Contratos Electronicos

CONTRATOS ELECTRNICOS: LA CUESTIN DE
LA PERFECCIN Y DEL SOPORTE CONTRACTUAL
Juan Francisco Ortega Daz

Profesor Ayudante de Derecho Mercantil.
Doctor en Derecho
Universidad de Salamanca
aracne@usal.es
PALABRAS CLAVE
Contrato electrnico, perfeccin del contrato, ttulos-valores, documento electrnico
RESUMEN
A lo largo del presente trabajo se realiza una aproximacin a los
contratos electrnicos, dado que es una autntica necesidad jurdica precisar su rgimen jurdico.
***
SUMARIO
I. Aproximacin al concepto de contrato electrnico. II. Marco
legislativo. III. La perfeccin de los contratos electrnicos. 1.
Una aproximacin al fenmeno. 2. Perfeccin de los contratos
electrnicos. A) Contratos a distancia celebrados por medios
electrnicos incluidos en la LSSICE. B) Contratos a distancia
celebrados por medios electrnicos excluidos de regulacin
especfica en la LSSICE. IV. Definicin de documento. V. Del
documento tradicional al documento electrnico. 1.
Documentos electrnicos no escritos. 2. Documentos electrnicos
escritos. 3. La perspectiva informtica. Consideracin de todos los
documentos electrnicos como documentos escritos. VI. La
incidencia del documento electrnico en el derecho mercantil.
1. La desmaterializacin de los ttulos-valores A) La incorporacin
en la dogmtica de los ttulos valores. B) La desmaterializacin de
los ttulos valores. La interrogante de la equivalencia funcional. C)
La desmaterializacin de los ttulos de transporte.
RCE nm. 86 2007
pgs. 51 - 111
I.
Concepto de contrato electrnico
Fruto de la revolucin tecnolgica y de su descomunal impacto en el

mundo de las comunicaciones, los contratos electrnicos se han convertido
para los juristas del nuevo milenio en un nuevo foco de atencin en los que se
escenifican las preocupaciones cientficas del futuro derecho privado. El
surgimiento de un espacio virtual propicio para la interaccin y contratacin
entre los operadores econmicos, consecuencia de la interconexin de redes
telemticas, ha generado el surgimiento de un nuevo mercado de importancia
creciente, el denominado comercio electrnico, que plantea cuestiones nuevas,
no contempladas en la problemtica tradicional del derecho mercantil y que
suponen adems una forma innovadora de realizacin de operaciones en el
1
mercado .
Una de estas nuevas cuestiones es la referida al carcter de los
contratos que los operadores realizan en este espacio virtual, los llamados
contratos electrnicos. Realizar, por tanto, una aproximacin a su figura
presenta no slo un evidente inters terico sino que constituye una autntica
necesidad jurdica para precisar su rgimen jurdico.
En una aproximacin genrica a esta figura, los contratos electrnicos
pueden definirse como aquellos que se celebran o perfeccionan por medios
electrnicos. Pueden ser de dos clases, segn se entiendan estos medios en
2
sentido amplio o estricto :
a.
En sentido amplio, la calificacin de contrato electrnico sera

atribuible a todos aquellos en los que el intercambio de voluntades negociales, se hubieran celebrado mediante el empleo de un
3
medio electrnico o telemtico . Esta forma de contratacin se ca-
BERCOVITZ RODRGUEZ CANO, A. Apuntes de Derecho Mercantil. 7 Ed. Aranzadi.

Pamplona. 2006. Pg. 122.
VATTIER FUENZALIDA, C.: En torno a los contratos electrnicos. RGLJ. 1999. N 1.

Pg. 75-90.
APARICIO VAQUERO, J.P. "Los contratos electrnicos a la luz de la nueva ley de

servicios de la sociedad de la informacin y del e-commerce". REDI. Octubre 2002.
(www.vlex.com)
52
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racterizara por la superacin de las tradicionales formas de celebracin de los contratos y por la utilizacin de las nuevas tecnologas de la informtica o telemtica y de las que en el futuro se deriven del desarrollo de las telecomunicaciones. Opinin semejante
manifiesta DAVARA RODRGUEZ al indicar que la contratacin
electrnica es aquella que se realiza mediante la utilizacin de algn medio electrnico cuando ste tiene o puede tener una incidencia real y directa sobre la formacin de la voluntad o el desa4
rrollo o la interpretacin futura del acuerdo .

b.
En otro sentido, si atendemos a la doctrina que preconiza el sentido estricto de la contratacin electrnica, sta slo se producira
cuando los contratos electrnicos surgieran del llamado dilogo
entre ordenadores, es decir, de la comunicacin entre el ordenador del emisor y el del receptor a travs de una red telemtica interactiva. Este dilogo tiene una de sus mximas representacio5
nes en el sistema tcnicamente conocido como EDI , propio del

mundo empresarial y que implica relaciones comerciales prolongadas entre empresas, recprocamente conocidas y dignas de
6
confianza, con un volumen elevado de operaciones , llegando a
DAVARA RODRGUEZ, M. A. Manual de Derecho Informtico. 3 Ed. Aranzadi. Pamplona. 2001. Pg. 188.
Transferencia electrnica de datos (Electronic Data Interchange EDI-). La ley modelo

de la CNUDMI sobre comercio electrnico con la gua para su incorporacin al derecho interno 1996 lo define en su Art. 2.b como: "[..]la transmisin electrnica de la informacin, de ordenador a ordenador, conforme a un mtodo previamente acordado a
fin
de
estructurar
dicha
informacin".(http://www.uncitral.org/uncitral/es/uncitral_texts/electronic_commerce/1996Mode
l.html). V. MADRID PARRA, A."EDI. Electronic Data Interchange: Estado de la cuestin en UNCITRAL. RDM. 207. 1993. Pgs. 115-149; GLINIECKI, J. Y. Y OGADA C.
G." The Legal Acceptance of Electronic Documents, Writings, Signatures, and Notices
in International Transportation Conventions: A Challenge in the Age of Global Electronic Commerce". 13 NW. J. INT'L L. & BUS. 117. Spring/Summer, 1992; BOSS, A. H.
"Electronic Data Interchange Agreements: Private Contracting Toward a Global Environment" 13 NW. J. INT'L L. & BUS. 31. Spring/Summer, 1992; HEINRICH G.
"UNCITRAL und EDI-Einheitsrecht". Computer und Recht. N 10. 1994. Pgs. 118-121;
KILIAN W. 'Zweck und Inhalt des deutschen EDI-Rahmenvertrages. N 10. 1994.
Computer und Recht. Pgs. 657- 660; AUSTIN, J.R. "The law of electronic commerce
and digital signatures: An annotated bibliography." 17 J. Marshall J. Computer & Info.
L. 1043. Spring, 1999.
DOMINGUEZ LUELMO, A.: La contratacin electrnica y la defensa del consumidor.

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afirmarse en sentido estricto que nicamente los contratos celebrados a travs de este sistema son autnticos contratos electr7
nicos .
Actualmente, en los albores del S. XXI, una concepcin tan estricta
de la contratacin electrnica parece haber quedado extramuros. A pesar de la
importancia de EDI en la contratacin moderna y del anlisis especfico que
requiere, dadas sus especificidades, excluir el carcter electrnico de los contratos formados mediante otros medios modernos de comunicacin a distancia
parece un desatino. Y lo parece fundamentalmente porque los contratos que se
realizan a travs de los dems medios plantean una problemtica y unas caractersticas uniformes que pueden ser estudiadas y reguladas conjuntamente. De
este modo, la problemtica propia del documento electrnico, de la firma digital,
de la identificacin de las partes, de la prueba o del momento de perfeccin
contractual son comunes a todos ellos.
Una primera aproximacin al fenmeno de los contratos electrnicos nos desvela las caractersticas que los diferencian:
a) Contratos a distancia.
b) La formacin de la voluntad se realiza y se manifiesta a
8
travs de un medio electrnico .

Otro aspecto importante a la hora definir el contrato electrnico es
proceder a su diferenciacin con respecto al contrato informtico. Su confusin,
producida sin duda por la similitud semntica de ambos trminos, ha originado
En El Comercio Electrnico. ECHEVARRA SAENZ, J. A.: (coord.). Edisofer. Madrid.

2001. Pgs. 31-79.
7
VATTIER FUENZALIDA, C.: En torno a..... Ob. cit. Pg. 79.
CLEMENTE MEORO, M. E. "Algunas consideraciones sobre la contratacin electrnica". RdP. N 4. 2000-1. Pgs. 59-86. Algunos autores introducen, adems, un tercer
elemento. La permanencia, en la mayora de las comunicaciones, de prueba cierta del
negocio, pues, en definitiva, es un contrato escrito sui generis (documento electrnico).
MORENO NAVARRETE, M. A.: Contratos electrnicos. Ed. Marcial Pons. Madrid.
1999. Pg. 34. Este tercer elemento est presente en todos los medios telemticos
escritos, mayoritarios, sin duda, pero no en los medios auditivos y/o visuales, como el
telfono o la videoconferencia.
54
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ms de un conflicto en la doctrina. A diferencia del contrato electrnico, que,

como hemos visto, es aquel que se forma mediante el empleo de un medio
electrnico de comunicacin a distancia, el contrato informtico es aquel en el
que lo electrnico o informtico es el objeto contractual. No obstante, a pesar
de la claridad de la diferencia mencionada, mucho se ha discutido acerca del
concepto de contrato informtico. En parte de la dogmtica italiana, desde una
acepcin extremadamente amplia y errnea a nuestro juicio, se ha llegado a
afirmar que cualquier relacin jurdica contractual en la cual la informtica tenga
9
alguna relevancia puede ser calificado como contrato informtico . De esta

forma, deberan calificarse como contratos informticos no slo aquellos en los
que los bienes y servicios informticos constituyan su objeto, sino tambin
aquellos que se concluyan mediante medios informticos (por ejemplo, transfe10
rencias electrnicas de fondos y toda la gama de operaciones telemticas) ,

fusionando as los conceptos de contrato electrnico e informtico. Es, a nuestro juicio, una visin demasiado amplia del concepto de contrato informtico
que ha sido superado por la doctrina. ste surgi y se desarroll nicamente
para definir determinadas relaciones jurdicas donde lo informtico era estrictamente su objeto contractual y no el medio empleado en su celebracin, opinin que en la actualidad es sostenida de forma unnime por la doctrina espe11
cializada .
Finalmente, se ha planteado la cuestin de si los contratos informticos constituyen o no una categora contractual independiente. En este senti-
MIRABILI, G.: I contrati di informatica: Modelli, tipicit, collegamento. En I contrati di

informatica. Profili civilistici, tributari e di balancio. ALPA G. y ZENO-ZENCOVICH, V.
(coord.) Giuffr. Milano. 1987. Pgs. 3-19; GUERNELLI, M. "Il commercio elettronico e
la firma digitale" Giur. Comm. N 30.1. Gennaio - Febbraio. 2003. Pgs. 70/I-87/I.
10
ZENO-ZENCOVICH, V: Sul relievo pratico e sistemtico della categora del c.d.

contrati di informatica. En I contrati di informtica. Profili civilistici, tributari e di
balancio. ALPA G. y ZENO-ZENCOVICH, V : (coord.) Giuffr. Milano. 1987. Pgs. 3141.
11
TAPPER, C. Computer Law. Longman. 3 Ed. New York. 1983. Pgs. 43-56;
FINOCCHIARO G.: I contrati ad oggeto informatico. CEDAM. Pdova. 1993. Pg. 3;
PREZ LUO, A.E.: Manual de Informtica y Derecho. Ariel. Barcelona. 1996. Pg.
113; RODRGUEZ DE CASTRO, E. Contratacin informtica. Informtica y Derecho.
N 19-21. 1998. Vol. I. Pgs. 345-446; CARRASCOSA LPEZ, ; POZO ARRANZ, M.
A; RODRIGUEZ DE CASTRO, E. P.: La contratacin informtica: El nuevo horizonte
contractual. Los contratos electrnicos e informticos. Comares. 3 Ed. Granada. 2000.
Pg. 116.
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55
do, es cierto que los contratos informticos presentan ciertas caractersticas

comunes que permiten un tratamiento unitario de su problemtica particular,
pero ello no justifica de ningn modo una autonoma sistemtica y cientfica
12
respecto de contratos de otros gneros o que tengan distinto objeto . De la

misma opinin se muestra GALGANO al negar que esta modalidad contractual
constituya una categora contractual nueva desde el punto de vista cientfico,
pues el elemento uniformador de la categora en cuestin se halla fuera del
derecho, ya que la informtica no incorpora principios jurdicos diversos de los
13
que regulan tantas otras materias .
II. Marco legislativo
Si con un adjetivo se puede calificar el marco legislativo de la contratacin electrnica, ese es el de heterogneo. Aunque la contratacin por medios
electrnicos asume plenamente todos los principios de la contratacin general
de nuestro ordenamiento, sin embargo es incuestionable el hecho de que aquella presenta una serie de caractersticas que no pueden ser resueltas con la
mera aplicacin de las normas generales. As, el problema de la perfeccin
contractual, el de la validez de la firma o el de la seguridad y prueba del contrato son realidades que demuestran la necesidad de una intervencin normativa,
que en parte ya han llevado a cabo los legisladores estatales de forma satisfactoria.
El carcter trasnacional que habitualmente adquiere este tipo de contratacin ha llevado a las ms importantes organizaciones e instituciones internacionales a fijar su atencin en estos contratos y a establecer reglas relativas
a los mismos. De esta manera, han elaborado reglas que, aunque carentes de
12
ZENO-ZENCOVICH, V. Sul relievo pratico e sistemtico della categora del c.d.

contrati di informatica. En I contrati di.... Ob. cit. Pg. 32.
13
GALGANO, F.: La cultura italiana di fronte ai problemi informatici (considerazioni di

sintesi). En I contrati di informatica. Profili civilistici, tributari e di balancio. ALPA G. y
ZENO-ZENCOVICH, V: (coord.) Giuffr. Milano. 1987. Pgs. 373-387; STANZIONE, P.
Commercio elettronico, contrato e altre categorie civilistiche. IDII. XVII. N 4-5. 2001.
Pgs. 651-665.
56
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eficacia obligatoria, intentan establecer pautas a seguir en la celebracin de

estos contratos que faciliten una armonizacin internacional. En este sentido,
dos han sido especialmente las instituciones que han desempeado esta labor:
La ONU y la CCI.
En esta lnea, destacable es el esfuerzo realizado por la UNIDROIT y la
ONU en la regulacin del comercio internacional y de la contratacin electrnica. As, en el mbito de la contratacin internacional mercantil, destacable es la
elaboracin, por parte de la UNIDROIT, de sus Principios sobre contratos
14
comerciales internacionales
propias
15
que presenta un refinado conjunto de reglas

16
de la parte general del rgimen de obligaciones . Ms all de estos
meros principio, y siendo parte del derecho positivo de los estados suscriptores
de la misma, la Convencin de las Naciones Unidas sobre los contratos de
compraventa internacional de mercaderas, hecha en Viena el 11 de abril de
17
1980
ocupa un lugar destacado. Y ello es as porque, si bien no regula expre-
samente la contratacin electrnica, no es menos cierto que tiene, debido al

habitual carcter transnacional de sta, una incidencia crucial en su regulacin,
14
http://www.unidroit.org/spanish/principles/contracts/principles2004/blackletter2004.pdf
15
Una recopilacin de principios similares, si bien no circunscritos al mbito de la contratacin internacional mercantil, se ha producido en el mbito comunitario. Nos referimos a los Principios de la ley europea de contratos, un conjunto de reglas recopiladas con el claro objetivo de servir como punto de partida para la armonizacin de las
legislaciones de los estados miembros. Las semejanzas con los principios de la UNIDROIT son mltiples. Al igual que stos, los Principios de la ley europea de contratos carecen per se de fuerza jurdica y, al igual que los primeros, son susceptibles de
considerarse aplicables a un contrato si as lo deciden las partes. THE COMISIN ON
EUROPEAN CONTRACT LAW. The principles of European Contract Law. Part I. y II.
Kluwer Law International. The Hage-London-Boston. 2000. Para un comparacin detallada entre ambos textos, HARTKAMP A. S. The UNIDROIT Principles for International Comercial Contracts and the Principles of European Contract Law. ELPR. Vol.
2. 1994. Pgs. 341-357; BONNEL M. J. The UNIDROIT Principles of International
Commercial Contracts and the Principles of European Contract Law: Similar Rules for
the Same Purpose?. ULR. 1996. Pgs. 229-246.
16
Estos principios, carentes per se de fuerza jurdica, seran efectivas conforme a lo

dispuesto en su Prembulo en cinco ocasiones: 1. Cuando as lo acuerden las partes
en el contrato. 2. Cuando la regulacin del contrato quede en manos de la lex mercatoria. 3. Cuando no sea posible determinar qu norma debe aplicarse. 4. Para interpretar
o suplementar textos de derecho u niforme. 5. Como modelo para la legislacin nacional o internacional. UNIDROIT. Principios sobre los contratos comerciales internacionales. Roma. 1995.
17
En adelante, Convenio de Viena.

http://www.uncitral.org/pdf/spanish/texts/sales/cisg/CISG-s.pdf
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57
18
y ms especficamente, en el mbito del comercio B2B .

Con todo, esta organizacin internacional no slo ha impulsado propuestas en este campo destinadas a convertirse en autntico derecho positivo.
19
La ONU, a travs de la CNUDMI/UNCITRAL , consciente de la importancia

que en el futuro los contratos electrnicos alcanzarn en el comercio mercantil
internacional, ha propiciado tambin la elaboracin de un cuerpo normativo que
regule su problemtica concreta. Fruto de este esfuerzo surgieron dos corpus
que, aunque carentes de fuerza jurdica, tienen en la prctica gran trascendencia como fuente de influencia en las legislaciones internas de los diferentes
estados: La Ley Modelo sobre Comercio Electrnico acompaada de su Gua
para la incorporacin al Derecho Interno, aprobada mediante la resolucin
51/162 de la Asamblea General de las Naciones Unidas de 16 de diciembre de
20
1996 , y la Ley Modelo de las Firmas Electrnicas adoptada por el mismo r21
gano el 5 de julio de 2001 .

A pesar del formidable esfuerzo efectuado por las Comisiones citadas
de la ONU, otras instituciones tambin se han afanado en el intento de ordenacin de los contratos en el mbito internacional. As, en este campo la CCI ha
realizado una importante actividad recopilando las prcticas generalizadas en
cada sector del trfico, las clusulas contractuales de utilizacin generalizada
22
en el plano transfronterizo y ha desarrollado contratos modelo
para su uso en
el estandarizado comercio internacional. Junto a estas actividades, destinadas

a una homogeneizacin de la contratacin internacional genrica, la CCI tam-
18
GRAHAM. J.A. La Convencin de Viena sobre compraventa internacional de mercaderas y el Comercio Electrnico. REDI. N 39. Octubre. 2001. (www.vlex.com/redi)
19
MADRID PARRA, A. Regulacin internacional del comercio electrnico: Examen

comparado de las leyes modelo de UNCITRAL. RdNT. N 2. 2003-2. Pgs. 15-41.
20
Con la adicin del Art. 5 bis en la forma aprobada en 1998.

http://www.uncitral.org/uncitral/es/uncitral_texts/electronic_commerce/1996Model.html
21
Este texto debe completarse con una gua de incorporacin al derecho interno de los
estados, cuya publicacin, prevista para el segundo semestre de 2001, an no se ha
producido.
http://www.uncitral.org/uncitral/es/uncitral_texts/electronic_commerce/2001Model_sign
atures.html. Para un detenido y brillante anlisis de la misma V. MADRID PARRA, A.
Proyecto de Ley Modelo de la CNUDMI/UNCITRAL para las firmas electrnicas. DN.
N12. Mayo. 2001. Pgs. 1-32.
22
DE MIGUEL ASENSIO, P. A. Derecho Privado en Internet. Cvitas. 2 Ed.

2001.Madrid. Pg. 315-316.
58
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bin ha centrado sus esfuerzos en solventar los inconvenientes que la realizacin de este comercio en redes electrnicas genera. No en vano, la CCI ha
realizado diversas actividades en este mbito. As, ha trabajado en la creacin
de reglas de autorregulacin de los contratantes en transacciones electrnicas:
Elaboracin de principios con estndares ticos relativos a la promocin de
productos en Internet; contratos modelo relativos al flujo transfronterizo de datos; desarrollo de una base de datos de E-terms o trminos jurdicos suscepti23
bles de ser incorporados por referencia a los contratos electrnicos . Igualmente, ha trabajado en la elaboracin de textos regulatorios dirigidos a
fomentar la contratacin electrnica tanto en redes cerradas, creando numero24
sos Acuerdos de Intercambio , como en redes abiertas, con la redaccin del

25
General Usage for International Digitally Ensured Commerce (Versin II) , un

conjunto de definiciones comunes y de usos negociales recopilados por esta
institucin y destinado a solventar el problema de la seguridad y la verificacin
del comercio electrnico en este tipo de redes.
No slo se han dado pasos destinados a establecer una regulacin de los contratos electrnicos en el mbito internacional, tambin en el comunitario se han promulgado normas, dotadas de plena eficacia jurdica, destinadas a regular la contratacin en la esfera del comercio electrnico. No en
vano, la Unin Europea entendi desde un principio que su regulacin era un
requisito imprescindible para generar la confianza necesaria para el desarrollo
26
27
del comercio electrnico y el xito del mismo . Fruto de esta preocupacin ,
23
DE MIGUEL ASENSIO, P. A. Derecho Privado.....Ob. cit. Pg. 317.
24
Se conoce comoAcuerdo de Intercambio (Interchange Agreement) al contrato previo

a la utilizacin de un sistema EDI. En este contrato, las partes fijarn las reglas jurd icas y tcnicas a las que somentern los contratos celebrados por este medio. (V.
ESCH, R. Interchange Agreement. The EDI Law Review. Vol I. N 1. Pgs. 3-41;
REAMS, B.D. y KUTTEN, L.J. Electronic contracting law. EDI and business transactions. 1994-1995 Edition. Deerfield. Pgs. 5-9.)
25
http://www.iccwbo.org/home/guidec/guidec_two/foreword.asp
26
Comunicacin de la Comisin al Comit Econmico y Social y al Comit de las R egiones titulada Iniciativa de comercio electrnico. COM (97) 157 final. Pg. 20.
27
Para un comentario ms extenso V. RAMOS HERRANZ, I. Iniciativas de la Unin

Europea sobre comercio electrnico. (I) SCE. N 485. Pgs. 1-8; RAMOS HERRANZ,
I. Iniciativas de la Unin Europea sobre comercio electrnico. (II) SCE. N 486. Pgs.
1-10; RAYNAUD, M. Les regles applicables au commerce par voie electronique.
CJFE. N 4. 1997. Pgs. 895-907; DICKIE, J. Internet and Electronic Commerce Law in
RCE nm. 86 2007 59
se promulgaron dos normas de especial relevancia:

1 La Directiva 2000/31/CE, de 8 de junio de 2000, relativa
a determinados aspectos jurdicos de la sociedad de la informacin, en
particular del comercio electrnico en el mercado interior (Directiva de
comercio electrnico) y muy especialmente su Art. 9, concerniente al
tratamiento de los contratos por va electrnica, que obliga a los Estados miembros a permitir la celebracin de contratos por esta va, si
bien, deja en manos de los estados toda su regulacin.
2 La Directiva 1999/93/CE, de 13 de diciembre de 1999,
por la que se establece un marco comunitario para la firma electrnica,
que establece el reconocimiento legal y un mnimo desarrollo de este
crucial instrumento tcnico imprescindible para el buen funcionamiento
28
de la contratacin electrnica .
Finalmente, siguiendo la estela del derecho comunitario, en nuestro ordenamiento interno tambin se han promulgado normas que regulan esta materia y desarrollan las Directivas anteriormente citadas. Dos son las normas que
acometen esta labor: 1 La reciente Ley de la Sociedad de la Informacin y
Comercio Electrnico (LSSICE), especialmente su Art. 22, relativo a la validez y
eficacia de los contratos celebrados por va electrnica. 2 La Ley 59/2003, de
European Union. Hart Publishing. Oxford. 1999; PLAZA PENADES, J. La Directiva de

Comercio Electrnico. RdP. N 5 2000. Pgs. 537-550; DAZ FRAILE, J. M. El comercio electrnico: Comentario a la Directiva y al Proyecto de Ley espaol de 2000
(Crnica de su contenido, origen, propsitos y proceso de elaboracin). AC. 2001.
Pgs. 31-58; LOPEZ TARRUELLA, A. A European community regulatory framework
for electronic commerce. CMLR. N 38-6. 2001. Pgs. 1337-1384; ARROWSMITH, A.
E-commerce policy and the EC procurement rules: The chasm between rethoric and
reality CMLR. N 38. 2001. Pgs. 1447-1477.
28
Cabe precisar que, al margen de esta normativa especfica, existe otra rama normativa comunitaria que tiene una incidencia directa en la contratacin electrnica: Las reglas de proteccin de los consumidores. Por ello, no debemos olvidar tres Directivas:
1. La 97/7/CE, de 20 de mayo de 1997, relativa a la proteccin de los consumidores en
materia de contratos a distancia. 2. La 1999/44/CE, de 25 de mayo de 1999, sobre determinados aspectos de la venta y garantas de los bienes de consumo. 3. Directiva
2002/65/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de septiembre de 2002, relativa a la comercializacin a distancia de servicios financieros destinados a los consumidores, y por la que se modifican la Directiva 90/619/CEE del Consejo y las Directivas 97/7/CE y 98/27/CE
60
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19 de diciembre, de firma electrnica
29
que regula este instrumento tcnico la
cual, al igual que ocurriera con su antecesor normativo el RDL 14/1999, de 17

30
de septiembre- no incluye ninguna referencia a aspectos contractuales .
III. La perfeccin de los contratos electrnicos

1. Una aproximacin al fenmeno
La determinacin del momento exacto del nacimiento del contrato ha

sido, histricamente, una fuente de preocupacin para el jurista. As qued
patente durante el proceso codificador del S. XIX, tal y como demostraban los
29
En el derecho interno, tal como ocurriera en el mbito comunitario, junto a las normas
reseadas se encuentran aquellas otras destinadas a la proteccin de consumidores
protagonizada por la la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la
Contratacin, especialmente su Art. 7.3 que establece las normas para la incorporacin de las condiciones generales en los contratos de adhesin y la Ley 26/1984, de
19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios. Asimismo, es
preciso atender a otra norma, la Ley 7/1996, de 15 de enero, de Ordenacin del Comercio Minorista, con especial atencin de los artculos 38 a 48, relativos a la prote ccin de los consumidores en materia de contratos a distancia.
30
Menos conocidas, pero no por ello residuales, existen otras dos normas que tienen
especial trascendencia en la contratacin electrnica en el mbito burstil: 1 La ley
24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores que crea el sistema continuo de interconexin burstil, tipificndolo en su Art. 49 y la transmisin de informacin por lnea
telemtica a la CNMV, regulado por el acuerdo de dicha Comisin del 11 de marzo de
1998. 2 El RD. 1369/1987 que crea, a su vez, el Sistema Nacional de Compensacin
Electrnica, en el que se integra la Transferencia Electrnica de Fondos para el pago
de las obligaciones, regulada en cuatro circulares del Banco de Espaa de 1998: A)
Circular 9/1998, de 30 de octubre (BOE de 19 de noviembre). Entidades miembros del
Sistema Nacional de Compensacin Electrnica, Reglamento del Sistema Nacional y
Sistema Nacional de Intercambios, sobre modificacin de la normativa del Sistema
Nacional de Compensacin Electrnica, para su adaptacin a la tercera fase de la
Unin Econmica y Monetaria de la Unin Europea. B) Circular 8/1998, de 30 de octubre (BOE de 19 de noviembre). Entidades miembros del Sistema Nacional de Compensacin Electrnica, Sistema Nacional de Intercambios. Norma SNCE-006. Subsistema general de cheques para pago de carburante y de viaje. C) Circular 2/1998, de
27 de enero (BOE de 11 de febrero). Entidades miembros del Sistem a Nacional de
Compensacin Electrnica. Reglamento del Sistema Nacional y Sistema Nacional de
Intercambios. Adaptacin de la normativa del Sistema Nacional de Compensacin
Electrnica para la incorporacin de los documentos endosados al Subsistema general
de cheques y pagars de cuenta corriente. D) Circular 1/1998, de 27 de enero (BOE
de 11 de febrero). Entidades miembros del Sistema Nacional de Compensacin Electrnica. Sistema Nacional de Intercambios.
RCE nm. 86 2007
61
antiguos Arts. 1262 CC y 54 del Cco, preceptos que como es sabido regulaban,
y an regulan con su nueva redaccin, esta cuestin trascendental en nuestro
ordenamiento. La preocupacin en la determinacin del momento de la perfeccin contractual, instante a partir del cual surgen los derechos y obligaciones
de las partes, es fundado. No en vano, fijado el momento y el lugar de su nacimiento ser posible la determinacin de la legislacin y de la jurisdiccin aplicable.
Es conocido por todos que, hasta fechas muy recientes, la formalizacin
de las relaciones contractuales en el trfico econmico empresarial ha estado
vinculada de manera intrnseca al papel. Este apego, como es natural, sigui
existiendo a pesar del desarrollo tecnolgico de finales del S. XIX y principios
del XX si bien es cierto que, con la aparicin del telgrafo y del telfono y la
rapidez caracterstica de aquellos nuevos medios de comunicacin- la
contratacin a distancia comenz a adquirir un protagonismo hasta la fecha
desconocido. Hasta entonces, el correo un medio de comunicacin lento y no
siempre fiable- se configuraba como el nico medio a distancia para articular
una relacin contractual. La aparicin de los nuevos medios elimin estos
inconvenientes pero, a la vez, sugiri serios interrogantes que dieron lugar,
como veremos a continuacin, a encarnizados debates jurdicos.
Superada con la intervencin jurisprudencial y normativa la cuestionada
31
validez de los medios electrnicos para contratar , la difusin de estos nuevos
31
Esta discusin histrica, propiciada por la ausencia de un marco regulador especfico,

se extenda a cuestionar de forma reiterada la validez de todos los medios de comunicacin a distancia como instrumentos vlidos para obtener la perfeccin de un contrato. Salvo el telgrafo, cuyo empleo se hallaba regulado en el antiguo Art. 54 del Cco,
todos los dems eran puestos en cuestin. Con todo, si bien el telgrafo no fue cuestionado debido a su previsin normativa, tambin ste fue objeto de un debate interesante. En este sentido, recordemos que el Art. 51 del CCo. seala que: "La correspondencia telegrfica slo producir obligacin entre los contratantes que hayan admitido
este medio previamente y en contrato escrito, y siempre que los telegramas renan las
condiciones o signos convencionales que previamente hayan establecido los contratantes, si as lo hubiesen pactado". De esta manera, era necesario entender que todos
los contratos mercantiles requeran para su contratacin a distancia la aceptacin previa y por escrito de las partes. O bien, era posible interpretar que el Art. 51 se refera
nicamente al telgrafo y que no tena aplicacin, ni siquiera analgica, a los modernos medios de contratacin. La Jurisprudencia del TS matiz las exigencias de estos
requisitos, declarando vlida la utilizacin del telgrafo an cuando no exista pacto
anterior y por escrito de las partes, tal como exiga el artculo tantas veces mencionado. Y es precisamente ste el extremo que se discute: Si en los contratos civiles celebrados mediante telgrafo deben aplicarse estos requisitos o no. Pues de no serlo, nos
hallaramos en una paradjica situacin en la que la contratacin civil sera mucho
62 RCE nm. 86 2007
medios de comunicacin, el telgrafo y el telfono, llev aparejado un debate

jurdico que lleg a convertirse en una discusin clsica, nos referimos a la
consideracin de la contratacin a distancia como contratacin entre presentes
32
o, por el contrario, entre ausentes .

El elemento diferenciador entre los partidarios de una u otra postura se
ms gil que la mercantil. Para una parte de la doctrina, los requisitos del Art.51 del
CCo son exigibles, tan slo, a efectos probatorios (ROGEL VIDE, C. Momento y lugar
de la perfeccin de los contratos mercantiles. La Ley 1982-4. Pg.1253-1271; MENNDEZ MATO, J.C. La oferta...Ob. cit. Pg. 230; FERNNDEZ RUIZ, J. L. Fundamentos de Derecho Mercantil. T.II. 2 Ed. Edersa. Madrid 1999. Pgs. 155-156; SNCHEZ CALERO, F. Instituciones de Derecho Mercantil. Vol. II. 24 Ed. McGrawHill.
Madrid. 2001. Pg. 134-135) siendo, an con la ausencia de los mismos, plenamente
vlidos los contratos llevados a cabo si puede probarse que las parte s han aceptado el
empleo del telgrafo de forma expresa. Esta acertada posicin parece asentarse en un
triple fundamento: A) En una interpretacin favorable del Art. 3.1 del CC, aplicable
tambin en el mbito mercantil por orden del Art. 50 del CCo. B) En la consideracin
del empleo del medio de comunicacin como un uso mercantil, debido al normal y continuo empleo del mismo en la prctica comercial. C) Al criterio espiritualista, vigente en
nuestro Ordenamiento.(p.ej. STS de 23 de noviembre de 1989 (RJ 1989\7905), STS
de 14 de noviembre de 1996 (RJ 1996\8369), STS de 29 de noviembre de 1996 (RJ
1996\8566). No obstante, otros autores (VICENT CHULI, F. Introduccin al Derecho
Mercantil. 14. Ed. Tirant Le Blanch. Valencia. 2001. Pg. 722.), por el contrario, vienen a manifestar que la contratacin por telegrama slo obliga si los contratantes la
han admitido previamente por escrito, manifestacin hecha desde el convencimiento
jurdico manifestado en el viejo aforismo que declara que en la claridad no es necesaria la interpretacin. Ante esta realidad podemos manifestar, a modo de conclusin,
que la contratacin telegrfica en el mbito mercantil se tornaba particularmente compleja al presentar dos posturas: A) Postura literal: Entenda que la contratacin era eficaz y generaba obligaciones, cuando concurran los requisitos del prrafo segundo del
Art. 51 del CCo. B) Postura flexible o jurisprudencial: Defenda que la contratacin era
eficaz y generaba obligaciones, aun cuando los requisitos del prrafo segundo del
CCo no concurrieran, siendo stos exigibles como meros efectos probatorios pues es
aqu, en los aspectos probatorios y no en la validez del contrato, donde se centraba la
problemtica planteada. Por el contrario, la contratacin telegrfica en el mbito civil,
dirigida por el criterio del Art.1262.2 que lo equipara por analoga a la contratacin realizada por carta, se nos presentaba de forma ms sencilla, siendo plenamente vlida
sin necesidad de acuerdo previo acerca del medio empleado.
32
El empleo del trmino ausente, de uso generalizado en nuestra doctrina, ha sido

criticado por un sector de la misma sealando, bsicamente, la confusin terminolgica que supone su empleo al estar el mismo reservado jurdicamente para el supuesto
de ausencia legal. (V. ROVIRA y PALOMAR, A. Problemas de la contratacin de personas distantes. ADC. 1958. Pg. 149; MARTNEZ GALLEGO, E. La formacin del
contrato a travs de la oferta y la aceptacin. Pg. 116). Es sta, a nuestro juicio, una
razn que no excluye la utilidad de dicho trmino. Cierto es que el lenguaje jurdico
debe dotarse de trminos precisos, exigencia sta que, a nuestro juicio, no excluye la
polisemia terminolgica cuando sta se aplica en distintos ramas o mbitos del derecho. As, muy difcilmente puede alegarse la incorreccin terminolgica del trmino
ausencia, aplicada al derecho de contratos, por temor a ser confundida con el concepto de ausencia legal propio del Art. 183 CC.
RCE nm. 86 2007
63
fundamentaba, de forma prcticamente unnime, en la inmediatividad existente

entre la emisin de la oferta y la recepcin de la demanda. Segn se afirmara o
no dicho elemento, la opcin escogida resultaba ser una u otra. Lo cierto es
que la doctrina presenta, parece que de forma irremediable, una posicin
dividida.
Algunos
autores
han
33
inmediatividad no se produce
mantenido
de
forma
residual
que
esa
en las nuevas formas de contratacin y otros
han mantenido posiciones opuestas,
34
argumentando que el intervalo temporal
existente entre la emisin de la aceptacin y el conocimiento del mismo por el

oferente es irrelevante, debido a la extraordinaria rapidez del medio de
35
comunicacin empleado . De esta forma, sera posible la celebracin de
33
ALVENTOSA DEL RO, J. Nueva Enciclopedia Jurdica. Seix, XIX, Barcelona. Pgs.
538-551; SIERRA FLORES DOA, M. Impacto del comercio electrnico en el derecho
en la contratacin. Cuadernos mercantiles. ER. 2002. Pg. 133.
34
ROGEL VIDE, C. Libro homenaje al Profesor Jos Beltrn de Heredia y Castao. 1

Ed. Salamanca. 1984. Pg. 575; MADRID PARRA, A. Contratacin Electrnica. En
Estudios Jurdicos en Homenaje al Profesor Aurelio Menndez. T. III. Cvitas. Madrid.
1996. Pgs. 2913-2957; ALVAREZ CIENFUEGOS quien manifiesta: "La emisin de la
aceptacin y su conocimiento por el oferente se nos representan como actos simultneos. LVAREZ CIENFUEGOS, J. M. Las obligaciones concertadas por medios
electrnicos y la documentacin electrnica de los actos jurdicos. La Ley. 1992-4.
Pgs. 1012-1028; SNCHEZ CALERO, F. Instituciones.... Ob. cit. Pg.134. Asimismo,
GMEZ CALERO, J. manifiesta: No debemos omitir una referencia a los contratos
celebrados por telfono. Por lo que atae al momento de la perfeccin, no hay i nconveniente en admitir[...]la equiparacin del supuesto de que los posibles contrata ntes estn en comunicacin telefnica a la hiptesis de que se hallen presentes en un
mismo lugar[...]. GMEZ CALERO, J. El contrato mercantil: Nociones Generales. En
Derecho Mercantil. JIMNEZ SNCHEZ, G. J. (coord.) 6. Ed. Ariel. 2000. Pg. 221241. De idntica opinin y en trminos semejantes se muestran LALAGUNA DOMNGUEZ, E. Sobre la perfeccin de los contratos en el Cdigo Civil. La Ley, 1989-2.
Pg. 1135-1154; BROSETA PONT, M. Manual de Derecho Mercantil. 10 Ed. Tecnos.
19 94. Pg.445-446; RIVERO ALEMN, S. Disciplina del Crdito Bancario y Proteccin del Consumidor. 1 Ed. Pamplona. Aranzadi.. 1995. Pg.473; DURANY I PICH.
Perfeccin del contrato. D Civil. Enciclopedia Jurdica Bsica, III. 1 Ed. Cvitas. Madrid. 1995. Pgs. 4839-4844; GARCA AMIGO, M. Lecciones de Derecho Civil. II. Teora general de las obligaciones y contratos. McGrawHill. 1995. Pg. 156-158; DEZ PICAZO, L. Fundamentos de Derecho Civil Patrimonial. T. I. Madrid. 1993. Pg. 318;
LASARTE LVAREZ, C. Principios de derecho civil. T. III. 5 Ed. Trivium. Madrid.
1999. Pg. 63; URIA, R. y MENNDEZ A. Curso de derecho mercantil. Vol. II. 1 Ed.
Cvitas. Madrid. 2001. Pg. 35. No slo en Espaa se mantiene esta posicin, en Italia
y en Francia diversos autores mantienen posturas semejantes. OSTI, G. "Contratto":
Novissimo Digesto Italiano. Tomo IV. UTET. Torino. 1959. Pg. 462-535; MESSINEO,
F. "Contrato. Diritto Privato" Enclopedia del Diritto. IX. Giuffr. Milano. Pg. 784-979;
RAVAZZONI, A. La formazione del contratto. I, Le fasi del procedimento. Giuffr. Milano. 1996. Pg. 87; LAUDE, A. La reconnaisance par la juge de l'existence d'un contrat.
Presses Universitaires D'Aix-Marseille, Aix-en-Provence, 1992. N 456. Pg. 137.
35
APARICIO VAQUERO, J.P. Momento y lugar de perfeccin de los contratos electrRCE nm. 86 2007
64
36
contratos entre presentes mediante el uso del telfono, del fax, del tlex , as
37
como mediante la utilizacin del correo electrnico
y de otros anlogos tales
como el videotexto o la videoconferencia. De esta manera, los contratos

celebrados por estos medios seran contratos de formacin instantnea; pues
para que existiera un contrato de formacin sucesiva, adems de una distancia
fsica entre las partes, debera existir un intervalo de tiempo relevante entre la
emisin de la aceptacin y el conocimiento de la misma por parte del oferente.
La jurisprudencia del TS apoy esta posicin en una famossima sentencia de
1948 que, apoyndose en el argumento de este sector doctrinal, declar que la
voluntad del aceptante se entiende emitida entre presentes cuando la misma se
comunica a travs del telfono, lo que con razn, ha llevado a algn autor a
generalizar el precepto y sealar que la utilizacin de medios telemticos
perfecciona la contratacin entre presentes cuando se realiza mediante un
38
proceso simultneo u on-line , extremo ste que, un cambio de criterio del TS

as como la moderna legislacin, como comprobaremos a posteriori, ha optado
por contradecir.
En
efecto,
parte
de
la
doctrina
no
apreciaba
esta
idea
de
inmediatividad, defendiendo en consecuencia el carcter de contratacin entre

ausentes de los contratos realizados por estos medios. A finales de los aos
noventa, un sector doctrinal y jurisprudencial opt por esta consideracin. As,
el TS adopt un nuevo criterio que se puso de manifiesto en sentencia de 30 de
julio de 1996. All, el Alto Tribunal defenda esta posicin y extenda la
39
regulacin del original Art. 1262 CC
al sealar que: "El Cdigo Civil,
atendiendo a la fecha de su publicacin, en su artculo 1262 ya es previsor en

cuanto autoriza la aceptacin hecha por carta, si bien no obliga al que hizo la
oferta sino desde que llega a su conocimiento, lo que cabe extender a otros
medios de comunicacin aportados por los avances de la tcnica moderna
como sucede con el telgrafo, el tlex, el telefax, aadiendo a continuacin, en
nicos. RdNT. N 5. 2004-2. Pgs. 101-118.

36
GMEZ LAPLAZA, M. C. Comentarios al Cdigo Civil y compilaciones forales, XVII1.B. Madrid. 1993. Pg. 134.
37
38
DURANY I PICH. Perfeccin del contrato...Ob. cit. Pg. 4839-4844.

RIVERO ALEMN, S. Disciplina del crdito... Ob. cit. Pg. 473.
39
Criterio de la recepcin: "La aceptacin hecha por carta no obliga al que hizo la oferta
sino desde que lleg a su conocimiento.[...]"
RCE nm. 86 2007
65
referencia a los medios de comunicacin citados, que stos: Sirven para

exteriorizar declaraciones de voluntad que, aunque son comunicativas, no son
instantneas
coincidentes
en
las
conjunciones de voluntad de los
40
contratantes interesados" , manifestacin sta que pocas dudas deja acerca

de su posicin.
En la actualidad, la posicin del legislador no difiere en absoluto de esta
va y, a mi juicio, pocas dudas se plantean del triunfo de esta posicin por la
intervencin en el debate de las nuevas medidas legislativas y, ms
concretamente, la nueva Ley de Servicios de la Sociedad de la Informacin y
Comercio Electrnico (LSSICE). En este sentido, parece innegable que la idea
de contrato a distancia o entre
ausentes se hace presente en la propia
definicin de contrato electrnico que la nueva ley ofrece al definir ste, ex

Anexo letra h), como aquel en el que la oferta y la aceptacin se trasmiten por
medio de equipos electrnicos de tratamiento y almacenamiento de datos,
conectados a una red de telecomunicaciones. Parece que el legislador
asimila, a travs de esta interconexin, los contratos electrnicos a los
contratos a distancia o entre ausentes, siguiendo de esta manera la idea del
legislador comunitario que ya actu de forma idntica en la redaccin del
Considerando
11
de
la
Directiva
2000/31/CE
reguladora
del
comercio
electrnico. De esta manera, a estos contratos electrnicos les ser aplicable el

rgimen jurdico de las ventas a distancias, contenido fundamentalmente en la
Ley de Ordenacin del Comercio Minorista y en la Ley de Condiciones
Generales de la Contratacin; aplicacin sta que encuentra su apoyo en la
remisin general a las normas civiles y mercantiles operadas desde el propio
Art. 22.1 de la LSSICE. Por ltimo, y a mayor defensa de esta interpretacin,
baste decir que este posicionamiento del legislador no es nuevo como
demuestra el RD 1906/1999, de 17 de diciembre que desarrolla el Art. 5.4 de la
Ley 7/1998, de 13 de abril, de Condiciones Generales de la Contratacin, por el
que se regula la contratacin telefnica y electrnica con condiciones
generales, al definir en su Art. 1 el mbito de aplicacin del mismo,
indicndonos que ste es aplicable a los contratos a distancia o sin presencia
40
Esta opinin jurisprudencial no se produce slo en Espaa. Tambin en el Reino

Unido se ha producido una importante sentencia que comparte este criterio en relacin
a la contratacin mediante el uso del correo electrnico. Es la sentencia Mondial Shipping and Chatering BV vs. Astarte Shipping Ltd. (Commercial Law Cases. Blanchard.
London. 1995. Pgs. 34-37)
66
RCE nm. 86 2007
fsica simultnea de los contratantes, realizados por va[...]electrnica o

41
telemtica .
2. Perfeccin de los contratos electrnicos
Habiendo ya recorrido el amplio marco de los posibles criterios aplicables

a la contratacin a distancia, cabe hacerse la pregunta bsica, la piedra angular, en materia de perfeccin de los contratos a distancia por medios electrnicos: En el Ordenamiento espaol, cundo tiene lugar sta? La respuesta no
es unitaria. A este respecto, la LSSICE tom tres medidas de especial importancia:
La primera se adopt mediante su Disposicin Adicional cuarta, modificando y unificando el prrafo segundo del Art. 1262 CC y el 54 CCo.
Art. 1262. Prrafo 2 CC:
El consentimiento se manifiesta por el concurso de la oferta y de la
aceptacin sobre la cosa y la causa que han de constituir el contrato.
Hallndose en lugares distintos el que hizo la oferta y el que la acept,
hay consentimiento desde que el oferente conoce la aceptacin o desde que, habindosela remitido el aceptante, no pueda ignorarla sin faltar a la buena fe. El contrato, en tal caso, se presume celebrado en el
lugar en que se hizo la oferta.
En los contratos celebrados mediante dispositivos automticos hay
consentimiento desde que se manifiesta la aceptacin.
Art. 54 CCo:
Hallndose en lugares distintos el que hizo la oferta y el que la
acept, hay consentimiento desde que el oferente conoce la aceptacin
o desde que, habindosela remitido el aceptante, no pueda ignorarla
sin faltar a la buena fe. El contrato, en tal caso, se presume celebrado
en el lugar en que se hizo la oferta.
En los contratos celebrados mediante dispositivos automticos
hay consentimiento desde que se manifiesta la aceptacin.
41
SIERRA FLORES DOA, M. Ob. cit.Pgs. 133-134.
RCE nm. 86 2007
67
La segunda medida se incluy en el sexto prrafo del Anexo final de la

Ley, excluyendo del concepto de servicio de la sociedad de la informacin y,
por tanto, del mbito objetivo de aplicacin de la Ley (ex Art.1), a los servicios
prestados por medio de telefona vocal, fax o tlex.
La tercera medida se estableci en el Art. 29 de la nueva norma, estableciendo el lugar de celebracin del contrato en funcin de los intervinientes
42
en el mismo. De esta manera, en los contratos celebrados con consumidores ,

la residencia de stos ser considerada el lugar de celebracin del contrato.
Por el contrario, en los celebrados entre empresarios o profesionales, en ausencia de pacto entre las partes, el contrato se presumir celebrado en el lugar
de residencia del prestador del servicio. Esta decisin, puesta en relacin con
la exclusin de determinados medios electrnicos, dibuja un panorama sorprendente que ahora examinamos con detenimiento.
A) Contratos a distancia celebrados por medios electrnicos incluidos

en la LSSICE
Pocas dudas caben despus de la lectura de la Exposicin de Motivos
y del Art. 1 de la LSSICE de que en la mente del legislador se hallaba, de forma
prcticamente exclusiva, la regulacin jurdica de los operadores econmicos
de la red. Internet, y los medios electrnicos que ella emplea en su comunicacin, se convierten as en el objeto principal de su regulacin.
En materia de perfeccin contractual, tal como seala la propia norma
en su Exposicin de Motivos, el legislador aprovecha la ocasin para adoptar
43
una solucin nica en materia de contratos a distancia , hasta ahora dispar en
42
Para un estudio general de los contratos consumidores V. VEGA VEGA, J.A. Contratos electrnicos y proteccin de los consumidores. Reus. Madrid. 2005; PANIZA FULLANA, A. Contratacin a distancia y defensa de los consumidores. Su regulacin tras
la reforma de la Ley de Ordenacin de Comercio Minorista y la Ley de Servicios de la
Sociedad de la Informacin y de Comercio Electrnico. Comares. Granada. 2003.
43
PLAZA PENADES, J. El marco jurdico general de la contratacin electrnica. RdNT.

N 4. 2004-1. Pgs. 19-44; del mismo autor La contratacin electrnica en la ley de
servicios de la sociedad de la informacin y comercio electrnico. RdNT. N1. 2003-1.
Pgs. 75-98; GARCA MAS, F.J. Algunos aspectos de la Ley de Servicios de la So68 RCE nm. 86 2007
44
el CC y CCo . Parece producirse, de esta manera, la tan esperada unificacin

45
del derecho privado en esta materia . En este sentido, no debemos olvidar la

finalidad que en la determinacin del momento de perfeccin contractual se
busca: El momento a partir del cual surgen los derechos y obligaciones de las
partes. Y es precisamente aqu, cuando podemos afirmar lo parcial de esta
unificacin. La misma se limita al momento de perfeccin del contrato, momento que como es sabido se determina conforme a los Art. 1262CC y 54 CC, pero
no a la determinacin del lugar de celebracin del contrato; determinacin que
variar conforme se aplique el Art. 29 de la LSSICE, nicamente aplicable a los
contratos celebrados por medios electrnicos empleados en Internet, o los criterios generales de presuncin del lugar de los Art. 1262 CC y 54 CCo, comunes al resto de los medios de comunicacin electrnicos.
Al anlisis del primero de estos dos grupos, nos dedicaremos en las si-
ciedad de la Informacin: El comercio electrnico, un reto de presente y futuro. Especial consideracin de la contratacin electrnica. RJN. 2005. Pgs. 73-120
44
El proceso de reforma de la cuestin de la perfeccin contractual fue arduo y complejo. Para un examen de su evolucin hasta la actualidad V. RODRGUEZ RUIZ DE VILLA, D. Tiempo y lugar de perfeccin de contratos electrnicos. RCE. N 52. 2004.
Pgs. 37-92.
45
La defensa en pro de la unificacin del rgimen de perfeccin contractual ha sido una

constante en el seno de nuestra doctrina. El fundamento de la diferenciacin decimonnica entre contratacin civil y mercantil, sustentado en el anacrnico argumentado
de una necesaria y pretendida rapidez que nicamente concierne a la contratacin
mercantil, ha sido superado por la realidad de la sociedad y del mercado. Salvo alguna
posicin marginal (V. PENDON MENNDEZ, M. A. Comercio Electrnico. RCE. N
29. 2002. Pgs. 116) lo cierto es que ya, la doctrina ms cualificada, defenda esa unificacin desde finales de la dcada de los cincuenta. (V. GARRIGUEZ, J. Qu es y
qu debe ser el derecho mercantil? RDM. 1959. Pgs. 7-59; BERCOVITZ RODRIGUEZ-CANO, A. En torno a la unificacin del derecho privado. Estudios homenaje al
Profesor Federico de Castro. Tecnos. Madrid. 1976. Pgs. 153-168; BELTRAN SNCHEZ. E. La unificacin del derecho privado RJN. N 13. 1995. Pgs. 51-179; SANZ
VIOLA, A. M. Contratacin Electrnica. AC. N 18. 2001. Pgs. 645-677; FERNNDEZ-ALBOR BALTAR, A. Rgimen jurdico de la contratacin en Internet. Comercio
electrnico en Internet. GMEZ SEGADO, J. A. (Director). Marcial Pons. MadridBarcelona. 2001. Pgs. 269-305; MADRID PARRA, A. El negocio jurdico electrnico.
RCE. N 28. 2002. Pgs. 9-33; PERALES VISCASILLAS, M. P. Comentario a los
principios de la UNIDROIT para los contratos del comercio internacional. MORAN BOVIO, D (Coordinador). Aranzadi. Pamplona. 1998. Pgs. 119-120; PERALES VISCASILLAS, M. P Formacin del contrato electrnico Rgimen jurdico de Internet.
CREMADES, J; FERNNDEZ ORDEZ, M.A; ILLESCAS ORTIZ, R.(coord.) La Ley.
2002. Pgs. 875-929; PANIZA FULLANA, A. Contratacin a distancia y defensa de los
consumidores. Su regulacin tras la reforma de la Ley de Ordenacin de Comercio
Minorista y la Ley de Servicios de la Sociedad de la Informacin y de Comercio Electrnico. Comares. Granada. 2003. Pgs.225-292.
RCE nm. 86 2007
69
guientes lneas:
A) Momento de perfeccin del contrato.
Conforme al principio general del Art. 1254 y 1258 CC existe contrato
desde que dos o ms personas consienten en obligarse, perfeccionndose el
mismo por el mero consentimiento de las partes. En los contratos electrnicos,
el consentimiento se efecta a travs de un medio telemtico, cuestin sta
46
que no altera en absoluto la naturaleza del mismo .

Pues bien, a tenor del nuevo articulado codificado, tantas veces ya citado, se seala que [...]hay consentimiento desde que el oferente conoce la
aceptacin o desde que, habindosela remitido el aceptante, no pueda ignorarla sin faltar a la buena fe.[...]. Es sta una redaccin que, cuando menos, suscita alguna duda inicial. En principio parece instaurar el criterio del conocimiento al emplear la expresin desde que el oferente conoce la aceptacin. Es
una apreciacin que no compartimos, pues, lnea seguida instaura el criterio de
la recepcin empleando la expresin [...]o desde que, habindosela remitido el
47
aceptante, no pueda ignorarla[...] . No se comprende, por tanto, la inclusin

de la primera expresin por parte del legislador, salvo, quiz, por el deseo de
tipificar, prcticamente dibujar, en los dos preceptos normativos la interpretacin jurisprudencial que con anterioridad recondujo el criterio del conocimiento,
46
Al margen de alguna o pinin residual, as se desprende de la doctrina ms autorizada

y de la propia norma positiva. As, esta modalidad de consentimiento es plenamente
vlida al estar constituido el consentimiento por cualquier declaracin de voluntad
constituida por cualquier signo idneo para hacer llegar al destinatario la intencin del
declarante (DEZ PICAZO, L. Fundamentos del...T.I. Ob. cit. Pg.112). En idntica
posicin se seala ms modernamente que: [...]el consentimiento electrnico puede
calificarse de una nueva modalidad de declaracin de voluntad negocial, de carcter
expreso, porque al igual que el consentimiento oral o escrito, los declarantes se comunican entre s por medio de signos idneos para hacer llegar a ste su intencin
(SIERRA FLORES DOA, M. Ob. cit. Pg. 123) o ms sintticamente que: [...]el
consentimiento constituye en s mismo, una modalidad especial de la voluntad negocial[....]. (MATEU DE ROS, R. El consentimiento y el proceso de contratacin electrnica. En Derecho de Internet. MATEU DE ROS, R. y CENDOYA MNDEZ DE VIGO,
J. M. (coord.). Aranzadi. Pamplona. 2000. Pg. 31)
47
MARTNEZ MATESANZ, C. y RUIZ MUOZ, M. "Algunos aspectos jurdico-privados

del proyecto de ley de SSI y de Comercio Electrnico de 8 de febrero de 2002". RCE.
N 27. 2002. Pgs. 28-58; PERALES VISCASILLAS, M. P. "Sobre la perfeccin del
contrato: el "popurr" de los nuevos artculos 1262 del CC y 54 del CCo". RCE. N
33. Dic. 2002. Pgs. 69-83.
70
RCE nm. 86 2007
48
establecido en el prrafo segundo del antiguo Art. 1262 CC , al criterio de la

recepcin. No obstante, a nuestro juicio, bien hubiera hecho el legislador con
eliminar la primera de las expresiones que nicamente invitan al equvoco.
Finalmente, la idea del establecimiento del criterio de la recepcin, se
reafirma con la puesta en relacin del propio Art. 24 de la Convencin de Viena, precepto ste que, dentro de su mbito competencial, instaur ya el criterio
de la recepcin en nuestro ordenamiento interno al manifestar que: [...]la declaracin de aceptacin o cualquier otra manifestacin de atencin llega al
destinatario cuando se le comunica verbalmente o se entrega por cualquier otro
medio al destinatario personalmente, o en su establecimiento o direccin postal, o si no tiene establecimiento o direccin postal, en su residencia habitual,
declaracin sta que pocas dudas deja al respecto.
De esta manera, podemos afirmar que, los contratos celebrados a travs de cualquier medio de comunicacin, que no constituya un dispositivo automtico, a travs de Internet, (IRC, videoconferencia y correo electrnico fundamentalmente), se entienden perfeccionados desde el momento en el que la
aceptacin llega a quien efectu la oferta o desde que sta se encuentra bajo
su poder, pudiendo acceder al contenido de la misma mediante un mnimo
comportamiento diligente, constituyendo la omisin de dicho comportamiento,
un claro atentado contra el principio de la confianza y por tanto, contra el principio de la buena fe.
En los contratos celebrados a travs de un mecanismo automtico, la
conclusin es algo ms compleja. El prrafo segundo de los Arts. 1256 CC y 54
CC declaran que en los contratos celebrados mediante dispositivos automticos existe consentimiento desde que se manifiesta la aceptacin. Es sta
49
una expresin desacertada a la par que inslita . En una remisin a los criterios doctrinales de perfeccin contractual, nicamente podemos hallar una
50
identificacin con el criterio de la emisin . En este sentido, recordemos que
48
Derogado prrafo 2 del Art. 1262 CC: La aceptacin hecha por carta no obliga al
que hizo la oferta sino desde que lleg a su conocimiento. El contrato, en tal caso, se
presume celebrado en el lugar en que se hizo la oferta.
49
De opinin semejante V. ILLESCAS ORTIZ, R. Claroscuro con patitos. De nuevo

sobre la legislacin proyectada en materia de contratacin electrnica. RCE. N 27.
2002. Pgs. 3-26.
50
La doctrina cientfica ha mantenido tradicionalmente cuatro teoras de perfeccin

contractual cuya problemtica ha sido tratada de forma muy amplia. Las dos primeras,
RCE nm. 86 2007 71
este criterio fue elegido en su momento por el legislador decimonnico por ser
el criterio que con mayor rapidez perfeccionaba el contrato, siendo til en a
l
celeridad del trfico y limitando la revocacin de la oferta hasta el momento en
el que el destinatario emita la aceptacin. Se pensaba, entonces, en los medios de comunicacin a distancia tradicionales la correspondencia postal,
principalmente- donde la existencia de un tiempo jurdicamente relevante entre
la emisin de la aceptacin y la recepcin de sta por el oferente, exista de
manera indiscutible. No obstante, la situacin actual, y muy especialmente
cuando la contratacin se articula a travs mecanismos automticos, es bien
diferente. Entre la emisin de la aceptacin y la recepcin de la misma el espacio temporal es tan corto que, en la mayora de las ocasiones, resulta humanamente inapreciable y, en todos, jurdicamente irrelevante. En efecto, no debemos obviar que, en plena explosin del comercio electrnico y mxime
cuando la propia reforma de los Arts. 1256 CC y 54 CC se opera desde la propia LSSICE, tras la expresin mecanismos automticos el legislador est pensando, bsicamente, en las plataformas de contratacin web. Por todo ello, y
siendo, como se ha dicho, la recepcin de la aceptacin prcticamente inmediata, no parece que la adopcin de este criterio por el legislador se justifique.
Por ello y a pesar de esta desafortunada redaccin, a efectos prcticos,
entendemos que este extrao criterio de la manifestacin, ex Art. 1262 CC y 54
CCo, no es otro que el antiguo criterio de la emisin que debe ser reconducido
teora de la emisin y de la recepcin, derivaban de la literalidad estricta de los antiguos Arts. 1262 CC y 54 CCo y determinaban momentos diferentes de perfeccin contractual, aplicndose uno u otro conforme a la naturaleza civil o mercantil del contrato.
Por el contrario, las dos segundas, las teoras de la expedicin y del conocimiento fueron desarrolladas tanto por la doctrina como por la jurisprudencia. Si bien la teora del
conocimiento no goz de gran apoyo por la conocida confrontacin que su aplicacin
supona con el Art. 1256 CC, no ocurri as con la teora de expedicin. As, el TS en
una tmida pero importante de 21 de febrero de 1994 (RJ 1994\1102), recondujo el criterio de la emisin al de la expedicin, argumentando que la expresin "se conteste"
se podra perfectamente equiparar a la expresin "se remita", pues muy difcilmente
pareca aprobable que el aceptante pudiera manifestar nicamente a s mismo su voluntad contractual perfeccionando el contrato sin ponerlo en conocimiento de la otra
parte. De esta manera, tras esta reconduccin del criterio, se consideraba perfecto el
contrato desde el momento en el que el aceptante expeda o remita su aceptacin al
oferente; criterio ste que, como se ver, conserva su incidencia en el nuevo marco
regulador. (V. LASARTE LVAREZ, C. Principios de...Ob. cit. Pg. 64; LALAGUNA
DOMNGUEZ, E. Sobre la... Ob. cit. Pg. 1141; VALPUESTA FERNNDEZ, M. R.
(coord.) Obligaciones y contratos. 3 Ed. Tirant Le Blanch. Valencia. 1998. Pg. 402;
DURANY I PICH, S. Perfeccin del... Ob. cit. Pg. 4843-4844; DEZ-PICAZO, L.
Fundamentos....T.I. Ob. cit. Pg. 321)
72
RCE nm. 86 2007
al criterio de la expedicin, entendiendo perfecto el contrato desde que se expide el consentimiento por parte del aceptante; consentimiento ste que a efectos prcticos se produce cuando el aceptante presiona el botn de aceptar
en el mbito de la contratacin web. No obstante, y an con el temor de resaltar lo obvio, lo dicho es aplicable a la contratacin general con dispositivos automticos, esto es, la contratacin de productos o servicios a travs de mquinas expendedoras.
Con todo, baste sealar, por ltimo, la escasa, por no decir nula, incidencia real que, en este caso concreto, la eleccin de uno u otro criterio de
perfeccin supone, debido bsicamente a la extrema rapidez de la recepcin
de la aceptacin por parte del oferente. En primer lugar porque, al no existir un
periodo temporal relevante entre la emisin y la recepcin de la aceptacin, la
eleccin de uno u otro criterio no afecta al posible derecho de revocacin del
51
aceptante . En segundo lugar, y sin duda extremo crucial al respecto, porque,

en los medios de comunicacin basados en Internet, la determinacin del lugar
de celebracin del contrato no se desprender del criterio de perfeccin elegido
sino de un precepto ad hoc, el Art. 29 de la LSSICE.
B) Lugar de celebracin del contrato.
Una de las decisiones dotadas de trascendencia con la que el legislador dot a la LSSICE, fue la creacin ad hoc de un artculo que declaraba
el lugar de celebracin de los contratos celebrados por va electrnica a travs
de Internet, excluyendo en ste medio la presuncin del lugar de celebracin
que se deriva en funcin del criterio de perfeccin doctrinal seleccionado.
La atribucin del lugar de celebracin, ex Art. 29 LSSICE, se efecta en funcin de los intervinientes. As, en los contratos celebrados entre en
los que intervenga como parte un consumidor se presumirn celebrados en el
lugar en que ste tenga su residencia habitual. Por el contrario, cuando stos
51
Todo ello sin perjuicio del derecho de desestimiento que ampara a los consumidores
en los contratos de compraventa (B2C). (Ex Art. 6.1 de la Directiva 97/7/CD, de 20 de
mayo de 1997, relativa a la proteccin de los consumidores en materia de contratos a
distancia y Art. 44 LOCM)
RCE nm. 86 2007
73
contratos se celebren entre empresarios o profesionales, y siempre que no

exista pacto entre las partes, se presumirn celebrados en el lugar en que est
establecido el prestador de servicios.
C) Ley aplicable y jurisdiccin competente:

En la determinacin de la ley aplicable baste sealar que la LSSICE, ex
Art.26, establece una remisin a las normas de derecho internacional privado.
Cabe preguntarse, por tanto, qu norma debemos aplicar para determinar la
jurisdiccin competente y la ley aplicable. La respuesta no puede ser ms casustica:
1. Contratos con consumidores (B2C): Si uno de los contratantes es
consumidor y el prestador del servicio opera en territorio comunitario, el consumidor podr presentar la demanda en su lugar de residencia conforme a la
proteccin otorgada por la normativa europea en materia de consumidores, ex
52
Art. 5 del Convenio de Roma . En cuanto a la determinacin de la ley, basta

indicar que el precepto sealado se configura como una norma de conflicto que
seala la aplicacin de la ley del Estado donde el consumidor tuviera su residencia habitual.
Cuestin diferente se plantea si el prestador del servicio se encuentra
fuera del mbito comunitario, en dicho caso la determinacin de la jurisdiccin y
la ley aplicable debern realizarse en base a las dems normas vigentes en el
mbito del derecho internacional privado. As, para determinar la jurisdiccin
53
competente, ser preciso aplicar las normas del Reglamento 44/2001 , pudiendo presentar la demanda el consumidor: A) En los tribunales del Estado
donde est domiciliado el empresario. B) En los tribunales del lugar donde es-
52
Convenio sobre la ley aplicable a las relaciones contractuales, hecho en Roma el 19

de junio de 1980.
53
Reglamento (CE) n 44/2001 del Consejo, de 22 de diciembre de 2000, relativo a la

competencia judicial, el reconocimiento y la ejecucin de resoluciones judiciales en
materia civil y mercantil
74
RCE nm. 86 2007
tuviera domiciliado el consumidor; extremo que nos interesa para proteger al

mismo. C) Ante el Tribunal que ambas partes acuerden. No obstante, es preciso sealar que el empresario nicamente podr demandar al consumidor en los
tribunales del domicilio de ste, ex Art. 16.2. Reglamento 44/2001, siendo aplicable la ley del Estado del tribunal donde se interponga la demanda.
No obstante, el R. 44/2001 no es aplicable a las relaciones contractua54
les con Dinamarca, debiendo acudir al Convenio de Bruselas . Idntica situacin ocurre en las relaciones mantenidas con Noruega, Suiza e Islandia, pases
55
con los cuales debemos acudir a la regulacin del Convenio de Lugano . Ambos convenios, acabados de citar, atribuyen la competencia judicial al foro del
domicilio del consumidor, siendo aplicable la ley de ste.
Finalmente, en defecto de la aplicacin de estos Convenios, ser preciso acudir a las normas de atribucin competencial de nuestro derecho interno,
ex Art. 22 LOPJ. De esta manera, los tribunales espaoles podrn conocer los
litigios relativos a los consumidores en los siguientes casos: A) Cuando las
partes se hayan sometido tcita o expresamente a los juzgados y tribunales
espaoles. B) Cuando el demandado tenga su domicilio en Espaa. C) Tratndose de una venta a plazos de bienes muebles corporales o de prstamos destinados a ifnanciar su adquisicin, cuando el comprador tenga su domicilio en
Espaa. D) Bien cuando se trate de cualquier otro contrato de prestacin de
servicios o relativo a bienes muebles, o bien cuando la celebracin del contrato
hubiere sido precedida por oferta personal o de publicidad realizada en Espaa
o el consumidor hubiera llevado a cabo en territorio espaol los actos necesarios para la celebracin del contrato. Baste sealar, por ltimo, que en estos
supuestos se aplicar la ley espaola.
En efecto, conforme al apartado D, anteriormente expuesto, la prctica
totalidad de los contratos celebrados a travs de Internet podran considerarse
incluidos. De igual modo, el comerciante al ofrecer su publicidad a travs de su
website cumple el requisito normativo, lo que le perjudica notablemente y
beneficia al consumidor. Es ste, en opinin de la doctrina ms moderna, un
54
Convenio relativo a la competencia judicial y a la ejecucin de resoluciones judiciales

en materia civil y mercantil, hecho en Bruselas el 27 de septiembre de 1968.
55
Convenio relativo a la competencia judicial y a la ejecucin de resoluciones judiciales

en materia civil y mercantil, hecho en Lugano el 16 de septiembre de 1988.
RCE nm. 86 2007
75
beneficio excesivo para el consumidor. Por ello, se dice, debe imponerse una
reduccin teleolgica en sintona con la ratio de la norma: debe rechazarse la
competencia con los tribunales espaoles cuando el asunto no presenta vincu56
lacin clara con Espaa .
2. Contratos entre empresarios (B2B): Si el contrato se celebra entre

profesionales o empresarios, la LSSICE ser aplicable, ex. Art. 1, cuando los
contratantes tengan su residencia o domicilio social en Espaa.
Al igual que en los contratos con consumidores, las normas de derecho
internacional privado a las que debemos acudir son las mismas a la hora de
determinar la jurisdiccin y la ley aplicables a los contratos celebrados entre
empresarios y consumidores. De esta manera, el Reglamento 44/2001 nos
ofrece un triple criterio:
A)
Ser competente el tribunal del Estado donde tiene su domicilio el

empresario o profesional demandado (Art. 2).
B)
Criterio de sumisin tcita (Art. 24). As, en litigios sobre los que
las partes tienen la libre disposicin de sus derechos, stas pueden elegir tcitamente los tribunales estatales ante los que litigar.
Esta eleccin tcita se materializa en la presentacin de la demanda por parte del demandante y en la contestacin del demandado sin impugnar la competencia. Parece ser, en definitiva, un foro eficiente de competencia judicial internacional que permite a las
partes ubicar el litigio donde ms conviene a ambos en el momento en el que surge el mismo, a la vez que puede permitirles reducir
57
gastos procesales .
C)
Criterio de sumisin expresa (Art. 23.1). Las partes acuerdan inicialmente, por escrito, la sumisin expresa a un tribunal determinado, que tendr competencia exclusiva, salvo pacto en contrario,
para entender el asunto en caso de litigio.
56
CALVO CARAVACA, A y CARRASCOSA GONZLEZ, J. Conflictos de leyes y conflictos de jurisdiccin en Internet. Clex. Madrid. 2001. Pg. 92.
57
76
CALVO CARAVACA, A y CARRASCOSA GONZLEZ, J. Ob. cit. Pg. 42.
RCE nm. 86 2007
No obstante, recordemos que en las relaciones con Dinamarca el Convenio de Bruselas sigue vigente, el cual nos seala que la competencia jurisdiccional en materia contractual recae sobre el tribunal del lugar donde hubiere
sido o debiera ser cumplida la obligacin que sirve de base a la demanda(Art.
5.1). Idntica solucin nos ofrece el Convenio de Lugano (Art. 5.1) que, recordemos, debe ser aplicado en las relaciones contractuales con Noruega, Suiza e
Islandia. En todos esos casos, se aplicar la ley del Estado del tribunal competente.
Finalmente, cuando ninguna de estas normas sea aplicable, deberemos acudir al Art. 22.LOPJ. Este precepto nos presenta dos opciones posibles:
Lugar de nacimiento del contrato y lugar de cumplimiento de la obligacin:
A. Lugar de nacimiento de las obligaciones: El Art. 22 LOPJ seala la
competencia de los jueces y tribunales espaoles: [...]en materia de obligaciones contractuales cuando estas hayan nacido[...] en Espaa. Vemos as como
para determinar la competencia, en este supuesto concreto, es necesario determinar el lugar de nacimiento de las obligaciones y, por tanto, de la celebracin del contrato. De esta manera, para determinar esta realidad a la luz del
Ordenamiento espaol en los contratos celebrados por los medios de comunicacin propios de Internet, es obligado acudir al Art. 29 LSSICE. As, en los
contratos propios del B2B, las partes pueden pactar el lugar que se presumir
como lugar de celebracin contractual. En defecto de pacto, se presumir celebrado en el lugar en el que el prestador del servicio tenga su domicilio o residencia social (Art. 29.2). Si las partes pactaran que Espaa fuera el lugar de
celebracin del contrato o el prestador del servicio tuviera en la misma su domicilio o sede social, la ley aplicable ser la ley espaola y, muy especialmente,
en aquello que le competa, la LSSICE.
B. Lugar de cumplimiento de la obligacin: El Art. 22 LOPJ seala la
competencia de los jueces y tribunales espaoles: [...]en materia de obligaciones contractuales cuando estas [...] deban cumplirse en Espaa. Este criterio
no presenta ninguna dificultad en su apreciacin, bastando con determinar que
la obligacin sometida a litigio precisaba ser cumplida en Espaa. En dicho
RCE nm. 86 2007
77
caso, en aquellos contratos celebrados a travs de los medios de comunicacin

propios de Internet, en el mbito del B2B, ser de aplicacin nuestra norma
interna sobre comercio electrnico junto al resto del ordenamiento jurdico
B) Contratos a distancia celebrados por medios electrnicos

excluidos de regulacin especfica en la LSSICE
A pesar de la exclusin de la regulacin especfica de la LSSICE de

otros grandes medios de comunicacin, es innegable que el telfono, el fax o
tlex tienen su uso hoy da. Esta exclusin, a tenor de lo dicho por la doctrina y
jurisprudencia ms autorizada, no excluye la validez de los mismos para contratar, nicamente los priva de la presuncin de la celebracin del contrato del
Art. 29 as como de la del resto de obligaciones especficas impuestas por la
Ley (acuse de recibo, informacin posterior a la celebracin del contrato, etc.).
A) Momento de perfeccin del contrato: Los contratos celebrados a travs de cualquiera de los medios de comunicacin a distancia excluidos de la LSSICE se entienden perfeccionados desde el momento en
el que la aceptacin llega a quien efectu la oferta o desde que sta
se encuentra en su poder, debido todo ello a las mismas razones que
ya se expusieron en el epgrafe anterior.
B) Lugar de celebracin: En aplicacin del criterio de recepcin que nos
ha
determinado
el
momento
del
nacimiento
del
contrato, ex
Arts.1262CC y 54 CCo, podemos presumir que el lugar de celebracin del contrato es el domicilio del oferente.
C) Ley y jurisdiccin competente: En la determinacin de la ley y la jurisdiccin competentes, todos los criterios, a excepcin del lugar de celebracin del contrato, son de aplicacin idntica a los medios de comunicacin electrnicos excluidos del mbito de aplicacin del
LSSICE. Y ello es as porque, recordemos, a estos medios no se les
puede aplicar la presuncin del lugar de celebracin del contrato tipificado en el Art. 29 LSSICE. Por ello, no nos queda otra opcin que
78
RCE nm. 86 2007
acudir al Art. 22 LOPJ el cual seala que los jueces y los tribunales
espaoles sern competentes
[...]en materia de obligaciones con-
tractuales cuando estas hayan nacido[...] en Espaa . Pues bien, en

los contratos celebrados por medios de comunicacin electrnicos
excluidos de la LSSICE ser necesario determinar el lugar de celebracin contractual conforme a los criterios tradicionales de perfeccin contractual, aplicables a los Art. 1262 CC y 54 Cco
De esta manera, como ya sealamos en anterior ocasin, el criterio de
la recepcin se configura como el criterio de perfeccin contractual a aplicar en
la contratacin entre ausentes en la que no intervienen dispositivos automticos; instrumentos stos que, en la realidad del momento, no intervienen en la
contratacin a distancia en los medios de comunicacin excluidos de la LSSICE. Por ello, entendemos que el lugar de celebracin del contrato es el domicilio del oferente, ya que el contrato se perfecciona desde que ste recibe la
aceptacin, debiendo presumirse el domicilio de quien recibe la aceptacin
como lugar de celebracin contractual.
Finalmente, y aclarada ya la cuestin tratada, baste recalcar la importancia que, para el comercio electrnico, reviste el poder determinar con claridad, a travs de un marco normativo claro, el momento de perfeccin contractual. En un medio donde la seguridad y la informacin para generar una
confianza slida en los consumidores se configura como una exigencia bsica,
la solucin de la cuestin estudiada era una necesidad primordial que, con
acierto, entr a regular el legislador. Por ello, el legislador no slo procedi a la
reforma de los preceptos normativos responsables de determinar la perfeccin
contractual (Disp. Adic. Cuarta LSSICE) sino que impuso en el nuevo entorno,
58
deberes de informacin pre y postcontractual
en las relaciones jurdicas con
consumidores (ex Arts. 27 y 28 respectivamente) con el fin ltimo, insistimos,

de generar la tan ansiada confianza de los consumidores en este nuevo espacio econmico. No obstante, baste precisar, quiz de forma superflua, que el
incumplimiento por parte del oferente de las obligaciones de informacin esta-
58
VZQUEZ RUANO, T. La seguridad electrnica en la fase precontractual. Un apunte

desde el derecho comunitario. Derecho Patrimonial y Tecnologa. MADRID PARRA,
A. (Director). Marcial-Pons. Madrid-Barcelona. 2007. Pgs.251-274.
RCE nm. 86 2007
79
blecidas en la LSSICE, en nada afectan al rgimen de perfeccin del contrato.
IV. Definicin de documento
Desde un punto de vista meramente etimolgico, documento procede

del trmino latino doceo, ensear, mostrar; es decir, lo que informa, lo que da
59
noticia . La bsqueda de un concepto jurdico claro que defina dogmticamente la naturaleza del documento ha provocado una lucha ardua con posiciones encontradas.
Tradicionalmente, dos grandes teoras doctrinales han protagonizado el
60
debate de la cuestin :
59
CARNELUTTI, F. Sistema di Diritto Processuale Civile. T. I. Cedam. Padova. 1936.

Pg. 690.
60
Con todo no han sido las nicas. Otras dos teoras doctrinales, si bien con carcter
residual, intervinieron en el debate acerca de la naturaleza documental: A) Teora de la
inspeccin directa: Argumentaban sus seguidores que la prueba documental no es
ms que una modalidad de prueba por inspeccin ocular en la cual el documento se
constituye como una prueba visible y real que se pone ante los ojos del juez. Para que
ello sea posible, se insiste, el papel y la escritura son elemento s imprescindibles sin
los cuales no puede existir un documento en el sentido tcnico jurdico, documento
que no es otra cosa la representacin exacta del negocio jurdico que al ponerse ante
los ojos del juez en el momento de valoracin de la prueba, lo muestra tal como es. En
la actualidad, sta teora, seguida por un sector minoritario de la Doctrina alemana, ha
sido radicalmente superado tanto en el mbito legislativo como en el jurisprudencial.
En el legislativo tal superacin ha fructificado porque se ha reconocido de facto la validez del documento electrnico y en el jurisprudencial, porque ya existen decisiones
judiciales que reconocen la aptitud de los documentos electrnicos como objeto de
prueba. V. (STS de 3-11-1997. RJ 1997\8251) B) Teora de la concepcin amplsima
del documento: El documento se identifica con el concepto de cosa mueble. El documento es, en definitiva, todo aquello que puede ser llevado a la sede del tribunal. Con
esta teora se intentaba liberar a la prueba documental de cualquier sujecin a un s oporte determinado. No obstante, su seguimiento fue escaso y pocos compartieron su
criterio por, a nuestro juiciom dos razones fundamentales: A) Una amplitud semejante
implicaba, en la prctica, reconducir el concepto de documento en el p roceso civil al
concepto de pieza de conviccin en el proceso penal. B) La excesiva amplitud del concepto de documento que se preconizaba se realizaba sacrificando el contenido material y de lgica formal de cada concepto. As, tanto una estatua como un documento
pblico deban gozar de naturaleza documental, lo que no era admisible desde la
perspectiva de la dogmtica cientfica.
80
RCE nm. 86 2007
A)
La teora del escrito
Para los seguidores de esta lnea doctrinal, el concepto de documento va unido
intrnsicamente al concepto de escrito realizado en un soporte

61
permanente y durable . As, en la prctica, el documento ira indisociablemente unido al papel, quedando excluida de la nocin de documento por no revestir
el carcter de escrito, otros soportes como las pinturas, los grficos, las pelculas, los registros magnticos, las cartas electrnicas o las fotografas.
Esta teora ha gozado de gran predicamento en la Doctrina espaola.
As, y por citar tan slo algunos autores destacados, CORTS DOMNGUEZ
manifestaba que el documento es slo y exclusivamente la representacin de
62
un pensamiento escrito en papel , sealando que el requisito de la escritura

en papel se deduce claramente de la lectura de las normas correspondientes a
63
la Ley de Enjuiciamiento Civil y al CC . Idntica posicin parece compartir

ALMAGRO NOSETE al sealar que
[...]la nocin de documento ha venido
ligada a la idea de lo escrito con trascendencia jurdica, y que, entre estos escritos, han sido los referidos concretamente a la expresin formal de un negocio jurdico los que, por su nmero e importancia, han merecido mayor internes
64
legal, doctrinal y jurisprudencial . En la misma lnea terica, GMEZ ORBANEJA defenda que en un primer sentido, documento es toda incorporacin o
signo material de un pensamiento por signos escritos, bien usuales, bien convencionales. Todas las dems cosas, que no son escritos, por ejemplo un trozo
de tela, un precinto, un plano, un dibujo, no son objeto de prueba documental,
61
MARESA Y NAVARRO, J.M. Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Civil reformada.

T.III. Madrid. 1987. Pg. 233-234; GOLDSCHMIDT, J. Derecho procesal civil. Barcelona. 1936. Pgs. 266-267; CERVELL GRANDE, J.M. y FERNNDEZ, I. La prueba y
el documento electrnico En Derecho de Internet. MATEU DE ROS, R. y CENDOYA
MNDEZ DE VIGO, J. M. (coord.) Aranzadi. Pamplona. 2000. Pgs. 385-406.
62
CORTS DOMNGUEZ, V. Derecho Procesal Civil. 2 Ed. Colex. Madrid. 1997. Pg.
241.
63
No obstante, es obligado citar que el propio autor reconoce que: "[Esta situacin]
pone al Derecho Procesal ante el reto de la modificacin de su vieja concepcin de
documento o ante la necesidad de ampliar y crear nuevos procedimientos que perm itan poder utilizar como instrumentos probatorios otros mecanismos de reproduccin
del pensamiento." Encualquier caso, cabe precisar que esta entrada en vigor se produjo con entrada en vigor de la vigente, que ya no tan nueva, Ley de Enjuiciamiento Civil.
64
ALMAGRO NOSETE, J. Derecho Procesal. T. I. Proceso Civil. Vol. II. 1 Ed. Trivium.
1996. Pg. 83.
RCE nm. 86 2007
81
sino de inspeccin o reconocimiento judicial
B)
65
Teora de la representacin.
Segn esta teora, el documento no es solamente un escrito sino todo

objeto representativo o que pueda informar sobre un hecho o sobre otro objeto.
As, sus defensores sostienen la idea de que no slo el papel es el soporte
documental, sino cualquier elemento que sea til para manifestar una idea o
pensamiento.
Esta teora, de creacin italiana, ha sido fuertemente respaldada por
la doctrina de aquel pas. As, se estima la idea de que el documento tiene un
contenido representativo, y siendo la representacin obra del hombre, el documento ms que una cosa entendiendo como tal el ser que tiene entidad por
66
naturaleza propia- es una obra, un opus , en definitiva, una creacin del espritu humano. Comparte esta posicin CHIOVENDA cuando define al documento
como cualquier representacin material que manifieste una voluntad o un pen67
samiento
o, como afirma GUIDI, el medio a travs del cual viene representa68
do un determinado hecho . Otros autores como NESPOR y DE CESARIS,

ms cercanos a nosotros en lo temporal, siguen compartiendo la opinin fijada
en su doctrina nacional al entender por documento aquella cosa representativa
de un hecho jurdicamente relevante capaz de representarlo a lo largo del tiem69
po .
70
Tambin en la doctrina espaola esta teora ha tenido seguidores .
65
GMEZ ORBANEJA, E. Derecho Procesal. Madrid. 1951. 3 Ed. Pg. 316
66
CARNELUTTI, F. Sistema di... Ob. cit. Pg. 691; del mismo autor, Studi sulla
sottoscrizione. Rivista del diritto commerciale e del diritto generale delle obbligazioni.
Vol 27. 1929-1. 509-543.
67
CHIOVENDA G. Principii di diritto processale civile. Napole. Ed. Jovene. 1928. 59;
RODRGUEZ ADRADOS, A. La prueba en la nueva Ley (de Enjuiciamiento Civil).
Prueba documental. RJN. N 43. 2002. Pgs. 235-284.
68
GUIDI, P. Teora giuridica del documento. Giuffr. Milano. 1950. Pg. 18.
69
NESPOR, S; DE CESARIS, A.L. Internet e la legge. 2 Ed. Hopli. Milano. 2001. Pg.
220.
70
CARRASCOSA LOPEZ, C. Valor probatorio del documento electrnico. Informtica

y Derecho. N 8. UNED. Mrida. 1995. Pgs. 133-175; ALMAGRO NOSETE, J. Dere82 RCE nm. 86 2007
De este modo, RAMOS MNDEZ seala que, aunque los documentos se identifican con los escritos, siendo stos documentos por antonomasia, el concepto
documental transciende al de stos, extendindose a otros soportes que pueden acoger al documento tales como cintas magnticas o ficheros electrnicos.
71
Asimismo, DAVARA RODRGUEZ sigue esta tendencia al considerar
que el documento no puede identificarse exclusivamente con un soporte nico,

sino que su consideracin debe estimarse tanto si se configura en soporte papel como en cualquier otro que sea apto segn su naturaleza. En este sentido,
aade, la escritura no puede establecerse como el nico medio de constancia
cho Procesal. Ob. cit. Pgs. 83-99; CLAVELL, G. El concepto de documento y el RDL
14/1999, de 17 de septiembre, sobre firma electrnica Alfa -Redi. N 19. Febrero 2000.
(http://www.alfa-redi.org/rdi-todos.shtml); MORENO NAVARRETE, M.A. La prueba documental. Estudio histrico-dogmtico. 1 Ed. Marcial Pons. Madrid-Barcelona. 2001.
Pg. 21.
71
RAMOS MNDEZ, F. Enjuiciamiento Civil. Tomo I. ED. Bosh, Pg. 355-356. El desarrollo tecnolgico hizo patente la necesidad de reconocer el valor probatorio a los documentos contenidos en soportes distintos al papel -Cintas de video, audio, CD, DVD,
unidade Zip, etc-. El problema era que, a priori, este reconocimiento no se adaptaba a
los Arts. 1215 CC y 578 CCo de la LEC 1881 (V. CRUZ RIVERO, D. Eficacia formal y
probatoria de la firma electrnica. Marcial Pons. Madrid-Barcelona. 2006. Pg. 62).
Para solventarlo, la doctrina adopt dos posiciones diferentes. En primer lugar, inte rpretar que la emuneracin de los medios de prueba comprendidos en estas disposiciones era meramente ejemplificativa (V. CORTES DOMNGUEZ, V.; GIMENO SENDRA, V.; MORENO CATENA, V. Derecho procesal civil. 2 Ed. Colex. Madrid. 1997.
Pg. 197; RODRIGUEZ ADRADOS, A. Arts. 1216, Art. 1217 y Art. 1218. Comentario del Cdigo Civil. PAZ ARES, C.; BERCOVITZ, R.; DEZ-PICAZO, L.; SALVADOR,
P. (Directores). T. IV. Ministerio de Justicia. Secretara General Tcnica. Centro de
Publicaciones. Madrid. 1991. 2 Ed. 315-350. En especial, 327-329.) En segundo l ugar, ampliar el concepto de los medios de prueba all enunciados para encuadrar en
ellos a las nuevas fuentes de prueba. En este sentido, cabe sealar la ingeniosa distincin realizada entre fuente de prueba y medios de prueba como medio para concluir positivamente acerca del valor probatorio del documento electrnico. A este respecto, se sealaba que [] si las fuentes de prueba preexisten al proceso, existen
con independencia de l y son conceptos extrajurdicos, las leyes procesales no deben
enumerarlas, pues e s imposible que determinen cules o cuntos pueden existir en la
realidad social; lo que las leyes procesales han de regular es la actividad procedimental por medio de la cual las fuentes se incorporan al proceso, es decir, los medios, y,
con relacin a stos, s cabe una enumeracin de los legalmente admitidos. Resulta
as que mientras los medios de prueba son en nuestro Derecho los regulados en la
Ley de Enjuiciamiento Civil y en el Cdigo Civil, las fuentes de prueba no pueden ser
numerus clausus, pues la ley procesal no puede pretender, en un momento dado, recoger todas las fuentes de prueba, ya que el avance de la tcnica y la ciencia convertir inevitablemente su pretensin en intil o, lo que es peor, en acientfica o anquilosada. (V. ROUANET MOSCARD, J. Valor Probatorio Procesal del documento
electrnico. Informtica y Derecho. N1. UNED. Mrida. 163-175). A favor de este criterio de numerus apertus V. CORTES DOMNGUEZ, V.; GIMENO SENDRA, V.; MORENO CATENA, V. Derecho procesal civil. Ob. cit. Pg. 164.
RCE nm. 86 2007
83
documental, no siendo documento y escrito trminos indisolubles por lo que

ambos, deben ser estudiados en sentido amplio, en la certeza de que lo verdaderamente importante y el objeto de anlisis es el contenido del llamado docu72
mento respecto de la ideo o concepto que se quiere reflejar .

Ante esta perspectiva doctrinal, que bien podemos calificar de polmica, es posible afirmar que el concepto de documento ha oscilado tradicionalmente entre dos extremos, uno que niega la existencia del documento no
escrito y otro que lo reconoce plenamente. En la actualidad, y ante el desarrollo
de las nuevas tecnologas, este dualismo terico ha quedado de facto superado
por el triunfo indiscutible de la teora de la representacin. No en vano, la influencia de esta teora en el legislador comunitario y en los nacionales de los
distintos estados miembros es muy clara. As, y tras la aprobacin de la Directiva Europea de Firma Digital, en cuyo Art. 5.2 se obligaba de facto a los estados
miembros a admitir un documento que no est en soporte papel (el documento
73
electrnico) , stos modificaron sus legislaciones admitiendo bien expresa74
mente el documento electrnico
bien reconociendo la naturaleza propia y la
trascendencia jurdica de aquellos documentos recogidos en soportes distintos

75
76
al papel , opcin esta ltima seguida por el legislador espaol .

72
DAVARA RODRGUEZ, M. A. El documento electrnico, informtico y telemtico y la

firma electrnica. AIA. N 24. Julio. 1997. Pgs. 13-15.
73
DAZ FRAILE, J. M. El documento electrnico y la firma digital. Su regulacin en la

Unin Europea. NUE. N 177. Octubre. Ao XV. 1999. Pgs. 9-30.
74
Tal es el caso del ordenamiento italiano que lo define de forma expresa y concisa en
el Art. 1.1.a) del DPR 513/97 como la representacin informtica de actos, hechos o
datos jurdicamente relevantes. V. MORENO NAVARRETE, M.A. "Hacia una regulacin positiva del documento electrnico. El modelo italiano". REDI. Junio 1999.
(www.vlex.com)
75
REULOS, M. Le droit de la preuve et les techniques moderenes dtablissement, de

reproduction et de difusin des documents en Recueils de la societ Jean Bodin pour
Lhistorie comparative des institutions. La preuve. T.IV. Editions de la librairie encyclopedique. 1963. Pgs. 305-329.
76
El legislador espaol, lejos de realizar un reconocimiento expreso de la validez del

documento electrnico al modo italiano, opt por reconocer, primero, en el Art. 3.2 del
RDL 14/1999, y despus en el Art. 3 LFE, la eficacia probatoria de la firma presentada
en forma electrnica, lo que implica a su vez un reconocimiento tcito del documento
electrnico.No obstante, es preciso reconocer que el Art. 3.7 LFE se aproxima bastante a un reconocimiento expreso al sealar que Los documentos a que se refiere el
apartado anterior [documentos electrnicos] tendrn el valor y la eficacia jurdica que
corresponda a su respectiva naturaleza, de conformidad con la legislacin que les resulte aplicable. En cualquier caso, este reconocimiento va acompaado en el mbito
procesal del apartado 2 del Art. 299 de la LEC 1/2000 en donde se reconoce la fuerza
84 RCE nm. 86 2007
probatoria de los nuevos soportes documentales al sealar este precepto que: Ta mbin se admitirn, conforme a lo dispuesto en esta Ley, los medios de reproduccin de
la palabra, el sonido y la imagen, as como los instrumentos que permiten archivar y
conocer o reproducir palabras, datos, cifras y operaciones matemticas llevadas a cabo con fines contables o de otra clase, relevantes para el proceso. (V. RAMN CAMINO, J. El documento electrnico: Su admisibilidad en el derecho espaol. La Ley.
1997-2. Pgs. 1878-1882; SANCHS CRESPO, C. La prueba en soportes informticos.
Tirant Lo Blanch. Valencia. 1999. Pgs. 34-35; ALIAGA CASANOVA, A.C. El documento electrnico y el proceso monitorio. Reflexiones sobre su aplicacin prctica.
RdNT. N 8. 2005-2. Pgs. 39-54). Con todo, si bien es cierto que, primero con la
aprobacin del RDL 14/1999, ex Art. 3.2, y posteriormente con la LFE, ex Art. 3.6 y
3.7, se produjo el reconocimiento tcito y con carcter general en el seno de nuestro
ordenamiento del documento electrnico (V. MARTNEZ NADAL, A. Comentarios a la
Ley 59/2003 de firma electrnica. Civitas. 2004. Madrid. Pgs. 74-76), no debemos
olvidar que con anterioridad a su promulgacin, otras normas de carcter sectorial que
implicaban su reconocimiento haban sido dictadas. En el mbito administrativo, el Art.
49 de la Ley 16/1985 de Patrimonio Histrico Nacional y los Arts. 45.1 y 45.5 de la Ley
30/92, de 26 de noviembre, de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y
del Procedimiento Administrativo Comn (reformada mediante la Ley 14/1999, de 13
de enero). Asimismo, y en desarrollo de estos preceptos, el legislador espaol emiti
una nueva norma, el RD 263/1996, de 16 de febrero, sobre utilizacin de tcnicas
electrnicas, informticas y telemticas por la Administracin General del Estado, en
cuyo Art. 3.d se precisa el concepto de documento electrnico. (V. BONET COMPANY, J. El documento electrnico en el procedimiento administrativo espaol: Hacia el
documento pblico electrnico?. Informtica y Derecho. 30-32. UNED. Mrida. 1999.
Pgs. 207-233; ARISTTELES MAGAN PERALES, J. M. La regulacin jurdica de la
firma electrnica; sus posibilidades en el mbito de las Administraciones Pblicas (1).
RCDI. Nov-Dic. N 668. 2001. Pgs. 2307-2343). No obstante, este reconocimiento
normativo del documento electrnico no se produjo nicamente en el mbito de la a dministracin ordinaria, sino tambin en el de la administracin de justicia, tal como demuestra el Art. 230.2 de la Ley orgnica del poder judicial. En el mbito penal, este
reconocimiento tambin fue efectivo. El CP de 1995, influenciado claramente por la
doctrina y el ordenamiento italiano, establece en su Art. 26 un amplio concepto documental siguiendo los pasos de la teora de la representacin. Tambin la normativa
fiscal se apresur a recoger la validez del documento electrnico. En efecto, la Ley
37/1992, de 28 de diciembre, sobre el IVA, procede a reconocer de facto este tipo documental al regular l a factura telemtica, ex Art. 88.2, as como el Art. 76.3.c.2. del RD
825/2995, mediante el que se aprueba el Reglamento del impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurdicos documentados, de 29 de mayo, en cuyo precepto
se reconoce expresamente la validez del documento electrnico. Con todo, no menos
importante ha sido el reconocimiento efectuado en el marco del derecho mercantil. La
norma que escenifica en este mbito la cuestin es la Ley 24/1988, de 28 de julio, del
Mercado de Valores que, por primera vez en nuestro Ordenamiento, introduce la posibilidad de emitir valores negociables, representados mediante anotaciones en cuenta
efectuadas a travs de un red telemtica. La implantacin de esta red se produjo posteriormente mediante Acuerdo de 11 de marzo de 1998 de la Comisin Nacional del
Mercado de Valores. Implantacin del Sistema CIFRA-DOC/CNMV (Sistema de Intercambio de Informacin a travs de lnea telemtica). (RCL 1998\805) Finalmente, esta
modalidad documental tambin ha encontrado reconocimiento en el mbito del Registro Mercatil. De esta forma, el Art. 79 del Reglamento del Registro Mercantil de 1996
permite la consulta del mismo a travs de ordenadores instalados a tal efecto en el
Registro. En la misma lnea, su Art. 385.1 seala: La remisin de datos por los RegisRCE nm. 86 2007 85
V. Del documento tradicional al documento electrnico
En la bsqueda de una definicin concreta del concepto documento

electrnico podemos sealar que ste es, simplemente, una secuencia informtica de bits en cdigo binario (unos y ceros) que puede representar cualquier
tipo de informacin. La cuestin ineludible que a continuacin se nos presenta
tros Mercantiles se har utilizando soportes magnticos de almacenamiento o mediante comunicacin telemtica, a travs de terminales o de equipos autnomos, susceptibles de comunicacin directa con el ordenador del Regis tro Mercantil Central. Finalmente, una nueva norma en el mbito registral mercantil volvi a reconocer la validez
del documento electrnico, la Orden, de 19 de julio de 1999, por la que se aprueba el
Registro de compraventa de bienes muebles a plazo. En e lla, concretamente, en su
Disposicin Adicional 6, se autoriza a la DGRN para aprobar modelos en soporte i nformtico o con firma electrnica siempre que se garantice la identidad indubitada de
los contratantes y la integridad e inalterabilidad del documento. Con ello, el legislador
reconoce tanto la validez del documento electrnico como la de un tipo de firma electrnica que cumpla dos funciones: 1. Identificar a las partes. 2. Garantizar que el documento no haya sido alterado ni manipulado. (GARCA MAS, F. La contratacin
electrnica: La firma y el documento electrnico. RCDI. N 652. 1999. Pgs.765-790;
PLAZA PENADES, J. Eficacia de la firma electrnica en los Registros de la Propiedad
y Mercantil. RCDI. N 667. 2001. Pgs. 2005-2045). Poco tiempo despus de la promulgacin de esta Orden se dict el RDL 14/1999, de 17 de septiembre, sobre firma
electrnica, el cual, si bien no reconoce el documento electrnico de forma expresa, s
lo efecta tcitamente y de forma genrica, no sectorial, ex. Art. 3.2 al reconocer la
fuerza probatoria de la firma digital y sealar que [...]no se le negarn efectos jurdicos
ni ser excluida como prueba en juicio, por el mero hecho de presentarse en forma
electrnica. Por ltimo, no debemos olvidarnos de la LSSICE que, ex Art. 23.3, reconoce igualmente la validez del documento electrnico. Posicin similar han adoptado
otros Ordenamiento europeos como el francs, el cual, tras un tradicional defensa de
la teora del escrito y una consecuente exigencia de papel para la a tribucin de la naturaleza documental, cambi de tendencia introduciendo la teora de la representacin
documental por mandato de la Directiva de Comercio Electrnico. As, mediante la
Ley N 2000-230 de 13 de marzo de 2000, sobre adaptacin del derecho d e prueba a
las nuevas tecnologas de la informacin y relativa a la firma electrnica, oper una
importante reforma en su CC que permiti el reconocimiento tcito del documento
electrnico y garantiz su fuerza probatoria. As, el reformado Art. 1316.1 seala que:
El escrito en forma electrnica est admitido como prueba con igual fuerza que el escrito en soporte papel, bajo reserva de que pueda ser debidamente identificada la persona de la que emana, y que sea generado y conservado en condiciones que permitan
garantizar su integridad. (V. MARTN, M. A. El ocaso del papel. Alfa-Redi. N 13.
(http://www.alfa-redi.org/rdi-todos.shtml); LVAREZ CIENFUEGOS, J. M. El
documento electrnico. Informtica y Derecho. N 19-23. UNED. 1998. Mrida. Pgs.
499-526; DE PALADELLA SALORD, C. El documento electrnico como prueba. La
reforma del Cdigo Civil francs. REDI. Septiembre. 2000. N 26.
(www.vlex.com/redi); NESPOR, S; DE CESARIS, A. L. Ob. cit. Pg. 221); OLIVA
SANTOS, A La prueba documental y otras pruebas anlogas En OLIVA SANTOS A.
y FERNNDEZ, M.A. Derecho procesal civil. Bosch. 3 Ed. Madrid. 2004. Pgs. 365395.
86 RCE nm. 86 2007
es analizar si el documento electrnico es o no un documento. La respuesta

debe ser afirmativa pues la figura del documento electrnico se ajusta perfectamente a la naturaleza documental, aadindosele nicamente dos caractersticas importantes: 1 La ausencia de papel y firma manuscrita y 2 Una formacin producida a travs de algn instrumento informtico o electrnico.
Atribuyndole al documento electrnico su carcter documental, surge una nueva pregunta: es un documento escrito? En principio la respuesta
no es sencilla. Hay autores, los menos, que han negado radicalmente la equiparacin del documento electrnico al escrito y otros, los ms, que se han mostrado favorables a tal calificacin en todos los supuestos. Estoy de acuerdo con
estos ltimos en la atribucin del carcter documental a cualquier documento
electrnico. No obstante, la atribucin genrica del carcter de escrito no es
indbita ni evidente. Atribuirlo o no, y especialmente cuando el concepto de
documento se ha desligado del papel pero tambin del escrito, nos plantea una
dicotoma maniquea. Ambas posiciones pueden ser correctas. Es una mera
cuestin de perspectiva. La perspectiva humana, que ve fotografas, textos o
dibujos; o la informtica, que concibe, entiende y almacena las mismas fotografas, textos o dibujos viendo solamente en ellas, una innumerable combinacin
de unos y ceros. Examinemos este extremo con ms detalle:
1. Documentos electrnicos no escritos
A este respecto, la discusin se centra con claridad en las dos grandes teoras que en materia documental encabezan la vanguardia del litigio. La
teora del escrito y la de la representacin documental. Para los primeros, el
elemento escrito es elemento esencial del documento mientras que para los
segundos es meramente accesorio pues entienden el documento como un
medio a travs del cual viene representado un determinado hecho.
77
Ante esta
doble situacin, el derecho francs y como consecuencia el derecho espaol,

se ha venido decantando por la primera de las teoras, identificando el documento con el escrito, excluyendo de esta manera las fotografas, las pinturas,
los grficos, las pelculas, los registros magnticos, los archivos informticos,
etc.
77
Resulta patente que en una sociedad tecnolgica, el rechazo de estos
GUIDI, P. Teora giuridica... Ob. cit. Pg. 24.
RCE nm. 86 2007
87
elementos por parte del ordenamiento como fuente probatoria era un errorque
78
haba que subsanar . Como con gran acierto sealaba ROUANET MOSCARD: "Negar su aplicacin en el proceso es cerrar los ojos al mundo que nos
rodea. En el caso de que abogados y jueces no hagan uso de ellos, no se pronuncien sobre su virtualidad probatoria, puede llegarse a una tal disociacin
entre la prctica judicial y la vida social que, en ciertos casos, podra hablarse
79
de indefensin procesal"
Afortunadamente, con la nueva corriente legislativa aparecida en

nuestro pas y con la sustitucin de algunos de los cuerpos legislativos ms
importantes de nuestro ordenamiento, sta situacin hasta ahora polmica
parece discurrir hacia posiciones ms pacficas debido a la aceptacin generaliza del concepto amplio de documento, fruto del triunfo doctrinal de la teora de
la representacin documental. Por ello, podemos afirmar que los documentos
electrnicos no escritos son actualmente reconocidos como documentos jurdicos en sentido pleno.
2. Documentos electrnicos escritos

Cuando se habla de documentos electrnicos escritos se hace referencia a los textos, normalmente contractuales aunque no exclusivamente
80
(pinsese en albaranes o facturas ) que no se hayan recogidas en soporte

papel sino en soporte informtico de cualquier tipo. A este respecto, dice ASIS
ROIG, se ha producido un desarraigo del concepto tradicional de informacin
incorporada a un soporte fsico directamente legible por el ser humano.
81
78
JIJEVA LEIVA, R. J. "Naturaleza jurdica y valor probatorio del documento electrnico". La Ley. 1998-4. Pgs. 1497-1498.
79
ROUANET MOSCARD, J. Valor Probatorio Procesal. Ob. cit. Pg. 167.
80
Factura Electrnica claramente admitida y recogida en la normativa fiscal, en el Art.

88.2 de la ley 37/1992, de 28 de diciembre, del Impuesto sobre el Valor aadido, en el
que se seala que: "La repercusin del impuesto deber efectuarse mediante factura o
documento anlogo, que podr emitirse por va telemtica, en las condiciones que se
establezcan reglamentariamente".
81
ASIS ROIG. A. Documento electrnico en la Administracin Pblica. mbito Jurdico

de las tecnologas de la informacin. CDJ. 1996.
88
RCE nm. 86 2007
Tradicionalmente, parte de la doctrina francesa ha puesto en duda

82
que los registros en un soporte informtico constituyan un escrito . Para ello se

basan en una cudruple argumentacin:
1 El documento no se puede concebir sin soporte papel.
2 En el caso del documento electrnico, la diferencia entre copia y
original desaparece.
3 El texto o registro informtico puede ser alterado fcilmente.
4 El texto en papel est firmado mientras que el documento electrnico
contiene llaves de acceso.
Posiciones tan rotundas como esta cudruple argumentacin estn,
como se ha visto, ampliamente superadas.
El escrito como elemento esencial y constitutivo de un documento ha
sido superado, como ya hemos visto, por nuestro ordenamiento y por nuestra
Jurisprudencia, los cuales tradicionalmente vinculaban los conceptos de documento y escrito. Y era lgico que asi fuera. Tecnolgicamente no era posible la
creacin documental ms all de la grafa en soporte papel. No obstante, el
mantenimiento de esa concepcin decimonnica hasta hace poco vigente en
83
nuestro ordenamiento era insostenible . Su cambio era necesario en el entorno de una sociedad que demandaba un reconocimiento jurdico a los instrumentos tecnolgicos utilizados por sus ciudadanos en sus relaciones contractuales.
El segundo argumento que pretende negar el carcter documental del
documento electrnico es el que se basa en la indiferencia que existira entre
documento original y copias. Se habla de documento original cuando nos refe82
LINANT DE BELLEFONDS ET A. HOLLANDE. Derecho de la informtica. Edition

Delmas. 1984. Pg.121.
83
Como ha sostenido la doctrina, en el mbito de los nuevos medios electrnicos, existe

documento desde que el soporte se registra de forma duradera, pasando de la mem oria del ordenador a cualquier soporte electrnico, ptico o electrnico. En este sentido,
se ha dicho que el envo de documentos electrnicos constituye, ms bien, envo del
contenido del documento pues ste sigue permaneciendo en el soporte inicial. (V.
TORRES LANA, J.A. Forma de negocio y nuevas tecnologas. RDP. Juio-Agosto.
2004. Pgs. 489-523; CRUZ RIVERO, D. La firma electrnica reconocida. Anlisis de
los requisitos del artculo 3.3 de la Ley 59/2003, de 19 de diciembre, de firma electrnica. Consejo General del Notariado. 2006. Madrid. Pg. 17.)
RCE nm. 86 2007
89
rimos al documento primitivo, al primer documento creado y de copia cuando

se produce una reproduccin del mismo. Si nos movemos en el mbito del
soporte papel, la identificacin entre copia y original no presenta mayor dificultad, basta con comprobar si es una primera copia emitida por fedatario pblico
o simple fotocopia del documento. En el mbito de los registros o documentos
84
electrnicos la situacin es algo ms compleja. Como seala COLERIO , podemos encontrarnos con un documento grabado en un disco magntico, el
mismo documento en un soporte efmero como la pantalla del ordenador y ese
mismo documento en soporte papel si lo imprimimos. Cul de los tres es el
original y cuales son las copias?, o acaso son los tres igualmente originales?
85
La cuestin no es pacfica . Para algunos autores, los documentos informticos deben ser considerados copias en su totalidad, concepcin que no deja de
ser sorprendente al pensar cmo es posible la existencia de copia sin original.
Para otros, el documento informtico debe ser considerado original, argumentado la no diferenciacin entre copia y original en este tipo de soportes, opinin
que, en algunos ordenamientos como el francs, ha sido validada por la prctica jurisprudencial.
En nuestra opinin lo que se produce es la existencia de un solo documento en distintos soportes fsicos, siendo cada uno de ellos original, en
tanto en cuanto, son los primeros documentos existentes en papel, en la pantalla o en registro magntico o digital. En realidad, de los tres soportes que en
teora puede hallarse un documento electrnico slo nos interesa el ltimo. Los
dos primeros quedan, a nuestro juicio, desvirtuados. El primero porque al convertir el documento virtual en documento escrito en papel, la problemtica propia desaparece y el segundo, porque lo efmero del mismo lo vuelve, en la
86
prctica, jurdicamente irrelevante . De hecho, la representacin del documento electrnico en el medio efmero -en la pantalla del ordenador o en la memoria RAM, por jemplo- podra ser subsumida en el registro magntico, ya que
84
COLERIO, J. P. Pautas para una teora del valor probatorio del documento electrnico. Jurismtica. N4. Perrot. Buenos Aires. 1993. Pgs. 1-23.
85
GOM LANZN, F. Estudio sobre la copia notarial electrnica. RJN. N 49. 2004.
Pgs. 63-120.
86
Es indudable que la permanencia es una caracterstica intrnseca al documento. No

es posible la existencia de un documento cuya presencia no pueda prolongarse en el
tiempo.
90
RCE nm. 86 2007
una vez que se ha constituido el registro magntico, por ejemplo al grabar un

texto creando un archivo, lo que se produce es la eliminacin de su carcter
efmero tornndolo jurdicamente relevante.
Gozando los documentos electrnicos estrictos
87
del carcter de origi-
nales, siendo original el primero de ellos, cmo podemos diferenciar las copias en caso de que se produzca una reproduccin de documentos electrnicos
ubicados en un soporte magntico o digital? Lo cierto es que la diferenciacin
no es fcil, salvo que el sistema informtico registre la fecha y hora de reproduccin, en cuyo caso el primero sera el original. No obstante, si reconocemos
que slo el primero es el original, no es difcil pensar las dudas que se plantearan ante un documento electrnico que se arrogara originalidad ante la posibilidad de la existencia del mismo documento electrnico, ubicado en un archivo
88
de ms antigedad . Ante esta realidad, mltiples legislaciones han optado,

87
Al hablar de documentos electrnicos en sentido estricto nos referimos a aquellos que

no han sido volcados en papel. Algunos autores realizan esta triple clasificacin de los
documentos electrnicos, otros, por el contrario, sealan que pueden manifestarse a
travs del papel siempre que la informacin se realizara mediante un proceso informtico, cuando el documento se encontrase en un soporte de informacin electrnico y/o
cuando el documento electrnico se encontrase en una plataforma de intercambio de
mensajes sometida a determinadas normas de intercambio, conocida com o EDI. (Electronic Data Interchange).
88
Esta situacin se ha resuelto, junto con otras muchas, a travs de la firma digital,
cuestin que analizaremos con profundidad en sucesivos epgrafes. No obstante, baste sealar que la problemtica entre documentos originales y copias ha sido tradicionalmente una fuente de preocupacin para el derecho notarial. En este sentido, baste
sealar que en ese campo, la preocupacin por el concepto de documento electrnico
original y copia ha sido resuelto por el nuevo Art. 17 bis LN: 1. Los instrumentos pblicos a que se refiere el artculo 17 de esta Ley, no perdern dicho carcter por el slo
hecho de estar redactados en soporte electrnico con la firma electrnica avanzada
del notario y, en su caso, de los otorgantes o intervinientes, obtenida la de aqul de
conformidad con la Ley reguladora del uso de firma electrnica por parte de notarios y
dems normas complementarias. 2. Reglamentariamente se regularn los requisitos
indispensables para la autorizacin o intervencin y conservacin del instrumento pblico electrnico en lo no previsto en este artculo. En todo caso, la autorizacin o intervencin notarial del documento pblico electrnico ha de estar sujeta a las mismas
garantas y requisitos que la de todo documento pblico notarial y producir los mismos efectos. En consecuencia: a) Con independencia del soporte electrnico, informtico o digital en que se contenga el documento pblico notarial, el notario deber dar fe
de la identidad de los otorgantes, de que a su juicio tienen capacidad y legitimacin, de
que el consentimiento ha sido libremente prestado y de que el otorgamiento se adecua
a la legalidad y a la voluntad debidamente informada de los otorgantes o intervinientes.
b) Los documentos pblicos autorizados por Notario en soporte electrnico, al igual
que los autorizados sobre papel, gozan de fe pblica y su contenido se presume veraz
e ntegro de acuerdo con lo dispuesto en esta u otras leyes. 3. Las copias autorizadas
RCE nm. 86 2007 91
creo que con buen criterio, por reconocer a todos los archivos que contengan el
mismo documento electrnico, la fuerza convincente del original, sin distinguir a
tales efectos entre originales y copias, centrando su atencin en la autenticidad
89
y fidelidad de la reproduccin documental .

El tercer argumento relativo a la posibilidad de que el documento
electrnico pueda ser objeto de alteracin o manipulacin ulterior de forma
unilateral, ha sido solventado gracias a la llamada firma digital, solucin tecnolgica que ha solucionado este extremo entre otros muchos y que es el principal objeto de este trabajo.
El cuarto argumento seala que el documento electrnico est firmado mientras que el documento electrnico contiene llaves de acceso. Esta afirmacin, sin duda proveniente de una mentalidad donde la firma nica era la
manuscrita, no parece tener cabida en nuestro ordenamiento actual. Es cierto
que la firma digital se articula, como se estudiar, mediante dos claves, una
pblica y otra privada, que bien podramos llamar llaves. Sin embargo, estas
llaves no constituyen en s la firma sino que solamente son el instrumento a
travs del cual las partes la efectan. Por ello, se podra afirmar que las claves
o llaves son a la firma digital lo que una pluma estilogrfica a una firma manus-
de las matrices podrn expedirse y remitirse electrnicamente, con firma electrnica

avanzada, por el notario autorizante de la matriz o por quien le sustituya legalmente.
Dichas copias slo podrn expedirse para su remisin a otro notario o a un registrador
o a cualquier rgano de las Administraciones pblicas o jurisdiccional, siempre en el
mbito de su respectiva competencia y por razn de su oficio. Las copias simples electrnicas podrn remitirse a cualquier interesado cuando su identidad e inters legtimo
le consten fehacientemente al n otario. 4. Si las copias autorizadas, expedidas electrnicamente, se trasladan a papel, para que conserven la autenticidad y garanta notarial, dicho traslado deber hacerlo el notario al que se le hubiesen remitido. 5. Las copias electrnicas se entendern siempre expedidas por el notario autorizante del
documento matriz y no perdern su carcter, valor y efectos por el hecho de que su
traslado a papel lo realice el notario al que se le hubiese enviado, el cual signar, fi rmar y rubricar el documento haciendo constar su carcter y procedencia.
89
Si todos los documentos electrnicos, al ser fiablemente reproducidos y por tanto

generar confianza, aportan la misma seguridad al trfico que los originales, por qu
aorar las copias?. El nfasis hay que ponerlo en la exactitud y fiabilidad de la reproduccin. De hecho, eso es lo que precisamente hace nuestra moderna Ley de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y de Procedimiento Administrativo C omn, en su Art. 45.5 al sealar que: "Los documentos emitidos, cualquiera que sea su
soporte, por medios electrnicos, informticos o telemticos por las Administraciones
Pblicas, o los que stas emitan como copias de originales almacenados por estos
mismos medios, gozarn de la validez y eficacia de docum ento original siempre que
quede garantizada su autenticidad, integridad y conservacin."
92
RCE nm. 86 2007
crita. Por otra parte, la firma electrnica goza en el ordenamiento espaol, desde hace ya unos aos, de una regulacin propia y una equiparacin jurdica
plena a la firma manuscrita.
90
Ante esta realidad indiscutible, parece no tener demasiado sentido negar genricamente el carcter escrito de los documentos electrnicos que posean esta cualidad, pudindose admitirse de manera pacfica que la escritura
"electrnica debe ser considerada escritura a todos los efectos, y, que, por
tanto, el documento electrnico pertenece a la categora de los documentos en
91
sentido jurdico" .
3. La perspectiva informtica. Consideracin de todos los documentos

electrnicos como documentos escritos
Al plantear la problemtica de la consideracin del elemento escrito en

los documentos electrnicos, se ha adoptado tradicionalmente el concepto de
escritura o representacin humana, o dicho de otra forma, se ha trasplantado al
concepto de documento informtico el concepto de texto caligrfico, fotogrfico
o pictrico. No obstante, un ordenador no almacena textos, fotografas o dibujos. Slo sabe almacenar dos nmeros, unos y ceros, conformando lo que se
conoce como alfabeto binario. Todo registro informtico es guardado en ste
cdigo, independientemente del tipo de informacin que contenga (escritura,
sonidos, fotografas o dibujos)
90
Esta realidad se hizo posible, en un primer momento, con el ya derogado RDL

14/1999, de 17 de septiembre, sobre firma electrnica y, posteriormente, con la vigente LFE (Ley 59/2003, de 19 de diciembre, de firma electrnica). PREZ GIL, J. Documento informtico y firma electrnica: Aspectos probatorios. En El Comercio Electrnico. ECHEVARRA SAENZ, J. A.: (coord.). Edisofer. Madrid. 2001. Pg. 219-265;
ORDOO ARTS, C. El avance tecnolgico y los nuevos medios de prueba en la Ley
de Enjuiciamiento Civil. En Rgimen Jurdico de Internet. CREMADES, J; FERNNDEZ ORDEZ, M.A; ILLESCAS ORTIZ, R.(coord.) La Ley. 2002. Pgs 489-512.
ERDOZAIN, J. C. Firma electrnica. Aspectos procesales: valor probatorio. Modelos
de responsabilidad de los prestadores de servicios de certificacin. Ar.C. 2003-1.
Pgs. 1859-1899; GARCA MAS, F.J. La firma electrnica: clases de firma electrnica.
Los documentos electrnicos. Anlisis del Art. 3 de la Ley 53/2003, de 19 de diciembre. AC. N 17. 2005. Pgs. 2064-2075.
91
ROUANET MOSCARD, J. Valor probatorio... Ob. cit. Pg.169.
RCE nm. 86 2007
93
As las cosas, nos encontramos con que los documentos electrnicos tienen dos caractersticas: 1. Estn plasmados en un alfabeto tcnico y
preciso capaz de describir la realidad. 2. Estn representados en una superficie
fsica (magntica o digital). Consecuentemente, ello nos debe llevar a la conclusin de que todos los documentos electrnicos son documentos escritos si
bien, el lenguaje empleado en dicha escritura no es un lenguaje humano, sino
informtico (Cdigo Binario), y los instrumentos grficos no son la pluma o el
bolgrafo, sino el teclado o la pantalla del ordenador. Siguiendo el imperante
triunfo de la teora de la representacin, tal como han hecho ya todas las legislaciones modernas del mundo, bien podemos sealar que esta escritura electrnica es plenamente asimilable a la escritura tradicional.
En la mayora de las definiciones de documento dadas por la doctrina
92
ms cualificada , suelen aparecer dos elementos integradores del mismo, el

93
ya tratado elemento escrito y el elemento corporal . Llegados a este punto

parece claro que el documento electrnico, en su totalidad o parcialmente, de94
pendiendo de la perspectiva desde la que se enfoque , goza del carcter de

escrito. Pero, goza el documento electrnico de naturaleza corporal? Un bien
95
corporal es aquel que es tangible
o como sabiamente expresaba Gayo en sus
Instituciones: "Corporalis hae sunt, quae tangi posunt, veluti fundus homo vestis
92
"Documento es el objeto o materia en que consta, por escrito, una declaracin de

voluntad o de conocimiento o cualquier expresin de pensamiento, segn resulta de
los preceptos de la legislacin positiva" PRIETO CASTRO, L. Derecho Procesal Civil.
Tecnos. Madrid. 1980. Pg.155. En la misma lnea, la alta jurisprudencia de nuestro
TC nos indica que: "Por docum ento no cabe, pues, entenderse estrictamente toda representacin grfica del pensamiento plasmado por escrito, sino cualquier instrumento
mueble apto para la incorporacin de seales expresivas de aquel y que lo reproduce
ms o menos fidedignamente" STC. 1 90/1992, de 16 de noviembre. (RJ 1992\90)
93
Al margen del elemento de la firma, manifestado expresamente en multitud de ocasiones, y el del papel.
94
La mayora de los autores defiende el carcter escrito de todos los documentos electrnicos, independientemente de si esos documentos contienen textos o fotos. As, por
ejemplo, HEREDERO HIGUERAS nos seala que: "Los "significantes" o signos representativos del contenido o "significado" pueden no ser palabras, grafismos o imgenes,
sino magnitudes fsicas que representan en forma codificada unas nociones o noticias
y son susceptibles de registro, proceso y transmisin". V. HEREDERO HIGUERAS, M.
"Valor probatorio de los documentos electrnicos" Encuentros sobre informtica y derecho 1990-1991. Universidad Pontificia de Comillas (ICADE). Madrid. 1992. Pg. 19.
95
ARIAS RAMOS, J Y ARIAS BONET, J. A. Derecho Romano. T. I. Parte General. 18.

Ed. Revista de Derecho Privado. 1986. Pg.111.
94
RCE nm. 86 2007
96
aurum argentum et denique aliae res innumerabilis" . No parece, por tanto,

que la atribucin del carcter corporal al documento electrnico sea tcnicamente imposible, si bien es cierto que es algo complejo. Dicha atribucin viene
dado porque, por un lado, el documento est almacenado en un soporte magntico, digital o de silicio (Disquetes, CDs, Chips) que gozan de una corporalidad indudable, y por otro, porque en cualquier momento, ese documento puede ser impreso en papel. Sin mayor explicacin no resulta evidente que el
documento electrnico goce de naturaleza corporal. Lo que s es claro es que
los objetos son corporales y no corporales. Asimismo es evidente que los documentos electrnicos se pueden tocar, de no ser as, cmo sera posible
verlos o copiarlos? De esta manera, mediante tcnica de exclusin, podemos
determinar que el documento electrnico goza de naturaleza corporal. No obstante, es evidente que hablar de la corporalidad de un documento electrnico
de forma idntica a la de cualquier objeto resulta, al menos, sorprendente. Por
ello, creo que deberamos hablar de corporalidad mediata y corporalidad inmediata. As, los bienes de corporalidad inmediata seran aquellos que no precisaran de ningn instrumento para, siguiendo el concepto romano, poder tocarlos,
siendo los de corporalidad mediata, como es el caso de los documentos electrnicos, aquellos que s precisan de tales tiles para poder ser tocados. Este
sera el caso de los documentos electrnicos que necesitan un programa informtico para ser "tocados" o el de determinadas clulas en laboratorio que
requieren para su examen y/o manipulacin un instrumental especfico y determinado.
As es la realidad y as se nos presenta. El documento electrnico es
un documento escrito y corporal que debe generar los mismos efectos que los
documentos articulados en el tradicional soporte del papel y que, de facto, con
los nuevos cambios legislativos y con la introduccin de determinadas normas
especficas, ya ha comenzado, en gran medida, a producirse. Sin embargo, la
problemtica de los documentos electrnicos an no ha sido solventada; problemas como los documentos pblicos electrnicos y toda su controversia perifrica, materia que ser analizada en profundidad, no es una cuestin ni remotamente pacfica. No obstante, a pesar de todos los obstculos, podemos hacer
nuestras las palabras de DAVARA RODRGUEZ, descriptoras de la realidad
96
"Son corporales las cosas que se pueden tocar, como un fundo, un esclavo, un vestido, el oro, la plata y en fin, otras innumerables cosas".D.1,8,1,1, Gayo. 2 Instituciones.
RCE nm. 86 2007
95
actual, al sealar que el documento electrnico se encuentra enmarcado en la

gran clase de los documentos en el ms estricto sentido jurdico, y que como
tal, tienen la misma consideracin y validez que cualquier otro de los documentos tradicionalmente aceptados y manejados en la actividad jurdica.
4.
97
La incidencia del documento electrnico en el derecho

mercantil. La desmaterializacin de los ttulos-valores
Al igual que en el resto de las disciplinas jurdicas, la desaparicin del

papel en el trfico jurdico ordinario ha tenido una incidencia considerable en
algunos campos del derecho mercantil y muy significativamente en el mbito
cambiario y burstil.
En efecto, en ningn mbito como en el derecho mercantil, ni siquiera
en el procesal, la desaparicin del papel ha supuesto una revolucin semejante. As, esta nueva situacin ha obligado a los juristas a una revisin de las
bases dogmticas en las que se sustentan determinados categoras de nuestra
ciencia y, ms concretamente, la categora de los ttulos valores.
En nuestro derecho positivo, tradicionalmente, no ha existido una definicin de ttulo valor si bien la doctrina la ha suplido con creces. Sin entrar en la
discusin conceptual ajena a este trabajo, lo cierto es que existe acuerdo en la
doctrina acerca de que el ttulo valor es un documento esencialmente transmi98
sible, necesario para ejercitar el derecho literal y autnomo en l mencionado .

Adems, la vinculacin de ste con el papel es indudable, siendo necesaria la
presentacin del documento para el ejercicio del derecho, razn por la que con
frecuencia el ttulo valor ha sido designado como ttulo de presentacin. Por
97
DAVARA RODRGUEZ, M. A. Manual de... Ob. cit. Pg. 428.
98
ASQUINI, A. Titoli di credito. Cedam. Pdua. 1966. Pg. 49; BERCOVITZ RODRGUEZ CANO, A. El derecho del mercado de capitales. RDBB. N 29. 1998. Pgs. 67111; JIMNEZ SNCHEZ, G. J. Los ttulos valores En Derecho Mercantil. JIMNEZ
SNCHEZ, G. J. (coord.) 6. Ed. Ariel. 2000. Pgs. 3-15; VICENT CHULI, F. Introduccin al...Ob. cit. Pg. 935; URIA, R. y MENNDEZ A. Curso de...Ob. cit. Pg.685;
SNCHEZ CALERO, F. Instituciones....Ob. cit. Pg. 4.
96
RCE nm. 86 2007
ello, ante la desaparicin del papel, dos cuestiones preocupan especialmente al

jurista: El cumplimiento de los fines que originaron el desarrollo dogmtico de la
figura de los ttulos valores y si estos fines obtienen satisfaccin a travs de los
modernos soportes informticos.
A)
La incorporacin en la dogmtica de los ttulos valores
Es bien sabido que en el derecho comn, la circulacin habitual

de los derechos de crdito se produce a travs de la figura de la cesin. No
obstante, el rgimen general de la cesin de crditos plantea graves inconvenientes, particularmente en el mbito mercantil. Y ello es as porque, la cesin
de crditos, no puede atender necesidades tales como la de garantizar materialmente la posicin jurdica del adquiriente o la de facilitar, en el orden formal,
el ejercicio de sus derechos. Y no es extrao que sea as. No en vano, la disciplina comn de la cesin de crditos se halla construida para tutelar la posicin
del deudor y, en su caso, la del titular del derecho o la de sus acreedores.
El origen de estos inconvenientes radicaba sustancialmente en
que la disciplina de la cesin estaba pensada para la generalidad de los derechos y la generalidad de los derechos carece de vocacin circulatoria, vocacin
que s poseen los derechos de crdito propios del mbito mercantil. Esta necesidad de crear un sistema diferente que otorgara seguridad en la circulacin de
estos derechos se convirti en una necesidad del trfico mercantil. Pero, al
margen de lo dicho, exista otro inconveniente grave. La creacin de este sistema exiga la proteccin de la confianza del tercero adquiriente mediante un
sistema de publicidad de los derechos que se pretendieran hacer circular, extremo que exiga suplir los inconvenientes de la cualidad incorprea de s99
tos . De esta manera, surgen los ttulos valores, que incorporan el derecho al
ttulo, trasladndolos al mbito del derecho de las cosas pudiendo as ser consultados, posedos y beneficiarse del rgimen jurdico de la proteccin de la
99
LENER, R. La dematerializzanione dei titoli azionari e il sistema monte titoli. Milan.

1989. Pg.2; PAZ ARES, C. La desincorporacin de los ttulos-valor. RDM. N 219.
1996. Pgs. 7-34; MART SNCHEZ, J.N. La representacin de valores mediante
anotaciones en cuenta en el derecho espaol. RDBB. N 74. 1999. Pgs. 65-93;
GARCA PITA Y LASTRES, J.L. Naturaleza jurdica de los valores tabulares. RDBB.
N 74. 1999. Pgs. 7-64.
RCE nm. 86 2007
97
apariencia y ms, concretamente, de la publicidad posesoria. Se trata, en defi100
nitiva, de una ficcin jurdica
por la que se entiende que el derecho se mate-
rializa en un documento en soporte papel. De esta forma, lo que en verdad se

hace es trasladar al campo del derecho de obligaciones principios jurdicos
propios de los derechos reales.
Visto el origen conceptual del ttulo valor, cabe preguntarse qu exigencias concretas presenta esta figura:
1.
La exigencia de la creacin de un ttulo para la incorporacin de un

derecho destinado a la circulacin.
2.
La exigencia de la entrega del ttulo para la transmisin del derecho

incorporado al mismo. Esta exigencia encuentra su causa en el deseo de trasladar a la circulacin de los derechos las normas de circulacin de las cosas. De esta manera, con la entrega del ttulo, el
adquirente evita el riesgo de que, una vez transferido el derecho,
los terceros le reclamen la devolucin del crdito adquirido. Ello es
as porque, a diferencia de lo que sucede en la cesin ordinaria, el
titulo valor est dotado de publicidad posesoria siendo, por tanto,
oponible erga omnes
3.
101
La exigencia de la exhibicin del ttulo para el ejercicio del derecho.

Esta medida presenta indudables ventajas para el adquirente. De
una parte, evita el riesgo de liberacin del deudor que el Art. 1527
del CC pone a cargo del adquirente. Ello es as porque el deudor,
an desconociendo la cesin, se libera pagando nicamente al po102
seedor del ttulo, no al cedente
. De otra, esta exigencia instaura
100
Sobre el concepto de la incorporacin Vid por todos. GARRIGUES, J. Tratado de

derecho mercantil. T. II. Revista de Derecho Mercantil. Madrid. 1955. Pgs. 10 y 34;
EIZAGUIRRE, J. M. Las imposiciones a plazo objeto de garanta pignoraticia. Una
contribucin a la dogmtica de los ttulos valores. RDBB. N 25. 1987. Pgs. 179-207;
DAZ MORENO, A. La prenda de anotaciones en cuenta. RCDI. N 603. 1991. Pgs.
355-441.
101
VICENTE Y GELLA, A. Los ttulos de crdito en la doctrina y en el derecho positivo.

Zaragoza. 1942. Pg. 382; MADRID PARRA, A. La circulacin de valores al portador
y de los anotados en cuenta. RDBB. N 37. Pgs. 23-103.
102
PAZ ARES, C. La desincorporacin.... Ob. cit. Pg. 11; PAZ ARES, C. y GARCIMARTIN, F. Conflictos de leyes y garantas sobre valores anotados en intermediarios
financieros. RDM. N 238. 2000. Pgs. 1479-1517; OLIVENCIA RUIZ, M. La incorpo98 RCE nm. 86 2007
una funcin legitimatoria que exime al poseedor de ttulo de probar

su derecho. As, vemos, una vez ms, como gracias a la publicidad
posesoria el poseedor de un ttulo valor evita un riesgo del que no
estara exento si el derecho se lo hubiese transmitido a travs de
103
una cesin ordinaria
Habiendo examinado las necesidades que impulsaron el surgimiento

de los ttulos valores, parece claro que este rgimen bas su crecimiento y su
xito en una circunstancia evidente: La proteccin de la apariencia, derivada de
la incorporacin de un derecho a una cosa mueble. El documento en soporte
papel que constituye el ttulo. Es factible, por tanto, plantearse si con la desaparicin del papel y su sustitucin por documentos electrnicos o registros informticos, los ttulos valores siguen cumpliendo como antao su misin. Asimismo, es conveniente cuestionarse si su teora general debe permanecer
nicamente alterada por la labor interpretativa de los juristas o si, por el contrario, debe procederse a una reelaboracin de la misma.
B)
La desmaterializacin de los ttulos valores. La interrogante de la

equivalencia funcional
Todas las ventajas aportadas por el nuevo sistema de ttulos valores, en

oposicin al sistema general de la cesin de crditos, auguraba ya desde el
principio un continuo aumento de su uso en el trfico mercantil y en particular,
en los mercados de valores. As, con la popularizacin de la inversin en mercados de capitales, la necesidad de emitir y manipular los ttulos que en esos
mercados se negociaban se hizo lenta y complicada, justo lo contrario para lo
que el instrumento de los ttulos valores fue ideado. Ello provoc una crisis de
gestin que, de forma grfica, fue denominada en el mbito anglosajn como
racin del derecho al ttulo y su desincorporacin. (Anlisis histrico y dogmtico)

Anotaciones en cuenta de Deuda del Estado: ciclo de conferencias, disposiciones
legales, dictmenes y estudios preparatorios. Centro de Formacin del Banco de
Espaa. Madrid. 1987. Pgs. 13-33.
103
RECALDE CASTELLSS, A. Electronificacin de los ttulos-valor. RCE. N 19.

2001. Pgs. 61-108; GUERRERO LEBRN, M. J. Crdito documentario electrnico:
Su nueva regulacin. RCE. N 34. 2003. Pgs. 3-64.
RCE nm. 86 2007
99
paper cruch o quiebra del papel.

En los momentos en los que esto se produca, la revolucin tecnolgica
de nuestros das, que bien puede denominarse tercera revolucin industrial,
comenz a generar frmulas tcnicas destinadas a resolver el problema. Esta
solucin consista bsicamente en cambiar el soporte papel en el que se incorporaba el ttulo por registros informticos que pronto se conocieron con el nombre de anotaciones en cuenta. Este fenmeno viene recogido en el RDL
505/1987, de 3 de abril, de creacin de un sistema de anotaciones en cuenta,
en cuyo prembulo el legislador seala que el xito de los ttulos valores y la
ingente ampliacin de aquellos mercados[...] ha convertido al ttulo valor en un
obstculo para el gil funcionamiento del trfico mercantil [...]. Ello obliga a
iniciar nuevas frmulas que posibiliten las operaciones de transmisin de los
derechos que los ttulos incorporaban, formulas que se realizan mediante el
tratamiento informtico que posibilita la sustitucin del viejo soporte documental por simples referencias procesables en los ordenadores. Surge as, con la
desaparicin del papel como soporte de los ttulos, la llamada crisis o desmaterializacin de los ttulos valores
104
Llegados a este punto, es preciso detenerse a realizar alguna precisin

conceptual. Es habitual que en la descripcin del fenmeno que analizamos,
sea usado el trmino desmaterializacin, desincorporacin o electronificacin de forma sinnima. No obstante, siendo similares sus significados difieren
sustancialmente, siendo incluidos los dos ltimos en el primero. De esta manera al hablar de desmaterializacin, la doctrina lo hace en una doble vertiente:
A)
El concepto de desincorporacin, en su relacin con los ttulos valores, est vinculado con el concepto de los documentos electrnicos
cuya circulacin en el trfico se produce a travs de anotaciones o
registros continuos en distintos soportes. De esta manera, las anotaciones en cuenta son el paradigma de los ttulos valores desmateria-
104
Este concepto de desmaterializacin ha sido criticado por parte de la doctrina francesa. As, se seala que, por paradjico que pueda parecer, la desmaterializacin
constituye una nueva materializacin en la que la expresin valor desmaterializado es, en realidad, la sustitucin de los ttulos en papel por una cuenta. As, seala a
continuacin, no deber ser asociada a la descorporalizacin porque aquella constituye una nueva corporalizacin de activos, por esencia, inmateriales y abstractos.
V. LASSALAS, C. Linscription on compte des valeurs: La notion de propit scripturale. Clermont-Ferrand. 1997. Pg. 17-18 (n28) y 89, (n 246).
100 RCE nm. 86 2007
lizados. Es indiscutible que una anotacin en cuenta tiene un soporte fsico, la memoria del ordenador en la que est almacenada, no
obstante, cada vez que circula en el trfico su soporte cambia, convirtindose la memoria del nuevo ordenador al que es transmitida en
su nuevo soporte.
B)
Contrariamente, cuando el soporte del documento electrnico es

sustituido por uno electrnico (CD, DVD, Disquete), se habla de ttulos valores electrnicos pues, a diferencia del supuesto anterior, el
105
ttulo como tal siempre existe
, supliendo el soporte electrnico la
106
funcin histrica del papel
No obstante, salvo la precisin terminolgica, poca incidencia prctica

reviste tal distincin. Ambos casos, esto es, todo el fenmeno de la desmaterializacin queda englobado dentro de eso que se ha dado en llamar la electronificacin de los ttulos valores.
Como se ha sealado con anterioridad, los ttulos valores surgieron de

la necesidad de incorporar al rgimen de los derechos reales determinados
derechos intangibles que eran incorporados a un soporte fsico que se someta
al rgimen jurdico propio de las cosas
107
. De esta manera, y al sustituir este
soporte fsico por otro inmaterial, como lo son las anotaciones en cuenta o
cualquier otro tipo de registro informtico, podemos cuestionarnos si el rgimen
a aplicar debe continuar siendo el tradicional de los ttulos valores o, por el
contrario, debe buscarse su adecuacin en el mbito del derecho registral.
Es esta, sin duda, una cuestin que divide a la Doctrina desde hace ya
algunos aos. Algunos autores destacados han sealado de forma tajante que
sin la incorporacin del derecho a un documento tradicional, en papel, ya no es
108
posible hablar de un ttulo-valor
pero, como se ha sealado con buen criterio
105
RICO CARRILLO, M. El tratamiento electrnico de la Ttulos Valores. RCE. N 24.

2002. Pgs. 21-46.
106
ILLESCAS ORTIZ, R. Derecho de la contratacin electrnica. Cvitas. 1 Ed. Madrid. 2002. Pg. 314.
107
BAUMBACH, A. y HEFERMEHL, W. Wechselgestz und Scheckgesetz Comentar.

C.H. Becksche Verlagsbuchshandlung. 17 Ed. Munich. Pg. 42.
108
EIZAGUIRRE, J. M. Bases para la reelaboracin de la teora general de los ttulos

valores. RDM. N 164. 1982. 7-112; DAZ MORENO, A. La prenda de anotaciones en
RCE nm. 86 2007 101
por parte de la Doctrina, el fenmeno de la desincorporacin es un estadio

ms en la evolucin de los propios ttulos valores, cuya historia se enriquece
109
con la aparicin de un valor documentado sin ttulo en papel
. Estamos de
acuerdo con que sin la incorporacin de un derecho a un documento en sentido

estricto no se puede hablar de ttulo valor, sin embargo el problema radica en
que muy difcilmente un registro informtico puede ser excluido de tal consideracin. As, y como ya se estudi en una ocasin anterior, los registros informticos, como las anotaciones en cuenta, gozan en nuestra normativa procesal
de plena naturaleza documental, por lo que no cabe negarles tal condicin. Por
tanto, a todos los efectos, un registro informtico es un ttulo. De igual modo, es
evidente que los registros informticos, como es el caso de las anotaciones en
cuenta, son diferentes a los ttulos tradicionales en papel. No obstante, a nuestro juicio, esa diferencia es demasiado pequea como para entender que no
basta la mera readaptacin de la teora general de los ttulos valores para darle
al fenmeno una cobertura dogmtica.
Esta idea de adaptacin de la teora general de los ttulos valores ha sido preconizada por parte de la Doctrina y llevada a la prctica por el legislador
110
espaol en la redaccin de la LMV
. Esta decisin del legislador, lejos de ser
el fruto de una oposicin feroz de los dogmticos del derecho frente a derechos
nuevos para realidades nuevas
111
, es la opcin acertada de un legislador que
cuenta. RCDI. N 603. 1991. Pgs. 355-451. MART SNCHEZ, J. N. La representacin de valores mediante anotaciones en cuenta en el derecho espaol. RDBB. N 74.
1999. Pg. 65-93.
109
ANGULO RODRGUEZ, L. Derechos de crdito representados mediante anotaciones en cuenta y negocios jurdicos sobre los mismos. En Negocios sobre derechos no
incorporados a los ttulos valores y sobre relaciones jurdicas especiales. JIMNEZ
SNCHEZ, G. J. (coord.). Madrid. 1992. Pgs. 304-306; HUECK, A. y CANARIS, C.W.
Recht der Wertpapiere. Verlag Franz Vahlen. 12 Ed. Munich. 1986. Pg. 14; BERCOVITZ RODRGUEZ CANO, A. El derecho del mercado de capitales. RDBB. N 29.
1988. Pgs. 67-112; RECALDE CASTELLSS, A. La desmaterializacin de los valores
privados en Espaa. El sistema de anotaciones en cuenta. Estudios de Derecho Mercantil en Homenaje al Profesor MANUEL BROSETA PONT. T. III. Tirant Le Blanch.
1995. Pgs. 3093-3116; Del mismo autor Ttulo Valor. En Enciclopedia Jurdica Bsica. T. IV. 1995. Pgs. 6576-6583; GARCA PITA Y LASTRES, J. L. Naturaleza jurdica Ob. cit. Pgs. 13-14.
110
SNCHEZ ANDRS, A. Sobre las orientaciones del Proyecto de Real Decreto

para la Representacin de valores por medio de las anotaciones en cuenta y compensacin y liquidacin de operaciones burstiles RGS. N 571. 1992. Pgs. 28432851.
111
MART SNCHEZ, J. N. Ob. cit. Pgs. 70.
102 RCE nm. 86 2007
emplea una teora general de los ttulos valores que, con las reformas necesarias que exigen las nuevas situaciones, se adapta a la realidad de forma sencilla, permitiendo cumplir con anotaciones en cuenta todas y cada una de las
112
funciones de los ttulos tradicionales en papel
, dando lugar al tan ansiado
efecto de la equivalencia funcional entre ttulos tradicionales y desmaterializados.
C) La desmaterializacin de los ttulos de transporte
En el seno del derecho mercantil la influencia del documento

electrnico y de las nuevas tecnologas en general no se ha limitado exclusivamente al mbito de los ttulos valores ms extendidos en el trfico o a
aquellos emitidos en masa. Otros sectores
113
, como el contrato de transporte,
fundamentalmente el martimo y, en concreto, la parte relativa a su

114
documentacin, ha sufrido un proceso de una importancia incuestionable
Tradicionalmente, el conocimiento de embarque se ha configurado

115
como el documento
propio del contrato de transporte martimo, que, gozando
112
PAZ ARES, C. Ob. cit. Pgs. 33-34; RICO CARRILLO, M. Ob. cit. Pg. 28-29.
113
DEVESCOVI, F. Titoli di Credito e Informatica. Cedam. Padua. 1991. Pg. 1-4.
114
JONES, P. "A New Transport Convention: A Framework for E-Commerce?" ECLR.

N9. 2002. 145-164.
115
Esta modalidad documental no es exclusiva del transporte martimo, existiendo, con

caractersticas propias, en otras modalidades. Tal es el caso de la carta de porte en el
mbito del contrato de transporte terrestre. No obstante, y al contrario de lo que ocurre
con el conocimiento de embarque, hay que destacar que la naturaleza del ttulo de tradicin de la carta de porte y por consiguiente como ttulo valor- no se encuentra claramente afirmada en nuestro derecho positivo. De hecho, no deja de resultar sorprendente que el Art 353 CCo admita la posibilidad de que el porteador entregue las
mercancas al destinatario contra la expedicin de un mero recibo, produciendo este
recibo los mismos efectos que la devolucin de la carta de porte lo que parece impedir
el considerar a la carta de porte como un autntico ttulo valor. (V.PENDN MELNDEZ, M.A. La carta de porte y la representacin de las mercancas transportadas. El
trasporte terrestre nacional e internacional. ILLESCAS ORTIZ, R. Director- Cuadernos de Derecho Judicial. 1997. Madrid. Pgs. 211-289; Del mismo autor. Los titulos
representativos de la mercanca. Marcial Pons. 1994. 233-243 RECALDE CASTELLSS, A. Carta de porte EJB. T. I. Madrid. 1995. Pgs. 944-947). Y no parece ser
un razonamiento carente de sentido. La configuracin de un documento como ttulo
valor exige, cuando menos, que se trate de un documento cuya posesin sea necesaria para ejercitar el derecho y que, a mayores, se prevean formas de reintegracin cartular y de amortizacin en el caso de prdida involuntaria de la posesin. (V. DAZ
RCE nm. 86 2007 103
de la naturaleza jurdica de un ttulo valor, requiere su tradicin para la entrega

de la mercanca transportada. De esta manera queda sujeta as al rgimen de
transporte martimo a un rgimen simplificado de circulacin pues el derecho a
su entrega documentado en el ttulo- se transmite con la transmisin del
documento y del derecho documentado. Como seala con buen criterio una
destacada autoridad en la materia, este tpico rgimen est directamente
orientado a facilitar la disposicin sobre las mercancas mientras se encuentran
116
embarcadas y a tutelar al adquirente de buena fe del ttulo
, convirtindose
as en el documento negociable propio del transporte martimo. As, mediante

la entrega del conocimiento de embarque, el portador puede transmitir de forma
sencilla la mercanca en trnsito, cuestin extremadamente til cuando se
utiliza una cadena de medios de transporte o en algunos productos como el
petrleo o el carbn, en cuyo proceso de transporte es frecuente realizar
distintas operaciones de compraventa para obtener beneficios econmicos
117
acordes a la situacin del mercado
No obstante, con el desarrollo tecnolgico, que acorta las distancias en

trminos temporales, y el aumento del transporte multimodal, la importancia de
la entrega de la mercanca por parte del porteador ha ido perdiendo
importancia, no deseando el vendedor de la mercanca que el porteador pueda
transmitirla sino nicamente entregarla en destino. Para ello, en vez del empleo
del conocimiento de embarque, se acude a la emisin de un ttulo no
negociable, el conocido seawaybill.
Para ambas clases de ttulos, negociables y no negociables, institu-
MORENO, A. El contrato de transporte terrestre. Lecciones de Derecho Mercantil.

JIMNEZ SNCHEZ, G. J. (Director). Tecnos. 2002. Pgs. 589-590) En cualquier caso, entrar a examinar esta cuestin en el mbito del transporte terrestre no parece revestir mayor inters. Y ello es as porque, a pesar de existir alguna iniciativa en tal sentido en el mbito de la UNCITRAL (V. ILLESCAS ORTIZ, R. El transporte terrestre de
mercancas: Internacionalizacin y electronificacin. El trasporte terrestre nacional e
internacional. ILLESCAS ORTIZ, R. Director- Cuadernos de Derecho Judicial. 1997.
Madrid. Pgs. 103-142.), lo cierto es que, por la propia naturaleza del transporte, el
mercado no ha emprendido y no parece que lo vaya a hacer- iniciativas prcticas de
esta ndole.
116
RECALDE CASTELLS, A. El conocimiento de embarque y otros documentos del

transporte. 1 Ed Cvitas. Madrid. 1992. Pg. 374.
117
MOLINS FERNNDEZ, A. El conocimiento de embarque. Comares. Granada. 2000.

Pgs. 25-26.
104 RCE nm. 86 2007
ciones de diversa ndole han promovido iniciativas tecnolgicas destinadas a

sustituir el soporte papel por documentos electrnicos incorporados a registros
electrnicos o informticos. Ello se debe a que, en el trasporte martimo, uno de
los
contratiempos
que
habitualmente
se
ocasionan
viene
originado,
paradjicamente, por la velocidad con la que ste se realiza. As, es habitual

que, en trayectos cortos o de distancias medias, el conocimiento de embarque
que debe poseer el receptor para que le sean entregadas las mercancas
llegue con posterioridad a stas, lo que puede causar serios perjuicios tanto al
118
porteador como al destinatario
. Para solventar esta situacin, como se ha
dicho, se han presentado diferentes iniciativas con distinto xito en su implantacin
119
, dependiendo de la naturaleza de los ttulos desmaterializados:
1.
Ttulos no negociables seawaybills
Como se ha dicho, en transportes martimos de distancias cortas o

medias es habitual recurrir a este tipo documental para evitar la emisin de un
conocimiento de embarque que pueda originar un retraso en la entrega de
mercancas, si stas llegaran antes que aquel. De esta manera, en aquellos
trayectos de corta duracin o los que se produjeren dentro de una misma
cadena de transporte, es habitual recurrir a este tipo documental como
instrumento que solvente esta cuestin. As, al configurarse los seawaybills
como ttulos no negociables, se evita el perjuicio del retraso que puede originar
el conocimiento de embarque, pues, al ser su naturaleza ajena a la de los
ttulos valores, no es necesaria su entrega para la obtencin de mercancas.
Por ello, debido a su naturaleza de ttulo no negociable, no siendo
necesario por tanto que el porteador ostente el ttulo, prescindir del papel y
118
Los perjuicios al porteador son debidos a que, al no poder entregar la mercanca,

ste debe mantener inmovilizado el buque, lo que supone un aumento en el coste del
transporte; al destinatario, porque el retraso de la entrega puede hacerle perder una
coyuntura favorable en el mercado o hacer fracasar, entre otros supuestos, una operacin de reventa.
119
Para una completa descripcin de estas iniciativas, V. MARTN CASTRO, M. P. La

documentacin electrnica del contrato de transporte. Alternativas legales y prcticas
al empleo de soportes materiales para la documentacin de las operaciones de transporte. En Rgimen Jurdico de Internet. CREMADES, J; FERNNDEZ ORDEZ,
M.A; ILLESCAS ORTIZ, R.(coord.) La Ley. 2002. Pgs. 607-651.
RCE nm. 86 2007 105
proceder a su sustitucin por un documento electrnico se presenta como una

tarea sencilla. As, es comprensible que, en la prctica del transporte martimo,
el uso de los seawaybills electrnicos se haya impuesto al uso de los
seawaybills tradicionales, sustituyndose el papel por determinados registros
informticos.
De
este
modo,
travs
de
las
redes
informticas
correspondientes, las instrucciones sobre la entrega se comunican mediante la

conexin entre la terminal informtica del porteador y del cargador o, en su
120
caso, entre la de aqul y la del destinatario

2.
Ttulos negociables:
A pesar de las ventajas innegables de los seawaybills, existen

ocasiones en los que su uso no soluciona las necesidades del trfico,
precisando ineludiblemente la emisin de un ttulo negociable bien porque se
necesite la transmisin de las mercancas durante el proceso del transporte
bien porque una operacin financiera anexa al contrato de transporte as lo
exija. Y, en efecto, nada escenifica mejor esta situacin que la que se origina
en relacin con la operacin bancaria de pago ms utilizada en el comercio
internacional, el crdito documentario. En ste, el documento de transporte
debe garantizar su aptitud para sustituir a las mercancas en el trfico o, en
otros trminos, su posesin debe otorgar a su tenedor el derecho sobre las
mismas. Estas funciones slo son cumplidas por un ttulo negociable como el
conocimiento de embarque, que se enmarca en la categora de los ttulos
valores y que cumple, al margen de la funcin de someter el ejercicio del
derecho a su presentacin, otras funciones de extrema importancia como
constituir prueba del contrato de transporte, de la recepcin de las mercancas
por el porteador, de la fecha en que sta se produjo y del estado y condicin
de las mercancas
121
Queda claro, por tanto, que nicamente un ttulo negociable como el

conocimiento de embarque es susceptible de acreditar la existencia y el
contenido del contrato de transporte martimo as como de facilitar, en su caso,
120
MARTN CASTRO, M. P. Nuevas formas de documentacin del contrato de

transporte: La sustitucin del soporte material por la documentacin electrnica. RCE.
N 7. 2000. Pgs. 3-63.
121
RECALDE CASTELLS, A. Cuestiones en materia de electrnica y de documentacin de los crditos documentarios. RDM. N 215. 1995. Pgs. 7-57.
106 RCE nm. 86 2007
la transmisin de la mercanca durante su traslado. Surge finalmente la duda

de si este ttulo negociable, el conocimiento de embarque, es susceptible de
ser desmaterializado y de seguir cumpliendo sus funciones tradicionales.
As, para analizar el cumplimiento de estas funciones en el conocimiento de embarque desmaterializado, es preciso dividir las mismas en dos
grupos diferenciados:
1. La acreditacin de la existencia y prueba del contrato: Tradicionalmente, el cumplimiento de estos fines ha supuesto, en la contratacin
electrnica
en
general,
un
autntico
desafo.
Afortunadamente,
en
la
actualidad, debido al desarrollo tecnolgico y a su necesario reconocimiento

jurdico, el cumplimiento efectivo de estos fines por el conocimiento de
embarque electrnico est garantizado. As, mediante el empleo de la firma
electrnica, se garantiza no slo el cumplimiento de los fines analizados sino
tambin el de otros, de igual o mayor valor, como la confidencialidad del
conocimiento de embarque electrnico, que slo ser conocido por su
destinatario, o la inalterabilidad del mismo, es decir, la obtencin de la certeza
122
de que el ttulo negociable no ha sido alterado durante su transmisin
No obstante, algn autor ha puesto de manifiesto que, en esta materia,

uno de los problemas que podra suscitarse vendra dado por el uso de
formatos estandarizados que impidieran que el ttulo negociable electrnico
contuviera las condiciones y trminos que constituyen el contrato. Ello
acarreara una consecuencia no deseada, la incapacidad del conocimiento de
embarque electrnico de probar por s solo el alcance de los derechos que
123
atribuye, configurndose as como un ttulo incompleto o de remisin
. A este
respecto parece conveniente realizar un doble aclaracin: A) En el mbito del

derecho martimo, el uso de la conocida literalidad por remisin, consistente
en la reduccin del texto consignado en el ttulo, es una prctica habitual
exigida por la necesidad de facilitar la circulacin del ttulo. No obstante, es
doctrina sentada que este hecho no constituye ningn obstculo para la
delimitacin de los derechos y obligaciones de las partes vinculadas por el
122
Para una explicacin detallada de la cuestin V. CRUZ RIVERO, D. Eficacia formal y

probatoria de la firma electrnica. Marcial Pons. Madrid-Barcelona. 2006.
123
MARTN CASTRO, M. P. Nuevas formas.... Ob. cit. Pg. 14.
RCE nm. 86 2007 107
124
contrato que deriva del ttulo

125
digitalmente
. B) Con todo, al desmaterializar el ttulo y firmar
el conocimiento de embarque electrnico, es tcnicamente
posible incorporar en el certificado digital que acompaa a la firma el contenido

126
ntegro del contrato
, convirtiendo as en ttulo completo al ttulo negociable
desmaterializado.
2.
La transmisin del ttulo: Algo ms complejo es el anlisis de la
transmisin del ttulo negocial electrnico. No obstante, esta atribucin, que

nosotros defendemos, no es compartida por gran parte de la doctrina. As,
segn se manifiesta, sera necesaria una intervencin legislativa que permitiera
eliminar la exigencia de posesin de los ttulos que representan las
mercancas,
quedando
sometidos
hasta
entonces
los
titulares
de
las
anotaciones registrales o informticas que constituyen el conocimiento de

embarque electrnico al rgimen de la cesin de crditos sin poder beneficiarse
de las ventajas del rgimen de los ttulos valores (irreivindicabilidad, adquisicin
124
PENDON MELNDEZ, M. A. Los ttulos representativos de la mercanca. Marcial

Pons. Madrid. 1994. Pg. 321.
125
TENA ARREGUI, R. y DE LA NUEZ SNCHEZ-CASADO, E. " La firma electrnica,

un poder al portador? La Ley. N 5340. 2001. Pgs. 1-5.
126
Baste sealar que, al estampar una firma electrnica sta va acompaada de un

certificado reconocido emitido por un prestador de servicios de certificacin en el caso de encontrarnos ante una firma electrnica avanzada o reconocida- que permite al
receptor del mensaje verificar la identidad del firmante. As, en este certificado reconocido se incluyen determinados datos mnimos, previstos en el Art. 11 LFE susceptibles
de ser ampliados a voluntad del titular del mismo. As, en este certificado sera posible
incluir el contenido del contrato si as lo deseara su titular. No obstante, la emisin de
un certificado reconocido es una tarea ardua. As, resulta ms sencillo y prctico que
se emita un segundo certificado en el que se incluyan el contenido del contrato y cualquier otra informacin de inters. De esta manera, al firmarse el conocimiento de embarque electrnico, la firma estampada en el mismo ira acompaada de dos certificados: Uno, reconocido, de suma importancia, pues su uso, como veremos, tendr
una gran incidencia sobre su eficacia probatoria equiparndola dicho esto con todas
las salvedades precisas - a la firma manuscrita que identificar al firmante y que podr
ser usado en mltiples operaciones; otro, no reconocido, que nicamente se emplear
en la operacin concreta de la firma del ttulo negociable electrnico y que contendr
el contrato. De esta manera, el certificado reconocido, de ardua emisin y de mayor
coste econmico, tendr una larga vida, mientras que el no reconocido, de bajo coste
y fcil emisin, ser nicamente vlido para la operacin concreta para la que fue emitido. Para mayor detalle V. RIGABORDA GARNACHO, A. Sistema de certificacin: La
firma y el certificado digital. En Rgimen Jurdico de Internet. CREMADES, J; FERNNDEZ ORDEZ, M.A; ILLESCAS ORTIZ, R.(coord.) La Ley. 2002. Pgs. 13131337.
108 RCE nm. 86 2007
127
autnoma de derechos, etc)
Llegados a este punto, veamos que el nudo gordiano de la cuestin no

es si al conocimiento de embarque electrnico se le puede o no atribuir la
naturaleza de ttulo valor; atribucin puesta fuera de duda una vez reconocida
128
la autntica naturaleza documental del documento electrnico
. Lo que se
discute es si, al conocimiento de embarque electrnico se le puede tratar como

a un autntico ttulo valor atribuyndole las ventajas que le son propias. Tras
esta pregunta se esconde el miedo, cuando no el pnico, a las consecuencias
de una decisin de tal calado. As, se ha sealado que, a este respecto, lo que
hay que considerar con particular cuidado son las consecuencias de un
reconocimiento de esta ndole al efecto de comprobar si, y en qu grado, los
registros informticos pueden asumir las funciones tradicionalmente asignadas
a las representaciones documentales
129
y si los sistemas telemticos de
127
JIMNEZ SNCHEZ, G. Ttulos valores y documentos de transporte. En Derecho

uniforme del transporte internacional. Cuestiones de actualidad. McGraw Hill. Madrid.
1998. Pg. 64; RECALDE CASTELLS, A. El conocimiento... Ob. cit. Pg. 410.
128
El documento electrnico goza de plena naturaleza documental y es indudable que

incorpora un derecho de crdito. Se argumenta que la anotacin informtica de un documento electrnico no equivale a la posesin del ttulo. El titular de la anotacin puede disponer de l a su voluntad y transmitirlo cuando lo dese. Lo nico que cambia es
el soporte, un soporte que, adems, es un autntico documento. Constituye esto un
argumento para considerar que estos documentos estn fuera de la categora de los
ttulos valores, una categora que soluciona a la perfeccin los problemas del trfico
del transporte internacional? La respuesta slo puede ser negativa por lo que el conocimiento de embarque electrnico constituye un autntico ttulo negociable, susceptible
de cumplir todas las fu nciones propias de su homlogo en soporte papel.
129
Llamativo resulta el hecho de que todas las iniciativas adoptadas para la consecucin de este consistan en tcnicas que, en definitiva, imitan la posesin fsica del ttulo.
En este sentido, la mayor parte de los intentos desarrollados hasta el momento se han
basado en la creacin de un sistema de registro, esto es, en la designacin de un te rcero que acta como depositario de los mensajes electrnicos enviados por las partes
comerciales interesadas en la operacin del transporte. El derecho a la entrega de los
gneros se transfiere mediante el envo de mensajes autenticados entre las partes i nteresadas tenedor y nuevo destinatario- y el propio registro (V. MARTN CASTRO,
M. P. Nuevas formas de... Ob. cit. Pgs. 22-23.). Consecuentemente, el registro
pondr los medios tcnicos adecuados para que, una vez identificados los tenedores
como tales, nicamente stos puedan enviar al registro rdenes relativas a la transferencia de los derechos de las mercanca s. Una las iniciativas que ms xito ha tenido
en la prctica ha sido el PROYECTO BOLERO. Impulsado por la Comisin Europea
en 1994 para impulsar el uso de conocimientos de embarque electrnico, en la actu alidad, forman parte del mismo, compaas navieras, importadores, exportadores, compaas de telecomunicaciones y bancos. (www.bolero.net) Tal como indica MARTN
CASTRO, el funcionamiento de este proyecto podra describirse del siguiente modo:
RCE nm. 86 2007 109
transmisin de datos son o no potencialmente idneos para atender con

suficiente nivel de fiabilidad los requerimientos que hasta ahora han sido
satisfechos
mediante
transportistas
130
la
utilizacin
de
los
ttulos
emitidos
por
los
Este, y no otro, es el fondo de la cuestin. A mi juicio, en un examen

actual de la cuestin la respuesta no puede ser sino afirmativa. Los sistemas
de anotaciones en cuenta, con unos conocimientos de embarque electrnicos
firmados electrnicamente, no slo pueden cumplir los fines que hasta ahora
han venido realizando los documentos cartceos sino que pueden hacerlo de
una manera, mucho ms eficaz y segura. Todo ello, por supuesto, no implica
que algunas de las consideraciones realizadas por nuestra mejor doctrina
deban ser obviadas. En este sentido, compartimos la idea de que este sistema
de anotaciones articulado a travs de un sistema central- deba estar
controlado por algn organismo internacional de suma credibilidad, tales como
como la Cmara de Comercio Internacional o el Comit Martimo Internacional.
[...]el cargador interesado en la celebracin de un contrato de transporte enva un

mensaje electrnico al porteador en el que se contienen los datos descriptivos de la
mercanca objeto del transporte. El porteador tras aceptar la oferta del cargador, confirmar electrnicamente a ste su recepcin comunicndole adems los datos descriptivos de la mercanca que coinciden con lo que generalmente se contienen en los
conocimientos de embarque tradicionales. El porteador remitir el mismo mensaje al
registro central en el que el cargador aparecer registrado como el tenedor del Bolero
Bill of Lading (BBL, en adelante). Si el cargador desea transmitir las mercancas durante la operacin de traslado, deber ponerlo en conocimiento dl registro central comunicndole la identidad del nuevo tenedor. Una vez que el registro reciba dicho mensaje,
enviar un mensaje de confirmacin al nuevo adquiriente quien a partir de ese
momento obtendr los derechos sobre la mercanca objeto del transporte. El registro
conservar una copia de todas las transmisiones efectuadas; por lo que resultar
sencillo conocer quien es en cada momento el legtimo poseedor mediato- de la
mercanca. De otra parte, gracias al procedimiento de firma digital, todos los mensajes
enviados por las partes interesadas podrn s er autenticados, lo que garantiza, adems
de la posibilidad de acreditar la autora de los mensajes, la confidencialidad de los
mismos a travs de los procedimientos de cifrado y, al propio tiempo, impedir, o
cuando menos, dificultar la posibilidad de comisin de fraude. Y ello porque el
sistema BOLERO cuenta con avanzados procedimientos sistemas de encriptado-, a
travs de los cuales puede garantizarse que, una vez que una persona aparece
registrada como tenedor, slo ella podr enviar instrucciones al registro a fin de
transmitir los derechos s obre la mercanca o de hacer uso en cualquier otro sentido del
derecho de disposicin que corresponde a todo tenedor de un conocimiento de
embarque. MARTN CASTRO, M. P. Nuevas formas de... Ob. cit. Pgs. 39-40
130
JIMNEZ SNCHEZ, G.J. Ttulos-Valores y documentos del transporte. Derecho

uniforme del transporte internacional. Cuestiones de actualidad. MADRID PARRA, A.
(Coord). McGrawHill. Madrid. 1998. Pgs. 23-66
110 RCE nm. 86 2007
Adems, sera altamente recomendable el reconocimiento de dicho mecanismo

en nuestro derecho positivo
131
En cualquier caso, finalmente, y an sin entrar a examinar la naturaleza

de los ttulos negociables electrnicos, baste sealar que el reconocimiento
tanto de este tipo documental como de sus efectos es una tendencia internacional imparable. Muestra clave de ello es la Ley modelo de la CNUDMI/
UNCITRAL de comercio electrnico que, bajo el criterio de la equivalencia
funcional, impulsa a los Estados a crear mecanismos informticos que
satisfagan las mismas exigencias jurdicas que los mecanismos tradicionales,
exigencia que en la materia que examinamos pasa ineludiblemente por el
sometimiento de los conocimientos de embarque electrnico al rgimen de
los ttulos valores o, si se quiere, a un rgimen anlogo de diferente
terminologa que cumpla los mismos fines, extremo ste al que no encuentro
demasiado fundamento.
131
RECALDE CASTELLS, A. El conocimiento... Ob. cit. Pg. 410.
RCE nm. 86 2007 111

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CONTRATOS ELECTRNICOS: LA CUESTIN DE

LA PERFECCIN Y DEL SOPORTE CONTRACTUAL

Juan Francisco Ortega Daz

RCE nm. 86 2007

Concepto de contrato electrnico

Fruto de la revolucin tecnolgica y de su descomunal impacto en el

sentido amplio o estricto :

En sentido amplio, la calificacin de contrato electrnico sera

medio electrnico o telemtico . Esta forma de contratacin se ca-

BERCOVITZ RODRGUEZ CANO, A. Apuntes de Derecho Mercantil. 7 Ed. Aranzadi.

VATTIER FUENZALIDA, C.: En torno a los contratos electrnicos. RGLJ. 1999. N 1.

APARICIO VAQUERO, J.P. "Los contratos electrnicos a la luz de la nueva ley de

RCE nm. 86 2007

Juan Francisco Ortega Daz

rrollo o la interpretacin futura del acuerdo .

nes en el sistema tcnicamente conocido como EDI , propio del

confianza, con un volumen elevado de operaciones , llegando a

Transferencia electrnica de datos (Electronic Data Interchange EDI-). La ley modelo

DOMINGUEZ LUELMO, A.: La contratacin electrnica y la defensa del consumidor.

travs de un medio electrnico .

En El Comercio Electrnico. ECHEVARRA SAENZ, J. A.: (coord.). Edisofer. Madrid.

VATTIER FUENZALIDA, C.: En torno a..... Ob. cit. Pg. 79.

RCE nm. 86 2007

Juan Francisco Ortega Daz

ms de un conflicto en la doctrina. A diferencia del contrato electrnico, que,

alguna relevancia puede ser calificado como contrato informtico . De esta

rencias electrnicas de fondos y toda la gama de operaciones telemticas) ,

MIRABILI, G.: I contrati di informatica: Modelli, tipicit, collegamento. En I contrati di

ZENO-ZENCOVICH, V: Sul relievo pratico e sistemtico della categora del c.d.

RCE nm. 86 2007

do, es cierto que los contratos informticos presentan ciertas caractersticas

respecto de contratos de otros gneros o que tengan distinto objeto . De la

que regulan tantas otras materias .

II. Marco legislativo

ZENO-ZENCOVICH, V. Sul relievo pratico e sistemtico della categora del c.d.

GALGANO, F.: La cultura italiana di fronte ai problemi informatici (considerazioni di

RCE nm. 86 2007

Juan Francisco Ortega Daz

eficacia obligatoria, intentan establecer pautas a seguir en la celebracin de

que presenta un refinado conjunto de reglas

de la parte general del rgimen de obligaciones . Ms all de estos

ocupa un lugar destacado. Y ello es as porque, si bien no regula expre-

samente la contratacin electrnica, no es menos cierto que tiene, debido al

Estos principios, carentes per se de fuerza jurdica, seran efectivas conforme a lo

En adelante, Convenio de Viena.

RCE nm. 86 2007

y ms especficamente, en el mbito del comercio B2B .

La ONU, a travs de la CNUDMI/UNCITRAL , consciente de la importancia

gano el 5 de julio de 2001 .

en el plano transfronterizo y ha desarrollado contratos modelo

el estandarizado comercio internacional. Junto a estas actividades, destinadas

MADRID PARRA, A. Regulacin internacional del comercio electrnico: Examen

Con la adicin del Art. 5 bis en la forma aprobada en 1998.

DE MIGUEL ASENSIO, P. A. Derecho Privado en Internet. Cvitas. 2 Ed.

RCE nm. 86 2007

Juan Francisco Ortega Daz

sos Acuerdos de Intercambio , como en redes abiertas, con la redaccin del

General Usage for International Digitally Ensured Commerce (Versin II) , un

del comercio electrnico y el xito del mismo . Fruto de esta preocupacin ,

DE MIGUEL ASENSIO, P. A. Derecho Privado.....Ob. cit. Pg. 317.

Se conoce comoAcuerdo de Intercambio (Interchange Agreement) al contrato previo

Para un comentario ms extenso V. RAMOS HERRANZ, I. Iniciativas de la Unin

se promulgaron dos normas de especial relevancia: