Está en la página 1de 20

13

HIPOTECA

1. RESEA HISTORICA Y ETIMOLOGA


1.1. EVOLUCION HISTORICA
El trmino hipoteca ya era usado en la Antigua Grecia, aunque
adquiri su significado actual en Roma.
En la Antigua Roma haba dos formas bsicas de garantizar una
deuda:
a) FIDUCIA: Consista en que el deudor traspasaba la propiedad
de un bien al acreedor para garantizar la deuda.
b) PRENDA O PIGNUS: Cosa de valor que se entrega a alguien
como garanta del cumplimiento de una promesa u obligacin
y que generalmente se recupera una vez cumplidas.
Como en ocasiones el deudor necesitaba sus bienes para poder
pagar la deuda, surgi la prenda sin desplazamiento.
En la Edad Media las hipotecas sirvieron como pagos feudales.
Los granjeros solicitaban dinero a los seores feudales para
adquirir tierras, hipotecando al mismo tiempo el terreno. El
pago poda concretarse con lo cosechado, con dinero o con
animales.
Estados Unidos fue el pas iniciador del boom de las hipotecas.
Inglaterra, Francia y otras naciones europeas siguieron este
camino.
1.2. ETIMOLOGIA
El trmino hipoteca procede de la lengua griega clsica,
derivada de las palabras hypo (debajo) y teka (cajn, caja); es
decir, que la hypo-teka era para los griegos algo que estaba
oculto, aquello que permaneca escondido debajo del cajn.
2. NORMAS APLICABLES
Las normas aplicables peruanas son el Cdigo Civil Peruano de
1984, Cdigo Procesal Civil Peruano de 1993, el Reglamento de
Inscripciones y el Reglamento del Registro de Predios y otras normas
que regulan la hipoteca.
3. CONCEPTO
Segn el Cdigo Civil vigente en el articulo 1097 seala: Por la
hipoteca se afecta un inmueble en garanta del incumplimiento de
cualquier obligacin, propia o de un tercero. La garanta no determina

13

la desposesin y otorga al acreedor los derechos de persecucin,


preferencia y venta judicial del bien hipotecado
La hipoteca solo puede garantizar una obligacin de dar dinero, pero
no una obligacin de hacer o no hacer. El incumplimiento del deudor,
desemboca la venta del bien gravado. El producto de esta venta es
dinero, con el cual se cobra el acreedor. El Artculo 1104, por otra
parte, autoriza que la hipoteca garantice obligaciones futuras o
eventuales.
a) PERSECUCIN: el acreedor tiene derecho en caso de
incumplimiento de la obligacin, vender el bien hipotecado y
pagarse con el producto de su venta, cualquiera que sea su
propietario o poseedor.
b) PREFERENCIA: Artculo 1112.- Preferencia de hipotecas Las
hipotecas tendrn preferencia por razn de su antigedad
conforme a la fecha de registro, salvo cuando se ceda su rango.
c) VENTA JUDICIAL: No solo recupera el capital y sus intereses
sino tambin las costas y costos que implica el trmite judicial.
La hipoteca est formada por tres componentes esenciales: el
capital (la cantidad de dinero que se prest), el plazo (el tiempo en
que se pacta la devolucin del prstamo) y el tipo de inters (el
porcentaje adicional que la persona que recibi el prstamo debe
pagar).
4. CARACTERISTICAS
4.1. COMO CONTRATO
a) ES UN CONTRATO NOMINADO O TPICO, ya que se
encuentra reglamentado en la ley.
b) ES UN CONTRATO UNILATERAL, debido a que slo se
obliga el deudor hipotecario, el acreedor no contrae
obligacin alguna.
c) ES UN CONTRATO ACCESORIO, porque supone la
existencia de una obligacin principal.
d) ES UN CONTRATO ONEROSO, por regla general, ambas
partes reciben valores econmicos.
4.2. COMO DERECHO REAL
a)
DERECHO REAL Y ACCESORIO
Quiere decir que la hipoteca slo nace cuando nace el crdito
asegurado; y se extingue con la extincin de la obligacin. El
Artculo 1104 seala La hipoteca puede garantizar una
obligacin futura o eventual.
b)
CARCTER INMOBILIARIO

13

Segn el Artculo 1100: La hipoteca debe recaer sobre


inmuebles especficamente determinados.
Porque es atribuible a un bien inmueble enumerados en el
Artculo 885 del Cdigo, incluyendo bienes muebles como las
naves martimas y aeronaves.
c)
CONSTITUCIN DE LA HIPOTECA POR EL DEUDOR O POR
UN TERCERO.
No es necesario que la hipoteca sea constituida por el que ha
contrado la obligacin principal, puede ser dada por un tercero
sin obligarse personalmente.

Un ejemplo sera: el hijo obtiene un crdito de una entidad


financiera, y el padre para dar seguridad a esta operacin,
hipoteca un bien de su propiedad en favor de la entidad
crediticia.
d)

NO HAY DESPLAZAMIENTO DEL BIEN, NI DESPOSESIN

El bien queda en poder del constituyente. La razn es que la


inscripcin del gravamen es obligatoria (Artculo 1099 inciso
3) Hay pues una sujecin jurdica y no material.
e)

ESPECIALIDAD

Por su parte Beatriz Arean en su "Curso de Derechos Reales"


nos dice que este carcter juega en un doble aspecto: en
cuanto al crdito y en cuanto al objeto.

En cuanto al crdito: se traducir no slo en la expresin


de su monto en una suma de dinero, sino que, adems,
ser necesaria su correcta individualizacin.
En cuanto al objeto: El inmueble o los inmuebles sobre los
que recae la hipoteca deben tambin estar perfectamente
determinados.
Slo
se
pueden
gravar
bienes
determinados y existentes.
f)
INDIVISIBILIDAD
Est regulada en el Artculo 1102 del Cdigo Civil cuyo texto
es: "La hipoteca es indivisible y subsiste por entero sobre todos
los bienes hipotecados". La hipoteca es un derecho indivisible,
porque afecta a todas las parte del inmueble, terrenos y
mejoras construidas sin distincin.
e)

PUBLICIDAD. Esta caracterstica no existe en la hipoteca oculta.

13

5. FORMALIDAD
Segn el Artculo 1098 La hipoteca se constituye por escritura
pblica, salvo disposicin diferente de la ley.
Establece que su constitucin debe exteriorizarse a travs de una
"escritura pblica" Igualmente para exteriorizar los actos secundarios
o derivados.
Si bien es cierto, el Artculo 1098 del Cdigo Civil establece una
formalidad para la constitucin de la hipoteca, sin embargo, no
sanciona con nulidad su inobservancia, por lo que conforme al
Artculo 144 del Cdigo Civil.
6. REQUISITOS PARA SU VALIDEZ
Los requisitos para la validez de la hipoteca estn enunciados en el
Artculo 1099 del Cdigo Civil: "Son requisitos para la validez de la
hipoteca:
1) Que afecte el bien el propietario o quien est autorizado para
ese efecto conforme a la ley.
2) Que asegure el cumplimiento de una obligacin determinada o
determinable.
3) Que el gravamen sea de cantidad determinada o determinable
y se inscriba en el Registro de la Propiedad Inmueble".
Qu suceder en caso de que se inscriba una hipoteca que no
cumpla con los requisitos de validez establecidos en el artculo
1099 del Cdigo Civil?
Artculo 2013, que establece "el contenido de la inscripcin se
presume cierto y produce todos sus efectos, mientras no se rectifique
o se declare judicialmente su invalidez".
6.1. QUE AFECTE EL BIEN EL PROPIETARIO O QUIEN EST AUTORIZADO
PARA ESE EFECTO CONFORME A LA LEY.
Es necesaria la intervencin del propietario en la constitucin de
la hipoteca, sea directamente o a travs de su representante.
Segn el Artculo 1097 del Cdigo Civil, la hipoteca puede ser
constituida por el propio deudor o por un tercero en garanta de
las obligaciones del primero ("hipotecante no deudor", "dador
de la hipoteca", etc.).

13

6.2. QUE ASEGURE EL CUMPLIMIENTO DE UNA OBLIGACIN


DETERMINADA O DETERMINABLE.
Ser una obligacin determinada cuando la misma est
perfectamente establecida en el contrato y ser una obligacin
determinable cuando no estando determinada en el contrato,
puede llegarse a establecer directa o indirectamente, sin
necesidad de nuevo acuerdo de voluntades.
6.3. QUE EL GRAVAMEN SEA DE CANTIDAD DETERMINADA O
DETERMINABLE Y SE INSCRIBA EN EL REGISTRO DE LA PROPIEDAD
INMUEBLE.
La exigencia de especificar el monto del gravamen se sustenta
en la necesidad del ordenamiento de proporcionar seguridad a
los terceros adquirentes del dominio del inmueble hipotecado o
de un derecho real sobre l.
De acuerdo al Artculo 1107 del Cdigo Civil, la extensin de la
hipoteca comprende el capital (crdito), los intereses, las
primas del seguro pagadas por el acreedor y las costas del
juicio, por lo que su cuanta es ordinariamente superior al
crdito u obligacin garantizados; pero nada impedira que se
pacte un gravamen por una cantidad menor a la de la
obligacin garantizada.
Qu sucedera si finalmente la cantidad o cuanta del
gravamen inscrito resulta ser inferior a los rubros considerados
anteriormente?
La solucin a esta cuestin debera ser concordante con el
"principio de especialidad" que informa al Cdigo Civil, por lo
que el inmueble afectado solo debera responder hasta por el
monto o cuanta del gravamen inscrito, de all la importancia de
que el mismo sea determinado o determinable.
7. MODALIDAD DE HIPOTECA
Segn el Artculo 1105: La hipoteca puede ser constituida bajo
condicin o plazo.
7.1. POR CONDICIN
La hipoteca puede subordinarse a tres clases de condicin: causal,
potestativa y mixta.
a) CAUSAL, cuando el hecho dependa de fuerzas extraas o de la
voluntad de un tercero. Por ejemplo, puede pactarse como
condicin para constituir la hipoteca, el xito del equipo de
ftbol peruano en un determinado partido, evento plenamente
extrao a la voluntad de las partes.

13

b) POTESTATIVA, cuando el hecho consiste que la condicin


dependa de la voluntad de uno de los sujetos; por ejemplo, sea
la condicin que el acreedor adquiera determinado inmueble
que se encuentra en venta.
c) MIXTA, cuando la realizacin de la condicin dependa en parte
de la voluntad de uno de los declarantes y en parte de una
causa extraa a dicha voluntad; sea en el ejemplo anterior, el
caso del acreedor cuya condicin es la de adquirir determinado
inmueble, que el referido inmueble no est en venta, supuesto
en el cual se conjugan los supuestos de la condicin mixta.
7.2. POR PLAZO
El plazo tambin puede ser suspensivo o resolutorio.
a) SUSPENSIVA, En el primer momento, el acreedor no puede
utilizar su crdito para hacerla valer frente al deudor; en el
segundo momento, con la verificacin de la condicin,
tendremos que recin la obligacin se har exigible; y por
ltimo en el tercer momento, si no se verifica el acontecimiento
condicional, la obligacin se disolver y las partes quedarn
como si la obligacin entre ellas no hubiese existido jams.
b) RESOLUTORIA, En el primer momento, mientras la condicin
resolutiva est pendiente, el acto produce todos sus efectos. En
el segundo momento, una vez verificado el suceso, se resuelve
el contrato automticamente. Finalmente, en el tercer
momento, cuando no se produce la condicin resolutoria, aqu
el acto se conserva puro, manteniendo sus efectos de modo
firme.
8. INTERVINIENTES
Pueden solicitar una hipoteca las personas fsicas o jurdicas que
tengan capacidad jurdica y capacidad de obrar.
La
responsabilidad
frente
intervinientes, con respecto
es distinta:

a
al

la Entidad Financiera de
estos
cumplimiento de la hipoteca,

a) PRESTAMISTAS Y FIADORES: prestan garanta personal en la


operacin. Responden del cumplimiento de la misma como
norma general con carcter solidario.
b) HIPOTECANTES:
Garantizan
la
operacin
nica
y
exclusivamente con los bienes sobre los que se impone la
hipoteca.

13

En las hipotecas, adems de la Entidad que presta el dinero


(prestamista) puede intervenir:
a) PRESTATARIOS: Personas que solicitan y prestado.
b) HIPOTECANTES: Personas titulares del bien a hipotecar (suele
ser la misma persona, pero tambin es habitual que los padres
garanticen con su vivienda la hipoteca de un hijo).
c) FIADORES: Personas que garantizan personalmente la
hipoteca junto con los prestatarios (el Hipotecante slo
garantiza con el bien, los fiadores garantizan a nivel personal,
esto es con todos sus bienes presentes y futuros).
8.1. REQUISITOS:
a) PERSONAS FSICAS: Ser mayor
limitaciones a la capacidad de obrar.

de

edad

no

tener

b) PERSONAS JURDICAS: Tener personalidad jurdica,


debidamente inscritas en el Registro correspondiente.

estar

9. NULIDAD DEL PACTO COMISORIO


Segn lo seala el Artculo 1111: Aunque no se cumpla la
obligacin, el acreedor no adquiere la propiedad del inmueble por el
valor de la hipoteca. Es nulo el pacto en contrario.
9.1. RACIONALIDAD DE LA NORMA
El pacto comisorio es el acuerdo entre el acreedor y el deudor
hipotecario que permite que, en caso de incumplimiento, aquel se
haga pago de la obligacin, adquiriendo la propiedad del bien.
En teora, pues, el pacto comisario no es algo perjudicial ni negativo
en s mismo. Lo que est reido, es el abuso que podra cometer el
acreedor apropindose de un bien de mayor valor en pago de una
deuda de poca cuanta.
9.2. LA PROHIBICIN Y LA NULIDAD DEL PACTO COMISORIO
La norma bajo comentario no se limita a prohibir la adquisicin
de la propiedad del bien por el acreedor en el caso de
incumplirse con el pago de la obligacin.
Dicho en otras palabras, no tendr eficacia cualquier pacto que
autorice al acreedor a su sola seleccin a tomar en propiedad el

13

bien hipotecado en caso de incumplimiento del deudor en el


pago de la obligacin.

10. RANGO DE LA HIPOTECA


Sobre un mismo inmueble pueden constituirse varias hipotecas, por lo
cual es necesario determinar que entre las mismas existe preferencia
entre ellas a lo cual se denomina rango de la hipoteca.
10.1. PREFERENCIA POR ANTIGEDAD
Segn el Artculo 1112: Las hipotecas tendrn preferencia
por razn de su antigedad conforme a la fecha de registro,
salvo cuando se ceda su rango.
En tal caso corresponde determinar que el rango de la hipoteca
la determina la inscripcin en el registro de predios.
Segn el Artculo 2016: La prioridad en el tiempo de la
inscripcin determina la preferencia de los derechos que otorga
el registro.
10.2. IRRENUNCIABILIDAD DEL DERECHO A CONSTITUIRSE NUEVAS
HIPOTECAS
Segn el Artculo 1113 No se puede renunciar a la facultad
de gravar el bien con segunda y ulteriores hipotecas.
Si un contrato de constitucin de hipotecaria contiene una
clusula en la cual el propietario del inmueble renuncia a la
facultad de constituir segunda o ulteriores hipotecas, esa
clusula ser nula no acarreando la nulidad de todo el contrato
constitutivo de hipoteca, esto en aplicacin del primer prrafo
del Artculo 224 del Cdigo Civil que a la letra dispone: La
nulidad de una o ms de las disposiciones de un acto jurdico no
perjudica a las otras, siempre que sean separables.
10.3. ACREEDOR PREFERENTE
Segn el Artculo 1114: El acreedor preferente puede ceder
su rango a otro acreedor hipotecario. Para que la cesin
produzca efecto contra el deudor se requiere que ste la acepte
o que le sea comunicada fehacientemente.
La preferencia de un rango hipotecario se encuentra
determinada por la fecha del asiento de presentacin del ttulo
ante el diario del Registro Pblico de Propiedad Inmueble
respectivo. Otorga la posibilidad de que, va pacto, pueda haber
una cesin de rango del acreedor hipotecario preferente a favor
de otro acreedor hipotecario.

13

La cesin de rango puede ser un acto jurdico a ttulo oneroso o


a ttulo gratuito. Bastar que la cesin le sea comunicada
fehacientemente al propietario o que este acepte la misma.
Pongamos un ejemplo: "A" es propietario de un inmueble y lo
hipoteca hasta por SI. 1 00,000 a "8". Luego "A" vende el
inmueble a "C" y este constituye una segunda hipoteca sobre el
bien a favor de "D". Pueden "8" y "D" celebrar un acuerdo de
permuta de rangos? En nuestra opinin, la respuesta es
afirmativa. La hipoteca, una vez constituida, afecta el inmueble
independientemente de quien sea propietario del mismo en
adelante.

11. CLASES DE HIPOTECA


11.1. HIPOTECAS POR SU FORMA
a) HIPOTECA EXPRESA: Son aquellas que para ser vlidas
necesitan ser constituidas a travs de documento pblica e
inscritas en el Registro de la Propiedad.
i.
HIPOTECA TCITA: Son aquellas que no precisan de
documento pblico ni es necesario su inscripcin en el
Registro de la Propiedad.
11.2. HIPOTECAS POR EL OBJETO
a) HIPOTECAS GENERALES: Gravan la totalidad del
patrimonio del deudor. Si bien, estas hipotecas no existen
en la actualidad por motivo del principio de especialidad.
Este principio de especialidad viene a decir que cada bien
debe de responder de una deuda en concreto (capital,
inters remuneratorio, costas...).
b) HIPOTECAS ESPECIALES: Recaen, por el contrario, en
bienes concretos.
11.3. HIPOTECAS POR SUS EFECTOS
a) HIPOTECAS COMUNES: En las hipotecas comunes un
mismo bien puede ser objeto de varias hipotecas.
b) HIPOTECAS PRIVILEGIADAS: Son aquellas que con
independencia de la fecha de constitucin se antepone a
cualquier otra que grava el mismo bien.
11.4. HIPOTECAS POR SU CONTENIDO
a) HIPOTECAS ORDINARIAS: Son
actualidad.

las

ms

extendidas

en la

13

b) HIPOTECAS DE TRFICO: Son aquellas en que las hipotecas


aseguran el cumplimiento de una obligacin preexistente y
determinada.
c) HIPOTECAS DE SEGURIDAD O DE MXIMO: Se establece que la
hipoteca llegar hasta un lmite mximo previsto, donde,
lgicamente, la deuda puede ser inferior a ste.
d) HIPOTECAS DE CAPITAL: En estas hipotecas lo que se garantiza
es el pago de la deuda.
e) HIPOTECAS DE RENTA: Tienen lugar cuando se pagan las
obligaciones de forma aplazada mediante pagos peridicos.
12. REDUCCION DE HIPOTECA
La hipoteca puede reducirse y ampliarse en cuanto al monto, lo cual
es necesario inscribir en el Registro.
12.1. REDUCCION DEL MONTO DE LA HIPOTECA
Segn el Artculo 1115: El monto de la hipoteca puede ser
reducido por acuerdo entre acreedor y deudor. La reduccin
slo tendr efecto frente a tercero despus de su inscripcin en
el registro.
Lo corriente es que la reduccin sea un acuerdo entre acreedor
y deudor, nada obsta para que el acreedor unilateralmente
plantee la reduccin de la hipoteca.
Por ejemplo a US$ 50,000.00, la reduccin prevista en el
artculo que comentamos comporta que el nuevo monto sea
menor a US$ 50,000.00; podra ser por ejemplo US$ 30,000.00,
en razn a un pago parcial de US$ 20,000.00.
12.2. REDUCCIN JUDICIAL DEL MONTO DE LA HIPOTECA
Segn el Artculo 1116: El deudor hipotecario puede solicitar
al juez la reduccin del monto de la hipoteca, si ha disminuido
el importe de la obligacin. La peticin se tramita como
incidente.
El artculo 1116 establece la posibilidad que tiene el deudor de
recurrir ante el juez a fin de solicitarle reduzca el monto de la
hipoteca; tras
la
negativa
del acreedor
a
reducir
convencionalmente el monto de la hipoteca.
13. EFECTOS DE LA HIPOTECA A TERCEROS
Segn el Artculo 1117: El acreedor puede exigir el pago al deudor,
por la accin personal; o al tercer adquirente del bien hipotecado,
usando de la accin real. El ejercicio de una de estas acciones no

13

excluye el de la otra, ni el hecho de dirigirla contra el deudor, impide


se ejecute el bien que est en poder de un tercero, salvo disposicin
diferente de la ley.
En efecto, la citada norma establece que el acreedor hipotecario
puede satisfacer dicho crdito exigindole el pago al deudor a travs
de la accin personal, y/o al adquirente del bien hipotecado
ejerciendo la accin real.
Se puede afirmar que frente al incumplimiento del deudor respecto de
la cancelacin de la obligacin garantizada, es posible que se den los
siguientes escenarios:
a) Que el bien hipotecado sea de propiedad del deudor y que
mientras la obligacin se encuentre vigente dicho bien no sea
transferido. Si este no cumple con dicho pago, el acreedor
podr:
i.
Solicitar la ejecucin y remate del bien hipotecado para
hacerse pago con lo que se obtenga (que es lo comn),
ii.
Solicitar una medida cautelar sobre otros bienes de
propiedad del deudor.
b) Que el bien hipotecado sea originalmente de propiedad del
deudor, pero que dentro del plazo de vigencia de la obligacin
el inmueble sea transferido a un tercero. Frente a un eventual
incumplimiento el acreedor podr:
i.
exigir el pago de la obligacin al deudor,
ii.
segn sugiere la norma, "exigir el pago" al tercer
adquirente del bien hipotecado usando la accin real
(artculo 1117, segunda hiptesis).
14. HIPOTECAS LEGALES
Segn el Artculo 1118: Adems de las hipotecas
establecidas en otras leyes, se reconocen las siguientes:

legales

1.- La del inmueble enajenado sin que su precio haya sido pagado
totalmente o lo haya sido con dinero de un tercero.
2.- La del inmueble para cuya fabricacin o reparacin se haya
proporcionado trabajo o materiales por el contratista y por el monto
que el comitente se haya obligado a pagarle.
3.- La de los inmuebles adquiridos en una particin con la obligacin
de hacer amortizaciones en dinero a otros de los copropietarios.
a) SUPUESTO 1 : Al respecto, Cabanellas define al trmino
enajenacin como el acto jurdico por el cual se transmite a otro
la propiedad de una cosa,

13

b) SUPUESTO 2: En este sentido, consta del contrato que se ha


fabricado o reparado un inmueble, habindose proporcionado
trabajo o materiales por el contratista, surge la hipoteca legal
en favor de este, por el monto que comitente le adeude.
c) SUPUESTO 3: En este sentido, la particin, al implicar la
transmisin del derecho real de propiedad, tiene acceso al
Registro.
15. CARACTERSTICAS DE LA HIPOTECA LEGAL.
Son gravmenes que nacen por imperio de la ley, al margen de la
voluntad del acreedor y deudor.
Son renunciables y cesibles en su rango, esto es, que el acreedor,
para que no se inscriba de oficio la hipoteca legal, puede formular su
renuncia a ella por escritura pblica, obviamente.
15.1. REQUISITOS PARA LA CONSTITUCIN DE HIPOTECAS LEGALES
-La existencia de un acto jurdico contractual donde consta la
obligacin de dar parte del deudor a favor del acreedor.-Que dicho acto jurdico o contrato sea inscribible en registros
-Que el objeto del contrato deber estar constituido por bienes
inmuebles.
-Que, la obligacin o el crdito no pagado necesariamente tiene
que ver con el objeto del contrato.
15.2. FORMA DE CONSTITUCIN DE LAS HIPOTECAS LEGALES:
Constitucin e inscripcin de hipoteca legal
Artculo 1119.- Las hipotecas legales a que se refiere el artculo
1118 se constituyen de pleno derecho y se inscriben de oficio, bajo
responsabilidad del registrador, simultneamente con los contratos
de los cuales emanan.
En los dems casos, el derecho del acreedor surge de la inscripcin
de las hipotecas legales en el registro.
15.3. OTRAS HIPOTECAS LEGALES
La que debe establecer el cnyuge sobre un bien inmueble de su
propiedad cuando se encarga de la administracin e los bienes del
otro cnyuge.
Artculo 305.- administracin de bienes propios del otro cnyuge

13

Tratndose del tutor legtimo, se estar a lo dispuesto en el artculo


426.La que debe constituir en garanta del cumplimiento de una
pensin alimenticia.
16. EXTINCION DE LA HIPOTECA
El artculo 1122 del Cdigo Civil Peruano establece que la hipoteca
se acaba por:
1) Extincin de la obligacin que garantiza.
2) Anulacin, rescisin o resolucin de dicha obligacin.
3) Renuncia escrita del acreedor.
4) Destruccin total del inmueble.
5) Consolidacin
a) LA EXTINCIN DE LA OBLIGACIN QUE GARANTIZA
Puede producirse de diversas maneras, entre las que podemos
mencionar las siguientes:

Por
Por
Por
Por
Por
Por

el
la
la
la
la
la

pago de la obligacin principal


compensacin
condonacin de la obligacin principal
dacin en pago
transaccin
prescripcin de la obligacin principal

b) ANULACIN, RESCISIN O RESOLUCIN DE DICHA OBLIGACIN.


Se presenta cuando se anula el acto que ha extinguido el
crdito, esto hace que en principio reviva el crdito con las
garantas que le aseguraban, como si no se hubiera extinguido
jams.
c) RENUNCIA ESCRITA DEL ACREEDOR.
El artculo exige renuncia por escrito, por lo tanto debe ser
expresa y no tcita.
La doctrina reconoce que este acto es unilateral y que no debe
perjudicar al tercero.
d) DESTRUCCIN TOTAL DEL INMUEBLE.
Cuando se extingue o desaparece totalmente la cosa
hipotecada, la hipoteca queda sin efecto. Generalmente, para
este caso se pacta el derecho a recibir una indemnizacin o se
contrata un seguro. En caso de que se trate de una destruccin
parcial, la hipoteca subsiste sobre la porcin del bien no
afectada por la destruccin.

13

e) CONSOLIDACIN
La Exposicin de Motivos del Cdigo Civil, citando a Luis DezPicazo y Antonio Gulln, seala que la consolidacin no puede
operar en perjuicio de tercero.

17. DERECHO DE RETENCION


17.1.
DEFINICIN
Segn el Artculo 1123: Por el derecho de retencin un
acreedor retiene en su poder el bien de su deudor si su crdito
no est suficientemente garantizado. Este derecho procede en
los casos que establece la ley o cuando haya conexin entre el
crdito y el bien que se retiene.
El acreedor puede hacer valer su derecho de retencin no slo
contra el deudor sino tambin contra los terceros adquirentes
del inmueble.
17.2.
BIENES NO SUSCEPTIBLES DE RETENCIN
Segn el Artculo 1124: La retencin no puede ejercerse sobre
bienes que al momento de recibirse estn destinados a ser
depositados o entregados a otra persona.
La intencin del legislador sera evitar que la cosa entregada a
un intermediario que debe, a su vez, entregarla a un tercero.
17.3.

INDIVISIBILIDAD DEL DERECHO DE RETENCIN

Segn el Artculo 1125: El derecho de retencin es indivisible.


Puede ejercerse por todo el crdito o por el saldo pendiente, y
sobre la totalidad de los bienes que estn en posesin del
acreedor o sobre uno o varios de ellos.
En virtud de este derecho el acreedor que posee un bien que
pertenece a su deudor puede mantenerlo en su poder hasta que
se haga efectivo el pago ntegro de la obligacin.
Existiendo saldo pendiente de ser pagado subsiste la facultad del
retenedor de conservar en su poder todo el bien o todos los
bienes del deudor.
17.4.
LMITE Y CESE DEL DERECHO DE RETENCIN
Segn el Artculo 1126: La retencin se ejercita en cuanto
sea suficiente para satisfacer la deuda que la motiva y cesa
cuando el deudor la paga o la garantiza.
La intencin es evitar el ejercicio abusivo de la facultad que se
le otorga a quien tiene un derecho de crdito en razn de una

13

cosa. Por ejemplo sucedera en el caso de una persona que


retiene un nmero plural de bienes cuando la retencin de
alguno o algunos de ellos podra servir para garantizar y forzar
el pago de la deuda reclamada.

17.5.
EJERCICIO JUDICIAL Y EXTRAJUDICIAL DE LA RETENCIN
Segn el Artculo 1127: El derecho de retencin se ejercita:
1.- Extrajudicialmente, rehusando la entrega del bien hasta que se
cumpla la obligacin por la cual se invoca.
2.- Judicialmente, como excepcin que se opone a la accin destinada
a conseguir la entrega del bien. El juez puede autorizar que se
sustituya el derecho de retencin por una garanta suficiente.
a) EXTRAJUDICIALMENTE
Se ejercita aun contra la voluntad del propietario requirente y
se mantiene hasta que este cumpla ntegramente la obligacin.
Constituye una verdadera presin psicolgica al deudorpropietario, quien se ve en la necesidad de cumplir con la
deuda que le tiene al retenedor a fin de lograr la recuperacin
del bien.
b) JUDICIALMENTE
El demandado, que se considera acreedor del demandante en
virtud de una obligacin conexa con el bien, puede oponerse a
la entrega promoviendo la excepcin respectiva.
17.6.
INSCRIPCIN O ANOTACIN PREVENTIVA DEL DERECHO DE
RETENCIN
Segn el Artculo 1128: Para que el derecho de retencin
sobre inmuebles surta efecto contra terceros, debe ser inscrito
en el registro de la propiedad inmueble.
Slo se puede ejercitar el derecho de retencin frente al
adquirente a ttulo oneroso que tiene registrado su derecho de
propiedad, si el derecho de retencin estuvo inscrito con
anterioridad a la adquisicin.
Respecto a los inmuebles no inscritos, el derecho de retencin
puede ser registrado mediante anotacin preventiva extendida
por mandato judicial.
El legislador ha optado, en este caso, por la seguridad jurdica
que proporciona el Registro Pblico a terceros que adquieren a
ttulo oneroso derechos sobre inmuebles. La publicidad prevalece
sobre el inters privado del acreedor que tiene en su poder un
bien que perteneca a su deudor.

13

En este caso, resulta evidente que quien tiene el predio en su


poder, solo podr ejercer su derecho de retencin sobre este
cuando quien le solicite la entrega del mismo sea el propietario y
a la vez su deudor. Para ello no requerir que su derecho se
encuentre inscrito, esto es, que sea de conocimiento de todos.

17.7.
REQUISITOS PARA LA CONSTITUCIN DEL DERECHO DE
RETENCIN:
a) POSESIN. El retenedor ha accedido a la posesin del bien en
forma lcita
b) CRDITO. Debe existir, un crdito a favor del retenedor y en
contra del propietario del bien.
c) CONEXIN. Debe existir entre el bien retenido y el crdito
exigible una estrecha relacin.
d) INSUFICIENCIA DE GARANTA. El derecho de retencin es una
garanta subsidiaria que funciona a falta de otra garanta
principal.
18. EMBARGO DEL BIEN HIPOTECADO
El embargo, formalmente llamado ejecucin hipotecaria, es una situacin
lmite de impago de la hipoteca que ltimamente ha pasado a convertirse en
algo habitual para bancos, cajas y juzgados. El embargo no resulta beneficioso
ni para el cliente, ni para la entidad bancaria, puesto que costar mucho de
vender.
18.1.
BIENES HIPOTECABLES Y NO HIPOTECABLES:
Bienes hipotecables, no hipotecables e hipotecables con especiales
modalidades
a) BIENES HIPOTECABLES: son los bienes inmuebles susceptibles
de inscripcin. No obstante el carcter inmobiliario de la
hipoteca, tambin son hipotecables ciertos bienes muebles,
como los buques y aeronaves.
b) BIENES NO HIPOTECABLES: Por supuesto, los derechos
personales y los bienes muebles, salvo la excepcin de los
buques y las aeronaves en casi todas las legislaciones.
19. INSCRIPCIN DE LA HIPOTECA
La hipoteca en el Estado Peruano se inscribe en el Registro de
Predios.
En el derecho espaol la hipoteca mobiliaria se inscribe en algunos
registros de bienes muebles y en registros de garantas.

13

20. DURACIN DE LA HIPOTECA


La hipoteca generalmente durar por todo el tiempo que subsista la
obligacin que garantice y, si no tuviere trmino para su vencimiento,
no durar ms de diez aos.
21. OBLIGACIONES QUE GARANTIZA LA HIPOTECA Y SU COBERTURA
Como ya se ha dicho, la hipoteca fundamentalmente garantiza
obligaciones de dar suma de dinero. Pero puede garantizar cualquier
clase de obligacin, incluso obligaciones futuras o eventuales y,
obligaciones sujeta a alas modalidades de condicin o plazo, como lo
vemos a continuacin.
a) OBLIGACIONES QUE GARANTIZA LA HIPOTECA
La hipoteca solo puede garantizar una obligacin de dar dinero, pero
no una obligacin de hacer o no hacer.
a) HIPOTECA SOBRE OBLIGACIN FUTURA O EVENTUAL
Artculo 1104.- Garanta de obligacin futura o eventual
La hipoteca puede garantizar una obligacin futura o eventual.
Respecto de las primeras no hay problema porque de todas maneras
existirn. Pero las obligaciones eventuales tienen una existencia
incierta. Pueden no llegar a existir. De tal suerte que no exista la
obligacin principal no ha de existir la hipoteca, que como sabemos
es un derecho real accesorio de aquella. Y, por tanto, a nuestro
entender, no ha de surtir ningn efecto jurdico para las partes ni
contra terceros.
22. HIPOTECA SOBRE BIENES FUTUROS:
ARTICULO 1106
No se puede constituir hipoteca sobre bienes futuros. Puede resultar
infructuosa, aun cuando bien intencionada.
a) CUNDO UN BIEN ES FUTURO
Cundo podemos decir que nos encontramos ante un bien futuro y
que por tanto sobre el mismo est negada la posibilidad del
gravamen hipotecario.

13

23. CANCELACIN DE LA HIPOTECA:


La cancelacin de la hipoteca es el acto jurdico por el cual se deja sin
efecto la inscripcin del gravamen en el Registro de la Propiedad.
Cancelacin = hace a la inscripcin
Extincin = hace al derecho mismo
Puede haber cancelacin sin que se extinga la hipoteca y puede
extinguirse la hipoteca sin cancelacin por no haberse hecho en el
Registro la cancelacin.
a) PUEDE SER VOLUNTARIA O JUDICIAL
Voluntaria cuando la hace el acreedor hipotecario unilateralmente.
Judicial cuando la pide el constituyente por nulidad del crdito o
extincin de la hipoteca. Debe hacerse por escritura pblica.

13

CONCLUSIONES

Luego de haber desarrollado los aspectos ms importantes de la


hipoteca, formulamos conclusiones en los siguientes trminos:
La hipoteca en el Estado Peruano slo recae sobre bienes inmuebles,
lo cual concuerda con la mayor parte de legislaciones extranjeras. La
hipoteca no es en su totalidad de carcter inmobiliario, porque
tambin se toma en cuenta las naves martimas y aeronaves.
En el Estado Peruano casi no se tramitan procesos de nulidad de
hipoteca. En el Estado Peruano no se acostumbra tramitar procesos
de otorgamiento de escritura pblica de hipoteca.
En el Estado Peruano se ejecutan judicialmente a diario las hipotecas.
Las hipotecas populares no se ejecutan conforme a sus disposiciones
sino conforme al Cdigo Procesal Civil Peruano de 1993.
Es de gran importancia y aplicacin prctica, que incorpora un
conjunto de bienes integrados a una actividad econmica, superando
las dificultades.
El deudor hipotecario puede establecer gravmenes con el mismo
bien con varios acreedores.
Tiene un requisito constitutivo que es la formalidad de la hipoteca,
tiene que elevarse por escritura pblica y luego ser inscrito en
registro de propiedad.
La hipoteca ha sido estudiada en forma bastante amplia, sin
embargo, son muy escasas las definiciones acertadas, al menos
dentro de las citadas, lo cual debe merecer el favor de la doctrina a
efecto de que sean comentadas en otras sedes.

13

RECOMENDACIONES

Es necesario regular en el Estado Peruano reglas para la acumulacin


de predios hipotecados.
Es necesario permitir en el Estado Peruano que se puede tambin
ejecutar la hipoteca extrajudicialmente para reducir los costos de
transaccin y para reducir la carga procesal del Poder Judicial. Para
que el mismo se concentre en los procesos que si ameritan su
intervencin por ser muy complejos. Dejando constancia que en el
derecho positivo peruano poda pactarse la ejecucin extrajudicial del
derecho real de prenda, lo cual ha sido derogado, y este pacto se
encuentra permitido en la ley de garanta mobiliaria, pero no es de
aplicacin a la hipoteca.
El acreedor debe aplicar su derecho de retencin tambin contra los
terceros hipotecarios.
Se recomienda que en un contrato de hipoteca, el acreedor no
prohba que el deudor pueda constituir nuevas hipotecas, ya que
incurrira en nulidad.
Orientar a la persona natural que no tenga conocimiento de la
Hipoteca.
Es necesario regular en el Estado Peruano la nulidad de Hipoteca
Difundir las ventajas de la Hipoteca.