UNIVERSIDAD NACIONAL AUTÓNOMA DE MÉXICO

PROGRAMA UNIVERSITARIO DE ESTUDIOS DE GÉNERO
CLÍNICA DE JUSTICIA Y GÉNERO “MARISELA ESCOBEDO”

México, Distrito Federal a 27 de agosto de 2013
CASO: Amparo Directo 450/2013, promovido por la quejosa Silvia Banegas Pozo

Asunto: Presentación de Amicus Curiae.

H. SÉPTIMO TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA CIVIL DEL PRIMER CIRCUITO.

Las integrantes de la Clínica de Justicia y Género “Marisela Escobedo” del Programa
Universitario de Estudios de Género de la Universidad Nacional Autónoma de México,
Licenciada en derecho Gladys Fabiola Morales Ramírez, Licenciado en derecho Luis
Alberto Muñoz López, Licenciada en Letras Latinoamericanas Olga Mesilemit Velázquez
González, y los estudiantes Benjamín Alejandro Cervantes Pérez, Julia Álvarez Icaza
Ramírez, Erika del Carmen Pérez Jiménez y Krizia Renata Gómez Pezuela Hernández, en
conjunción con las especialistas del Programa Universitario de Estudios de Género,
Doctora María Isabel Belausteguigoitia Rius, egresada de la Licenciatura en Arqueología
Arelhí Araceli Galicia Santamaría, Doctora en Letras Helena López González de Orduña,
egresada de la Licenciatura en Relaciones Internacionales Delia Iraís García Olvera, de
forma conjunta presentan y suscriben el presente Amicus Curiae ante este H. Tribunal.

1

CONTENIDO
1. HECHOS DEL CASO RELEVANTES PARA EL PRESENTE AMICUS CURIAE. .......................4
1.1. Discriminación por género y nacionalidad. ....................................................4
1.2. Control de Convencionalidad e invisibilización de la mujer. ..........................6
2. JUZGAR CON PERSPECTIVA DE GÉNERO........................................................................7
2.1. Juicio justo y derechos de las mujeres. ........................................................8
2.2. La igualdad entre hombres y mujeres como condición para la
aplicación del derecho al juicio justo. ..........................................................10
2.3. Premisas para la aplicación de la perspectiva de género en los
procesos de adjudicación judicial. ................................................................12
3. DISCRIMINACIÓN POR GÉNERO Y NACIONALIDAD. VIOLACIÓN A LOS
ARTÍCULOS 1 Y 4 DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS
MEXICANOS, 1, 17 Y 24 DE LA CONVENCIÓN AMERICANA DE DERECHOS
HUMANOS (CADH), 2 Y 3 DEL PACTO INTERNACIONAL DE DERECHOS CIVILES Y
POLÍTICOS (PCP), 1, 2, 5, 15 Y 16 DE LA CONVENCIÓN SOBRE LA ELIMINACIÓN DE
TODAS LAS FORMAS DE DISCRIMINACIÓN CONTR LA MUJER (CEDAW), 4, 6, 7, 8 Y
9 DE LA CONVENCIÓN INTERAMERICANA PARA PREVENIR, SANCIONAR Y
ERRADICAR LA VIOLENCIA CONTRA LA MUJER (BELEM DO PARA). ................................15
3.1. El principio de no discriminación. .................................................................16
a) Por Nacionalidad. .................................................................................16
b) Por género. ..........................................................................................16
3.2. La invisibilización como forma de discriminación. .......................................17
3.3. La discriminación contra la mujer como un forma violencia
institucional. ....................................................................................................................19

2

3.4. Sobre los roles y estereotipos de género y la identidad nacional. ...............20
a) Género. ................................................................................................20
b) Estereotipos de género, familia y nacionalidad. .................................22
c) Roles de género....................................................................................23
4. INCUMPLIMIENTO DE LA SALA DE LA OBLIGACIÓN DE APLICAR EL CONTROL DE
CONVENCIONALIDAD EX OFFICIO POR PARTE DE LOS TRIBUNALES MEXICANOS.
VIOLACIÓN ALOS ARTÍCULOS 1 Y 4 DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LOS
ESTADOS UNIDOS MEXICANOS. ......................................................................................25
4.1. La doctrina interamericana del Control de Convencionalidad. ....................25
4.2. El ejercicio del control de convencionalidad en los tribunales
mexicanos. .......................................................................................................................28

PETITORIOS ......................................................................................................................31

3

1. HECHOS DEL CASO RELEVANTES PARA EL PRESENTE AMICUS CURIAE.

1.1. Discriminación por género y nacionalidad.

I. Ante el Juzgado Cuadragésimo Segundo de lo Familiar del Tribunal Superior de Justicia
del Distrito Federal se tramitó una controversia del orden familiar promovido por el C.
SERGIO JOSÉ CAMACHO CARMONA en contra de SILVIA BANEGAS POZO. El número del
expediente es 1147/2009.
II. Uno de los aspectos centrales de la controversia es la disputa entre las personas antes
mencionadas respecto a la guardia y custodia del niño SERGIO CAMACHO BANEGAS.
III. El 6 de diciembre de 2010 el Juzgado Cuadragésimo Segundo de lo Familiar del Tribunal
Superior de Justicia del Distrito Federal resolvió en definitiva la controversia.
IV. En dicha sentencia se puede apreciar en su parte considerativa los siguientes
argumentos y razonamientos del Juez:

“…toda vez que de acuerdo a la costumbre y cultura imperante en
nuestra sociedad, la integración de las relaciones familiares descansa en
la madre, a quien en términos generales se le considera como apta para
hacerse cargo de la guardia y custodia de los menores procreados en
matrimonio e incluso fuera de éste, independientemente de que aquélla
realice alguna actividad de carácter laboral, pues como quedó apuntado
en supralíneas, la madre tiene a su favor la presunción de ser apta y
calificada para hacerse cargo de los cuidados y atenciones de sus
menores hijos…”(pág. 9).

4

“…se estima conducente ordenar a las partes a (ilegible) tomar terapias
psicológicas tendientes a mejorar su actitud uno con otro, esto es, para
que la señora SILVIA BENEGAS POZO (ilegible) sentimientos de afecto,
cariño y amor hacia sus semejantes y sobre todo hacia su menor hijo y
en la mayor medida pueda aceptar los roles tradicionales que debe
imperar en la familia como son solidaridad, comprensión, unión,
aceptación de las tradiciones mexicanas, donde se ve incorporado su
menor hijo por ser parte de una familia mexicana, para que (ilegible)
maneje y controle sus conductas explosivas y de enojo, manejándola de
manera adecuada, sin exteriorizar actitudes de estrés y agresividad con
el fin de que no perjudique los intereses (ilegible) de terceros, que
cuestione y confronte sus roles y esquemas tradicionales de género, así
como también su concepto de amor y de familia y recupere su
sensibilidad emocional y así sea asertiva en la formación integral de su
menor hijo…” (págs. 46-47).

“…el progenitor le puede proporcionar mejores condiciones de vida al
niño, brindándole protección, cuidados, calor humano, comprensión y
sobre todo amor, que permita a éste avanzar en su desarrollo
psicológico para que en forma paulatina se vaya incorporando a una
serie de roles de conducta que le ayuden a superar sus retrasos en el
desarrollo psicológico y de socialización, que es lo que más le hace falta,
y que así se inmiscuya en roles tradicionales familiares que fomenten
sus valores humanos, lo cual es sano para la libre formación moral del
infante…” (pág. ilegible).

5

1.2. Control de Convencionalidad e invisibilización de la mujer.

V. Inconforme con el resultado de la sentencia definitiva en general, y con algunas
consideraciones en particular, la C. SILVIA BANEGAS POZO, interpuso recurso de
apelación.
VI. En dicho recurso hizo valer como agravio (quinto y octavo) violación a diversas
disposiciones constitucionales. En particular en el agravio octavo señala que la sentencia
es irrespetuosa, racista y discriminatoria hacia su persona, y transgrede los artículos 1 y 4
de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.
VII. La apelación fue resuelta mediante sentencia de fecha 7 de diciembre de 2012 en el
toca 705/2012 del índice de la Cuarta Sala Familiar del Tribunal Superior de Justicia del
Distrito Federal.
VIII. En la anterior resolución, la Sala omite estudiar los agravios quinto y octavo (en el que
argumenta la discriminación sufrida por el Juez de primera instancia), argumentando que
carece de competencia para realizar el estudio de la violación de garantías
constitucionales, por considerar que están reservadas al Poder Judicial de la Federación.
IX. Inconforme con la resolución de la Sala, tanto la parte actora como la demandada
promovieron juicio de amparo directo, los cuales fueron turnados al Séptimo Tribunal
Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito.
a) El amparo de la demandada, la C. SILVIA BANEGAS POZO fue radicado bajo el
numero D.C. 97/2013. En el amparo, de nueva cuenta se argumenta la
discriminación de que fue objeto por el Juez de Primera Instancia.
b) El amparo del actor, el C. SERGIO JOSÉ CAMACHO CARMONA fue radicado bajo
el número D.C. 98/2013.
Lo anterior indica que el amparo de la demandada ingresó antes que el amparo del actor.
X. Ambos amparos se relacionaron y, no obstante que el amparo de la demandada fue
ingresado con anterioridad al del actor, se resolvió primero el del actor (98/2013)
6

otorgándole el amparo y protección de la justicia de la unión, lo que trajo como
consecuencia que se sobreseyera el amparo de la demandada (97/2013) y con ello no se
estudiaran de nueva cuenta sus alegaciones sobre la discriminación de la que fue objeto.
XI. Con fecha 26 de abril de 2013 la Cuarta Sala de lo Familiar dio cumplimiento a la
ejecutoria de amparo 98/2013 en sus términos.
XII. Actualmente, el asunto se encuentra de nueva cuenta en amparo directo promovido
por la C. SILVIA BANEGAS POZO, ante el SÉPTIMO TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA
CIVIL DEL PRIMER CIRCUITO, bajo el número de expediente D.C. 450/2013, ante el cual se
promueve el presente AMICUS CURIAE.

2. JUZGAR CON PERSPECTIVA DE GÉNERO

El derecho a un juicio justo o al debido proceso es un derecho humano reconocido por
diversos instrumentos jurídicos en los órdenes nacional e internacional. En México la
Constitución Política consagra este derecho en los artículos 14, 16, 17, 18, 19 y 20. En el
orden internacional el derecho al debido proceso se encuentra en la Declaración Universal
de los Derechos Humanos, artículos 10 y 11, en el Pacto Internacional de Derechos Civiles
y Políticos, artículo 14, en la Convención Americana de Derechos Humanos, artículos 8 y
25, entre otros instrumentos más.
El derecho al debido proceso destaca en los sistemas de protección de derechos humanos
por su particular utilidad para proteger otros derechos. Como ha sostenido el Alto
Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos en México, “[…] la
protección de otros derechos depende en gran medida del acceso de una persona a
mecanismos que le permitan exigirlos ante cortes competentes, imparciales e
independientes en un estado democrático de derecho.”1
1

Oficina en México del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos, Indicadores
sobre el derecho a un juicio justo del Poder Judicial del Distrito Federal, Vol. I,OACNUDH-TSJDF, México,
2012, p. 15.

7

A continuación destacaremos el vínculo existente entre el debido proceso y los derechos
de las mujeres, concentrando la atención en la perspectiva de género como método para
resolver procesos judiciales en condiciones de igualdad para mujeres y hombres.

2.1. Juicio justo y derechos de las mujeres.
El derecho al debido proceso, en cuanto a contenido y alcances, ha sido desarrollado en la
forma más amplia por la jurisprudencia de los tribunales internacionales. En nuestro
continente, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha concebido al debido
proceso como el conjunto de garantías o requisitos que las autoridades estatales deben
observar en el trámite de los procesos judiciales que permiten a las personas defender
adecuadamente sus derechos ante la posible afectación de su esfera jurídica.2
Este conjunto de garantías procesales, previstas en el artículo 8.2 de la Convención
Americana de Derechos Humanos (CADH) para ser aplicadas en las causas penales, han
sido extendidas por la Corte Interamericana a los procesos del orden civil, administrativo,
laboral y todos aquellos que impliquen una afectación a la esfera jurídica de las personas.3
Así, a través de su jurisprudencia el Tribunal de San José ha atribuido a las garantías del
artículo 8.2 de la Convención un “carácter expansivo” —como lo denomina García
Ramírez— que amplía la tutela judicial a todas las materias del derecho.4
La interpretación amplia del Tribunal Interamericano en cuanto al contenido y alcances
del derecho al debido proceso es compartida por los jueces mexicanos. De acuerdo a la
jurisprudencia nacional, el debido proceso penal se conforma por garantías mínimas que

2

Cfr. Caso Baena Ricardo y otros (Panamá). Sentencia de 2 de febrero de 2001. Serie C No. 72. párr. 92; Caso
Fermín Ramírez (Guatemala). Sentencia de 20 de junio de 2005. Serie C No. 126. párr. 78; Caso del Tribunal
Constitucional (Perú). Sentencia de 31 de enero de 2001. Serie C No. 71. párr. 68 y Caso Ibsen Cárdenas e
Ibsen Peña. Sentencia de 1 de septiembre de 2010 Serie C No. 217, párr. 178.
3
CorteIDH, Caso IvcherBronstein Vs Perú. Sentencia de 6 de febrero de 2001. Serie C No. 74. párr. 103; Caso
del Tribunal Constitucional, cit., párr. 70.
4
Cfr. García Ramírez, Sergio, “Panorama del debido proceso (adjetivo) penal en la jurisprudencia de la Corte
Interamericana”, en: Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano, 2006, p. 1132.

8

debe concederse a toda persona cuya esfera jurídica pretenda modificarse mediante la
actividad punitiva del Estado.5
En la misma opinión los tribunales mexicanos han distinguido a las garantías que
componen al debido proceso en atención a las condiciones particulares de las personas
sujetas a juicio. Los Ministros de la primera Sala de la Suprema Corte de Justicia identifican
dos especies o categorías: en la primera se incluyen las garantías que deben respetarse en
todo proceso con independencia de la condición de la persona sujeta al mismo —como
ejemplo el derecho a la defensa—; en la segunda se concentran las garantías que, en
conjunción con el derecho de igualdad ante la ley, protegen a las personas que se
encuentran en una situación de desventaja frente al ordenamiento jurídico por pertenecer
a un grupo social vulnerable —entre estas el derecho a contar con un traductor en el caso
de los integrantes de grupos indígenas—.6
Esta clasificación de las garantías procesales en dos grupos —uno general y otro
específico— elaborada por la jurisprudencia nacional resulta particularmente relevante
para los casos en los que, como el que ahora nos ocupa, se encuentran involucradas como
partes en un proceso judicial una o más mujeres.
Las mujeres, en tanto grupo social, pertenecen a los llamados sectores vulnerables de la
población. Como han documentado extensamente la academia, las organizaciones civiles,
las agencias estatales y los organismos internacionales, las mujeres se encuentran
históricamente sujetas a marcadas condiciones sistémicas de desigualdad y exclusión en
relación a su contraparte masculina.7
Esta condición de desigualdad histórica ubica a las mujeres en la segunda categoría de
garantías judiciales, las que protegen a las personas que se encuentran en una situación
de desventaja frente al ordenamiento jurídico por pertenecer a un grupo social
vulnerable. De esta forma, en la tramitación de procesos judiciales donde intervengan
5

Cfr. Suprema Corte de Justicia de la Nación, [TA]; 10a. Época; 1a. Sala; S.J.F. y su Gaceta; Libro XVIII, Marzo
de 2013, Tomo 1; Pág. 881.
6
Idem.
7
Véase UNFPA, Igualdad y equidad de género: Aproximación teórico-conceptual, Herramientas de trabajo
en Género para oficinas y contrapartes del UNFPA, Volumen 1,

9

mujeres como parte, los estándares del derecho a un juicio justo se elevan obligando a los
juzgadores a observar con detalle la situación de vulnerabilidad en que se encuentran las
mujeres y a adoptar medidas en el juicio destinadas a asegurar que las partes enfrenten el
proceso en igualdad de condiciones.
Garantizar la igualdad entre hombres y mujeres, como veremos en los siguientes párrafos,
es una condición esencial para la aplicación del derecho al juicio justo y, por tanto, una
obligación de carácter irrenunciable para todo juzgador.

2.2. La igualdad entre hombres y mujeres como condición para la aplicación del derecho
al juicio justo.
Derivadas de arraigadas prácticas culturales, las condiciones de desigualdad que sufren las
mujeres se manifiestan en diversas facetas de la vida pública y privada como la familia, la
escuela, el trabajo y los procesos judiciales. Así es, como destacaremos en las siguientes
líneas, la actividad jurisdiccional no escapa a las prácticas de desigualdad y exclusión que
aquejan al sector femenino.
Si bien es cierto que hoy en día hombres y mujeres son considerados legalmente iguales,
“la mujeres apenas han sido visibles en los sistemas que crean, interpretan y aplican las
leyes.”8 Los procesos judiciales y todo el sistema jurídico en conjunto ha servido
históricamente para mantener y reproducir “[…] un sistema que trivializa la vida y
experiencias de la mitad de la humanidad.”9
En principio, las normas jurídicas participan en la reproducción de los estereotipos
masculino y femenino construidos culturalmente, institucionalizando los desequilibrios en
los derechos y deberes de hombres y mujeres. La reproducción normativa de estereotipos
femeninos es un fenómeno que afecta a todas las ramas de la ciencia jurídica. Por
ejemplo, en el derecho de familia explica Mahoney existen prejuicios de género en los

8

Facio, Alda y Fries, Lorena, “Feminismo, género y patriarcado”, en: Facio, Alda y Fries, Lorena (coords.),
Género y Derecho, SCJN-Fontamara, p. 22.
9
Idem.

10

presupuestos subyacentes y los estereotipos que afectan la división de la propiedad, el
pago de alimentos, la manutención de los hijos y el otorgamiento de la custodia.10
Por otra parte los procesos judiciales también contribuyen a la institucionalización de la
desigualdad por género. Aunque los órganos judiciales no son los responsables directos de
la condición de desigualdad que afecta a las mujeres “A través de la resolución misma o
muchas veces, de su argumentación, el/la juez construye un discurso a partir de normas,
en algunos casos, abiertamente contrarias a la igualdad o en donde subyacen
concepciones sexistas.”11 En otros casos, aun cuando las normas sean neutrales el
resultado del proceso puede ser igualmente injusto si las autoridades no son sensibles a la
presencia de patrones culturales de discriminación contra las mujeres.
Por ejemplo, el estudio elaborado por Mahoney12 respecto al tema de la custodia refleja
que:
“[…] los Jueces están influenciados por estereotipos que ponen en
desventaja a las mujeres que, saliéndose de lo tradicional, trabajan por
fuera del hogar, lo mismo que a los hombres que se dedican
principalmente al cuidado del hogar. Los jueces asumen que los menores
criados en hogares con amas de casa de tiempo completo están en
mejores condiciones. […] Una vez dejan de ser exclusivamente amas de
casa para ingresar al mercado del trabajo, pierden la custodia de los
hijos cuando el padre se casa nuevamente y le dice al juez que su nueva
esposa va a permanecer en la casa y será una madre "adecuada" para
sus hijos.”13
Otro ejemplo de la participación de los órganos jurisdiccionales en la reproducción de las
prácticas de discriminación por razones de género se encuentra en el caso González y
10

Al respecto: Mahoney, Kathleen, “Enfoques canadienses en los estrados judiciales”, en: Cook, rebeca (ed.),
Derechos Humanos de la mujer. Perspectivas nacionales e internacionales, PROFAMILIA, Bogotá, 1997, pp.
455-456.
11
Castañeda, María Paula (coord.), Como aplicar la perspectiva de género en la práctica jurisdiccional, Equis:
Justicia para las Mujeres A.C., México, 2013, p. 2.
12
Mahoney, Kathleen, Op. Cit., pp. 455-456.
13
Mahoney, Kathleen, Op. Cit., pp. 455-456.

11

otras (“Campo Algodonero”) Vs México. En la resolución correspondiente, la Corte
Interamericana da cuenta de ciertos comentarios de funcionarios públicos mexicanos que
traen implícita una fuerte carga de género. Por ejemplo, al recibir la denuncia de los
familiares de la desaparición de las tres mujeres víctimas, las autoridades señalaban que
éstas habían huido con sus novios e hicieron preguntas respecto a su preferencia sexual.
Para el Tribunal de San José estas expresiones además de constituir una forma de
discriminación contra las mujeres víctimas, influyeron en el resultado del proceso judicial
al entorpecer la investigación diligente de los hechos.
Como podemos observar, los juzgadores, llamados originalmente a resguardar los
derechos humanos, se convierten en perpetradores cuando al resolver un proceso pasan
por alto la discriminación social e institucional14 que afecta el derecho de las mujeres a
acceder a un juicio justo y deciden sancionarlas con base en estereotipos construidos por
la cultura patriarcal que reina en nuestras sociedades.
Es por esto que la perspectiva de género se hace necesaria en la labor jurisdiccional. En
tanto “[…] método de análisis que se basa en las diferencias que se asignan entre hombres
y mujeres mediante la construcción del género de lo que es apropiado o de lo que <<cabe
esperar>> de cada sexo y la identificación y la corrección de la discriminación que ello
genera, especialmente en normas, políticas y prácticas institucionales,”15 la perspectiva de
género es en el ámbito judicial una herramienta esencial para garantizar a las mujeres el
derecho a un juicio justo.

2.3. Premisas para la aplicación de la perspectiva de género en los procesos de
adjudicación judicial.
En los procesos judiciales donde se involucren mujeres sean parte o víctimas el respeto
y garantía del derecho a un juicio justo o al debido proceso se encuentra íntimamente
14

ONU Mujeres ha identificado que las barreras para el acceso de las mujeres a la justicia se manifiestan en
dos ámbitos: el social y el institucional. Cfr. Informe: El Progreso de las Mujeres en el Mundo: En Busca de la
Justicia, 2011.
15
Castañeda, María Paula (coord.), Cómo aplicar la perspectiva de género en la práctica jurisdiccional, Equis:
Justicia para las Mujeres A.C., México, 2013, p. 3.

12

vinculado al ejercicio del derecho a la igualdad de las mujeres y la prohibición de la
discriminación por razones de género. Para alcanzar este objetivo no basta con el
establecimiento de mecanismos jurídicos que prohíban la

discriminación contra las

mujeres, es necesario también que los impartidores de justicia reconozcan las
desigualdades sociales que sufre la población femenina y que implementen acciones
tendientes a disminuir sus efectos en los procesos de adjudicación judicial.
Así, con el objeto de eliminar la discriminación por género en los procesos judiciales los
jueces y juezas deben en principio “[…] ser capaces de entender el impacto de los
estereotipos determinados, el sexo, los mitos y prejuicios inherentes a su manera de
pensar y a la toma de decisiones.”16 En un segundo momento, “Las actitudes y creencias
culturales muy arraigadas sobre los papeles "apropiados" de hombres y mujeres deben ser
examinadas y objetadas cuando interfieren con la justa y equitativa administración de
justicia.”17
Es en estas circunstancias cuando la perspectiva de género se vuelve trascendente
respecto de una decisión judicial. A continuación señalaremos en qué medida la
perspectiva de género se convierte en una herramienta metodológica para los juzgadores
y juzgadoras. También esbozaremos algunos lineamientos generales para la aplicación de
del enfoque de género en los procesos judiciales.
Regina Larrea18 propone tres premisas para que los operadores jurídicos apliquen la
perspectiva de género en los procesos jurisdiccionales:
a)

La pregunta por la mujer. Implica que el juzgador o juzgadora analice el

contexto del caso que se somete a su conocimiento y procure identificar el
impacto de la decisión judicial en las mujeres.

16

Mahoney, Kathleen, Op. Cit., p. 455.
Idem.
18
Larrea Maccise, Regina, Motivación Judicial con Perspectiva de Género: Hacia un debido proceso
constitucional. Tesis para obtener el título de licenciada en Derecho. ITAM. México, 2011. Disponible en:
http://www.equidad.scjn.gob.mx/IMG/pdf/Motivacion_judicial_con_perspectiva_de_genero.pdf
17

13

b)

Los estereotipos de género. Al aplicar una perspectiva de género, la autora

recomienda que el juzgador o la juzgadora deberá por un lado, evitar usar
estereotipos en su razonamiento; y por otro, identificar los estereotipos
generados en o por la norma, así como en los alegatos de las partes, con la
finalidad de contra-argumentar, de construir dicha percepción y construir un
discurso igualitario en su sentencia.
c)

Un razonamiento práctico. A partir de las reglas que rigen el procedimiento

judicial, el o la juzgadora deben interpretar el caso concreto en el contexto
femenino.
Por su parte, el Programa de Equidad de Género de la Suprema Corte de Justicia de la
Nación en un Estudio comparado sobre la argumentación jurídica con perspectiva de
género19 recoge las experiencias de diversos tribunales alrededor del mundo que han
empleado el enfoque de género como método de interpretación en la resolución de casos
concretos.
Entre los ejemplos citados en la publicación destacan los mecanismos usados por el
Tribunal Constitucional de España para proteger la estabilidad laboral de las mujeres
embarazadas. En este caso la Primera sala del Tribunal Constitucional Español al resolver
el Amparo 17/2003, ideó cuatro mecanismos para dicha protección:
a)

Primer mecanismo. Reconocer a las mujeres el derecho a no comunicar su

estado de embarazo al empleador (a), partiendo de la realidad social en la cual
esta condición constituye un motivo de discriminación.
b)

Segundo mecanismo. La carga de la prueba del motivo del despido recae

sobre el empleador cuando por indicios se desprende que el despido fue
discriminatorio.
c)

Tercer mecanismo. Hacer el principio de primacía de la realidad sobre las

formalidades.
19

Cfr. SCJN-FUNDAR, Estudio comparado sobre la argumentación jurídica con perspectiva de género,
México, 2010, pp. 7-9.

14

d)

Cuarto mecanismo. Establecer un estándar probatorio mayor cuando el

empleador es una institución de carácter público.

Los firmantes del presente consideramos que, a grandes rasgos, el enfoque de género
empleado como método de interpretación auxilia a jueces y juezas en la tramitación del
proceso judicial en al menos tres grandes momentos:
a)

Inicialmente, en el estudio de casos, a partir de un enfoque de género

sensibiliza a las/los juzgadores para advertir las condiciones en las que las
mujeres comparecen ante el proceso.
b)

Después, una vez consientes de las condiciones particulares de

desigualdad, la perspectiva de género permite a los responsables de la
impartición de justicia diseñar medidas adecuadas para combatir las
desigualdades que pudieran afectar su derecho a un juicio justo.
c)

Finalmente, habiendo garantizado la igualdad de las partes, la perspectiva

de género auxilia al juez para emitir una decisión apegada a derecho y libre de
prejuicios.
Habiendo establecido en qué forma la perspectiva de género se convierte en una
herramienta para el ejercicio de la función jurisdiccional, ahora vamos a enfocarnos en el
cómo aplicarla. Si bien no encontramos en la doctrina ni en la jurisprudencia una receta
única para la aplicación de la perspectiva de género en los procesos de adjudicación
judicial, consideramos que, al menos en una resolución de carácter judicial, no se deben
de reproducir los prejuicios, estereotipos y roles que tiendan a menoscabar el
reconocimiento, goce o ejercicio de los derechos de una mujer en cualquier esfera de su
vida, como ocurre en la resolución judicial dictada por el juez de primera instancia.

3. DISCRIMINACIÓN POR GÉNERO Y NACIONALIDAD. VIOLACIÓN ALOS ARTÍCULOS 1 Y 4
DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS, 1, 17 Y 24 DE LA
15

CONVENCIÓN AMERICANA DE DERECHOS HUMANOS (CADH), 2 Y 3 DEL PACTO
INTERNACIONAL DE DERECHOS CIVILES Y POLÍTICOS (PCP), 1, 2, 5, 15 Y 16 DE LA
CONVENCIÓN SOBRE LA ELIMINACIÓN DE TODAS LAS FORMAS DE DISCRIMINACIÓN
CONTR LA MUJER (CEDAW), 4, 6, 7, 8 Y 9 DE LA CONVENCIÓN INTERAMERICANA PARA
PREVENIR, SANCIONAR Y ERRADICAR LA VIOLENCIA CONTRA LA MUJER (BELEM DO
PARA).

3.1. El principio de no discriminación.

a) Por Nacionalidad.
La discriminación por razones de nacionalidad u origen étnico, está prohibida en México
en el artículo primero de su constitución, así como en los artículos primero de la CADH,
artículo 2 del PCP y en la Convención internacional sobre la eliminación de todas las
formas de discriminación racial, tratado ratificado por México y que en su artículo 5º
señala que nadie, por su origen nacional o étnico, debe ser privado de sus derechos, entre
ellos el de la igualdad en el tratamiento en los tribunales y todos los órganos que
administran justicia, así como la protección del Estado si la persona en cuestión hubiera
sido violentada por funcionarios públicos, cualquier individuo, grupo o institución.

b) Por género.
La igualdad entre el varón y la mujer está declarada en el artículo 4º de la Constitución
mexicana, 24 de la CADH y 3 del PCP.
Asimismo, la discriminación por motivos de género se encuentra prohibida en el artículo
1º de nuestra Carta Magna, en los artículos primero de la CADH y el artículo 2 del PCP.
Además, México ha ratificado varios tratados internacionales como la Convención de
Belém do Pará y la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación

16

contra la mujer (CEDAW) con el fin de garantizar el respeto a los derechos humanos de las
mujeres.
La CEDAW, en su primer artículo, señala que se entiende como discriminación la exclusión,
restricción o distinción de una mujer con base en su sexo y que tenga el resultado de
menoscabar su reconocimiento, goce o ejercicio en cualquier esfera de su vida; y en el
artículo 5 señala que los Estados partes se comprometen a adoptar las medidas necesarias
para modificar los patrones socioculturales de conducta que contribuyan a la existencia de
prejuicios, estereotipos y prácticas basadas en la idea de la inferioridad o superioridad de
alguno de los sexos. Enfatiza que ha de trabajarse la educación familiar en función de que
se reconozca la responsabilidad común de hombres y mujeres en cuanto a la educación y
el desarrollo de sus hijos.

3.2. La invisibilización como forma de discriminación.
Una práctica que puede considerarse como discriminatoria consiste en la invisibilización
de la mujer.
El no considerarla en los diversos ámbitos de la vida pública y privada, desapareciendo de
los datos y estadísticas las problemáticas que la afectan, es discriminación desde un punto
de vista pasivo o discriminación por omisión20.
La CEDAW en su artículo Primero define como discriminación contra la mujer lo siguiente:
“discriminación contra la mujer" denotará toda distinción, exclusión o
restricción basada en el sexo que tenga por objeto o resultado
menoscabar o anular el reconocimiento, goce o ejercicio por la mujer,
20

Al respecto la Comisión Interamericana de Derechos Humanos ha señalado cómo se han invisibilizado los
temas de violencia contra la mujer; una situación evidente es la ausencia de estudios o estadísticas sobre la
prevalencia de violencia intrafamiliar o doméstica, así como la poca información que existe sobre la
prevalencia de delitos sexuales que afectan principalmente a la mujer. Cfr. CIDH, La relatora especial de la
CIDH evalúa la vigencia del Derecho de la mujer guatemalteca a vivir libre de violencia y discriminación,
comunicado de prensa 20/04, Washington, septiembre de 2004, párr. 8 disponible en
http://www.cidh.oas.org/women/20.04.htm; y CIDH, Informe sobre seguridad ciudadana y derechos
humanos,
Washington,
diciembre
de
2009,
párr.
84
disponible
en
http://www.cidh.org/pdf%20files/SEGURIDAD%20CIUDADANA%202009%20ESP.pdf.

17

independientemente de su estado civil, sobre la base de la igualdad del
hombre y la mujer, de los derechos humanos y las libertades
fundamentales en las esferas política, económica, social, cultural y civil o
en cualquier otra esfera.”
Encontramos como forma de discriminación la exclusión basada en el sexo que tenga por
objeto menoscabar un derecho humano.
En el presente caso, cabe resaltar que el Séptimo Tribunal Colegiado en Materia Civil del
Primer Circuito, al resolver los amparos directos 97/2013 (promovido por SILVIA BANEGAS
POZO) y 98/2013 (promovido por SERGIO JOSÉ CAMACHO CARMONA), decidió resolver el
que fue presentado segundo en tiempo, y sobreseer el primero, sin que dicha decisión
encontrara un sustento jurídico para realizarlo de dicha forma.
Por el contrario, la lógica y los Principios Generales del Derecho nos indicarían que el
primero en tiempo es el primero en derecho, por lo que el estudio de los amparos debió
realizarse a la inversa.
El que ocurriera lo contrario no encuentra sustento jurídico, pero una de las
consecuencias fue que se invisibilizara la problemática sostenida por la quejosa SILVIA
BANEGAS POZO, consistente en:

Por un lado, la discriminación de que fue objeto por el Juez de Primera Instancia.

Sumado al hecho de que la Sala decidió no estudiar dicho agravio, bajo un
argumento erróneo (supuestamente no tenía facultades para hacer un control de
constitucionalidad), produciéndose por primera vez la invisibilización de la
problemática.

Culminando con el hecho de que el Tribunal Colegiado, como hizo la Sala, no
estudiara sus agravios, al sobreseer su amparo, lo que se traduce en una segunda
invisibilización del tema.

Por lo que en resumen, primero se realizó una práctica discriminatoria en contra de SILVIA
BANEGAS POZO, y después por exclusión basada en argumentos erróneos (Control de

18

constitucionalidad y sobreseimiento) que implicaron una discriminación por la
invisibilización de la problemática planteada.
Al respecto, y para cerrar este apartado, el grupo de trabajo “Mujer y género, por la
verdad, la justicia, la reparación y la reconciliación”, en la obra “Recomendaciones para
garantizar los derechos a la verdad, la justicia y la reparación de las mujeres víctimas del
conflicto armado en Colombia” puntualiza que en los procesos de investigación hay que
tomar en cuenta “…la forma en que operan las lógicas e imaginarios culturales y sociales
discriminatorios que producen la invisibilización del devenir y las afectaciones de las
poblaciones históricamente discriminadas, mujeres, jóvenes, personas LGBT, afro
descendientes e indígenas y que se expresa en las fuentes de investigación tanto escritas
como orales y en las simbólicas (el resaltado es nuestro).”21

3.3. La discriminación contra la mujer como una forma de violencia institucional.
El artículo 6 de la Convención de BELEM DO PARA establece que el derecho de toda mujer
a una vida libre de violencia incluye, el derecho de la mujer a:

Ser libre de toda forma de discriminación, y

Ser valorada y educada libre de patrones estereotipados de comportamiento y
prácticas sociales y culturales basadas en conceptos de inferioridad o
subordinación.

Por lo que la discriminación y estereotipación de roles en contra de las mujeres es un tipo
de violencia en contra de ellas y los Estados parte deben velar por el combate a la
violencia contra la mujer y abstenerse de cualquier acción o práctica que la violente
empezando por sus funcionarios e instituciones.

21

Cfr. Grupo de trabajo Mujer y género, por la verdad, la justicia, la reparación y la reconciliación,
Recomendaciones para garantizar los derechos a la verdad, la justicia y la reparación de las mujeres víctimas
del conflicto armado en Colombia, Bogotá, Colombia, 2008, p. 205.

19

3.4. Sobre los roles y estereotipos de género y la identidad nacional.
En la sentencia del juicio familiar en el que se ve involucrada SILVIA BANEGAS POZO, se
detecta un lenguaje discriminatorio en relación con el género y su nacionalidad.22 Esta
forma de discriminación discursiva, con efectos importantes en las vidas de las personas
implicadas en este proceso, está basada en prejuicios y estereotipos respecto de los roles
de género y las identidades nacionales, cuestiones señaladas como violencia contra la
mujer en la Convención interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la violencia
contra la mujer.
Este apartado se centra en los conceptos de estereotipos de género que influyen en la
idea del “deber ser”. Es necesario subrayar que aquello que se señala como lo masculino y
lo femenino o el padre y la madre son conceptos mutables, contingentes históricamente y
por lo tanto modificables respecto de lo que una sociedad considera valioso. Asimismo, la
familia es considerada como una institución en permanente cambio –un ejemplo de ello
es la aceptación jurídica del matrimonio entre personas del mismo sexo, aprobado en el
D.F. en el 2009-23 y por lo tanto también los roles de sus integrantes están sujetos a
transformaciones.

a) Género.24
El Género se refiere al conjunto de características psicológicas, sociales y culturales,
socialmente asignadas por una comunidad a las personas de acuerdo a su sexo biológico,
que hacen que sus miembros perciban como masculinas o femeninas ciertas actividades,
tareas y responsabilidades y las jerarquicen y valoren de manera diferenciada. El género
22

Para
una
definición
de
discriminación
véase
http://www.conapred.org.mx/index.php?contenido=pagina&id=84&id_opcion=142&op=142Véase también
art. 1 de la Constitución: “Queda prohibida toda discriminación motivada por origen étnico o nacional, el
género, la edad, las discapacidades, la condición social, las condiciones de salud, la religión, las opiniones,
las preferencias sexuales, el estado civil o cualquier otra que atente contra la dignidad humana y tenga por
objeto anular o menoscabar los derechos y libertades de las personas”.
23
En el mismo sentido, la SCJN aprobó distintas tesis aisladas sobre los conceptos de matrimonio y familia en
su resolución de la Acción de Inconstitucionalidad 2/2010 Matrimonio entre personas del mismo sexo.
24
CDHDF-PUEG, Amicus Curiae presentado ante la CorteIDH en el caso Karen Atala Riffo e hijas, De Género y
heteronormatividad, México, D.F 17 de mayo de 2011, pp. 52-53.

20

constituye una forma primaria de las relaciones significantes de poder y su lógica es
“absoluta, ya que está imbricada en el lenguaje y en la trama de los procesos de
significación”.25 Supone un conjunto de acuerdos tácitos o explícitos elaborados por una
comunidad determinada en un momento histórico determinado, en una región específica;
es decir, no son permanentes y pueden ser transformados. El problema con estas
características es que “han involucrado relaciones de dominación y subordinación y, por
ende, de desigualdad”.26
Es así que el género es una construcción simbólica, establecida sobre los datos biológicos
de la diferencia sexual sobre la que actúan las otras dimensiones generadoras de
diferencias (etnia, raza, edad, clase, sexualidad, etc.) por lo que los frenos y
transformaciones en el ámbito de género influyen en las otras y viceversa. La constante
asignación social de funciones y actividades a las mujeres y a los hombres naturaliza sus
roles a través de discursos de género, que son el conjunto de “expresiones escritas u orales
–independientemente de su origen, forma o adscripción textual donde se narra y explicita
el sentido y los contenidos de la diferencia sexual” 27.
Esta naturalización de los atributos de género en el cuerpo como algo inherente e
inmutable es lo que lleva a sostener que existe una relación determinante entre el sexo de
una persona y su capacidad para realizar una tarea o actividad y al mismo tiempo a no
percatarnos de lo arbitrario que llegan a ser dichos atributos. Como nos dice Lamas
“comprender qué es y cómo opera el género permite no estar de acuerdo con las
representaciones tradicionales de lo justo o lo verdadero”.28
Este “conjunto de disposiciones por el que una sociedad transforma la sexualidad biológica
en productos de la actividad humana, y en el cual se satisfacen esas necesidades humanas

25

Lamas, Marta, coord. El género: la construcción cultural de la diferencia sexual. México: Porrúa/PUEG,
1996, pág. 18.
26
Leñero, Martha. Equidad de género y prevención de la violencia en primaria. México: SEP, 2010: 16.
27
Moreno, Hortensia, “Identidades desde la perspectiva de género”, conferencia impartida por la autora en
el marco del Ciclo de Conferencias Equidad de Género y Cultura de Paz, México, UNAM, PUEG-SEDENA,
documento interno e inédito, 2008 pp. 55-63.
28
Lamas, Marta, Op. Cit, pág. 19,

21

transformadas” se conoce desde los años setenta como el sistema sexo-género.29
Actualmente se reconoce como el conjunto de mecanismos discursivos, culturales,
institucionales, políticos, económicos, que se activan en las relaciones sociales y cuyos
efectos de poder interactúan entre sí resultando en la prescripción de pautas normativas
específicas que pretenden determinar las prácticas de hombres o mujeres. Este sistema
sexo-género trabaja desde la lógica que impone el patriarcado mediante diversos
mecanismos, artísticos, educativos, religiosos, médicos, jurídicos, etc. y mediante diversas
instituciones que lo presentan como necesario para el funcionamiento de la sociedad.

b) Estereotipos de género, familia y nacionalidad.
Los estereotipos de género definidos como las concepciones y modelos de cómo deben ser
las mujeres y los hombres presionan a éstos a cumplir con expectativas sociales y
familiares adscribiéndolos a espacios y actividades separadas. Además implican siempre
desigualdades y desventajas que restringen el acceso y las oportunidades a los sujetos por
el hecho de ser biológicamente mujer u hombre,30 desvirtuando además hechos como la
incorporación masiva de las mujeres al trabajo asalariado.
Hay que señalar que los estereotipos de género son también concepciones culturales y
que varían dependiendo de la sociedad en la que se desarrollen. Téngase en cuenta que
estos estereotipos están siempre atravesados por otras variables sociales como la
sexualidad, la clase, la raza y la nacionalidad, entre las más relevantes. Para el caso de la
sentencia que nos ocupa es importante distinguir las nociones de “nacionalidad”
(ciudadanía legal por derecho de nacimiento –u otras fórmulas de naturalización- en un
país) y “raza” (variaciones fenotípicas que los miembros de una comunidad entienden
como significativas a partir de criterios socio-culturales) y es importante no caer en un
discurso en el que se evidencie la discriminación respecto del cruce entre estereotipos de
género y nacionalidad (como el caso que nos ocupa) .
29

Rubin, Gayle. El tráfico de mujeres: notas sobre la “economía política” del sexo en Nueva Antropología,
Vol. VIII, No. 30, México, 1986: 97
30
Leñero, Martha, Op. Cit., pág. 19.

22

c) Roles de género.
Los roles de género son las funciones y papeles sociales que se cumplen cuando se actúa
de acuerdo con definiciones de lo que debe ser femenino o masculino. Este deber está
definido socioculturalmente de manera jerarquizada, desigual y no equitativa.
Dichos papeles sociales son también construcciones de la sociedad, son cambiables y la
discriminación hacia mujeres que se apartan de estos roles, sumada a otro tipo de
discriminaciones por razón de nacionalidad en base a criterios xenófobos, supone una
grave vulneración de derechos.
Sobre el rol tradicional de madre, en un contexto mexicano, asociado a lo que en varias
ocasiones en la sentencia se entienden como “roles tradicionales familiares” hay que
indicar dos cosas:

La expresión se utiliza de forma no problemática naturalizando como positivos una
serie de valores que a) se dan por implícitos y b) suprimen su dimensión como
construcciones culturales e históricas.

La expresión, en todo caso, apela a una comprensión de lo tradicional que, si
atendemos a su trayectoria histórica, se encuentra en la base del sexismo (definido
como las asimetrías en la distribución del poder material y simbólico entre
hombres y mujeres). Véase en este sentido por ejemplo la Introducción de
“Violencia Feminicida en 10 entidades de la República Mexicana”, realizada por la
Comisión Especial para Conocer y Dar Seguimiento a las Investigaciones
Relacionadas con los Feminicidios en la República Mexicana y a la Procuración de
Justicia Vinculada publicado en 2006: 31

La sociedad mexicana está conformada en sus diversos territorios e
historias, estilos y tradiciones, por formas de organización social de
31

Se
puede
consultar
en
En
http://www.iidh.ed.cr/BibliotecaWeb/Varios/Documentos/BD_1283266847/Violefeminicida10edosmex/inf
orme%20GENERAL.pdf

23

género caracterizadas por contenidos patriarcales que aseguran
poderes, ventajas, privilegios, oportunidades, recursos y bienes a los
hombres y colocan a las mujeres en una situación de dependencia y
supeditación respecto a los hombres y de las instituciones.32
En el plano de la cultura, las ideologías y las creencias, el lenguaje, los
usos, las costumbres y tradiciones, los contenidos educativos y de los
medios, así como diversas expresiones artísticas, normalizan este injusto
orden social. En el ámbito de las mentalidades se producen formas de
aceptación, interpretaciones y valores que hacen creer a mucha gente
que el segundo lugar de las mujeres, la falta de oportunidades, la
minoría numérica y política, la exclusión de las mujeres de actividades,
funciones, papeles de cuidado y servicio, son propias de su sexo. Se cree
también, que las actitudes discriminatorias y misóginas, los malos tratos
y la violencia contra las mujeres, son inevitables y necesarios.33

Esto puede vincularse con lo estipulado en la Ley General de Acceso de las Mujeres a una
Vida Libre de Violencia, particularmente, en el Capítulo III Violencia en la comunidad:

ARTÍCULO 16.-Violencia en la Comunidad: Son los actos individuales o
colectivos que transgreden derechos fundamentales de las mujeres y
propician su denigración, discriminación, marginación o exclusión en el
ámbito público.
ARTÍCULO 17.- El Estado mexicano debe garantizar a las mujeres la
erradicación de la violencia en la comunidad, a través de:

32

Ibidem, pág. 53.
Ibidem, pág. 54. Véase Http://cedoc.inmujeres.gob.mx/Pag_cat_guiado_art482.php?pagina=4&orden
=anio&criterio=&frm_autor=&frm_editorial=&frm_titulo=&frm_resumen=&frm_pais=&frm_palabra=&frm_i
nstitu=&frm_anio1= .
33

24

I.

La reeducación libre de estereotipos y la información de alerta

sobre el estado de riesgo que enfrentan las mujeres en una sociedad
desigual y discriminatoria;

En el caso de SILVIA BANEGAS POZO es indudable que se pone en práctica una maquinaria
de discriminación activada por un repertorio de roles y estereotipos propios del juez. Si
bien el interés superior del niño predomina en la mayor parte de la sentencia, no es
factible que los argumentos que nieguen a la madre el ejercicio de sus derechos y la
custodia de su hijo, estén basados en una concepción moral discriminatoria basada en
roles y estereotipos de género y nacionalidad.34

4. INCUMPLIMIENTO DE LA SALA DE LA OBLIGACIÓN DE APLICAR EL CONTROL DE
CONVENCIONALIDAD EX OFFICIO POR PARTE DE LOS TRIBUNALES MEXICANOS.
VIOLACIÓN A LOS ARTÍCULOS 1 Y 4 DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LOS ESTADOS
UNIDOS MEXICANOS.

4.1. La doctrina interamericana del Control de Convencionalidad.
El control de convencionalidad es una figura del derecho internacional de los derechos
humanos que, en términos generales, se entiende como el ejercicio de confrontación que
hacen los tribunales internacionales la Corte Interamericana en el caso específico del
Sistema Interamericano entre la conducta del Estado y las normas de la Convención
Americana.
Esta figura, considerada tradicionalmente como una facultad exclusiva de la Corte de San
José, ha sido introducida en fechas recientes por el mismo tribunal, a través de su

34

Cfr. Suprema Corte de Justicia de la Nación, Principio de Igualdad entre hombres y mujeres. El
otorgamiento de la guarda y custodia de un menor de edad no debe estar basado en prejuicios de género
[TA]; 10a. Época; 1a. Sala; S.J.F. y su Gaceta; Libro XVIII, Mayo de 2012, Tomo 1; Pág. 1112.

25

jurisprudencia, a los ordenamientos nacionales “como una verdadera obligación jurídica a
cargo de los jueces”,

35

derivada del compromiso general de respeto y garantía de los

derechos humanos adquirido por los Estados a los que representan al ratificar la
Convención Americana de Derechos Humanos.
Así, formulada por primera vez en 2006 en el caso Almonacid Arellano vs Chile, la doctrina
del control de convencionalidad en sede nacional establece la obligación de jueces y
tribunales nacionales de “ejercer una especie de <<control de convencionalidad>> entre las
normas jurídicas internas que aplican en los casos concretos y la Convención Americana
sobre Derechos Humanos.”36 Tal ejercicio de control, señaló el tribunal de San José,
implica tanto a las normas como a la jurisprudencia interamericana.
Más delante, en la sentencia del caso Trabajadores Cesados del Congreso (Aguado Alfaro y
otros) vs Perú,37 la Corte precisó que dicho control deberá ser ejercido ex officio sin
necesidad de que las partes lo soliciten y dentro del marco de sus respectivas
competencias y de las regulaciones procesales correspondientes.
En la opinión de Cancado Trindade, entonces juez de la Corte Interamericana, el control ex
officio de convencionalidad al que se refiere la sentencia del caso Trabajadores Cesados
del Congreso no interrumpe ni se contrapone al ejercicio de control de constitucionalidad
en los tribunales nacionales. Ambos ejercicios de control deben ser tomados en conjunto
por los jueces “[…] por cuanto los ordenamientos jurídicos internacional y nacional se
encuentran en constante interacción en el presente dominio de protección de la persona
humana.”38 Esto es, que los jueces estatales tienen la obligación de hacer respetar las

35

Londoño Lázaro, María Carmelina, "El principio de legalidad y el control de convencionalidad de las leyes:
confluencias y perspectivas en el pensamiento de la Corte Interamericana de Derechos Humanos", en:
Boletín Mexicano de Derecho Comparado, No. 128, mayo-agosto, 2010, pp. 761-814.
36
CorteIDH, Caso Almonacid Arellano vs. Chile. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas.
Sentencia de 26 de septiembre de 2006. Serie C No. 154, párr. 124
37
Corte IDH, Caso Trabajadores cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros) vs. Perú. Excepciones
Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 24 de Noviembre de 2006. Serie C No 158, párr.
128.
38
Voto Razonado del Juez A.A. CancadoTrindade en relación a la sentencia del caso Trabajadores Cesados
del Congreso (Aguado Alfaro y otros) vs Perú. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas.
Sentencia de 24 de Noviembre de 2006, párr. 3

26

normas nacionales e internacionales en tanto ambas conforman un único ordenamiento
de protección al ser humano.
Resoluciones posteriores contribuyeron a consolidar esta doctrina. En casos como La
Cantuta vs. Perú,39 Boyce y otros vs. Barbados,40 Rosendo Radilla Pacheco,41 entre otros,42
encontramos referencias precisas a la obligación de los jueces nacionales de hacer valer
las normas convencionales en cada una de sus decisiones.
Finalmente, el último gran aporte a la doctrina llegó con la resolución del caso Cabrera
García Montiel Flores vs México en 2010. En esta oportunidad los jueces interamericanos
precisaron que la obligación de ejercer ex officio un control de convencionalidad entre las
normas internas y la Convención Americana corresponde a “los jueces y órganos judiciales
vinculados a la administración de justicia en todos sus niveles.”43
Al respecto, Eduardo Ferrer Mac-Gregor, juez ad hoc en el caso Cabrera García Montiel
Flores, sostiene que la intención de la Corte Interamericana en la sentencia referida fue el
“definir que la doctrina del <<control de convencionalidad>> se debe ejercer por <<todos
los jueces>>, independientemente de su formal pertinencia o no al Poder Judicial y sin
importar jerarquía, grado, cuantía o materia de especialización.”44 Esto es, que el control
de convencionalidad es una tarea que compete a todo juez que realice funciones
materialmente jurisdiccionales.

39

CorteIDHCaso La Cantuta vs. Perú. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 29 de noviembre de 2006.
Serie C No. 162, párr. 173
40
CorteIDH Caso Boyce y otros vs. Barbados. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia
de 20 de noviembre de 2007. Serie C No. 169, párr. 79
41
CorteIDH Caso Rosendo Radilla Pacheco vs. Estados Unidos Mexicanos. Excepciones Preliminares, Fondo,
Reparaciones y Costas. Sentencia de 23 de noviembre de 2009. Serie C No. 209, párr. 339.
42
Cfr. Caso Heliodoro Portugal vs. Panamá. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas.
Sentencia de 12 de agosto de 2008. Serie C No. 186, párr. 180.
43
CorteIDH, Caso Cabrera García Montiel y Flores vs. México. Excepción preliminar, Fondo, Reparaciones y
Costas. Sentencia de 26 de Noviembre de 2010. Párr. 225.
44
Voto razonado del juez ad hoc Eduardo Ferrer Mac-GregorPoisot en relación con la sentencia de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos en el Caso Cabrera García Montiel y Flores Vs. México, de 26 de
noviembre 2006.

27

4.2. El ejercicio del control de convencionalidad en los tribunales mexicanos.
La doctrina interamericana del control de convencionalidad en sede nacional es
introducida por primera vez a México en el año 2009 con la sentencia del caso Radilla
Pacheco.45 Esta resolución, como apunta Castilla, “se distingue por ser la primera
resolución dictada en contra de México en la cual se vincula directamente al Poder Judicial
de la Federación al cumplimiento de medidas de reparación, así como que también por
primera vez se hace mención en una sentencia dirigida al estado mexicano del control de
convencionalidad que deben ejercer los jueces y tribunales nacionales.”46
La determinación de la Corte Interamericana obligó a la Suprema Corte de Justicia de la
Nación a pronunciarse respecto a las obligaciones del Poder Judicial frente al Sistema
Interamericano de Protección de los Derechos Humanos. Entre otras discusiones, nuestros
ministros prestaron especial atención a determinar si corresponde a los jueces mexicanos
ejercer un control de convencionalidad ex officio y cómo es que debe realizarse este
control.
El resultado de estas discusiones fue paradigmático. En atención a las obligaciones
adquiridas por México al ratificar la Convención Americana en 1981 y al reconocer la
competencia contenciosa de la Corte Interamericana en 1998, así como a la obligación
que impone desde el 10 de junio de 2011 la Constitución nacional a todas las autoridades
para velar por los derechos humanos contenidos en el mismo texto fundamental y en los
tratados internacionales, adoptando la interpretación más favorable a la persona
(principio pro persona), la Suprema Corte decidió que los jueces y tribunales mexicanos
“están obligados a dejar de aplicar estas normas inferiores dando preferencia a los
contenidos de la Constitución y de los tratados en la materia [derechos humanos].”47 Es
decir, que el ejercicio del control de convencionalidad es en efecto una obligación que los
jueces nacionales deben cumplir en forma oficiosa.
45

CorteIDH Caso Rosendo Radilla Pacheco vs. Estados Unidos Mexicanos. Excepciones Preliminares, Fondo,
Reparaciones y Costas. Sentencia de 23 de noviembre de 2009. Serie C No. 209, párr. 339
46
Castilla, Karlos, “El control de convencionalidad: un nuevo debate en México a partir de la sentencia del
Caso Radilla Pacheco”, en: Anuario Mexicano de Derecho Internacional, Vol. XI, 2011, p. 595
47
SCJN, Engrose de la sentencia del expediente Varios 912/2010 de 14 de julio de 2011, párr. 29

28

Ahora bien, considerando que el control de convencionalidad debe ser ejercido dentro del
esquema establecido en cada país para el control constitucional, los ministros de la Corte
determinaron los parámetros bajo los cuales deberán los órganos jurisdiccionales
mexicanos ejercer dicho control. Estos son:48
a) La firmeza vinculante de las sentencias de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos deriva, entre otros aspectos, de los artículos 62, numeral 3, 67 y 68 de
la Convención Americana sobre Derechos Humanos.
b) Las resoluciones de dicha Corte (incluidos todos los criterios en ellas
contenidos) son obligatorias cuando el Estado Mexicano haya sido parte del
litigio.
c) Las demás resoluciones tienen el carácter orientador de todas las decisiones de
los Jueces mexicanos, siempre en aquello que sea más favorecedor a la persona.
d) Éstos deben observar los derechos humanos contenidos en la Constitución y
en los tratados internacionales, así como la jurisprudencia nacional y acudir a la
internacional para evaluar si existe alguna más favorable que procure una
protección más amplia del derecho que se pretende proteger.
e) Todas las autoridades del país, dentro del ámbito de sus competencias, se
encuentran obligadas a velar no sólo por los derechos humanos contenidos en
los instrumentos internacionales firmados por México, sino también por los
previstos en la Constitución Federal, adoptando la interpretación más favorable
al derecho humano de que se trate, lo que se entiende en la doctrina como el
principio pro persona.
f) En el caso de la función jurisdiccional, al ejercer el control de
convencionalidad, los Jueces no pueden hacer una declaración general sobre la
invalidez o expulsar del orden jurídico las normas que consideren contrarias a
los derechos humanos contenidos en la Constitución y en los tratados, pero
48

SCJN, [TA]; 10a. Época; T.C.C.; S.J.F. y su Gaceta; Libro XV, Diciembre de 2012, Tomo 2; Pág. 1303

29

están obligados a dejar de aplicar estas normas inferiores, dando preferencia a
los contenidos de la Constitución y de los tratados en esta materia.
g) El mecanismo para el control de convencionalidad ex officio en materia de
derechos humanos debe ser acorde con el modelo general de control establecido
constitucionalmente.
h) El ejercicio de dicho control presupone realizar tres pasos: a) Interpretación
conforme en sentido amplio. Ello significa que los jueces del país, al igual que
todas las demás autoridades, deben interpretar el orden jurídico a la luz y
conforme a los derechos humanos establecidos en la Constitución y en los
tratados internacionales en los cuales el Estado Mexicano sea parte, favoreciendo
en todo tiempo a las personas la protección más amplia; b) Interpretación
conforme en sentido estricto. Implica que cuando hay varias interpretaciones
jurídicamente válidas debe, a partir de la presunción de constitucionalidad de las
leyes, preferirse aquélla que hace a la ley acorde a los derechos humanos
establecidos en la Constitución y en los tratados internacionales para evitar
incidir o vulnerar el contenido esencial de estos derechos; y, c) Inaplicación de la
ley cuando las alternativas anteriores no son posibles [el énfasis es nuestro].
Es así como el ejercicio del control de convencionalidad ex officio, introducido por la Corte
Interamericana de Derechos Humanos y reafirmado por la Suprema Corte de Justicia de la
Nación, se impone a los tribunales y jueces mexicanos como una obligación.
Esta obligación fue incumplida por la Sala al determinar omitir el estudio de los agravios
quinto y octavo (en el que argumenta la discriminación sufrida por el Juez de primera
instancia), argumentando que carece de competencia para realizar el estudio de la
violación de garantías constitucionales, por considerar que están reservadas al Poder
Judicial de la Federación.

30

PETITORIOS

Por lo anteriormente expuesto y fundado, a los Magistrados integrantes de este H.
Tribunal Colegiado, solicitamos:
PRIMERO. Tener por presentado el presente escrito de amicus curiae.
SEGUNDO. Sean considerados los argumentos vertidos en el presente, relativos a las
posibles violaciones a las disposiciones contenidas en los artículos 1 y 4 de nuestra
Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, con relación a las disposiciones
internacionales señaladas, al momento de dictar la resolución correspondiente.

ATENTAMENTE
México, Distrito Federal a 27 de agosto de 2013

Gladys Fabiola Morales Ramírez

Dra. María Isabel Belausteguigoitia Rius

Becaria de la Clínica de Justicia y Género Marisela
Escobedo

Directora del Programa Universitario de Estudios
de Género

Olga Mesilemit Velázquez González

Benjamín Alejandro Cervantes Pérez

Becaria de la Clínica de Justicia y Género Marisela
Escobedo

Becario de la Clínica de Justicia y Género Marisela
Escobedo

Julia Álvarez Icaza Ramírez

Erika del Carmen Pérez Jiménez

Becaria de la Clínica de Justicia y Género Marisela
Escobedo

Becaria de la Clínica de Justicia y Género Marisela
Escobedo

31

Krizia Renata Gómez Pezuela Hernández

Arelhí Araceli Galicia Santamaría

Becaria de la Clínica de Justicia y Género Marisela
Escobedo

Capacitadora del Programa Universitario de
Estudios de Género

Helena López González de Orduña

Luis Alberto Muñoz López

Investigadora del Programa Universitario de
Estudios de Género

Coordinador de la Clínica de Justicia y Género
Marisela Escobedo

Delia Iraís García Olvera
Capacitadora del Programa Universitario de
Estudios de Género

32

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