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I INTRODUO
Controversa e evocada diversas
vezes nos tribunais, a legtima
defesa, como prescrita nos arts.
23 a 25 do Cdigo Penal o tema
estudado neste presente trabalho,
que tem o escopo conceitu-la ao
se deter nas questes mais
controversas que a envolvem,
observando as muitas teorias
sobre o tema, comparando-as
inclusive com a prtica penal, por meio de jurisprudncias e
entendimentos do Tribunal de Justia do Estado de So Paulo.
II DO CRIME
1 Conceito
Define-se o crime sobre o aspecto formal ou substancial, segundo
NORONHA.
O primeiro, baseia-se na conduta humana infratora da legislao penal. No
entanto, preciso complement-la com a definio que concerne ao
contexto ontolgico do delito como, por exemplo, a razo pela qual a
conduta transgressora da lei, ou o que motivou o legislador a puni-la.
Essa , entretanto, uma viso apenas limitada do aspecto substancial, ao
considerar o delito natural nos termos individuais. Pois justamente a
busca por normas que conduzam consecuo da harmonia e equilbrio
sociais, intrnsecas finalidade do Estado, que iro satisfazer as
necessidades para a coexistncia social.
O conceito substancial de crime, para o ilustre doutrinador, dado nos
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O conceito substancial de crime, para o ilustre doutrinador, dado nos

seguintes termos: crime a conduta humana que lesa ou expe a perigo
um bem jurdico protegido pela lei penal. Sua essncia a ofensa ao bem
jurdico, pois toda norma penal tem por finalidade sua tutela.[1]
O conceito dogmtico do delito ao tpica antijurdica e culpvel [2]. O
delito no existe sem uma ao ou omisso, a qual se deve ajustar figura
descrita na lei (a tipicidade, portanto), opor-se ao direito e ser atribuvel ao
sujeito a ttulo de culpa latu sensu, ou seja, dolo ou culpa. [3]
1.1 Da Ao
Sem a ao o delito no existe. A ao positiva sempre sempre
constituda pelo movimento do corpo, seja por meio dos membros
locomotores ou por meio de msculos. J a ao negativa, ou a omisso,
tambm uma conduta, muito embora ela no se manifeste por meio de
um movimento corpreo. Ao contrrio, a absteno desse
movimento.[4]
1.2 Da tipicidade
Para que possa ser considerada a existncia de um delito, necessrio que
a conduta (ao positiva ou negativa) seja tpica, ou seja, que tal conduta
esteja inserida na lei penal: Ao mesmo tempo em que o legislador,
definindo o delito, cria o tipo, exige o interesse individual em todo o regime
de liberdade, que a ao humana se lhe ajuste. o que se denomina
tipicidade. [5]
No entanto, a conduta, apesar de tpica, pode no ser criminosa ou
antijurdica, fazendo da tipicidade indcio ou ratio cognoscendi da
antijuridicidade
1.3 Da antijuridicidade
A conduta antijurdica ou ilcita quando contrria ao direito, ou seja,
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A conduta antijurdica ou ilcita quando contrria ao direito, ou seja,

quando for um fato definido na lei penal e no estiver protegido por causas
justificativas, tambm definidas pela prpria lei, como se d com artigo 23
do Cdigo Penal.
A antijuricidade pode ser considerada em seu aspecto formal ou material,
sendo que o primeiro o caso supramencionado: a oposio a uma norma
legal. O aspecto material, por sua vez, projeta-se fora do direito positivo,
pois se constitui da contrariedade do fato s condies vitais de
coexistncia social ou de vida comunitria, as quais, protegidas pela
norma, se transforma em bens jurdicos[6]
Segundo MIRABETE, na antijuridicidade material leva-se em conta, por
exemplo, o ordenamento jurdico, do qual se deduz um pensamento do
legislador em que se revela ser justificado o fim da ao [7] Seriam,
segundo o autor, os casos de interveno cirrgica, o castigo infligido pelo
mestre a seus alunos, a leso a um bem menos importante em
salvaguarda de outro de menos valia, etc.
III DA EXCLUSO DA ANTIJURIDICIDADE
Direito brasileiro prev as causas que excluem a antijuridicidade do fato
tpico. So os chamados tipos permissivos, e excluem a antijuridicidade
por permitirem a prtica de um fato tpico.
Segundo o entendimento adotado, a excluso da antijuridicidade no
implica o desaparecimento da tipicidade, mas sim torna a conduta tpica
justificada. [8]
MIRABETE acrescenta que, de acordo com a teoria dos elementos
negativos do tipo, as causas de justificao no tornam a conduta tpica
justificvel, mas eliminam a tipicidade. Isso porque, de acordo com esta
teoria, o tipo constitui apenas a parte positiva do tipo total de injusto, a
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que se deve juntar a parte negativa representada pela concorrncia dos

pressupostos de uma causa de justificao. Ou seja, somente ser tpico o
fato que tambm for antijurdico e, presentes os requisitos de uma
discriminante, no h que se falar em conduta tpica.
O artigo 23 do Cdigo Penal dispe que no h crime quando o agente
pratica o fato em estado de necessidade, em legtima defesa, em estrito
cumprimento do dever legal ou no exerccio regular do direito.
Porm, alm da parte geral do referido ordenamento, existem algumas
normas permissivas elencadas na Parte Especial, como por exemplo, a
possibilidade de o mdico praticar aborto se no h outro meio de salvar a
gestante ou, ainda, se a gravidez resulta de estupro (artigo 128 do Cdigo
Penal); a ofensa irrogada em juzo na discusso da causa, pela parte ou
seu procurador; a opinio desfavorvel da crtica literria, artstica ou
cientfica e o conceito desfavorvel emitido por funcionrio pblico, em
apreciao ou informao que preste no cumprimento do dever de ofcio
(artigo 142).[9]
Se estiverem presentes no fato os elementos objetivos constantes da
norma permissiva, deixa de ter carter antijurdico, no se indagando
sobre o contedo subjetivo que levou o agente a pratic-lo. Porm, alm
de elementos objetivos, devem estar presentes tambm os subjetivos.
Assim, no estar em legtima defesa o sujeito que atira em seu inimigo,
que est, por baixo de seu sobretudo, com uma arma escondida, sem que
ele soubesse desse fato. Embora estejam presentes os requisitos da
legtima defesa, o elemento subjetivo no est, uma vez que o sujeito teria
que ter conhecimento do fato que lhe concederia o direito de se defender.
[10]
NUCCI tambm apia a teoria subjetiva, sugerindo, inclusive que melhor
teria agido o legislador se tivesse feito constar, expressamente, na lei
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teria agido o legislador se tivesse feito constar, expressamente, na lei

penal, como fez o Cdigo Penal italiano, a conscincia da necessidade de
valer-se da excludente. [11]
NORONHA, por sua vez, adota a teoria objetiva no que se refere s
excludentes de ilicitude. Objetiva porque se reduz apreciao do fato,
qualquer que seja o estado subjetivo do agente, qualquer que seja sua
convico. Ainda que o sujeito pense que est praticando um crime, se a
situao de fato for legtima defesa, esta no desaparecer. Ou seja, o que
est na mente do agente no mudar o que se encontra na realidade do
acontecido. [12]
Consequentemente, no se exclui a legtima defesa do brio, do insano,
etc. quando a situao externa era a de quem legitimamente se defende.
[13]
1 Causas supralegais de excluso da antijuridicidade
O Direito do Estado, por ser esttico, no esgota por meio da lei todas as
possibilidades que justificariam a conduta tpica humana.
Nas palavras de MIRABETE:
Como a razo de ser do direito o equilbrio da vida social e a
antijuridicidade nada mais do que a leso de determinado interesse vital
aferido perante as normas de cultura reconhecidas pelo Estado, afirma-se
que no se deve apreciar o antijurdico apenas diante do Direito legislado,
mas tambm dessas normas de cultura. [1] Mirabete, Julio Fabbrini.
Manual de Direito Penal 23. ed. So Paulo: Atlas, 2006.l p. 170.
E, sobre o tema, cita os seguintes exemplos: a correo de menores no
sujeitos autoridade legal de quem os castiga; o tratamento mdico (que
seria o exerccio legal da medicina) dos pais aos filhos; os castigos no
previstos em regulamento escolar, sem que ocorra abuso por parte do
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previstos em regulamento escolar, sem que ocorra abuso por parte do

professor, entre outros.
NUCCI cita um exemplo de causa extrapenal de excluso da
antijuridicidade, prevista no Cdigo Civil, em seu artigo 1.210, pargrafo
primeiro: O possuidor turbado, ou esbulhado, poder manter-se ou
restituir-se por sua prpria fora, contanto que o faa logo; os atos de
defesa, ou de desforo, no podem ir alm do indispensvel
manuteno, ou a restituio da posse. O Cdigo Penal prev a hiptese
de utilizao da legtima defesa apenas em caso de agresso atual ou
iminente, mas nunca, ao contrrio deste dispositivo do Cdigo Civil, em
situao em que a agresso j cessou.
O mesmo autor cita, ainda, o consentimento do ofendido como excludente
supralegal, consistente no desinteresse da vtima em fazer valer a
proteo legal ao bem jurdico que lhe pertence.
Para aplicao das causas supralegais de excluso da antijuridicidade,
solues que mais justas para o caso concreto devem ser buscadas, desde
que razoveis e em conformidade com a lei penal.
IV DA LEGTIMA DEFESA
1 Conceito e fundamento
A legtima defesa a segunda causa de excluso da antijuridicidade
prevista pelo artigo 23 do Cdigo Penal, e est regulada no artigo 25 do
mesmo ordenamento: Entende-se em legtima defesa quem, usando
moderadamente os meios necessrios, repele injusta agresso, atual ou
iminente, a direito seu ou de outrem.
Segundo NUCCI, a defesa necessria empreendida contra agresso
injusta, atual ou iminente, contra direito prprio ou de terceiro, usando,
para tanto, moderadamente, os meios necessrios.
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para tanto, moderadamente, os meios necessrios.

E continua:
Valendo-se da legtima defesa, o indivduo consegue repelir as agresses
a direito seu ou de outrem, substituindo a atuao da sociedade ou do
Estado, que no pode estar em todos os lugares ao mesmo tempo,
atravs dos seus agentes. A ordem jurdica precisa ser mantida, cabendo
ao particular assegur-la de modo eficiente e dinmico. Nucci, Guilherme
de Souza. Manual de direito penal: parte geral: parte especial So Paulo
: Editora Revista dos Tribunais, 2005.p. 222
Vrias teorias explicam os fundamentos da legtima defesa. Existem
teorias subjetivas, que a consideram como causa excludente
culpabilidade e fundam-se na perturbao de nimo da pessoa agredida
nos motivos determinantes do agente, que conferem licitude ao ato
quem se defende.

as
da
ou
de

As teorias objetivas, apoiadas por MIRABETE, por sua vez, consideram a

legtima defesa como causa excludente da antijuridicidade, e
fundamentam-se na existncia de um direito primrio do homem de se
defender, na retomada pelo homem da faculdade de defesa que cedeu ao
Estado.
2. Requisitos da legtima defesa
So os requisitos da legtima defesa: a) a reao a uma agresso atual ou
iminente e injusta; b) a defesa de um direito prprio ou alheio; c) a
moderao no emprego dos meios necessrios repulsa; e d) o elemento
subjetivo.
2.1 Agresso atual ou iminente e injusta
Agresso, segundo MIRABETE, um ato humano que lesa ou pe em
perigo um direito e que,
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perigo um direito e que,

embora, em geral, implique em violncia, nem sempre esta estar
presente na agresso, pois poder consistir em um ataque sub-receptcio
(no furto, por exemplo), e at em uma omisso ilcita (o carcereiro que
no cumpre o alvar de soltura, o mdico que arbitrariamente no concede
alta ao paciente, a pessoa que no sai da residncia aps sua expulso
pelo morador, etc.) reconhecida a legtima defesa daquele que resiste,
ainda que com violncia causadora de leso corporal, a uma priso ilegal.
Mirabete, Julio Fabbrini. Manual de Direito Penal 23. ed. So Paulo:
Atlas, 2006.l p. 178.
Importante ressaltar que no necessariamente a agresso precisa ser uma
conduta tpica, como o caso do furto de uso, o dano culposo, a prtica
de ato obsceno em local no exposto ao pblico, etc. [14].
Embora a legtima defesa s possa ser invocada quando a agresso parte
de uma ao humana, no havendo legtima defesa contra ato da
natureza, por exemplo, possvel invoc-la quando a agresso partir de
uma multido em tumulto, ainda que, individualmente, nem todos os
indivduos objetivassem tal agresso. [15]
A agresso deve ser atual ou iminente. Atual a agresso que est
desencadeando-se, iniciando-se ou que ainda est desenrolando-se
porque no se concluiu. [16]
Pode tratar-se de agresso iminente, que est para ocorrer, que no
permita demora repulsa.
Importante ressaltar que, em se tratando de legtima defesa, a fuga no
exigvel, pois a lei no pode impor ao indivduo que ele seja covarde[17].
No entanto, no h que se falar em legtima defesa contra uma agresso
futura, que pode ser evitada por outro meio. O temor, ainda que fundado,
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futura, que pode ser evitada por outro meio. O temor, ainda que fundado,
no suficiente para legitimar a conduta do agente, ainda que verossmil.
[18]
A agresso. Como j visto, h que ser atual ou iminente, porm, no se
exclui tal justificativa contra atos preparatrios, sempre que estes
denunciarem a iminncia de agresso. [19]
2.2 Agresso contra direito prprio ou alheio
Somente se pode invocar a legtima defesa quem estiver defendendo bem
ou interesse juridicamente protegido. Por exemplo: no h que se falar em
legtima defesa contra agresso a bem sem proteo jurdica, como o
caso dos entorpecentes.
O terceiro a que se refere a lei, pode ser algum que a pessoa nem
mesmo conhece: essa uma das hipteses em que o direito admite e
incentiva a solidariedade. O terceiro pode, ainda, ser pessoa fsica ou
jurdica, inclusive porque esta no pode agir sozinha.[20]
NUCCI destaca, ainda, as especiais situaes do feto e do cadver, que
no so titulares de direitos, pois no so considerados pessoa, ou seja,
no possuem personalidade. So, no entanto, interesses da sociedade e,
quando so protegidos por algum, d-se cumprimento ao artigo 25 do
Cdigo Penal, tratando-se de hiptese admitida e plausvel.
Para NUCCI a configurao da hiptese de legtima defesa de terceiro no
necessariamente depende do consentimento do agredido, desde que se
trate de bem indisponvel, como a vida. No caso de se tratar de bem
disponvel, como o patrimnio, o doutrinador acredita ser importante o
consentimento da vtima, caso seja possvel. [21]
Quanto delicada questo de legtima defesa contra a honra, no caso de
adultrio, NUCCI posiciona-se da seguinte forma: possvel aceitar a
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adultrio, NUCCI posiciona-se da seguinte forma: possvel aceitar a

excludente de ilicitude, desde que seja uma reao moderada, como a
expulso do ofensor, destruindo algum bem dele ou mesmo do amante.
Seria uma demonstrao do inconformismo, mas com o controle que se
espera do ser humano preparado a viver em sociedade.
Para NORONHA no existe legtima defesa aplicada para esse caso.
Entende o Ilustre Doutrinador que desonrada a prevaricadora. No
estgio atual da civilizao, o marido no tem o jus vitae ac necis sobre a
mulher e seu amante [22]
2.3 Moderao no emprego dos meios necessrios
Meios necessrios so definidos por NUCCI da seguinte forma: so os
eficazes e suficientes para repelir a agresso ao direito, causando o menor
dano possvel ao atacante. [23]
Deve haver proporcionalidade entre a defesa empreendida e o ataque
sofrido, que dever ser apreciada no caso concreto, no se tratando,
portanto, de um conceito rgido. Se o meio fundar-se, por exemplo, no
emprego de arma de fogo, a moderao basear-se- no nmero de tiros
necessrios para deter a agresso.
Conforme sustenta NUCCI: A escolha do meio defensivo e o seu uso
importaro na eleio daquilo que constitua a menor carga ofensiva
possvel, pois a legtima defesa foi criada para legalizar a defesa de um
direito e no para a punio do agressor.[24]
2.4 Jurisprudncias acerca dos temas abordados
LEGTIMA DEFESA - Caracterizao - Briga de trnsito - Vtima, que
armada com um "tchaco", avanou em direo ao ru - Disparos
efetuados com inteno de repelir agresso iminente e injusta - Uso
moderado dos meios necessrios repulsa - Absolvio decretada 12/01/2010 18:29

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moderado dos meios necessrios repulsa - Absolvio decretada Recurso provido. ( Apelao Criminal n. 154.982-3 - Itu - 3 Cmara
Criminal de Frias - Relator: Irineu Pedrotti - 10.07.95 - V.U.)
LEGTIMA DEFESA - Caracterizao - Disparos efetuados por vigia de
empresa - Agresso iminente e injusta - Vtima, que aps agredir de
surpresa parceiro da segurana, avanou empunhando pedao de pau Absolvio sumria decretada - Recurso no provido. (Recurso em Sentido
Estrito n. 173.366-3 - Diadema - 1 Cmara Criminal - Relator: Marcial
Hollanda - 19.06.95 - V.U.)
LEGITIMA DEFESA - Prpria - Caracterizao - Hiptese de leso corporal
grave - Duas facadas na vtima - Resposta injusta agresso Testemunhos que corroboraram a verso do acusado - Uso, ademais, de
meios moderados e necessrios - Preenchimento dos requisitos da
excludente verificado - Absolvio decretada - Recurso provido. (Relator:
Denser de S - Apelao Criminal n. 126.585-3 - Jandira/Barureri 23.12.93)
LEGTIMA DEFESA - Excludente de ilicitude que no pode ser reconhecida
de plano se existem dvidas quanto a utilizao moderada, pelo agente,
dos meios necessrios a repelir injusta agresso - Absolvio sumria Inadmissibilidade - Pronncia - Homicdio qualificado - (TJPR) - RT
841/621
LEGTIMA DEFESA - Caracterizao - Homicdio - Agente que reagiu
injusta e atual agresso perpetrada pela vtima - Meios empregados que
foram proporcionais s circunstncias existentes ao caso concreto (TJPE) RT 842/616
LEGTIMA DEFESA - Ocorrncia - Agente que, para defender a integridade
fsica de sua filha e a dele prprio, utiliza-se dos meios necessrios para
fazer cessar a injusta agresso - Inteligncia do art. 23, II, do CP (TJPR) 12/01/2010 18:29

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fazer cessar a injusta agresso - Inteligncia do art. 23, II, do CP (TJPR) RT 835/649
HOMICDIO - Pronncia - Inadmissibilidade - Prova dos autos que
evidenciam a excludente de legtima defesa - Uso de meios moderados
para deter agresso atual injusta - Absolvio sumria - Recurso provido
para esse fim. (Recurso em Sentido Estrito n. 212.539-3 - Porto Ferreira 3 Cmara Criminal Extraordinria - Relator: Fanganiello Maierovitch 01.09.97 - V.U. * 744/561/4)
V OUTRAS QUESTES ACERCA DO TEMA
1 Legtima defesa recproca
Segundo NUCCI a possibilidade de legtima defesa contra legtima defesa,
ou contra outra excludente de ilicitude no possvel, pois a agresso no
pode ser injusta, ao mesmo tempo, para duas partes distintas e opostas.
NORONHA completa tal entendimento afirmando que, embora no exista
legtima defesa recproca, na prtica, tratando-se de leses recprocas, e
no podendo o juiz estabelecer a prioridade da agresso, absolve os dois
por legtima defesa. Ocorre que tal prtica no destri a impossibilidade de
legtima defesa recproca, tratando-se de mero recurso para no se
condenar um dos dois protagonistas que inocente. [25]
NUCCI, entretanto, admite a possibilidade de haver legtima defesa real
contra legtima defesa putativa ou contra outra excludente putativa. Isso
porque a legtima defesa real reao contra agresso verdadeiramente
injusta e a chamada legtima defesa putativa uma reao a uma agresso
imaginria. Segundo o autor, no primeiro caso exclui-se a antijuridicidade;
no segundo, afasta-se a culpabilidade.
Destaca, ainda, a possibilidade de absolvio de ambos os contendores,
caso aleguem ter agido em legtima defesa, por no se apurar, durante a
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colheita da prova, de quem partiu a primeira agresso, considerada

injusta. A absolvio, nesse caso, seria com base na insuficincia de
provas, e no no reconhecimento da legtima defesa recproca.
2 Legtima defesa contra agresso de inimputveis
Para Nucci tal hiptese cabvel, pois a lei exige apenas a existncia de
agresso injusta. Os inimputveis podem agir voluntria e ilicitamente,
embora no sejam culpveis.
Para agir contra agresso de inimputvel, exige-se, no entanto, cautela
redobrada, porque nesse caso a pessoa que ataca no tem conscincia da
ilicitude de seu ato.[26]
3 Legtima defesa putativa
Segundo o entendimento de NORONHA, pode ocorrer legtima defesa
putativa contra a real ou objetiva e exemplifica: se A, julgando
justificadamente que vai ser agredido por B, dispara um tiro de revlver
neste que, antes de ser atirado pela segunda vez, atira tambm contra A.
Esse age em legtima defesa putativa, pois as circunstncias o levaram a
erro de fato essencial, e B atua em legtima defesa objetiva. As situaes
porm so diversas: um tem a seu favor uma dirimente ou causa de
excluso da culpa (em sentido amplo), ao passo que o outro se socorre de
excludente de antijuridicidade [27]
Abaixo esto algumas hipteses de ocorrncia da legtima defesa putativa,
julgadas pelo Tribunal de Justia deste Estado
LEGTIMA DEFESA - Putativa - Ocorrncia - Hiptese em que, noite,
policiais dirigiram-se porta da residncia do ru, chamando-no, sem se
identificarem - Recorrido que disparou vrias vezes para o alto Excludente reconhecida - Recurso no provido. (Relator: Egydio de
Carvalho - Recurso em Sentido Estrito n. 139.447-3 - Campinas 12/01/2010 18:29

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Carvalho - Recurso em Sentido Estrito n. 139.447-3 - Campinas 30.05.94)

LEGTIMA DEFESA - Putativa - Caracterizao - Efetuado um nico
disparo, com inteno de repelir agresso injusta e iminente - Semelhana
entre as vestes da vtima e do agressor - Local de pouca visibilidade Absolvio mantida - Recurso no provido. (Recurso em Sentido Estrito n.
154.804-3 - Aparecida - Relator: JARBAS MAZZONI - CCRIM 1 - V.U.
-10.04.95)
LEGTIMA DEFESA - Putativa - Reconhecimento - Ru que aps haver
desentendido com a vtima viu que esta se aproximou armada, e
acreditando que o fosse agredir, sacou de sua arma e realizou disparos Absolvio mantida. (Relator: Alberto Marino - Recurso em Sentido Estrito
n. 133.225-3 - Jaboticabal - 02.05.94)
4 A legtima defesa e a tentativa
Para NORONHA, se a legtima defesa exclui a ilicitude do crime
consumado, exclui tambm a do tentado. O Tribunal de Justia deste
Estado
tambm admite
essa possibilidade,
conforme anlises
jurisprudenciais, algumas das quais, a ttulo de ilustrao, esto abaixo
transcritas.
HOMICDIO - Tentativa - Absolvio sumria - Legtima defesa Admissibilidade ante a prova segura da excludente - Recurso no provido.
(Relator: Dante Busana - Recurso em Sentido Estrito n. 161.787-3 Guaruj - 23.06.94)
HOMICDIO - Absolvio Sumria - Legtima defesa - Ocorrncia - Uso
moderado do meio de que dispunha para repelir injusta agresso Comprovao da justificativa - Inexistncia de tentativa de homicdio que
deva ser julgada pelo Tribunal do Jri - Recurso no provido. (Relator:
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deva ser julgada pelo Tribunal do Jri - Recurso no provido. (Relator:

Barreto Fonseca - Recurso Criminal 94.983-3 - Indaiatuba - 26.04.91)
HOMICDIO - Tentativa - Absolvio sumria - Legtima defesa Ocorrncia - Admissibilidade ante a prova segura da excludente Absolvio decretada. (Relator: Cunha Bueno - Recurso Criminal
115.968-3 - Ubatuba - 09.12.92)
5 Legtima defesa sucessiva
Trata-se de hiptese possvel, em que algum se defende do excesso de
legtima defesa. [28]
6 Legtima defesa contra provocao
Segundo NUCCI, tal possibilidade inadmissvel, pois a provocao
(insulto, ofensa ou desafio) no o suficiente para gerar o requisito legal,
que a agresso. No entanto o autor faz uma ressalva: quando a
provocao for insistente, torna-se agresso, justificando, assim, a
reao, que deve, contudo, respeitar o requisito da moderao.

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