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Laura Galindo

La moral y el
derecho
Una constante tensin que
nos sigue persiguiendo.
Por:
Laura Galindo

Introduccin.

Hoy, apenas comenzando el tercer milenio, una estudiante de Introduccin al

Derecho lo invita a observar desde una ptica diferente no slo desde posiciones
iuspositivistas o iusnaturalistas, sino ms bien desde una reflexin que busca esclarecer la
ya muchas veces discutida tensin entre el derecho y la moral; pero en esta ocasin
desde una percepcin pura, reconociendo que esta es otra aproximacin, que no tiene
como objetivo llegar a un punto fijo.

La relacin entre el derecho y la moral, es una tensin que no deja de ser

polmica, ni relevante, y que a su vez ha venido acompaada de diferentes debates,

Ensayo sobre la Moral y el Derecho

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entre estos, aquel que trata acerca de los fundamentos del derecho, qu lo constituye, ya
bien sean en cuanto a valores o en cuanto a la legalidad.

Es importante antes de comenzar, contextualizar y delimitar el campo de accin

de este ensayo, pues respecto a la palabra derecho esta se manejar desde la siguiente
acepcin, de acuerdo a como aparece en la RAE 1 , es decir: como un conjunto de
principios y normas, expresivos de una idea de justicia y de orden, que regulan las
relaciones humanas en toda sociedad y cuya observancia puede ser impuesta de manera
coactiva.2 Es decir, se tomar al derecho en el sentido de un ordenamiento, y por
ordenamiento entendemos: un conjunto de normas referentes a cada uno de los sectores
del derecho.3 Por otro lado, y para efectos de poder entender a la moral, restringir su
significado: a que est no concierne al orden jurdico, sino al fuero interno4 o al respeto
humano 5. Dejando entonces por sentados estos conceptos, se despejarn las posibles
confusiones y as evitar los problemas de polisemia en nuestro lenguaje.

En cuanto a la moral y el derecho, debo aclarar que existe una infinidad de

situaciones en que estas dos disciplinas chocan incesantemente, razn por la cual, en
esta pluralidad de opciones me dispongo a ahondar entre estas discusiones, que aunque
son verdaderamente apasionantes no deja de ser misteriosas y escabrosas al estudiarlas.
Por esta razn, advierto a mi lector, que mi intencin en este escrito no es demostrar cual
(si el Derecho o la Moral) es mejor que el otro, o cual es el que realmente determina la
conducta humana. Mi propsito es mostrar como desde la perspectiva de una estudiante

Es importante que ante los problemas de polisemia que existen en el lenguaje, se explique al lector sobre que
significado se har referencia a la hora de hablar de derecho o de moral. En ese mismo sentido y siguiendo a
Wittgestein, quien manifiesta que el lenguaje tiene una multiplicidad de herramientas y muy diversos modos de
empleo, gneros de palabras y oraciones, etc. Es preciso que se especifique y delimiten los ejes que regirn en el
desarrollo de este ensayo.
1

Acud a la Real Academia Espaola, pues es por excelencia el principal ente encargado de velar por la lengua
espaola, y entre sus funciones tambin est en darle significados a nuestras palabras. Extrado de la pgina web de la
RAE. //buscon.rae.es/draeI/SrvltConsulta?TIPO_BUS=3&LEMA=derecho
2

RAE. Vigsimo segunda edicin. Segunda acepcin de este trmino (sobre ordenamiento) en: http://buscon.rae.es/
draeI/SrvltConsulta?TIPO_BUS=3&LEMA=ordenamiento
3

Respecto al fuero interno, es otro concepto que durante el desarrollo se trabajara, por ahora solo nos basta con
entender que la moral se concibe en este ensayo como un conjunto de valores, que esta por fuera del ordenamiento
jurdico, solo se limita entonces a las discusiones internas entre nosotros y la conciencia.
4

RAE. Vigsimo segunda edicin. Tercera acepcin de este trmino (sobre ordenamiento) en: http://buscon.rae.es/draeI/
SrvltConsulta?TIPO_BUS=3&LEMA=moral
5

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de primer semestre, como adquiere importancia esta temtica, y a su vez como logra
poner las primeras trabas y logra poner perplejo a cualquier estudiante que apenas
comienza a penetrar en el mundo del estudio del Derecho. Pues, esta tensin es quizs
uno de los principales conflictos que un aprendiz del Derecho tiene que enfrentar.

Lo que inspira este ensayo no es ms que la relevancia sobre estos debates que

siguen siendo vigentes hoy en da. Por lo tanto se tratar sobre: Como evitar la mezclar
las diferentes concepciones entre el Ordenamiento Jurdico, establecido por los hombres y
realizado positivamente por ellos vs. El Derecho Natural, con un fundamento bsicamente
moral? Ante este dilema, este trabajo ir encausado entonces, a las hiptesis referentes a
sus ms incipientes orgenes, tanto el derecho como la moral, y poco a poco nos iremos
dando cuenta como la sociedad se a visto influenciada en sus relaciones interpersonales
o intrapersonales, frente a estos dos elementos que habitan omnipresentemente en
nuestra realidad.

Por ltimo, quisiera recomendar a mi lector, que no piense que estas dos

disciplinas6 son dos lineas asntotas que jams se interceptan, pues aunque parezca
extrao, tanto el derecho como la moral comparten muchas caractersticas. Estas dos
disciplinas poseen entonces, segn (Glvez de Valdez, 2007): bilateralidad, interioridad
y exterioridad, coercibilidad y heteronoma.7 Sin embargo no podemos dejar que estas
apariencias de similitud sesguen, pues el objetivo de este ensayo es ilustrar que: por
ms textos que se escriban, por ms estudios que se realicen frente a est polmica,
tendremos que aceptar que esta tensin no tiene definido su objeto; dando como
resultado que este debate, sea eterno e inconcluso.
Nocin de moral.

En el da a da, al levantarnos, al caminar, al relacionarnos con otros, entre

muchas otras cosas, siempre vamos a estar expuestos a tomar decisiones, unas
eminentemente lgicas, que no emanan de ninguna discusin filosfica o algo por el
estilo, como por ejemplo: que linea de bus debemos tomar para llegar a nuestro destino;

Ya no las clasifico como conceptos, sino las elevo al nivel de disciplinas pues como vamos viendo cada vez se torna
ms complejo el estudio de las mismas.
6

Glvez de Valdez, Aide. Supremaca de la Moral sobre el Derecho. COLECCIN: Filosofa y Teora Social.

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y otra clase de decisiones mucho ms complejas, que en muchas ocasiones nos llevan a
tener una discusin interna, donde es preciso tomar todas las posibles opciones y jugar
con ellas, pensado que cualquiera por la cual optemos traer consigo una consecuencia,
especialmente en aquellas circunstancias en las cuales nos indagamos por si nuestras
actuaciones son buenas o malas, es ah donde entra en juego, la moral Pero qu es la
moral?

En realidad es una palabra con muchos significados, pero en su mayora

coinciden en que la moral es un conjunto de creencias y valores que permiten al ser


humano distinguir entre el bien y el mal al realizar un determinado acto. 8 Y de nuevo
nos encontramos con una nueva pregunta: Qu es bueno y que es malo? Acaso existe
un cdigo moral donde est especificado en una lista todo lo que esta bien o lo que est
mal? Y si existe, Quin lo escribi? Pues el que lo hubiese redactado tendra que ser un
ser superior a los hombres, de manera que si dejamos esta labor en manos de un hombre
comn y corriente no tendra sentido, habran entonces miles de escritos y estaramos de
frente a una infinidad de caprichos y conceptos puramente subjetivos del bien y del mal,
sin ninguna objetividad universal.

Pero ahora, concentremos ms en como pudo ser el origen de la moral; esta

siempre ha estado en el transcurso del desarrollo humano, del desarrollo de la


civilizacin, ms exactamente, en el principio de los tiempos, inclusive cuando nuestros
antepasados apenas comenzaban a explorar este mundo al cual llegaron, ellos no tenan
otra opcin que aceptar su realidad, si es que pensaban que lo que vean y sentan era
algo real; tuvieron que adaptarse, tuvieron que sobrevivir a las difciles condiciones que
por este entonces existan, as que emprendieron la gran travesa de recorrer todos los
confines de la tierra en busca de comida, cazando a grandes bestias feroces cada vez que
podan, en fin. Todo esto fue generando un clmax en el cual fuese posible crear
desinteresadamente una organizacin, pues se fueron cohesionando cada vez ms las
gentes.

Es importante tener en cuenta, que el significado de la palabra moral ya se dio en la introduccin, sin embargo ac se
concibe con una experiencia por la cual atraviesa un individuo en el momento de estar frente a una decisin, que
implica el reconocimiento del bien y del mal.
8

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Frente a la creacin de comunidades medianamente organizadas, es apropiado

traer a colacin a un autor estadounidense, John Rawls9,

quien parte de la idea

organizadora de la sociedad como un sistema justo de personas libres e iguales10. Los


trminos justos de cooperacin han de venir dados por un acuerdo imparcial de los que
participan en esta sociedad11; la idea principal de su teora es la de que los principios
de justicia son el resultado de un acuerdo original.12 Es decir, para Rawls, la sociedad es
una asociacin ms o menos autosuficiente de personas que en sus relaciones
interpersonales reconocen ciertas reglas de conducta como obligatorias y que en su
mayora actan de acuerdo con ellas.

En pocas palabras me atrevera a aseverar que el derecho al igual que la moral,

nace con la sociedad, pues al existir una comunidad tmidamente ordenada, sin
importar que existan pautas especificas de comportamiento, se origina por la simple
naturaleza del hombre, sta tiende a organizarse, por lo tanto tiende a ser racional en su
colectividad.

Tengo una hiptesis y es que bajo este modelo de convivencia ya haba indicios

de una incipiente moralidad, el hecho de matar a una bestia para poderle brindar
alimento a sus hijos, ya implica un indicio de la nocin de sobrevivencia, pues el ser
humano se va luego a dar cuenta de que es finito, de que es limitado. Y para tener esa
nocin de finitud, Significara que podra temerle a la muerte?, Tendra acaso
sentimientos?, Tendra acaso una vaga nocin de qu estaba bien o de qu estaba mal?,
Se cuestionara a l mismo para tomar alguna decisin?... Y si lo hiciere, por ejemplo,

Para Rawls es especialmente importante mostrar la superioridad de su teora de justicia frente al utilitarismo. Rawls
plantea que, sin embargo, en un estado razonablemente avanzado de civilizacin, (ms o menos como el que
suponemos en el prrafo anterior) la suma mayor de ventajas no se alcanza de este modo (respecto al utilitarismo) ya
que sin duda lo estricto de los aspectos de justicia del sentido comn tiene cierta utilidad para limitar las
propensiones humanas a la injusticia y a las acciones socialmente dainas, aunque los detractores de Rawls, los
utilitaristas crean que es un error afirmar esta severidad como un primer principio de la moral. (Caballero, Jose F. La
Teora de la Justicia de John Rawls. 2006).
9

10Podemos

recordar entonces este primer modelo del desarrollo de las incipientes comunidades humanas.

Cabe agregar que su anlisis est centrado en la clase de principios de justicia que se refieren a una sociedad bien
ordenada, que planteada en trminos ideales, se refiere slo a una sociedad perfectamente justa, razn por la cual es
necesario suponer un modelo como el que expuse inmediatamente antes de incluir la tesis de Rawls.
11

12

Rawls, John. A Theory of Justice. Harvard University. 1999

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tomar la de decisin de salir para cazar una bestia, o mejor quedarse en su refugio
Implicara la existencia ya de un mnimo razonamiento?

Podramos decir entonces que ms que discutir contra nosotros mismos, ms all

de hacer una reflexin; lo que realmente estamos realizando es un razonamiento interno


que est ceido a un proceso intelectual de conocimiento de la ley13 y aplicacin de la
misma de modo personal, por el fuero interno.14 Las acciones malas y buenas que brotan
del corazn del hombre son el resultado del comportamiento inspirado por nuestra
conciencia. En efecto, un filsofo alemn del idealismo, Hegel, afirmaba que: the spirit
cheats us, the spirit intrigues, the spirit lies, the spirit triumphs 15
Desarrollo de la moral en la sociedad.

Nos podramos imaginar entonces una pequea bola de nieve, que a medida que

va girando y descendiendo va creciendo en volumen. As mismo hace la moral a medida


que va siguiendo el recorrido de la sociedad y se va adaptando a esta y con el pasar del
tiempo va evolucionando; la moral es ahora vista entonces desde una nueva perspectiva
cambiante en el tiempo, que

se caracteriza entonces por estar crendose

constantemente, producindose de una manera continua a travs del tiempo y con la


sociedad, adecundose a los cambios que a su vez atraviesa cada comunidad en su
conjunto, y es ah donde comparte otra caracterstica con el ordenamiento jurdico, el
cual a su vez va cambiando, va girando en el tiempo y se va adhiriendo cada vez ms a
la sociedad. Sera como pensar que el desarrollo de la civilizacin es un tren largo,
donde a diestra y siniestra no se le permite descarrilarse, pues estn all ejerciendo una
gran fuerza, que hace que la sociedad se contenga de salirse de su camino. Estas dos

Cuando me refiero a la ley, estoy haciendo referencia ya bien sea a las leyes (positivas) emanadas vlidamente desde
un ordenamiento jurdico, y as mismo la ley en un sentido de dogma (vista entonces desde el iusnaturalismo). En otras
palabras, ley, se expresa entonces como algo ya establecido, que es, que est dado.
13

14

PJ Wadell. La primaca del amor: Una introduccin a la tica de Toms de Aquino. 2002. pg 8.

15

Isaiah Berlin,Henry Hardy. The roots of romanticism. Published by Princeton University Press. pg 107. 2001.

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fuerzas16 tienen al parecer el mismo fin, pero no significa que lo intenten alcanzar por
las mismas vas.17
Algunas posturas Iusnaturalistas.

Con el advenimiento de una nueva era moderna, Christian Thomas, o mejor

conocido como Thomasius, filsofo del derecho quien en su obra Fundamenta juris
naturae et gentium, estableci la distincin entre normas jurdicas, y declar a las otras
normas, como aquellas que afectan a la regulacin de la conducta. Es precisamente este
iusnaturalista alemn, quien traz una lnea divisora entre estas dos clases de normas,
pues las jurdicas pueden utilizar la fuerza fsica para exigir su cumplimiento. Adems
l tambin nos dej un concepto breve sobre el derecho, como el objeto de la ciencia
jurdica, y dejando la moral como el objeto de la teologa18. 19 Desde otra perspectiva
de Bobbio, la teora de Thomasius establece que la moral constituye aquel precepto
fundamental para hacer el bien y en cambio el derecho constituye el de abstenerse de
hacer el mal.20

Y respecto a la teora del derecho natural21, desarrollada por los grandes filsofos

de la antigedad, adquiri su mximo desarrollo y esplendor en la obra de Santo Toms


de Aquino. La Moral la entiende Toms de Aquino, como la ciencia que dirige los actos
humanos hacia nuestro ultimo fin de hombres, estos actos humanos deben estar

El hecho que se haga alusin al derecho y a la moral, como fuerzas, se hace por la razn de que estas dos, lo que
hacen es empujar a la sociedad, evitando que colisione sola por si misma, las dos en cierta medida mantienen un
orden y armona, a pesar de que sea en diferente manera, el objetivo es similar.
16

Ms adelante en el ensayo, se mostrar que estrategias o por medio de qu; tanto la moral como el derecho intentan
regir o corregir la conducta humana.
17

18

El objeto de la teologia, hace referencia a los dogmas, a las doctrinas inmutables procedentes de la religin.

THOMASIUS, Fundamenta juris naturae et gentium, 4 ed., 1718, (reimpresin de 1979). La continuacin del barroco
ttulo es [...] ex sensu communi deducta, in quibus ubique secernuntur principia honesti justi ac decori, cum adjuncta
emendatione ad ista fundamenta institutionum jurisprudentiae divinae.
19

20Norberto

Bobbio. Teora general del derecho. Tercera Edicin. Editorial Temis

Se toma como teora puesto que se entiende en este ensayo, como simplemente una propuesta terica dado que no
hay existencia histrica de algn escrito, de algn cdigo de esta corriente.
21

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ordenados a la razn, ya que, la razn (ratio) reproduce la naturaleza, por ello, la moral
presupone las leyes de lo natural para la consecucin de un fin.22
Justicia y legalidad.

Es necesario, adems, distinguir entre lo justo por naturaleza23 y lo justo legal.24

Lo primero es lo que se adecua de una manera perfecta al derecho natural, lo que no


puede ser sino como es: por ejemplo, las leyes que aseguran la libertad del hombre25. Lo
segundo es justo de otro modo, por medio de la legalidad, como los lmites de
velocidad, que pueden ser 60 km en la ciudad o 80 km en carretera, pero una vez
establecidos, obligan como lo justo por naturaleza, porque, de lo contrario, el orden de la
convivencia se hace imposible, sera un caos, habran accidentes, en fin.

En

consecuencia se hace imposible tambin el imperio de la justicia. Aristteles, insista en


que toda comunidad humana para su propia subsistencia necesita algn tipo de leyes. Si
no hay lmite, por ejemplo en el uso de la violencia para conseguir nuestros objetivos,
acabaramos con nosotros mismos. Para evitarlo, se ponen lmites.

Precisamente acerca de estos dos elementos26, entramos en el terreno de la

fundamentacin moral para llevarla al mbito jurdico. Frente a esta cuestin un filsofo
y socilogo alemn de nuestra era, Jrgen Habermas, establece una clara oposicin con
su pregunta,Cmo es posible la legitimidad a travs de la legalidad?27al planteamiento
de Max Weber, pues Weber sostuvo que la legitimidad del derecho se obtiene a travs de
la legalidad formal, o en otras palabras, mediante las propiedades puramente formales del
derecho. En resumen, el derecho posee entonces una racionalidad propia totalmente
independiente de la moral, a lo que Habermas crtica planteando que, la falta de
22Aquino,

Toms. Summa teologica (Ratio imitatur naturam I, 60,5)

23

En el sentido, como un ideal de justicia.

24

Respecto a la legalidad, por oposicin a un fundamento de justicia, en el ordenamiento jurdico.

A si mismo aquellos que hoy los conocemos por Derechos Fundamentales, respecto a esto los Declarados tras la
Revolucin Francesa 1789.
25

26

Hago referencia a (estos dos elementos), la justicia y la legalidad. Expuestos al inicio del prrafo anterior.

27Habermas,

Jrgen Problemas de legitimacin en el capitalismo tardo. Amorrortu, Buenos Aires, 1975.; Teora de la accin
comunicativa, 2 vols. Taurus, Madrid, 1987.; Conciencia moral y accin comunicativa. Pennsula, Barcelona, 1985. En estos
textos planteaba Habermas la pregunta por la razn entre legalidad y legitimidad. Realizaba en estos una crtica al
concepto de Max Weber, referente a la legitimidad a travs de la legalidad formal.

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racionalidad entre el derecho y la moral representa un peligro para la constitucin del


mismo derecho.

Quisiera entonces exponer un comentario acerca de esta crtica a Weber. Primero,

es claro que Habermas se indigna frente a este planteamiento radicalmente positivista,


para l no puede ser que la legitimidad del Derecho se de a travs de la legalidad
simplemente y sustituya a la moral como fundamento del derecho natural.28
Max Weber ofrece una definicin sociolgica del derecho.
A system is to be called.... law if it is externally guaranteed by the possibility of
(physical or psychic) coercion through action aimed at enforcing compliance or
punishing violation, the action of a staff of persons expressly geared to this task.29

Weber presenta cierta afinidad con el positivismo pues ese rasgo comn radica en

el afn de separar el Derecho de la Moral.30 Haesaert, tambin lo apoya, afirmando que:


El derecho no es un valor porque no propone un objeto inmediato a nuestra
actividad31. Por otro lado Hart, a pesar de ser iuspositivista, reconoce que

los

enunciados internos de deber implican la existencia de una creencia moral. Pues no son
dos mundos del todo separados.
Of course, if it were the case, as a cognitive account of duty would hold it to be, that the
statement that the subject has a legal duty to act in a way contrary to his interests and
inclinations entails the statement that there exist reasons which are external or
objective, in the sense that they exist independently of his motivation, it would be
difficult to deny that legal duty is a form of moral duty. At least this would be so if it is
Cuando contemplamos el derecho conectado con la moral, esta se concibe como socialmente cognoscible, y la
poltica es percibida como una actividad moralizadora, por lo que el derecho termina resultando una complejidad de
ideales, de convenciones sociales y de procesos polticos. Esta combinacin no es catica, sino ordenada: los principios
ideales son los que proveen razones justificatorias operativas; tienen como materia de aplicacin directa las prcticas
sociales, slo son indirectamente aplicables a acciones y decisiones individuales y son cognoscibles a travs de
procesos democrticos, bajo ciertas condiciones que forman parte del contenido a priori de dichos principios. (Carlos
Santiago Nino, Derecho, moral y poltica.)
28

Weber, Max. Law in Economy and Society, trans. Max Rheinstein, in Weber, Economy and Society (1st pub. 1922), ed.
Guenther Roth and Claus Wittich (Berkeley and Los Angeles: University of California Press, 1978). En realidad el
concepto sociolgico que nos brinda Weber es ms complejo que lo que su frase nos sugiere. Sin embargo la razn por
la cual se retoma este aporte de Weber es para mostrar la concepcin que tiene l sobre el derecho como
ordenamiento, dejando totalmente aislada a la moral.
29

Segn el iuspositivismo, el problema de la moral en coexistencia con el ordenamiento, radica en que la moral esta
llena de juicios de valor.
30

31

J. Haesaert, Theorie Generale du droit. 1938, 407 p., in 89, Bruxelles, Eta blissements Bruylant, p. 116 et suiv.

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assumed that ordinary non-legal moral judgements of duty are also statements of such
objective reasons for action. For in that case, to hold that legal and moral duties were
conceptually independent would involve the extravagant hypothesis that there were two
independent worlds or sets of objective reasons, one legal and the other moral32

Positivismo Jurdico y el Derecho Natural.


A continuacin, encontraremos dos posiciones encontradas, inclusive que hoy en

da se siguen debatiendo; una sostenida por el positivismo y la otra por la escuela del
derecho natural. El positivismo jurdico ha sido llevado a su plenitud y ha alcanzado un
renovado vigor a partir de las enseanzas de Hans Kelsen. Segn el maestro viens, por
derecho slo debe entenderse el derecho positivo, es decir el conjunto de normas
dictadas por el soberano. Sin embargo, respecto a la moral; Kelsen considera que el
derecho no puede ser del todo inmoral, porque el derecho esta orientado a la
sociedad, el problema no es separar el derecho de la moral, el problema est en saber si
puedo hacer juicios de valor segn un modelo lgico-deductivo en el derecho, y es ah
donde verdaderamente est la crtica de Kelsen33, y no es como otros detractores la han
tergiversado, mostrando un Kelsen amoral, hasta un Kelsen aislado de la sociedad.

El papel de la moral en el ejercicio de los jueces.

Por otro lado no debemos olvidarnos de los jueces34, pues en la actuacin de

estos, est ms directamente relacionada al problema de si aplicar irrestrictamente el


derecho o dejarse llevar por juicios de valor. Muchas escuelas y autores que critican a
Kelsen han sugerido que si en consecuencia se siguiera a Kelsen, con su tesis de la teora
pura del Derecho a, si la norma jurdica no fuese ms que un simple juicio hipottico:
dado A debe ser B, los jueces se convertiran en autmatas, no seran ms que maquinas
que usan unos determinados cdigos y los aplican; les sera totalmente prohibido entrar
en valoraciones sociales, polticas o incluso morales. Por un camino bien singular, la

La cita es de H. L. A. Hart: Commands and Authoritative Legal Reasons, incluido en su Essays on Bentham, Oxford
University Press, Oxford, 1982.
32

33

Kelsen, Hans. Teora pura del derecho. Derecho y moral. Cap II. Editorial Losada, S.A. Buenos Aires. 1941. Pg. 37.

34

Cabe recordar que los jueces son los que al fin y al cabo administran la justicia, y la aplican.

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teora pura del derecho ha llegado en cierta medida a coincidir con los exgetas35 , para
quienes la interpretacin de la ley era una cuestin de pura lgica.36

Actualmente, esta teora est ya superada; el papel de los jueces es bien distinto.

"El juez dice Ripert37, al escuchar las diversas voces que van a dictarle la sentencia, es
sensible, ante todo, a la consideracin de la ley moral. Tiene la conviccin de que debe
hacer reinar la justicia; es menos sensible a la utilidad comn que a la equidad. Y an
frecuentemente, cuando el legislador haya olvidado o desconocido que la aplicacin de
la regla puede en ciertos casos conducir a la violacin de la Moral, el juez impondr el
respeto de la ley moral contra la regla del Derecho. Colocado en medio de intereses
opuestos y de pasiones rivales, se convierte en rbitro y debe tener en cuenta el valor de
los litigantes. Ese juez escogido entre los mejores de la Nacin, acostumbrado a respetar
las reglas de la moral tradicional, an cuando no las apruebe, ligado adems por la
disciplina del cuerpo y la jerarqua de las jurisdicciones, pronuncia sobre las acciones de
los hombres el fallo que le dicta la regla moral. Esta regla, as consagrada por el juez, se
convierte en regla de Derecho".38

En realidad no comparto con muchos otros autores que consideran que la teora de

Kelsen est ya superada, pues a Kelsen hay que reconocerle que sent las bases del
derecho moderno, tal y como lo conocemos hoy; por otro lado el hecho de que el jurista
se deje tentar por los juicios de valor no significa que en el ejercicio de su labor, esa
conducta sea la mejor posible. En efecto, bajo ese estadio, estaramos no ante la
administracin de justicia, sino todo lo contrario, pues en la medida en que cada juez
por su contexto sociocultural trae consigo diferentes percepciones de lo bueno o lo malo,
por tal motivo no sera equitativo impartir justicia al provenir de jueces que poseen

Referente a la escuela francesa de la exgesis, donde el conocimiento del derecho debe recaer sobre sus artculos y
solamente sobre ellos. Savigny fue el principal propugnador de este mtodo ( llamado lgico ). La interpretacin debe
consistir en " la reconstruccin del pensamiento contenido en la ley dicha reconstruccin se refiere al pensamiento
del legislador que dicto la ley; en consecuencia, el interprete debe colocarse en el punto de vista del legislador
reproducir artificialmente sus operaciones y reconstruir la ley en su inteligencia.
35

Borda, Guillermo. Moral y Derecho. http://www.salvador.edu.ar/juri/apuntes/Uncal-%20Filosofia%20del%20D


MoralyDerecho.pdf
36

George Ripert, este jurista francs ha sido bastante crtico de Kelsen respecto a la aplicacin de la teora del derecho,
en el papel de los jueces.
37

38

Ibid, p. 6.

Ensayo sobre la Moral y el Derecho

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valores incluso distintos a la de una comunidad en conjunto. De hecho, otros autores,


como Norberto Bobbio, afirman que lo que debe interesarle exclusivamente al jurista es
el derecho real frente al derecho ideal, el derecho como hecho en contraposicin al
derecho como valor, el derecho que es por sobre el derecho que debe ser. La funcin del
jurista no debe entenderse en el sentido de cumplir con su deber terminando siendo un
autmata, sino que debe ser entendido como aquel que aplica y analiza la aplicacin del
derecho; evita y soluciona el problema de antinomias en el ordenamiento siempre que
existan conflictos entre normas, entre otras cosas. En su jurisprudencia debe ir en
consecuencia, el derecho puro a travs de sus sentencias. De lo contrario la influencia de
los juicios de valor, implicara desde su inicio una iniquidad en su dictamen final, pues
ya no sera un arbitro imparcial, como debera serlo.
Conclusiones.

Para finalizar har un breve listado, sobre algunos aspectos respecto la relacin

entre el derecho y la moral, he considerado siete aspectos que considero son los puntos
en los cuales el derecho y la moral se interceptan, o se repelen.
1. La existencia de leyes injustas (como las que la esclavitud haca cumplir, o muchas
de las emitidas bajo el rgimen nazi) demuestra que la moralidad y la ley no son
idnticas y que no coinciden.
2. La existencia de leyes que sirven para defender los valores bsicos - tales como las
leyes contra el asesinato, la violacin, la difamacin de carcter malicioso, soborno,
etc. - demuestra que los dos pueden trabajar juntos.
3. Las leyes rigen la conducta al menos en parte por temor al castigo39. La moral, cuando
se interioriza, cuando se ha vuelto un hbito similar, puede lograr gobernar la
conducta sin generar directamente una amenaza.

39

Mediante la coaccin fsica.

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4. El derecho llega solamente hasta donde la moral domina, es decir que el derecho no
puede atravesar la barrera de la moral, pues no puede llegar a penetrar hasta la
conciencia.
5. La ley puede ser una expresin pblica de la moral que codifica de manera pblica los
principios bsicos de la conducta que la sociedad ha llegado a comn acuerdo.
6. El derecho es un medio de coaccin organizada. Es un procedimiento sofisticado de
control del comportamiento (Hume).40
7. Tanto la moral como el derecho, a pesar de que persiguen un objetivo final similar, el
orden. A su vez tienen prioridades diferentes, por un lado la moral persigue el pleno
desarrollo individual y social. Por otro lado, el objetivo del derecho es el
cumplimiento de las normas y para lograrlo, recurre a los medios de coaccin. 41

Puede el hombre ser libre, puede quedar por fuera del ordenamiento jurdico, o

puede liberarse de paradigmas morales que lo atan interiormente desde su conciencia?



En resumen, supongamos ahora a un hombre que escapa de las cadenas que lo

tienen esclavo de los juicios de valor, y ms an de la conciencia, posiblemente sea


considerado inmoral, pues esta en contra de los principios alguna vez fueron
establecidos por la sociedad; pero quizs solo as evitar para siempre el sentimiento de
culpa que lo castiga asiduamente, que en ltimas viene siendo an ms eficaz que
cualquier clase de coaccin fsica. Pero, Acaso sera este hombre un ser supraemprico?
O acaso sera un ser revoltoso digno de merecer el desprecio de toda la humanidad por
ser carente de valores y principios?, O sera acaso considerado un criminal o un
anticristo?. Y ah me surge la duda de que quin en el mundo estableci quin nos debe
juzgar, acaso como en el caso de las religiones, Slo debemos obedecer y tener temor de
El derecho no cabe bajo las categoras que definen la norma por su objeto, porque el derecho no tiene un concepto
propio, ni esta determinado por un valor especifico. El derecho es ms que un conjunto de normas. Pero a su vez estas
normas forman una pauta de comportamiento y nos indican que me pasara si no me acojo a la ley. As mismo nos
indican a qu tenemos o no derecho.
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En este sentido, al derecho no le interesa la voluntad en el cumplimiento de las normas.

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en quin creemos? Entonces un ateo al no tener temor de un ser omnipresente, o al no


creer en un juicio final, al no expiar sus culpas morales, Solamente dependera entonces
de un juicio judicial?... Si entonces todos aquellos quienes creen en una fuerza
sobrenatural que ejerce un poder tan fuerte que los hace sentir la culpa de sus nefastos
actos es acaso ms efectivo que el castigo impuesto por un tribunal? Quizs casos como
este ya existan, quizs no. Pero an as las dos nicas fuerzas que pueden frenar estos
instintos socipatas solo sean la moral o el derecho.

Por ltimo, ms all de quedarnos a esperar un juicio final, que juzgue a justos e

injustos, es necesario que en el diario vivir coexista el derecho, para que pueda juzgar a
los seres humanos por sus acciones y le imponga sanciones por todo aquello que vaya
en detrimento del desarrollo de nuestra sociedad;42 y la presencia de la moral, en
consecuencia, ella es la nica que puede poner el ltimo castigo, el verdadero, pues a
diferencia del derecho esta puede mantener de por vida un pena43. La moral nos da
libertad de decidir que camino debemos tomar, nosotros mismo somos capaces de
percibir que esta bien o que esta mal, contrario al derecho que entra para privarnos de
nuestras libertades, pues entran en conflicto con los derechos de los dems.

Tanto la Moral como el Derecho son normas de conducta humana; pero la Moral

valora la conducta en s misma, es decir desde un juicio interno de cada individuo, o en


otras palabras a manera de una relacin intrapersonal; en cambio, el Derecho valora la
conducta desde un punto de vista relativo, en cuanto al alcance que tenga para los
dems, es juzgado externamente al individuo. El campo donde es capaz de dominar la
Moral, es el de la conciencia, es decir, el de la intimidad del sujeto, razn por la cual es
imposible que el derecho logre penetrar este espacio, el derecho solo llega hasta las
acciones de cada individuo y sobre estas puede el derecho a su vez ser la respuesta de
O en realidad todas aquellas acciones que deban ser punibles, siempre y cuando la sociedad vaya de la mano con el
derecho, pues gracias a que existe un ordenamiento, existen las sociedades y gracias a la sociedad es posible el
desarrollo del derecho.
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Si reflexionamos sobre el poder que tiene este castigo interno, si consideramos que este fuero interno es el peor de
todos los castigos, quizs nos baste esto para dar por pena a alguien, lo que sucede es que ante la sociedad se debe
dejar ejemplo, pues lo ideal es que esas clases de conductas que va dirigidas hacia lo que esta mal, o mejor dicho,todo
aquello que va contrario a la ley; deben ser sancionadas ante los ojos de todos, en la medida que en prximas
ocasiones no se vuelva a repetir esa conducta, y a su vez, implica que estas sanciones por parte del ordenamiento le
den quizs sentido a la palabra justicia, pues cuando se le impone una pena a alguien, para los dems esto es justo y
ademas se le condena para tenerlo aislado de la sociedad, evitando as que este sujeto sea una amenaza para todos.
Sin embargo, en la realidad el fuero interno no cuenta.
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cada acto, imponiendo una sancin o un premio; por otro lado el rea sobre la cual
pretende desarrollarse el Derecho es el de la convivencia social, pues solamente por
medio de normas se logra o se intenta corregir el comportamiento de la sociedad con el
fin de poder seguir subsistiendo en orden.

Tanto la Moral como el Derecho se encaminan hacia la creacin de un orden. Pero

el de la Moral es el que debe producirse dentro de la conciencia; es el orden interior de


nuestra vida autntica. En cambio, el orden que procura crear el Derecho es el social, el
de las relaciones entre las gentes.

Solo hay algo cierto, ya bien sea la moral o el derecho, estos dos se encargan de

hacer un mundo posible, de evitar que exista el caos, pues es naturalmente necesario
que existan dos fuerzas, de esta manera hay reglas mnimas compartidas en el
ordenamiento que en consecuencia nos conducen a un equilibrio, y hacen que solo as
sea posible nuestra existencia. Sin embargo no podemos excluir las discusiones morales
del estudio del derecho.

Por lo tanto, la cuestin central es: Podr el ordenamiento jurdico conciliar con la

moral, sin importar a quien se le atribuye mayor importancia? Acaso la relacin entre la
moral y el derecho es un tema que nos afecte hoy en da en el ejercicio de la actividad
como abogados o juristas? Efectivamente, ya qued expuesto que la tensin entre la
moral y el derecho continua siguendonos hasta nuestros das.

Abril 23 de 2010.

Laura Galindo.

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