Está en la página 1de 115

1

DERECHO CIVIL I
I UNIDAD
TEORA GENERAL DE LOS ACTOS JURIDICOS
I. NOCION Y CLASIFICACIONES DEL ACTO JURIDICO
Hechos jurdicos y hechos materiales. 1 No todos los acontecimientos y hechos que se producen
en el mundo, sean hechos de la naturaleza o del hombre, tienen trascendencia o importancia para
el Derecho. Slo algunos de ellos son relevantes para el ordenamiento jurdico y por ello el propio
ordenamiento les atribuye consecuencias jurdicas. El resto, sern irrelevantes para el Derecho.
A los hechos que son irrelevantes para fines jurdicos suele denominrselos hechos materiales.
Por el contrario, los hechos con relevancia jurdica reciben la designacin de hechos jurdicos. De
esta forma, hecho jurdico es un hecho que produce consecuencias jurdicas, un hecho que tiene
la virtud de desencadenar la aplicacin de la regla objetiva, dando nacimiento a un derecho o
situacin subjetiva.
La diferencia, en todo caso, no est en la naturaleza del hecho de que se trate, sino en las
consecuencias que a ese hecho determinado le atribuya el Derecho, puesto que un mismo hecho
puede ser, en determinados casos, un hecho material y en otros un hecho jurdico. As por ejemplo,
la falta de saludo en el mbito civil no tiene trascendencia jurdica (sin perjuicio de no cumplir con
una norma de uso o trato social) pero la falta de saludo de un inferior a un superior en el mbito
militar conlleva sanciones jurdicas; si alguien tala un rbol en general su accin no producir
consecuencias jurdicas salvo que dicho rbol caiga sobre una persona o un objeto de propiedad
de otro y la cada produzca daos a dicha persona u objeto.
A su vez, segn la causa que los producen, los hechos jurdicos se clasifican en hechos jurdicos
naturales y en hechos jurdicos humanos.
Los hechos jurdicos naturales u objetivos son aquellos que tienen su causa generadora
determinante en la naturaleza y no en la actividad consciente del hombre. As, el cambio de curso
de un ro es un hecho jurdico natural puesto que hace a los propietarios riberanos dueos por
accesin de la porcin de tierra desocupada por el ro; y la muerte de una persona por enfermedad
tambin es un hecho jurdico, ya que siendo tambin obra de la naturaleza produce la
consecuencia jurdica de dar lugar a la apertura de la sucesin del causante.
Por su parte, los hechos jurdicos humanos, subjetivos o voluntarios son aquellos que derivan de la
actividad consciente y voluntaria del hombre.
A su vez, los hechos jurdicos humanos tambin admiten una subclasificacin entre: hechos
jurdicos voluntarios realizados sin la intencin de obtener efectos jurdicos, pero que no obstante
ello igualmente tendrn efectos jurdicos por disposicin de la ley, incluso en los casos en que el
sujeto acte con la intencin expresa de que no se produzcan tales efectos, como sucede en los
hechos ilcitos. A stos se los denomina hechos jurdicos voluntarios en sentido estricto. Al lado de
los anteriores, se encuentran los hechos jurdicos voluntarios realizados con la expresa intencin
de que se produzcan efectos jurdicos, los que reciben tradicionalmente el nombre de actos
jurdicos. Es del caso sealar que en derecho comparado a los hechos jurdicos voluntarios
realizados con la expresa intencin de producir efectos jurdicos se les denomina negocios
jurdicos; y se reserva la expresin actos jurdicos para referirse a los hechos jurdicos voluntarios
realizados sin la intencin de producir efectos jurdicos. La verdad es que se pens que a estas
1

BIBLIOGRAFIA: R. DOMINGUEZ A, Teora General del Negocio Jurdico. ALESSANDRI, SOMARRIVA,


VODANOVIC, Tratado de Derecho Civil, Partes Preliminar y General ,Tomo II.
1

alturas de nuestro desarrollo jurdico se habra consolidado en nuestro derecho la nomenclatura


ms generalmente adoptada, que adems, se dice, es ms exacta; sin embargo, al igual que en
derecho francs, en esta materia seguimos utilizando la expresin acto jurdico para referirnos a
los actos humanos realizados con la intencin de producir efectos jurdicos. Nosotros utilizaremos
la expresin acto jurdico como sinnimo de negocio jurdico.
Ms exactamente se seala que acto jurdico es toda manifestacin de voluntad encaminada a
crear, modificar o extinguir derechos.
En nuestro Cdigo Civil no existe un teora general de los actos jurdicos. Sin embargo, esta teora
se ha desarrollado bsicamente a partir de la normativa que regula las obligaciones en general y
los contratos (Libro IV del Cdigo Civil) y, en menor medida, en base a disposiciones existentes en
el Libro III sobre las sucesiones.
Clasificacin de los actos jurdicos: los actos o negocios jurdicos admiten diversas
clasificaciones, correspondiendo en cada caso, a cada una de las categoras identificadas, unos
efectos diferentes. Aludiremos a las clasificaciones ms importantes:
a) Actos jurdicos unilaterales y bilaterales: Un acto jurdico es unilateral cuando para formarse
requiere de la concurrencia de la voluntad de una sola parte; y es bilateral cuando requiere de la
concurrencia de la voluntad de dos o ms partes. Aqu hay quienes agregan una nueva categora,
sealando que cuando el acto requiere de la concurrencia de dos partes es bilateral, pero si se
trata de un acto que para formarse requiere de la concurrencia de las voluntades de tres o ms
partes el acto es plurilateral.
Antes de continuar digamos que parte puede ser una o muchas personas, como lo expresa el
art.1438 del Cdigo Civil.2 La expresin parte, muy usada en el mbito jurdico, hace referencia a
la o las personas que constituyen un mismo centro de intereses. De esta forma, si un bien raz es
de propiedad de dos o ms personas, por ejemplo miembros de una sucesin, y todos ellos
concurren a vender dicho bien raz, todas estas personas en el contrato de compraventa
respectivo constituyen un solo centro de intereses y forman conjuntamente una sola parte, la parte
vendedora del contrato, y quien les compra constituye la parte compradora del mismo contrato.
La distincin entre actos o negocios jurdicos unilaterales y bilaterales (y plurilaterales, en su caso)
se fundamenta en el nmero de partes que son necesarias para que el acto se forme.
As, como hemos dicho, si el acto requiere de la voluntad de una sola parte, se denomina
unilateral. En nuestro derecho el testamento es el acto jurdico unilateral por excelencia, definido
en el art.999 como un acto ms o menos solemne, en que una persona dispone del todo o parte
de sus bienes para que tenga pleno efecto despus de sus das, conservando la facultad de
revocar las disposiciones contenidas en l, mientras viva. Es normal que en los actos jurdicos
unilaterales la ley admita la voluntad de una sola persona, como sucede con el testamento, donde
no se permite que dos o ms personas puedan testar en conjunto, aunque lo hagan con un mismo
inters. Tanto es as que la ley prohibe los testamentos colectivos en el art.1003. Estos actos
jurdicos unilaterales donde slo se admite para su formacin la voluntad de una sola persona se
denominan actos o negocios jurdicos unilaterales subjetivamente simples. A su vez, los actos
jurdicos unilaterales donde se admite para su formacin la concurrencia de ms de una persona
se denominan actos o negocios jurdicos unilaterales subjetivamente complejos, como sucede por
ejemplo con el reconocimiento de un hijo conjuntamente por padre y madre en el mismo acto, o la
renuncia de un derecho por los comuneros de un bien. Cabe destacar que hay quienes se oponen
2

En adelante, cuando se aluda a un artculo y no se seale el Cdigo se entender que la cita es a un artculo del Cdigo
Civil.
2

a esta ltima categora sealando que en estos casos slo estamos en presencia de varios actos
jurdicos unilaterales subjetivamente simples en un mismo acto.
Cabe tener presente, asimismo, que esta clasificacin atiende al nmero de voluntades requeridas
para formar el acto jurdico, para que el acto nazca a la vida jurdica, para que exista, siendo
absolutamente intrascendente que se requiera de voluntades adicionales para que el acto
produzca sus efectos. As, volviendo al testamento, para que este acto jurdico unilateral exista
basta la voluntad del testador; distinta es la voluntad de los asignatarios testamentarios, herederos
o legatarios, que ser necesaria para que el testamento produzca efectos, puesto que se requerir
su aceptacin para que las asignaciones testamentarias se incorporen en sus respectivos
patrimonios.
Habitualmente en nuestra legislacin se utiliza la voz actos para hacer alusin a los negocios
jurdicos unilaterales; y se emplea la expresin contratos o ms propiamente convenciones para
hacer referencia a los actos jurdicos bilaterales. As, muchas disposiciones utilizan conjuntamente
ambas expresiones con lo cual se afirma precisamente la diferenciacin de ambos trminos; as
por ejemplo los arts.253, 254, 411, 413, 1686, 1701, 1760, 2468 Nro.2.
Sin embargo, la verdad es que la situacin no es absoluta, pues hay casos de normas que slo
utilizan una de ambas expresiones, como por ejemplo en el art.1470 Nro.3 que alude a las
obligaciones naturales, y entonces ha surgido la discusin si la expresin acto est tomada en
sentido amplio o restringido. Otras veces las normas slo hacen alusin a los contratos, como
sucede por ejemplo con el art.1466 o el art.22 de la ley sobre el Efecto Retroactivo de las Leyes, lo
que tambin genera discusiones en torno si tales normas alcanzan tambin a los actos jurdicos
unilaterales.
Tambin debemos de considerar que las expresiones contrato y convencin no son sinnimos, al
menos en doctrina. As, se emplea la expresin convencin para aludir al acto jurdico bilateral que
crea, modifica o extingue derechos y obligaciones; reservndose la expresin contrato para
referirse al acto jurdico bilateral que tan solo crea derechos y obligaciones. De esta forma resulta
que el contrato es una especie del gnero convencin y por lo mismo resulta que todo contrato es
una convencin, pero no siempre una convencin ser un contrato: lo ser tan slo cuando
implique la creacin de derechos y obligaciones, mas no cuando tenga por objeto modificar o
extinguir los derechos y obligaciones. Por ejemplo, una compraventa es claramente un contrato;
pero el pago como negocio jurdico es una convencin porque tiene por objeto extinguir derechos y
obligaciones, desde que conforme al art.1568 el pago es el cumplimiento efectivo de lo que se
debe; o la tradicin que es un modo de adquirir que extingue la obligacin nacida del contrato de
compraventa consistente en transferir el dominio (aunque parte de la doctrina y prcticamente toda
la jurisprudencia estiman que la obligacin del vendedor no es transferir el dominio sino que tan
slo hacer entrega pacfica de la cosa), de manera que la tradicin es una convencin y no un
contrato.
Esta diferenciacin tan clara en doctrina no se refleja perfectamente en nuestro Cdigo Civil, que
en general confunde ambos trminos. As, por ejemplo, en el art.1438 se hace sinnimos los
trminos contrato y convencin, quizs bajo la consideracin que la mayora de las convenciones
son contratos. Sin embargo, esta imperfeccin de tcnica legislativa no impide a la doctrina usar
adecuadamente los trminos en la forma antes expuesta.
La relevancia de distinguir entre actos unilaterales y bilaterales estriba en lo siguiente:
(1) En primer trmino importa en cuanto a que las reglas para que se forme el acto son diferentes
segn se trate de actos unilaterales o de actos bilaterales. Cuando un negocio requiere de la
concurrencia de varias voluntades, esta concurrencia se denomina consentimiento y a su respecto
3

existen normas precisas (arts.97 y siguientes del Cdigo de Comercio). Estas reglas para formar el
consentimiento no las encontramos respecto de los actos unilaterales; sin embargo, la ley suele
establecer mayores formalidades para validar la expresin de voluntad de una sola persona en
atencin a que las personas solas suelen ser ms descuidadas que cuando se enfrentan a una
contraparte. Esto es especialmente vlido respecto del testamento, con lo cual se quiere procurar
que no existan dudas acerca de la intencin del manifestante unilateral, especialmente cuando su
voluntad debemos hacerla efectiva una vez que ya ha fallecido y que no estar para aclararnos lo
que quiso decir. De esta forma, la ley suele ser menos exigente para regular la formacin de los
actos bilaterales, ya que se estima que cada parte cautelar sus intereses, y exige
excepcionalmente solemnidades (como por ejemplo requiere de escritura pblica para celebrar un
contrato de compraventa respecto de un bien raz), y en general bastar el acuerdo de voluntades
para que el acto jurdico se forme. En cambio, tratndose de los actos unilaterales la ley es ms
cuidadosa para establecer medios cautelares a fin de que por una parte se permita la libre
manifestacin de dicha voluntad y por la otra la seguridad jurdica para que se sepa cul ha sido
esa voluntad y que ella efectivamente ha existido; tanto es as que por lo general los actos
unilaterales son solemnes.
(2) En segundo lugar, el estatuto jurdico, es decir el conjunto de normas que regula la formacin,
efectos y extincin, de los actos jurdicos unilaterales y bilaterales son diferentes. El estatuto de los
actos bilaterales se encuentra fijado por el legislador principalmente en los arts.1438 y siguientes,
el cual no es aplicable, a lo menos enteramente, a los unilaterales. De hecho, muchos de estos
actos unilaterales tienen un estatuto jurdico propio, como sucede con el testamento, en los
arts.999 y siguientes.
(3) Finalmente, la ley ha establecido reglas generales para la interpretacin de los actos jurdicos
bilaterales en los arts.1560 y siguientes, las que no se aplican en los negocios unilaterales. La
interpretacin en los negocios jurdicos bilaterales pretende encontrar la voluntad comn por sobre
el inters personal de una parte; por ello se dice que la interpretacin de los negocios jurdicos es
ms objetiva en los negocios bilaterales y ms subjetiva en los actos jurdicos unilaterales.
b) Actos jurdicos entre vivos y por causa de muerte o mortis causa: Esta clasificacin
atiende a si la muerte es el evento esencial para que el acto produzca sus efectos. Cuando un
acto, que ser lo normal, se celebre para que produzca sus efectos en vida de los otorgantes, se
dice que el acto es entre vivos; pero si el acto se ha otorgado con la intencin de que produzca
todos sus efectos a la muerte del o de los otorgantes, dicho acto ser por causa de muerte.
La distincin llama la atencin sobre el momento en que un acto va a producir sus efectos; no
sobre el momento de su formacin, ya que en los actos mortis causa, el acto se habr
perfeccionado cabalmente pero no producir ninguno de sus efectos sino hasta despus de la
muerte.
En los actos entre vivos los efectos se producen sin que se requiera la muerte de uno de los
otorgantes o de un tercero. Sin embargo, en ocasiones la muerte de una persona es una
condicin para que el acto produzca ciertos efectos o se extingan otros. Por ejemplo, en la renta
vitalicia (arts.2264 y siguientes) se pacta por una parte pagar a otra una renta por toda la vida, sea
por un precio (por ejemplo una suma de dinero peridica o la entrega de un bien raz) o por simple
liberalidad. En este caso, la llegada de la muerte es la condicin que extingue la obligacin de
pagar la renta. Pero este no es un negocio mortis causa ya que los efectos de la renta vitalicia se
han producido en vida de los otorgantes. Lo mismo con los contratos de seguros de vida y en el
usufructo vitalicio.
El testamento es el negocio mortis causa por excelencia. Su finalidad es que las disposiciones
contenidas en l tengan pleno efecto despus de la muerte del testador. Incluso, antes de la
4

muerte el testamento es slo una voluntad eventual, ya que el testador en cualquier momento
puede cambiar su testamento; y esa voluntad pasar a ser definitiva nicamente cuando se
verifique la muerte de su autor.
La distincin importar para determinar el momento desde el cual un acto producir plenamente
sus efectos. Tambin importar para los efectos de interpretacin de los actos jurdicos, pues es
diferente la interpretacin de los actos entre vivos y los actos por causa de muerte.
c) Actos patrimoniales y actos de familia: La distincin se funda en el inters regulado por el
acto o negocio. As, cuando el acto mira el inters del grupo familiar o al individuo como parte de
ese grupo estamos ante un acto de familia; y cuando el acto se refiere a derechos y obligaciones
pecuniarias se trata de un acto o negocio patrimonial.
La clasificacin importa desde varias perspectivas:
(1) Por una parte, los actos de familia en general quedan fuera del campo de la autonoma
privada. En ellos, la voluntad de las partes es importante pero slo en forma inicial, ya que una vez
manifestada la voluntad en orden a formar un acto de familia, es la ley la que se encarga de
regular cada uno de sus efectos, los que las partes no pueden modificar. De esta forma, los actos
de familia tienen su propio estatuto jurdico el cual se encuentra regulado en cada caso por la ley
(se trata de actos denominados tpicos o nominados), a diferencia de lo que ocurre respecto de los
actos patrimoniales, donde la ley fija un marco regulatorio pero las partes tienen plena autonoma
no slo para formar los actos, sino que para definir y regular sus efectos, as como para determinar
su extincin.
(2) Asimismo, hay diferencias fundamentales en cuanto a sus propsitos, pues los actos o
negocios patrimoniales obedecen a intereses econmicos o pecuniarios, y por lo mismo
transferibles y transmisibles; pero los negocios de familia no slo interesan a quienes intervienen
en ellos sino que a la sociedad toda, porque a travs de ellos se regula y da origen a la familia,
que es la base de la sociedad, y los derechos que de ellos emanan son personalsimos y por ende
no son transferibles ni transmisibles.
d) Actos gratuitos y actos onerosos: Desde el punto de vista de la reciprocidad de las
prestaciones los actos jurdicos patrimoniales pueden ser a ttulo gratuito o a ttulo oneroso. En los
contratos gratuitos una parte obtiene una ventaja en desmedro de la otra, como en la donacin; en
los contratos onerosos ambas partes reciben beneficios y cargas, como en la compraventa o el
arrendamiento.
Los actos onerosos implican enriquecimiento y empobrecimiento recprocos; los actos gratuitos
implican enriquecimiento de una parte y empobrecimiento de otra.
Nuestro Cdigo Civil en su artculo 1440 hace referencia a esta clasificacin en materia de
contratos sealando que: El contrato es gratuito o de beneficencia cuando slo tiene por objeto la
utilidad de una de las partes, sufriendo la otra el gravamen; y oneroso, cuando tiene por objeto la
utilidad de ambos contratantes, gravndose cada uno a beneficio del otro.
La clasificacin es importante por diversas razones: primero, porque las condiciones de validez
son ms estrictas en los negocios a ttulo gratuito, en razn del peligro que presentan para el que
hace el beneficio; y porque con ellos es ms fcil lesionar el inters de terceros, como cuando un
deudor se libera de sus bienes para burlar a los acreedores y no con fines de beneficencia.
Adems, desde un punto de vista tributario, los actos gratuitos estn afectos a gravmenes
mayores que los que ordinariamente afectan a los actos onerosos.
5

A su vez, el art.1441 clasifica los actos o contratos onerosos en conmutativos y aleatorios.


Conforme la mencionada disposicin El contrato oneroso es conmutativo, cuando cada una de las
partes se obliga a dar o hacer una cosa que se mira como equivalente a lo que la otra parte debe
dar o hacer a su vez; y si el equivalente consiste en una contingencia incierta de ganancia o
prdida, se llama aleatorio. Un tpico contrato conmutativo es la compraventa, ya que se estima
que la cosa vendida tiene un valor equivalente al precio que se fija por ella; se miran ambas
obligaciones como equivalentes. En los contratos conmutativos ambas partes se enriquecen y
empobrecen en igual valor o entidad y por lo mismo sus patrimonios no se desmedran o benefician
con la celebracin de estos contratos. A diferencia de los anteriores, los contratos aleatorios llevan
precisamente envuelta la contingencia de ganancia o prdida, como sucede, por ejemplo, en los
contratos de seguros o en la renta vitalicia. La importancia de la clasificacin estriba en que
existen instituciones precisamente destinadas a resguardar la equivalencia de las prestaciones
nacidas de los contratos conmutativos, como la lesin enorme (art.1888 y siguientes).
e) Actos solemnes y actos no solemnes o consensuales: Son actos solemnes aquellos en
que la ley, en atencin a la naturaleza de acto, exige ciertas formalidades especiales para que el
acto se forme, para que la voluntad se manifieste. Actos consensuales o no solemnes son aquellos
en que la voluntad o el consentimiento puede manifestarse de cualquier forma.
Esta clasificacin es importante ya que la falta de solemnidades cuando la ley las exige impiden
que el acto se forme, teniendo como consecuencia que el acto se considere inexistente o nulo
absolutamente.
La ley consagra esta clasificacin en el art.1443 agregndole, eso s, una nueva categora, la de
los contratos reales. Conforme la mencionada disposicin El contrato es real cuando, para que sea
perfecto, es necesaria la tradicin 3 de la cosa a que se refiere; es solemne cuando est sujeto a la
observancia de ciertas formalidades especiales, de manera que sin ellas no produce ningn efecto
civil; y es consensual cuando se perfecciona por el solo consentimiento.
f) Actos o negocios tpicos o nominados y actos o negocios atpicos o innominados: Los
tpicos o nominados son aquellos que se encuentran reglamentados en la ley; y los atpicos son
los regulados por las partes y son una manifestacin de la autonoma de la voluntad. En todo
caso, la clasificacin no depende de que el acto tenga un nombre dado por la ley o no. La
compraventa es un contrato nominado en nuestra legislacin, el leasing financiero es innominado.
g) Actos principales, accesorios y dependientes: Esta clasificacin la recoge nuestro Cdigo
en materia de contratos en el art.1442, pero es general para todos los negocios jurdicos. Dispone
la norma citada: El contrato es principal cuando subsiste por s mismo sin necesidad de otra
convencin, y accesorio, cuando tiene por objeto asegurar el cumplimiento de una obligacin
principal, de manera que no pueda subsistir sin ella.
Cuando el negocio subsiste por s mismo sin necesidad de otro y produce todos sus efectos es un
acto o negocio principal. Pero cuando accede a otro acto o negocio de manera que no produce
efectos o aun no puede existir sin ese otro, el acto es accesorio, como por ejemplo cuando est
destinado a garantizar el cumplimiento del negocio principal. As, todas las garantas o cauciones
son accesorias a negocios principales a los que acceden.
El negocio accesorio encuentra unida su suerte al destino que corra el negocio principal. Por ello
en materia de hipoteca encontramos el art.2516 que seala que: La accin hipotecaria, y las

Tradicin est empleada en esta disposicin en el sentido de entrega.


6

dems que proceden de una obligacin accesoria, prescriben junto con la obligacin a que
acceden.
Al lado de los anteriores encontramos una categora especial, la de los actos o negocios
dependientes. Estos actos son aquellos que subsisten por s solos sin ser necesaria la existencia
de otro, pero no producen sus efectos mientras no existe ese otro negocio determinado. Un
ejemplo de estos actos lo tenemos en las capitulaciones matrimoniales, reguladas en los arts.1715
y siguientes. Estas capitulaciones permiten a los futuros cnyuges llegar a acuerdos sobre el
rgimen de los bienes del matrimonio; sin embargo estos acuerdos no tendrn eficacia alguna sino
en la medida que el matrimonio se celebre, pero subsisten por s solos desde su formacin.
h) Finalmente, el art.1439 clasifica los contratos o convenciones en dos categoras, en
unilaterales y bilaterales. Esta clasificacin no debe confundirse con aquella que distingue entre
actos jurdicos unilaterales y bilaterales, ya que slo es una subclasificacin de estos ltimos.
Conforme al artculo sealado El contrato es unilateral cuando una de las partes se obliga para
con otra que no contrae obligacin alguna; y bilateral, cuando las partes contratantes se obligan
recprocamente. As, la donacin es una contrato unilateral y la compraventa lo es bilateral. La
clasificacin importa porque hay ciertas instituciones que slo operan respecto de los contratos
bilaterales, como la condicin resolutoria tcita (art.1489).

II. ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL ACTO JURIDICO


Los elementos del acto jurdico: Todo acto jurdico, por el hecho de ser tal, presenta una serie de
elementos que lo integran, a los que la doctrina y la ley han prestado su inters.
Lo primero que debemos distinguir en orden a los elementos que componen el acto jurdico es que
existen elementos que son esenciales a todo acto jurdico, otros que son de su naturaleza, y
finalmente hay unos elementos que son accidentales al acto. Esta clasificacin de los elementos
del acto jurdico encuentra consagracin legal entre las normas relativas a los contratos, en el
art.1444 en los siguientes trminos: Se distinguen en cada contrato las cosas que son de su
esencia, las que son de su naturaleza y las puramente accidentales. Son de la esencia de un
contrato aquellas cosas sin las cuales o no produce efecto alguno, o degenera en otro contrato
diferente; son de la naturaleza de un contrato las que no siendo esenciales en l, se entienden
pertenecerle, sin necesidad de una clusula especial; y son accidentales a un contrato aquellas
que ni esencial ni naturalmente le pertenecen, y que se le agregan por medio de clusulas
especiales.
De esta forma, la propia norma nos entrega un concepto claro sobre que debemos entender por
elementos esenciales, naturales o accidentales.
Son, entonces, elementos esenciales aqullos sin los cuales el negocio no puede formarse, no
puede llegar a existir; o a lo menos va a degenerar en un negocio diferente. Hay dos tipos de
elementos de la esencia; hay un grupo que son comunes o generales a todo acto jurdico y otros
llamados elementos esenciales especiales o especficos propios de cada acto o contrato. Son
elementos esenciales comunes o generales aquellos que deben encontrarse en todo acto jurdico,
cualquiera sea el acto, como por ejemplo la voluntad. La falta de alguno de estos elementos
impide que el acto llegue a formarse y por lo tanto deben encontrarse siempre. Son elementos
esenciales especiales aquellos elementos que siendo esenciales son propios de determinados
actos jurdicos, como por ejemplo el precio en el contrato de compraventa, y su falta har que el
acto especfico no se forme o degenere en otro diferente; por ejemplo, si falta el precio en la
compraventa, no estaremos en presencia de este negocio, pero tal vez el acto celebrado por las
7

partes no pierda todos sus efectos y degenere en este caso en una donacin. Los elementos
esenciales especficos se estudian al analizar cada acto jurdico en particular; as los elementos
esenciales propios del arrendamiento se analizarn al estudiarse dicho contrato; y los del
testamento, durante el curso de derecho sucesorio. Nosotros nos centraremos en el estudio de los
elementos esenciales generales o comunes.
Por su parte, son elementos de la naturaleza de todo acto jurdico aqullos que no siendo
esenciales en l se entienden, sin embargo, pertenecerle, formar parte del mismo, aunque las
partes no los pacten expresamente. Aqu la voluntad de las partes ser importante para excluirlos
del acto; de manera que es perfectamente posible prescindir de estos elementos, sin que ello
afecte de manera alguna al acto propiamente tal. Por ello es que se dice que estos elementos,
ms que formar parte de la estructura del acto jurdico dicen relacin con sus efectos, y su
presencia o su ausencia no afectan ni la existencia ni la validez del acto. Por ejemplo, es un
elemento de la naturaleza de determinados actos jurdicos la denominada condicin resolutoria
tcita, consagrada en el art.1489, conforme a la cual en todo contrato bilateral va envuelta la
condicin resolutoria de no cumplirse por uno de los contratantes lo pactado; y en tal caso podr el
otro contratante pedir a su arbitrio el cumplimiento o la resolucin del contrato, en ambos casos
con indemnizacin de perjuicios. Pues bien, las partes pueden renunciar a esta accin resolutoria
y ello no afecta de manera alguna al acto jurdico, sino slo sus efectos. Lo mismo puede decirse
de la tradicional obligacin de saneamiento que pesa sobre el vendedor de una cosa, que se
descompone en dos obligaciones especficas: el saneamiento de la eviccin, que consiste en
amparar al comprador, cuando ste se lo requiere, en el dominio y posesin pacfica de la cosa
vendida frente a los terceros que pretenden tener derechos sobre la misma cosa y a indemnizarlo
en caso que las pretensiones de estos terceros prosperen; y el saneamiento de los vicios ocultos o
redhibitorios que obliga al vendedor a soportar la resolucin del contrato o la rebaja del precio
cuando se presentan estos vicios. 4 Pues bien, las partes pueden renunciar a la obligacin de
saneamiento, sin por ello desvirtuar de forma alguna el contrato de compraventa.
Finalmente, encontramos un ltimo grupo de elementos, los llamados accidentales. Son aquellos
que no pertenecen al acto ni esencial ni naturalmente, y para que ellos concurran se requiere que
las partes los pacten expresamente. De esta forma, su concurrencia no se presume y deben
agregarse por medio de clusulas especiales. Su ausencia, por lo mismo, no afecta de manera
alguna el acto jurdico, ni en su existencia ni en su validez, y afectan tan slo la eficacia del acto.
Se permite a las partes que pacten estos elementos por el principio de la autonoma de la
voluntad. Los elementos accidentales ms comunes son las denominadas modalidades, es decir,
el plazo, la condicin y el modo. Sin embargo, hay que tener presente que una vez pactados por
las partes estos elementos pierden su carcter accidental y se constituyen en elementos
principales del acto, ya que ha sido en mira tambin de estos elementos que las partes han
contratado.
Condiciones de existencia y validez de los actos jurdicos: Centrndonos en el anlisis de los
elementos esenciales comunes, lo primero que debe llamar nuestra atencin es que en todo acto o
negocio jurdico encontramos elementos o condiciones que son necesarios para que el negocio
exista y otros que se requieren para que el negocio sea vlido.
Son condiciones o elementos de existencia de los actos jurdicos los siguientes:
4

La institucin de los vicios ocultos o redhibitorios es un legado del Derecho Romano creada a partir del comercio de
esclavos para obligar al vendedor de los mismos a responder ante su comprador frente a las enfermedades que podan
presentar estos esclavos con posterioridad a la venta. La paradoja es que no obstante lo aborrecible que pueda parecernos
hoy la esclavitud, a partir de la enfermedad -nunca deseable- que afectaba regularmente a un nmero considerable de
individuos esclavizados, se desarrollaron efectos jurdicos de tal lgica y justicia que se han aplicado en trminos
generales y casi sin variacin hasta el da de hoy, incluso en negocios de tal especialidad como el comercio informtico
donde tambin suelen existir virus.
8

1 Voluntad;
2 Objeto;
3 Causa; y
4 Solemnidades, cuando la ley las exige. 5
Por su parte, son condiciones o requisitos de validez de los actos jurdicos los siguientes:
1 Voluntad no viciada;
2 Capacidad de las partes;
3 Objeto lcito; y
4 Causa lcita.

III. LA VOLUNTAD
Concepto y rol de la voluntad: La voluntad es el movimiento o cambio interior, psicolgico, que
determina a la accin. Es el libre querer interno de lograr un fin determinado por medio de la
accin.
Si bien en los actos jurdicos unilaterales suele emplearse propiamente la expresin voluntad; y
consentimiento en los actos jurdicos bilaterales, para hacer referencia al acuerdo de dos o ms
voluntades con el fin de lograr un resultado jurdico, la verdad es que ambos trminos pueden, en
uno y otro caso, emplearse indistintamente.
En Chile la idea del negocio jurdico est influenciado por la proyeccin de concepciones
filosficas voluntaristas al campo del Derecho, hoy superadas. En esta concepcin a la voluntad
se le reconoce plena autonoma para crear, modificar o extinguir los derechos, y fue la inspiradora
de las legislaciones napolenicas y todas las dems que, como la nuestra, se derivaron de ella.
La concepcin clsica en esta materia es eminentemente voluntarista o subjetiva, ya que se centra
en determinar y establecer la voluntad ntima del individuo que se ha obligado. Trata de conocer lo
querido por el agente y no solo lo manifestado por l. La voluntad jurdica es fuente de
responsabilidad en la medida que ella sea un fiel reflejo de la voluntad interna. Por ello en esta
concepcin el error, la fuerza y el dolo son vicios de la voluntad, pues impiden que la voluntad
interna coincida con la que se ha expresado. Por ello las palabras de la declaracin no pueden
prevalecer, por claras que estas sean, contra la verdadera intencin del autor. Clara expresin
positiva de este principio lo encontramos en nuestro Cdigo Civil, nacido bajo la influencia de esta
concepcin, en el art.1560 en materia de interpretacin de contratos que prescribe: Conocida
claramente la intencin de los contratantes, debe estarse a ella ms que a lo literal de las
palabras.
Frente a estas concepciones voluntaristas se levantaron las concepciones llamadas de la
declaracin de voluntad, contraria a la anterior y con tendencias objetivas. Esta concepcin funda
las relaciones jurdicas en la voluntad que se ha expresado, que es la nica posible de conocer, y
no por un determinado estado de conciencia. La voluntad interior es un hecho extrao al Derecho,
no importando los motivos o mviles del individuo. Esta teora elimina la causa de entre los
5

Se discute en doctrina si las solemnidades son en realidad un requisito o condicin de existencia de los actos jurdicos
en atencin a que carecen de un carcter general, puesto que slo excepcionalmente se contemplan, siendo la norma
general de los actos jurdicos la consensualidad, y cuando se exigen para ciertos actos su finalidad es fijar una
formalidad al modo de manifestar la voluntad y por ende, para algunos autores, las solemnidades no son elementos
independientes a la voluntad.
9

10

elementos del acto jurdico, el cual se concibe abstractamente. Por lo mismo, la teora del error y
de los vicios de consentimiento desaparece. Consecuente con lo anterior, en caso de desacuerdo
entre la voluntad real o interna y la voluntad declarada prima esta ltima. Con esto se ha querido
excluir el inconveniente que presenta la teora clsica que protege la voluntad del declarante y
abandona a los que reciben la declaracin invirtiendo esta preocupacin, ya que en la teora de la
declaracin se protege a quienes reciben la manifestacin de voluntad y desprotege a quien la ha
emitido.
Ambas concepciones han recibido fuertes crticas. Sin embargo, en general, sea cual fuere la
concepcin filosfica, la voluntad del individuo siempre ser una condicin esencial a todo acto
jurdico.
Para que al Derecho importe la voluntad de un individuo ser necesario que ella cumpla al menos
con dos exigencias: que sea seria y que se exteriorice o manifieste. En todo caso, ha de tenerse
siempre presente que la voluntad jurdica se compone de dos fases, una interna o denominada
voluntad de contenido y una externa o de manifestacin de voluntad. La seriedad y la
manifestacin corresponden a elementos de esta segunda fase.
Seriedad de la voluntad o consentimiento: Esto implica que la voluntad debe emanar de una
persona capaz y que adems tenga la intencin de producir un efecto jurdico.
De esta forma, la voluntad expresada por un infante (menor de siete aos) no es seria; tampoco lo
es la del loco o demente. Asimismo, no se obligar, no obstante manifestar su voluntad, quien no
persigue con ello efectos jurdicos (salvo que por la trascendencia o gravedad de la misma la ley le
atribuya tales efectos aun en contra del propsito del emisor, como cuando alguien injuria a otro,
pues se seguirn ciertos efectos jurdicos -propiamente penales- aunque el emisor de la misma no
tenga la finalidad de producir tales efectos jurdicos o incluso sea su intencin evitarlos). En estos
casos, quien no ha prestado su consentimiento para producir efectos jurdicos, persigue otros
objetivos, y en este caso su voluntad carece de seriedad jurdica.
Sin perjuicio de lo anterior, es posible encontrar en la vida jurdica una serie de manifestaciones de
voluntad que carecen de cierto grado de seriedad. As tenemos la simulacin, la reserva mental y
los actos iocandi causa, pero es el primero de ellos el que despierta mayor inters.
Sin perjuicio de que la simulacin ser objeto de nuestro estudio prximamente, adelantemos que
hay simulacin cuando un sujeto hace una manifestacin de voluntad destinada a producir una
mera apariencia contraria a la realidad, voluntad que en realidad no existe en absoluto o bien es
diferente a aquella que se exterioriza.
La simulacin es una declaracin de voluntad aparentemente normal, emitida consciente y
concertadamente por las partes o entre el declarante y la persona a quien se dirige tal declaracin,
con el objetivo de producir un engao a terceros, respecto de un acto que no existe o que es
diferente al que verdaderamente se celebr. 6 De esta forma, en la simulacin hay una discrepancia
consciente entre la voluntad real y la voluntad manifestada, pues ante los terceros aparece un acto
formalmente bien ejecutado pero tras de l se esconde un inters diferente por parte de los
otorgantes. De esta forma encontramos un acto ostensible pero no real y un acto o intencin
verdadero pero oculto. Por ejemplo, cuando un deudor para eludir a su acreedor se desprende de
sus bienes por medio de un contrato de compraventa celebrado con un tercero con quien se ha
concertado para ello, y no obstante que podemos encontrar un contrato celebrado por escritura
pblica, la verdad es que nunca hubo intencin de comprar ni vender, no ha existido pago de
precio e incluso muchas veces es el propio supuesto vendedor quien contina en poder de la cosa
6

F.SAAVEDRA, Teora del Consentimiento, Ed. Jurdica Conosur, 1994, pg.159.


10

11

simuladamente vendida. De esta forma, en la manifestacin de voluntad expresada no hay


seriedad. Adelantemos que en Chile no hay un tratamiento legislativo adecuado para la simulacin
y su regulacin, civil y penal, se deriva de diversas normas repartidas en el ordenamiento jurdico,
como por ejemplo de la norma contenida en el art.1707.
La reserva mental consiste en una divergencia entre el querer interno y lo que manifiesta
externamente uno de los individuos que se obliga en una relacin jurdica. Es decir, el declarante
manifiesta una voluntad contraria a su querer interno, el que guarda para s. Por ejemplo cuando
manifiesta querer vender en circunstancias que no quiere hacerlo. El sujeto no quiere el acto que
aparece declarando querer, sino uno diferente. Esta reserva mental se configura de varias formas:
cuando se reservan en el fuero interno estipulaciones que modifican el contenido de la voluntad
declarada; atribuyendo mentalmente a la declaracin un significado diferente al que naturalmente
resulta de su manifestacin; o bien, manifestando querer un acto que no se desea en absoluto. La
intencin es engaar a la contraparte de la relacin que se forma. Se diferencia la reserva mental
de la simulacin porque en este caso la divergencia entre la voluntad real y la declarada es obra
de un solo contratante y no de ambos y con el objeto preciso de engaar a la contraparte; pero a
su vez se asemejan en que en ambas figuras se declara una voluntad que no es real con el fin de
engaar. He aqu otra manifestacin de voluntad que no es seria.
Finalmente, los actos iocandi causa son aquellos en que la manifestacin de voluntad carece
absolutamente de seriedad jurdica, y esta falta de seriedad se manifiesta en forma ostensible, y
por lo mismo el acto en que dicha declaracin de voluntad incide no genera derechos y
obligaciones de ningn tipo. Son manifestaciones de esta especie las que hace un actor durante
una pieza teatral, o quien la hace con la intencin evidente de gastar una broma. Como en estos
casos la falta de seriedad de la manifestacin de voluntad es evidente, no se siguen de ella
efectos jurdicos de ningn tipo.
Manifestacin de la voluntad: Para que nos encontremos ante una voluntad propiamente jurdica
no es suficiente que el sujeto decida realizar el acto, sino que adems debe expresar ese querer,
debe manifestar su voluntad, debe exteriorizar sus pretensiones proyectando externamente su
fuero interno.
Pero esta voluntad puede exteriorizarse de diversas formas. Puede ser expresa, tcita, e incluso el
silencio, en determinadas circunstancias, puede ser tenido como una manifestacin de la voluntad
de un individuo. Lo que siempre ser necesario, sin embargo, es que dicha manifestacin de
voluntad se exteriorice en forma unvoca, sea por medio de un comportamiento activo o pasivo;
que permita concluir la existencia de una voluntad cierta.
La manifestacin de voluntad es expresa cuando su contenido es revelado explcita y
directamente, y sin la ayuda de circunstancias concurrentes. Es expresa cuando se dirige de un
modo consciente, directo, inmediato, mediante los signos adecuados o convencionalmente
aceptados, a dar a conocer la decisin del declarante sin la cooperacin de circunstancias
concurrentes. Se considera, en general, que la voluntad es expresa, cuando se manifiesta por
medio del lenguaje hablado o escrito.
Por su parte, la manifestacin de voluntad es tcita o implcita cuando su contenido no es revelado
explcita o directamente, sino que se establece en razn de ciertos hechos o circunstancias
concurrentes, o de la conducta o comportamiento de una persona. Sin embargo, para que
estimemos que una persona ha manifestado tcitamente su voluntad es necesario que los hechos
concurrentes, las conductas o los comportamientos que la constituyen evidencien de un modo
concluyente o unvoco esa voluntad tcita, es decir, no debe dejar dudas sobre la intencin del
agente, no debe permitir la posibilidad de otras interpretaciones.

11

12

La ley en muchas oportunidades se refiere a la posibilidad de manifestar la voluntad en forma


tcita, como por ejemplo en la aceptacin de una herencia, en el art.1241 (que tambin alude a la
expresa) conforme al cual "La aceptacin de una herencia puede ser expresa o tcita. Es expresa
cuando se toma el ttulo de heredero; y es tcita cuando el heredero ejecuta un acto que supone
necesariamente su intencin de aceptar, y que no hubiera tenido derecho de ejecutar sino en su
calidad de heredero". Y el art.1242 nos seala que "Se entiende que alguien toma el ttulo de
heredero, cuando lo hace en escritura pblica o privada, obligndose como tal heredero, o en un
acto de tramitacin judicial". De esta forma este artculo nos dice cuando la aceptacin es tcita.
Tambin hacen referencia a la posibilidad de aceptar tcitamente los arts.1449 sobre estipulacin
en favor de otro, art.1516 sobre renuncia a la solidaridad, art.1654 sobre remisin o perdn de la
deuda, art.1904 respecto de la cesin de derechos, art.2164 sobre revocacin del mandato, etc.
La manifestacin de voluntad, sea en forma expresa o tcita, tiene la misma validez.
Sin embargo, en determinados casos el legislador ha limitado la posibilidad de manifestar la
voluntad, exigiendo que slo lo sea en forma expresa, y en estos casos, huelga decir, no habr
posibilidad de aceptar tcitamente, aunque los comportamientos del sujeto nos revelen
unvocamente su voluntad. Por ejemplo as sucede con el art.1465 que dispone que "El pacto de
no pedir ms en razn de una cuenta aprobada, no vale en cuanto al dolo contenido en ella, si no
se ha condonado expresamente. La condonacin del dolo futuro no vale".
Eventualmente podremos encontrar conflictos entre la voluntad expresa y la voluntad tcita. En
estos casos el agente declara unvocamente su voluntad en un sentido y luego realiza un
comportamiento que nos da a entender claramente que su voluntad se dirige en otra direccin. El
problema es saber a cul voluntad deberemos atenernos. La verdad es que el tema no est
resuelto en nuestra legislacin y si bien algunos autores como Alessandri, fundados en el art.1244,
defienden la voluntad expresa, otros autores como Saavedra nos indican que debemos distinguir
si se trata de un acto unilateral (caso en el cual generalmente privar la voluntad tcita sobre la
expresa) o de un acto bilateral (caso en el cual se requiere de una nueva convencin entre las
mismas partes que concurrieron a formarla para modificarla) 7. Nosotros creemos que el problema
se reduce a establecer cual de las dos manifestaciones de voluntad, expresa o tcita, fue la
verdadera al formarse el acto.
Se seala, por otra parte, que sea la voluntad expresa o tcita, en ambos casos ha existido una
manifestacin concreta de voluntad, en ambos casos el sujeto se ha manifestado, de manera que,
en trminos de una sentencia "no han de dejar duda alguna sobre la voluntad del que consiente,
pues, si bien el consentimiento puede ser tcito o implcito, no puede ser jams presumido o
supuesto, porque el consentimiento exige una voluntad positiva de obligarse y en caso de duda
debe interpretarse contra la formacin del contrato". 8 Esto nos lleva a tratar el problema de si es
posible aceptar una manifestacin de voluntad presunta.
Sin perjuicio de lo sealado en el fallo antes referido, la doctrina ha considerado la posibilidad de
que exista voluntad presunta. Esto implica que la voluntad, que nos es desconocida, la vamos a
presumir a partir de hechos, circunstancias o comportamientos que nos son conocidos. En estos
casos no es que la voluntad se manifieste directamente de ciertos comportamientos o hechos,
porque en estos casos habr voluntad tcita; en la presuncin la voluntad no se manifiesta
directamente, ni por expresiones orales, ni por escrito, ni por comportamientos, sino que la
obtendremos presumiendo dicha voluntad a partir de ciertos hechos o comportamientos del sujeto;
7

Saavedra. ob.cit. pg.145.

C.Suprema, 8 de agosto de 1945, RDJ T.43, secc.1, pg.120, citada por Domnguez, ob.cit. pg.41.
12

13

de esta forma, la voluntad que es desconocida se conoce por medio de hechos que son
conocidos.
Nuestra legislacin no hace en realidad referencia a la voluntad presunta; sin embargo, el art.2220
en materia de depsito se refiere al consentimiento presunto. Alessandri cree ver otro caso en la
figura de la remisin o condonacin de la deuda cuando el acreedor entrega voluntariamente al
deudor el ttulo de la obligacin, o lo cancela o destruye, con nimo de extinguir la deuda, como
seala el art.1654, aunque la disposicin citada seala que se trata de un consentimiento tcito.
Lo mismo respecto del heredero que enajena cualquier efecto hereditario, pues siempre ser acto
de heredero, si no ha sido autorizado por el juez a peticin del heredero protestando ste que no
es su nimo obligarse en calidad de tal, conforme el tenor del art.1244. En ambos casos es la ley
la que presume la voluntad. Sin embargo, dicha voluntad tambin podr ser presumida por el juez,
como en el caso del art.2220.
Sealemos que las presunciones son tratadas y reglamentadas en nuestra legislacin entre los
medios de prueba y que pueden ser legales o judiciales. Las legales a su vez podrn ser de
derecho -que no admiten prueba en contrario- o simplemente legales. Las judiciales son las
establecidas por el juez, pero para que ello ocurra los hechos que las constituyen, es decir los
hechos conocidos a partir de los cuales llegaremos a establecer un hecho desconocido, en este
caso, una manifestacin de voluntad deben ser: graves, precisas y concordantes, conforme el
art.1712 del Cdigo Civil y 426 del Cdigo de Procedimiento Civil.
Con lo dicho, digamos que en trminos generales la doctrina acepta la posibilidad de que se
pueda presumir la voluntad, asimilndola de alguna forma a la voluntad tcita. De esta forma,
presumida la voluntad, el agente quedar vlidamente ligada por ella.
Finalmente, se ha discutido si el silencio puede ser considerado una manifestacin de voluntad. 9 El
problema inicial es que el silencio considerado en s mismo no es aceptacin ni negacin de nada,
y por lo mismo no puede ser considerado como manifestacin de voluntad; quien calla no est
expresando su voluntad de producir efectos jurdicos.
Sin embargo, el silencio a veces es acompaado de ciertas circunstancias en virtud de las cuales
esta inactividad del sujeto produce consecuencias jurdicas. En estos casos tanto la doctrina como
la jurisprudencia, e incluso la propia ley, dan al silencio el carcter de una manifestacin de
voluntad. Pero en estos casos son las circunstancias que rodean al sujeto las que no dejan que su
silencio sea neutro, sino que lo determinan en un determinado sentido.
A veces es la ley la que imprime al silencio una voluntad. Ello sucede, por ejemplo, en nuestra
legislacin, con lo dispuesto en el art.1956 inc.3 en materia de arrendamiento con la institucin de
la tcita reconduccin conforme a la cual si terminado el contrato de arrendamiento sobre un bien
raz el arrendatario hubiere seguido pagando la renta con el asentimiento del arrendador se
entiende renovado el contrato (aunque algunos discuten que estamos ante un caso de silencio, ya
que como se requiere de la actividad de ambas partes debe considerarse ms propiamente un
caso de manifestacin tcita de voluntad). Tambin se ha dicho que el art.2125 en materia de
mandato da valor al silencio, ya que seala que las personas que por su profesin u oficio se
encargan de negocios ajenos, como por ejemplo los abogados, estn obligadas a declarar lo ms
pronto posible si aceptan o no el encargo, ya que si no lo hacen en un tiempo razonable, su
silencio se mirar como aceptacin. Finalmente, el art.1233 seala que el asignatario constituido
en mora de declarar si acepta o repudia, se entender que repudia. En materia comercial
encontramos normas que determinan el silencio en los arts.368 y 477 del Cdigo de Comercio.
9

Sobre el particular se puede consultar el artculo de Arturo Alessandri R. "Valor Jurdico del Silencio" en la RDJ T.38,
primera parte, pg.133.
13

14

Tambin las partes pueden dar al silencio una manifestacin de voluntad en un determinado
sentido. Por ejemplo, cuando, en un contrato de suministro de mercaderas en que las entregas
deben verificarse durante cierto tiempo, las partes convienen que quien debe recibir las
mercaderas tiene un plazo de x das para rechazarlas, ya que si no lo hace en ese plazo se
entender que las acepta y ya no podr reclamar de ellas con posterioridad; en este caso no se
requiere que el receptor declare su conformidad a dichas mercaderas, pues su silencio se mira
como aceptacin de las mismas. Lo mismo sucede, por ejemplo, en determinadas sociedades,
como las de responsabilidad limitada, que deben fijar un plazo de duracin, pues es muy usual
que en el contrato social los socios acuerden que llegado el plazo la sociedad se renovar tcita y
sucesivamente por un nuevo periodo si ninguno de ellos manifiesta su voluntad en sentido
contrario con determinada anterioridad y formalidades, como por ejemplo una escritura pblica
otorgada en ese sentido anotada al margen de la inscripcin del extracto social con una
anticipacin de seis meses al vencimiento del plazo original o de cualquiera de sus prrrogas.
Cabe destacar que en materia comercial suelen existir muchos usos mercantiles que dan valor al
silencio.
Finalmente, en el mbito contractual, y en especial en la formacin del consentimiento, el silencio
aun puede constituir manifestacin de voluntad aunque las partes no lo hayan pactado
expresamente cuando, de las circunstancias que lo rodean, se puede concluir que dicho silencio
importa un comportamiento o voluntad. As por ejemplo, cuando dos comerciantes han realizado
varias operaciones similares, es de suponer que la nueva transaccin comercial que ellos
concluyen estar sujeta a las mismas condiciones de calidad y precio de las anteriores si es que
nada dicen.
Fuera del mbito contractual, el silencio tambin puede llegar a tener consecuencias jurdicas
cuando su autor haya abusado de l, sea intencional o dolosamente, sea culpable o
negligentemente. Ello en virtud del principio conforme al cual quien cause un dao a otro por dolo
o culpa debe indemnizarlo, conforme lo dispuesto en los arts.2314 y siguientes. En este caso, eso
s, la fuente de la responsabilidad no ser usualmente contractual sino que generalmente delictual
o cuasidelictual. En estos casos el sujeto ha callado y de su silencio se ha derivado un dao a otro
que podra haberse evitado simplemente con haber roto el silencio. Por ejemplo, actualmente se
ha dado importancia a la etapa previa de formacin del consentimiento, denominada etapa
precontractual, constituida por todas aquellas gestiones, actuaciones y conversaciones que
sostienen las partes previas a la celebracin de un contrato; pues bien, en estas etapas
especialmente es importante la buena fe con que deben actuar las partes, como asimismo, a la
obligacin que ambas tienen de informar a la otra todo cuanto sea trascendente al negocio, de
manera que si una de ellas oculta a la otra informacin importante de la cual se deriva un perjuicio
para la parte no informada, la que ha callado debe indemnizar dichos perjuicios. Incluso, ya fuera
de la legislacin civil, en materia penal existen figuras delictivas para determinados casos de
omisin o silencio cuando quien calla es un funcionario obligado a decir verdad, como por ejemplo
el delito consagrado en el art.494 Nro.9 del Cdigo Penal, que sanciona al facultativo que, notando
en una persona o en un cadver seales de envenenamiento o de otro delito grave, no diere parte
a la autoridad oportunamente.
Voluntad real y voluntad declarada. Si la voluntad interna o real del agente resulta coincidente
con la que el mismo agente expresa no habr problemas de ninguna especie, ya que la voluntad
manifestada coincide perfectamente con el querer interno del sujeto que la emite. El problema se
presenta cuando aparecen divergencias entre la voluntad interna del agente y la voluntad que el
mismo sujeto manifiesta.
Esta disconformidad entre la voluntad interna y la declarada puede ser consciente o intencional o
inconsciente o no intencional. Cuando la disconformidad es consciente las partes deliberadamente
manifiestan una voluntad diferente a su querer interno, como en los casos de simulacin o reserva
14

15

mental. Por su parte, cuando es inconsciente las partes no se dan cuenta de que han manifestado
una voluntad diferente a la querida, lo que en doctrina suele llamarse error esencial, obstculo,
obstativo o impropio. La particularidad es que en estos casos el error recae en la declaracin, de
manera que la parte o partes creen que han manifestado su voluntad en el mismo sentido que su
querer interno, pero en realidad no ha sido as, como por ejemplo cuando un extranjero queriendo
decir no dice s a un contrato que se le propone, o cuando se dona algo a Pablo creyendo que es
Julio, o cuando se quiere donar un objeto y se dona otro por error. Estos casos de error no deben
confundirse con el error propio, llamado tambin error vicio o error nulidad, pues este error afecta
la voluntad interna del agente, a diferencia del error impropio, que afecta la declaracin. En el error
propio lo que resulta afectado es el querer mismo de la parte, de manera que ese error vicia su
consentimiento, y ya no se trata de que ha declarado una voluntad distinta a su querer interno,
sino que es el propio querer interno el que ha resultado afectado con el error, como por ejemplo
cuando una persona desea adquirir una determinada medalla creyendo que es de oro, pero resulta
que es tan solo de pirita.
Pero nuestro problema, en este momento, es determinar qu voluntad debe prevalecer cuando
hay disconformidad entre el querer interno y el declarado. Para dar respuesta a este
cuestionamiento se han intentado diversas teoras, siendo las ms importantes las siguientes:
a) Teora de la voluntad real o teora subjetiva: es la teora ms antigua, elaborada bajo los
principios de la Revolucin Francesa, que dieron luz a los Cdigos Nepolenicos y a todas las
legislaciones que tuvieron en esa legislacin su modelo. Conforme estos principios clsicos el acto
o negocio jurdico encuentra su fundamento en la voluntad de quienes lo celebran, entendindose
que tal voluntad es la interna, pues la declaracin no es ms que el medio de revelar o exteriorizar
aqulla. Su ms conocido exponente es Savigny, quien se bas en las concepciones filosficas de
Kant y Fichte, para quienes la causa primera del Derecho y la nica importante para determinar la
creacin, modificacin o extincin de derechos y obligaciones es, como se dijo, la voluntad real de
los individuos que acuerdan los negocios jurdicos. Por tanto, en caso de discrepancia, debe
primar la voluntad real por sobre la declarada, ya que es la verdadera voluntad la nica que puede
crear, modificar o extinguir derechos y obligaciones, siendo la voluntad declarada de ndole
puramente instrumental.
Esta teora tradicional ha sido objeto de innumerables crticas:
1. Quien crea los derechos y las obligaciones no es la voluntad de las personas sino que es la ley;
la teora tradicional se funda en una supuesta omnipotencia de la voluntad humana, pero la razn
de que por la voluntad se puedan crear derechos y obligaciones es porque la ley atribuye tal efecto
a la voluntad;
2. El elemento constitutivo del acto o negocio jurdico no es la voluntad interna, sino que la
manifestacin de la voluntad, nico hecho tangible, material y posible de ser conocido. La voluntad
interna no puede ser conocida sino en la medida que se manifieste. Por lo mismo, la nocin de
voluntad interna es un concepto sicolgico y ajeno al Derecho;
3. Porque dejar entregada la formacin del acto a una voluntad interna, que slo su autor puede
conocer, atenta contra la seguridad jurdica, toda vez que los actos o negocios jurdicos quedaran
expuestos a ser dejados sin efecto o modificados unilateralmente por uno de los participantes
alegando a posteriori una voluntad interna diferente a la manifestada. Con esto, la buena fe
desaparecera y la desconfianza se impondra en las relaciones jurdicas.
b) Teora de la responsabilidad: Debido a la gravedad de las crticas formuladas a la teora clsica,
y al deseo de mantener el predominio de la voluntad en la base del sistema, algunos autores
intentaron paliativos como el desarrollado por Ihering con su teora de la culpa in contrahendo,
15

16

conforme a la cual las partes no slo son responsables en el cumplimiento de las relaciones
jurdicas ya formadas, sino tambin durante la gestacin de las mismas. De manera que si una de
ellas, a raz de una voluntad interna mal expresada, deja sin efecto un acto jurdico, es
responsable ante las dems partes que concurrieron al acto por los perjuicios que pueda haber
causado por dicha falta de diligencia en dar a conocer su voluntad interna.
c) Teora de la declaracin de voluntad o teora objetiva: nace en Alemania hacia fines del siglo XIX
como reaccin a la teora de la voluntad y como respuesta radical a las crticas que presentaba
dicha teora. Conforme esta teora el elemento del acto jurdico es la declaracin de la voluntad y
por ende debe prevalecer la voluntad declarada por sobre la voluntad interna. Es la declaracin de
la voluntad la que determina la formacin del acto jurdico y la voluntad interna no puede ser
considerada por el Derecho, ya que es imposible conocerla, y slo producir efectos en la medida
que se manifieste, que se de a conocer, y esta manifestacin, en la medida que sea querida por el
sujeto que la emite, es elemento del acto jurdico, no importando que refleje en forma exacta la
voluntad interna del sujeto que la emite.
Conforme a la teora objetiva, manifestada la voluntad en forma libre, hay derecho a creer por
parte de quien la recibe, que ella corresponde a la voluntad efectiva o interna. En caso contrario,
desaparecera la buena fe negocial y en definitiva todo el comercio, ya que no habra seguridad en
el trfico jurdico. Por ello se impone a cada contratante asumir las consecuencias derivadas de la
apariencia que crea su propia conducta, su propia exteriorizacin de voluntad. De esta forma,
nadie podr restar eficacia a un acto jurdico formado alegando una voluntad interna diferente a la
expresada.
Se ha dicho que esta teora, si bien soluciona los inconvenientes de la teora clsica, olvida por
completo al querer real del individuo dando absoluta eficacia a la apariencia de voluntad
manifestada.
d) Teora de la Confianza o teora de la buena fe: Conforme a ella, habr que atenerse a la
declaracin de la voluntad, pero si el destinatario de la misma conoce o no puede menos que
conocer que la voluntad del declarante es otra, el acto jurdico pierde eficacia, ya que el
destinatario no puede en este caso, ser protegido por el Derecho. Esta teora evala la conducta
de todos quienes participaron en el acto jurdico y no solo la del declarante, ya que ello obstara a
la buena fe que debe presidir los actos jurdicos.
Esta teora, defendida por Ruggiero, entre otros, es una atenuacin a la teora de la voluntad
declarada, para evitar algunos de sus efectos extremos con el fin de impedir ciertos abusos por
contratantes que pretenden aprovecharse de una voluntad declarada no obstante conocer ellos la
voluntad real.
e) Teora de la armonizacin: La moderna doctrina italiana y espaola destacan que en el caso de
una divergencia de voluntad entre lo manifestado y lo querido ello supone un conflicto de intereses
entre el que manifiesta su voluntad en forma errada y el que recibe esa errada manifestacin de
voluntad, ya que el primero pretende quedar obligado conforme su real querer y el segundo
desear mantenerse ligado conforme los trminos por l conocidos. Las teoras subjetivas
protegen al declarante por sobre el destinatario, permitiendo al primero desligarse de las
obligaciones nacidas en virtud de una declaracin distinta a su real querer. Las teoras objetivas,
por el contrario, protegen al destinatario de la manifestacin por sobre el autor de la misma, ya que
es la nica forma de proteger el trfico jurdico y de mantener la buena fe, toda vez que la nica
voluntad que conoce el destinatario es la que se le expresa por el declarante y por ende ste debe
ser cuidadoso en dar a conocer su voluntad ya que quedar obligado conforme los trminos
declarados y no otros, ni aun a pretexto de una voluntad interna diferente a la declarada.

16

17

Conforme los autores modernos la solucin al problema no se puede basar en un criterio nico
sino que deben fundarse en una serie de consideraciones que hay que armonizar:
1. La voluntad interna y la voluntad declarada no son dos elementos independientes, sino que
forman una unidad; de manera que la declaracin es mucho ms que el medio instrumental de
expresin de la voluntad;
2. Nadie puede quedar obligado si su voluntad no se ha formado libre y espontneamente
(principio de la voluntad);
3. Debe protegerse la buena fe y la confianza de los destinatarios de la declaracin. Si el
destinatario conoci la voluntad interna, el acto debe ser anulado; si desconoca la divergencia, su
confianza debe ser protegida (principio de la confianza);
4. Asimismo, debe considerarse la responsabilidad que al declarante le corresponde en la
divergencia, de manera que si pudo aclarar dicha divergencia y no lo hizo, debe responder de la
eficacia de su declaracin (principio de la responsabilidad);
La conclusin que se impone es que si la discrepancia entre la voluntad real y la declarada se ha
producido por la negligencia del declarante y el destinatario ha credo razonablemente en su valor
y eficacia, el declarante debe quedar obligado por ella como si tal declaracin coincidiese con la
voluntad interna.
f) Teora aceptada por el Cdigo Civil chileno: Nuestra legislacin civil, nacida bajo el influjo de los
principios voluntaristas enarbolados por la legislacin napolenica, recoge la teora clsica.
Manifestacin de este criterio legislativo es la norma del art.1560 que prescribe: "Conocida
claramente la intencin de los contratantes, debe estarse a ella ms que a lo literal de las
palabras".
Sin embargo, la adhesin a esta teora no ha sido absoluta y hay normas que atenan los efectos
de esta teora en favor de terceros de buena fe en algunos casos, como por ejemplo:
1. El art.1707 que establece que no producirn efectos contra terceros las escrituras privadas
hechas por los contratantes para alterar lo pactado en escritura pblica, ni tampoco las
contraescrituras pblicas salvo que se tome nota de su contenido al margen de la escritura matriz;
y
2. El art.1566 que dispone que en caso de no poderse aplicar las normas de los arts.1560 a 1565
para interpretar un contrato, se interpretaran las clusulas ambiguas en contra de la parte que las
redact, cuando la ambigedad provenga de defectos de redaccin.
9. Ausencia de voluntad. Para que tenga plena eficacia jurdica es necesario que la voluntad sea
consciente y no viciada. De esto se sigue que en ciertos casos podremos encontrarnos ante una
ausencia total de voluntad y ante vicios que afectan el consentimiento. En el primer caso, el acto
no existir jurdicamente; en el segundo caso, si bien el acto nace, este presenta defectos tales
que permitirn su anulacin.
Los casos que jurdicamente se identifican con la ausencia total de voluntad son aquellos en que
las personas son absolutamente incapaces, como los dementes y los impberes (1447); y en los
casos en que hay error esencial, es decir, en aquellos casos en que las partes se equivocan en la
naturaleza del acto que celebran o en la identidad precisa de la cosa de que se trata o, por ltimo,
en la causa de la obligacin.

17

18

A. FORMACION DE LA VOLUNTAD
La formacin de la voluntad en los actos jurdicos unilaterales y bilaterales. Ya hemos
precisado la diferencia entre los negocios unilaterales y bilaterales, sealando que los primeros se
forman por la voluntad de una parte (de una o varias personas dirigidas a un mismo fin) y los
segundos requieren de la concurrencia de las voluntades de dos o ms partes, lo que se
denomina consentimiento. De esto resulta que la manera de formarse la voluntad es diversa en
ambos casos.
En los actos jurdicos unilaterales basta la decisin de la o las personas de formar el acto y de
manifestar su querer en ese sentido, con lo cual el acto quedar plenamente existente. Si por ley
el acto unilateral es solemne, bastar que se cumpla con la solemnidad respectiva para que el acto
quede igualmente formado. En esta parte poco importar que se requiera de la voluntad de un
tercero para que el acto tenga eficacia, en especial si se trata de actos jurdicos recepticios 10.
Diversa es la situacin de los negocios jurdicos bilaterales, ya que en ellos el perfeccionamiento
del acto jurdico no se logra con la sola emisin de la voluntad de una de las partes o incluso de
ambas si es en forma aislada e independiente. Para ello se requiere un concurso de las
voluntades de las partes y cuando las voluntades coincidan respecto del negocio que van a
concluir, a su contenido, alcance y efectos, ser cuando en definitiva quede formado
completamente el acto jurdico bilateral. Este concurso de voluntades es lo que se denomina
corrientemente como consentimiento.
Sin embargo, en materia de consentimiento de los actos jurdicos bilaterales debemos distinguir
entre actos jurdicos bilaterales reales, solemnes y consensuales. Los primeros, los reales, se
perfeccionarn por la entrega11 de la cosa sobre la que recae el acto; los solemnes se
perfeccionan al cumplirse las formalidades especiales a cuya observancia estn sujetos;
finalmente, los consensuales se perfeccionan por el solo consentimiento de las partes.
Reglamentacin de la formacin del consentimiento en la legislacin chilena. Nuestro Cdigo
Civil seala en el art.1445 Nro.2 como requisito de todo acto jurdico el que se consienta en dicho
acto o declaracin. Sin embargo, omiti reglamentar la formacin de dicho consentimiento. Por ello
al enviarse el proyecto de Cdigo de Comercio al Congreso el Presidente de la Repblica en su
Mensaje seala expresamente que en lo referente a la formacin del consentimiento dicho
proyecto "ha llenado un sensible vaco en nuestra legislacin comercial y civil". La verdad es que
con algunos tropiezos jurisprudenciales 12, actualmente se recurre al Cdigo de Comercio, arts.97
a 108, como normas regulatorias de la formacin del consentimiento en materia civil y a ellas hay
que remitirse al efecto.
La oferta y la aceptacin. El consentimiento se forma cuando concurren dos manifestaciones de
voluntad: la oferta y la aceptacin. Una de las partes propone a la otra la celebracin del acto
10

Los actos jurdicos suelen clasificarse, adems de las categoras ya vistas, en recepticios y no recepticios, segn si la
declaracin de voluntad que encierran se dirige o no a un destinatario determinado, es decir, si debe o no comunicarse o
notificarse a aqul. Sin embargo, en doctrina no hay un criterio uniforme y suelen existir diferencias conceptuales
importantes. As, en Domnguez (ob.cit. pg.48) se seala que el testamento es el acto jurdico unilateral recepticio por
excelencia; y en Alessandri (ob.cit. pgs.185 y 203) se califica al testamento como acto jurdico no recepticio, siendo esta
una clasificacin que sirve nicamente a los actos jurdicos unilaterales.
11

El art.1443, de donde proviene la clasificacin entre conratos reales, solemnes y consensuales, expresa que el contrato
real, para que sea perfecto, requiere de la tradicin de la cosa a que se refiere. Pero en este caso la expresin tradicin
est tomada en sentido amplio, como sinnimo de entrega, que es lo que caracteriza a los negocios reales.
12

Por ejemplo Sentencia de la Corte Suprema de 26 de julio de 1971 RDJ t.68, secc.1, Pg.221, criticada por Alessandri,
ob.cit., pg.205.
18

19

jurdico (oferta y policitacin), y la otra acepta o adhiere a esa proposicin. Con la concurrencia de
ambos hechos -oferta y aceptacin- el acto jurdico quedar concluido. Sin embargo, antes de que
el acto jurdico quede totalmente formado, se extiende un periodo de conversaciones que pueden
generar responsabilidades y obligaciones para las partes, lo que en doctrina se denomina
responsabilidad precontractual.
La oferta es un acto jurdico por el cual una persona propone a otra la celebracin de un contrato
en trminos tales que, para que ste quede perfecto, basta con que el destinatario de la oferta
simplemente la acepte. Aisladamente, la oferta es un acto unilateral, por medio del cual una parte
manifiesta su intencin de obligarse si la otra parte acepta.
La persona que hace la oferta, propuesta o policitacin recibe el nombre de oferente, proponente o
policitante. No obstante, hay quienes distinguen la oferta de la policitacin, reservndose esta
ltima denominacin a la oferta o propuesta de negocios que se dirige al pblico en general, es
decir, a personas indeterminadas; y la oferta, en esta perspectiva, es vinculante u obligatoria para
el proponente.
La oferta debe ser firme, precisa y completa. Firme en el sentido de que debe expresar una
voluntad decidida de celebrar un acto jurdico, no reuniendo este carcter aquellas ofertas
indeterminadas que, conforme al art.105 del Cdigo de Comercio, no son obligatorias para el que
las hace. Precisa y completa en el sentido de que se comprendan todos los elementos del negocio
de manera que slo baste para que quede formado, que dicha oferta se acepte pura y
simplemente.
La oferta puede ser verbal o escrita. Tambin puede ser expresa o tcita. La expresa es aqulla en
que se revela explcita y directamente el deseo de contratar. La tcita es la que revela la intencin
indirecta pero inequvoca de celebrar un determinado acto jurdico por la concurrencia de ciertas
circunstancias, como por ejemplo la de un vehculo de locomocin colectiva durante su recorrido o
las mquinas automticas que expenden bebidas por medio de la introduccin de monedas.
Asimismo, la oferta puede ser dirigida a una persona determinada o a personas indeterminadas
(que no es igual a que la oferta sea indeterminada). La oferta a persona determinada es la que se
dirige a un sujeto definido o individualizado, sea o no conocido para el oferente. La oferta a
persona indeterminada es la que se hace al pblico en general, y no a una persona en particular, y
se hace en trminos tales que cualquiera pueda aceptarla y el que la acepte tendr derecho a
exigir el cumplimiento del contrato que se ha concluido o celebrado. Todas las ofertas que se
hacen por los locales comerciales abiertos al pblico en general son a personas indeterminadas,
como asimismo las que se hacen por la locomocin colectiva.
Las ofertas indeterminadas o incompletas, a que hemos hecho referencia, no son ofertas
propiamente tales, y no obligan al que las emite, ya que no establecen todas las condiciones del
negocio propuesto. Por tanto no pasan de ser invitaciones a negociar, y a ellas se refiere el art.105
del Cdigo de Comercio sealando en su inciso primero que estas ofertas indeterminadas,
contenidas en circulares, catlogos, notas de precios corrientes, prospectos, o en cualquiera otra
especie de anuncios impresos, no son obligatorias para el que las hace. Lo regulado es lgico ya
que no es suficiente, en estos casos, la aceptacin pura y simple del destinatario de la oferta para
que el negocio quede concluido, ya que faltar precisar su contenido, alcance y efectos. El inciso
segundo agrega ciertas obligaciones para el caso que la oferta indeterminada se dirija a una
persona determinada, consistentes en que los efectos ofrecidos no se enajenen, de que no sufran
alteracin de su precio y de que existan en el domicilio del oferente, pero es una norma de escaso
o nulo efecto prctico.

19

20

La aceptacin por su parte es el acto por el cual la persona a quien va dirigida la oferta manifiesta
su conformidad con ella. Quien acepta la oferta se llama aceptante.
La aceptacin puede ser, asimismo, oral o escrita y expresa o tcita. Es expresa cuando se acepta
directa y explcitamente. Es tcita cuando en forma indirecta pero inequvoca se manifiesta por
medio de determinadas circunstancias la intencin de aceptar, como por ejemplo subir a un
vehculo de locomocin colectiva. A este respecto el art.103 del Cdigo de Comercio prescribe que
la aceptacin tcita produce los mismos efectos y est sujeta a las mismas reglas que la expresa,
disposicin del todo innecesaria ya que ambas -expresa y tcita- son manifestaciones inequvocas
de aceptar la oferta, solo que una se hace en trminos explcitos y la otra en forma implcita, pero
ambas implican aceptacin.
La aceptacin puede ser pura y simple o condicional. Es pura y simple la que se adhiere a la oferta
en los mismos trminos en que esta ltima ha sido formulada, es decir, la que es plenamente
coincidente con la oferta, como por ejemplo cuando concurro a una exposicin de arte y el artista
me ofrece una obra suya en determinado precio y yo la acepto. Es condicional la aceptacin que
contiene reservas o modificaciones que alteran los trminos de la oferta, de manera que ya no hay
coincidencia absoluta entre oferta y aceptacin, como por ejemplo al ofrecerme el artista su obra
en un determinado precio, yo le sealo aceptar comprarla, pero por un precio inferior. En verdad,
en nuestra legislacin, una aceptacin condicional no es realmente aceptacin, ya que el art.102
del Cdigo de Comercio seala que la aceptacin condicional ser considerada como una nueva
oferta o propuesta; de manera que el aceptante original se transforma en nuevo oferente, y el
oferente original para a ser el nuevo aceptante.
Recordemos que el mero silencio no puede ser considerado manifestacin de voluntad alguna, y
por lo mismo tampoco aceptacin, pero si se trata de un silencio circunstanciado podr valer como
aceptacin como en el caso de la aceptacin del mandato por aqul que por su profesin u oficio
se encarga de negocios ajenos, conforme el art.2125.
Pero no basta con la pura aceptacin para que el acto se entienda concluido. Para ello es
necesario que la aceptacin se otorgue en determinadas circunstancias y condiciones, cuales son:
1. La aceptacin debe darse mientras la oferta se encuentre vigente. Si la aceptacin no se da en
forma inmediata a la oferta, sino que en un momento diverso, ser necesario que la oferta se
encuentre vigente. Hay dos causas por las cuales la oferta deja de estar vigente: la retractacin y
la caducidad.
La retractacin consiste en la revocacin de la oferta por parte del oferente, en dejarla sin efecto.
La caducidad es la prdida de vigencia de la oferta por la muerte o la incapacidad sobreviniente
del oferente. Ambas impiden la formacin del acto si tienen lugar antes de la aceptacin. As lo
seala el art.101 del Cdigo de Comercio que prescribe que "Dada la aceptacin, si en ella se
aprobare pura y simplemente la propuesta, el contrato queda en el acto perfeccionado y produce
todos sus efectos legales, a no ser que antes de darse la respuesta ocurra la retractacin, muerte
o incapacidad legal del proponente", idea que se refuerza con lo dispuesto en la primera parte del
art.99 del mismo Cdigo que seala que "El proponente puede arrepentirse en el tiempo medio
entre el envo de la propuesta y la aceptacin". En esta materia nuestra legislacin ha seguido la
teora clsica conforme a la cual la oferta no obliga al oferente, salvo cuando se haya expresado
un plazo de espera; a diferencia de doctrinas modernas que consideran que la oferta, una vez
formulada, obliga al oferente, salvo declaracin expresa para eliminar dicha obligatoriedad y
reservarse el derecho a revocacin.
Para morigerar la concepcin clsica y evitar los efectos perjudiciales de una retractacin
tempestiva u oportuna (que es la que se da en el tiempo que media entre la oferta y la aceptacin)
20

21

nuestro legislador contempl una norma especial en el art.100 del Cdigo de Comercio conforme a
la cual se impone al proponente que se retracta la obligacin de indemnizar los gastos en que
hubiera incurrido el destinatario de la oferta, como los daos y perjuicios sufridos, lo que resulta
del todo lgico y justo 13. Pero la propia norma contiene en su inciso segundo una contraexcepcin,
ya que permite al oferente liberarse del pago de los gastos, daos y perjuicios persistiendo en el
negocio ofrecido, cumpliendo el contrato propuesto.
Sin embargo, hay casos en que no es posible la retractacin. Ya sabemos que en la concepcin
clsica seguida por nuestra legislacin la retractacin es posible porque la oferta no obliga por s
sola al oferente. Pero hay una excepcin, cuando el oferente se hubiere comprometido a esperar
contestacin o a no disponer del objeto del contrato, sino despus de desechada la oferta o de
transcurrido un determinado plazo, conforme al art.99 del Cdigo de Comercio, que agrega en su
inciso segundo que el arrepentimiento no se presume (lo que es diferente al arrepentimiento
tcito). Conforme la norma, si el oferente se compromete a no retractarse de su oferta sino
despus de desechada la misma por el destinatario de ella o de cierto plazo, su retractacin en
estos casos no tendrn efecto y la aceptacin formar el contrato. Este es un caso tpico de
declaracin unilateral de voluntad, donde una persona por su propia declaracin queda obligada
aunque el destinatario nada haya manifestado.
Alguna discusin se ha formado al estudiarse la pertinencia o no de la caducidad de la oferta
cuando la causa de caducidad -la muerte o la incapacidad legal del oferente- tienen lugar antes de
la aceptacin y cuando la oferta ha sido formulada con plazo, es decir, con renuncia al derecho a
retractarse. La discusin se centra en estos casos en determinar si la oferta con plazo cae o no al
producirse una causal de caducidad. Alessandri, siguiendo los principios de la teora clsica que
inspira nuestra legislacin y en el carcter excepcional -y por tanto de interpretacin restrictiva- del
art.99 del Cdigo de Comercio, seala que la caducidad tendr lugar incluso en este caso y el
contrato no se formar, aunque la oferta haya sido con plazo, lo que no arrojar, como
consecuencia, responsabilidad alguna para el proponente o sus herederos, pues el nico caso de
responsabilidad se contiene en el art.100 del Cdigo de Comercio, para el evento de la
retractacin oportuna o tempestiva. Sin embargo, hay quienes sealan que la obligacin de no
retractarse, siendo una obligacin no personalsima, pasa a los herederos y subsiste mientras el
plazo se encuentre pendiente, conclusin que se obtiene de un buen razonamiento de los arts.101
y 99 del Cdigo de Comercio. En todo caso, no debe confundirse la oferta, en especial, cuando
ella se formula con plazo de espera, con el contrato de opcin, pues este ltimo es una
convencin, lo que supone, desde luego, un consentimiento formado, por el cual dos partes
convienen en que se celebrar un determinado acto jurdico si una de ellas, a la que se le otorga la
opcin, decide aceptarlo.
2. La aceptacin debe ser oportuna. La aceptacin es oportuna cuando tiene lugar dentro del
plazo que establece la ley o que se concede por el proponente.
Los plazos que seala la ley para aceptar oportunamente dependen de si la oferta es
verbal o escrita. As, el art.97 del Cdigo de Comercio seala que Para que la propuesta verbal de
un negocio imponga al proponente la respectiva obligacin, se requiere que sea aceptada en el
acto de ser conocida por la persona a quien se dirigiere; y no mediando tal aceptacin, queda el
proponente libre de todo compromiso.

13

Si bien en nuestra legislacin no hay dudas de que la responsabilidad por los daos y perjuicios emana de una
disposicin legal, se ha discutido en otros pases, a falta de norma positiva, la razn o fundamento jurdico para sostener
la obligacin de indemnizar estos perjuicios, sostenindose por la doctrina que esta obligacin se impone por el principio
del enriquecimiento sin causa, o bien en base al principio de evitar el abuso del derecho, asimismo por tratarse de un
caso de responsabilidad precontractual o finalmente por el principio de culpa "in contrahendo".
21

22

A su vez, el art.98 inc.1 nos refiere la situacin respecto de las ofertas escritas en los
siguientes trminos: La propuesta hecha por escrito deber ser aceptada o desechada dentro de
veinticuatro horas, si la persona a quien se ha dirigido residiere en el mismo lugar que el
proponente, o a vuelta de correo, si estuviere en otro diverso.
Conforme el Diccionario de la Real Academia debemos entender la expresin a vuelta de correo,
aquella que se verifica por el correo inmediato, sin perder da. De esta forma, determinar cuando
se entiende que la aceptacin ha sido oportuna, cuando se ha verificado a vuelta de correo, ser
una cuestin de hecho que corresponder a los Tribunales de Justicia determinar en cada caso.
Si la aceptacin no tiene lugar dentro de esos plazos, deja de ser oportuna. El art.98 inc.2 del
Cdigo de Comercio lo expresa en los siguientes trminos: Vencidos los plazo indicados, la
propuesta se tendr por no hecha, aun cuando hubiere sido aceptada. La aceptacin inoportuna o
extempornea es, por tanto, ineficaz.
La situacin es diferente si el proponente otorga un plazo para la aceptacin, sea para su
propuesta verbal o escrita, ya que en estos casos la aceptacin deber darse dentro de dicho
plazo para que sea oportuna
Lo relevante para que el consentimiento se forme es que la aceptacin se de oportunamente,
dentro de los plazos sealados, aunque ella llegue a conocimiento del proponente despus de
vencido el plazo para la aceptacin. En estos casos el contrato de todas maneras se forma ya que
los plazos que la ley otorga son para que la aceptacin se d y no para que el proponente tenga
conocimiento de la aceptacin. Esta conclusin fluye de lo dispuesto en el art.101 del Cdigo de
Comercio que seala que el acto queda perfecto por el solo hecho de darse la aceptacin, lo que
se refuerza en la parte final de la misma disposicin al sealar que la oferta caduca por la
retractacin, muerte o incapacidad legal del proponente verificada antes de darse la respuesta y
no antes de conocida la respuesta por el oferente. Esta idea se reitera en los arts.97 y 98 del
mismo Cdigo que regulan el otorgamiento de la aceptacin y no el conocimiento de ella por parte
del oferente.
Sin embargo, al aceptante corresponde probar la emisin de la aceptacin as como su envo al
proponente y recepcin por parte de este ltimo.
Por ltimo, digamos que la aceptacin extempornea produce ciertos efectos, regulados en el
inc.final del art.98. Conforme a esta disposicin, llegada la aceptacin en forma extempornea,
asiste al proponente la obligacin de comunicar al aceptante la inoportunidad de su aceptacin, y
en caso que no lo haga, responder de los daos y perjuicios que la falta de este aviso pueda
producir al aceptante. Ello, porque el aceptante puede creer de buena fe que la aceptacin ha sido
oportuna y que el acto se ha formado. Por tal razn, y estimndose que la aceptacin
extempornea es una nueva oferta, el proponente debe dar pronto aviso al aceptante de su
retractacin. La doctrina ha estimado que esta obligacin de dar pronto aviso tiene lugar cuando la
oferta primitiva no seala plazo para aceptar en atencin a que el art.98 regula precisamente las
ofertas que no sealan plazo y adems, porque cuando una oferta seala plazo, este hecho indica
claramente que la voluntad de contratar se mantiene slo durante el plazo indicado.
3. La aceptacin debe ser pura y simple. La aceptacin, para que llegue a formar el
consentimiento, debe darse en forma pura y simple, de manera que manifieste coincidencia
absoluta con lo ofertado. Si la aceptacin modifica en parte la oferta estaremos en realidad ante
una nueva proposicin y no ya ante una aceptacin. Ello queda claro de la lectura de los arts.101 y
102 del Cdigo de Comercio. Prescribe la primera disposicin: Dada la contestacin, si en ella se
aprobare pura y simplemente la propuesta, el contrato queda en el acto perfeccionado y produce
todos sus efectos legales, a no ser que antes de darse la respuesta ocurra la retractacin, muerte
22

23

o incapacidad legal del proponente. Y concluye la segunda norma: La aceptacin condicional ser
considerada como una propuesta.
Momento en que se forma el consentimiento. Para establecer el momento en que se forma el
consentimiento y por ende el momento en que nace un contrato suele distinguirse la situacin de
los contratos celebrados entre presentes de los celebrados entre ausentes.
Se ha dicho que un negocio entre presentes es aqul en que las partes se encuentran reunidas en
un mismo lugar. Sin embargo, esta primera conceptualizacin ha cedido a un criterio ms amplio y
se considera que contrato entre presentes es aqul que se celebra entre partes que pueden
comunicarse sus resoluciones de inmediato, no siendo estrictamente necesario encontrarse
fsicamente en un mismo lugar. Por ejemplo, cuando se da por telfono, fax, E-mail, etc.
A su vez, negocio entre ausentes es aqul en que las partes no pueden comunicarse de forma
inmediata o en que el oferente ha dado cierto plazo al aceptante para que reflexione sobre la
oferta.
Importa determinar el momento en que el acto se forma por diversas razones:
a) porque las condiciones de validez del negocio se valoran al tiempo de su formacin,
especialmente la capacidad de las partes;
b) la legislacin aplicable a todo contrato es la vigente al tiempo de su celebracin, conforme el
art.22 de la ley sobre el Efecto Retroactivo de las Leyes; y
c) la formacin del consentimiento pone fin al derecho del oferente de revocar su oferta.
En los negocios jurdicos entre presentes el consentimiento se forma inmediatamente dada la
aceptacin.
El problema se suscita con respecto al momento en que se forma el consentimiento en los
negocios entre ausentes. En Chile la solucin la da la propia legislacin en el art.101 del Cdigo
de Comercio, en relacin con los arts.97 y 98 del mismo Cdigo. Conforme a estas disposiciones
es la aceptacin la que determina el momento en el cual el acto se forma. Sin embargo, este
principio no es absoluto ya que, por ejemplo, en materia de donaciones entre vivos se exige que la
aceptacin sea notificada al donante para que quede perfecta, conforme lo prescrito en el
art.1412.
En doctrina se han elaborado una serie de teoras o soluciones para sealar el momento en que
se forma el consentimiento entre ausentes. As tenemos:
1) Teora de la declaracin o aceptacin;
2) Teora de la expedicin;
3) Teora de la informacin o conocimiento; y
4) Teora de la recepcin.
1) Teora de la declaracin o aceptacin: Conforme a ella el acto se forma por el solo hecho de
otorgarse la aceptacin, aunque ella no sea conocida por el proponente, en atencin a que el
consentimiento no se produce por el conocimiento recproco de las voluntades de los declarantes,
sino por el simple acuerdo de las voluntades exteriorizadas.
23

24

Se la critica en atencin a que no es segura ya que deja al arbitrio del aceptante el momento de la
formacin del consentimiento, pudiendo incluso retractarse de su aceptacin rompiendo la carta en
que ella consta. Por ello se ha buscado una solucin ms segura en otra teora, la de la
expedicin.
2) Teora de la expedicin: El momento de la formacin del consentimiento se encuentra en un
instante en que la aceptacin se hace irrevocable: cuando el aceptante expide o enva su
aceptacin al oferente, como cuando la carta se entrega al correo o el fax se transmite al equipo
del proponente.
Pero esta teora no solucion definitivamente los problemas de la primera teora, ya que la
determinacin del momento del envo sigue siendo un hecho precario, ya que incluso en el caso
de las respuestas por correo es posible retirar las cartas despus de entregadas en el correo.
3) Teora de la informacin o del conocimiento: conforme a ella el consentimiento se forma cuando
la aceptacin es recibida y conocida por el oferente, ya que ello indica que ambas partes han
tomado real y efectivo conocimiento de la determinacin de la otra.
La solucin tambin recibe crticas ya que si se estima necesario que el oferente conozca de la
aceptacin, entonces podramos afirmar que el aceptante tambin debiera de conocer de la
aprobacin del oferente a la aceptacin. Esto nos llevara a una cadena sin fin. Adems, la teora
no funciona cuando la aceptacin se otorga en forma tcita. Y por ltimo tambin se puede prestar
a abusos ya que bastara que el oferente omita tomar conocimiento de la aceptacin para dejar en
suspenso y a su solo arbitrio la formacin del negocio.
4) Finalmente, Teora de la Recepcin: Conforme a esta teora el consentimiento se forma cuando
la aceptacin llega a su destino sin que sea necesario establecer si ella ha sido conocida por el
oferente ya que se presume que llegado a su destino la correspondencia es leda en forma
inmediata.
Sin embargo, recibe la crtica de que si no es necesario un conocimiento real y efectivo de la
aceptacin para que el acto se forme, entonces no se ve la razn para crear una ficcin acerca de
ese conocimiento.
Lugar de formacin del contrato. Importa determinar el lugar donde se ha formado el
consentimiento pues ello va a traer una serie de consecuencias prcticas, entre las cuales cabe
destacar:
1 Fija la competencia del Tribunal. Es decir, determina el Tribunal competente para conocer de las
controversias que se deriven del cumplimiento, incumplimiento, aplicacin o interpretacin del
contrato;
2 En base al principio Locus regit actum, determina la legislacin de qu pas ser aplicable para
solucionar las controversias que se deriven del contrato; y
3 Finalmente, para los efectos de determinar la costumbre aplicable, ya que para todos los
efectos que haya lugar se recurrir a la costumbre existente en el lugar donde el acto se form.
Para determinar el lugar en que el acto se ha formado se recurre a las mismas teoras que tratan
de explicar el momento de formacin del acto, en especial para solucionar el problema de los
contratos entre ausentes.

24

25

Para la teora de la aceptacin o consentimiento, el acto queda formado en el lugar donde la


aceptacin se preste; y para la teora de la expedicin, en el lugar desde el cual se envi la
aceptacin. Por su parte, las teora de la recepcin y del conocimiento postulan que el acto queda
formado en el lugar donde el oferente tiene su domicilio, ya que es all donde recibe la aceptacin
o donde toma conocimiento de ella.
La legislacin chilena se inclina, al igual que para fijar el momento de formacin del
consentimiento, por la teora de la aceptacin o declaracin, conforme lo prescrito en el art.104 del
Cdigo de Comercio que prescribe: Residiendo los interesados en distintos lugares, se entender
celebrado el contrato, para todos sus efectos legales, en el de la residencia del que hubiere
aceptado la propuesta primitiva o la propuesta modificada.
Modernas tendencias sobre formacin del consentimiento. En general la actual legislacin
Europea, tanto a nivel de pases como a nivel comunitario, ha evidenciado desde hace unos aos
variaciones importantes que la apartan de las concepciones clsicas o tradicionales sobre
formacin del consentimiento.
Una primera cuestin fue superar el principio clsico conforme al cual la aceptacin deba coincidir
en todo con la oferta, tambin denominada regla del espejo 14. En el modelo tradicional el
consentimiento contractual se ha concebido como el resultado de un proceso negociador por
medio del cual los contratantes conciertan los elementos del contrato. En este proceso, uno de los
requisitos tradicionales es que exista identidad perfecta entre la oferta y la aceptacin, de tal
manera que si el aceptante introduce alguna modificacin no se considera aceptacin sino
contraoferta. Sin embargo, es sabido que no siempre la oferta coincide con la aceptacin, aunque
exista coincidencia sobre los elementos bsicos del acto (como precio, objeto y cantidad), ya que
suelen introducirse pequeas variaciones a aspectos de menor importancia. Frente a estas
disconformidades las soluciones dadas por las concepciones clsicas pivotean entre dos reglas:
a) Regla del espejo o the mirror-image rule: Para que la contestacin de la oferta constituya en
verdad aceptacin debe coincidir sobre todos los trminos de la primera sin ninguna variacin; y
cualquiera variacin de los trminos de la oferta convierte la aceptacin en una contraoferta. En el
mundo del Common Law esta concepcin recibe el nombre de mirror-image rule (regla de la
imagen en el espejo) para representar que la aceptacin debe ser como el reflejo de la oferta en
un espejo: exacta. En Chile es claro que se ha adoptado por nuestra legislacin esta concepcin
(arts.97 y siguientes del Cdigo de Comercio).
b) Regla de la ltima palabra o the last-shot rule: Si la aceptacin no coincide con la oferta, pasa la
primera a ser considerada una contraoferta conforme la regla del espejo. Si se da esta situacin y
el oferente primitivo procede a cumplir el contrato ello equivale a una aceptacin de la
contraoferta, a pesar de la falta de coincidencia. El contrato en este caso se rige por la oferta
inicial ms los aadidos de la aceptacin, de manera que el contrato queda regido por la ltima
propuesta en el tiempo. Podemos afirmar que nuestro Cdigo de Comercio tambin contempla
esta solucin, relacionando sus arts.102 y 103 que sealan, el primero, que la aceptacin
condicional se considera una nueva propuesta; y el segundo que permite la aceptacin tcita.
Estas reglas clsicas a la formacin del consentimiento han generado algunos abusos, ya que la
regla del espejo permite a una de las partes dejar de cumplir lo pactado aduciendo que no se ha
perfeccionado el contrato, la mayora de las veces usando la regla de mala fe. Adems, como la
regla del espejo deriva en la regla de la ltima palabra, ella concede una importante ventaja a la
parte que enva la ltima propuesta, pero en la mayora de los casos, ser o no el ltimo es una
cuestin aleatoria.
14

Salvador Durany Pich, Sobre la necesidad de que la aceptacin coincida en todo con la oferta: el espejo roto. Revista
Anuario de Derecho Civil, 1992, pgs.1011 y siguientes.
25

26

Por ello, hace tiempo la doctrina y los operadores jurdicos han defendido las siguientes dos
afirmaciones: primero, que para que un contrato quede concluido o celebrado no es necesario que
exista coincidencia en todos los elementos del mismo, bastando que slo exista acuerdo en los
elementos esenciales del mismo; y segundo, si se llevan a cabo las prestaciones de un contrato,
quien las efecta sin realizar objecin a las condiciones impresas enviadas por la contraparte,
implica aceptacin de las mismas, constituyendo ste un caso de silencio relevante. Con ello se ha
querido dar mayor tutela al principio de la buena fe de las partes en orden a la existencia de un
vnculo contractual, por sobre el principio de seguridad jurdica basada en la exacta identidad entre
la oferta y la aceptacin.
Por la razn antes sealada es que actualmente se ha virado hacia posiciones ms flexibles
tomando como base dos parmetros:
1) La distincin entre elementos esenciales y no esenciales, siendo suficiente, para que exista
contrato, que exista coincidencia respecto de los elementos esenciales del contrato.
2) La determinacin de los elementos esenciales se establece subjetivamente, aunque existen en
cada contrato elementos objetivamente esenciales. Por ejemplo, en la compraventa, son
esenciales la cosa y el precio. Pero de la oferta y aceptacin se puede deducir, adems, que las
partes han elevado a la consideracin de esencial algn otro elemento del contrato, como su fecha
o modalidad de pago, fecha y lugar de entrega, etc.
Existen otros aspectos en los cuales tambin se ha alcanzado cierta flexibilizacin 15. En primer
trmino, si bien la oferta debe consistir en una declaracin de voluntad en la que el oferente
manifieste su intencin de lograr un contrato, no es necesario que ella se encuentre acotada o
precisada completamente. Basta que sea suficientemente precisa, es decir, que seale las
mercaderas y que, expresa o tcitamente, indique su cantidad y precio o provea un medio para
determinarlos.
En cuanto a la aceptacin, sta debe ser oportuna, es decir, debe tener lugar mientras la oferta no
haya caducado, debiendo distinguirse si se trata de oferta con plazo de aceptacin (pues la
aceptacin deber emitirse y llegar al oferente dentro de ese plazo) o sin plazo (caso en el cual la
aceptacin deber verificarse en un plazo razonable, que es aqul que resulta del cumplimiento de
las reglas de diligencia y buena fe). Sin embargo, si la oferta es verbal, la aceptacin debe ser
inmediata, salvo que de las circunstancias resulte otra cosa. En general, para determinar el
momento en que forma el consentimiento se recurre a la teora de la recepcin.
Todas estas modernas tendencias en cuanto a fijar la forma y momento de formacin del
consentimiento estn influenciadas notablemente por la actual forma de concluir los negocios,
tanto por la complejidad actual de los mismos, como por los medios tecnolgicos que invaden las
comunicaciones que han dejado obsoletas todas las reglas antiguas basadas en el uso del correo
y otros superados medios de comunicacin. Hoy los negocios se concluyen de un pas a otro,
cada producto se compone de piezas venidas de muy distintas partes del planeta, se emplean fax
o correos electrnicos para comunicacin, se paga por va informtica en la que participan Bancos
e instituciones de diferentes pases, etc.
Todo lo anterior no hace sino confirmar lo atrasadas que se ven nuestras reglas de formacin de
consentimiento, basadas en criterios filosficos (teora de la aceptacin) como en realidades
culturales (uso del correo) muy diferentes a los actualmente en vigor.
15

Luis Diez-Picazo y Ponce de Len, La formacin del contrato. Revista Anuario de Derecho Civil, 1995, Pgs.5 y
siguientes.
26

27

La formacin del consentimiento en negocios especiales. En la vida jurdica han aparecido una
serie de negocios jurdicos, que son de ordinaria ocurrencia, a los cuales no es posible aplicar las
reglas precedentes, sino que involucran cuestionamientos adicionales:
1) El consentimiento en los autocontratos: El autocontrato o contrato consigo mismo es aqul en
que una misma parte asume ambas calidades del contrato y por tanto su sola declaracin es
suficiente para formarlo.
En Chile no hay una regla general, pero en atencin a que en determinadas materias se admite
(como en el mandato -art.2144- y el mutuo -art.2145-) y en otras no lo permite o lo permite con
restricciones (arts.410, 412, 1800), se acepta en principio su procedencia, salvo precisamente en
los casos en que la ley lo prohibe o lo restringe.
En estos casos, el contrato se formar cuando la nica parte, que va a actuar por todas las partes
del contrato, decide formarlo.
2) El consentimiento en los contratos de adhesin: En estos contratos el oferente fija todas las
condiciones del contrato, de manera que al aceptante slo queda aceptarlas ntegramente o
rechazarlas. No hay pie a la negociacin. Pero a parte de esta limitacin, todas las dems reglas
sobre formacin de los contratos le son aplicables.

27

28

B. VICIOS DE LA VOLUNTAD16
Generalidades. Sea cual sea la importancia que se atribuya a la voluntad en las diversas
concepciones del acto jurdico, ella siempre ser relevante. Por ello el Derecho siempre debe
garantizar la integridad de la voluntad, de manera que cada vez que exista una apariencia de
voluntad ella coincida con el querer subjetivo del individuo que la manifiesta.
En especial encontramos casos en los cuales no obstante las apariencias externas, lo cierto es
que no existe un verdadero querer del individuo. Ello sucede, por ejemplo, cuando la voluntad
interna est afectada por un vicio.
En Chile el problema es especialmente relevante toda vez que en una concepcin subjetiva y
voluntarista los vicios de la voluntad impiden que la voluntad se forme y por ende que el acto
nazca a la vida jurdica o al menos impiden que sea vlido.
Nuestro Cdigo Civil reglamenta los vicios del consentimiento entre los arts.1451 a 1459.
Digamos que conforme al art.1445 Para que una persona se obligue a otra por un acto o
declaracin de voluntad es necesario:
1 Que sea legalmente capaz; 2 que consienta en dicho acto o declaracin y su consentimiento
no adolezca de vicio; 3 que recaiga sobre un objeto lcito; 4 que tenga una causa lcita.
Y conforme el art.1451 Los vicios de que puede adolecer el consentimiento, son error, fuerza y
dolo.
El Error.
Concepto. Generalmente se define el error como el falso concepto que se tiene de la realidad, o
en trminos ms completos es el concepto errado o falso que se tiene de una ley, de una persona,
de una cosa o de un hecho.
Comnmente se seala que el error equivale a la ignorancia y por lo mismo produce los mismos
efectos jurdicos. Sin embargo, la verdad es que se trata de situaciones completamente diferentes,
puesto que la ignorancia es el desconocimiento absoluto de la realidad. De manera que el error es
un conocimiento equivocado de la realidad; la ignorancia la desconoce absolutamente. Por lo
mismo, quien tiene un juicio errado de todas forma algo expresa; el que ignora nada puede
expresar. Sin embargo, en nuestro derecho se ha sostenido que la diferenciacin carece de
sentido ya que para todos los efectos legales la ignorancia se equipara al error.
Sin perjuicio de lo dicho, no todo error vicia el consentimiento. As podemos decir que existe un
error impediente o que impide la formacin de la voluntad; un error que es vicio de la voluntad y
que por lo mismo no impide que la voluntad se forme, sino que la vicia; y un error accidental.
El error de Derecho. Segn el error recaiga sobre la ley, una persona o una cosa o un hecho, se
clasifica en error de hecho y error de derecho.
Error de hecho es el falso concepto, el concepto errado o la ignorancia que se tiene de una
persona, de una cosa o de un hecho.

16

En esta materia se puede consultar, adems, la obra de LEON HURTADO AVELINO La Voluntad y la Capacidad en
los Actos Jurdicos.
28

29

Error de Derecho es, a su vez, el falso concepto, el concepto errado o la ignorancia que se tiene
de la ley. Este error puede decir relacin con la existencia de la ley, su alcance, interpretacin o
vigencia.
Conforme lo dispuesto en el art.1452 El error sobre un punto de derecho no vicia el
consentimiento. La regla transcrita no es ms que la aplicacin del principio fijado en el art.8
conforme al cual Nadie podr alegar ignorancia de la ley despus que sta haya entrado en
vigencia.
De acuerdo a las disposiciones citadas lo que se persigue es mantener la vigencia del
ordenamiento jurdico, el cual perdera vigor si se aceptara la ignorancia o el error en materia de
Derecho. La misma razn existe en materia de posesin para justificar el art.706 inc.4 que
prescribe Pero el error en materia de derecho constituye una presuncin de mala fe que no
admite prueba en contrario.
Esta regla tiene tan slo una excepcin en materia de enriquecimiento sin causa, en el art.2299,
que se impone precisamente para evitar el enriquecimiento indebido. Conforme el art.2297 Se
podr repetir aun lo que se ha pagado por un error de derecho cuando el pago no tena por
fundamento ni aun una obligacin puramente natural. Y sentencia el art.2299 Del que da lo que no
debe no se presume que lo dona, a menos que se pruebe que tuvo perfecto conocimiento de lo
que haca, tanto en el hecho como en el derecho.
Si bien el criterio consagrado en nuestra legislacin ha sido el clsico en esta materia, la verdad es
que en la doctrina contempornea no es el criterio aceptado, ya que cuando una persona alega
error de derecho como vicio del consentimiento no implica vulnerar la ley, sino que lo que seala
es que prest un consentimiento que de haber conocido la verdadera situacin no lo habra
prestado, no habra celebrado el negocio jurdico. Slo se invoca en este caso el error de Derecho
como vicio de la voluntad y no para impedir la vigencia de una ley. Por ello es que las legislaciones
ms recientes, como la Italiana, por ejemplo, sealan que el error de Derecho vicia el
consentimiento cuando ha sido la razn nica o al menos la principal del contrato.
El error de hecho. El error de hecho, en determinados casos, vicia el consentimiento. Para ello es
necesario clasificarlo en:
1) Error esencial.
2) Error substancial;
3) Error en la persona; y
4) Error accidental.
1) Error esencial, impediente u obstativo. Es aqul que recae en la naturaleza del acto o
negocio o sobre la identidad de la cosa especfica de que se trata. En este caso en verdad ni
siquiera puede hablarse de vicio de la voluntad sino que directamente de ausencia de voluntad. El
error esencial est contemplado en el art.1453 en los siguientes trminos: El error de hecho vicia
el consentimiento cuando recae sobre la especie de acto o contrato que se ejecuta o celebra,
como si una de las partes entendiese emprstito y la otra donacin; o sobre la identidad de la cosa
especfica de que se trata, como si en el contrato de venta el vendedor entendiese vender cierta
cosa determinada, y el comprador entendiese comprar otra.
La disposicin considera dos hiptesis:
a) error sobre la naturaleza del negocio: en este caso la o las partes se equivocan en cuanto a la
naturaleza del negocio que celebran, pues resulta diferente al que pensaban celebrar. Lo que
29

30

sucede aqu es que se toma como base del negocio un tipo contractual por otro. No hay error
sobre la cosa que sirve de objeto al negocio, sino sobre la naturaleza jurdica del negocio mismo,
como cuando una parte entiende prstamo y la otra donacin. Como no hay acuerdo sobre la
naturaleza del negocio en este caso, ms que vicio de la voluntad, hay una falta de
consentimiento.
b) error sobre la identidad de la cosa especfica de que se trata o error in corpore: En este caso
el consentimiento tampoco se ha alcanzado a formar puesto que en la especie lo que sucede es
que se ha confundido el objeto sobre el cual recae la declaracin por otro. Por ejemplo cuando una
parte entiende comprar una cosa y la otra parte entiende comprar una diversa.
c) error sobre la causa de la obligacin: Si bien en nuestra legislacin no se contiene
expresamente, la doctrina tambin seala esta hiptesis como un caso de error esencial. As por
ejemplo cuando una persona, creyndose responsable de un dao, se obliga a repararlo; o
cuando una persona se obliga a dar una pensin de alimentos en favor de un nio que supone hijo
suyo, aunque en verdad no lo es, etc. Indiquemos que el art.1467 seala que no puede haber
obligacin sin una causa real y lcita, y cuando se cae en error sobre la causa de un negocio es
imposible que el negocio llegue a formarse vlidamente.
Sancin. Al respecto sealemos que la doctrina se encuentra dividida entre quienes sealan como
sancin la nulidad absoluta y aquellos que sostienen que la sancin es la nulidad relativa.
Quienes se inclinan por la nulidad absoluta se fundan en lo siguiente:
1 Los casos de error esencial son hiptesis de ausencia de voluntad, y la voluntad es un requisito
de existencia del acto jurdico. Luego la falta de voluntad impide que el acto se forme. De esta
forma, en los trminos del art.1682, en estos casos hay omisin de un requisito que la ley
prescribe (en el art.1445) para el valor de los actos o contratos, en consideracin a su naturaleza;
y
2 Porque en verdad, la falta de voluntad nos enfrenta a la inexistencia del acto. Sin embargo,
como en nuestra legislacin civil no est consagrada la inexistencia como sancin, debemos
aplicar el art.1682 y la nulidad absoluta como sancin en todos aquellos casos en que a un acto
faltan requisitos de existencia.
A su vez, quienes se inclinan por la nulidad relativa se fundamentan en lo siguiente:
1 El art.1453 prescribe que El error de hecho vicia el consentimiento cuando recae..., lo que
indica que el consentimiento existe, pero viciado;
2 El error esencial no aparece expresamente consagrado en el art.1682 como uno de los casos
de nulidad absoluta;
3 El art.1454 que consagra el error substancial, indica que El error de hecho vicia asimismo el
consentimiento... lo que indicara que tanto el error esencial como el sustancial estn sometidos a
unos mismos efectos, y no hay dudas que la sancin para el error substancial es la nulidad
relativa; y
4 El art.1691 inc.2 seala que el plazo de cuatro para pedir la rescisin en el caso de error o de
dolo se contar desde el da de la celebracin del acto o contrato. La norma no distingue entre
clases de error, por lo que tambin se aplica al error esencial, y esta norma regula el plazo para
pedir la nulidad relativa de un acto.
30

31

2) Error substancial.17 Conforme al art.1454 El error de hecho vicia asimismo el consentimiento


cuando la sustancia o calidad esencial del objeto sobre que versa el acto o contrato, es diversa de
lo que se cree; como si por alguna de las partes se supone que el objeto es una barra de plata, y
realmente es una masa de algn otro metal semejante.
Determinar cuando estamos frente a un error in substantia et qualitate ha sido un problema que
ha generado ms de una solucin. No hay dudas, conforme al precepto legal citado, que el error
en cuanto a la sustancia de la cosa sobre que versa el negocio jurdico vicia el consentimiento,
puesto que en este caso la sustancia no es la que se tuvo en vista para celebrar el negocio y la
voluntad se manifest en desconocimiento de la realidad. De manera que es posible sostener que
si el manifestante hubiera conocido la verdadera sustancia de la cosa el negocio no se habra
formado.
El problema consiste, sin embargo, en determinar qu se entiende por sustancia o calidad esencial
del objeto sobre que versa el acto o contrato. Para responder nuevamente aparecen enfrentadas
las concepciones acerca del rol de la voluntad en los negocios jurdicos.
En la concepcin voluntarista clsica, dentro de la cual los mviles del manifestante tendrn
mucha importancia, la sustancia ser aquella cualidad del objeto que ha motivado a cada parte a
celebrar el negocio. De manera que no queda reducido el concepto a la materia misma con que la
cosa est hecha, no est limitado por la materialidad o estructura de la cosa sino que se refiere
ms bien a aquella calidad o cualidad que la parte ha tenido en vista para consentir en el acto o
contrato.
En la concepcin objetiva, por el contrario, que prefiere resguardar la seguridad jurdica por sobre
la voluntad interna, la sustancia de la cosa no queda entregada a lo que cada parte pretenda o
esperaba de la cosa, sino que es comn para todas ellas. Ser, por tanto, la materia con que la
cosa est hecha o aqullo que hace que la cosa sea lo que es, lo que determina su naturaleza
especial y que la diferencia de las dems.
Nuestra legislacin en la materia, es decir, el art.1454 inc.1, ha seguido en esta parte fielmente a
Pothier, que sobre el particular sealaba que el error anula la convencin, vicia el consentimiento,
cuando recae sobre la cualidad del objeto que los contratantes han tenido principalmente en vista
y que constituye su sustancia. As, si querindose comprar un par de candelabros de plata, se
compran en verdad un par de candelabros de cobre plateado, y a pesar de que no exista intencin
de engaar, la convencin ser nula porque el error en que ha incurrido el comprador destruye su
consentimiento.
En Francia la norma del art.1110 del Cdigo Napolenico era aun ms clara en su contenido
objetivo ya que aluda exclusivamente al error sobre la substancia misma de la cosa, de forma
que la interpretacin de dicha disposicin, para incorporarle contenidos subjetivos, propios de las
tendencias filosficas en boga a dicha poca, fue mucho ms forzada que en Chile. Cabe destacar
que en Francia esta es la nica disposicin que dicho Cdigo reserv para el error-vicio, a
diferencia de lo que sucede en nuestro pas.
Sin embargo, el saber que nuestro Cdigo ha seguido a Pothier en esta materia no nos permite
arribar a una solucin, ya que su posicin sobre este problema ha sido objeto de ms de una
interpretacin, situacin que se repite al llevar sus observaciones a la norma del art.1454 inc.1.
17

Sobre esta materia, una visin actualizada en ALEJANDRA B. LARA NAVARRO El enlace de lo objetivo y lo
subjetivo en el acto jurdico de Derecho Civil, Fondo de Publicaciones U. de Concepcin, Facultad de Ciencias
Jurdicas y Sociales, pgs.140 a 150.
31

32

As, hay quienes sealan que la sustancia es aquella aptitud o calidad que hace que la cosa sea lo
que es, como por ejemplo la antigedad del objeto, su origen histrico, el artesano que la fabric,
la marca de fbrica. En oposicin hay otros que sostienen que el problema se reduce a una pura
cuestin de materia con que est hecha la cosa. Ambas posiciones tienen argumentos a su favor.
As, los primeros se asilan en que nuestra disposicin, tal como el texto de Pothier, aluden a la
calidad esencial; como asimismo, dicha calidad esencial es en relacin al objeto y no a la cosa
sobre que versa el contrato. Sin embargo, en contrario, el ejemplo que utiliza nuestro Cdigo, al
igual que Pothier, dice relacin a su materia, a su composicin, a su estructura.
Por ello ha de tenerse presente, segn algunos autores 18, que si bien nuestro Cdigo tiene races
eminentemente voluntaristas, el propio art.1454 hace alusin a condiciones objetivas y subjetivas
del objeto, pero en distintos incisos. En efecto, conforme lo preceptuado en el inciso segundo de
dicha disposicin, relativo al error accidental, se permite a las partes alegar error sobre los
aspectos subjetivos relativos al objeto, y que son las que las han llevado a consentir, pero para
que estos aspectos subjetivos tengan la virtud de viciar el consentimiento deben haber sido
puestas en conocimiento de la contraparte. De manera que si el inciso segundo regula las
consideraciones internas o subjetivas de las partes en relacin a las aptitudes de la cosa, significa
que en el inciso primero de la misma disposicin, al aludir al error sustancial, tiene en mira las
calidades objetivas del objeto, que superan consideraciones puramente subjetivas.
En contraposicin, hay otros autores 19 que reafirman la concepcin voluntarista o subjetiva de
nuestra disposicin, haciendo presente que el error substancial no slo es aqul que recae sobre
la materia de que est compuesta la cosa, sino que tambin sobre cualquier otra cualidad que es
determinante para celebrar el contrato, como la antigedad o el valor artstico del objeto. Aunque
algunos partidarios ms modernos de esta tesis sostienen que en todo caso esta cualidad debe
mantener cierto grado de objetividad, pues debe integrar la cosa haciendo que ella sea lo que es y
no una cualidad externa a la misma, es decir, aquellas propiedades como utilidad, antigedad,
rareza, etc., que conforman verdaderas categoras comerciales reconocidas de manera uniforme,
cuya reunin determina una naturaleza especfica conforme con la opinin general de las
personas y atendidas las circunstancias especficas del negocio. De esta forma, con esta visin
ms objetiva, se evita condicionar la suerte del contrato a las consideraciones personas exclusivas
de una de las partes.
Sancin. Contrario a lo que sucede al tiempo de conceptualizar el error sustancial, los autores
estn contestes en que la sancin en caso de afectar el error sustancial la voluntad o
consentimiento de una de las partes es la nulidad relativa, conforme lo dispuesto en el art.1682
inc.final, ya que no aparece entre los vicios que producen nulidad absoluta en los dos primeros
incisos del artculo citado.
El error sustancial es un vicio que afecta la validez de la voluntad, pero que no impide que la
voluntad exista. Por lo tanto no estamos ante un caso de ausencia de voluntad, que tendra como
sancin la inexistencia o al menos la nulidad absoluta (por no existir la institucin de la inexistencia
en nuestro Derecho Civil), sino ante un caso de presencia de voluntad, pero viciada, y por ende,
no vlida, que habilita a pedir la invalidacin del acto, alegando la nulidad relativa del mismo.
3) Error sobre las cualidades accidentales determinantes. El error acerca de otra cualquiera
calidad de la cosa no vicia el consentimiento. De esta forma, el error acerca de alguna cualidad
accidental de la cosa no tiene la virtud de viciar el consentimiento.
Cualidades accidentales son aquellas que ordinariamente son indiferentes para determinar la
voluntad o el consentimiento de las personas.
18
19

Domnguez, ob. cit., pg.73.


Alessandri, ob. cit., pg.224.
32

33

La tcnica que ha seguido nuestro Cdigo, en relacin al tratamiento del error que vicia la
voluntad, distingue entre aquellas particularidades del objeto que versa el negocio y que son
objetivamente sustanciales, vician el consentimiento; y todas aquellas cualidades del objeto que no
son sustanciales, sino accidentales, no son suficientes para la existencia de un error sustancial, y
por lo mismo no vician el consentimiento.
Sin embargo, como nuestro Cdigo se funda en concepciones voluntaristas o subjetivas, permite,
en determinados casos, que el error que afecta dichas cualidades accidentales vicie el
consentimiento. En los trminos del art.1454 inc.2: El error acerca de otra cualquiera calidad de la
cosa no vicia el consentimiento de los que contratan, sino cuando esa calidad es el principal
motivo de una de ellas para contratar, y este motivo ha sido conocido de la contraparte.
Consecuente con la concepcin voluntarista, en este caso preferiremos la voluntad interna a la
declarada, siempre que el error que ha afectado a la voluntad interna cumpla con dos exigencias:
a) Que se trate de un error que si bien recae sobre una cualidad accidental del objeto (lo que por
regla general no vicia el consentimiento), dicha cualidad debe ser determinante para formar el
consentimiento de uno de los contratantes. Es decir, se trata de una calidad accidental elevada a
calidad esencial para formar la voluntad o consentimiento, de manera que si dicha calidad no
concurre, el interesado no habra celebrado el acto o contrato. Por ejemplo, compro un libro en una
librera creyendo que est impreso en un determinado papel de calidad, pero en realidad est
impreso en papel corriente. Este error sobre esta cualidad del objeto no vicia el consentimiento,
porque no altera su cualidad sustancial; la calidad del papel no le impide al libro ser lo que es.
Pero si ha sido precisamente esa cualidad del libro (la calidad del papel en que cre que estaba
impreso) la que he tenido en vista para comprarlo, ese error accidental tiene la virtud de viciar el
consentimiento.
No debe confundirse, segn algunos autores 20, el error accidental con el error en los motivos. Si
bien nuestra legislacin consagra una concepcin voluntarista, no ha llegado al extremo de
consagrar el error en los motivos del acto y por lo mismo, este error no vicia el consentimiento. Por
ejemplo, si compro el libro creyendo que estaba en la lista de libros de lectura obligatoria de
Derecho Civil, y llegando a mi casa reviso el listado y no lo encuentro, no puedo invocar este error
como vicio del consentimiento, ya que no se trata de un error accidental de alguna calidad de la
cosa (que es lo que exige el art.1454 inc.2) sino de un error en los motivos. No hay aqu error
sobre la cosa sino sobre el motivo, y este error, por determinante que sea, no vicia el
consentimiento pues nuestra legislacin no le ha dado esa virtud o trascendencia.
b) Pero no basta que el error sobre una cualidad accidental del objeto haya sido el principal motivo
de una de las partes para contratar. La ley, en resguardo de los intereses de la otra parte, exige
que ese motivo haya sido conocido por esa otra parte.
Resulta evidente que esta segunda exigencia se impone a los actos jurdicos bilaterales, que son
aquellos que para formarse requieren de la concurrencia de la voluntad de dos o ms partes. La
pregunta que viene a continuacin es qu pasa con el error accidental que ha sido determinante
para formar la voluntad en los negocios jurdicos unilaterales. En estos casos, como no hay otra
parte no es posible exigir que la importancia atribuida a la calidad accidental de la cosa por el autor
del acto jurdico unilateral sea conocida por otra parte, porque no existe en estos casos una otra
parte. Tampoco podr postularse que esa circunstancia sea conocida por aqul a quien va dirigido
el acto o cuya voluntad es necesaria para que el acto jurdico unilateral tenga eficacia,
especialmente en los negocios recepticios. Por ello algunos autores 21, aceptando la posibilidad de
20
21

Domnguez, ob. cit., pg.75 y 76.


Domnguez, ob. cit., pg.77.
33

34

que el error accidental invalide los actos jurdicos unilaterales cuando ha sido determinante para la
formacin de la voluntad, postulan que ese error y la importancia ha tenido en la formacin de la
voluntad surja del negocio mismo y no de antecedentes extraos.
Sancin. El error accidental, cuando vicia la voluntad, tiene como sancin la nulidad relativa.
4) El error en la persona. Conforme lo dispuesto en el art.1455 El error acerca de la persona con
quien se tiene intencin de contratar no vicia el consentimiento, salvo que la consideracin de esta
persona sea la causa principal del contrato.
En general los negocios, y especialmente los patrimoniales, se celebran sin importar la identidad
de la persona con quien se contrata. As, al vendedor slo le interesa que su comprador le pague
el precio acordado. Por ello es que el principio general en materia de error en la persona es que
este error no vicia el consentimiento. Por excepcin, cuando la consideracin a la persona del otro
contratante ha sido determinante para la celebracin del acto o contrato, el error recado sobre
dicha persona viciar el consentimiento.
Existe una categora de actos jurdicos denominados intuito personae que son aqullos que se
celebran precisamente en atencin a la persona del otro contratante o en favor de quien se hace
la declaracin.
Se ha dicho que son actos intuito personae los que responden a las siguientes categoras:
a) Actos de familia: Los actos de Derecho de Familia se celebran generalmente en consideracin a
la persona. El matrimonio, el reconocimiento de hijo natural, la adopcin, etc. No hay dudas que el
error recado en la identidad fsica de la persona vicia el consentimiento. Ms dudoso es el
problema cuando el error recae en las cualidades de una persona, lo que en doctrina se denomina
error en la persona civil o social. La verdad es que un error en la identidad fsica de la persona es
una hiptesis casi novelesca; no lo es tanto el error en la identidad civil o social. La trama de la
obra de Gabriel Garca Mrquez Crnica de una muerte anunciada nos da un buen ejemplo de un
error acerca de la identidad social de la novia, a quien el novio supona virgen, cualidad que en
definitiva no posea y que queda al descubierto en la noche de bodas. Hoy podra ser el caso de
quien contrae matrimonio con una mujer que obtuvo su sexo artificialmente por la magia de la
medicina, condicin desconocida por el novio hasta despus de contrado el matrimonio. La
verdad es que si bien en doctrina y en muchas legislaciones extranjeras, como la francesa, se
acepta el error en las cualidades civiles o sociales de la persona como vicio del consentimiento, en
Chile la cuestin no es tan clara desde que el art.33 de la Ley de Matrimonio Civil expresa que
falta el consentimiento libre si ha habido error en cuanto a la identidad de la persona del otro
contrayente, ya que esta disposicin parece referida slo al error en la identidad fsica de la
persona.
b) Actos patrimoniales: Aqu debemos distinguir:
(1) actos a ttulo gratuito: En estos actos la consideracin a la persona tambin se estima como
relevante. El acto a ttulo gratuito ms representativo es la donacin, pero pertenecen tambin a
esta categora el mutuo sin inters, el comodato y el depsito.
(2) actos testamentarios: Tambin resulta evidente que el testamento es un acto otorgado en
consideracin a los asignatarios, de manera que si se incurre en error respecto de alguno de ellos,
este error vicia el consentimiento del testador y podr anularse la respectiva asignacin. En esta
materia la disposicin del art.1057 nuevamente, al igual que en el caso del matrimonio, parece
referirse slo al error en cuanto a la identidad fsica de la persona, ya que seala dicha norma que

34

35

El error en el nombre o calidad del asignatario no vicia la disposicin, si no hubiere duda acerca de
la persona. Igual idea parece deducirse del art.1026.
(3) actos a ttulo oneroso: Finalmente, estos actos en general no tiene la caracterstica de
celebrarse en consideracin a las personas que en ellos intervienen. Pero existen determinados
actos que s manifiestan esta caracterstica, como el mandato, las sociedades de personas, la
estipulacin en favor de otro o la transaccin (que conforme al art.2456 se presume haberse
aceptado por consideracin a la persona con quien se transige, de manera que si se cree, pues,
transigir con una persona y se transige con otra, podr rescindirse la transaccin).
Sin embargo, eventualmente incluso en los actos que no son intuito personae es posible concebir
el error en la persona, cuando es precisamente la consideracin a la persona del otro contratante o
a la persona a quien va dirigida la declaracin, la causa determinante en la celebracin del
contrato. Por ejemplo, cuando se compra un cuadro que se supone que es de un determinado
pintor y resulta ser de otro; o en un arriendo de servicios, por ejemplo profesionales, donde la
consideracin a la persona del prestador del servicio es muchas veces determinante, como un
mdico, un abogado, etc.
En todos los casos en que la consideracin de la persona es determinante para la celebracin del
contrato cabr la posibilidad de error en la persona.
Sin embargo, en estos casos, Andrs Bello, innovando en relacin a su antecedente francs,
consider proteger a la persona del otro contratante, disponiendo en el inc.2 del art.1455 que
Pero en este caso la persona con quien erradamente se ha contratado, tendr derecho a ser
indemnizada de los perjuicios en que de buena fe haya incurrido por la nulidad del contrato.
5) Errores de hecho indiferentes: Al lado de los
consentimiento, encontramos una serie de categoras
indiferentes para la celebracin del acto jurdico y por
consentimiento no resulta viciado pues se estima que de
acordado. Entre estas categoras encontramos:

errores cuya concurrencia vicia el


de errores que son irrelevantes o
tanto, aunque ellos se presenten el
todas formas dichos actos se habran

a) error sobre los motivos: ya nos referimos a l y dice relacin con aquel error que recae sobre las
razones meramente personales que han tenido las partes para celebrar el negocio jurdico.
b) error de cantidad: es aqul que recae sobre la cantidad del objeto del negocio, como por
ejemplo su extensin, dimensin o peso. Por ejemplo, cuando se yerra sobre la superficie de un
terreno. Este error tiene lugar precisamente respecto a las cosas que son susceptibles de medirse,
pesarse o contarse y el error respecto de ellas es irrelevante, dando lugar generalmente tan slo a
los ajustes correspondientes, pero no a la nulidad del acto.
c) error de clculo: Es aqul que consiste en un defecto aritmtico de un factor o base empleado
en el acto. La concurrencia de este error slo da lugar a la correccin del mismo.
Consideraciones finales sobre el error:
1) Basta que el error afecte a una de las partes: Las disposiciones anotadas llevan a concluir
que en los negocios bilaterales basta que una de las partes padezca el error para que exista vicio
del consentimiento. As por ejemplo el art.1454 que seala ...como si por alguna de las partes....
De esta forma, no es necesario que la otra parte haya estado en conocimiento del error, pero si
saba que su contraparte estaba en error y no se lo advierte podremos encontrarnos incluso ante
un caso de dolo. Pero el error es independiente como vicio del dolo, por lo que no es necesario
que la contraparte haya sabido que su contraria incurra en error. La buena fe de la parte que no
35

36

cay en error puede ser importante en algunos casos, como por ejemplo para los efectos del
art.1455 inc.2, ya que tendr derecho a resarcirse de los perjuicios que se le causen.
2) La mxima nemo auditur y el error: Esta mxima romana (nemo auditur propiam turpitudinem
allegans) es un principio moral que impide a todo sujeto de derecho valerse de su propia torpeza
para obtener beneficios. De esta forma, quien alega haber sufrido un error que ha viciado su
consentimiento, deber demostrar que dicho error ha sido excusable, esto es, que no ha provenido
de su culpa, imprudencia o supina ignorancia, ya que en caso contrario no ser escuchado.
3) Prueba del error: Siendo lo normal que los actos se hayan concluido o celebrado vlidamente,
quien alega lo anormal, lo extraordinario, lo excepcional, deber probarlo. Y lo anormal es
precisamente que alguna de las partes haya incurrido en error y por ende que su consentimiento
se encuentre viciado por ello.
4) El error comn: En las hiptesis de error comn lo que sucede, al contrario del error vicio, es
que esta categora de error va a dar validez al negocio que en otras condiciones no sera vlido. El
error comn es aqul que es compartido por un considerable nmero de personas y que permite
que el acto se considere vlido a pesar de no estar ajustado a la ley. En la Edad Media se expres
esta idea en una mxima: error comunis facit jus (el error comn constituye derecho).
El fundamento del error comn est en el inters social, ya que siendo un error compartido por un
gran nmero de personas, hay conveniencia en aceptar las apariencias que dicho error genera.
Por ejemplo, nuestra legislacin acepta en algunos casos hiptesis de error comn, en el art.426,
que da validez a los actos del curador de hecho, es decir, a los actos que una determinada
persona ejecuta supuestamente en la calidad de curador de otra sin serlo verdaderamente.
Se dice que el error comn requiere de los siguientes requisitos:
(1) Que se trate de un error compartido por un gran nmero de personas. Es precisamente en
atencin al nmero de personas que comparten el error lo que justifica reconocerle valor a la
apariencia que el error genera;
(2) Debe existir, entre los que padecen del error, un justo motivo para creer en la apariencia que
genera el error. Es lo que sucede con los ttulos llamados colorados o putativos, es decir, un ttulo
con apariencia de legtimo; y
(3) Debe existir buena fe de parte de quienes lo alegan a su favor, ya que la ley protege la buena
fe y no la mala fe.
La Fuerza.
Concepto. La fuerza es la presin fsica o moral ejercida sobre la voluntad de una persona para
determinarla a ejecutar un acto jurdico. Es la presin ejercida sobre una persona para obligarla a
celebrar un acto que no quera realizar. Expone a la vctima, a la persona contra quien se ejerce la
fuerza, o a un sufrimiento presente o al temor de uno futuro, y es precisamente el propsito de la
vctima de verse libre de ese sufrimiento o de evitarlo el que la decide a consentir.
Debe anotarse, eso s, que el vicio de la voluntad no est precisamente en la fuerza (que viene a
ser la causa) sino en el miedo (efecto) que es el que determina que se exprese conscientemente
una voluntad que no corresponde al verdadero querer del sujeto 22.
22

Len, ob. cit., Ed. Jurdica de Chile, 1952, pg.219.


36

37

Conforme la definicin dada es posible clasificar la fuerza en fsica y moral.


a) La fuerza fsica o violencia implica el uso de una fuerza material, corporal, sobre el agente, con
el propsito de conminarla a realizar un acto positivo o negativo, quedando reducido a la calidad
de un mero instrumento mecnico de la voluntad del ejecutor de la violencia. Por ejemplo, cuando
se toma violentamente la mano de una persona analfabeta y se estampa su huella digital en un
contrato para significar aceptacin de los trminos del mismo.
La fuerza fsica es una presin corporal que coarta la voluntad del agente de manera irresistible,
anulndola por completo. Por ello, en las hiptesis de violencia o fuerza fsica no es posible hablar,
en rigor, de vicio del consentimiento, ya que en estos casos ni siquiera existe voluntad. En doctrina
se le denomina vis absoluta.
b) La fuerza moral o intimidacin consiste en aquellas amenazas o apremios dirigidos a infundir
temor en la vctima con el objeto que consienta en un determinado acto o contrato. Para estos
efectos es indiferente el medio que se emplee para inspirar temor, sea por medio de palabras,
gestos, comportamientos, etc.
Esta fuerza se ejerce sobre la voluntad de la vctima con el fin de determinarla en el sentido
querido por quien la ejerce. Se expone a la vctima a sufrir un dao si no celebra el acto con que
se la intimida. Por ello, en estos casos, hay voluntad pero viciada. Se le denomina vis compulsiva.
En la intimidacin no hay ausencia total de voluntad, sino una alteracin en el proceso formativo
de la misma, ya que la libertad es perturbada por la amenaza de sufrir un mal, y por ello es que la
vctima ha consentido precisamente con el fin de librarse del mal con que se la ha amenazado y no
porque quera realmente el acto que celebra.
En Chile ambos tipos de fuerza son consideradas vicios del consentimiento, conforme lo
estipulado en los arts.1456 y 1457. Tambin se la consagra como vicio de los actos unilaterales en
el art.1007 y en materia de consentimiento para contraer matrimonio en el art.33 Nro.2 de la Ley
de Matrimonio Civil.
Caractersticas que debe reunir la fuerza para ser considerada vicio del consentimiento. Para
que la fuerza vicie el consentimiento debe ser injusta o ilegtima, debe ser grave, y debe ser
determinante.
1) Ilegitimidad e Injusticia de la Fuerza: Que la fuerza sea injusta o ilegtima significa que sea
contraria a Derecho. Debe tratarse de una fuerza ejercida ilegtimamente sobre la vctima. De esto
resulta que la amenaza de recurrir a cualquier medio legal no constituye un caso de fuerza moral.
Por ejemplo, cuando se amenaza al deudor que no paga su deuda con el remate de sus bienes,
ya que en estos casos estamos ante la posibilidad de un uso legtimo de un Derecho. Sin
embargo, modernamente se ha aceptado que en determinados casos el recurso a una va legal
pueda ser una hiptesis de fuerza intimidante, cuando el Derecho se ha ejercido con abuso, como
cuando se amenaza con el ejercicio de un Derecho para obtener ventajas injustas.
Este requisito de injusticia o ilegitimidad de la fuerza es de ndole cualitativo, aunque slo aparece
en un segundo plano. De hecho, nuestra legislacin no se refiere a l en forma expresa; pero su
procedencia es indiscutida.
2) Gravedad de la Fuerza: Significa que frente a ella no cabe resistencia, que su intensidad es tal
que altera verdaderamente la voluntad llevando al afectado por ella a prestar un consentimiento
inicialmente no deseado. Es un requisito cuantitativo y fundamental para que la fuerza vicie el
consentimiento.
37

38

Para fijar la intensidad que se requiere para que la fuerza vicie el consentimiento, el art.1456 hace
mencin a elementos subjetivos: La fuerza no vicia el consentimiento, sino cuando es capaz de
producir una impresin fuerte en una persona de sano juicio, tomando en cuenta su edad, sexo o
condicin.
Una persona de sano juicio es una persona normal, al menos psquicamente, pero, como dijimos,
no se trata de medir objetivamente los actos intimidatorios. El sano juicio de una persona
constituye un estndar jurdico, de manera que la fuerza slo vicia el consentimiento cuando es
capaz de producir miedo o temor en una persona de juicio normal y no en alguien psquicamente
enfermo. Para ello se tendr en consideracin la edad, sexo o condicin. Ello porque resulta
evidente que la intensidad del miedo vara de persona a persona, al igual que su capacidad de
resistencia a la fuerza o la intimidacin. No produce el mismo efecto la fuerza ejercida sobre un
hombre que sobre una mujer, sobre un adulto que sobre un nio, sobre una persona culta que
sobre una persona ignorante, etc. Sern los jueces quienes, colocndose en la situacin del
afectado, determinarn si la fuerza ejercida sobre ste ha sido grave, es decir, si ha tenido la
intensidad suficiente para torcer su voluntad y llevarlo a manifestar su voluntad en un sentido no
querido por l.
Adems, conforme la propia norma citada, no es necesario que la fuerza o amenaza se ejerza
sobre la persona o bienes del afectado, sino que puede tratarse de la amenaza de un mal sobre la
persona o bienes de terceros apreciados por el afectado. Incluso el art.1456 presume que la
fuerza ejercida sobre ciertos parientes es de por s grave: Se mira como una fuerza de este gnero
todo acto que infunde a una persona un justo motivo de verse expuesta ella, su consorte o alguno
de sus ascendientes o descendientes a un mal irreparable y grave. Sin embargo, la norma no es
taxativa, sino que nicamente contiene la presuncin de que la amenaza de un mal a las personas
que enumera es suficiente para estimar que la fuerza es grave; pero nada obsta a que se pueda
probar que la amenaza a otras personas a sido igualmente suficientemente grave para determinar
el actuar del afectado, como la amenaza que se cierne sobre una novia, un amigo, etc., pero en
este caso habr que probar no slo que la amenaza ha existido, sino tambin que ella ha
determinado el actuar del afectado, en atencin a la consideracin que se tiene hacia la persona
amenazada.
Finalmente, la fuerza debe ser actual, es decir, debe tratarse de una promesa del uso de la fuerza
efectuada antes o al tiempo de manifestarse la voluntad, de manera que la voluntad del afectado
resulte modificada en razn de la amenaza. Ello no significa que la amenaza o mal deba
concretarse en esa oportunidad, sino que basta que el mal haya de realizarse en el futuro. En
realidad, no es necesario siquiera que el mal tenga lugar efectivamente; basta slo que se
amenace con provocar el mal y que esa amenaza tenga lugar precisamente cuando el afectado
por ella manifieste su voluntad, de manera que tal voluntad resulte influida por dicho temor.
El propio art.1456 en su inc.2 excluye como vicio del consentimiento el denominado temor
reverencial, es decir, aqul respeto y sumisin que se debe a los padres, profesores, u otros: El
temor reverencial, esto es, el solo temor de desagradar a las personas a quienes se debe
sumisin y respeto, no basta para viciar el consentimiento. Se estima que este temor no es
suficientemente grave para viciar el consentimiento.
3) Determinacin de la fuerza: Esto significa que ella debe estar destinada a influir la voluntad del
afectado. Debe ejercerse precisamente para obtener una determinada declaracin de voluntad de
la persona sobre la cual se ejerce. La declaracin de voluntad del afectado en un determinado
sentido debe ser precisamente el efecto de la fuerza que se ha ejercido sobre aqul. Debe existir
un lazo causal entre la fuerza y la declaracin de voluntad del afectado por ella. De esta forma, si

38

39

lo pretendido con la fuerza es una cosa diferente, no habr vicio del consentimiento; aunque
podamos estar ante un delito.
La fuerza puede ser ejercida por cualquier persona. En indiferente quien sea la persona que
ejerce la fuerza para que sta vicie el consentimiento. La fuerza podr provenir de cualquier
persona y no slo de quien est interesada en contratar con la vctima. Basta tan slo que la
fuerza se ejerza con la intencin de afectar la voluntad de la vctima, ya que sea quien ejerza la
fuerza el consentimiento siempre estar viciado.
Nuestra legislacin considera expresamente esta situacin en su art.1457: Para que la fuerza vicie
el consentimiento no es necesario que la ejerza aquel que es beneficiado por ella; basta que se
haya empleado la fuerza por cualquiera persona con el objeto de obtener el consentimiento.
En general, no hay dudas que la fuerza vicia el consentimiento cuando proviene de una accin
humana destinada precisamente a afectar la voluntad de la vctima. La situacin no resulta tan
clara cuando la voluntad de la vctima es afectada por circunstancias externas distintas a una
accin humana, como sucede por ejemplo en las hiptesis de estados de peligro o de necesidad
pecuniaria. En efecto, la mala situacin econmica puede llevar a una persona a manifestar su
voluntad en un sentido que en otras condiciones jams habra querido. Desde un punto de vista
doctrinario no existe razn para no acoger esta hiptesis, ya que incluso en materia penal el
estado de necesidad es una circunstancia que excluye la responsabilidad penal; y en Derecho Civil
tambin se debera considerar que la voluntad no es completamente libre cuando estando en
juego dos bienes jurdicos, se sacrifica uno para salvar el otro.
En Derecho Francs la situacin se ha discutido a nivel de Tribunales y si bien hay casos en los
cuales se ha asimilado los estados de necesidad a la fuerza moral tradicional, la posicin general
de la jurisprudencia no es clara. En Chile la situacin slo se ha discutido a nivel doctrinario 23 y no
hay acuerdo para aceptar estos estados externos como hiptesis suficientes de la fuerza moral. La
jurisprudencia no ha establecido tampoco una posicin al respecto 24.
Prueba y sancin de la fuerza. La fuerza es una cuestin de hecho que deben valorar
soberanamente los jueces del fondo, y podr ser acreditada por cualquier medio legal, incluso por
testigos. En todo caso, deber probarse por quien la alega y los jueces no podrn declararla de
oficio.
La sancin es la nulidad relativa del respectivo acto o negocio jurdico, conforme el art.1682.
El Dolo.
Concepto. En el art.44 inc. final se define el dolo como la intencin positiva de inferir injuria a la
persona o propiedad de otro.
En su acepcin como vicio del consentimiento el dolo consiste en una serie de maquinaciones,
maniobras o artificios que se emplean por una persona para inducir a otra a celebrar un negocio
jurdico. Pothier se refiere a l diciendo que es toda especie de artificio de que alguien se sirve
para engaar a otro. Su aspecto medular es la insidia, es decir, las maniobras o maquinaciones
destinadas a engaar a otro a fin de determinarlo a celebrar un acto jurdico que, de no mediar el
engao, no habra celebrado.
23

En Alessandri, Somarriva y Vodanovic se podr encontrar un desarrollo del tema con bastante detalle. Ob. cit.,
pgs.231 a 236.
24
Domnguez, ob. cit., pg.104, seala que existe un fallo al respecto (C. Valparaso, 11 de enero de 1923, RDJ, T.XXIII,
secc.1, pg.669), pero su solucin parece ms influenciada por las circunstancias del caso que por un rechazo a la
aceptacin del estado de necesidad en materia civil.
39

40

La verdad es que en esta acepcin del dolo como vicio del consentimiento lo que sucede es que
una persona, por medio de maquinaciones, engaa a otra, de manera de producirle un falso
concepto o un concepto errado de la realidad, que lo determina a contratar. Es decir, este engao
provoca en la persona del otro contratante un error. Sin embargo, en este caso se diferencia el
dolo del simple error, porque en este caso el error en que cae el afectado es provocado, inducido,
por su contraparte, que lo diferencia del simple error, que es espontneo. Por lo mismo, el dolo es
ms amplio que el simple error, ya que todo dolo vicia la voluntad, a diferencia del error, que solo
en determinados casos la vicia. En todo caso, cabe anotar que el dolo por s solo no es el vicio de
la voluntad, sino que en realidad, lo que vicia la voluntad es el error en que hace incurrir al
afectado.
El dolo en materia civil tiene aplicacin en diversos mbitos, incluso fuera del campo civil, como
sucede en materia penal, en la cual es uno de los elementos del delito.
En materia exclusivamente civil el dolo se presenta en tres mbitos:
a) En la celebracin de los actos y contratos: En este caso el dolo acta como vicio de la voluntad
y supone toda maniobra ilcita empleada por una persona para obtener, deliberadamente, que otra
acepte celebrar un determinado negocio jurdico.
b) En la etapa de cumplimiento de una obligacin contractual, mbito en el cual el dolo acta como
agravante de la responsabilidad del deudor, conforme el tenor del art.1558, cuando ste se vale de
procedimientos ilcitos para burlar al acreedor en el cumplimiento de sus obligaciones. Parte de la
doctrina llama al dolo, en este caso, fraude. Para algunos autores, el dolo o fraude se configura,
en este caso, con la simple violacin consciente de la obligacin.
c) Como fuente de responsabilidad extracontractual. Conforme el art.2314 todo el que ha cometido
un delito o cuasidelito que ha inferido dao a otro es obligado a indemnizarlo. Toda persona es
responsable por los daos causados a un tercero, si de su parte ha existido dolo o culpa. En estos
casos, el dolo es la intencin de provocar un dao a otro como consecuencia del obrar antijurdico
del agente. El art.2284 en su inc.3 dispone Si el hecho es ilcito, y cometido con intencin de
daar, constituye un delito. Se trata de un delito civil. Y el propio art.2284 inc.4 nos define el
cuasidelito civil: Si el hecho es culpable, pero cometido sin intencin de daar, constituye un
cuasidelito.
En todos los casos la concepcin del dolo es la misma, ya que se trata de un concepto unitario en
materia civil. Su elemento esencial es el conocimiento, por parte del agente, de lo antijurdico de su
conducta.
Clasificacin del dolo. El dolo, como vicio del consentimiento, admite las siguientes
clasificaciones:
a) Dolo bueno y dolo malo. El dolo bueno no es ms que el comportamiento lcito que consiste en
las alabanzas o exageracin de las cualidades o del valor de la cosa ofrecida, en la medida que se
mantenga dentro de los lmites tolerados por la conciencia social y los usos comerciales. A su vez,
el dolo malo es toda astucia, engao o maquinacin para sorprender a otro. Este es el dolo
propiamente tal y por ello vicia el consentimiento. El dolo malo supone un comportamiento ilcito
destinado a engaar a otra persona y que la induce a una manifestacin de voluntad que sin el
dolo no habra manifestado o lo habra hecho en condiciones menos onerosas.
b) Dolo positivo y dolo negativo o reticencia: Segn el dolo consista en un hecho o en una
abstencin, es positivo o negativo, pero uno y otro estn sometidos a unas mismas reglas.
40

41

El dolo positivo es el que consiste en la realizacin de maquinaciones o procedimientos de que se


vale una de las partes para engaar a la otra. En estos casos, los actos dolosos tienden a
representar como verdadero lo falso o a suprimir o alterar las circunstancias verdaderas.
El dolo negativo es aquel en que el engao se funda en el sagaz ocultamiento de la verdad.
Consisten en la ocultacin de circunstancias que se tena el deber de poner en conocimiento del
agente, inducindolo a error. Se trata de una conducta pasiva o reticente que induce a consentir al
otro, porque se le ha ocultado, deliberada y conscientemente, ciertos hechos que de haberlos
sabido no habra consentido. El dolo negativo es una abstencin fraudulenta, como cuando una de
las partes oculta informacin a otra para que no pueda formarse un juicio acertado de la realidad,
lo que le hubiera hecho desistirse de contratar. No se trata de hacer salir al otro contratante del
error o ignorancia en que se encuentra, sino que es algo mucho ms grave: se trata de que el
silencio que se guarda conscientemente haga caer al otro contratante en dicho error.
c) Dolo principal o determinante y dolo incidental o accidental. Dolo determinante es aquel que
decide a una persona a celebrar el acto jurdico en que incide, de manera que sin haber mediado
el dolo el sujeto no habra contratado. Esto supone que el dolo debe existir al momento de la
celebracin del acto respectivo y adems, que la maniobra dolosa debe ser idnea para inducir a
la vctima a contratar. Dolo incidental es aquel que no determina a una persona a celebrar el acto
jurdico, pero s a concluirlo en condiciones diferentes, en general menos onerosas, a las que lo
hubiera hecho de no haber mediado el dolo. Como el acto jurdico se habra concluido de todas
formas, este dolo no es vicio del consentimiento pero puede dar lugar a la correspondiente accin
indemnizatoria (1458 inc.2). Es dolo incidental, conforme el tenor del inc.1 del art.1458 el que no
es obra de un tercero y el que no es determinante.
Requisitos para que el dolo vicie el consentimiento. De acuerdo a lo previsto en el art.1458 El
dolo no vicia el consentimiento sino cuando es obra de una de las partes, y adems cuando
aparece claramente que sin l no hubieran contratado. Conforme con la disposicin transcrita,
para que el dolo vicie el consentimiento se requieren copulativamente los siguientes requisitos: ser
determinante y ser obra de una de las partes.
a) El dolo debe ser determinante. Esto significa, como antes dijimos, que el dolo debe ser el motivo
determinante para la celebracin del acto jurdico, de manera que si l no hubiese existido no se
habra concluido el acto. En todo caso, el carcter determinante de los hechos constitutivos del
dolo es una cuestin de hecho; pero la calificacin de esos hechos como dolo es una cuestin de
Derecho, ya que se trata de precisar el alcance de esos hechos ante lo dispuesto por la ley.
b) El dolo debe ser obra de una de las partes. El dolo debe ser obra, o al menos debe ser
conocido, por la parte que desea aprovecharse de l para hacer consentir a la vctima. El claro
tenor del art.1458 exige que el dolo sea obra de una de las partes, lo que revela su carcter
delictual. Pero la doctrina y la jurisprudencia sostienen que el dolo cuando proviene de un tercero
tambin puede ser vicio del consentimiento, cuando una de las partes se aprovecha de dicho dolo
y contrata con la vctima, pues se estima que guardar silencio en estas circunstancias equivale a
un dolo por omisin, o reticencia.
La doctrina suele sealar una lista de requisitos aun mayor para que el dolo vicie el
consentimiento. Podemos destacar:
1. El dolo es una accin ilcita y por ende debe ser contrario a la buena fe, al orden social y a las
buenas costumbres.

41

42

2. Que sea una maniobra fraudulenta grave que provoque engao, es decir, el dolo debe ser
idneo para engaar a una persona que pone normal cuidado en el manejo de sus negocios.
3. Que se haya empleado con el objeto de obtener una declaracin negocial a sabiendas que se
engaaba.
4. Que sea determinante, es decir, que sea un elemento decisivo para inducir a la vctima a
contratar.
5. Que produzca dao, aunque esa no haya sido la intencin del sujeto activo.
6. Que sea obra de una de las partes.
7. Que se produzca sin culpa de la vctima. Es decir, la vctima debe haber empleado un debido
cuidado en el negocio, pues si ha obrado con negligencia que haga suponer que con un mnimo
cuidado se habra percatado de la maniobra dolosa, no habr lugar a vicio.
8. Que sea probado, ya que el dolo no se presume sino en los casos especialmente previstos en la
ley, conforme el art.1459.
El dolo y la mala fe. La no presuncin del dolo. Todo nuestro ordenamiento positivo est basado
en la presuncin de la buena fe, de manera que ella se presume. De esta forma, quien alegue
comportamientos dolosos deber probarlos. Al respecto seala el art.1459 El dolo no se presume
sino en los casos especialmente previstos por la ley. En los dems casos debe probarse.
El dolo es una forma de mala fe, que se opone a la buena fe. La buena fe reviste un doble
carcter: como buena fe objetiva o buena fe-lealtad; y como buena fe subjetiva o buena fecreencia. La buena objetiva es el leal comportamiento que se tiene en las relaciones con los
dems, y a ella alude el art.1546 cuando prescribe que Los contratos deben ejecutarse de buena
fe, y por consiguiente obligan no slo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que
emanan precisamente de la naturaleza de la obligacin, o que por la ley o la costumbre
pertenecen a ella. La buena fe subjetiva es la creencia que se acta conforme a la ley. La ley
considera, entre otros casos, la buena fe en su concepto subjetivo, por ejemplo, en materia de
posesin, en el art.706 al disponer que La buena fe es la conciencia de haberse adquirido el
dominio de la cosa por medios legtimos, exentos de fraude y de todo otro vicio. El art.707 reitera
el principio del art.1459 al prescribir que La buena fe se presume, excepto en los casos en que la
ley establece la presuncin contraria. Y agrega en su inc.2: En los dems casos la mala fe deber
probarse.
Un caso en que la ley presume la mala fe es el inc.4 del art.706 conforme al cual si alguien invoca
un error en materia de derecho para amparar su posesin, se presumir su mala fe.
Que el dolo no se presuma no significa que no pueda probarse por todos los medios de prueba
legales, incluso por presunciones judiciales, ya que la ley no ha impuesto limitaciones a su
respecto.
Situaciones relativas al dolo:
1. La condonacin del dolo. La condonacin del dolo es su perdn.
Para saber si es posible perdonar el dolo debemos distinguir si se trata de un dolo futuro o un dolo
pasado.

42

43

Si el dolo es futuro, ste no puede condonarse o renunciarse anticipadamente. As lo prescribe el


art.1465 al sealar que La condonacin del dolo futuro no vale. El perdn anticipado del dolo
adolece de objeto ilcito.
Si el dolo es pasado es admisible su renuncia expresa, de lo que se infiere que para que el perdn
del dolo sea vlido se requiere tener un cabal conocimiento de su existencia, y por ello slo es
posible perdonar el dolo que ya se ha producido. En verdad en este caso no se estar perdonando
el dolo en s, sino la accin para indemnizar los perjuicios derivados del mismo.
2. El dolo recproco. Tiene lugar cuando ambas partes lo emplean para obtener el consentimiento
de su contraparte. Para que el dolo tenga el efecto de ser vicio del consentimiento no debe haber
sido empleado por ambas del negocio, ya que requiere de un autor y de una vctima. Cuando
ambas partes lo emplean, hay una compensacin de culpas y el dolo no es tenido en cuenta. Sin
embargo, esta solucin ha recibido algunas crticas ya que valida un negocio que ninguna de las
partes quiso celebrar.
3. El dolo del representante. Este ha sido un tema bastante discutido en la doctrina. Actualmente
se estima que el dolo del representante no configura una especie de dolo de un tercero, pero
tampoco es dolo del representado (ya que no es admisible suponer que el mandante ha dado
facultades para ejecutar actos ilcitos). En estos casos el acto permanece vlido, pero el
mandatario o representante que actu con dolo debe indemnizar los perjuicios causados con su
actuar.
4. El dolo del incapaz. En este caso el incapaz se hace pasar por persona capaz de contratar,
engaando en sto a su contraparte. En estos casos, pese a que se trata de un negocio afectado
por un vicio de validez (falta de capacidad o de voluntad de una de las partes, segn los casos),
conforme el art.1685 el acto no se anular y conservar su vigencia, para proteger al tercero de
buena fe engaado por el incapaz.
5. El dolo y los actos unilaterales. El problema se centra en que, conforme el art.1458 el dolo,
para que vicie el consentimiento, debe ser obra de una de las partes. Sin embargo, tratndose de
los negocios unilaterales, donde slo existe una parte, no es necesario este requisito sino tan slo
que el dolo sea determinante. Ello, porque las normas de los arts.1437 y siguientes estn referidas
a los contratos, y no a los actos jurdicos en su totalidad, por lo que el empleo de tales normas
como sustituto de regulacin para una Teora de los Actos Jurdicos merece, como en este caso,
algunos ajustes. Lo contrario sera admitir que en los actos unilaterales no cabra el dolo, lo que
resulta absurdo.
Por ello, la doctrina estima que respecto de los actos jurdicos unilaterales basta que el dolo sea
principal o determinante para que vicie el consentimiento de su autor, y en este caso las maniobras
o maquinaciones provendrn del beneficiado con el acto unilateral o bien de un tercero.
Para afirmar la procedencia del dolo en los actos unilaterales encontramos las siguientes normas:
a) el art.968 Nro.4 que dispone que es indigno de suceder al difunto como heredero o legatario el
que por fuerza o dolo obtuvo alguna disposicin testamentaria del causante, o le impidi testar.
b) el art. 1237 que dispone que podr dejarse sin efecto una repudiacin de una herencia cuando
ha sido inducido a repudiar por fuerza o dolo.
c) el art.1782 inc.2 que permite rescindir la renuncia de los gananciales cuando la mujer o sus
herederos han sido inducidos a renunciar, asimismo, por engao o por un justificable error del
verdadero estado de los negocios sociales.
43

44

Sancin del dolo. La sancin del dolo, como vicio de la voluntad, requiere distinguir si se trata de
un dolo determinante o incidental y si es o no obra de una de las partes:
1) Si el dolo es determinante y obra de una de las partes: conforme el art.1682 inciso final el dolo
se sanciona con la nulidad relativa del acto. Adems, procede por las normas generales, la
indemnizacin del dao producido.
2) Si el dolo es incidental, aunque sea obra de una de las partes (al igual que cuando el dolo es
obra de un tercero): en este caso no hay vicio del consentimiento (y por lo mismo no hay nulidad
del acto) sino slo existe responsabilidad por los perjuicios causados. Al respecto seala el
art.1458 inc.2 En los dems casos el dolo da lugar solamente a la accin de perjuicios contra la
persona o personas que lo han fraguado o que se han aprovechado de l; contra las primeras por
el total valor de los perjuicios, y contra las segundas hasta concurrencia del provecho que han
reportado del dolo. De forma que queda clara la distincin en la sancin para los que han fraguado
el dolo (debe indemnizar todo el dao) respecto de los que slo han recibido provecho del dolo
(deben indemnizar hasta el monto de su respectivo provecho) y en este caso ni siquiera es
necesario que stos hayan tenido conocimiento del dolo.
La Lesin.
Concepto. La lesin es el perjuicio que sufre una parte en razn del desequilibrio entre las
prestaciones recprocamente estipuladas.
Atendido a que la lesin tiene por objeto evitar el desequilibro de las prestaciones de los
contratantes es que esta institucin rige precisamente en los casos en que las prestaciones deben
ser equilibradas por la naturaleza de la relacin. De esta forma, la lesin es una institucin que
slo se aplica a los actos o contratos onerosos conmutativos, excluyndose, por consiguiente, de
los contratos a ttulo gratuito y de los contratos onerosos aleatorios, ya que en ambos casos el
desequilibro es querido o aceptado por los contratantes.
Conforme lo dicho, la lesin es el perjuicio que una parte experimenta cuando, en un contrato
conmutativo, recibe una prestacin de inferior valor al de la prestacin que otorga. Hay lesin
cuando hay desequilibrio y su finalidad es reparar dicho desequilibrio.
Advirtamos que en nuestra legislacin, adems de tener lugar slo respecto de los actos o
contratos onerosos conmutativos, tiene una aplicacin restrictiva slo a los casos en que la ley lo
ha contemplado, segn observaremos. De ello resulta que no se trata de una institucin de
aplicacin general para todos los actos o contratos onerosos conmutativos.
Fundamento. Que la lesin sea considerada o no un vicio del consentimiento depender del
fundamento que en doctrina se le de para justificarla. Al respecto encontramos dos posiciones:
a) Para algunos la lesin es un vicio subjetivo. En esta posicin la lesin es concebida como vicio
del consentimiento, ya que quien sufre lesin en el acto o contrato que celebra es por razn de
ciertas presiones que lo llevan a realizar un mal clculo. Por ello se afirma incluso que la lesin no
es independiente del error, la fuerza o el dolo, y sern, en realidad estos vicios los que constituyan
propiamente el vicio.
b) Para otros la lesin es un vicio objetivo. Est representado en criterios matemticos o
mecnicos, al configurarse los hechos sealados por la ley, con abstraccin de toda otra
consideracin, en especial subjetiva. Se dice que se justifica por un inters pblico que desea el

44

45

equilibrio de las prestaciones, que haya un justo precio en las transacciones. De esta forma, la
lesin se convierte en una medida tutora de intereses generales.

En Chile hay razones para estimar que la lesin se rige por criterios objetivos, como por ejemplo:
1) La historia fidedigna del establecimiento de la ley. Originalmente el art.1629 del Proyecto de
1853 (actual 1451) enumeraba a la lesin como uno de los vicios del consentimiento. Su posterior
supresin indica el criterio del legislador de apartarse de la concepcin subjetiva.
2) Por los requisitos exigidos en cada caso para determinar que existe lesin, ya que todos ellos
estn basados en meros criterios matemticos y ajenos a toda consideracin subjetiva.
3) Finalmente, por la naturaleza que se le asigna a la sancin, ya que a diferencia de lo que
sucede con los vicios del consentimiento, donde la sancin es la nulidad, en la lesin la sancin es
variada y tiende a evitar el perjuicio sufrido por la parte lesionada, dando al favorecido en algunos
casos la posibilidad de perseverar en el contrato lescivo completando la prestacin deficiente en la
forma que seala la ley.
Aplicaciones de la lesin en el Derecho Civil chileno. En nuestro Cdigo Civil existen ciertas
disposiciones que la admiten para determinados actos o contratos. En todo caso no se sanciona
toda lesin, sino slo la enorme, y adems esta sancin tiene lugar nicamente en los casos en
que la ley expresamente la contempla. As:
1) En la compraventa. Se admite la lesin en los arts.1888 y siguientes. Hay lesin enorme en la
compraventa cuando el precio que recibe el vendedor es inferior a la mitad del justo precio de la
cosa que vende; y el comprador sufre a su vez lesin enorme cuando el justo precio de la cosa
comprada es inferior a la mitad del precio que paga por ella (art.1889). La sancin no ser siempre
la rescisin, sino que el comprador favorecido por ella podr a su arbitrio consentir en la rescisin
o completar el justo precio con deduccin de una dcima parte; y el vendedor favorecido puede a
su arbitrio aceptar la rescisin o restituir el exceso del precio recibido sobre el justo precio
aumentado en una dcima parte (1890). No hay lesin enorme en la compraventa de bienes
muebles ni en las que se hubieren hecho por el ministerio de la justicia.
2) En la permuta. Se aplican las mismas normas de la compraventa, conforme el art.1900.
3) En la aceptacin de una asignacin testamentaria. Conforme el art.1234 puede rescindirse la
aceptacin de una asignacin testamentaria en caso de lesin grave a virtud de disposiciones
testamentarias de que no se tena noticia al tiempo de aceptarla. Se entiende en este caso por
lesin grave aquella que disminuye el valor total de la asignacin en ms de la mitad.
4) En la particin de bienes. De acuerdo al art.1348 las particiones se anulan o se rescinden de la
misma manera y segn las mismas reglas que los contratos. La rescisin por causa de lesin se
concede al que ha sido perjudicado en ms de la mitad de su cuota.
5) En el mutuo. Segn lo dispuesto en el art.2206 el inters convencional no tiene ms lmites que
los que fueren designados por ley especial; salvo que, no limitndolo la ley, exceda en una mitad al
que se probare haber sido inters corriente al tiempo de la convencin, en cuyo caso ser
reducido por el juez a dicho inters corriente. La ley 18.010 sobre Operaciones de Crdito de
Dinero es la que fija el concepto de inters corriente (inters promedio cobrado por los Bancos y
las sociedades financieras establecidas en Chile en las operaciones que realicen en el pas), como
asimismo el inters convencional (sealando que este inters no podr exceder en ms de un
45

46

cincuenta por ciento al corriente que rija al momento de la convencin, y este lmite se denomina
inters mximo convencional). Cada vez que la ley se refiera al inters legal o al mximo bancario
se est refiriendo al inters corriente.
6) En la anticresis. El art.2443 establece para la anticresis una lesin equivalente que para el
mutuo, y los intereses estipulados por las partes estn sujetos a reduccin en caso de lesin.
7) En la clusula penal. Conforme el art.1544 cuando en una convencin una parte se obliga a
pagar una suma de dinero, y se acuerda, adems, que el no cumplimiento de esta obligacin
implica una sancin consistente asimismo en el pago de otra suma de dinero, podr pedirse que
se rebaje de la segunda todo lo que exceda al duplo de la primera, incluyndose sta en l. Esta
norma no se aplica al mutuo ni a las obligaciones de valor inapreciable o indeterminado. En el
primero se podr rebajar la pena en lo que exceda al mximum de inters que es permitido
estipular. En las segundas se deja a la prudencia del juez moderarla, cuando atendidas las
circunstancias pareciere enorme.
IV. LA CAPACIDAD
Concepto, clasificacin y reglamentacin. La capacidad es la aptitud legal de las personas para
adquirir derechos y ejercitarlos por s mismas, sin el ministerio o autorizacin de otras.
De la definicin dada resulta que la capacidad es de dos tipos o clases: capacidad de goce y
capacidad de ejercicio.
El Cdigo Civil no ha consagrado una Teora General de la Capacidad o de la Incapacidad. En
gran medida, ella queda regulada por las normas de los arts.1446 y 1447 relativa a las
convenciones. Sin embargo, en el Libro I sobre Las Personas se regulan las principales
instituciones relacionadas con la incapacidad, como la potestad paterna, las tutelas y las
curaduras. Pero los efectos de la capacidad atraviesan todas las instituciones civiles. A partir de
todas estas normas es que debe construirse una Teora de la Capacidad. Sin embargo, en nuestro
curso nos limitaremos a dar slo algunos principios referidos a las normas que protegen la
manifestacin de la voluntad para formar el acto jurdico.
En todo caso, cabe acotar que no obstante que la capacidad como atributo de la personalidad es
una institucin que tiene un alcance general, existen una serie de reglas especiales referidas a
cundo una determinada persona adquiere capacidad de ejercicio. As, en materia civil hay normas
especiales para las convenciones (art.1447), para contraer la responsabilidad extracontractual
(art.2319), para el matrimonio (arts.4 y 5 de la Ley de Matrimonio Civil), y para el testamento
(art.1005). pero en otras ramas tambin existen normas especiales, como en Derecho Penal
(art.10 Nros.1, 2 y 3), en Derecho Laboral (arts.13 a 18 del Cdigo del Trabajo), en Derecho
Poltico (art.13 de la Constitucin), en Derecho Procesal Civil (art.357 Nros.1, 2, 3, 4 y 5), en
Derecho Procesal Penal (arts.460 a 463), etc.
Caractersticas de la capacidad negocial.
La capacidad como aptitud negocial tiene las siguientes caractersticas:
1) Es la regla general. Las incapacidades constituyen la excepcin;
2) Es irrenunciable. La capacidad es un atributo de la personalidad, y por tanto de orden pblico, lo
que la hace irrenunciable; y

46

47

3) Es susceptible de graduacin. Toda persona por ser tal es capaz. Pero podr ejercerse en
mayor o menor medida segn se cumpla con las condiciones fijadas en la ley.
Clasificacin de la capacidad.
La capacidad puede ser de goce o de ejercicio. Aunque tradicionalmente se ha dicho que ambas
no son ms que dos aspectos de una misma institucin general, una perspectiva ms moderna
seala que no existe tal conexin entre ambas. Se dice que la capacidad de goce es un atributo
bsico de la personalidad, del sujeto de derecho, y por tanto est jurdicamente protegida; esta
capacidad permite que los bienes ingresen al patrimonio de las personas. En cambio, la capacidad
de ejercicio no dice relacin con el sujeto de derecho o el sujeto de goce, sino con el sujeto de
administracin, es decir, con la aptitud de administracin que se concede a una persona con
respecto a un patrimonio determinado.
1) Capacidad de goce. La capacidad de goce, de derecho o adquisitiva es la aptitud legal de una
persona para ser titular de derechos subjetivos y de deberes jurdicos. Corresponde a todo
individuo por el solo hecho de ser persona.
No siempre fue as, pues se conocieron notables excepciones, como la que contena el Cdigo
Civil chileno en los arts.95 a 97 (derogados por la Ley 7612 de 21 de octubre de 1943) que privaba
de capacidad de goce a ciertos religiosos, los que pasaban a ser muertos civiles por carecer de
patrimonio, con lo cual quedaban en la misma situacin que los antiguos esclavos. Sin embargo,
actualmente no existen incapacidades de goce generales, sino que la ley considera en algunos
casos incapacidades de goce especiales, relativas a derechos determinados, como lo que sucede
en los arts.963 a 965 referidos a ciertas incapacidades para suceder.
La capacidad de goce de las personas naturales empieza con su nacimiento pero conforme lo
dispuesto en el art.77 los derechos que se diferiran a la criatura que est en el vientre materno, si
hubiese nacido y viviese, estarn suspendidos hasta que el nacimiento se efecte. Y si el
nacimiento constituye un principio de existencia, entrar el recin nacido en el goce de dichos
derechos, como si hubiese existido al tiempo en que se difirieron. Pero si la criatura muere en el
vientre materno o no alcanza a vivir un instante siquiera separado de su madre pasarn estos
derechos a otras personas, como si la criatura no hubiese jams existido. Y la capacidad termina
con la muerte de la persona.
Tratndose de personas morales o jurdicas, la capacidad de goce se inicia al tiempo de su
constitucin legal y termina junto con su disolucin.
2) Capacidad de ejercicio. La capacidad de ejercicio, negocial o de administracin es la aptitud
legal de una persona para administrar por s solo sus propios derechos subjetivos. El la facultad de
poder obligarse por s mismo y sin el ministerio o la autorizacin de otra (art.1445 inc.2).
La capacidad de ejercicio supone necesariamente la capacidad de goce, puesto que para ejercer
un derecho o disponer de l es necesario tener la aptitud para ser titular de ese derecho. Pero es
perfectamente posible que alguien ostente capacidad de goce sin tener capacidad de ejercicio,
caso en el cual sus derechos sern ejercidos por un tercero.
La persona que tenga aptitud suficiente para desempearse como sujeto de administracin ser
plenamente capaz.
Siendo la capacidad de goce un atributo de la personalidad e invariable a todas las personas, las
normas que los arts.1445 y siguientes contienen sobre capacidad se refieren a la capacidad de
ejercicio.
47

48

La capacidad de ejercicio es condicin de validez de todo acto jurdico y as lo expresa el art.1445:


Para que una persona se obligue a otra por un acto o declaracin de voluntad es necesario: 1
que sea legalmente capaz.... Y en su inciso 2 dicha norma define la capacidad en los siguientes
trminos: La capacidad legal de una persona consiste en poderse obligar por s misma, y sin el
ministerio o la autorizacin de otra, de donde queda claro que se alude a la capacidad de
ejercicio.
La incapacidad jurdica.
Conforme lo dicho, y no existiendo incapacidades de goce generales, las normas que el Cdigo
Civil contiene sobre incapacidades genricas slo impiden a los afectados el ejercicio o
administracin de sus derechos y nunca su capacidad para adquirirlos. De esta forma, se trata de
incapacidades de ejercicio. Por lo mismo, cuando se habla de incapaces se alude a incapaces de
ejercicio.
Digamos, en primer lugar, que la capacidad es la regla general, conforme lo prescrito en el
art.1446: Toda persona es legalmente capaz, excepto aquellas que la ley declara incapaces.
Es la ley, entonces, la que establece las incapacidades genricas de ejercicio, y ellas tienen por
fundamento el deseo de proteger a determinadas personas que no estn capacitadas para
administrar por s solas sus derechos. La incapacidad consiste, por ende, en la privacin del
ejercicio de obrar, es decir, la supresin de la facultad de otorgar actos jurdicos.
Las incapacidades, como hemos dicho, se fundan en ciertos defectos que disminuyen la
capacidad de ejercicio del sujeto, de un modo genrico, y se inspiran exclusivamente en la idea de
amparar su propio inters, defendindole de los daos que la disminucin de sus facultades
pudiera causarles. La persona negocialmente incapaz no puede participar en la vida jurdica; y si
acta, el Derecho niega el resultado pretendido por el incapaz. Es decir, la falta de idoneidad del
sujeto para la relacin jurdica se comunica al negocio.
La capacidad debe existir al momento en que se celebra el acto jurdico. Adems, siendo el
principio general el de la capacidad de las personas, quien alegue la incapacidad deber probar tal
circunstancia.
Clasificacin de la incapacidad.
En un primer contexto, la capacidad puede ser general o especial.
Incapacidad de ejercicio general. Dado el inters de proteccin que tiene la incapacidad de
ejercicio, es posible concebir la existencia de incapacidades generales. En estos casos se priva al
afectado de la posibilidad de administrar sus derechos, administracin que para ese incapaz
asumir un representante.
Los incapaces generales son de dos tipos: absolutos y relativos.
Las incapacidades absolutas impiden la celebracin del acto bajo todo respecto, idea que se
refuerza en el art.1447 inc.2 al establecer que los actos de los absolutamente incapaces: no
producen ni aun obligaciones naturales, y no admiten caucin. Con la designacin se quiere
manifestar el alcance que el legislador quiere dar a los actos de estas personas.
Las incapacidades relativas tambin impiden a estas personas actuar por s mismas sin el
ministerio o la autorizacin de otra. Pero se diferencian de las absolutas en cuanto el incapaz
48

49

puede eventualmente ejercer sus derechos cuando ha sido autorizado para ello por quien los
representa legalmente. Por ello en el inc.3 del art.1447 se seala que sus actos pueden tener
valor en ciertas circunstancias y bajo ciertos respectos, determinados por las leyes.
Incapaces absolutos.
Conforme el inc.1 del art.1447 en Chile son incapaces absolutos los dementes, los impberes y
los sordomudos que no pueden darse a entender por escrito. En realidad, estas personas son
absolutamente incapaces porque carecen de voluntad, y en el caso de los ltimos nombrados, no
pueden expresarla.
1. Los dementes. En la legislacin civil chilena las expresiones loco o demente no tienen un
alcance tcnico propio de la ciencia o arte de la psiquiatra (art.21), sino que un sentido genrico, y
por tanto es demente toda aquella persona que, como consecuencia de una enfermedad mental,
carece de aptitud necesaria de administrar lo suyo.
Conforme al art.456 El adulto que se halla en un estado habitual de demencia, deber ser privado
de la administracin de sus bienes, aunque tenga intervalos lcidos.
De acuerdo con la disposicin citada, para que una persona pierda el derecho de administrar sus
bienes mediante un juicio de interdiccin, se requiere: a) que se trate de una persona adulta; b)
que se trate de un enfermo mental que se encuentre imposibilitado de administrar racionalmente lo
suyo; y c) la enfermedad que lo aqueja debe ser habitual, aunque tenga intervalos lcidos.
La interdiccin es el estado de una persona que ha sido declarada, mediante sentencia judicial,
incapaz de ejecutar actos de la vida civil, privndola de la administracin de sus bienes. En caso
de demencia, la enfermedad simplemente se constata, y declarada se acarrean las siguientes
consecuencias: a) priva al demente de la administracin de sus bienes; b) le nombra un curador
que vele por sus intereses; y c) todos los actos celebrados por el demente sern nulos, de nulidad
absoluta, aunque se alegue haberlos realizado durante un intervalo lcido (art.465 inc.1).
Respecto de los actos de los dementes realizados antes de declarar su interdiccin, se estimarn
vlidos, de conformidad al art.465 inc.2, salvo que se pruebe la demencia al tiempo de la
celebracin. De manera que el demente siempre es incapaz, est o no declarado en interdiccin.
La declaracin de interdiccin slo produce los efectos sealados en el citado art.465.
Como la demencia puede no ser permanente la ley contempla la posibilidad de rehabilitar al
demente en la administracin de sus bienes si apareciere que ha recobrado permanentemente la
razn (art.468).
2. Los impberes. Los impberes son las personas que no han alcanzado la pubertad, es decir, la
aptitud fsica para procrear. Debido a las dificultades que pudiera presentar el comienzo de su
pubertad la ley, siguiendo la pragmtica de los romanos, prefiri establecer arbitrariamente el
principio de la pubertad en el art.26, conforme al cual los varones llegan a la pubertad a los
catorce aos y las mujeres a los doce aos.
La ley presume que los impberes carecen de experiencia y juicio suficientes para defender por s
mismo su patrimonio en el comercio jurdico. Por ello los considera absolutamente incapaces y son
representados generalmente por sus padres.
El art.26 citado divide los impberes en dos categoras: los infantes o nios, que son los menores
de siete aos; y los simplemente impberes, cuyas edades estn comprendidas entre los siete y
los catorce aos para los varones, y entre los siete y doce aos para las mujeres. La distincin no
49

50

es intil, ya que los simplemente impberes pueden adquirir la posesin de bienes muebles, si
concurre corpus y nimus, conforme el art.723 inc.2; adems, pueden ser responsables por los
delitos o cuasidelitos que cometan cuando han obrado con discernimiento, conforme el art.2319
inc.1. En cambio a los infantes les est vedado todo acto civil, incluso los antes referidos.
3. Los sordomudos que no pueden darse a entender por escrito. Estas personas no escuchan,
no hablan ni pueden escribir.
Cabe acotar que estas personas no carecen de voluntad, sino que no pueden darla a conocer de
manera inequvoca. Por ello la ley, como una forma de protegerlas, las considera absolutamente
incapaces. Para estos efectos ser necesario declararlas en interdiccin una vez que hayan
llegado a la pubertad y nombrarles un curador (arts.469 y siguientes).
4. Efectos de la incapacidad absoluta. La incapacidad absoluta produce los siguientes efectos:
a) Los actos de los absolutamente incapaces son nulos de nulidad absoluta, conforme lo prescrito
en el art.1682 inc.2; y
b) Sus actos no producen ni an obligaciones naturales y no admiten caucin, conforme el
art.1447 inc.2.
Los incapaces relativos.
Esta incapacidad se ha establecido en favor de ciertas personas que, por su edad o prodigalidad,
no se encuentran en condiciones de administrar debidamente su patrimonio. Conforme el art.1447
inc.3 son incapaces relativos los menores adultos y los disipadores que se hallen bajo interdiccin
de administrar lo suyo.
1. Los menores adultos. Son los pberes menores de edad, es decir, los varones mayores de
catorce aos y menores de dieciocho aos y las mujeres mayores de doce aos y menores de
dieciocho aos.
Estas personas, si bien gozan de discernimiento, reciben tutela legal por carecer de la experiencia
necesaria para administrar sus negocios. Estos menores adultos generalmente estn sujetos a
patria potestad, y ser su padre o madre respectivos quien los representar legalmente.
Los actos de estos menores debern ser realizados por sus representantes legales o al menos
deben ser autorizados o ratificados por stos. Eventualmente, los menores adultos podrn realizar
por s mismos ciertos actos, como los que se refieren a su peculio profesional o industrial (art.246),
a la posesin de las cosas muebles (art.723) y al otorgamiento de testamento (art.261), entre
otros. Por el contrario, a veces no bastar con la simple actuacin del representante legal, sino
que la ley exige, para mayor resguardo de los intereses de estos menores, el cumplimiento de
ciertas formalidades adicionales, como la autorizacin judicial (arts.255 y 256), la aprobacin
judicial (art.400 y 1326), pblica subasta (art.394), etc.
2. Los disipadores interdictos. Son las personas privadas judicialmente de administrar su
patrimonio en razn de su prodigalidad o disipacin. Su incapacidad se refiere, exclusivamente,
eso s, a actos de carcter patrimonial.
Se considera disipador aquella persona que carece habitualmente de prudencia para administrar
sus bienes, es decir, manifiesta un comportamiento derrochador, malgastando sus bienes en forma
desordenada, dilapidando sus bienes imprudentemente. El art.445 inc.2 nos seala algunas
actuaciones consideradas propias de un dilapidador: el juego habitual en que se arriesguen

50

51

porciones considerables del patrimonio, donaciones cuantiosas sin causa adecuada o gastos
ruinosos.
La prodigalidad puede caracterizarse por: a) una conducta ligera y desordenada en la
administracin del patrimonio propio; b) que esa conducta sea habitual; y c) que dicha conducta
ponga en peligro injustificadamente su patrimonio, amenazando la situacin de los herederos
forzosos.
La incapacidad del disipador se inicia con el decreto del juez que lo declara en interdiccin. Sus
actos sern nulos relativamente si es que no se realizan por sus representantes o stos los
autorizan o ratifican. El disipador conservar siempre su libertad y contar con una suma de dinero
que se le suministrar para su libre disposicin, atendida sus facultades (art.453). El disipador
puede, asimismo, ser rehabilitado cuando cesa su incapacidad (art.464).
3. Efectos de la incapacidad relativa. Los actos de las personas relativamente incapaces tiene
las siguientes caractersticas:
a) Deben ejecutar sus actos por medio de sus representantes legales o bien con la autorizacin de
ellos, salvas las siguientes excepciones:
(1) Estas personas pueden ejecutar por s mismos actos personalsimos como testar, casarse,
reconocer un hijo natural, etc.;
(2) Los menores adultos gozan de ciertas esferas de capacidad plena, como la que tienen para
administrar y gozar de su peculio profesional o industrial (art.248 y 249); y
(3) Los disipadores tienen plena capacidad para realizar por s mismos actos concernientes a sus
gastos personales (art.453).
b) Las obligaciones contraidas por s solos por estos incapaces son naturales, y se rigen por las
normas propias de este tipo de obligaciones (art.1470); y
c) Sus actos adolecen de nulidad relativa y por lo mismo son susceptibles de ratificarse y de
sanearse por la prescripcin (art.1682 y 1684).
Las incapacidades especiales.
La incapacidad especial o particular es aquella que impide a ciertas personas realizar
determinados actos o los permite con restricciones.
Consiste en la privacin de determinados derechos a una persona, es decir, se ha restringido su
capacidad de ejercicio respecto de esos derechos especficos. Se trata de una prohibicin que
impide a una persona celebrar ciertos contratos, lcitos en s mismos, y que la generalidad de las
personas pueden llevar a cabo. Por lo mismo, no se trata en realidad de incapacidades sino de
disposiciones que solo inhabilitan para ejecutar ciertos actos, sea en forma absoluta, sea
exigiendo la concurrencia de determinados requisitos.
Este tipo de incapacidades no responden a la misma concepcin de las incapacidades generales,
ya que estas ltimas afectan a personas que por inmadurez, falta de experiencia o
irresponsabilidad se encuentran privadas de administrar sus bienes, siendo a su respecto la
incapacidad una medida protectora. En cambio, las especiales no afectan a personas que se
encuentren afectadas por tales inconvenientes, sino que se trata de personas plenamente aptas
para administrar, pero que en la situacin concreta se enfrentan a un conflicto de intereses y por
51

52

ello se les prohibe actuar; asimismo, la incapacidad no se establece para proteger al incapaz
especial, sino para proteger a los terceros que podran verse afectados por la actuacin de estos
especiales incapaces.
Por ser de derecho estricto, estas prohibiciones o restricciones no admiten una interpretacin
extensiva.
Admiten las siguientes distinciones:
1) Incapacidad especial absoluta para ejecutar un determinado acto jurdico. En estos casos el
sujeto no puede realizar el acto bajo ninguna circunstancia.
Es a este tipo de incapacidades a que se refiere el art.1447 inc.final al sealar que Adems de
estas incapacidades hay otras particulares que consisten en la prohibicin que la ley ha impuesto
a ciertas personas para ejecutar ciertos actos.
Se trata de actos absolutamente prohibidos, y por lo mismo hay objeto ilcito en su celebracin, por
lo que su sancin ser la nulidad absoluta.
Ejemplos de estas incapacidades especiales absolutas son las siguientes:
a) el art.412 inc.2 que prohibe al tutor o curador comprar bienes races del pupilo o tomarlos en
arriendo, prohibicin que se extiende a su cnyuge, y a sus ascendientes o descendientes;
b) el art.1796 que prohibe el contrato de compraventa entre cnyuges no divorciados
perpetuamente, y entre el padre o madre y el hijo de familia (por la misma Ley 19.585 se
reemplazar la expresin de familia por sujeto a patria potestad); y
c) el art.1798 que prohibe al empleado pblico comprar los bienes pblicos o particulares que se
vendan por su ministerio; y a los jueces, abogados, procuradores o escribanos los bienes en cuyo
litigio han intervenido, y que se vendan a consecuencia del litigio; aunque la venta tenga lugar en
pblica subasta.
2) Incapacidad especial consistente en la concurrencia de determinados requisitos. Es la que
impone la concurrencia de determinados requisitos para celebrar el acto jurdico. En estos casos,
las prohibiciones se reducen a la celebracin de determinados actos jurdicos en razn de las
circunstancias en que se encuentran las partes entre s o respecto del objeto del negocio.
Por ser actos que pueden realizarse en determinados casos, cuando se celebran sin cumplir con
los requisitos que las leyes les imponen su sancin ser la nulidad.
Ejemplos de este tipo de restricciones son las siguientes:
a) el art.412 inc.1 que establece que por regla general ningn acto o contrato en que directa o
indirectamente tenga inters el tutor o curador, o ciertos parientes, podr celebrarse o ejecutarse
sino con la autorizacin de los otros tutores o curadores, que no estn implicados de la misma
manera, o por el juez en subsidio (este inciso aparece reformado por la Ley 19.585);
b) el art.1800 que expresa que los mandatarios, los sndicos de los concursos, y los albaceas,
estn sujetos en cuanto a la compra o a la venta de las cosas que hayan de pasar por sus manos
en virtud de estos encargos, a lo dispuesto en el art.2144;

52

53

c) a su vez, el art.2144 seala que no puede el mandatario por s ni por interpuesta persona,
comprar las cosas que el mandante le ha ordenado vender, ni vender de lo suyo al mandante lo
que ste le haya ordenado comprar si no fuere con aprobacin expresa del mandante;
d) el art.141 que indica que pueden ser declarados bienes familiares el inmueble que sirve de
residencia principal de la familia y los muebles que la guarnecen. Declarados familiares, no
obstante ser dichos bienes de propiedad de uno de los cnyuges, conforme el art.142, no podrn
ser enajenados o gravados sino con la autorizacin del cnyuge no propietario. Lo mismo respecto
de contratos de arriendo, comodato o cualesquiera que concedan derechos personales de uso o
de goce sobre algn bien familiar; y
e) Un caso particular lo constituye la Ley 19.253 sobre Proteccin y Desarrollo de los Indgenas,
que impide que las tierras calificadas de indgenas sean enajenadas, gravadas ni adquiridas por
prescripcin sino entre comunidades o personas naturales indgenas de la misma etnia. Sin
embargo, pueden gravarse con la autorizacin de la Corporacin Nacional de Desarrollo Indgena,
pero no podr gravarse la casa habitacin ni el terreno necesario para la subsistencia de la familia
indgena. Con igual autorizacin podr permutarse por tierras indgenas de igual valor comercial,
las que en lo sucesivo han de considerarse tierras indgenas, desafectndose las primeras. Las
comunidades indgenas no pueden arrendar sus tierras, darlas en comodato ni cederlas a terceros
en uso, goce o administracin; pero los naturales indgenas pueden realizar dichos actos por un
periodo no superior a cinco aos.
V. EL OBJETO25
Generalidades y concepto.
Conforme lo dispone el art.1445 para que una persona se obligue a otra por un acto o declaracin
de voluntad es necesario, entre otras cosas, que recaiga sobre un objeto lcito. Desde el punto de
vista tcnico jurdico debemos distinguir el objeto, que es requisito de existencia de todo acto
jurdico, del objeto lcito que es condicin de validez del mismo.
El objeto del acto jurdico corresponde al bien jurdico que se busca o pretende con la celebracin
del mismo, y por lo mismo es anterior al acto mismo. Todo acuerdo de voluntades presupone la
existencia de un objeto sobre el cual recae, ya que no es posible concebir un acto jurdico que no
recaiga sobre algo; ese algo es el objeto.
Los arts.1460 a 1466 contienen la regulacin legislativa de este elemento del acto jurdico.
El 1460 nos indica que Toda declaracin de voluntad debe tener por objeto una o ms cosas que
se trata de dar, hacer o no hacer. El mero uso de la cosa o su tenencia puede ser objeto de la
declaracin.
Nuestras normas siguen la concepcin tradicional de objeto, conforme la cual el objeto del acto
jurdico correspondera a las cosas que se trata de dar, hacer o no hacer.
Sin embargo, esta idea nos lleva a plantear una distincin entre el objeto del acto o negocio
jurdico, del objeto de la obligacin y del objeto de la prestacin.
El objeto del acto o negocio jurdico, en una concepcin tradicional, son las obligaciones que ste
genera. El objeto de la obligacin son las prestaciones que deben otorgar las partes. Y el objeto de
las prestaciones son las cosas que se deben dar, hacer o no hacer.
25

En esta materia consultar tambin la obra El objeto en los actos jurdicos de don Avelino Len Hurtado. Ed. Jurdica
de Chile.
53

54

Nuestro Cdigo parece confundir todos estos conceptos. Si se analiza el propio art.1460 se
observa que confunde el objeto del negocio con el objeto de la prestacin, al sealar que toda
declaracin de voluntad debe tener por objeto una o ms cosas que se trata de dar, hacer o no
hacer. Igual idea se reitera en el art.1461 al hacer referencia a las cosas que se trata de dar,
hacer o no hacer. Y en el art.1464 Nro.1 al sealar que hay objeto ilcito en la enajenacin de las
cosas que no estn en el comercio.
Nuestra Jurisprudencia tambin cae en esta confusin. As, una sentencia de la Corte Suprema de
fecha 22 de noviembre de 1922 26 seala que el precio en el contrato de compraventa constituye el
objeto de la obligacin del comprador.
La verdad es que mirado desde esta perspectiva, al confundir el objeto del negocio con el objeto
de la prestacin se est sustituyendo un requisito de existencia del acto jurdico, y que por lo
mismo es bsico o indispensable para que el acto se forme, reemplazndolo con elementos que
son propios de los efectos del mismo acto, constituido por las cosas que por dicho acto deben
darse, hacerse o no hacerse, y que por lo mismo suponen que el acto se encuentra legalmente
formado.
Por ello, en la larga lista de teoras jurdicas existen algunas que no consideran el objeto sino tan
slo como condicin de validez del acto y no como requisito de existencia; e incluso otras para las
cuales el objeto de los actos jurdicos dice relacin con los efectos del mismo.
Intentar dar un concepto de objeto del acto o negocio es una tarea difcil, ya que dicho concepto
depender del rol que se atribuya a este elemento del acto.
En la teora clsica se indica que toda definicin del objeto del negocio implica una referencia al
objeto de la obligacin, y toda obligacin implica una prestacin de cierta cosa o hecho. De donde
resulta que puede identificarse perfectamente el objeto del negocio con la prestacin que se trata
de dar, hacer o no hacer; se tratan de una misma cosa. Hay autores contemporneos que
justifican esta asimilacin a lo menos para los contratos. Tambin ha sido sta la concepcin
tradicional en Chile. La concepcin se critica por lo expresado con anterioridad: asimila un
elemento de la formacin del acto jurdico -el objeto del negocio- con elementos propios de los
efectos del acto -las prestaciones de la obligacin- que suponen que el acto ya est formado.
Adems, se la critica porque hace alusin slo a elementos patrimoniales -cosas que se trata de
dar, hacer o no hacer- dejando fuera toda consideracin extrapatrimonial propia, por ejemplo, de
los negocios de familia.
Debido a lo anterior es que las concepciones modernas rechacen la tesis tradicional, algunas de
ellas excluyendo derechamente el objeto como elemento del acto jurdico, otras, menos rigurosas,
sealando que no es elemento comn a todos los actos, finalmente, hay teoras que consideran
este elemento como propio de todo acto jurdico pero con un contenido diverso al tradicional. Si
bien consideran una cierta relacin entre el objeto del negocio con el objeto de la prestacin, el
primero tiene independencia del segundo, y por lo tanto vida propia. En estas concepciones el
objeto est constituido por los intereses regulados por el negocio, es decir, como un aspecto
material y externo del negocio, consistente en la materia, los bienes, las utilidades o las relaciones
que las partes someten a su voluntad. Esta conceptualizacin es suficiente, incluso, para los
negocios extrapatrimoniales.

26

Publicado en Gaceta de los Tribunales, 1922, 2 semestre, Nro.65, pg.319 y en la Revista de Derecho y
Jurisprudencia, T.21, secc.1, p.973.
54

55

Para ejemplarizar las modernas doctrinas podemos citar la obra de Ripert y Boulanger 27, que sobre
el objeto seala: Si nos atenemos a los datos del anlisis jurdico, un contrato no tiene objeto;
tiene efectos y esos efectos consisten en la produccin de obligaciones; son esas obligaciones las
que tienen un objeto. Y agrega: El objeto del contrato designa la prestacin a propsito de la cual
se produce el acuerdo de voluntades y en torno a la cual se ordena la economa del contrato.
Cuando el contrato ha sido concluido, ella se convierte en el objeto de una obligacin; se trata, por
lo tanto, siempre del objeto de una prestacin; pero esa prestacin es el elemento a falta del cual
las partes no hubiesen pensado en formar el contrato; a ella se refieren las otras obligaciones que
el contrato puede crear, y absorbe en cierto modo la utilidad econmica del contrato. En este
sentido, tiene fundamento decir que ella es el objeto del contrato. En el caso de la venta de un
inmueble, por ejemplo, la transferencia de la propiedad inmueble constituye la materia del
compromiso. Y concluye El objeto de una obligacin es lo que debe el deudor. Para emplear un
procedimiento escolstico, es la respuesta a la pregunta: Quid debetur? Toda obligacin tiene
por objeto un hecho que una persona puede exigir de otra.
Resumiendo las diferentes concepciones podemos precisar:
1.- En la teora tradicional, el objeto del negocio jurdico corresponde a la prestacin misma, es
decir, a las cosas que se trata de dar, hacer o no hacer. Ya hemos descrito suficientemente esta
tesis y le hemos formulado sus crticas.
2.- Una segunda concepcin afirma que el objeto del acto jurdico corresponde a los derechos y
obligaciones que el acto crea, modifica o extingue, es decir, las relaciones jurdicas que crea y los
derechos sobre los que incide. Corresponde al denominado objeto inmediato del contrato (los
derechos que genera) que lo diferencia del objeto mediato, constituido por las prestaciones, es
decir por lo que debe darse, hacerse o no hacerse en virtud de la ejecucin del contrato, y que
corresponde ms propiamente a los efectos del mismo. Entre nosotros sostienen esta tesis Luis
Claro Solar, Avelino Len Hurtado, Gonzalo Figueroa Yez y Eugenio Velasco Letelier. Se fundan,
entre otros argumentos, en el art.1437 en cuanto dispone que las obligaciones nacen .del
concurso real de voluntades de dos o ms personas como en los contratos o convenciones. Se
le critica por ser insuficiente, ya
que no explica debidamente el objeto de los actos jurdicos en
los contratos reales.
3.- Una tercera tesis afirma que el objeto del negocio jurdico es su contenido, es decir, las reglas a
que las partes deben sujetarse desde la creacin hasta la extincin del negocio. El objeto estara
constituido por las reglas o clusulas que las partes negocian y acuerdan al constituir el acto. Se le
critica porque el negocio tiene muchas reglas que lo forman y no slo las que las partes acuerdan
al tiempo de su celebracin (como las reglas supletorias) y adems porque no todas las reglas que
se formulan en el pacto son realmente relevantes o esenciales, y por ende sera un elemento muy
extenso y vago.
4.- Una cuarta tesis seala que el objeto del acto jurdico estara constituido por la materia o
intereses que el negocio regula, es decir, por los hechos, utilidades, acciones u omisiones que se
han tenido en vista para concluirlo. Corresponde a la tesis de la doctrina italiana moderna
conforme la cual el objeto del contrato sera la regulacin de los intereses privados perseguidos
por las partes con el acto jurdico. Este es un concepto amplio de objeto comprensivo tanto de los
actos patrimoniales como de los extramatrimoniales.
No obstante lo anterior, en nuestra legislacin debemos atender a las tesis clsicas que identifican
el objeto del negocio con el objeto de la prestacin, es decir, con las cosas que se trata de dar,

27

Tratado de derecho Civil, Tomo IV, pg.163 y siguientes. Ed. La Ley, Buenos Aires, 1988.
55

56

hacer o no hacer, considerando, en todo caso, la expresin cosa en un sentido amplio, equivalente
a un ente, un algo.
Conforme lo relacionado, en nuestro sistema, y siguiendo a Capitant 28, ante la pregunta Qu
debe entenderse por objeto de un acto jurdico? se debe contestar: Los actos jurdicos tienen por
objeto crear, modificar, transferir o extinguir derechos: tal es su objeto propio. Pero al lado del
objeto del acto jurdico se encuentra el objeto del derecho mismo y estas dos nociones no deben
confundirse. As por ejemplo, si Pedro decide legar su gato a Juan, este acto tiene por objeto hacer
propietario del gato a Juan; y el derecho de propiedad tiene en s mismo por objeto el gato.
Requisitos del objeto de los negocios jurdicos.
Al establecer los requisitos del objeto muchos prefieren distinguir entre los requisitos del objeto en
las obligaciones de dar y los requisitos del objeto en las obligaciones de hacer o no hacer.
Requisitos del objeto en las obligaciones de dar.29
En las obligaciones de dar el objeto recae sobre una cosa material.
La cosa material que constituye el objeto en este tipo de actos debe reunir tres requisitos: 1) debe
ser real; 2) debe ser comerciable; y 3) debe ser determinada o determinable. Ello fluye de lo
dispuesto en el art.1461 que seala que No slo las cosas que existen pueden ser objetos de una
declaracin de voluntad, sino las que se espera que existan; pero es menester que las unas y las
otras sean comerciables, y que estn determinadas a lo menos en cuanto a su gnero. Y agrega
su inciso segundo: La cantidad puede ser incierta con tal que el acto o contrato fije reglas o
contenga datos que sirvan para determinarla.
1. La cosa debe ser real:
Que la cosa sea real, en los trminos del art.1461, implica que exista o que al menos se espere
que exista. De esta forma, el objeto recae sobre cosas presentes o futuras.
Conforme lo dicho, si el acto recae sobre de cosas que al tiempo de perfeccionarse el mismo se
suponen existentes y en verdad no existen, dicho acto carecer de objeto y por lo mismo no
producir ningn efecto, es nulo por falta de objeto. Este principio est establecido en el art.1814
inc.1 a propsito de la compraventa. Esto respecto de los actos sobre cosas presentes. 30
El art.1814 en su inc.2 establece algunas consideraciones cuando el objeto no se ha perdido del
todo sino que en forma parcial. Seala esta norma que en caso de prdida parcial, cuando dicha
28

Citado por el profesor Luis Claro Solar, Explicaciones de Derecho Civil Chileno y Comparado, Tomo 11, pg.250.
Imprenta Nascimento, 1937.
29
En esta materia, y si bien existen autores que han interpretado la obligacin de dar en un sentido extricto, estimando
que ella se refiere a la transferencia del dominio o constitucin de un derecho real a favor del acreedor, la mayora
estima que, fruto del examen comparativo de los arts.1546, 1548, 1824, 1826, 1920, 1924, 2174, 2212 y 2213, se puede
afirmar que el dicho concepto tiene una mayor amplitud, extensivo a toda obligacin de entregar, sea la transferencia del
dominio, como en la compraventa, sea que se trate de la entrega de la mera tenencia o del uso, como en el arrendamiento
de cosas. As lo ha sealado tambin una sentencia de la Corte de Iquique de 30 de septiembre de 1933, Gaceta de los
Tribunales 1933, 2 semestre, Nro.81, p.263.
30
Motivada en este principio una sentencia de la Corte de Valdivia de fecha 22 de noviembre de 1933, Gaceta de lo
Tribunales 1933, 2 semestre, Nro.131, pg.457, seal que el contrato es nulo por falta de objeto si los vendedores no
han tenido derecho alguno sobre el fundo vendido, pues la cosa que stos se obligaban a dar no exista, parece ser que
dicha sentencia fue algo ms lejos de lo que hoy podra resolverse en virtud de la aplicacin del art.1815 conforme al
cual la venta de cosa ajena es vlida, y por ende, no carece de objeto.
56

57

prdida es considerable al tiempo de perfeccionarse el contrato, el comprador podr a su arbitrio


desistir del contrato o mantener su vigencia rebajando el precio a justa tasacin.
Dicha disposicin legal culmina en su inc.3 sealando que quien vendi a sabiendas de la
inexistencia del objeto o de su prdida parcial debe resarcir los perjuicios al comprador de buena
fe. Es una sancin para el vendedor que actu dolosamente.
Debe tenerse presente que tratndose de cosas presentes, si stas existan al tiempo de la
celebracin del acto o contrato y luego se pierden el contrato habr nacido vlido y en este caso
ser menester analizar quien debe soportar las consecuencias de la prdida del objeto.
Asimismo, si se trata de un contrato sobre cosas presentes que en realidad no existen, como se ha
contratado sobre la nada dicho acto o contrato nunca producir efectos, aunque ms tarde dicha
cosa llegue a existir.
Cuestin distinta plantea el contrato sobre cosas futuras, que no existen al tiempo de celebrarse el
contrato pero que se espera que existan. En este caso el contrato es vlido y est especialmente
considerada esta situacin en el art.1461 inc.1.
Estos contratos sobre cosas futuras pueden revestir dos formas: a) que el contrato est sujeto a
modalidad; y b) que el contrato sea puro y simple.
a) En este caso la modalidad ser el plazo o la condicin. En ambos casos el contrato es
conmutativo y el contrato se celebra sobre la base de que la obligacin correlativa llegue en
definitiva a existir. La modalidad en estos casos ser suspensiva. Por ejemplo, cuando no hay
certeza de que la cosa en definitiva exista, el contrato puede quedar sujeto a la condicin
suspensiva de que dicha cosa llegue a existir, como cuando se compra la cosecha de trigo de un
predio; pero cuando se sabe que la cosa positivamente llegar a existir, se celebra bajo un plazo
suspensivo, como cuando se compran diez sacos de trigo de la cosecha prxima 31. As se
desprende del art.1813 que seala que La venta de cosas que no existen, pero se espera que
existan, se entender hecha bajo condicin de existir,....
b) Cuando el contrato es puro y simple el acto es aleatorio pues en estos casos lo que se ha
comprado es la suerte, de conformidad con el propio art.1813, segunda parte que seala ...salvo
que se exprese lo contrario, o que por la naturaleza del acto aparezca que se compr la suerte.
Esto es as porque en este caso no se alterarn las obligaciones de las partes sea que la cosa
llegue o no a existir, pues en este caso es la suerte el objeto del contrato, el objeto del contrato
vendr a ser una cosa presente y abstracta: la esperanza. As, cuando lo vendido es toda la
produccin de trigo de un fundo a una suma alzada, sea cual sea el resultado de la cosecha, lo
comprado es la suerte, ya que el contrato quedar invariable sea que se cosechen mil quintales de
trigo o tan solo cincuenta.
En materia de contrato sobre cosas futuras encontramos una norma especial para un determinado
acto, la hipoteca, en el art.2419. Adems, resulta en ciertos actos o contratos imposible que el
objeto recaiga sobre cosas futuras, como sucede con los contratos reales y en la anticresis (que se
perfeccionan con la entrega o tradicin de la cosa, por lo que la cosa deber existir al tiempo de
celebrarse el contrato).
2. La cosa debe ser comerciable:

31

Cabe destacar que existen autores que no aceptan que los contratos sobre cosas futuras puedan quedar sujetos a plazo
suspensivo; solo entienden que en estos casos procede que el acto quede sujeto a una condicin suspensiva.
57

58

En trminos del art.1461 No slo las cosas que existen pueden ser objetos de una declaracin de
voluntad, sino las que se espera que existan; pero es menester que las unas y las otras sean
comerciables, y que estn determinadas, a lo menos, en cuanto a su gnero.
Lo normal es que las cosas sean comerciables, es decir, susceptibles de dominio y posesin
privadas; y slo por excepcin no lo sean, slo por excepcin se encuentren fuera del comercio.
Si bien la ley no ha establecido una sistematizacin de las cosas incomerciables, la doctrina suele
distinguir tres grupos:
a) Las cosas que por su naturaleza se encuentran fuera del comercio humano, por ser comunes a
todos los hombres, como el aire, el espacio exterior, la luz, el viento o la alta mar. Conforme el
art.585 Las cosas que la naturaleza ha hecho comunes a todos los hombres, como la alta mar, no
son susceptibles de dominio, y ninguna nacin, corporacin o individuo tienen derecho de
apropirselas;
b) Las cosas que por su destinacin, y mientras la mantengan, no pueden ser objeto de actos
jurdicos, como los bienes nacionales de uso pblico (cuyo dominio pertenece a la nacin toda,
conforme el art.589); y
c) Las cosas que por consideraciones de orden pblico, por resguardo de la moral o de las buenas
costumbres, o por cualquier otra causa, sean consideradas incomerciables por disposicin legal. 32
Aunque es casi imposible fijar una nmina de las categoras de cosas que componen este grupo,
por va de ejemplo sealemos el caso de la sucesin futura que no puede ser objeto de una
donacin o contrato, conforme el art.1463.
De la clasificacin anterior resulta que hay cosas que son absolutamente incomerciables, como las
sealadas en las letras a) y b). Y a su lado hay otras que se consideran fuera del comercio en
razn de que existen limitaciones para disponer de ellas, como las sealadas en la letra c), pero
que en realidad se encuentran en el comercio, ya que tales limitaciones no alcanzan para darle el
carcter de incomerciables; incluso, puede entregarse su uso exclusivo en determinados casos a
ciertos particulares, como sucede, por ejemplo, con las playas, que pueden ser susceptibles de
concesin.
3. La cosa debe ser determinada o determinable:
El art.1461 exige que las cosas sobre las cuales recae la declaracin de voluntad y que
constituyen el objeto del acto o negocio deben estar determinadas, a lo menos, en cuanto a su
gnero. Y agrega el inciso 2 de la mencionada disposicin que La cantidad puede ser incierta
con tal que el acto o contrato fije reglas o contenga datos que sirvan para determinarla.
Conforme a lo sealado se ha dicho que la cosa que constituye el objeto del acto o contrato debe
estar determinada o lo menos debe ser determinable.
Se ha dicho que este requisito emana de la naturaleza de las cosas, y que si bien lo normal ser
que en los contratos las partes determinen el objeto sobre el cual recae la declaracin, no es
inusual que sean asimismo innumerables los casos en los cuales el objeto no est determinado, lo
que no importar carencia de objeto cuando el propio contrato fije reglas o contenga datos que
sirvan para determinarla.

32

Hay autores que se resisten considerar a este grupo de cosas en la calidad de incomerciables, como el profesor Avelino
Len, ob.cit., pg.25, Ed.Jurdica de Chile, 1958.
58

59

Cabe destacar que, conforme la redaccin de nuestra disposicin, esta determinacin deber
hacerse conforme a las reglas que el propio contrato contenga, no siendo posible que en caso de
indeterminacin se recurra a datos o reglas contenidas fuera del contrato para hacer esta
determinacin, como se acepta en otras latitudes.
Si bien es materia de profundizacin cuando se estudie Derecho de Obligaciones, sealemos que
esta determinacin no slo podr hacerse en base a los datos que fluyan del contrato, sino que
incluso podr entregarse su determinacin a un tercero (siempre mediante disposicin del mismo
contrato), caso en el cual ser este tercero el que har vlidamente la determinacin del objeto del
contrato. Sin embargo, no ser posible en nuestra legislacin entregar esta determinacin a una
de las partes, ya que ello importar falta de seriedad del acto, puesto que ser el propio deudor el
que establecer el alcance de su obligacin. As se consagra, por ejemplo, en materia de
compraventa en el art.1809.
Lo dicho resulta plenamente vlido respecto de los contratos entre vivos, sin embargo no resulta
aplicable respecto de los actos mortis causa, en que la ley impide que un tercero pueda llegar a
determinar el objeto e este tipo de actos, ya que conforme el art.1004 la facultad de testar es
indelegable. No obstante, eventualmente la voluntad de un tercero puede ser relevante en estos
actos, como en los casos del art.1117 en que se permite que el testador entregue al heredero o
legatario la eleccin de la cosa heredada o legada.
En cuanto a la determinacin de la cosa, sta deber ser de gnero o especie. En el art.1508 se
establece que Obligaciones de gnero son aquellas en que se debe indeterminadamente un
individuo de una clase o gnero determinado. De manera que el gnero est formado por cosas
que en su esencia no acusan diferencia alguna entre unas y otras, como por ejemplo, kilos de
trigo, ovejas, libros, lpices, etc. Por ello es que el art.1509 estipula que en estas obligaciones no
puede el acreedor pedir determinadamente ningn individuo y el deudor queda libre de su
obligacin entregando cualquier individuo del gnero, con tal que sea de una calidad a lo menos
mediana.
Por su parte, constituye una especie o cuerpo cierto aquella cosa que ha sido diferenciada por las
partes por algn requisito, accidente o condicin particular que la distingue de las dems de su
gnero, por lo que el deudor cumple con su obligacin entregando esa especie y no otra, como por
ejemplo cuando el acto recae sobre un vehculo determinado por su patente, marca, modelo, ao
de fabricacin, color, nmero de motor y chassis, etc.
Cuando la cosa es determinada en especie el acto no generar dificultades porque constituye la
determinacin ms precisa que se puede hacer de una cosa. Mayores problemas podr existir
cuando la determinacin es de gnero, ya que en primer lugar deber tratarse de un gnero
limitado, ya que en caso contrario, cuando el gnero no aparece determinado no existir realmente
voluntad seria de obligarse. As, por ejemplo, cuando el acto recae sobre animales o mquinas,
ya que por la amplitud de la declaracin no se sabe a qu se oblig el deudor y podr cumplir su
obligacin entregando un individuo sin real valor. Por ello, es acertado el fallo que declar nula la
venta de los bienes muebles y semovientes sin ninguna otra explicacin. 33 Por ello es que la
limitacin de gnero deber ser lo suficientemente precisa como para que la obligacin sea seria,
como cuando alguien se obliga a entregar un caballo.
Pero adems de la limitacin que se exige dentro del gnero, es necesario que en este tipo de
cosas se indique la cantidad o medida de las cosas que deben darse, conforme el inc.2 del
art.1461, lo que podr hacerse en base a las reglas o datos que seale el propio acto o contrato.

33

RDJ, Tomo II, secc.2, pg.119.


59

60

Cuando no exista esta determinacin mnima del objeto, entonces el acto ser nulo (en realidad,
en doctrina, inexistente).
Requisitos del objeto en las obligaciones de hacer o no hacer.
En este tipo de obligaciones, cuando lo debido es un hecho, sea una accin o una abstencin, se
seala que al tenor del art.1461 inc.3 sus requisitos son que ese hecho sea fsica y moralmente
posible. Adems, deber ser un hecho determinado.
Conforme lo prescribe el mencionado art.1461 inc.3 Si el objeto es un hecho, es necesario que
sea fsica y moralmente posible. Es fsicamente imposible el que es contrario a la naturaleza, y
moralmente imposible el prohibido por las leyes, o contrario a las buenas costumbres o al orden
pblico.
1. El objeto debe ser determinado:
Si bien no aparece esta exigencia textualmente del inciso tercero del art.1461, el requisito fluye de
la naturaleza de las cosas, ya que ser necesario saber qu es lo que debe hacer el deudor y qu
lo que puede exigir el acreedor. Por ello es perfectamente posible sostener que en materia de
hechos se exige la misma determinacin a que alude el inc.1 del mismo art.1461. Esta idea se ve
reforzada con los trminos del art.1460 que seala que toda declaracin de voluntad debe tener
por objeto una o ms cosas que se trata de dar, hacer o no hacer, con lo cual se exige que el
hecho o la abstencin deben estar determinados.
2. El objeto debe ser fsicamente posible:
Esto implica que el hecho debido debe ser posible conforme las leyes de la naturaleza, con las
posibilidades humanas, de manera que se trata de una cuestin de hecho, emprica.
Por lo mismo, ser un hecho fsica o materialmente imposible el que es contrario a la naturaleza,
conforme el inc.3 del art.1461.
La imposibilidad en este caso podr ser absoluta o relativa. Es absoluta cuando la imposibilidad es
general para todos los hombres. Es relativa cuando la imposibilidad afecta a determinados
hombres y por lo tanto pueden efectuar el hecho algunas personas. Para el Derecho slo hay
imposibilidad fsica cuando se trata de una imposibilidad absoluta, ya que cuando el deudor se
obliga a una prestacin que l no puede efectuar pero que otra persona s puede hacerlo, en este
caso la obligacin existe y es vlida, pero como el deudor no la ha podido cumplir queda obligado
a hacerlo por equivalencia indemnizando los perjuicios causados con el incumplimiento.
La imposibilidad absoluta puede ser permanente o temporal. Cuando la imposibilidad es
permanente nunca podr ser objeto de una obligacin. Si la imposibilidad es temporal, sta no
afecta la validez del objeto si este es posible a la fecha en que deba cumplirse la obligacin.
Para saber si el objeto es o no posible habr que estar al estado de la ciencia y la tecnologa y
considerar el conocimiento que el hombre tenga de los fenmenos de la naturaleza. Lo que era
imposible hace algunos aos, ya puede no serlo.
Por ejemplo, en muchos textos antiguos y otros no tanto se sealaba como ejemplo de un hecho
imposible absolutamente era que el hombre llegara a la Luna. Lo que hace 40 aos atrs era
imposible hoy ya ha dejado de serlo. Actualmente ser un objeto imposible transportar a una
persona a la velocidad de la luz, curar el Sida, etc.

60

61

La sancin en caso de que se acuerde realizar un hecho fsicamente imposible es la nulidad


absoluta, ya que cuando el objeto del acto no es posible de ejecutar conforme las leyes de la
naturaleza el acto respectivo carecer de objeto.

3. El objeto debe ser moralmente posible:


Es, asimismo, requisito esencial del objeto que sea moralmente posible, y conforme los trminos
del art.1461 inc.3 es moralmente imposible el prohibido por las leyes, o contrario a las buenas
costumbres o al orden pblico, de donde resulta que ser un objeto moralmente imposible el
contrario a la ley o a las buenas costumbres o al orden pblico.
a) Acto contrario a la ley. Acto prohibido es el que la ley impide que se realice o forme, siempre, en
toda circunstancia y bajo todo respecto. El art.10 seala que los actos que la ley prohibe son
nulos y de ningn valor; salvo en cuanto designe expresamente otro efecto que el de nulidad para
el caso de contravencin. Conforme los arts.1461 y 1466 en estos casos el acto adolecer de
objeto ilcito y tendr por sancin la nulidad absoluta, conforme el art.1682.
Sin embargo, se ha estimado que tambin la contravencin a una ley imperativa constituye objeto
ilcito cuando dicha ley impone para la realizacin de determinado acto de ciertos requisitos en
atencin a la naturaleza del respectivo acto o contrato y no de la calidad de las personas que lo
ejecutan o celebran.
As es nula, por adolecer de objeto ilcito, la renuncia anticipada a la accin de nulidad (1469),
condonar el dolo futuro (1465). Para otros tambin lo sern actos referidos en los arts.412 inc2 y
1796.
b) Acto contrario a las buenas costumbres. Las buenas costumbres son todos los hbitos que se
conforman con las reglas morales en un estado social determinado. Por lo mismo, se trata de un
concepto esencialmente relativo, que cambia de pas en pas y ao tras ao. Por ejemplo, a
principios de siglo la Corte de Valparaso consider que los espectculos el box eran contrario a
las buenas costumbres por ser crueles y ejercer perniciosa influencia sobre el pueblo habitundolo
a mostrarse insensible a los sufrimientos y a ver correr la sangre con indiferencia si no con
satisfaccin. 34
De esta forma el acto en s es ilcito, por ser contrario a las buenas costumbres, cuando, por
ejemplo, por el se contraten a las asiladas con la regente del prostbulo relativas al comercio
sexual, la venta de sangre, el reconocimiento de un hijo natural o el matrimonio cuando se ha
obrado motivado por una suma de dinero, etc.
c) Actos contrarios al orden pblico. Definir el orden pblico es tarea ms que difcil, pero puede
encontrarse como punto comn el que todas las reglas de orden pblico miran el inters general
de mayor importancia para la sociedad.
Es imposible sealar todas las normas de orden pblico que existen, pero podemos sealar por
ejemplo: todo pacto que altere el estado civil, todo acto que altere la organizacin de la familia, el
que imponga una obligacin en desmedro de la naturaleza humana, etc.

34

RDJ, Tomo IV, secc.2, pg.125.


61

62

EL OBJETO ILICITO
Concepto.
Hemos dicho que todo acto jurdico requiere de objeto, y conforme el tenor del art.1460 este
consiste en una cosa, en un hecho o en una abstencin. Asimismo, el art.1461 nos seala los
requisitos del objeto. Sin embargo, conforme el art.1445 para que una persona se obligue a otra
por un acto o declaracin de voluntad es necesario, entre otras cosas, que dicho acto tenga un
objeto lcito. Es decir, no basta con que el acto tenga objeto, sino que adems este objeto debe ser
lcito para que el acto sea vlido, para que produzca efectos.
Sin embargo, definir objeto ilcito es una de las cuestiones que ha ocupado tradicionalmente a los
juristas y sobre la cual no se ha llegado a acuerdo. Para nuestros efectos digamos que evoca la
imposibilidad moral, incomerciabilidad y de negocio contrario al orden pblico. Un fallo de la Corte
de Apelaciones de Santiago 35 de 11 de julio de 1988 nos da la siguiente idea: Objeto lcito es
aquel que se conforma con la ley, y, a contrario sensu, objeto ilcito es aquel que no se conforma
con la ley o infringe sta, o contraviene el orden pblico o las buenas costumbres.
Si bien nuestro Cdigo tampoco nos entrega muchas luces acerca de la definicin de objeto ilcito,
se encarga de reglamentar los casos en que existe objeto ilcito, en los arts.1462 a 1466.
Actos contrarios al Derecho Pblico chileno.
Conforme el art.1462 Hay un objeto ilcito en todo lo que contraviene el orden pblico chileno. As
la promesa de someterse en Chile a una jurisdiccin no reconocida por las leyes chilenas, es nula
por el vicio del objeto.
El Derecho Pblico es el que organiza el Estado y fija las atribuciones y competencia de los
poderes pblicos. Asimismo, regula las relaciones del Estado con los ciudadanos.
Debido al carcter imperativo de las normas de Derecho Pblico y a que la mayora de ellas son
de orden pblico, la contravencin a ellas acarrea la nulidad absoluta. Por ello un fallo reciente de
la Corte de Temuco36 de 3 de marzo de 1980, seala que si en la compraventa de un bien raz el
precio aparece fijado en una cantidad menor a la realmente pactada, con el propsito de pagar un
menor impuesto de transferencia, dicha estipulacin contiene un objeto ilcito, porque contraviene
el Derecho Pblico chileno, dentro del cual se comprenden las relaciones entre el Estado y los
particulares que implican las obligaciones tributarias.
Derecho a suceder por causa de muerte a una persona viva.
El art.1463 inc.1 expresa que El derecho de suceder por causa de muerte a una persona viva no
puede ser objeto de una donacin o contrato, aun cuando intervenga el consentimiento de la
misma persona.
Tradicionalmente la ley ha prohibido los denominados pactos sobre sucesin futura en razn de
que encierran una cierta inmoralidad porque especulan con la muerte de una persona viva; y
adems por el peligro que envuelven, ya que las partes, motivadas por el inters, podran estar
tentadas en favorecer o precipitar la muerte de una persona. Esta prohibicin y estos fundamentos
ya los encontramos en el Derecho Romano 37 y as ha llegado hasta nuestros das, aunque algunos
35

RDJ, Tomo LXXXV, secc.2, pg.65.


RDJ, Tomo LXXVIII, secc.2, pg.1.
37
En Derecho Romano a este pacto se le denominaba votum corvinum: pacto de ave rapia.
36

62

63

autores modernos han querido cambiar el fundamento de la prohibicin, sealando que esta se
encontrara en la institucin de la lesin, puesto que no es posible determinar el contenido
patrimonial de una sucesin sino hasta la muerte del causante, y por tanto es imposible fijarle un
precio antes de dicho acontecimiento 38; no obstante, estos criterios modernos no se han impuesto
sobre los tradicionales que siguen siendo los que cuentan con mayores preferencias entre los
autores.
El art.1463 inc.1 comentado requiere algunas precisiones. Desde luego, la distincin entre
donaciones y contratos no es una frmula feliz, ya que la donacin es un contrato, aunque el
art.1386 lo refiera como un acto, desde que requiere aceptacin del donatario. La verdad es que el
legislador con estas expresiones ha querido fijar el alcance de la prohibicin tanto respecto de los
actos gratuitos como onerosos.
Adems, los actos unilaterales tambin resultan alcanzados por el principio, ya no slo por
disposicin del art.1463 inc.1, sino en especial por lo dispuesto en los arts.956 y 1226, conforme
a las cuales no es posible aceptar o repudiar una herencia o legado sino hasta despus de
deferida. La herencia o legado se defiere al heredero o legatario en el momento de fallecer la
persona de cuya sucesin se trata. Conforme lo dicho, la prohibicin se extiende tanto a los actos
unilaterales como a los bilaterales.
Los pactos sobre sucesin futura pueden decir relacin con las siguientes categoras: a) pactos de
renuncia a una sucesin futura; b) pactos de institucin de heredero; y c) pacto de disposicin de
derechos hereditarios en la sucesin de un tercero. As, por va de ejemplo, digamos que es nula
toda renuncia a la herencia de una persona viva, tal como lo ha sealado un antiguo fallo de la
Corte de Apelaciones de Concepcin 39 de 25 de agosto de 1863, como asimismo, la cesin de los
derechos que pudieren corresponder en una herencia de una persona viva, principio refrendado
por sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago 40 de 3 de enero de 1891.
Sin embargo, la prohibicin contiene una excepcin en el inciso segundo del art.1463 en relacin
al art.1204, referida al denominado pacto de no mejorar. Conforme la primera norma citada Las
convenciones entre la persona que debe una legtima y el legitimario, relativas a la misma legtima
o mejoras, estn sujetas a las reglas especiales contenidas en el ttulo De las asignaciones
forzosas. Y conforme con el art.1204 41 si el difunto hubiere prometido por escritura pblica a su
cnyuge o a alguno de sus ascendientes o descendientes, que a la vez sea legitimario, no donar ni
asignar por testamento parte alguna de la cuarta de mejoras, y despus contraviene su promesa,
el favorecido con ella podr exigir a los asignatarios de esa cuarta que le enteren lo que le habra
correspondido el cumplimiento de dicha promesa, a prorrata de lo que su infraccin les
aprovechare. Cualesquiera otras estipulaciones sobre la sucesin futura, entre un legitimario y el
que le debe la legtima, sern nulas y de ningn valor, reza el inc.2 del art.1204.
Enajenacin de las cosas enunciadas en el art.1464.
Muchas cuestiones de la mayor relevancia son las que refiere esta disposicin, que adems, tiene
gran aplicacin prctica. Por ello, su estudio nos alejar algo de los principios generales del acto
jurdico y nos llevar a adentrarnos en conceptos bastante ms especficos, todo lo cual se ve
justificado por la importancia que implica esta norma.

38

Sin embargo, estos no resultan ser buenos argumentos toda vez que en nuestra legislacin se permiten los actos
aleatorios y adems, dicho argumento pierde relevancia respecto de los actos a ttulo gratuito.
39
Gaceta de los Tribunales, 1863, Nro.1984, pg.753.
40
Gaceta de los Tribunales, 1890, Tomo III, Nro.5641, pg.419.
41
El inciso primero de este artculo ha sido reemplazado por la Ley 19.585, que entrar a regir el 26 de octubre de 1999.
63

64

La primera cuestin que merece ser tratada dice relacin con el concepto de enajenacin a que
alude el art.1464, ya que en su enunciacin se seala que Hay un objeto ilcito en la
enajenacin y luego hace la enumeracin de cuatro situaciones. Sin embargo, conviene
establecer el alcance de la mencionada expresin para los fines que nos ocupan.
Si bien en trminos restrictivos o especficos enajenacin es el acto por el cual el titular de un
derecho lo transfiere a otro, en trminos ms amplios no slo comprende la transferencia de un
derecho por parte de su titular sino que tambin la constitucin de cualquier derecho en favor de
un tercero que viene a limitar o gravar el derecho propio.
El problema consiste en definir aqu si la expresin enajenacin utilizada por el art.1464 tiene un
alcance amplio o uno restrictivo.
La verdad es que a estas alturas de nuestro desarrollo jurdico la cuestin parece zanjada, ya que
resultan muy antiguas las sentencias 42 como los autores 43 que defienden esta tesis. Su argumento
de mayor peso est en que habitualmente la ley distingue con claridad la enajenacin de los
dems derechos reales limitativos del dominio, como la hipoteca, la prenda, el usufructo, etc. Y
citan como abono el art.393 lo mismo que el art.1135. Y el art.1464 slo alude a la enajenacin.
Pero, como hemos dicho, hoy da la doctrina y la jurisprudencia estiman que en esta materia la
expresin enajenacin est empleada en sentido amplio, comprensible de toda transferencia de
derechos como la constitucin de limitaciones y gravmenes sobre ellos. Argumentos para
sostener esta posicin nos entrega el propio Andrs Bello, que en sus notas al Cdigo Civil seala:
las palabras de una ley han de interpretarse de manera que se conformen a la razn que ha
determinado la voluntad del legislador, y agrega: Si, por ejemplo, la ley ordenase que no pueden
enajenarse los bienes races del pupilo sin autorizacin de la justicia, debera extenderse esta
prohibicin a la hipoteca, porque la hipoteca equivale a una enajenacin condicional.44 De no
entenderse de este modo har para el acreedor ilusorio el resultado de un juicio si es que pudieran
constituirse prendas o hipotecas sobre las especies embargadas toda vez que dichos gravmenes
llevan en definitiva a la enajenacin; por ello es que se ha dicho que estos gravmenes y
limitaciones son principios de enajenacin. De esta forma, tan ilcita es la transferencia del dominio
como la afectacin del mismo por cualquier otro modo, pues las limitaciones y embargos no son
ms que desmembramientos del propio dominio.
Por ello se ha dicho que la prohibicin de gravar y enajenar se equipara al embargo y la
enajenacin. 45
Resulta de esta manera que la interpretacin amplia tiene fundamentos ms slidos y lleva a
conclusiones de mayor conveniencia prctica.
Pero la discusin no termina aqu, sino que se extiende a una serie de otros actos.
As, se ha discutido si la adjudicacin constituye un acto de enajenacin. Por la adjudicacin, en
trminos simples, se radica en una persona el dominio exclusivo sobre un determinado bien, que
hasta esa fecha se posea proindiviso, es decir, en comunidad. La comunidad es el dominio sobre
un bien, singular o universal, entre dos o ms personas, y conforme el art.2304 es una especie de
cuasicontrato.
42

Por ejemplo Gaceta de los Tribunales, 1867, Nro.2608, pg.1348; Gaceta de los Tribunales, 1882, Nro.25, pg.200; y
ms recientemente RDJ, Tomo XLVII, secc.2, pg.8.
43
Claro Solar, ob.cit., Tomo 11, pgs.268 y 269; Amuntegui Reyes, Imperfecciones y erratas manifiestas de la edicin
autntica del Cdigo Civil chileno, Tomo I, pg.1464.
44
Andrs Bello, Obras Completas, Tomo XIII, pg.XLII.
45
Corte Suprema, 23 junio 1983, RDJ, Tomo LXIX, secc.1, pg.90.
64

65

Las comunidades se forman en nuestro Derecho de diversas formas, como cuando dos o ms
personas compran en conjunto un determinado bien; tambin en materia sucesorial, los herederos
quedan dueos, proindiviso, de los bienes del causante; al momento de disolverse las sociedades
tase genera, asimismo, una comunidad entre los socios sobre los bienes que pertenecan a la
sociedad disuelta, situacin que alcanza incluso a la sociedad conyugal.
La verdad es que nuestra legislacin, tributaria de los principios romnicos, mira con desconfianza
las comunidades, y por ello lejos de favorecerlas, las desincentiva. As, en las comunidades todas
las decisiones deben ser tomadas por unanimidad, lo que genera un sinnmero de problemas en
la administracin ordinaria de los bienes comunitarios. Adems, la accin para pedir la particin de
los bienes comunes es imprescriptible, y los pactos de indivisin no pueden sobrepasar los cinco
aos, conforme el art.1317.
Pedida y producida la particin, los bienes comunes dejan de serlo y se adjudican en dominio
exclusivo a alguno de los comuneros (tambin se pueden enajenar a terceros durante el proceso
de particin para luego repartirse su producto, habitualmente el dinero, caso en el cual no
estaremos en presencia de adjudicacin sino que derechamente ante una venta u otro ttulo
translaticio de dominio).
Respecto del problema que nos ocupa, y en atencin a lo dispuesto, entre otros, en los arts.718,
1344 y 2417, se ha sostenido por la doctrina y la jurisprudencia, que la adjudicacin no importa
enajenacin, sino que es simplemente declarativa y no translaticia de derechos, puesto que se
presume que el adjudicatario ha asido propietario de la cosa comn desde el inicio de la
comunidad en adelante. Por ejemplo, cuando se efecta la particin de una comunidad hereditaria,
se presume que cada adjudicatario ha sido propietario exclusivo del bien que se le adjudica desde
la muerte del causante, y que jams ha existido comunidad. Se trata pues, de una ficcin legal
que, debido a su carcter declarativo, no importa enajenacin.
La Jurisprudencia as lo ha refrendado, no obstante que existen algunos antiguos fallos aislados
en sentido contrario, de las Cortes de Apelaciones de Santiago y Concepcin, de los aos 1881 y
1882, todos los dems fallos se han pronunciado en el sentido antes comentado.
De esta forma, la adjudicacin de alguno de los bienes o derechos sealados en el art.1464 no
adolece de objeto ilcito.
Otro problema nos lo plantea la venta. En Chile el solo contrato no transfiere el dominio ni ningn
derecho real, pues en nuestro sistema, para adquirir el dominio sobre un determinado bien,
necesitamos de dos actos jurdicos, la concurrencia de un ttulo (entre los cuales encontramos a
los contratos) y la concurrencia de un modo de adquirir (como por ejemplo la tradicin). De donde
resulta que el ttulo es el antecedente que autoriza a efectuar la transferencia del derecho
mediante un determinado modo de adquirir. De esta forma, siendo la compraventa un ttulo, que
sirve de antecedente de la tradicin, que es el modo de adquirir, la pura venta, el puro contrato, la
pura compraventa, no implica enajenacin.
Sin embargo, el problema se plantea al relacionar, en materia de compraventa, el art.1810 con el
citado art.1464. En efecto, seala el art.1810 que Pueden venderse todas las cosas corporales o
incorporales, cuya enajenacin no est prohibida por ley.
Atendida la disposicin transcrita se ha sostenido por algunos autores, como Alessandri y
Somarriva, y por la mayor parte de la jurisprudencia que relacionando dicho art.1810 con el
art.1464 resulta tambin prohibido el contrato de compraventa. Es cierto que la venta y la
enajenacin son jurdicamente conceptos distintos, pues esta ltima se refiere a la transferencia
65

66

del dominio o la transferencia o constitucin de cualquier otro derecho real, y la venta es slo un
contrato generador de obligaciones personales que impone al vendedor la obligacin de entregar
la cosa vendida al comprador, sin importar la transferencia de ella y, por ende, su enajenacin. Sin
embargo, esta distincin carece de importancia, al enfrentarnos al art.1810, pues esta norma hace
extensivo el objeto ilcito a la compraventa.
Sin embargo, a nivel doctrinario, y al amparo de algunos fallos aislados, se ha desarrollado un
distincin al principio antes referido. Esta doctrina fue expuesta por don Eugenio Velasco Letelier
en su destacada Memoria46 y desde entonces ha dividido a los autores. 47
Conforme a esta posicin, hay que partir recordando que un precepto es prohibitivo cuando no se
puede realizar de forma alguna. Luego, si se observa el tenor del art.1464 se ver que tan slo
dos de sus numerandos tienen el carcter de prohibitivos propiamente tales, los nros.1 y 2, ya que
los dos siguientes, 3 y 4, son imperativos, puesto que no prohiben el acto que describen en forma
absoluta, sino que exigen ciertos requisitos para realizarlos vlidamente. Por ende, la remisin del
art.1810 al 1464 es slo parcial, relativa a los dos primeros numerandos, y no a los dos ltimos.
Adems, agregan, no hay razn prctica para impedir la venta de las cosas embargadas o
litigiosas, ya que mientras no se alce el embargo o no dejen de ser litigiosas dicho contrato no
afectar a los terceros, ya que no podr transferirse el dominio; pero las partes podran tener
razones para efectuar la venta por anticipado al alzamiento de tales embargos o la conclusin de
los juicios respectivos. En cambio, tratndose de la venta de las cosas y los derechos referidos en
los primeros dos nmeros del art.1464, la prohibicin se justifica ya que dichas cosas o derechos
jams podrn transferirse.
Finalmente, el comprador de las cosas embargadas o de cuya propiedad se litiga queda amparado
por otra institucin, si es que el vendedor celebra el contrato ocultndole dichas calidades de la
cosa, ya que el comprador engaado podr alegar que ha existido de parte del vendedor dolo
negativo o reticencia para invalidar la venta por vicio del consentimiento.
Entre los autores que adhieren a la tesis de Velasco se encuentra el profesor Avelino Len. 48
Atendido a que la disposicin del art.1810 slo existe en materia de compraventa, no podr
sostenerse que exista objeto ilcito cuando otros ttulos se refieran a cosas cuya enajenacin se
encuentre prohibida por ley, como, por ejemplo, cuando se celebra un contrato de hipoteca sobre
un bien embargado por decreto judicial, ya que en este caso el contrato de hipoteca ser
plenamente vlida, pero no podr inscribirse dicha hipoteca en el Registro respectivo del
Conservatorio competente sino hasta que se alce el embargo o hasta que el juez autorice su
inscripcin o el acreedor del embargo lo acepte.
Tambin han surgido discusiones respecto de la promesa de compraventa. La promesa, regulada
en el art.1554, es un contrato por el cual las partes del mismo se prometen, una a la otra, celebrar
ms adelante un determinado contrato, cuando se cumplan determinadas condiciones o transcurra
cierto plazo.
El contrato de promesa tiene, en nuestra legislacin, caracteres especiales que lo diferencias de
los simples contratos, en atencin a los requisitos que impone la propia norma citada. As, de
acuerdo a la circunstancia 1 del art.1554, que exige que la promesa debe constar por escrito,
resulta que se trata de un contrato solemne.
46

Velasco, El Objeto ante la Jurisprudencia. Esc.Nac. de Artes Grficas, Santiago 1941, pgs.87 y sgtes.
Cabe destacar que Manuel Somarriva, al informar la Memoria del seor Velasco en su calidad de Profesor de derecho
Civil, dej expresa constancia que l era de la idea contraria a la de su alumno.
48
Len. Ob.cit. pg.117 y sgtes.
47

66

67

Del contrato de promesa slo emanan derechos personales, se trata de una obligacin de hacer,
que obliga recprocamente a las partes a suscribir con posterioridad un contrato. De esta forma, la
promesa no es siquiera un ttulo que sirva para que opere con posterioridad un determinado modo
de adquirir. Por ello, se dice, nunca puede ser enajenacin, ni quedar comprendida en el concepto
amplio de dicha expresin.
Sin embargo, revisada la exigencia 2 del art.1554, que seala que el contrato prometido no
deber ser de aquellos que las leyes declaran ineficaces, ha dado pie para que algunos autores
estimen que no ser posible prometer celebrar un contrato de compraventa sobre alguna de las
cosas enumeradas en el art.1464. Para ello ser necesario pasar por el art.1810 ya comentado,
para formar la secuencia. As, se dice que hay objeto ilcito en la enajenacin de las cosas y
derechos que dicha disposicin enumera; pero, atendido el tenor del art.1810 tambin hay objeto
ilcito en el contrato de compraventa de dichas cosas y derechos (sea que alcance o no a los
Nros.3 y 4, segn la posicin que se sustente al respecto) pues dicha disposicin prohibe la venta
de las cosas cuya enajenacin est, a su vez, prohibida por ley; de manera que la compraventa de
las cosas y derechos sealados en el art.1464 es nulo o ineficaz, y conforme el art.1554
circunstancia 1, no podr tampoco concluirse vlidamente la promesa de celebrar un contrato que
las leyes declaran ineficaces.
Superados, o ms bien analizados los problemas que nos plantea el enunciado del art.1464
corresponde analizar las dificultades que plantean cada uno de sus numerandos.
Enajenacin de las cosas incomerciables.
El art.1464 seala que Hay un objeto ilcito en la enajenacin: 1 De las cosas que no estn en el
comercio.
Se ha criticado esta disposicin desde hace bastante tiempo por los autores. As, el profesor Luis
Claro Solar49 seala que esta disposicin es contradictoria con el art.1461 inc.1 que ya exiga la
comerciabilidad de la cosa como requisito de existencia del objeto. De manera que si la cosa sobre
que versa el acto o contrato es incomerciable, el acto no adolecer de objeto ilcito sino que
derechamente carecer de objeto. Para Claro Solar la incomerciabilidad es requisito del objeto, y
no una circunstancia que hace ilcito al objeto.
Una opinin diferente tiene don Eugenio Velasco Letelier 50 para quien tambin existe una
imperfeccin legislativa en este punto, pero seala que la comerciabilidad de la cosa es requisito
de validez del objeto y no de existencia. Por lo tanto, el art.1464 Nro.1 se encuentra en lo correcto,
y el art.1461 solo hace referencia a la comerciabilidad solo como requisito de los objetos que
existen.
Sin embargo, la discusin tendr mayor o menor relevancia segn si se acepte en Chile la
inexistencia como sancin jurdica. Si se acepta que en nuestro Derecho la inexistencia tiene
aplicacin, importar saber si la comerciabilidad es requisito de existencia del objeto, ya que en
este caso, si la cosa es incomerciable, no tendremos objeto y por tanto la sancin ser
precisamente la inexistencia. Y slo tendr como sancin la nulidad absoluta si se estima que la
comerciabilidad de la cosa es tan slo requisito de validez del objeto.
Pero si se estima que en Chile no hay cabida a la inexistencia como sancin jurdica, entonces la
discusin carecer de efectos prcticos relevantes, ya que sea que se considere la
49
50

Claro Solar. Ob.cit. Tomo XI, pgs.269 y sgtes.


Velasco. Ob.cit. pg.93.
67

68

comerciabilidad requisito de existencia o bien de validez, siempre tendr como sancin la nulidad
absoluta.
Enajenacin de los derechos personalsimos.
Conforme con el art.1464 Hay un objeto ilcito en la enajenacin: 2 De los derechos o privilegios
que no pueden transferirse a otra persona.
La disposicin hace referencia a los denominados derechos personalsimos, como son, por
ejemplo, el derecho de alimentos (art.334), los derechos de uso o habitacin (art.819), y el derecho
que nace del pacto de retroventa (art.1884) y en general todos los que se otorgan a una
determinada persona, excluyendo sus herederos o causahabientes.
Hay autores51 que consideran que esta disposicin est dems, ya que los derechos o privilegios
personalsimos son una categora de cosas incomerciables.
Sin embargo, la verdad es que no se trata de situaciones similares. Para reconocer la diferencia
entre las cosas sealadas en el Nro.1 y los derechos mencionados en el Nro.2 del art.1464 hay
que conocer las diferencias que existen entre las cosas incomerciables y las cosas inalienables.
Las primeras son aquellas que no son susceptibles de dominio privado alguno. Las inalienables, si
bien no pueden transferirse ni transmitirse, pueden ser objeto de patrimonio particular. De esta
forma, el Nro.2 del art.1464 hace alusin a las cosas inalienables, y por ende no es redundante
con el Nro.1.
Respecto de la inalienabilidad se distingue entre la absoluta, que es aquella en que no es posible
transferir el derecho de ninguna forma ni a ninguna persona; y la relativa, conforme a la cual slo
es posible transferir un derecho en una determinada forma o a una persona definida, como
sucede, por ejemplo, con los rganos y tejidos humanos que slo pueden transferirse va donacin
conforme la Ley 19.451.
Enajenacin de las cosas embargadas por decreto judicial.
Conforme el art.1464 tambin Hay un objeto ilcito en la enajenacin: 3 De las cosas embargadas
por decreto judicial, a menos que el juez lo autorice o el acreedor consienta en ello.
En un sentido estricto, y no obstante que la ley no lo ha definido, puede decirse que embargo es la
medida judicial por la cual el Juez dispone, en un procedimiento ejecutivo, que se aprehendan
compulsivamente bienes al deudor para asegurar que cumplir su obligacin.
Este embargo es una actuacin judicial propia del procedimiento ejecutivo. El procedimiento
ejecutivo tiene por objeto obtener el cumplimiento compulsivo de una obligacin cuya existencia
consta fehacientemente en un ttulo ejecutivo y que el deudor no ha cumplido voluntariamente.
Dicho procedimiento se inicia con la correspondiente demanda, que abre el cuaderno ejecutivo o
principal. Pero paralelamente a dicho cuaderno se tramita el cuaderno de apremio que se inicia
con el Mandamiento de Ejecucin y Embargo u orden para que el deudor pague; si requerido el
pago el deudor no paga, entonces se procede a embargarle bienes para venderlos en pblica
subasta y con el producto del remate hacer pago de la deuda.

51

Velasco. ob.cit. pgs93 y sgtes.


68

69

No obstante que la ley no lo ha definido, de las diversas disposiciones que se refieren al embargo
(por ejemplo, arts.1618, 2465, 2466 del Cdigo Civil; arts.443 a 458, 479 a 482, 500, 501, etc. del
Cdigo de Procedimiento Civil; arts.53 Nro.3 y 59 del Reglamento del Conservador de Bienes
Races) se infiere claramente que la expresin se emplea en el sentido restringido anotado, que
puede resumirse, en los trminos de un fallo de la Corte Suprema 52, como la aprehensin
compulsiva que el Juez de la causa hace de determinados bienes del deudor y, desde el momento
en que se verifica, tales bienes quedan sujetos a la autoridad del referido Juez.
Sin embargo, tratndose del art.1464 Nro.3, tanto la doctrina como la jurisprudencia est conteste
en que la expresin embargo en este caso se emplea en un sentido mucho ms amplio que el
restringido contenido tcnico antes anotado. En efecto, no alcanza tan solo al embargo
propiamente tal sino que a una serie de medidas judiciales que tienen, asimismo, por fin asegurar
el resultado de la accin judicial. As por ejemplo, las medidas precautorias nombradas en el
art.290 del Cdigo de Procedimiento Civil, salvo la medida precautoria de prohibicin judicial de
celebrar actos y contratos sobre bienes determinados (art.290 Nro.4), ya que a su respecto se ha
formado una discusin que ha mantenido ocupada a la doctrina y la jurisprudencia.
Por una parte estn quienes afirman que la expresin embargo del art.1464 Nro.3 sin duda
alcanza a los bienes sobre los que pesa prohibicin judicial de celebrar actos y contratos, atendido
bsicamente la finalidad perseguida por el legislador, ya que respecto de ellos el decreto judicial
tambin paraliza la libertad de disposicin de su propietario o poseedor.
Pero otra parte de la doctrina, liderada por don Eugenio Velasco Letelier 53, estima que la expresin
embargo del artculo comentado parece no alcanzar a los bienes sobre los cuales se ha decretado
judicialmente prohibicin de celebrar actos o contratos. Seala este autor, por ejemplo, que
muchas veces se prohibe por el Juez la celebracin de actos que no implican de forma alguna
enajenacin, como por ejemplo, cuando se impide arrendar un determinado bien, y por lo tanto no
puede pretenderse que sobre ellos pesa la sancin del art.1464 Nro.3. Incluso, seala Velasco que
la propia compraventa no resulta afectada en estos casos, ya que conforme el art.1810 se prohibe
la venta de las cosas cuya enajenacin se encuentra prohibida por ley, y no por la justicia, como
sucede en este caso. Por ello, concluye, cuando la prohibicin de celebrar actos y contratos
emana del Juez, la sancin no podr ser la nulidad absoluta por vicio de ilicitud del objeto, sino
que cabe concluir que la transgresin a dicha prohibicin carece de sancin. Pero como esta
conclusin que fluye de la letra de la ley resulta inconveniente y contradictoria con el espritu del
legislador, se hace necesario, para este autor, buscar una solucin, lo que obtiene del anlisis del
art.296 del Cdigo de Procedimiento Civil. Dicha disposicin seala que La prohibicin de celebrar
actos o contratos podr decretarse con relacin a los bienes que son materia del juicio, y tambin
respecto de otros bienes determinados del demandado, cuando sus facultades no ofrezcan
suficiente garanta para asegurar el resultado del juicio. Y agrega en su inciso segundo Para que
los objetos que son materia del juicio se consideren comprendidos en el nmero 4 del artculo
1464 del Cdigo Civil, ser necesario que el tribunal decrete prohibicin respecto de ellos.
Conforme dicha norma, Velasco concluye que ella ha venido a modificar el contenido de los
nmeros 3 y 4 del art.1464 en el sentido de que tratndose de prohibiciones judiciales de celebrar
actos o contratos, aunque ellas se refieran a actos o contratos que no impliquen enajenacin, de
todas formas su contravencin adolecer de objeto ilcito.
Decretado el embargo o la medida precautoria correspondiente, dicho decreto afectar a las partes
del juicio una vez que ha sido notificado legalmente a los afectados. Sin embargo, para que se
afecte a terceros ser necesario cumplir con determinadas medidas de publicidad. Estas medidas
de publicidad est reguladas en los arts.297 y 453 del Cdigo de Procedimiento Civil. Dispone la
primera de las normas referidas que Cuando la prohibicin recaiga sobre bienes races se
52
53

Gaceta de los Tribunales, ao 1917, Nro.43, pg.117.


Velasco. O.cit. pgs.101 y sgtes.
69

70

inscribir en el registro del Conservador respectivo, y sin este requisito no producir efecto
respecto de terceros. Y agrega en su inciso segundo que Cuando verse sobre cosas muebles, slo
producir efecto respecto de los terceros que tengan conocimiento de ella al tiempo del contrato;
pero el demandado ser en todo caso responsable de fraude, si ha procedido a sabiendas.
Por su parte, el art.453 expresa que Si el embargo recae sobre bienes races o derechos reales
constituidos en ellos, no producir efecto alguno legal respecto de terceros sino desde la fecha en
que se inscriba en el respectivo registro conservatorio en donde estn situados los inmuebles . Y
concluye su inciso segundo que El ministro de fe que practique el embargo, requerir
inmediatamente su inscripcin y firmar con el conservador respectivo y retirar la diligencia en el
plazo de veinticuatro horas.
Conforme lo sealado, para que el embargo y las dems medidas afecten a los terceros no
bastar que ellas se hayan dictado por el Juez y notificado legalmente a las partes, sino que es
necesario que se hayan cumplido ciertas medidas de publicidad, para lo cual las disposiciones
transcritas distinguen entre bienes muebles y bienes races. Respecto de estos ltimos para que el
embargo o las medidas precautorias afecten a los terceros ser necesario que ellas se encuentren
inscritas en el registro respectivo (Registro de Interdicciones y Prohibiciones de Enajenar) del
Conservador de Bienes Races competente (que ser aqul donde se encuentre ubicada la
propiedad). Si se trata de bienes muebles, ser necesario probar que el tercero efectivamente
conoca la existencia del embargo o prohibicin para que los efectos del decreto judicial lo
alcancen o afecten.
Discusin se ha formado, asimismo, para determinar si la existencia de estas medidas afecta la
enajenacin del bien embargado o precautoriado por el ministerio de la justicia. Se trata de un bien
que se encuentra afectado por diversas medidas o embargos decretadas por distintos jueces (el
reembargo, es decir, el embargo de un bien ms de una vez, es plenamente vlido en nuestro
Derecho atendido al tenor del art.528 del Cdigo de Procedimiento Civil, reformado por la ley 7760
de 5 de febrero de 1944), y en uno de los procesos respectivos se dispone la venta del bien en
pblica subasta. El problema se gener al decidir si estas ventas efectuadas por el ministerio de la
justicia tambin adolecan de objeto ilcito cuando el bien se encontraba embargado por una
resolucin de otro tribunal. La doctrina y la jurisprudencia se encuentran divididas al respecto. Para
unos, como Claro Solar, el art.1464 Nro.3 slo se refiere a las ventas voluntarias. Otros, como
Somarriva y Velasco opinan en sentido contrario, bsicamente por dos razones: a) porque el
art.1464 Nro.3 no distingue entre ventas en pblica subasta y ventas voluntarias, y por tanto si el
legislador no distingue no es lcito al intrprete distinguir; y b) porque es la nica forma de alcanzar
el fin perseguido por la legislacin de que los derechos del acreedor no sean burlados. Sin
embargo, hoy da parece ser que la solucin se ha uniformado en el primer sentido, y por ende
resulta plenamente lcita la enajenacin de un bien embargado cuando tiene lugar mediante una
venta forzada en pblica subasta, ya que dicho procedimiento permite que los dems acreedores
sean resguardados en sus derechos, especialmente conforme lo dispuesto en los arts.527 y
siguientes del Cdigo de Procedimiento Civil referente a las terceras de prelacin y pago.
Situacin diferente es la que se produce cuando son las partes las que se constituyen una a otra
prohibicin de gravar o enajenar. Se trata de prohibiciones voluntarias o convencionales y por
ende si el afectado por ella las viola no hay objeto ilcito en dicha enajenacin, sin perjuicio de la
responsabilidad civil que le cabe ante su contraparte por el incumplimiento a la obligacin
convencionalmente asumida de no gravar ni enajenar un determinado bien. Ello queda claro
atendido al tenor del art.1464 Nro.3 que exige que el embargo sea decretado por el juez y por
ende no alcanza la norma a las prohibiciones convencionales de gravar y enajenar, ya que estas
prohibiciones no son embargo, ni en sentido restringido ni en sentido amplio.

70

71

Finalmente, digamos que la propia ley contempla un mecanismo para permitir la enajenacin de
las cosas embargadas por decreto judicial. Esto se obtendr por autorizacin del propio juez que
dict la medida; o por autorizacin del acreedor del embargo. En ambos casos la autorizacin
deber ser previa al acto o contrato por el cual se enajene la cosa embargada, puesto que siendo
la sancin al objeto ilcito la nulidad absoluta, ella no es posible de ratificarse con posterioridad.
Enajenacin de las cosas litigiosas.
Conforme el art.1464 Nro.4 Hay un objeto ilcito en la enajenacin: 4 De especies cuya propiedad
se litiga, sin permiso del juez que conoce en el litigio.
El profesor Claro Solar 54 nos indica que especies cuya propiedad se litiga son las cosas
individuales, muebles o inmuebles que son objeto de las encontradas pretensiones del
demandante y del demandado en el juicio trabado sobre su propiedad. Conforme a lo dicho, las
especies deben ser cuerpos ciertos, cosas individuales, lo que es importante para distinguirlo de
los derechos litigiosos, segn se ver a continuacin. Pero no basta con que se trate de una cosa
singular sobre la cual se litiga; el litigio debe versar precisamente sobre el dominio de la misma.
No debe confundirse la nocin de cosa litigiosa con derecho litigioso, pues este ltimo corresponde
al evento incierto de la litis. El derecho litigioso puede cederse perfectamente, y para tal cesin, el
Cdigo Civil contempla normas especiales en los arts.1911 a 1914. Derecho litigioso es aqul que
est controvertido ante un Tribunal competente. Para que exista derecho litigioso se requiere la
concurrencia de tres requisitos: 1) que exista una demanda; 2) que dicha demanda est notificada;
y 3) que la demanda haya sido contestada controvirtiendo el derecho demandado. No obstante, el
art.1911 inc.2 entiende que existe derecho litigioso desde que se notifica la demanda, lo cual se
critica por la doctrina, ya que no basta con ello, pues se requiere que la contestacin controvierta
el derecho reclamado, ya que si el demandado no niega el derecho del demandante no habr
derecho litigioso alguno. Conforme los arts.1912 y 1913 la cesin del derecho slo la puede hacer
el demandante; y el demandado slo lo podr hacer cuando haya presentado a su vez demanda
reconvencional y slo en lo tocante al derecho que demanda reconvencionalmente. Como los
derechos litigiosos son cosas incorporales su cesin no se encuentra limitada por el art.1464 Nro.4
y por el contrario, ella es perfectamente vlida, toda vez que no se enajena la cosa sobre la que
versa el litigio sino el evento mismo de la litis o juicio.
En atencin a lo dispuesto en los arts.296 y 297 del Cdigo de Procedimiento Civil, que se estima
modifican lo sealado en el art.1464 Nros.3 y 4 segn ya lo expresamos, y a la extensin que
hemos dado a la expresin cosas embargadas, dentro de las cuales se comprenden las que estn
afectadas por una prohibicin de enajenar, resulta entonces que esta disposicin parece estar
dems, ya que las cosas sobre cuya propiedad se litiga, sobre las cuales pesa prohibicin de
enajenar, deben entenderse comprendidas en el Nro.3 del mismo art.1464.
En todo caso, cabe destacar que, tratndose de especies sobre cuya propiedad se litiga, para
enajenarlas vlidamente ser necesario contar con el permiso del juez que conoce del litigio
respectivo.
Condonacin del dolo futuro.
Conforme lo dispuesto en el art.1465 El pacto de no pedir ms en razn de una cuenta aprobada,
no vale en cuanto al dolo contenida en ella, si no se ha condonado expresamente. La condonacin
del dolo futuro no vale.

54

Claro Solar. Ob.cit. Tomo XI, pg.275.


71

72

Se ha criticado esta disposicin pues se dice que parte con un ejemplo para concluir con el
principio general. Pero la verdad es que la norma contiene dos situaciones.
Por una parte, la norma regula la forma en que debe condonarse el dolo contenido en una cuenta,
es decir, de un dolo presente o pasado. Para que la condonacin valga, seala la disposicin, la
condonacin deber ser expresa.
La segunda parte de la norma se refiere a la condonacin del dolo futuro. Por razones de
moralidad y para proteger la buena fe la disposicin prohibe la condonacin del dolo futuro ya que
no es posible, por las razones expresadas, que se permita perdonar para el futuro, toda
maquinacin que se pudiera fraguar para lesionar los intereses de quien condona por anticipado.
La sancin a esta condonacin ser la nulidad absoluta en razn de existir un objeto ilcito en
dicha declaracin.
De acuerdo a lo comentado, slo puede condonarse el dolo pasado, nunca el futuro, y adems,
dicha condonacin debe ser expresa, es decir, en forma explcita, lo que supondr que quien
condona ha conocido el dolo con que ha obrado el favorecido con el perdn.
Casos contemplados en el art.1466.
Seala el art.1466 que Hay asimismo objeto ilcito en las deudas contraidas en juego de azar, en
la venta de libros cuya circulacin es prohibida por autoridad competente, de lminas, pinturas y
estatuas obscenas, y de impresos condenados como abusivos de la libertad de prensa; y
generalmente en todo contrato prohibido por las leyes.
Conforme lo dicho, en la disposicin se contienen tres situaciones bien definidas:
1. Objeto ilcito en las deudas contraidas en juegos de azar;
2. Objeto ilcito proveniente de la venta de ciertos libros prohibidos, y de otros objetos contrarios a
la moral y a las buenas costumbres; y
3. Objeto ilcito en la celebracin de todo contrato prohibido por las leyes.
Objeto ilcito en las deudas contraidas en juegos de azar.
Se puede afirmar que los juegos de azar son aquellos en que interviene la causalidad, el aleas o la
suerte, como los juegos de naipes, tmbolas, ruletas, loteras o rifas. Y por lo tanto, no se
consideran juegos azar aquellos en que interviene de alguna forma la destreza, la fuerza o el
ingenio, los cuales se consideran lcitos y estn regulados por la ley entre los arts.2259 a 2263,
considerndoselos contratos aleatorios.
Se prohiben los juegos de azar, como fuente de lucro, por ser contrarios a las buenas costumbres
y al orden social, ya que fomenta en los individuos el inters de buscar su subsistencia en la suerte
y no en el trabajo, que es lo que permite el desarrollo de la sociedad. El juego y la apuesta
desarrollan pasiones y vicios que en nada contribuyen al progreso general, y a su alrededor se
desarrollan organizaciones que deslindan en lo ilcito y criminal.
No obstante, con el objeto de aprovechar ciertos beneficios provenientes del juego y las apuestas
para fines sociales el legislador ha permitido expresamente el funcionamiento de ciertas
instituciones como la Polla Chilena de Beneficencia y la Lotera de Concepcin; as como Casinos,
como los de Via del Mar, La Serena, Pucn, Puerto Varas y Arica; y los Hipdromos y sus
sofisticados sistemas de apuestas. Esta autorizacin gener una controversia, ya que hubo
72

73

autores que postularon que los juegos organizados por dichas instituciones evitaban sanciones
penales, pero no las civiles derivadas del art.1466. Sin embargo, la mayora estima que estando
autorizados por leyes especiales estos juegos constituyen una excepcin al principio general del
art.1466.
Hay quienes se han manifestado incluso contrarios a estas excepciones, por muy loables que sean
lo fines perseguidos, ya que igualmente fomentan las pasiones y vicios por sobre el trabajo. Sin
embargo, otros estiman que estas excepciones legales constituyen una buena solucin ya que
sera muy difcil controlar las contravenciones a una prohibicin absoluta de todo juego de azar, y
por el contrario, estas excepciones, controladas por el Estado, permiten satisfacer la pasin de
algunos para fines que resultan en provecho de todos.
Objeto ilcito proveniente de la venta de ciertos libros prohibidos, y de otros objetos
contrarios a la moral y a las buenas costumbres.
Esta prohibicin, contenida en la segunda parte del art.1466, afecta a la venta de libros cuya
circulacin es prohibida por autoridad competente, de lminas, pinturas y estatuas obscenas, y de
impresos condenados como abusivos de la libertad de prensa. La prohibicin se inspira en criterios
de moralidad y de proteccin a las buenas costumbres.
La proteccin de estos principios excede del mbito puramente civil y encuentra igualmente
sancin penal para los infractores en los arts.373 y 374 del Cdigo Penal. Adems, encontramos
ciertas restricciones en la Ley sobre Abusos de Publicidad.
En todo caso, la materia no es fcil ya que imperan en esta materia criterios elsticos y cambiantes
y lo que puede ser prohibido en una poca puede ser permitido en otra; o lo que en un lugar est
permitido en otro puede ser prohibido. Depende de cada sociedad y de cada poca.
Objeto ilcito en la celebracin de todo contrato prohibido por las leyes.
La parte final del art.1466 confirma el principio del art.10 y no slo impera en el mbito contractual,
sino que se extiende tambin a los actos jurdicos unilaterales.
Algunas crticas merece la disposicin ya que en determinados casos, como sucede con la
prohibicin del art.1796, el contrato en s nada de ilcito tiene. En estos casos no es que el acto
sea ilcito sino que lo que existe es una falta de legitimacin para el mismo, y ello es lo que da el
carcter de ilicitud al negocio mismo en que dicha circunstancia se presenta.
VI. LA CAUSA55
Generalidades.
Conforme al artculo 1445 Para que una persona se obligue a otra por un acto o declaracin de
voluntad es necesario: 4 Que tenga una causa lcita.
Desde el punto de vista doctrinario hemos dicho que en la concepcin del acto jurdico la causa es
un requisito de existencia del mismo; causa que, adems, deber ser lcita, para que el acto sea
vlido.
Sin embargo, la nocin de causa es uno de los temas ms obscuros y contradictorios en la
doctrina jurdica.

55

En esta materia podr consultarse tambin la obra La Causa de don Avelino Len Hurtado. Ed. Jurdica de Chile.
73

74

Todo acto humano obedece a un propsito o causa que lo motiva, pero se ha discutido sobre la
conveniencia de convertir a este propsito, razn o causa en un elemento de existencia y/o de
validez del acto jurdico. Las concepciones tradicionales han preferido incluir la causa entre los
elementos del acto jurdico, no sin dificultades.
La primera cuestin que ha confundido a los autores es determinar si la causa es propia de los
contratos o convenciones o tambin se extiende dicha nocin a los actos jurdicos unilaterales. Sin
perjuicio de existir discordia, se estima por muchos autores que si bien la teora de causa se ha
construido en torno a los contratos, no existiran inconvenientes para exigirla como requisito
tambin de los actos jurdicos unilaterales.
Superados los pasos anteriores, se hace necesario superar una confusin en que han cado los
autores. El asunto consiste en determinar si la causa es requisito del acto jurdico o de la
obligacin. En el primer caso se alude a la causa que ha llevado a contratar; en el segundo a la
causa que motiva la obligacin respectiva, teniendo presente que un mismo acto puede generar
varias obligaciones. La confusin se genera a partir del tenor literal de nuestras disposiciones
legales, en especial del art.1467 que parte sealando que No puede haber obligacin sin una
causa real y lcita... Esta redaccin de nuestras normas ha llevado a algunos a creer que toda
obligacin tiene una causa; pero parece ser que el problema de la causa no se conduce por este
camino, sino que son los negocios o actos jurdicos los que requieren de causa.
Quizs convenga, antes de adentrarnos a la nocin de causa, distinguir tres conceptos que la
doctrina clsica distingue: el objeto, la causa y el motivo.
El objeto del acto, que se identifica en la nocin clsica con el objeto de la obligacin o incluso de
la prestacin, es el beneficio que el deudor debe procurar a su acreedor, es lo que se debe, es lo
que el acreedor puede exigir o demandar de su deudor.
La causa es el fin inmediato y directo que una persona se propone alcanzar al contraer una
obligacin. As, el objeto es lo debido (quid debetur), la causa es la razn, el porqu se debe (cur
debetur). As, en un contrato de compraventa, la causa de la obligacin del vendedor (que es
entregar la cosa) es la obligacin del comprador (pagar el precio), y viceversa. O en un mutuo, el
objeto de la obligacin del deudor es devolver el dinero recibido en prstamo o mutuo; y su causa
est en haber recibido dicha suma. Se la llama tambin causa final porque es la consideracin
anticipada del fin la que lo mueve a obligarse.
Finalmente, el motivo o mvil, llamado tambin causa impulsiva u ocasional, es el fin mediato,
lejano, que se propone una persona al obligarse. Es una razn personal y a menudo secreta la
que mueve a la persona a contratar. Por ejemplo, si compro una prenda de vestir mi motivacin
ser que dicha prenda me satisface o me gusta.
Se distingue la causa final del mvil, ya que la primera, se dice, es objetiva, pues es siempre la
misma tratndose de un mismo acto jurdico; en cambio el motivo o mvil es absolutamente
subjetivo, persona e infinito.
Origen y evolucin histrica de la doctrina de la causa.
Los romanos no conocieron el concepto de causa con el alcance que actualmente tiene. Para ellos
la causa era la formalidad, la entrega de la cosa o el cumplimiento de la frmula que daba origen al
contrato; es decir, se empleaba la expresin como causa eficiente, generadora del contrato.
En un principio, en Roma los contratos se formaban por el solo cumplimiento de la formalidad
creadora del mismo, como por ejemplo, cuando se expresaba verbalmente la frmula que lo
74

75

originaba, lo cual bastaba para su validez y para que el beneficiado con la declaracin pudiera
exigir su cumplimiento, sin importar que el declarante haya o no tenido motivo para contraer ese
compromiso. Se trataba de una obligacin abstracta, es decir, abstrada de su causa.
Como esto gener injusticias, pues muchas veces se deba cumplir con obligaciones que no
reportaban beneficio alguno, los pretores crearon una serie de acciones para proteger a los
deudores. Pero estas acciones no pasaban por negar validez al acto jurdico sino que solamente
perseguan la compensacin de lo dado o pagado en exceso o incluso impedir el cumplimiento de
la obligacin; es decir, afectaban los efectos del acto ms que su validez.
Durante la Edad Media fundamentalmente los canonistas subordinaron la eficacia de la obligacin
a la contraprestacin en miras de la cual el deudor haba contratado. De esta forma, ligaron las
prestaciones de ambas partes de la relacin jurdica. Y si el deudor dejaba de cumplir se le
consideraba culpable de una falta y para determinar su sancin se examinaba su voluntad al
obligarse, incluso los motivos que se tuvieron en cuenta por el deudor. Sin embargo, todava no
independizaron la nocin de causa de la voluntad.
Fue Jean Domat, en el siglo XVII, quien por primera vez sistematiz la causa como un elemento
independiente del acto jurdico en su obra De la naturaleza de los contratos y su modo de
formacin. Para estos efectos Domat clasifica los contratos en cuatro categoras y los distingue
en: a) caso en que dos individuos se dan cosa por cosa, como sucede en la venta y en la permuta;
b) caso en que dos personas se prestan recprocamente algn servicio; c) caso en el cual una
persona presta un servicio a cambio de una remuneracin; y d) caso en el cual una de las partes
d o haga algo sin contraprestacin alguna, como en los contratos gratuitos.
Respecto de los tres primeros casos nos dice Domat que se trata de un comercio en el que nada
es gratuito y en que la obligacin de uno es el fundamento de la obligacin del otro. En las
obligaciones en que slo uno aparece obligado, como en el prstamo, la obligacin del deudor ha
nacido en razn de la obligacin del acreedor de entregar la cosa prestada que, adems, dio
nacimiento al acto; y si el acto es gratuito, el solo deseo de donar, de hacer el bien, toma el lugar
de la causa.
Con esto Domat quiere expresar que la forma no tiene valor en s, como afirmaban los romanos, si
no hay un contenido en el contrato, una causa, que consiste en haber recibido, recibir o esperar
recibir una contraprestacin, o en el slo propsito de hacer el bien. La causa es, entonces, el
contenido del contrato.
Finalmente, fue Pothier en el siglo XVIII quien, siguiendo a Domat, termin por dar a la teora de la
causa, la sistematizacin con que la conocemos hoy da. Para Pothier toda obligacin debe tener
una causa honesta. En los contratos interesados u onerosos, la causa de la obligacin que contrae
una de las partes es la que la otra le da o se compromete a darle. Y en los gratuitos la liberalidad
es suficiente causa. Pero cuando la obligacin no tiene causa alguna o cuando la causa es falsa,
la obligacin es nula, y por lo mismo, ser nulo todo el contrato.
De esta doctrina tomaron la teora de la causa los redactores del Cdigo Civil Francs y desde all
pas a nuestro Cdigo.
Negacin de la causa como elemento del acto jurdico.
Brevemente, quienes sostienen que la causa es un elemento extrao al acto jurdico, como Ernst,
sealan como fundamentos que ella es histricamente falsa, ya que en el Derecho Romano no se
concibi la causa como elemento del acto jurdico.

75

76

Adems, sealan que es intil e ilgica. Ilgica porque la idea de causa es usada con un variado
sentido, pues en los contratos sinalagmticos parece ser ms un efecto; en los reales se trata ms
bien de una causa eficiente y en los gratuitos la causa carece de todo contenido. Y es intil porque
teniendo siempre un mismo contenido para cada tipo de negocios no presta ningn servicio al juez
discernir, para los fines de valorar moralmente el acto, conocer dicha causa nica e invariable.
Defensa de la causa.
Se seala que en Derechos como el nuestro reviste de gran importancia la autonoma de la
voluntad, y las partes podrn celebrar todo tipo de actos jurdicos, nominados o no.
Esta gran libertad conlleva variados peligros, en especial si se debe considerar vlida y obligatoria
cualquier obligacin nacida de la voluntad de las partes, aun cuando su designio sea bueno, malo
o perverso. Los abusos de los particulares entre s y respecto de la sociedad quedaran indemnes.
Para evitar este efecto las teoras causalistas consideran este elemento entre los requisitos del
acto jurdico. Y a travs de este requisito valorar la causa o razn que ha motivado a las partes a
negociar, lo que permite una discriminacin moral de cada acto en concreto, y que en definitiva
permitir restar eficacia a los actos contrarios a la ley, al orden pblico o a las buenas costumbres.
La causa como elemento del acto jurdico. Concepciones objetivas y subjetivas.
Concepciones mixtas.
No obstante la existencia de tendencias doctrinarias anticausalistas, gran parte de la doctrina ha
insistido en considerar la causa como un elemento del acto jurdico. Los Tribunales tambin han
cooperado en este sentido, ya que ajenos a elaboradas concepciones doctrinarias, se han referido
habitualmente a la causa en sus fallos.
Esto ha llevado a una reformulacin de las teoras clsicas que podemos englobar, a grandes
rasgos, en dos grupos o concepciones: las objetivas y las subjetivas.
a) Concepcin objetiva de la causa.
Para esta concepcin la causa es un dato o elemento objetivo del acto jurdico y corresponde al fin
tpico inmanente o invariable del mismo. Tambin cumple una funcin prctico-social, ya que la
causa est destinada a satisfacer exigencias propias de la vida en sociedad; as la funcin de
cambio es la causa de todos los actos jurdicos onerosos, pues tienen por objeto cambiar
prestacin por contraprestacin. Causa de la donacin es la funcin de producir un
enriquecimiento del donatario. Causa del testamento es la funcin de este acto de realizar una
destinacin de los propios bienes para despus de la muerte.
En las concepciones objetivas, en general, la causa se diferencia de los motivos. Estos ltimos son
las consideraciones subjetivas, psquicas, internas que cada individuo tiene para concurrir a
celebrar un determinado acto jurdico. En cambio, la causa ser siempre una misma, sea quien
sea que celebre el acto, tratndose de un mismo tipo de acto. Por ejemplo, en la compraventa
podemos apreciar la diferencia entre la causa (objetiva) y los motivos (que son subjetivos) ya que
la primera es siempre, por medio de la entrega, el cambio de dinero por una cosa determinada; los
motivos, por el contrario, son las consideraciones subjetivas que hay movido a las partes negociar,
sea el deseo de tener dicha cosa porque le gusta, de recibir dicho dinero porque lo necesita,
porque desea revender posteriormente la cosa a un mayor valor y obtener un lucro, etc.
Hagamos presente que esta es una concepcin bastante simplista de las teoras subjetivas sin
embargo, para nosotros, ser suficiente para los fines de nuestro curso.
76

77

b) Concepcin subjetiva de la causa.


En la tesis subjetiva la causa es un motivo que por determinadas caractersticas o condiciones se
distingue de los dems. La causa es la representacin psquica del fin prctico e inmediato que se
quiere lograr con el acto y que induce a las partes a su realizacin. Se trata, por consiguiente, de
un fin inmediato del acto, determinante del mismo y abstracto.
Es inmediato porque ser el motivo ms cercano a la realizacin del acto. Por ejemplo, en la
compraventa, si alguien desea comprar la cosa para luego hacer un regalo, y a raz de ello es que
en definitiva desea obtenerla, tenemos un motivo ms alejado del acto, el deseo de donar, y uno
ms cercano, el deseo de obtenerla para s, siendo este ltimo motivo el ms cercano al acto, y
por ende, la causa del mismo.
Es determinante porque debe ser el motivo decisivo que lleve a la celebracin del acto, lo que lo
distingue adems de una serie de otras motivaciones que influyen en la decisin pero que por s
solo no determinan la voluntad. En el ejemplo anterior, si para regalar una cosa no necesito
comprarla nada me determinar a celebrar dicho contrato; pero si efectivamente para obtener la
cosa debo adquirirla, entonces ese deseo o motivo ser determinante en la celebracin.
Por ltimo, la causa no es un motivo individual sino que abstracto, porque prescinde de los autores
que celebran el acto, lo cual quiere decir que la causa ser siempre constante, porque en
definitiva, la causa ser una misma sea quien fuere el que celebre el contrato. As, el deseo de
obtener la cosa ser siempre la causa inmediata y determinante del contrato de compraventa, sea
que ese deseo de obtenerla est motivada por el inters de hacer un regalo, de dedicarla al propio
uso o de revenderla para obtener un lucro.
c) Concepciones Mixtas56.
Durante el siglo XX la querella entre causalistas y no causalistas ha prmanecido vigente. Y entre
los causalistas, tambin se han mantenido las diferencias entre las tendencias objetivas y
subjetivas.
Sin embargo, es posible destacar, durante el referido siglo, dos concepciones novedosas sobre la
causa, que no califican propiamente ni en las concepciones objetivas ni en las subjetivas, y que se
han dado en lamar mixtas, pues integran elementos de ambas. Estas concepciones son las de los
juristas franceses Henri Capitant y la del Decano J. Maury. Haremos algunas precisiones sobre
ambas.
c.1) Concepcin de Henry Capitant.
Tambin denominada doctrina del fin econmico. Conserva la idea de llamar causa al fin (causa
final) y de distinguir la causa de los motivos.
Para Capitant hay que evolucionar de una concepcin clsica de la causa eminentemente jurdica
y abstarcta a una concepcin ms moderna, donde lo determinante es el fin concreto de orden
econmico perseguido por cada contratante al obligarse, contenido en la naturaleza econmica de
la convencin.
56

Ver una mejor exposicin en la obra citada de Alejandra Lara, El enlace de lo objetivo y de lo subjetivo en el acto
jurdico de derecho civil.
77

78

Toda persona se obliga por consideracin a un fin. La voluntad est determinada por ese deseo.
Este fin es el elemento esencial de la manifestacin de voluntad creadora del acto. Es en orden a
la consecucin de ese fin por el cual un individuo est dispuesto a contratar. De manera que si no
es posible obtener el fin, nadie se obligara.
En el sistema clsico, la causa de una obligacin es la obligacin contraria. Un individuo se obliga
en atencin a que otro se oblig a su vez para con l. Capitant critica esta concepcin sealando
que en realidad la causa de una obligacin no puede ser la obligacin contraria sino ms
propiamente obtener la ejecucin de las prestaciones prometidas. As, en un contrato de
compraventa, la causa del vendedor (cuya obligacin es entregar la cosa) no es slo la promesa
del comprador de pagar el precio sino que el deseo de tener a su disposicin el dinero prometido.
Hay que dejar en claro que para Capitant la causa tampoco es la prestacin en s misma, en el
caso de la compraventa el precio, sino que es el deseo de recibirlo, esa es la causa de que el
vendedor erst dispuesto a asumir la obligacin de entregar la cosa.
Esta visin de la causa explica una serie de disposiciones. As por ejemplo, el art.1814 inc.2
otorga una ocpin al comprador en caso de prdida parcial de la cosa comprada: desistir de la
compra o darlo por subsistente, abonando el precio a justa tasacin. Esta opcin inexplicable
desde el punto de vista de la teora clsica (ya que en ella la compraventa no habra podido
dejarse sin efecto), es plenamente justficada desde el punto de vista de la teora de Capitant, pues
la prdida parcial se interpreta como prdida parcial de la causa de la obligacin, lo que le
corresponde avlorar al propio comprador.
En igual sentido se incorpora el fin econmico al motivo, como causa de objetivacin, para
determinar si el acto tiene causa lcita o no. De manera que el motivo o causa del contrato se
encuentra determinado y ser valorado por el fin econmico a que el contrato debe conducir.
Por ello, las disposiciones del los arts.1552 y 1489, se explican adecuadamente desde la teora del
fin econmico de Capitant, pero que desde la prespectiva de la teora clsica constituyen una
excepcin a su aplicacin. Se permite la excepcin del contrato no cumplido del art.1552 y se
otorga la opcin para resolver el contrato, por incumplimiento, en el art.1489, porque en ambos
casos el fin econmico perseguido por el contratante cumplidor no se obtendr, es decir, ha
desaparecido la causa de la obligacin para una de las partes, y por ello se le permite a esta parte
liberarse de cumplir su obligacin.
c.2) Teora del objetivismo moderado de J. Maury.
Para Maury la causa es la fuerza justificadora de un desplazamiento de valor desde un patrimonio
a otro. La causa es la razn que explica porqu un bien va a pasar del patrimonio de una persona
a la otra.
Para Maury, esta justificacin se encuentra en un motivo escogido que reace sobre uno o ms de
los elementos objetivos del acto. As, en los contratos onerosos el motivo dominante est en el
plano econmico: es el equivalente apreciable pecuniariamente al momento en que el contrato se
forma. De esta forma, la naturaleza de la causa determina la naturaleza del contrato. Por reacer el
motivo del acto en un elemento econmico podemos determinar su naturaleza econmica.
Ahora, si bien la existencia de la causa se determina con un criterio objetivo (relacin del motivo
con un elemento objetivo del acto), para determinar la licitud de la causa se recurre a un criterio
subjetivo: cuando el acto tiene por fin una explotacin inmoral o ilcita o son el resultado de esa
explotacin, la causa el ilcita, aunque las prestaciones particulares no tengan de por s un fin
reprochable. As, un arriendo de una casa para establecer un lenocinio, en la concepcin de

78

79

Maury, es un contrato con causa ilcita, aunque las prestaciones mismas no tienen en s nada de
ilcito: permitir la ocupacin de la vivienda por el pago de un canon de arriendo.
La teora de la causa en el Derecho chileno.
Es claro que Bello sigui a Domat y Pothier y por ende los principios clsicos.
Hay autores como Jorge Mera Molina 57 que estiman que nuestro Cdigo consagra ms bien la
causa de la obligacin que la causa del acto. Se fundamenta primero en el tenor literal del art.1445
que hace referencia la idea de obligacin entre dos personas, lo cual requiere, entre otras cosas,
en la existencia de una causa lcita; y en segundo lugar en el tenor literal del art.1467 que tambin
alude a que no puede haber obligacin sin una causa real y lcita.
Pero estas afirmaciones de Mera se desmienten a partir del propio art.1467 que seala en lo
medular que se entiende por causa el motivo que induce al acto o contrato. Adems, Bello sigui a
sus contemporneos que evidentemente exigan la causa como requisito del acto y no de cada
obligacin correlativa nacida del mismo.
Una segunda cuestin consiste en determinar si nuestro Cdigo sigue las teoras subjetivas u
objetivas. La respuesta es contestada explcitamente por el art.1467 al sealar que la causa es el
motivo que induce al acto o contrato, lo que la identifica con las teoras subjetivas.
En todo caso, la causa se encuentra regulada, para los actos jurdicos, principalmente en el
art.1467. Conforme a ella podemos sealar que la causa debe ser real y lcita.
Realidad de la causa.
Para que la causa exista debe ser real, es decir, debe existir realmente.
Cuando la causa no existe estamos ante lo que se denomina ausencia o falta de causa. Por
ejemplo, cuando en una compraventa no se pacta un precio.
A su vez, cuando la causa slo existe en la mente de los sujetos y no corresponde a una verdad
objetiva se dice que la causa es falsa o errnea. Por ejemplo el heredero que paga un legado sin
saber que fue revocado por un testamento posterior; o el varn que asume el pago de una pensin
alimenticia creyndose padre de la criatura y que en realidad no lo es.
Si bien en Francia se regulan ambas situaciones (ausencia de causa y falsa causa) en forma
separada, la falta de consecuencias prcticas hizo que Bello considerara tratarlas en conjunto,
exigiendo una causa real, con lo que se contienen ambas hiptesis.
Adems de los casos anteriores, podr haber situaciones en que la causa sea simulada, lo que la
diferencia de la falsa causa que se funda en el error. En este caso, de simulacin, las partes
intencionadamente manifiestan una causa que no corresponde a la realidad. Para determinar los
efectos de esta simulacin habr que saber de qu simulacin se trata. Si es una simulacin
absoluta, como cuando se simula un acto que no existe, tampoco habr causa y por ende el acto
ser nulo. Si la simulacin es relativa habr que valorar si la causa oculta no existe o es ilcita,
caso en el cual tambin el acto ser nulo; pero podr tratarse, eventualmente, de una causa
existente y lcita, caso en el cual el acto, desde el punto de vista de la causa, mantendr su
validez.

57

Jorge Mera Molina, Exposicin de la Doctrina de la Causa. Memoria de Prueba, Santiago, 1940.
79

80

Licitud de la causa.
Conforme el art.1467 inciso 1 No puede haber obligacin sin una causa real y lcita... Adems,
conforme el inc.2 del mismo artculo se entiende por causa ilcita la prohibida por ley, o contraria
a las buenas costumbres o al orden pblico. Finalmente, el inciso 3 nos seala a razn de
ejemplo que la promesa de dar algo en recompensa de un crimen o de un hecho inmoral, tiene
una causa ilcita.
De esta forma, no slo debe existir causa, sino que dicha causa deber ser, adems, lcita.
Faltando la causa o siendo esta ilcita el acto respectivo ser nulo absolutamente, salvo que se
adhiera a la tesis de la inexistencia caso en el cual ante el evento de ausencia de causa la sancin
ser la inexistencia y no la nulidad absoluta.
El problema que se plantea tratndose de la ilicitud de la causa est dado por el alcance que se ha
dado al concepto mismo de causa.
Recordemos que la mayora de la doctrina y la jurisprudencia de nuestro pas se inclina por
identificar la causa con la denominada causa final, es decir, aquella representada en la prestacin
que se espera recibir, y por lo tanto es abstracta, constante e invariable para cada tipo de acto. As,
en la compraventa la causa del comprador es la entrega de la cosa que debe hacerle el vendedor.
Pues bien, con un concepto final jams un contrato nominado tendr causa ilcita, ya que siendo la
causa de una parte el deseo de recibir la prestacin de la otra, y estando dichas prestaciones
reguladas por la ley, entonces en los contratos nominados siempre la causa ser lcita. Y por tanto,
la revisin de la moralidad de la causa del acto tendr campo slo en el examen de los actos
jurdicos innominados.
Pero como la conclusin parece absurda, se han intentado algunas reformulaciones. As se ha
dicho por algunos autores, que han merecido cidas crticas de sus pares, que el concepto final de
causa es relevante para los efectos de determinar si el acto carece o no de causa; pero al
momento de evaluar la licitud de la causa hay que examinar los mviles individuales o concretos.
Esto parece absurdo, el estudio de la licitud de la causa debe hacerse sobre los mismos
elementos que nos sirven para establecer la existencia de la misma, y no sobre otros, por muy
relacionados que estn con los primeros.
Se dice por los partidarios de esta criticada distincin que es la propia ley la que considera esta
diferencia de criterios en los ejemplos que emplea en el inc.3 del art.1467. As, el ejemplo de
causa ilcita lo es en cuanto a los motivos, ya que desde el punto de vista de la denominada causa
final el acto tendra causa lcita, ya que se trata del intercambio de remuneracin por servicios. Sin
embargo, los crticos objetan este argumento sealando que el ejemplo, desde la perspectiva de la
causa, no consiste en un intercambio de dinero por servicios, sino que en el intercambio de dinero
por una accin ilcita, como lo es dar muerte a una persona.
Se concluye que si se emplea la causa final para determinar la existencia de la causa, debe
igualmente valorarse la licitud de la causa en base al mismo concepto, y no mezclarla con los
motivos. Se dice que los propios ejemplos del art.1467 inc.3 tambin resultan ser tales desde el
punto de vista de la causa final, como ya se seal, porque proponen un intercambio de dinero por
acciones ilcitas.
La jurisprudencia, en todo caso, ms prctica resuelve en forma cada caso segn sus mritos y no
segn una determinada adscripcin a cierta doctrina. As por ejemplo en fallo de la Corte de

80

81

Apelaciones de Iquique de 28 de junio de 1918 58 dispuso que aunque no se consulte en los


trminos de un contrato dado, en el espritu de todo contrato de arrendamiento de casas est que
no pueden destinarse a lupanares o mancebas, porque estas industrias son inmorales, desde que
su objeto es la prostitucin, o sea, la deshonra de la mujer por comercio que se hace de su cuerpo.
Finalmente, sealemos que el art.1468 establece una sancin adicional para aqul que ha
concurrido a otorgar un acto cuyo objeto o su causa son ilcitos, si lo ha celebrado sabiendo o
conociendo el vicio. En este caso, el otorgante que ha concurrido a sabiendas no podr repetir, es
decir, pedir reembolso de lo que ha dado o pagado en virtud del acto viciado.
Los actos jurdicos abstractos.
Conforme la disposicin del art.1467 en nuestro Derecho es un principio que todos los actos
requieren de causa. Sin embargo, excepcionalmente, podemos encontrar actos que carecen de
causa; a estos se los denomina actos abstractos, para contraponerlos a los primeros, a los cuales
se les denomina causados.
La verdad es que tanto el acto abstracto como el causado tienen en s una causa, obedecen a un
fin, ya que ambos son el resultado de una accin humana, que siempre tiene una finalidad, salvo
los actos de personas con determinadas enfermedades mentales. Lo que sucede es que en los
actos abstractos la causa no es un elemento del acto.
La existencia del acto abstracto, carente de causa con relevancia jurdica, no es extraa, como
hemos tenido ocasin de sealar, ya que los actos del Derecho Romano carecan de causa final,
slo requeran causa eficiente, es decir, el cumplimiento de la formalidad o ritualidad para que el
acto quede formado. Hoy da existen, asimismo, legislaciones donde la abstraccin es la regla,
como sucede en Alemania o Suiza.
Acto causal es aquel en que debe concurrir la causa como elemento necesario para el
perfeccionamiento del mismo acto.
Acto abstracto es aquel en el cual la causa es indiferente para su perfeccionamiento.
Los actos abstractos permiten una mayor estabilidad en las transacciones que los causados desde
que nadie podr condicionar los efectos del acto a un examen sobre la finalidad del negocio. Por
su parte, los actos causales sirven como proteccin de la voluntad negocial, ya que la revisin de
la finalidad del acto permite restar eficacia a actos que carecen de causa o finalidad o bien cuando
sus fines son ilcitos.
Hemos dicho que en nuestra legislacin los actos abstractos son excepcionales y estn
representados fundamentalmente por los denominados ttulos de crdito, propios de las relaciones
mercantiles, como la letra de cambio, el pagar y el cheque. El ttulo de crdito es un documento
que da cuenta de la existencia de una prestacin, principalmente la de pagar una suma de dinero,
que puede exigirse por quien sea portador del documento o ttulo, que por lo mismo se presume
dueo del mismo, en contra de quien aparece obligado. Esta exigibilidad del cumplimiento de la
obligacin que consta en el ttulo es absolutamente independiente a la finalidad o causa que se
tuvo en vista al crear dicho ttulo.
Por ejemplo, en un contrato de compraventa a plazo, donde parte del precio se acuerda pagar en
cuotas, las partes podran acordar que, para facilitar el pago, el comprador (deudor del precio)

58

RDJ, T.XVI, secc.2, pg.33.


81

82

entregue al vendedor (acreedor del mismo precio) tantas letras de cambio como cuotas se pacten.
Con esto se habr independizado el pago de las letras del contrato de compraventa.
La justificacin para renunciar al examen de la causa tratndose de los actos abstractos es
precisamente dotar al mismo de una suficiente estabilidad en la transaccin de que dan cuenta, de
manera que la prestacin debida en ellos se cumpla independiente a toda consideracin a la
causa por la cual se extendi el acto abstracto.
Si bien la abstraccin no resulta ser absoluta entre las partes que dieron origen al acto abstracto,
la verdad es que por la naturaleza misma del acto es posible concebir que, por ejemplo, tratndose
de los ttulos de crditos, ellos circulen, es decir, que el acreedor del ttulo, transfiera o endose el
documento a un tercero, quien ser el que va a exigir el cumplimiento de la prestacin contenida
en el documento a su vencimiento, y el deudor deber otorgar la prestacin a quien quiera que le
exhiba el ttulo respectivo. Los sujetos estn dispuestos a recibir en endoso los ttulos de crdito
precisamente porque siendo abstractos dan mayor seguridad a la hora de su exigibilidad.
Por ejemplo, puede ser que el contrato de compraventa a plazo de nuestro ejemplo anterior haya
sido declarado nulo por sentencia judicial. Sin embargo, la nulidad de la compraventa no podr
alcanzar a las letras que se otorgaron representativas del saldo de precio la que, especialmente si
han circulado, debern de todas maneras pagarse por el comprado que las acept, sin perjuicio de
su derecho a ser compensado por el vendedor que las hizo circular. Pero el problema de la
relacin subyacente o causal no es oponible al portador de las letras que exija su cumplimiento.
Si bien los actos abstractos estn representados tpicamente en los ttulos de crdito, propios del
Derecho Comercial, se pueden distinguir ciertos actos abstractos excepcionalmente en nuestra
legislacin civil. En tal calidad la doctrina distingue a los siguientes actos:
a) La delegacin: tratada en materia de novacin (arts.1628 y siguientes) consiste en que un
deudor (delegante) encomienda a un tercero (delegado) obligarse en su lugar frente al acreedor
(delegatario). En esta relacin entre tres personas, en la cual el tercero delegado toma el lugar del
deudor delegante frente al acreedor delegatario, es causal en lo referente a la relacin entre
acreedor y deudor (1639); pero es abstracta tratndose de la relacin entre deudor y tercero, ya
que no analiza de ninguna forma la razn, causa o fin que debe tener el tercero para asumir el
lugar del deudor frente al acreedor.
b) La estipulacin en favor de otro: Esta institucin est expresamente reconocida en nuestra
legislacin en el art.1449 que seala: Cualquiera puede estipular a favor de una tercera persona,
aunque no tenga derecho para representarla; pero slo esta tercera persona podr demandar lo
estipulado; y mientras no intervenga su aceptacin expresa o tcita, es revocable el contrato por la
sola voluntad de las partes que concurrieron a l. Y se expresa en el inciso segundo de la norma
citada que: Constituyen aceptacin tcita los actos que slo hubieran podido ejecutarse en virtud
del contrato.
En la estipulacin en favor de otro hay tres personas, una persona que se obliga a otorgar una
prestacin (promitente) acordada con la otra que concurri al acto (estipulante) pero en vez de
otorgarse la prestacin a este ltimo, debe ejecutarse en favor de un tercero (beneficiario) que ni
siquiera ha concurrido al acto. Pues bien, entre las partes que concurrieron al acto (promitente y
estipulante) el acto es claramente causal. La relacin entre el beneficiario y el promitente tambin
tiene un sustrato causal, el contrato, ya que el promitente podr excusarse de cumplir lo estipulado
en favor del beneficiario atacando la causa del acto. Pero la relacin entre beneficiario y
estipulante no tiene relevancia alguna en el acto, dicha relacin permanece subyacente y es, por
tanto, de carcter abstracta pues no es posible valorar la relacin entre estas dos partes para
determinar la validez o no de la estipulacin en favor de otro.
82

83

c) La fianza y dems contratos de garanta por deudas ajenas: Conforme el art.2335 La fianza
es una obligacin accesoria, en virtud de la cual una o ms personas responden de una obligacin
ajena, comprometindose para con el acreedor a cumplirla en todo o parte, si el deudor principal
no la cumple. Y agrega su inciso segundo que La fianza puede constituirse, no slo a favor del
deudor principal, sino de otro fiador. Ahora bien, la fianza ser un acto causal desde el punto de
vista de ser una garanta. Pero en la fianza y dems contratos de garanta por deudas ajenas la
relacin entre el fiador y garante y el deudor es ajena a la fianza misma. Es decir, el acreedor
podr exigir el cumplimiento de la obligacin al fiador en el evento de que el deudor principal no
pague, independiente de las razones o causas que tuvo el fiador para garantizar el pago de las
obligaciones del deudor. La relacin deudor-fiador es abstracta y por lo mismo indiferente a la
fianza misma.
Prueba de la causa.
La causa se presume en todo acto o contrato, aunque no se exprese, atendido al tenor de la parte
final del inciso 1 del art.1467. La existencia de una causa, y adems de que ella es lcita, se
presumir por ser lo normal.
De esta forma, quien quiera alegar la ausencia de causa o la existencia de una causa ilcita deber
probarlo, ya que se trata de afirmar lo excepcional, lo extrao.
Para los efectos de la prueba de la causa, de su ausencia o de su ilicitud no hay limitaciones y
podrn emplearse todos los medios de prueba que franquea la ley.
VII. LAS FORMALIDADES
Generalidades.
El principio que informa nuestra legislacin civil actualmente es el consensualismo, es decir, no se
exigen formalismos especficos para que las personas expresen su voluntad. Esto no significa que
no exista forma alguna en la manifestacin de voluntad, ya que ello no es posible, pues siempre se
requerir que la voluntad se exteriorice de alguna forma. Pero la forma en que se exteriorice la
voluntad ser libremente determinada por las partes, y as podr bastarles la sola expresin verbal,
la manifestacin escrita o incluso, podrn preferir manifestar su voluntad extendiendo una escritura
pblica.
Sin embargo no siempre fue de este modo, sino que la tendencia inicial y mantenida por largos
periodos es la del formalismo. As, el Derecho Romano no slo fue formalista sino que incluso
claramente contrario al formalismo en gran parte de su desarrollo. Llegaba a tanto el formalismo
que los actos quedaban realmente constituidos slo una vez cumplidas estrictas formas o ritos.
El consensualismo fue declinando con el transcurso del tiempo hasta llegar al siglo XIII donde se
implanta el consensualismo bajo la frmula: solus consensus obligat. Este principio se acrecienta
con la Revolucin Francesa contraria a todo formalismo. Digamos que se pueden identificar
algunas causas que han influido mayormente a desterrar el formulismo como son las necesidades
del comercio y el progreso de la cultura intelectual.
As llegamos hasta hoy da en que rige al respecto el principio de la autonoma de la voluntad. Sin
embargo, pese a esta tendencia, el formalismo no aparece erradicado absolutamente de nuestro
sistema, sino que mantiene gran influencia en determinados sectores. As, en materia de derecho
de familia todos los actos mantienen su carcter formal; aunque en los actos patrimoniales slo
83

84

por excepcin se exige, como por ejemplo en la compraventa de bienes races, servidumbres y
censos y la de una sucesin hereditaria (1801 inc.2), las capitulaciones matrimoniales (1716) y el
testamento (999 y siguientes).

Clases de Formalidad.
Cuando la ley exige la concurrencia de una formalidad para el otorgamiento de un acto jurdico no
siempre la exigencia obedece a una misma razn.
Desde este punto de vista suelen distinguirse formalidades por va de solemnidad, formalidades
habilitantes, formalidades por va de prueba y formalidades como medidas de publicidad.
a) Solemnidades: Cuando la formalidad se exige como significa que el acto no podr formarse sin
cumplir dicha solemnidad (ejemplo arts.1801 inc.2, 1716, etc.). La solemnidad es la forma precisa
y determinada por medio de la cual debe expresarse la voluntad para que el acto jurdico en el cual
la ley la exige dicha solemnidad llegue a existir. Tratndose de actos solemnes la solemnidad se
suma a los dems requisitos de existencia del acto (voluntad, objeto y causa).
Cabe tener siempre presente que slo la ley puede establecer solemnidades; cuando las partes lo
hacen el efecto de la estipulacin es que las partes podrn retractarse del acto mientras no se
otorgue la solemnidad o no se entregue la cosa (art.1802).
La solemnidad resulta tan importante que no slo determina la existencia del acto sino que
adems es la nica forma de probarlo. de ah el adagio el acto solemne se prueba por s mismo.
En todo caso las solemnidades se exigen en consideracin al acto y no a las personas que lo
celebran, de manera que cuando la ley establece una solemnidad todos debern cumplirla sin
importar consideraciones personales de las partes.
Cuando no se cumple la solemnidad el acto no existe. La sancin ser, pues, la nulidad absoluta
(o la inexistencia, segn sea la tesis).
b) Las formalidades habilitantes: las formalidades habilitantes son ciertos requisitos que la ley
exige para formar o completar la voluntad de los incapaces. Se trata de ciertas formalidades que
se exigen para proteger a los incapaces y que consisten bsicamente en que determinadas
personas (sus representantes legales o guardadores generalmente) debern autorizar los actos
del incapaz para que el acto sea vlido (por ejemplo, arts.253, 254, 439); incluso algunos actos
requerirn de la autorizacin de la justicia con igual fin (por ejemplo, art.255).
La falta de cumplimiento de estas formalidades vicia al acto de nulidad relativa, ya que se trata de
exigencias que miran a la calidad o estado de las personas que los ejecutan o celebran (art.1682).
c) Las formalidades por va de prueba o ad probationem: se trata de ciertas formalidades que
la ley exige para la prueba de un acto, no para su existencia. Por ejemplo, el art.1709 establece
que debern constar por escrito todos los actos o contratos que contengan la entrega o promesa
de una cosa que valga ms de dos Unidades Tributarias Mensuales, y la falta de esta formalidad,
la escritura, no podr suplirse por medio de la prueba de testigos. Lo mismo el art.5 del DL 993
sobre arrendamiento de predios rsticos.
La sancin a la falta de cumplimiento de esta formalidad es que el acto carecer de prueba y por
tanto no podr hacerse valer ante los Tribunales ni ante ninguna otra autoridad.

84

85

d) Las formalidades exigidas como medidas de publicidad: Pueden clasificarse en aquellas que
tienen por objeto dar simple noticia del acto, y las substanciales.
Las primeras tienen por objeto dar conocimiento a todos de la existencia de un acto, son
voluntarias y su ausencia no afecta el acto ni sus efectos de forma alguna. Slo podra traer
aparejada la sancin de indemnizar para el incumplidor si se cumplen los supuestos de la
responsabilidad extracontractual (arts.2314 y siguientes).
Las substanciales no slo tienen por objeto dar a conocer los actos jurdicos a todos los terceros
in genere sino que tienen por objeto hacer eficaz el acto ante determinados terceros que estn o
pueden estar en el futuro relacionados con las partes. La sancin para su inobservancia es la falta
de eficacia o inoponibilidad del acto a dichos terceros.
INEFICACIA E INVALIDEZ DE LOS ACTOS JURIDICOS59
I. INEFICACIA E INVALIDEZ
Generalidades.
Todo acto jurdico tiene por finalidad producir efectos jurdicos. Sin embargo, a veces este fin
perseguido por las partes con el otorgamiento o la celebracin del negocio no se alcanza.
A las razones o causas que impiden que un acto produzca sus efectos propios se las denomina
comnmente como ineficacia. De esta forma, un acto es ineficaz cuando no es capaz de producir
sus efectos propios.
Las razones o causas por las cuales un acto puede no producir sus efectos son de variada ndole
y podemos distinguir entre aquellas causas que se derivan de un defecto intrnseco del acto; en
este caso al acto le falta alguno de los requisitos que la ley prescribe para la formacin y validez
del acto, de manera que sin todos ellos no puede producir efectos. A estas causales se las
denomina genricamente invalidez. De esta forma, invalidez es una especie de ineficacia, en virtud
de la cual se priva al acto jurdico de sus efectos por faltarle un requisito que la ley exige para que
el acto llegue a existir y para que pueda producir sus efectos vlidamente. Es decir, al acto falta un
requisito de existencia o una condicin de validez.
Pero adems de la invalidez existen otras razones por las cuales el acto deja de ser eficaz y que
se relacionan ya no con los requisitos de existencia y validez del acto sino que con los efectos del
mismo. Se trata entonces de un acto vlidamente formado pero que por razones diversas no va a
producir sus efectos.
Entre los tipos de invalidez encontramos las nulidades en sus diversas especies as como la
inexistencia, aunque hay autores que se resisten considerar la inexistencia como una causal de
invalidez o ms genricamente de ineficacia, porque estas causales siempre se sustentan en que
existe un acto, que por diversas razones, intrnsecas o extrnsecas no produce todos o algunos de
sus efectos; y en la inexistencia, por el contrario, nada hay, nada existe.
Entre los dems tipos de ineficacia que no derivan de la invalidez del acto encontramos la
inoponibilidad, la resciliacin, la resolucin, la revocacin, la caducidad y la suspensin.
Otra diferencia es que la invalidez es una sancin al acto que no se ha formado debidamente as
como una medida de proteccin a los intereses que la ley estima importantes. As, cuando falta el
59

BIBLIOGRAFIA: R. DOMINGUEZ A., Teora General del Negocio Jurdico. ALESSANDRI, SOMARRIVA,
VODANOVIC, Tratado de Derecho Civil, Partes Preliminar y General, Tomo II.
85

86

objeto en un acto jurdico la nulidad se impone como sancin; y cuando el objeto es ilcito como
cuando se negocia sobre la sucesin futura de una persona viva, hay una proteccin a un inters
general de moralidad en esta materia.
En cambio, tratndose de los dems tipos de ineficacia no siempre nos encontraremos con una
sancin y una medida de proteccin. La habr por ejemplo en la inoponibilidad; pero tratndose de
la resolucin o la resciliacin hay aqu ms bien un respeto al principio de la autonoma de la
voluntad.
Para los efectos de nuestra exposicin estudiaremos primero las causas de invalidez para luego
referirnos a algunos tipos de ineficacia, haciendo presente que la mayora de ellas son materia de
examen en el derecho de obligaciones.
II. NULIDAD E INEXISTENCIA EN EL DERECHO CIVIL CHILENO
Generalidades.
Cuando se cumplen todos los requisitos de existencia y validez el acto se encuentra perfectamente
formado y produce todos sus efectos civiles. Cuando falta alguno de sus requisitos el acto deja de
producir tales efectos y le sobreviene una sancin.
Desde un punto de vista lgico-terico la sancin a la falta de requisitos de un acto debiera estar
ntimamente relacionado con la naturaleza del requisito faltante.
Reconociendo que un acto presenta requisitos de existencia y condiciones de validez, cuando falta
alguno de los primeros estaremos frente a una hiptesis de inexistencia; si falta un requisito de
validez habr nulidad, la que ser absoluta o relativa dependiendo de si el requisito se exige en
relacin a la naturaleza del acto o a la calidad o estado de las personas que intervienen en l.
Sin embargo, esta lgica terica no corresponde al desarrollo de estas instituciones ni en el
Derecho Chileno ni en el Derecho Comparado.
La inexistencia.
La inexistencia es la sancin que lgicamente corresponde a los actos en que falta uno o ms de
sus requisitos de existencia. As, habr inexistencia del acto cuando falta la voluntad, el objeto, la
causa o las solemnidades respectivas.
Sin embargo, la inexistencia no corresponde a una sancin que la doctrina o las legislaciones
hayan acuado hace mucho tiempo.
La teora de la inexistencia fue formulada por primera vez por el jurisconsulto alemn Zachariae, a
propsito del matrimonio. Hasta ese entonces no se conoca la inexistencia como sancin; y
adems la nulidad en materia matrimonial proceda tan solo en los casos contemplados por las
leyes. Pues bien, la legislacin francesa no consideraba en forma expresa la nulidad en caso de
que se celebrase un matrimonio entre dos personas de un mismo sexo. De conformidad a la letra
de la ley el matrimonio no era nulo, sin embargo dicha solucin atentaba contra los principios ms
elementales. Entonces se dijo por el autor referido que en este caso la sancin era la inexistencia
del matrimonio ya que slo puede haber matrimonio entre dos personas de distinto sexo. Despus
de este suceso la teora de la inexistencia se extendi a los dems tipos de actos jurdicos, como
los patrimoniales.

86

87

Diferencias entre la inexistencia y la nulidad.


Distinguir entre inexistencia y nulidad tiene bastante relevancia considerando las diferencias que
presentan ambas instituciones. Entre las diferencias ms relevantes los autores destacan las
siguientes:
1. La nulidad debe ser declarada por el juez; la inexistencia tan solo se constata. Tratndose
de la nulidad el acto produce todos sus efectos mientras la nulidad no se declare. Declarada
judicialmente la nulidad la situacin se retrotrae al tiempo inmediatamente anterior al de la
celebracin del contrato nulo. Tratndose de la inexistencia no hay acto alguno que deba ser
invalidado; sin embargo se recurrir al juez para el solo efecto de solicitar la devolucin de las
cosas entregadas a propsito de un acto que nunca lleg a existir, previa constatacin de la
inexistencia del acto.
2. El acto inexistente no produce efecto alguno; el nulo produce todos sus efectos mientras
no se declare la nulidad. El acto nulo produce todos sus efectos no obstante estar viciado
mientras no se declare judicialmente la nulidad; en cambio, la inexistencia supone que nada existe
y si nada existe esa nada no puede producir efectos de ninguna especie.
3. El acto nulo puede sanearse por el transcurso del tiempo; el acto inexistente no puede
sanearse por el transcurso del tiempo. La nulidad se sanea por el transcurso del tiempo y para
estos fines es necesario distinguir entre nulidad absoluta que se sanea en el lapso de 10 aos; y la
nulidad relativa que se sanea habiendo transcurrido cuatro aos. Como en el acto inexistente nada
hay, entonces nada puede ser saneado aunque pasen muchos aos.
4. El acto inexistente no puede ser ratificado por las partes; el acto nulo eventualmente
admite ratificacin. El acto inexistente no puede ser ratificado porque la nada, mediante la
ratificacin o conformacin, no puede devenir en existencia. La nulidad eventualmente admite
ratificacin, tratndose de la nulidad relativa; la absoluta no admite ratificacin, pero por una razn
diferente a la inexistencia, ya que en caso de nulidad absoluta la ratificacin se impide por razones
de orden pblico establecidas no en favor de las partes sino en inters de la ley y la moral.
5. La nulidad puede alegarse como accin o excepcin; la inexistencia slo como excepcin.
La accin de nulidad de un contrato puede ser el objetivo perseguido en el juicio. Tambin es
posible, ante la demanda para perseguir algn efecto derivado del acto, como cuando se demanda
su cumplimiento, oponer a dicha demanda la excepcin de nulidad como una forma de evitar que
dichos efectos demandados tengan lugar. En cambio, tratndose de la inexistencia ninguna accin
existe para que sta se declare toda vez que al juez tan solo cabe constatarla.
6. Las personas que pueden alegar una y otra sancin son diferentes. As, tratndose de la
nulidad hay que distinguir. La nulidad relativa slo puede ser alegada por aquellas personas en
cuyo beneficio se ha establecido por la ley o por sus herederos o cesionarios (1684 inc.1). La
nulidad absoluta solo puede ser alegada por aquellos que tienen un inters comprometido (inters
actual y pecuniario) excepto el que ha ejecutado el acto o celebrado el contrato sabiendo o
debiendo saber el vicio que lo invalidaba (1683); incluso es posible que el juez declare de oficio la
nulidad cuando el vicio aparece de manifiesto en el acto o contrato. En cambio, la inexistencia
puede ser alegada por todos sin limitacin alguna.
87

88

7. Efectos de una y otra sancin respecto de los terceros. La nulidad, una vez declarada por el
juez, producir sus efectos slo respecto de las partes en cuyo favor se ha declarado (1690). En
cambio, la inexistencia, una vez constatada, permite a toda persona aprovecharse de ella.
8. El acto nulo es susceptible de conversin; el inexistente no admite conversin. La
conversin implica que un acto nulo puede producir efectos vlidos pero con un carcter diferente.
As por ejemplo, si en una escritura pblica no se cumplen todos los requisitos para que ella valga
como tal, como cuando no es suscrita por Notario alguno, dicha escritura valdr como instrumento
privado si est firmada por las partes, salvo que el contrato contenida en ella sea de aquellos que
requieren esta formalidad (1701 inc.2). El acto inexistente nunca es susceptible de convertirse en
un acto diferente vlido.
La inexistencia en el Derecho Civil Chileno.
En Chile la doctrina ha presentado divisin al tiempo de afirmar si la inexistencia es una sancin
considerada por nuestra legislacin civil.
Entre quienes niegan la teora de la inexistencia encontramos a don Jos Clemente Fabres y
Arturo Alessandri Rodrguez. Entre aceptan la teora encontramos a don Luis Claro Solar, Enrique
Rossel y Pablo Rodrguez Grez.
Los argumentos para negar la institucin de la inexistencia en la legislacin civil se pueden resumir
en los siguientes:
1. Conforme el art.1682 hay nulidad absoluta cuando se omite algn requisito o formalidad que la
ley prescribe para el valor de ciertos actos o contratos en razn de la naturaleza de ellos y no a la
calidad o estado de las partes que los ejecutan o celebran. Esto comprende los requisitos tanto de
validez como de existencia del acto jurdico.
2. El Cdigo Civil no reglamenta en forma alguna los efectos de la inexistencia. Por ello, cuando se
trata de requisitos de existencia que no se han cumplido el acto tendr como sancin la nulidad
absoluta. Ello no obstante que existen disposiciones que podran dar pie a pensar que se refieren
a la institucin de la inexistencia, como el art.1460 que razona sobre la falta de objeto; el 1467 que
se refiere al caso en que falta la causa; o el 1701 que seala que cuando respecto de un acto se
omite la escritura pblica se considera que el acto no se ha ejecutado o celebrado. Sin embargo, al
llegar a las disposiciones sobre nulidad o rescisin (arts.1681 y sgtes.), donde se regulan los
efectos que se siguen cuando respecto de un acto no se han cumplido todos sus requisito, slo se
regulan las sanciones referidas y no hay norma alguna relativa a la inexistencia.
3. Finalmente, el legislador textualmente en el art.1682 seala que los actos de las personas
absolutamente incapaces se sancionan con la nulidad absoluta. Estas son hiptesis de actos a los
cuales falta la voluntad, y por ende se tratara de la falta de un requisito de existencia del acto.
Esto demuestra que el legislador ha querido sancionar con la nulidad absoluta actos a los cuales
falta un requisito de existencia.
Por su parte, entre los autores que defienden la teora de la inexistencia en el Derecho Civil
chileno se encuentra Claro Solar quien defiende su posicin con los siguientes argumentos:
1. Los arts.1444 y 1681 distinguen claramente entre nulidad e inexistencia. En efecto, la primera
de las disposiciones referidas seala que cuando falta una cosa esencial en la formacin del acto,
ste no produce efecto alguno o degenera en otro contrato diferente, pero sabemos que la nulidad
produce efectos; es la inexistencia la que no produce efecto alguno. Por su parte, el art.1681
88

89

seala que es nulo todo acto o contrato al que falta alguno de los requisitos que la ley prescribe
para el valor del mismo acto o contrato; de manera que esta disposicin se refiere a que es la falta
de los requisitos de validez los que dan lugar a la nulidad y no la falta de los requisitos de
existencia. Adems, la diferencia entre nulidad e inexistencia se deja sentir en varias otras
disposiciones, como los arts.1701, 1801, 1802, 1809, 1814, 2027, 2055 y 2057.
2. Contestando a sus contrarios respecto de la falta de reglamentacin positiva de la inexistencia
seala que la ley ha debido regular la nulidad para quitar los efectos del acto nulo, que
efectivamente produce sus efectos mientras no se declare la nulidad, y por tanto es un acto que
ha llegado a perfeccionarse, que existe. De esta forma, es necesario regular la forma y requisitos
para pedir la nulidad y los efectos de la misma. De hecho, la nulidad se trata a propsito de las
formas de extinguir las obligaciones; lo que supone que existen ciertas obligaciones que vamos a
extinguir por la va de la nulidad del acto que ha generado tales obligaciones. En cambio la
inexistencia no requiere esta regulacin ya que no produce obligaciones que haya que dejar sin
efecto.
3. Finalmente, respecto de los actos de los absolutamente incapaces, que el Cdigo sanciona
expresamente con nulidad seala Claro Solar que procediendo en dicho caso la inexistencia del
acto el legislador ha preferido sancionarlo con nulidad absoluta por razones prcticas. Sin
embargo, la concurrencia de estas personas a la celebracin del acto da al mismo cierta
apariencia de existencia y validez que le permite, al menos externamente, aparecer generando
obligaciones.
Podramos nosotros agregar que el art.1682 omite al menos en forma expresa las hiptesis de
ausencia de objeto y de causa, a la vez que incluye expresamente el objeto y causa ilcitos como
causal de nulidad absoluta.
Sin embargo, la jurisprudencia ha sido casi invariable en negar lugar a la teora de la inexistencia.
Hay escasas excepciones al respecto, como por ejemplo un fallo de la Corte de Chilln de fecha
27 de septiembre de 1945 que declar la inexistencia de un documento no firmado 60.
La nulidad en el Derecho Civil Chileno.
La nulidad es la sancin que la ley establece para la omisin de los requisitos y formalidades
necesarias para que el acto se forme y sea vlido.
Conforme al art.1681 Es nulo todo acto o contrato a que falta alguno de los requisitos que la ley
prescribe para el valor del mismo acto o contrato, segn su especie y la calidad o estado de las
partes.
No existe en Chile una teora unitaria sobre la nulidad. Respecto de los actos patrimoniales en
general se aplican las normas del Ttulo XX del Libro IV, arts.1681 y siguientes. Sin embargo,
respecto de otros negocios se aplican normas especiales sobre la nulidad. Por ejemplo en materia
de matrimonio se aplican las disposiciones de los arts.44 y siguientes de la Ley de Matrimonio
Civil. Nosotros analizaremos fundamentalmente las disposiciones de los arts.1681 y siguientes.
Sobre la nulidad en general podemos destacar los siguientes aspectos:
a. Nulidad absoluta y nulidad relativa. Una notoria particularidad de las disposiciones de los
arts.1681 y siguientes es la distincin entre nulidad absoluta y relativa (1681 inc.2). La nulidad
absoluta tiene lugar cuando se han omitido requisitos exigidos en relacin a la naturaleza del acto
60

RDJ, T.XLIII, secc.2, pg.38.


89

90

o contrato; y la nulidad relativa tiene lugar cuando los requisitos omitidos dicen relacin con el
estado o calidad de las partes que ejecutan o celebran el acto o contrato (1682).
La diferencia entre ambos tipos de nulidad no se encuentra en sus efectos, que son los mismos
para ambas (1687), sino que con las causales que dan lugar a una y otra, con las personas que
pueden solicitarla o con la forma de saneamiento.
b. Nulidad total y parcial. Cuando falta un requisito para que el acto exista o sea vlido el acto
deja de subsistir en todas sus partes. Es decir, la nulidad ser total como cuando por ejemplo
cuando un acto se realiza sin la solemnidad que la ley prescribe para el valor de dicho acto y por
tanto el acto no puede subsistir sin dicho requisito. Sin embargo, es posible que en determinadas
circunstancias la nulidad alcance a una parte del acto, quedando subsistente el resto. En este
caso la nulidad ser parcial. As por ejemplo, se puede dar que en un determinado contrato se
contenga una clusula en que una de las parte condone el dolo futuro; en este caso la nulidad de
la clusula puede no afectar al resto del contrato el que ser plenamente vlido en lo dems. En
materia testamentaria tambin es frecuente encontrar nulidades parciales debido a los diferentes
contenidos que alcanza un testamento, ya tiene contenido extrapatrimonial y patrimonial, y en este
ltimo caso podr haber diferentes disposiciones con distintos beneficiarios.
No hay que confundir esta situacin con el caso en que en un mismo instrumento se celebra ms
de un contrato. Por ejemplo, en una misma escritura podr celebrarse una compraventa, un
mutuo, una hipoteca, y varios mandatos, todos contratos diferentes. Pues bien, puede ser que uno
de dichos contratos sea nulo, lo que no acarrear la nulidad de los otros.
c. Nulidad consecuencial. Es la nulidad que alcanza a un negocio por razn de haberse
declarado la nulidad respecto de otro negocio relacionado con el primero. Es la situacin que, por
ejemplo, afecta a los negocios accesorios cuando el negocio principal al cual acceden es
declarado nulo. As, si en una compraventa se constituye adems una hipoteca para garantizar el
pago del saldo de precio de la compra, y luego la compraventa es declarada nula por cualquier
causa, dicha nulidad del negocio principal afecta consecuencialmente al negocio accesorio.
Situacin diferente se produce respecto de los negocios dependientes, que no ser afectados por
la nulidad del acto que requieren para que el negocio dependiente produzca sus efectos. As, la
nulidad del matrimonio no afectar la validez de las capitulaciones matrimoniales celebradas con
anterioridad, pero este acto dependiente no producir sus efectos mientras los novios no celebren
un nuevo matrimonio vlido.
d. Nulidad refleja. Existen variados actos que requieren de una solemnidad para llegar a
formarse. Se trata en estos casos, pues, de una formalidad externa sin la cual el acto no puede
existir. Por ejemplo, la escritura pblica en el caso de compraventa de bienes races. Este requisito
externo es diferente a su contenido. Pues bien, a veces el contenido del acto puede ser
plenamente vlido, sin embargo si no se cumple con la formalidad exigida como solemnidad, la
nulidad de la forma se refleja en su contenido anulando todo el acto. En estos casos existe una
vinculacin indisoluble entre el negocio y el instrumento.
e. La nulidad es sancin para los vicios originarios. Ya hemos dicho que los requisitos de
existencia y validez deben concurrir a la poca de la formacin del acto. Es all donde deben estar
presentes. Si faltan a dicha poca el acto nacer afectado de un vicio de nulidad. Por ello es que
decimos que la nulidad slo puede tener lugar respecto de defectos o vicios originarios del acto, y
en ningn caso respecto de vicios o defectos que puedan presentarse con posterioridad a su
formacin.

90

91

La nulidad absoluta.
La nulidad absoluta es aquella sancin que la ley establece para el caso de omisin de algn
requisito exigido en relacin a la naturaleza del acto o contrato. Tambin se sanciona con nulidad
los actos de los absolutamente incapaces.
El fundamento de la nulidad absoluta es la proteccin del inters general, de la moral y de la ley.
La entidad de los vicios que acarrean este tipo de nulidad no importa tan slo a las partes que
celebran el acto sino que a la sociedad toda.
Conforme el art.1682 las causales de nulidad absoluta pueden quedar resumidas en las
siguientes:
1. Objeto ilcito;
2. Causa ilcita;
3. Omisin de algn requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o
contratos en consideracin a la naturaleza de ellos; y
4. En caso de actos o contratos celebrados por personas absolutamente incapaces.
Adems, se deben agregar las hiptesis de inexistencia, salvo que se postule que esta institucin
existe en nuestra legislacin. Estos casos son:
1. Falta de objeto;
2. Falta de causa; y
3. Error esencial.
De acuerdo al art.1683 la nulidad absoluta presenta los siguientes caracteres:
Primero: La nulidad absoluta puede y debe ser declarada de oficio por el juez.
La nulidad absoluta puede y debe ser declarada por el juez, aun sin peticin de parte, cuando
aparece de manifiesto en el acto o contrato (art.1683).
Conforme la disposicin, si la nulidad aparece de manifiesto en el acto o contrato el juez no tienen
la facultad sino ms bien la obligacin de declarar la nulidad. Esta obligacin se impone al juez en
atencin al fundamento de la nulidad absoluta: la proteccin del inters general.
Cabe destacar, adems, que esta facultad oficiosa es una excepcin al principio general en
materia civil de que el juez debe mantener una actitud pasiva y solo debe limitarse a otorgar lo
pedido por las partes. Sin embargo, en esta materia y atendido los intereses de moralidad y
legalidad perseguidos por la institucin al juez se le otorgan facultades oficiosas.
Esta facultad oficiosa debe ejercerse, en todo caso, respetando los siguientes principios:
1 El juez slo podr ejercer esta facultad oficiosa cuando est conociendo de un juicio de su
competencia. Es decir, no puede el juez declarar la nulidad de todo acto que llegue a su
conocimiento personal, por cualquier causa que sea; sino tan slo la podr ejercer respecto de
actos o contratos sobre los que deba conocer en razn de juicios de que est sustanciando,
aunque el juicio no verse sobre la invalidez o nulidad del acto en cuestin. Incluso, la naturaleza
del juicio tambin ser indiferente, y podr tratarse de un juicio ordinario, ejecutivo o especial.

91

92

2 Adems, la nulidad debe estar de manifiesto en el acto o contrato. Es decir, debe constatarse
de la sola lectura del acto o contrato sin que sea necesario recurrir a otros antecedentes o
pruebas. Por ejemplo, cuando en un contrato aparece que el marido ha vendido a su mujer un
determinado bien donde han dejado constancia de que se encuentran casados en rgimen de
separacin de bienes. Si el vicio no aparece de manifiesto entonces el juez no podr ejercer sus
facultades oficiosas, aunque llegue a su conocimiento la existencia del vicio por otros medios.
Segundo: Titulares de la accin de nulidad absoluta.
Conforme el art.1683 puede alegarse por todo el que tenga inters en ello, excepto el que ha
ejecutado el acto o celebrado el contrato, sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba.
Pero adems de estos interesados puede asimismo pedirse su declaracin por el ministerio
pblico en el inters de la moral o de la ley.
El ministerio pblico est representado por los fiscales de Corte. Por tanto slo existen estos
funcionarios en las Cortes de Apelaciones y en la Corte Suprema, ms no en los Juzgados de
Letras. Adems, salvo la limitacin de que pidan la nulidad en el inters de la moral o de la ley, no
existen otras limitaciones para que estos funcionarios ejerzan esta facultad. De esta forma, podrn
hacerlo como demandantes o demandados en cualquier juicio, interviniendo en juicios existentes
en calidad de terceros, o incluso en los casos en que a este ministerio corresponda simplemente
labores auxiliares como cuando un Tribunal solicite su informe en un caso determinado.
Sin embargo, los titulares ms relevantes son aquellos que tienen inters en la declaracin de
nulidad. Evidentemente que las partes califican dentro de los interesados en la nulidad, pero no
slo ellas. Eventualmente habr terceros, que no han concurrido a celebrar el acto, a quienes la
declaracin de nulidad pueda interesar y por tanto tambin son titulares de esta accin.
Las condiciones que debe reunir una persona para ser titular de la accin de nulidad son las
siguientes:
1 Lo primero que exige la norma es que el interesado tenga inters en ello. Es decir, no se trata
de que tenga inters en el acto o contrato sino que especficamente debe tener inters en la
nulidad de dicho negocio, porque le favorecen o benefician los efectos de la nulidad o le
perjudica la subsistencia del acto.
2 Adems, si bien la ley no lo precisa, la jurisprudencia ha sealado que no basta cualquier
inters para pedir la nulidad, sino que necesariamente deber tratarse de un inters econmico o
patrimonial. Algunos autores 59 critican esta limitacin pues sealan que no existe razn para
justificarla ya que si la nulidad absoluta se funda en intereses superiores, no resulta lgico que
cuando es un particular el que ejerce la accin de nulidad solo pueda tener como motivo un inters
econmico, y no tambin razones morales o extrapatrimoniales, que pueden ser de su mayor
inters.
3 Asimismo, se exige que el inters exista al momento de generarse el vicio, o lo que es lo mismo,
al momento de formarse el acto viciado. Esto es as porque el inters en la nulidad debe tener en
el vicio su causa o razn. De esta forma, si el inters se genera con posterioridad al vicio ya no
podr pedirse la nulidad pues no habr conexin causal entre el vicio que afecta al acto y el
inters en pedir la nulidad del mismo acto.
4 Finalmente, quien alega la nulidad deber probarla. La razn de esto se debe a que en principio
todo acto se presume vlido hasta que no se pruebe lo contrario. Siendo la nulidad una sancin su
59

Domnguez, ob.cit, pg.221.


92

93

aplicacin es, por tanto, excepcional. Adems, el particular no solo deber probar que el vicio
existe sino tambin que tiene un inters en la nulidad.
Desde el punto de vista del inters, es necesario analizar, adems, la situacin especial de
determinadas personas:
a) caso de los herederos: puede suceder que una persona, legitimada para alegar la nulidad,
fallezca sin alegarla. En este caso, dicho derecho se transmitir a sus herederos, quienes en tal
calidad podrn ejercer la accin o excepcin de nulidad del causante que se les ha transmitido.
Por tanto, para evaluar la legitimidad de la nulidad impetrada por el heredero hay que analizarla en
relacin al causante de la cual dicha accin ha derivado. Es decir, el heredero deber probar que
el inters exista en el causante y adems que l tiene precisamente la calidad de heredero del
causante titular de la accin de nulidad.
Pero puede suceder que el heredero tenga, adems de la accin del causante, un inters personal
en la declaracin de nulidad. En este caso, bastar que demuestre su propio inters.
De esta forma, la especialidad que reviste la situacin del heredero es precisamente que puede
acontecer que le asista una doble calidad para alegar la nulidad: en su carcter de heredero, como
sucesor universal del causante, y en este caso ejerce la accin o excepcin que le corresponda a
su causante; o bien puede ejercer su propia accin de nulidad, cuando le asiste un inters propio
en tal declaracin. Podr, incluso, alegar la nulidad invocando ambas calidades y por tanto
ejercer dos acciones: la suya propia y la de su causante.
b) situacin de los acreedores: evidentemente los acreedores tendrn inters en pedir la nulidad
cuando en virtud de dicha alegacin el patrimonio de su deudor recobre bienes que han salido de
l. El inters deriva del derecho de prenda general que tienen los acreedores para perseguir el
cumplimiento de su crdito sobre todos los bienes de su deudor. De esta forma, no es indiferente
para los acreedores los actos o contratos que celebre su deudor en la medida que con ellos se
empobrezca su patrimonio.
Sin embargo, este inters de los acreedores tiene algunos lmites. As, los actos o contratos
respecto los cuales puede alegar la nulidad son todos aquellos celebrados con posterioridad al
nacimiento del crdito del acreedor, porque es en ese momento en que los acreedores adquieren
el derecho de prenda general. De esta forma, la nulidad de los actos celebrados con anterioridad
por el deudor no podr ser alegada por el acreedor ya que respecto de ellos no haba nacido su
inters.
Adems, los acreedores slo pueden ejercer su propia accin y nunca la accin de nulidad que
cabe al deudor, ya que la ley no ha previsto subrogacin alguna respecto de ella.
Finalmente, para concluir con el tema del inters, cabe destacar que no podr pedir la nulidad, no
obstante su inters, aqul que saba o no poda menos que saber el vicio que afectaba el acto o
contrato. El art.1683 exige cierta aptitud moral a quien alega la nulidad, pues no debe haber dado
lugar al vicio que afecta al acto, ya que la ley no est para proteger al contratante malicioso o
negligente. Esta exigencia es la consagracin positiva de la mxima latina: Nemo auditur proprian
turpitudinem allegans (no ser odo quien alegue su propia torpeza), legada por los romanos y ms
explcitamente desarrollada por los canonistas.
En todo caso, el saber a que alude el art.1683 alude a un conocimiento real y efectivo del vicio o
defecto; y el poder saber a la posibilidad cierta de haber podido conocer real y efectivamente el
vicio como mediana diligencia, y por tanto, si no ha conocido el vicio es por razn de su
negligencia.
93

94

Finalmente, digamos que el conocimiento del vicio o la posibilidad de conocerlo debe existir al
momento en que el acto o contrato se forma o celebra para que este principio de moralidad reciba
aplicacin.
Algn cuestionamiento ha importado la aplicacin de este principio respecto del heredero. En
efecto, en trminos generales se ha asentado la posicin de que si el causante estaba impedido
de ejercer la nulidad por aplicacin de la mxima referida, los herederos, que derivan su accin del
causante, tampoco podr ejercer la nulidad en razn del mismo impedimento, atendido a que el
causante no puede transmitir ms derechos que los que tiene. Sin embargo, algunos autores 60 han
postulado otra solucin, sealando que si la mxima en cuestin constituye una sancin, debe ser
aplicada a quien efectivamente incurri en la situacin que la norma sanciona, de manera que si el
causante actu a sabiendas, dicho causante no podr pedir la nulidad; pero si el heredero
desconoca o no poda conocer el vicio, a l no se le aplica la sancin, aunque su derecho de pedir
la nulidad derive del causante sancionado por la mxima.
Tercero: Saneamiento de la nulidad absoluta.
Conforme el art.1683 la nulidad absoluta no se sanea por la ratificacin de las partes. Sin
embargo, el transcurso de un lapso de tiempo de ms de 10 aos sanea el acto viciado por la
nulidad. El plazo se cuenta desde la celebracin del acto o contrato nulo.
La mayor parte de los autores estima que el acto nulo se convalida o purifica transcurridos 10
aos. Se tratara de un plazo de prescripcin extintiva de la accin de nulidad.
Pero otros autores, como Jos Clemente Fabres estima que no es que el vicio desaparezca, sino
que lo que sucede es que ha operado el modo de adquirir prescripcin que consolida el dominio
en el titular de los derechos derivados del acto nulo.
La nulidad relativa.
Es la sancin que la ley establece para el caso de omisin de algn requisito exigido en relacin
con el estado o calidad de las partes que ejecutan o celebran el acto. El art.1682, sin embargo,
utiliza otra frmula en su inciso final: Cualquiera otra especie de vicio produce nulidad relativa, y
da derecho a la rescisin del acto o contrato, que se basa en el simple descarte.
El fundamento de la nulidad relativa se encuentra en la proteccin de determinados intereses
particulares y no en consideracin a la ley, la moral, las buenas costumbres o el orden pblico. Por
ello es que slo puede alegarse por las personas a quienes se protege y por nadie ms, segn
veremos ms adelante. Es por ello que la nulidad se llama relativa y no porque sus efectos sean
menores en relacin con la absoluta.
De esta forma, las causales que dan lugar a la nulidad relativa pueden resumirse en las siguientes:
1. En los actos de personas relativamente incapaces;
2. En los casos de error substancial, accidental determinante y en la persona cuando la
consideracin a la persona es la causa principal del contrato;
3. En los casos de fuerza;
4. En los casos de dolo principal; y
5. En los casos de omisin de requisitos o formalidades exigidas en consideracin al estado o
calidad de las personas que ejecutan o celebran el acto.
60

Gonzalo Barriga Errzuriz y Arturo Alessandri Besa, citados por Domnguez, ob.cit, pg.229.
94

95

El art.1684 se refiere a las caractersticas de la nulidad relativa. Conforme a dicha norma tales
caractersticas son:
Primero: Titulares de la accin de nulidad relativa.
Conforme el art.1684 la nulidad relativa no puede ser declara por el juez sino a peticin de parte;
ni puede pedirse su declaracin por el ministerio pblico en el solo inters de la ley, sino que
nicamente por aquellas personas en cuyo beneficio la han establecido las leyes, sus herederos o
cesionarios.
De esta forma, slo puede alegar la nulidad relativa aquella persona que ha querido ser protegida
por la nulidad, lo cual puede ser independiente de que dicha persona protegida haya concurrido a
otorgar el acto o contrato. Del mismo principio fluye que no puede alegar la nulidad aquel que
contrat con una persona favorecida o protegida.
Pero el beneficio se extiende ms all del beneficiado, pues alcanza a sus causahabientes, es
decir, a sus herederos o cesionarios.
Para saber quien es el beneficiado o favorecido con el vicio se debe examinar la causal que hace
procedente la nulidad. As, en una hiptesis de fuerza, dolo o error, la accin o excepcin de
nulidad se establece en favor del afectado por dichos vicios. En el caso de contrato de personas
relativamente incapaces, sern precisamente stas las que podrn alegarla. Tratndose de actos
en los cuales la ley exige determinados requisitos en consideracin a determinadas personas, la
omisin de los mismos faculta a alegar la nulidad slo a aquellas personas respecto de las cuales
se exigan los requisitos omitidos.
Segundo: La nulidad relativa se sanea por el transcurso del tiempo.
As lo declara el art.1684. Pero es el art.1691 el que precisa el plazo de saneamiento. Conforme la
norma comentada el plazo para pedir la rescisin durar cuatro aos. Se trata, entonces, de un
plazo de prescripcin de corto tiempo.
Este plazo de cuatro aos tiene, sin embargo, una frmula de cmputo especial, conforme el
art.1691.
En efecto, si el vicio que ha originado la nulidad es la fuerza, el plazo se empieza a contar desde el
da en que la fuerza ha cesado.
Si el vicio que da lugar a la nulidad es el dolo o el error, el cuadrienio se cuenta desde la fecha del
acto o contrato.
Y si el vicio proviene de una incapacidad legal, entonces el plazo se cuenta desde la fecha en que
dicha incapacidad ha cesado.
Por su parte, el art.1692 contiene una norma especial respecto del cmputo del plazo para los
herederos del titular de la nulidad relativa. Para ello la norma distingue si el heredero es mayor de
edad o menor de edad.
Conforme a la disposicin comentada, si el heredero es mayor de edad gozar del cuadrienio
completo si es que ste no ha empezado a correr; y el residuo en el caso que estuviere corriendo
al tiempo de deferrsele la herencia.
95

96

Si el heredero fuere menor de edad, el cuadrienio o su residuo se contar desde que hubieren
alcanzado la mayora edad, pero en ningn caso se podr pedir la nulidad despus de
transcurridos 10 aos desde la celebracin del acto o contrato.
Tercero: La nulidad relativa se sanea por la ratificacin.
A diferencia de lo que sucede con la nulidad absoluta, los actos o contrato afectados por vicios que
dan lugar a la nulidad relativa son susceptibles de ser ratificados, convalidados o confirmados. De
esta forma, por la ratificacin el acto queda libre o purificado del vicio que lo afectaba.
Se ha dicho que su fundamento se encuentra en el principio de la renunciabilidad de los derechos,
consagrado en el art.12, toda vez que encontrndose establecida la nulidad relativa en favor de
determinadas personas, y no en el inters de toda la colectividad, dichas personas beneficiadas
podran renunciar voluntariamente a este beneficio. Pero para otros la situacin va ms all de una
simple renuncia, ya que por la ratificacin se convalida un acto nulo, por lo que en esta materia
impera el denominado principio de la conservacin de los negocios jurdicos, conforme al cual la
legislacin debe cautelar al mximo la mantencin de los actos jurdicos.
La ratificacin, es en todo caso, un acto unilateral. En efecto, no son las partes las que ratifican un
negocio nulo relativamente sino tan slo aquella parte que puede alegar la nulidad (1696). Y para
el caso que la accin de nulidad corresponda a varias personas, aunque todas ellas concurran a
ratificar el acto, no se tratar de un acto bilateral sino de un acto unilateral de los que hemos
llamado subjetivamente complejo.
Si quien debe ratificar es incapaz, debe ratificar por medio de sus representantes legales ya que
por si slo no puede hacerlo (1697).
Los arts.1693 a 1695 contienen las formas en que debe otorgarse la ratificacin.
Tratndose la ratificacin de una manifestacin de voluntad sujeta a las normas generales, ella
podr ser expresa o tcita (art.1693).
Hay ratificacin expresa cuando la parte que puede alegar la nulidad relativa expresamente
manifiesta su voluntad de ratificar el negocio viciado. Para ello debe indicar expresamente que ha
celebrado un acto afectado por un determinado vicio y que es su voluntad ratificar o validar el acto
para todos los efectos legales a pesar de dicho vicio. Pero si el acto o contrato est sujeto a una
solemnidad, la ratificacin expresa, para que sea vlida, debe cumplir con la misma solemnidad
segn lo prescribe el art.1694.
Por su parte, estamos ante una ratificacin tcita cuando se cumple o ejecuta voluntariamente la
obligacin contratada por parte de quien est habilitado para alegar la nulidad relativa (art.1695);
pero esta ejecucin debe implicar conocimiento del vicio, que es el sentido que se le atribuye a la
expresin voluntaria que emplea el art.1695. Conforme el tenor de la norma, solo hay
confirmacin o ratificacin tcita cuando se ejecuta la obligacin nacida del negocio nulo, y no
cuando se realiza otro acto que podra significar voluntad tcita de ratificar.
La ratificacin produce efecto retroactivo, es decir, el acto viciado ser considerado vlido no
desde la fecha de la ratificacin sino que desde el mismo instante de su formacin. Sin embargo,
los efectos de la ratificacin slo se producen respecto de aquella parte que hizo la ratificacin y
no respecto de quienes no han ratificado.

96

97

Paralelo entre la nulidad absoluta y la nulidad relativa.


a) Las causales para impetrar una y otra son diferentes. Las causales de nulidad absoluta dicen
relacin con la omisin de requisitos exigidos en consideracin a la naturaleza del acto (salvo el
caso de los actos de personas absolutamente incapaces); y las causales de nulidad relativa dice
relacin con la omisin de requisitos exigidos en consideracin al estado calidad de las personas
que ejecutan o celebran el acto.
b) La nulidad absoluta puede y debe ser declarada de oficio por el juez, aun sin peticin de parte.
Esta facultad no se concede al juez respecto de la nulidad relativa.
c) La nulidad absoluta puede ser alegada por todo el que tiene inters en ella as como por el
Ministerio Pblico. En cambio, la nulidad relativa puede alegarse slo por las personas en cuyo
favor la han concedido las leyes.
d) La nulidad absoluta no puede sanearse por la ratificacin. El acto nulo relativamente puede ser
ratificado.
e) La nulidad absoluta se sanea transcurridos 10 aos contados desde la celebracin del acto
nulo. La nulidad relativa se sanea en el plazo de 4 aos, que se computa en la forma establecida
en el art.1691.
f) Sin embargo, los efectos de la nulidad son los mismos para ambos tipos de nulidad, que es lo
que veremos a continuacin.
Los efectos de la nulidad.
En primer trmino digamos que no hay dudas que la nulidad puede alegarse como accin, sea
nulidad absoluta o relativa. Sin embargo, la situacin no es pacfica respecto de si la nulidad
puede alegarse como excepcin. En nuestra legislacin es posible alegar la nulidad como
excepcin en materia de juicio ejecutivo, segn lo contempla expresamente el art.464 Nro.14 del
Cdigo de Procedimiento Civil.
Alegada y declara la nulidad se producirn determinados efectos que, como dijimos, son los
mismos para una y otra especie de nulidad. As:
1. Se producen en virtud de sentencia judicial. En Chile la nulidad no se produce de pleno
derecho sino que requiere que sea declarada judicialmente. Es decir, el acto viciado producir
todos sus efectos mientras no sea declarada su nulidad por sentencia judicial. As se desprende de
lo dispuesto en los arts.1687 y 1689, como del art.1567 Nro.8.
2. Sus efectos son relativos. En razn de requerirse la declaracin de nulidad mediante
sentencia judicial es que sus efectos sern relativos, es decir, slo afectarn a las partes del juicio
en que la nulidad se ha declarado y por tanto, no afectar a quienes no han sido partes en el
respectivo juicio, aunque estos terceros ajenos al juicio hayan sido partes en el contrato declarado
nulo. As lo seala el art.1690.
Sin olvidar lo anterior, es preciso distinguir los efectos que se siguen por la declaracin de nulidad
entre quienes fueron partes del negocio viciado y los efectos que se producen respecto de
terceros al negocio declarado nulo.
3. Efectos de la nulidad entre las partes del negocio declarado nulo. Conforme lo dispuesto en
el art.1687 el efecto principal entre las partes es que declarada la nulidad las partes tienen
97

98

derecho a ser restituidas al mismo estado en que se hallaran si no hubiese existido el acto o
contrato nulo. La referencia que hace la parte final del inciso 1 del art.1687 respecto del objeto o
causa ilcita debe entenderse hecha a lo dispuesto en el art.1468. De esta forma, la nulidad
produce un efecto retroactivo, en virtud del cual las partes deben ser colocadas en la misma
situacin en que se encontraban antes de contratar.
Conforme lo anterior, el negocio desaparece. Por ello, si el negocio declarado nulo no haba
alcanzado a cumplirse o a producir sus efectos, stos nunca se producirn ni nadie podr pedir su
cumplimiento. Si se han verificado algunos o todos sus efectos o cumplido parte o todas las
prestaciones nacidas del acto o contrato nulo, se proceder entre las partes a las restituciones
mutuas, conforme a las cuales cada parte, en principio, deber devolver a la otra lo recibido de ella
en virtud del contrato nulo.
Estas restituciones estn sujetas a ciertas reglas. Sin embargo, el inc.2 del art.1687 establece el
principio general. Conforme a dicha norma las restituciones mutuas se regirn por las reglas de
regulan las prestaciones mutuas para el caso de reivindicacin, contenidas en el Prrafo IV, del
Ttulo XII, del Libro II, arts.904 y siguientes.
Sin embargo, dicha norma general que obliga a las restituciones mutuas, tiene las siguientes
excepciones en materia de nulidad:
a) Conforme el inc.2 del art.1687 el poseedor de buena fe no estar obligado a restituir los frutos
percibidos que ha producido la cosa recibida en virtud del contrato nulo, y mientras subsista su
buena fe, la que se mantiene hasta la fecha de la contestacin de la demanda de nulidad,
conforme las reglas generales.
b) Si la nulidad ha tenido lugar por un objeto o causa ilcita, conforme el art.1468 no podr repetir
lo que ha dado o pagado en virtud del contrato nulo quien ha obrado a sabiendas de que al acto
o contrato le afectaban tales vicios.
c) Finalmente, existe una excepcin en el art.1688 para el caso de celebrarse negocios con
incapaces. Conforme dicha norma quien contrat con un incapaz, sin respetar los requisitos que la
ley exige, no podr pedir la restitucin de lo que ha gastado o pagado al incapaz, salvo en cuanto
pruebe que el incapaz se ha hecho ms rico con ello. Y el inciso segundo de la disposicin
comentada prescribe cuando se entender que el incapaz se ha hecho ms rico: cuando las cosas
pagadas o adquiridas le hubieren sido necesarias; y si no le han sido necesarias, cuando dichas
cosas aun subsistan y se quisiere retenerlas. Se trata, pues, de un beneficio para el incapaz y de
una sancin para el que ha contratado con l, cuando el vicio que anula el negocio se deriva de la
omisin de los requisitos que la ley prescribe para celebrarlo, como por ejemplo, cuando en la
venta de un bien raz de un pupilo no se obtiene la autorizacin judicial. Pero no habr lugar a esta
sancin cuando el vicio que fundamenta la nulidad es el dolo o el error.
4. Efectos de la nulidad respecto de los terceros: Declarada la nulidad, algunos efectos de la
misma pueden alcanzar a los terceros que han actuado jurdicamente en conocimiento o en base
al negocio que se invalida y es el art.1689 se encarga de regular los efectos respecto de los
terceros. Dicha norma dispone que, declarada la nulidad, si la cosa que ha sido objeto del acto o
contrato nulo ha sido transferida por la parte que debe restituirla, el que debe recibirla tendr
accin reivindicatoria en contra de los terceros poseedores de la misma, para recuperarla. Y lo ms
relevante de esta accin reivindicatoria, es que ella procede no obstante el tercero se encuentre
de buena o mala fe (a diferencia de lo que sucede en caso de resolucin de un contrato, en que
slo procede reivindicar las cosas de manos de los terceros poseedores de mala fe, conforme los
arts.1490 y 1491).

98

99

Sin embargo, este alcance reivindicatorio tiene algunos lmites o excepciones, y que son
bsicamente dos:
a) En materia de rescisin por lesin enorme, pues en este caso, de acuerdo a lo dispuesto en el
art.1893, no hay posibilidad de recuperar la cosa cuando esta ha sido transferida a terceros y slo
cabe un eventual derecho de recompensa en los trminos del inc.2 de la norma referida. Adems,
consecuente con ello, si la cosa subsiste en poder de la otra parte, pero se han constituido sobre
ella hipotecas u otros derechos reales, ellos no se extinguen, conforme el art.1895, sino que
obligan al comprador que debe restituir a purificar la cosa de dichas limitaciones al dominio.
b) Pero el caso ms relevante y comn no est contenido en una norma especial sino que resulta
de la aplicacin de los principios generales que regulan la prescripcin adquisitiva. De esta forma,
no obstante la declaracin de nulidad, el tercero poseedor podr oponerse a la reivindicacin que
se intenta en su contra alegando que ha adquirido el dominio de la cosa por prescripcin.
III. INEFICACIA DE LOS NEGOCIOS JURIDICOS
Generalidades.
Ya habamos dicho que los negocios jurdicos podan dejar de producir sus efectos. En estos
casos hablamos genricamente de ineficacia. Pero, a veces, las razones de la ineficacia se
encuentran en defectos del acto producidos en su formacin, y en estos casos hablamos de
invalidez.
En cambio, en otros casos, el negocio se ha formado vlidamente pero tampoco produce sus
efectos por diversas razones externas o extrnsecas al mismo acto.
Ejemplos de estos casos son la inoponibilidad, la resciliacin, la resolucin, la revocacin, la
caducidad y la suspensin. Nosotros revisaremos someramente la primera de las situaciones
nombradas.
La inoponibilidad.
Resulta obvio sealar que los negocios estn destinados a producir efectos entre quienes han
concurrido a otorgarlos, es decir, entre quienes son partes de los respectivos actos.
Lo dicho es vlido tambin para los actos unilaterales puesto que si bien ellos quedan plenamente
constituidos por la sola voluntad de su autor, para producir efectos requiere que las personas a
quienes se dirigen estos actos los acepten, se adhieran al mismo. As por ejemplo, el testamento
no producir efecto ninguno si los herederos testamentarios no aceptan las asignaciones del
causante.
Fuera de los anteriores, en principio, el negocio no afectar a ninguna otra persona y por tanto sus
efectos estn limitados slo a las partes en cuanto a sus efectos.
Hay, sin embargo, casos en los cuales un acto puede afectar directamente a terceras personas,
como en los casos de los arts.1449 y 1450, pero, al igual que respecto de los actos unilaterales,
requieren adhesin de estos terceros para que dichos efectos les afecten. Rige, por tanto, el
principio de que nadie puede adquirir ms derechos y obligaciones que los voluntariamente
acepte.

99

100

Pero no obstante lo dicho, los negocios producen ciertos efectos indirectos respecto de terceros
que no han concurrido al acto y aun en contra de la voluntad de estos terceros. As, por ejemplo,
todo acto por el cual una persona transfiera parte de su patrimonio afecta a sus acreedores que
vern disminuido los bienes sobre los cuales ejercer su derecho de prenda general.
Pues bien, es en relacin a estos efectos indirectos que puede producirse la oponibilidad o
inoponibilidad, es decir, que dichos efectos indirectos afecten o no a los terceros.
En este sentido, para que un acto sea oponible las partes que otorgan el acto deben cumplir
ciertas cargas o deberes legales. De esta forma, si no las cumplen, el acto ser inoponible a los
terceros, es decir, sus efectos indirectos no afectaran a los terceros, o lo que es lo mismo, para
ellos el acto no tendr existencia ninguna.
De esta forma, la inoponibilidad es la sancin legal que consiste en el impedimento de hacer valer,
frente a ciertos terceros, un derecho que ha nacido de un acto jurdico, sea este vlido, nulo,
revocado o resuelto.
En Chile nuestra legislacin no contiene una teora general de la inoponibilidad y ella se construye
slo a partir de algunas disposiciones aisladas, como los arts.1707, 1902 y otros. En base a ellas y
a otras normas los autores han construido una teora de la inoponibilidad cuyos principales
aspectos podemos sintetizar de la siguiente manera 61:
1) Clasificacin: Lo primero que se distingue es que existen inoponibilidades de forma y de fondo.
Las primeras se producen cuando al formarse un acto se han omitido ciertas formalidades que se
exigen por va de publicidad, de manera que sin ellas el acto es perfecto pero es, precisamente,
inoponible frente a terceros. Ejemplos de estos casos son los arts.1707, 1902, 2513, 447. Pero
existe otra categora de inoponibilidades de forma: la denominada inoponibilidad del instrumento
por falta de fecha cierta, en virtud de la cual, los instrumentos privados cuya fecha es susceptible
de ser alterada por las partes no hacen fe contra terceros sino desde que se produzca un hecho
que para los efectos legales otorgue certeza de la data de existencia de dicho instrumento.
Ejemplo de este caso es el art.1703.
Al lado de las anteriores encontramos a las inoponibilidades de fondo. De este tipo de
inoponibilidades encontramos diversas categoras. As, por ejemplo:
(a) Inoponibilidad por falta de concurrencia, conforme a la cual un acto no afectar a los terceros
que no han concurrido al acto. As, por ejemplo, si bien la venta de cosa ajena es vlida, ella no
afecta los derechos del verdadero dueo, segn prescribe el art.1815. Lo mismo para el
arrendamiento de cosa ajena, art.1916; para la prenda de cosa ajena, art.2390; o para el
mandatario que acta fuera de los lmites de su encargo, art.2079.
(b) Inoponibilidad por clandestinidad, lo que significa que un acto realizado ocultamente no podr
afectar a los terceros que han estado impedidos de conocer el acto oculto, como en el caso del
art.1707 inc.1.
(c) Inoponibilidad por fraude, que impide que los actos realizados con fraude de los terceros
puedan hacerse valer precisamente en contra de stos, como en el caso del art.2468, en que se
concede incluso una accin al tercero para solicitar la rescisin de dichos actos, o del art.1578
Nro.3.
61

Se suele distinguir en teora entre las inoponibilidades de un derecho nacido de un acto jurdico vlido de aquellas
inoponibilidades de un derecho nacido de la nulidad, revocacin o resolucin de un negocio. Nosotros aludiremos
nicamente a las primeras. Para mayor informacin consultar Alessandri, ob. cit., pg.353 y sgtes.
100

101

(d) Inoponibilidad por lesin de los derechos adquiridos, que impide que los efectos de un acto
afecten los derechos de terceros vlidamente adquiridos con anterioridad, como por ejemplo en el
caso del art.94 Nro.4.
(e) Inoponibilidad por lesin de las asignaciones forzosas, conforme a la cual a los asignatarios
forzosos le son inoponibles las asignaciones que haga el causante que pudieran afectar sus
asignaciones forzosas, situacin que regula el art.1216 dando a dichos asignatarios una accin
para reformar el testamento en la parte que les perjudica.
2) Maneras de hacer valer la inoponibilidad. La inoponibilidad procede slo a peticin de parte y
generalmente proceder como excepcin que opondr el tercero en contra del cual se pretenda
hacer valer un derecho. Excepcionalmente podr hacerse valer como accin, como en el caso de
la accin pauliana (art.2468) o de la accin de reforma del testamento (art.1216).
3) Diferencias entre inoponibilidad y nulidad. Existen muy variadas diferencias, pero entre las
ms fundamentales podemos destacar las siguientes:
(a) la nulidad afecta la validez del acto, restndole toda eficacia; en cambio la inoponibilidad no
ataca la validez del acto sino tan slo busca privar de efectos al acto respecto de terceros de
buena fe;
(b) la nulidad, generalmente, intenta proteger a las partes o autores del acto; la inoponibilidad a los
terceros;
(c) la nulidad es una sancin de orden pblico, sea absoluta o relativa, y por ende, entre otras
cosas, no puede renunciarse anticipadamente; la inoponibilidad, en cambio, es una sancin de
orden privado establecido en favor de ciertos terceros.
IV. LA SIMULACION
Generalidades.
La simulacin es la declaracin de un contenido de voluntad no real, emitido conscientemente y de
acuerdo entre las partes o entre el declarante y la persona a la cual va dirigida la declaracin, para
producir, con fines de engao, la apariencia de un acto vlido que no existe o es distinto de aquel
que realmente se ha llevado a cabo.
Manifestamos algunas ideas acerca de la simulacin al tratar la voluntad en los actos jurdicos, al
calificar la simulacin como uno de los casos en que no existe voluntad seria, adems de la
reserva mental y los actos iocandi causa.
La simulacin, al igual que la inoponibilidad, y a diferencia de lo que sucede en muchos pases, no
tiene en Chile regulacin legal, y se ha desarrollado en base, principalmente, a lo dispuesto en el
art.1707.
Pero adems de los aspectos netamente civiles de la simulacin, encontramos cierta regulacin en
materia penal, que sanciona a quienes otorguen contratos simulados en perjuicio de terceros, en
los arts.466 inc.2 y 471 Nro.2 del Cdigo Penal. Esta doble faceta ha generado algunos
inconvenientes, ya que los civilistas habitualmente someten a la simulacin, tanto para sus efectos
civiles como penales, a unas mismas reglas o principios. En cambio, los penalistas habitualmente
repugnan de esta unidad terica reclamando identidad y separacin de los mbitos civiles y
penales de la simulacin.
101

102

Los aspectos ms destacados de la simulacin en materia civil, son los siguientes:


1) Clasificaciones: La simulacin reviste diversos caracteres. As, admite las siguientes
clasificaciones:
(a) Simulacin lcita y simulacin ilcita: se clasifica la simulacin de esta forma atendiendo a si con
ella se busca defraudar o no a los terceros. Existen casos en que las partes otorgan negocios
simulados no con el fin de perjudicar a determinadas personas sino que por otras razones,
generalmente morales, como evitar conflictos, quedar a salvo de indiscreciones, evitar que
terceros conozcan ciertos negocios o bien por simple modestia. La simulacin lcita en general no
tiene sancin legal y no nos interesa para nuestro anlisis. Por el contrario, la simulacin que tiene
por objeto defraudar a terceros es la que importa para nuestros fines y en ella los autores han
centrado su atencin por ser ms fecunda que la anterior y porque ella produce efectos nocivos
que es necesario combatir.
(b) La simulacin puede ser, adems, absoluta y relativa. Es absoluta aquella en que en realidad
no desea realizarse ningn acto jurdico aunque aparentemente se realiza uno. Aqu hay un acto
ostensible, pero existe una voluntad oculta que no desea realizar acto jurdico ninguno; de forma
que existe tan slo un acto jurdico, el acto ostensible. El caso ms tpico es el de la venta que
realiza un deudor con el solo fin de burlar a sus acreedores, impidiendo que se paguen sus
crditos en los bienes que el deudor aparece transfiriendo a un tercero.
Por su parte, hay simulacin relativa cuando existe intencin de otorgar un acto jurdico pero
diferente de aquel que aparece celebrado externamente, sea en su carcter, en los sujetos que lo
celebran o en su contenido. En este caso hay dos actos jurdicos, uno externo, ostensible,
simulado, ficticio o aparente, que es el que las partes aparecen otorgando; y otro acto, oculto,
sincero, real o disimulado, que es el que las partes han querido verdaderamente celebrar pero que
desean mantener en secreto. As por ejemplo, hay simulacin relativa por el carcter cuando se
celebra una venta pero en realidad con ella las partes no desean ms que encubrir una donacin y
con ello evitarse los impuestos respectivos; hay simulacin relativa por razn del sujeto por
ejemplo cuando se vende una propiedad a cierta persona con el nico fin de que esta persona la
transfiera ms adelante a una tercera persona con quien realmente se ha querido contratar, lo que
es muy usado para evadir ciertas prohibiciones legales como la del art.1796; finalmente, hay
simulacin relativa por razn de contenido cuando al contrato se introducen ciertas clusulas que
no son sinceras, cuando a travs de servicios de masaje se encubre la prostitucin, o cuando se
hace aparecer un precio superior o inferior al verdaderamente convenido, cuando se estipulan
fechas falsas, etc.
2) Efectos de la simulacin: Hay que distinguir entre los efectos de la simulacin absoluta y los
efectos de la simulacin relativa, y en ambos casos entre los efectos que se producen entre las
partes y los efectos respecto de los terceros.
a) Efectos de la simulacin absoluta. Como la nulidad absoluta supone ausencia de
consentimiento, el acto simulado, ostensible, ficticio o aparente es nulo absolutamente.
Sin embargo, las partes no podrn demandarse de nulidad ni tampoco pedir el cumplimiento del
acto simulado que entre ellas es evidente que no existe. Para ellas sern plenamente vlidas las
contraescrituras que hayan otorgado (art.1707).
Pero los terceros de buena fe el acto simulado debe considerarse existente para todos los efectos
legales y estn protegidos de las contraescrituras (art.1707), salvo que estos terceros deseen

102

103

atacar la validez del acto, caso en el cual podrn demandar la nulidad del mismo precisamente
alegando falta de consentimiento.
b) Efectos de la simulacin relativa. En la simulacin relativa entre las partes la voluntad real
vale por sobre la voluntad simulada, que carece de valor entre ellas.
Frente a los terceros de buena fe el acto simulado es el que se considera existente. Pero a los
terceros de mala fe las partes podrn oponer la simulacin y obligarlo a sujetarse a las
prescripciones del acto oculto que ser el nico vlido para las partes y para los terceros de mala
fe.
3) Prueba de la simulacin: Como la simulacin ilcita es un hecho no habitual y en general los
actos se presumen sinceros y celebrados de buena fe, quien la alegue deber probarla, sea con el
fin de demostrar que en realidad no ha existido voluntad de realizar acto alguno, sea para
establecer el verdadero acto celebrado y que ha permanecido oculto. Al respecto podr emplear
todos los medios de prueba que le franquea la ley para estos fines.
4) Diferencias entre la simulacin y la nulidad: Nuevamente las diferencias son notables, y slo
destacaremos las ms importantes:
(a) la nulidad afecta la validez del acto, restndole toda eficacia; la simulacin, en cambio, no
ataca necesariamente la validez del acto, aunque en ocasiones tendr dicha finalidad; la
simulacin no es una institucin destinada a restar eficacia a los actos jurdicos sino que a
proteger la buena fe de los terceros; En todo caso, declarada la simulacin absoluta el acto
simulado ser declarado nulo, en cambio en la relativa habr que distinguir si el acto oculto es
vlido, caso en el cual se ratificar su validez, o invlido, caso en el cual se declarar la nulidad o
inoponibilidad del acto disimulado;
(b) la nulidad, generalmente, intenta proteger a las partes o autores del acto; la simulacin
claramente busca proteger a los terceros de buena fe precisamente contra las partes.
EFECTOS DE LOS ACTOS JURIDICOS
a. La ley y el contrato.
El art.1545 seala que todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no
puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales.
Esta disposicin ha llevado a sostener que el contrato es una verdadera ley para las partes del
mismo. Sin embargo, tal afirmacin es exagerada ya que pueden establecerse al menos las
siguientes diferencias fundamentales entre la ley y el contrato. As:
a) la ley contiene un mandato general y obligatorio; el contrato, en cambio, est destinado a
regular situaciones especficas, es relativo, slo obliga a las partes contratantes;
b) el proceso de formacin de uno y otro son radicalmente diferentes;
c) la ley tiene un carcter permanente; el contrato est destinado a tener un efecto inmediato o al
menos acotado a un periodo determinado. Excepcionalmente hay contratos por tiempo
indefinido (como el contrato de sociedad annima), y otros que estn establecidos para durar
toda la vida de los contratantes (como el matrimonio);

103

104

d) Las normas de interpretacin de los contratos (arts.1560 y siguientes) son diferentes a las
establecidas para la interpretacin de la ley (arts.19 y siguientes);
e) Las normas para la derogacin de la ley son diferentes a las normas para rescindir el contrato.
De hecho, hay contratos que no pueden dejarse sin efecto, como el matrimonio; y
f)

Del punto de vista de la jerarqua formal, la ley es jerrquicamente superior al contrato, que
est en la ltima categora.

b. Efecto del contrato entre las partes.


El contrato est destinado a regir entre las partes y a obligarlas, en principio, slo a ellas. Los
romanos lo expresaban en la siguiente sentencia res inter allies acta. El contrato est destinado a
obligar a las partes.
El primer problema que se nos plantea es determinar quien es parte de un contrato:
a) Evidentemente tienen tal calidad quienes concurren a otorgar el contrato;
b) Tambin no existen dudas de que son partes los causahabientes a ttulo universal;
c) Tampoco hay mayores cuestionamientos respecto de que los causahabientes a ttulo singular
son tambin partes del contrato, sea por acto entre vivos (los cesionarios), sea por causa de
muerte (los legatarios), aceptndose que los actos celebrados por el autor sobre la cosa
afecten a sus causahabientes a ttulo singular;
d) Para el autor nacional Meza Barros tambin deben considerarse como parte de los contratos a
los acreedores de las partes concurrentes, ya que pasaran a ocupar la situacin jurdica de su
deudor por aplicacin del derecho de prenda general. Sin embargo, la mayora de los autores
opinan que los acreedores son terceros absolutos;
e) Finalmente, para el profesor Ramn Domnguez Aguila, son tambin partes de un contrato los
terceros que comparecen por cualquier causa al acto, ya que debe entenderse que ellos
aceptan tcitamente los derechos y obligaciones que se derivan del acto o contrato, como es el
caso de la mujer casada en sociedad conyugal que concurre a prestar su aceptacin al acto en
los trminos del art.1749.
Todos los dems son terceros.
c. El contrato y los terceros.
El contrato no obliga a los terceros. Sin embargo, ello no significa que los terceros puedan
desconocer el acto o contrato. Todo contrato es una realidad social y los terceros deben respetar
las situaciones jurdicas nacidas de l. As, nadie puede desconocer la existencia de una sociedad
legalmente constituida o de un matrimonio legalmente celebrado, aunque no los afecten las
obligaciones sociales o conyugales. En este sentido, en la medida que el acto cumpla con las
exigencias que la ley le impone, especialmente de publicidad, es plenamente oponible a los
terceros.
Excepcin al principio anterior se da en determinadas situaciones en que el acto
puede afectar y obligar al tercero, aunque dicho tercero no lo desee. Entre estos casos estn:
a) En los actos y contratos en beneficio de terceros, como en la estipulacin a favor de otro
(art.1449), en los seguros de vida o en la renta vitalicia a favor de terceros (art.2264), figuras

104

105

en las cuales un tercero que no particip de forma alguna en ellos puede verse beneficiado
directamente con los mismos;
b) En los actos en perjuicio de terceros, como en la simulacin, en los actos monoplicos, en la
colusin entre el acreedor y el deudor principal o solidario para afectar al los dems deudores;
c) En los actos realizados sobre el patrimonio de terceros, como en el caso de la venta de cosa
ajena (art.1815); y
d) En la situacin especial del art.1450, que regula la promesa de hecho ajeno.
LAS MODALIDADES61
Definicin.
Desde un punto de vista amplio modalidad es toda modificacin introducida por las partes o la ley
a las consecuencias naturales de un acto jurdico. Cada vez que las partes modifican los efectos
normales que debe producir un acto jurdico, estn introduciendo una modalidad en l.
Siendo las modalidades la condicin, el plazo y el modo, la acepcin restringida de modalidad
corresponde a esta ltima, y que revisaremos ms adelante.
Las modalidades no tienen una regulacin orgnica en el Cdigo. Sin embargo, sus principios se
deducen de determinadas reglas que respecto de ellas se contienen en el Libro III, ttulo IV,
prrafos 2, 3 y 4; y en el Libro IV, ttulos IV y V.
En general, las modalidades son plenamente admisibles tratndose de actos patrimoniales,
atendido a que en derecho privado puede hacerse todo lo que no est prohibido, con algunas
excepciones, como la de los arts.1192 y 1227. Por el contrario, no son admisibles tratndose de
los negocios de familia, donde la ley reglamenta todos los aspectos derivados de los mismos. As,
a caracterstica de ser el matrimonio indisoluble que el art.102 atribuye a tal institucin est
reafirmando que se trata de un acto puro simple al cual repugnan las modalidades.
Caractersticas de las modalidades.
Las modalidades presentan las siguientes caractersticas distintivas:
a) Son elementos accidentales del acto jurdico, en los trminos del art.1444. No pertenecen ni
esencial ni naturalmente al acto jurdico y, por lo mismo, deben ser agregadas por medio de
clusulas especiales. Por ser accidentales pueden o no estar presentes, y no determinan ni la
existencia ni la validez del acto jurdico. Sin embargo, una vez incorporadas al acto determinan
la eficacia del mismo. Excepcionalmente hay ciertas modalidades que por disposicin de la ley
son elementos de la naturaleza de determinados actos, como la condicin resolutoria tcita
respecto de los contratos bilaterales, conforme el art.1489.
b) Son excepcionales. Normalmente los actos jurdicos son puros y simples, es decir, producen
todos sus efectos inmediatamente y para siempre. Las modalidades vienen en modificar este
carcter de puro y simple de los actos jurdicos.

61

En esta materia consultar como apoyo la obra Tratado de Derecho Civil, partes preliminar y general, Tomo II, de los
autores Alessandri, Somarriva y Vodanovic
105

106

c) No se presumen. Para que una modalidad opere debe pactarse expresamente, debe
agregarse por medio de una clusula especial. Hacen excepcin a este principio los casos
establecidos en los arts.738 y 1489.

LA CONDICION
Concepto.
La condicin es el hecho futuro e incierto del cual depende el nacimiento o la extincin de un
derecho.
Esta definicin se construye a partir de la idea que entregan los arts.1070 y 1473.
Es posible apreciar dos elementos bastante claros en esta definicin: a) que se trata de un hecho
futuro; y b) que se trata de un hecho incierto.
a) La condicin es un hecho futuro. Es decir, debe verificarse en el tiempo que est por venir, debe
acontecer despus de celebrado el negocio condicional.
De esta forma, no es condicional aquel acto que se sujeta a un hecho presente o pasado, aunque
sea desconocido para ellas. E tal caso si el hecho existe o ha existido, el acto se mira como puro y
simple y la condicin como no escrita; si el hecho no existe o no ha existido el acto no vale
(arts.1071 y 1493).
b) La condicin es un hecho incierto, es decir que puede acontecer o no. Es lo que diferencia la
condicin del plazo. As, la muerte no es condicin porque es un hecho cierto aunque no se sepa
cuando va a ocurrir. Claro que unida la muerte a otra circunstancia puede formar parte de un
negocio condicional.
Clasificaciones de la condicin.
La condicin admite diversas clasificaciones. Las ms conocidas son las siguientes:
a) Condicin positiva y negativa. La positiva consiste en acontecer una cosa; la negativa en que
una cosa no acontezca (1474).
b) Condicin posible e imposible, segn sea fsica y moralmente realizable el hecho del cual
depende la condicin. Es fsicamente imposible la condicin que consiste en un hecho
contrario a las leyes de la naturaleza; y moralmente imposible la que consiste en un hecho
prohibido por las leyes, o es opuesta a las buenas costumbres o al orden pblico. Se miran
tambin como imposibles las que estn concebidas en trminos ininteligibles, conocidas
tambin como intelectualmente imposibles (art.1475).
c) Condicin suspensiva y resolutoria, conforme el efecto que introduce al acto jurdico. Condicin
suspensiva es el hecho futuro e incierto del cual depende el nacimiento de un derecho, es
decir, que mientras no se verifique el hecho, no nace el derecho. Y condicin resolutoria es el
hecho futuro e incierto del cual depende la extincin o resolucin de un derecho, es decir, el
derecho nace pero sujeto a resolucin en la medida que se verifique el hecho del cual depende
la condicin. En otros trminos el art.1479 alude a la misma clasificacin.

106

107

d) Condicin potestativa, causal o mixta, conforme la causa que produce el hecho futuro e
incierto. Es potestativa la que depende de la voluntad del acreedor o del deudor; es causal la
que depende de la voluntad de un tercero o del acaso; y es mixta la que en parte depende de
la voluntad del acreedor y en parte de la voluntad de un tercero o del acaso (art.1477). Suele
distinguirse la condicin potestativa entre simplemente potestativa y pura o meramente
potestativa. Las primeras son las que consisten en un hecho voluntario que normalmente no se
verifica o no se omite sin un motivo; las mera o puramente potestativas son las que consisten
en una simple declaracin de voluntad o en un hecho tal que puede o no verificarse
indiferentemente. Ambos tipos de condiciones potestativas son vlidas, salvo las condiciones
suspensivas meramente potestativas que dependen de la sola voluntad del deudor, pues no
constituyen realmente una obligacin.
Efectos de la condicin.
Para analizar los efectos de la condicin es necesario establecer las situaciones en que puede
encontrarse la condicin, que son tres: pendiente, cumplida o fallida.
Est pendiente la condicin cuando todava no se ha realizado y no e sabe todava si se va a
realizar o no.
La condicin se encuentra cumplida cuando se ha realizado.
Finalmente, la condicin se encuentra fallida cuando no se ha verificado y ya no es posible que
pueda verificarse.
A Efectos de la condicin suspensiva:
a) Efectos de la condicin suspensiva pendiente: Mientras la condicin est pendiente el derecho
no nace, de manera que no puede exigirse el pago; y si el deudor condicional paga no
habiendo nacido la obligacin tiene derecho a repetir lo pagado mientras la condicin no se
verifique (art.1485). Sin embargo, la ley le permite al acreedor condicional ejercer ciertos
derechos conservativos, aun antes de que se verifique la condicin, para proteger su derecho
eventual, como en los casos de los arts.761, 1078 y 1492.
b) Efectos de la condicin suspensiva cumplida: al cumplirse la condicin nace el derecho que
estaba pendiente. Al respecto los autores discuten si el cumplimiento de la condicin opera con
efecto retroactivo o no, es decir, si los efectos del derecho que nace a la vida jurdica se
retrotraen o no a la fecha de la celebracin del acto condicional. Hay opiniones en ambos
sentidos, cada una postulando su posicin como regla general en nuestro derecho. En todo
caso, quienes postulan el efecto retroactivo se fundan en que el acto sujeto a condicin es un
acto existente y el nico motivo por el cual no produce sus efectos es por la existencia de la
condicin.
c) Efectos de la condicin suspensiva fallida: en este caso el acto sujeto a condicin jams va a
nacer a la vida jurdica porque el hecho del cual dependa la condicin ya se sabe a ciencia
cierta que no se va a verificar.
B Efectos de la condicin resolutoria:
a) Efectos de la condicin resolutoria pendiente: El acto sujeto a condicin resolutoria producir
provisionalmente todos sus efectos, como si fuera puro y simple, a la espera de que la
condicin se cumpla o falle, caso en el cual el acto, respectivamente, se extinguir o se
consolidar.
107

108

b) Efectos de la condicin resolutoria cumplida: Verificada la condicin, el derecho que estaba


sujeto a ella se resuelve o extingue. Nuevamente se discute en doctrina si los efectos de la
condicin en este caso se producen con efecto retroactivo o no; y cual es la regla general en
nuestro derecho.
c) Efectos de la condicin resolutoria fallida: En este caso ya se sabe que la condicin jams se
verificar y el acto sujeto a la misma se consolida definitivamente, considerndose como puro y
simple para todos los efectos.
EL PLAZO
Concepto.
Es el hecho futuro y cierto del cual depende el ejercicio o la extincin de un derecho. El art.1494
seala al respecto que el plazo es la poca que se fija para el cumplimiento de la obligacin.
Del concepto doctrinario antes dado surgen los siguientes elementos: a) es un hecho futuro; y b)
es un hecho cierto.
a) Es un hecho futuro, por cuanto est llamado a verificarse con posterioridad al acto jurdico.
b) Es, adems, un hecho cierto, inevitable, ya que, a diferencia de lo que acontece con la
condicin, se sabe que tal hecho futuro se va a verificar necesariamente, aunque no se sepa
exactamente cuando o en qu fecha.
Presenta el plazo ciertas caractersticas comunes con la condicin:
a) Ambos son modalidades;
b) Ambos son hechos futuros; y
c) Ambos permiten impetrar medidas conservativas.
Sin embargo, se diferencia el plazo de la condicin en lo siguiente:
a) El plazo es un hecho cierto, inevitable; en cambio la condicin es un hecho incierto, que puede
verificarse o no.
b) La condicin afecta la existencia misma del derecho condicional; en cambio el plazo solo
afecta la exigibilidad o ejercicio del derecho.
c) Todo lo pagado antes de verificarse la condicin suspensiva puede repetirse mientras la
condicin est pendiente (art.1485); en cambio, lo pagado antes de verificarse el plazo
suspensivo no est sujeto a restitucin (1495).
d) El plazo puede tener origen convencional, legal o judicial; la condicin slo puede tener su
origen en la voluntad de las partes o del autor o en la ley.
Clasificaciones del plazo.
El plazo admite diversas clasificaciones, siendo las ms comunes las siguientes:
108

109

a) Plazo expreso y plazo tcito. Es expreso el que se pacta precisamente en el acto o contrato.
Es tcito el que resulta de la naturaleza del acto jurdico, del fin o de las circunstancias de
hecho; en trminos del art.1494 es el indispensable para cumplir la obligacin.
b) Plazo determinado e indeterminado. Es determinado aqul en que se conoce el da en que se
verificar; y es indeterminado aqul en que se ignora tal da, como acontece con la muerte.
c) Plazo convencional, legal y judicial, segn sea establecido por las partes o su autor, por la ley o
por el juez. Lo normal es que el plazo sea fijado por las partes o por el autor del acto jurdico
unilateral. En ciertos casos la ley seala el plazo, como sucede la situacin del art.2200.
Excepcionalmente, conforme el art.1494 inciso 2, la ley concede al juez la facultad de fijar
plazos, como en los casos de los arts.904, 2201 y 2291.
d) Plazo suspensivo y plazo extintivo. El suspensivo es el que suspende el ejercicio del derecho;
extintivo es el que determina la extincin del derecho.
Efectos del plazo.
Se hace necesario, en este caso, distinguir entre los efectos del plazo suspensivo y los efectos del
plazo extintivo.
A Efectos del plazo suspensivo:
Siempre debe tenerse presente que el derecho nace desde la celebracin misma del acto, pero no
obstante ello no puede ejercitarse hasta la llegada del plazo suspensivo, a diferencia de lo que
sucede con la condicin suspensiva, en que el derecho no existe sino hasta que se verifique la
condicin.
Que el derecho ha nacido, aunque no pueda ejercitarse, se prueba de la siguiente forma:
a) El capital prestado a plazo produce intereses, lo que demuestra que el acreedor es propietario
del capital aun antes de la llegada del plazo;
b) En determinados casos, como cuando el deudor es constituido en quiebra o se hallare en
notoria insolvencia, al acreedor se le permite ejercer su derecho con anticipacin (art.1496); y
c) Los que se paga antes de verificado el plazo no est sujeto a restitucin (art.1495).
B Efectos del plazo extintivo:
Pone trmino a los efectos del acto jurdico, lo extingue, pero no con carcter retroactivo, pues no
anula los efectos hacia el pasado, sino slo hacia lo futuro.
EL MODO
Concepto y caracteres.
Sin perjuicio del concepto que entrega el art.1089, modo es toda carga impuesta al adquirente de
un derecho con el fin de limitar dicho derecho. Se trata de una prestacin o carga que debe
realizar o soportar el adquirente de un derecho.

109

110

Por el modo no se afecta la existencia del derecho sino slo afecta la manera de ejercerlo
(art.1089 parte final), a diferencia de lo que ocurre con la condicin suspensiva.
La persona favorecida con el modo en principio slo puede demandar judicialmente su
cumplimiento (art.1094), y nicamente podr demandarse la resolucin o extincin del derecho
sujeto a modo cuando se haya pactado expresamente una clusula resolutoria para el caso de
incumplimiento (1090). Si el modo o carga es en beneficio exclusivo del propio asignatario, en
realidad no hay obligacin para l (art.1092), pasando a ser el modo un simple consejo o
recomendacin del constituyente, salvo que la asignacin lleve clusula resolutoria.
LA REPRESENTACION
Concepto.
La voluntad, que es uno de los requisitos de existencia de los actos jurdicos, puede manifestarse
personalmente por la parte o por el autor del acto, o bien puede manifestarse por medio de otra
persona.
La persona que representa a otro se conoce como representante y la persona por quien se acta
se denomina representado.
Hay representacin cuando un acto jurdico es celebrado por una persona en nombre y por cuenta
de otra, en condiciones tales que los efectos se producen directa e inmediatamente para el
representado, como si el mismo hubiere celebrado el acto.
La representacin tiene una enorme relevancia prctica ya que son innumerables los casos en que
es necesario valerse de otra persona para actuar en la vida jurdica. As, por ejemplo, los
incapaces no podran celebrar actos jurdicos si no fueran representados; todas las personas
jurdicas o morales slo pueden actuar en la vida jurdica por medio de sus representantes;
incluso, para salvar ausencias temporales del lugar en que el acto se otorgue o por simple
comodidad se puede recurrir a la representacin.
Naturaleza jurdica de la representacin.
Mucho se ha discutido entre los autores acerca de la naturaleza jurdica de esta institucin, no
existiendo acuerdo sobre el particular. Por el contrario, se han elaborado variadas teoras. Las ms
conocidas son las siguientes:
1 Teora de la ficcin: Asume que el representante slo expresa la voluntad del representado, de
quien no es ms que su vocero. Hay una sola voluntad que se expresa, la del representado, en
boca del representante.
Esta teora ha perdido toda validez desde que se le critica que no explica que pasa en la
representacin legal, especialmente tratndose de incapaces absolutos que carecen de voluntad.
2 Teora del nuntius o mensajero: Sostiene que el representante no es ms que un mensajero o
portavoz del representado.
Recibe la misma crtica que la teora anterior y por ello tambin ha perdido validacin en la
doctrina.

110

111

3 Teora de la cooperacin de voluntades: Explica que la representacin es una cooperacin de


voluntades entre el representante y el representado, y son ambas las que concurren a la formacin
del acto jurdico, aunque los efectos del mismo slo van a afectar a uno de ellos, el representado.
Recibe dos crticas serias: por una parte, su exposicin doctrinaria hace tal cantidad de
distinciones y subdistinciones que resulta muy complicada de aplicar; y por otra parte, al igual que
las anteriores, no explica razonablemente que pasa en los casos de representacin legal.
4 Teora de la representacin modalidad de los actos jurdicos o teora de Lvy-Ullman: Su
autor seala que la representacin debe ser concebida simplemente como una modalidad de los
actos jurdicos, al igual que la condicin o el plazo, es decir como un elemento accidental al acto
jurdico que slo altera los efectos del mismo, en el sentido de que los efectos del acto no se van a
producir respecto de quien concurre fsicamente al acto (el representante) sino que respecto de un
tercero (el representado).
Si bien esta teora ha gozado de una mayor aceptacin en la doctrina, la verdad es que ha recibido
igualmente poderosas crticas. Se seala que la representacin no encaja en el concepto
tradicional de modalidad, el que ha debido ser reformulado para dar cabida a la representacin.
Pero aun ms grave, al sealarse que la representacin es una modalidad slo se nos indica una
caracterstica de la misma, mas no nos aclara que es la representacin, cual es su naturaleza
jurdica o su rasgo distintivo.
5 Teora objetiva: Para evitar los problemas de sus antecesoras, esta teora se basa simplemente
en criterios objetivos o externos. Seala que es por la sola disposicin de la ley o el acuerdo de las
partes que en determinados casos los efectos de un determinado acto se van a producir respecto
de un tercero que no particip en l (el representado).
Sin embargo, en realidad esta teora, al igual que la anterior, ha eludido el fondo del asunto, y
tampoco nos define qu es la institucin que estamos revisando. De hecho, cualquiera institucin
puede ser explicada objetivamente sealando que ella ocurre cada vez que se cumplen los
requisitos establecidos por la ley o por el acuerdo de las partes.
En Chile autores como Alessandri han sostenido que nuestro Cdigo sigue la teora de la
modalidad o teora de Lvy-Ullman, atendido el tenor del art.1448 fundamentalmente, confirmado
por los arts.672, 673, 678 y 721. En todas dichas disposiciones es claro que es la voluntad del
representante la que contrata aunque los efectos del acto se van a producir respecto del
representado.
No obstante todas las disquisiciones anteriores, y contrastando con la dificultad de definir su
naturaleza jurdica, la verdad es que la figura es tan fcilmente entendida y de tal aplicacin
cotidiana que para nadie es ajena la idea de representacin. Es decir, todo el mundo sabe de que
se trata la representacin aunque no tengamos una idea clara acerca de su naturaleza jurdica.
Mandato y representacin.
Conforme el afrt.2116 el mandato es un contrato en que una persona confa la gestin de uno o
ms negocios a otra, que se hace cargo de ellos por cuenta y riesgo de la primera.
La persona que confiere el encargo se llama comitente o mandante, y la que lo acepta,
apoderado, procurador, y en general, mandatario.
La representacin y el mandato no son lo mismo.

111

112

Desde luego, el mandato es un contrato. Este mandato puede ser otorgado con o sin poder de
representacin. Es decir, el mandatario en un caso realizar la gestin encomendada obrando a su
propio nombre (cuando es sin representacin); y en el otro caso actuar en nombre del mandante
(cuando hay representacin).
Por otro lado, no toda representacin nace en el mandato, ya que slo en el caso de la
representacin convencional es as (porque el mandato es un contrato, como dijimos); pero en los
casos de representacin legal, cuando el representado es un incapaz, no hay en la base de la
representacin un mandato, sino una disposicin legal.
De esta forma, mandato y representacin son conceptos independientes entre s. La
representacin es una figura en virtud de la cual, no obstante que comparece una persona a un
acto jurdico (el representante), los efectos del acto, quien se beneficia o se obliga es otra (el
representado). En cambio, en el mandato existe un encargo que el mandante hace de una o ms
gestiones al mandatario; quien puede efectuar dichas gestiones a su propio nombre o a nombre
del mandante.
En principio, todo acto jurdico admite representacin.
Puede hacerse por representantes todo lo que puede hacerse personalmente. Este es un principio
general de los actos jurdicos. Incluso el matrimonio puede celebrarse por medio de
representantes, conforme lo permite expresamente el art.103.
Sin embargo, este principio cuenta con algunas excepciones. Y como el principio general es que
se admita representacin, las excepciones debern ser expresas.
As, el art.1004 impide la representacin en materia testamentaria, al declarar que la facultad de
testar es indelegable.
Por su parte, el art.1280 inc.1 establece que el albaceazgo es asimismo indelegable, aunque se
permite al testador otorgar en forma expresa al albacea la facultad de delegarlo.
Por ltimo, el art.1721 establece que el y el que se encuentra bajo curadura, debern celebrar
capitulaciones matrimoniales personalmente, sin perjuicio que adems requieran de la autorizacin
del curador o de la justicia.
Fuentes de la representacin.
Conforme lo dispuesto en el art.1448 la representacin puede tener su fuente en la voluntad del
representado o en la ley. Incluso, cuando el juez designa la persona del representante (tutor o
curador), igualmente estamos en presencia de un representante legal, ya que el juez slo
determina la persona del representante pero el cargo lo establece la ley. Ratifica esta idea el
art.43.
1 Representacin legal o forzada: es la que establece la ley. Son las personas que por mandato
de la ley actan en nombre y representacin de los incapaces.
El art.43 contiene los casos ms comunes de representacin legal. Seala dicha disposicin que
son representantes legales de una persona el padre o la madre, el adoptante y su tutor o curador.
Pero el art.43 no contiene ni con mucho una numeracin taxativa. En el propio Cdigo Civil hay
otros casos, como el del juez que acta en calidad de representante legal del ejecutado para
suscribir la escritura pblica de subasta (art.671).
112

113

2 Representacin voluntaria: Es la que emana de la voluntad de las partes.


Encuentra su origen en el contrato de mandato (arts.2116 y siguientes) o en el cuasicontrato de
agencia oficiosa (arts.2286 y siguientes).
Sus requisitos son:
a) Declaracin de voluntad del representante: el representante declara su propia voluntad,
pues es l quien contrata, aunque lo hace a nombre de otra persona.
Como el representante no obliga su propio patrimonio la ley permite que puedan ser
representantes los incapaces relativos (arts.1581 y 2128).
Sin embargo, las exigencias son diferentes tratndose del representado, quien deber ser
plenamente capaz cuando la representacin es voluntaria.
b) Existencia de la contemplatio domini: esto significa que el representante debe manifestar
inequvocamente estar contratando en nombre y por cuenta de otro, el representado.
c) El representante debe contar con poder: El art.1448 exige que el representante est
facultado por la ley o la voluntad de las partes para obligar al representado. En caso de no
existir poder, los actos del representante no obligan al representado, pero se admite que pueda
ratificar para s dichos actos, ratificacin que tiene efecto retroactivo.
Efectos de la representacin.
Los efectos de la representacin son los mismos sea que la representacin tenga su origen en la
voluntad de las partes o en la ley.
Por la representacin los derechos y obligaciones nacidas de un acto se radicarn en el
representado como si hubiera actuado personalmente.
Sancin para el caso que se acte sin poder o extralimitndose.
La sancin es la inoponibilidad de los efectos del acto respecto del representado. En principio el
acto no es nulo, pero no puede afectar al representado.
Por excepcin, dichos efectos van a alcanzar al representado en los siguientes casos:
a) En el caso del art. 2173, esto es, cuando el tercero acta de buena fe, esto es, ignorando sin
culpa de su parte la ausencia o insuficiencia del poder del mandatario. En este caso, el
representado queda igualmente obligado, no obstante no existir poder;
b) Cuando el acto ha sido til al representado, como en el caso de la agencia oficiosa (art.2291),
o en el caso del pupilo referida en el art.426;
c) Cuando hay representacin aparente, como en el caso del art.2123; y
d) Cuando el representado ratifica expresa o tcitamente el acto. La ratificacin es un acto
unilateral por el cual el representado manifiesta expresa o tcitamente su voluntad de aceptar
para s el acto que ha concluido otro a su nombre sin poder para hacerlo. Puede tener lugar
tanto en la representacin voluntaria como en la forzada. La ratificacin es irrevocable, por lo
113

114

que no puede dejarse sin efecto una vez operada la ratificacin. Adems, tiene efecto
retroactivo. Finalmente, si el acto que se desea ratificar es solemne, la ratificacin debe cumplir
la misma solemnidad.

La agencia oficiosa.
Se encuentra definida en el art.2286 en los siguientes trminos: La agencia oficiosa o gestin de
negocios ajenos, llamada comnmente gestin de negocios, es un cuasicontrato por el cual el que
administra sin mandato los negocios de alguna persona, se obliga para con sta, y la obliga en
ciertos casos.
La obliga cuando el representado ratifica los actos del agente oficioso y en todo caso cuando le es
til al representado (arts.2290 y 2291).

114

115

115