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DEDICATORIA:

Queremos dedicarle este trabajo


A Dios que nos ha dado la vida y
fortaleza

para

terminar

este

proyecto de investigacin,
A nuestros Padres por estar ah
cuando

ms

los

necesitamos;

en especial a nuestras madres por


su ayuda y constante cooperacin
y
A nuestros docentes por apoyarnos
y ayudarnos en los momentos ms
difciles.

DERECHO CIVIL III REALES


1

AGRADECIMIENTO:
Le agradecemos a Dios por la
fortaleza

diaria

al

no

dejar

rendirme con facilidad.


Le damos las gracias a nuestros
docentes por habernos depositado
su confianza, y hacer posible este
trabajo de investigacin, sobre
todo por la inmensa paciencia que
nos tuvieron al momento de las
explicaciones.

DERECHO CIVIL III REALES


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RESUMEN

Es el derecho en virtud del cual el acreedor detenta una cosa perteneciente al deudor, y est
facultado para conservarla en su poder hasta el pago de lo debido. Es el derecho de retener
una cosa a un acreedor para que ste cumpla una obligacin en los casos en que no pueda
realizarse la compensacin. Se habla de derecho de retencin cuando el deudor de una cosa la
retiene hasta que su acreedor le cumpla o le asegure el cumplimiento de una obligacin en los
casos en que no pueda realizarse la compensacin. El ejercicio del derecho de retencin no
perjudica a los otros acreedores, quienes pueden embargar y ejecutar la cosa, si ello ocurre, el
acreedor podr seguir detentndola hasta que haya sido satisfecho su crdito. El derecho de
retencin es el derecho en virtud del cual el tenedor de una cosa que pertenece a otro queda
autorizado para retenerla hasta el pago de lo que el propietario de esta cosa le debe. Esta
garanta se diferencia de la hipoteca y del privilegio que ella genera, en primer lugar en que,
al igual que la pignoracin, exige la tenencia de la cosa por el acreedor, privando, por
consiguiente, la deudor de su uso; y en segundo lugar, en que no confiere al acreedor el
derecho de poner en venta la cosa retenida y reembolsarse de su deuda con su precio, con
preferencia, pues desde el momento que l acreedor se desprende de la cosa que retiene, pierde
todo su derecho.

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CONTENIDO
INTRODUCCIN..................................................................................................1
OBJETIVOS..........................................................................................................2
OBJETIVO GENERAL:.....................................................................................2
OBJETIVOS ESPECFICOS:............................................................................2
MARCO TERICO...............................................................................................2
CAPTULO I:.........................................................................................................3
NOCIONES PREVIAS..........................................................................................3
1. ANTECEDENTES..........................................................................................3
2. FUNDAMENTO PARA SU INCORPORACIN AL ORDENAMIENTO JURDICO
4
CAPTULO II:........................................................................................................6
DESCRIPCIN DEL DERECHO DE RETENCIN.............................................6
1. CONCEPTO...................................................................................................6
2. NATURALEZA JURDICA..............................................................................7
3. REQUISITOS.................................................................................................9
4. CARACTERSTICAS...................................................................................14
5. SUPUESTOS DE APLICACIN..................................................................16
CAPTULO III:.....................................................................................................17
DERECHO DE RETENCIN SEGN EL CDICO CIVIL.................................17
1. BIENES NO SUSCEPTIBLES DE RETENCIN.........................................17

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4

2. INDIVISIBILIDAD DEL DERECHO DE RETENCIN..................................20


3. LMITE Y CESE DEL DERECHO DE RETENCIN....................................27
4. FORMAS DE EJERCITAR EL DERECHO DE RETENCIN......................29
5. DERECHO DE RETENCIN SOBRE INMUEBLES...................................35
6. EMBARGO DEL BIEN.................................................................................37
7. NULIDAD DEL PACTO COMISORIO EN EL DERECHO DE RETENCIN41
1.1.

El pacto comisorio.................................................................................44

1.2.

Valorizacin del bien retenido...............................................................45

1.3.

Vigencia del pacto comisorio en el Cdigo Civil...................................47

1.4.

La reforma del artculo 1130..................................................................49

8. APLICACIN EXTENSIVA DEL DERECHO DE RETENCIN...................51


CAPTULO IV:.....................................................................................................52
EFECTOS Y EXTINCIN DEL DERECHO DE RETENCIN...........................52
1. EFECTOS DEL DERECHO DE RETENCIN.............................................52
1.1.

ENTRES LAS PARTES.........................................................................53

1.2.

RESPECTO A TERCEROS...................................................................53

2. SUPUESTO DE EXTINCIN DEL DERECHO DE RETENCIN...............54


CONCLUSIONES...............................................................................................54
BIBLIOGRAFA...................................................................................................54

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INTRODUCCIN

Antes de iniciar el comentario sobre la definicin de lo que nuestro legislador, en el Ttulo IV


de la Seccin Cuarta del Cdigo Civil, referida a los Derechos Reales de Garanta, ha
denominado como "derecho de retencin", resulta imprescindible precisar que este es un tema
ciertamente discutido y an no aclarado hoy por la doctrina. Especialmente en cuanto se
refiere a su naturaleza jurdica, ya que -como se ver ms adelante- no se ha esclarecido si
estamos ante un derecho real, si por el contrario es un derecho personal, si se trata de una
mixtura de ambas categoras de derechos, si se trata de una figura sui gneris, o si ms bien,
por adolecer de juridicidad, debe desaparecer.

El legislador que elabor el Cdigo Civil de 1984, con el espritu didctico que se evidencia
en una serie de normas que lo integran, ha sido muy claro al definir la retencin como aquel
acto por el cual un acreedor mantiene en su poder un bien que es de su deudor, en caso de que
este ltimo no cumpla con honrar el crdito que tiene frente al primero, el cual de que debe
guardar conexin directa con la cosa retenida. Sin embargo, ms all de la mera descripcin
de cmo se produce la retencin, creemos que resulta del mayor inters dar algunos alcances
sobre el fundamento, la naturaleza jurdica, los requisitos, las caractersticas y los supuestos
de aplicacin del muy cuestionado derecho de retencin.

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OBJETIVOS
OBJETIVO GENERAL:

Conocer y analizar qu es el Derecho de retencin, en qu situaciones procede y como


se ejecuta en nuestra legislacin Peruana.

OBJETIVOS ESPECFICOS:

1. Conocer los antecedentes histricos y fundamentos que hicieron posible la


incorporacin del Derecho de retencin al ordenamiento jurdico.
2. Detallar los artculos correspondientes a la forma de ejecucin de este derecho en las
distintas situaciones que prev la legislacin.
3. Analizar los efectos que la realizacin o puesta en accin de este derecho trae para
quienes lo ejecutan.
4. Conocer los supuestos de extincin de este derecho.

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MARCO TERICO

CAPTULO I:

NOCIONES PREVIAS

1. ANTECEDENTES

En nuestro pas esta figura del derecho de retencin no estaba ajena al quehacer legislativo.
El Cdigo Civil de 1852, como dice Eleodoro Romero y Romana, la admita en determinados
casos especficamente sealados; es por esta razn agrega- que se estudiaba como un
derecho independiente. El ponente del libro de los derechos reales del Cdigo Civil de 1936,
Dr. Solf y Muro, sustent la tesis de que el derecho de retencin tena efectos similares que
los de prenda o la anticresis, indicando en esas circunstancias que su ubicacin adecuada es
aquella que atae al libro de los derechos reales, incorporndolo como un derecho de
garanta.
Al mantenerse esta institucin e incorporarse en el Cdigo Civil de 1984 se enriquece su
origen, su causa; en efecto Jorge Eugenio Castaeda, comentando el Cdigo Civil de 1936
dice: El derecho de retencin no admite otra fuente que la ley. No puede ser convencional;
no puede nacer de un contrato agregando- sin embargo que ste podra eventualmente nacer
de un contrato.

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Segn la cita que se extrae de su libro: Menderizos, DA FONSECA A. Admite que puede
pactarse el derecho de retencin que el principio de la libertad de las convenciones no
encuentra aqu, ninguna restriccin especial.
Este ltimo criterio se incorpora en el Cdigo Civil de 1984, en la exposicin de motivos y
comentarios se dice que este derecho tiene una triple fuente: La ley, el contrato o
simplemente el hecho de existir un crdito impago que no est garantizado y un bien del
deudor que guarde conexin con aqul y que est en poder del acreedor del crdito.

2. FUNDAMENTO PARA SU INCORPORACIN AL ORDENAMIENTO


JURDICO

Distintos han sido los fundamentos que se atribuyen a la figura del derecho de retencin, el
cual apareci en la poca de los romanos como un mecanismo de defensa para contrarrestar
los actos realizados con doli mali. Surgi entonces la denominada exceptio doli, a fin de que
el excepcionante mantenga la posesin (entendida en trminos latos) de un bien en tanto no
se le cancelen los gastos en que incurri con motivo de la cosa retenida.

Segn lo que explica Beltrn de Heredia de ans, la primera teora sobre el fundamento de la
retencin es la que se sustenta en que cuando una de las partes asume un crdito frente a la
otra, se presume que existe una manifestacin tcita de voluntad de que quien recibe la cosa
puede mantenerla en su poder hasta que la otra satisfaga su crdito. El argumento expuesto
carece de solidez, ya que normalmente para ejercer el derecho de retencin no importa la
voluntad del propietario del bien; incluso la retencin se puede producir en contra de su
voluntad.

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Otra teora propuesta es aquella que pone nfasis en la conexin que debe existir entre el
crdito y la cosa retenida; es decir, en la relacin material que se debe verificar entre ambos
(debitum cumnem juctum). Sin embargo, esta hiptesis resulta inviable, pues en ella se
confunde un requisito de la retencin con el fundamento que le da origen.

Un tercera teora que pretende sustentar la existencia del derecho de retencin es aquella que
seala que su fundamento se encuentra en la excepcin de incumplimiento o exceptio non
adimpleti contractus, aplicable cuando en los contratos con prestaciones recprocas una de las
partes que ha participado en el negocio incumple -o existe el riesgo fundado de que
incumpla- la obligacin a su cargo. Esta teora ha recibido como principal crtica la que
seala que su aplicacin se restringe nicamente a relaciones contractuales y deja fuera a
situaciones como las que se podran presentar con el poseedor de buena fe o con el gestor de
negocios, en las que no ha existido un contrato previo. Como otra de las debilidades de la
referida teora, debemos aadir que no se puede atribuir el fundamento de una figura jurdica
destinada a actuar como un medio de defensa y como garanta del crdito a una que tiene
caractersticas y finalidades similares.

En efecto, si bien ambas figuras en su origen tienen caractersticas muy parecidas, ello se
debe a que existe una ratio juris idntica; un punto de origen que las justifica y legitima su
existencia.

Atendiendo a ello es que llegamos a la teora que explica el fundamento de la retencin que
mayor consenso ha alcanzado en la doctrina, que es la que remite sus bases al principio de
equidad. En aplicacin de este principio, la retencin equilibra la relacin entre el deudor y el

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acreedor de la cosa, ya que sera en extremo injusto sancionar al primero por mantener la
posesin del bien, con la desproteccin que ello implicara del crdito que tiene frente al
propietario.

CAPTULO II:

DESCRIPCIN DEL DERECHO DE RETENCIN

1. CONCEPTO

ARTICULO 1123
Por el derecho de retencin un acreedor retiene en su poder el bien de su deudor si su
crdito no est suficientemente garantizado. Este derecho procede en los casos que
establece la ley o cuando haya conexin entre el crdito y el bien que se retiene.

Se trata de un derecho en virtud del cual, el acreedor que detenta una cosa perteneciente al
deudor, est facultado para conservarla en su poder hasta el pago de lo que le es debido con
motivo de la misma cosa.

Es el derecho de retener una cosa a un deudor para que ste cumpla una obligacin en los
casos en que no pueda realizarse la compensacin.

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Esta garanta se diferencia de la hipoteca y del privilegio que ella genera, en primer lugar en
que, al igual que la pignoracin, exige la tenencia de la cosa por el acreedor, privando, por
consiguiente, que el deudor de uso a la cosa; y en segundo lugar, en que no confiere al
acreedor el derecho de poner en venta la cosa retenida y reembolsarse con el precio su deuda,
con preferencia, pues desde el momento que el acreedor se desprende de la cosa que retiene,
pierde todo su derecho.

2. NATURALEZA JURDICA

Como ya lo adelantamos, la discusin ms ardua que se ha presentado en torno al derecho de


retencin ha sido la que se refiere a la naturaleza jurdica de esta figura. Al respecto, se han
elaborado diversas teoras y se han asumido diferentes posiciones, tales como las que lo
consideran como un derecho especial, las que sostienen que se trata de un derecho mixto que
tiene de derecho real y de personal, las que afirman que nicamente es un derecho personal y,
finalmente, las que apuntan a calificarlo como un derecho real.

Por una cuestin de espacio, en el presente trabajo no abundaremos en todas las teoras arriba
enunciadas, las cuales han sido desarrolladas con propiedad por otros autores; sin embargo,
consideramos pertinente tocar brevemente las dos ltimas de las citadas teoras, que son las
que recogen, en nuestra opinin, los mayores argumentos para delinear la naturaleza jurdica
del derecho de retencin.

Quienes sostienen que se trata de un derecho de carcter personal, alegan fundamentalmente


que desde sus orgenes en Roma la excepti dolifue un medio de defensa que se opona en la

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relacin entre el deudor y el acreedor. Otros argumentos que esgrimen los defensores de esta
corriente -quiz los que en apariencia resultan ms slidos- son los que resaltan que el
retenedor no goza de los atributos de persecutoriedad, ni de satisfaccin con el valor del bien
(ius distrahendi), como s ocurre en el caso de la prenda o la hipoteca que son de naturaleza
real.

Mientras tanto, los defensores de la tesis de que se trata de un derecho real manifiestan -en
posicin que compartimos- que la retencin califica dentro de dicha categora por cuanto
cumple los requisitos indispensables para ser considerada como tal. En efecto, en la retencin
no solo se manifiesta un vnculo muy estrecho entre la cosa y su tenedor, sino que adems
este goza de un derecho que es oponible a terceros; es decir, es erga omnes, lo cual queda
ratificado por el artculo 1128 del Cdigo Civil en lo que se refiere a bienes inmuebles a
travs de los Registros Pblicos. Asimismo, la tenencia de la cosa otorga un privilegio al
retenedor, puesto que tendr una preferencia en el cobro respecto a, por ejemplo, terceros que
hayan embargado el mismo bien, tal como lo dispone el artculo 1129 del mencionado
Cdigo.

Creemos que en nuestro pas el legislador ha dado una solucin a este conflicto zanjando de
alguna manera la discusin al incorporar el derecho de retencin en el Ttulo IV de la Seccin
Cuarta del Cdigo Civil, referida a los Derechos Reales de Garanta, con lo cual acoge dicha
figura dentro del sistema de numerus clausus que contempla nuestra legislacin civil para los
derechos reales. Ello implicar que el retenedor goce tambin de la posibilidad de ejercer los
actos destinados a la defensa posesoria que han sido previstos en los artculos 920 y 921 del
Cdigo Civil.

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No obstante lo indicado, reiteramos que la polmica se encuentra an vigente y existen


posiciones muy respetables que son divergentes, como la de Beltrn de Heredia de Ons para
quien se trata de un derecho personal, la de Leiva Fernndez para quien no solo no se trata ni
de un derecho real ni de uno personal, sino que afirma que estamos ante "un hecho jurdico
configurante de una tenencia interesada que se establece para la seguridad de un crdito",
posicin que en postura muy similar es sostenida por Moisset de Espans (pp. 6263). Por otra
parte, en nuestro pas, Maisch Von Humboldt plante que la naturaleza jurdica del de la
retencin es la de un derecho real.

3. REQUISITOS

Algunos de los principales requisitos que deben verificarse para que se pueda ejercer la
retencin de un bien son:

a) Que el retenedor haya entrado en posesin del bien de manera lcita, ya que de lo
contrario el propietario puede interponer una accin reivindicatoria, facultad con la que
goza precisamente por ostentar dicha calidad. En ese orden de ideas, la retencin del
objeto no puede ejercerse como consecuencia del hurto o robo del mismo. Tampoco
procedera la retencin en caso de que la tenencia del bien se haya producido con abuso
del derecho, fraude, violencia, error o dolo.
Como bien apunta Leiva, el hecho de que la posesin se haya adquirido de manera lcita
no implica que haya sido necesariamente adquirida de buena fe; as por ejemplo, el
poseedor precario de un inmueble puede retenerlo hasta que se le paguen las mejoras
incurridas en su mantenimiento.

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b) Que exista un crdito a favor del retenedor cuyo deudor sea el propietario del bien
materia de apoderamiento. Dicho crdito debe ser adems cierto y exigible, vale decir,
que el titular del derecho de crdito, al momento de efectuar la retencin, pueda
demostrar la existencia del crdito y, como consecuencia de ello, cuente adems con la
posibilidad inmediata de requerir a su acreedor el pago de la obligacin.

c) Que el bien materia de retencin pueda ser calificado como una cosa corporal, esto
es, que el bien cuya tenencia se encuentra en poder del deudor de su entrega pueda ser
tangible.
Somos conscientes de que esta posicin puede ser discutida por quienes sostienen que el
artculo 1123 del Cdigo Civil seala que puede ser materia de retencin cualquier "bien",
entendido como tal a los que han sido detallados en los artculos 885 y 886 del mismo
texto legal; sin embargo, nuestra posicin se funda en que debe existir una estrecha
relacin de carcter real entre el objeto retenido y el crdito cuyo pago reclama el
retenedor, que no es otra cosa que lo que Leiva (p. 319) denomina "conexidad objetiva
rgida", la cual desarrollaremos a continuacin. En efecto, pensamos que este vnculo solo
puede darse como un derecho real, en tanto el bien tenga una presencia fsica y sea
factible su tenencia.
Desde nuestra perspectiva, el principal requisito para que proceda la retencin de un bien
est dado por la conexin que debe existir entre la cosa retenida y el crdito que invoca a
su favor el retenedor. Este estrecho vnculo debe existir necesariamente para que la
retencin sea considerada como tal, de lo contrario estaramos ante una apropiacin ilcita
o una usurpacin, segn sea el caso.
Ahora bien, resulta del mayor inters establecer el mecanismo para determinar el grado de
conexin que debe existir entre el bien cuya entrega es negada por el retenedor y el
crdito que este tiene a su favor. Como ya lo adelantamos en el punto anterior, pensamos

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que la conexin debe ser muy estrecha: Que la obligacin incumplida tenga como razn
justificativa una conducta consistente en dar, hacer o no hacer realizada por el retenedor y
con motivo de la cual se le deba el pago que reclama. As, el taller de mecnica
automotriz no podra retener un vehculo para forzar el pago por los servicios prestados
para reparar otro automvil, aunque ambos sean del mismo propietario. Tampoco el taller
podra retener un vehculo que ha sido nuevamente llevado al taller luego de que fuera
devuelto a su dueo, a pesar de que el crdito no fue oportunamente satisfecho. Pensamos
que esta ha sido la postura asumida en el artculo 1123 del Cdigo Civil, cuando se
menciona que el derecho de retencin procede "cuando haya conexin entre el crdito y
el bien que se retiene".

d) Que el bien retenido se encuentre dentro del comercio, vale decir, que la cosa retenida
satisfaga algn inters y que tenga algn valor objetivo que pueda ser verificado, no solo
por quien reclama su entrega, sino por un nmero plural de personas.
En este punto, aprovecharemos para entrar en el anlisis referido a la posibilidad de que
proceda la retencin de bienes del Estado o no. Si bien reconocemos que muchos de los
bienes del Estado se encuentran dentro del comercio, queda la interrogante de saber si su
tenencia puede ser despojada por parte del retenedor con el fin de forzar el pago de un
crdito.
Brevemente diremos que, desde nuestro punto de vista, para determinar si un bien del
Estado puede ser retenido, debe evaluarse previamente si se trata de un objeto que
satisface un inters colectivo; es decir, si se trata de un bien que directamente sirve al
Estado para promover el bienestar general, como sera por ejemplo el inmueble donde
funciona un colegio pblico o un hospital, en cuyo caso no sera factible su retencin; o
por el contrario, si se trata de una cosa que es de dominio pblico pero que no satisface

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intereses colectivos, como sera el caso de un lote petrolero cuya explotacin ha sido
otorgada en concesin, situacin en la que sera perfectamente vlida la posibilidad de
que se ejerza la retencin del bien, siempre que se cumplan los dems requisitos que han
sido anteriormente apuntados.
Abonan en favor de esa idea el hecho de que el artculo 73 de la Constitucin no haya
mencionado que los bienes del Estado son inembargables (situacin asimilable a la de la
retencin en lo que toca a este punto). Mientras tanto, el numeral 1 del artculo 648 del
Cdigo Procesal Civil, que estableca que los bienes del Estado eran inembargables, fue
derogado por haber sido declarado inconstitucional a travs de la sentencia emitida en el
Expediente N 006-96-1/ TC de fecha 30 de enero de 1997. El Tribunal Constitucional, en
los fundamentos de la mencionada resolucin, seal que: "los bienes del Estado se
dividen en bienes de dominio privado y bienes de dominio pblico; sobre los primeros el
Estado ejerce su propiedad como cualquier persona de derecho privado; sobre los
segundos ejerce administracin de carcter tuitivo y pblico"; ms adelante, el mismo
Tribunal seala que: "el Estado tiene una doble personalidad jurdica, cuando ejerce el ius
imperium, acta como persona de derecho pblico, y cuando contrata o administra sus
bienes patrimoniales privados acta como persona de derecho privado. En consecuencia,
cuando contrata y se obliga ante particulares, ambas partes deben someterse a las mismas
reglas y no puede el Estado tener un nivel de preeminencia". Vale aadir que dicha
sentencia ha dado origen a que posteriormente se establezca una comisin que proponga
al Parlamento un proyecto de ley a fin de determinar qu bienes del Estado son
inembargables.

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4. CARACTERSTICAS

Las principales caractersticas de la figura jurdica de la retencin son las siguientes:

a) La ms importante de las caractersticas es aquella que fluye de su naturaleza jurdicaen lnea con la posicin que hemos esgrimido ms arriba-, esto es, la retencin es un
derecho real de garanta. Sobre este punto nos remitimos a lo expresado antes sobre su
naturaleza jurdica.

b) Se trata de un derecho accesorio al crdito principal, cuyo pago se pretende forzar a


travs de la tenencia de la cosa ajena. Como consecuencia de ello, no puede existir
retencin vlida de un bien si no existe un crdito cuya satisfaccin no se ha
producido. Adicionalmente, esta caracterstica determina que una vez extinguido el
crdito principal se pierda el derecho de retencin y el retenedor deba devolver el
bien; de lo contrario, deja de ser una facultad otorgada por la ley para convertirse en
una tenencia ilegal.

c) Al igual que en los casos de los derechos de prenda e hipoteca, la retencin es un


derecho indivisible, por lo tanto, la cosa queda afectada al pago del ntegro del crdito
que es debido al retenedor, y en tanto no se cumpla con la totalidad del crdito, la
tenencia del bien ser totalmente lcita. Esta peculiaridad ha sido expresamente
recogida por el artculo 1125 del Cdigo Civil, por lo que remitimos su desarrollo con
mayor extensin al comentario que se haga sobre dicha norma.

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d) El retenedor, en tanto mantenga en su poder el bien, acta como poseedor inmediato;


vale decir, mantiene la tenencia de la cosa retenida en nombre de su propietario, por lo
que no puede adquirir el bien por prescripcin puesto que, a pesar de contar con justo
ttulo y buena fe, le falta la condicin indispensable de ser poseedor mediato.

e) Como puede apreciarse de la lectura del propio artculo 1123 que es materia de
comentario, la retencin es un derecho de carcter subsidiario. Ello, por cuanto su
validez depender de que el crdito no se encuentre debidamente garantizado y se
presente un incumplimiento por parte de quien reclama la cosa, o que exista el riesgo
fundado de que aquel se produzca. En caso de que exista una garanta en respaldo de
la satisfaccin del crdito debido a quien tiene la cosa, la retencin carecer de
validez por resultar contraria al ordenamiento.
Ciertamente, en este punto la redaccin del artculo bajo anlisis no es la ms feliz, ya
que de ella podra interpretarse que la retencin procede incluso cuando no exista un
riesgo de incumplimiento, por el simple hecho de que el crdito que se tiene frente a
quien funge de retenedor no tiene alguna garanta de cumplimiento. Sin embargo, esta
no es la interpretacin que debe hacerse de la norma.

5. SUPUESTOS DE APLICACIN

En lo que toca a este punto, de la segunda parte del artculo 1123 del Cdigo Civil se puede
inferir con claridad cules son las situaciones en que procede la aplicacin del derecho de
retencin.

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El primer supuesto en el que se pone el artculo es cuando la retencin se halla en la norma


legal; es decir, cuando por mandato expreso de un dispositivo legal el retenedor puede
mantener la tenencia de un bien en tanto no se satisfaga su crdito. As sucede, por ejemplo,
en el caso del artculo 918 del Cdigo Civil que dispone que aquel poseedor de un bien al
cual le ha introducido mejoras -entendemos que se trata de mejoras necesarias e incluso
tiles- puede retener el bien en tanto su propietario no reembolse el valor de las mismas.

El hecho de que a travs de una norma aplicable a un caso particular se recoja la posibilidad
de ejercer el derecho de retencin, constituye un remedio especfico ideado por el legislador
en resguardo del crdito del tenedor del bien; en ese sentido, resulta de orden pblico y no
sera vlido que las partes pacten en contrario. Por otro lado, consideramos que si bien la
facultad de permanecer con la tenencia de un bien -en este caso- Ia otorga expresamente una
norma legal, ello no obsta para que deba existir entre el crdito debido y el bien retenido una
ntima conexin; por cuanto, de no ser as, se estara desnaturalizando la figura de la
retencin.

El otro supuesto en el que procede la aplicacin del derecho de retencin est ms bien
enfocado como una clusula abierta; vale decir, el legislador ha plasmado en la norma el
requisito fundamental que debe presentarse para que la tenencia de un bien pueda ser
considerada como un derecho real de retencin, nos referimos a la conexin entre el crdito y
la cosa retenida.

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CAPTULO III:

DERECHO DE RETENCIN SEGN EL CDICO CIVIL

1. BIENES NO SUSCEPTIBLES DE RETENCIN

ARTICULO 1124

La retencin no puede ejercerse sobre bienes que al momento de recibirse estn


destinados a ser depositados o entregados a otra persona.

Similar disposicin fue recogida ya en el artculo 1031 del Cdigo Civil de 1936. Segn lo
que explica Max Arias-Schreiber (p. 270), la comentada norma encontrara su razn de ser en
la proteccin que ha querido brindar el legislador a las relaciones entre el propietario del
objeto y terceros, evitando "una solucin de continuidad de perjudiciales efectos".

Tomando las ideas vertidas por el referido autor, la intencin del legislador sera evitar que la
cosa entregada a un intermediario que debe, a su vez, entregarla a un tercero, pueda
permanecer bajo la tenencia de aquel, perjudicando de esta forma las relaciones que pueda
tener el propietario con personas ajenas a quien pretende retener el bien.

Sin perjuicio de ello, una primera interpretacin del precepto materia de anlisis podra hacer
pensar que, por una parte, lo que se ha proscrito es que quien recibe el bien para actuar
directamente como depositario pueda retenerlo. Ante esta posibilidad, el artculo 1124 del

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Cdigo Civil tendra que ser ledo de manera conjunta con el artculo 1852 del mismo texto
legal, el cual dispone que el depositario solo pueda retener el bien hasta que se le pague lo
que se le debe por razn del contrato. Siendo as, cabra preguntarse cul ha sido la real
intencin del legislador, ya que por un lado parece censurar la posibilidad de ejercer el
comentado derecho real de garanta, mientras que por otro reconoce dicha prerrogativa en los
casos en que exista conexin entre el bien entregado en depsito y la custodia brindada.

Desde nuestra perspectiva, ante esta hiptesis, el mencionado artculo 1852 debe primar sobre
el que en esta ocasin comentamos, en primer lugar por la especialidad del mismo, ya que ha
sido diseado precisamente al momento en el que el legislador concibi la regulacin
aplicable a la figura jurdica del contrato de depsito. En segundo lugar, porque pensamos
que no existe una justificacin slida para que el depositario no pueda retener el bien dado en
custodia, ya que esta medida constituye un mecanismo propicio para forzar el pago por parte
del depositante.

De ser ello as, resultara intrascendente lo dispuesto en el artculo 1124 del Cdigo Civil en
lo que se refiere a la retencin en los casos de depsito.
Si en cambio, como lo ha apuntado el profesor Arias-Schreiber, debemos entender que el
artculo 1124 del Cdigo Civil se refiere al supuesto de que quien recibe el bien destinado a
ser depositado, debe actuar como un intermediario, entonces no se justifica la precisin que
ha hecho el legislador respecto al ttulo por el cual ser entregada la cosa al tercero; vale
decir, no resultar de inters si la entrega al intermediario que pretende retener se hace para
que el destinatario final posea a ttulo de depsito, arrendamiento, compraventa, donacin o
cualquier otro. Hubiera bastado nicamente con que se indique que el bien, al momento de
recibirse, hubiera estado destinado a ser entregado a otra persona.

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Teniendo en cuenta lo dicho, es necesario aclarar que el objeto no puede ser materia de
retencin si al momento de su entrega no se precis que, a su vez, deba ser entregado a un
tercero. El aviso de que la tenencia del bien debe ser trasladada a una tercera persona, debe
ser emitido desde que la cosa es recibida por quien actuar como intermediario, pues en caso
contrario este s podra ejercer la retencin por un crdito que se haya originado en razn del
bien.

Sin embargo, resulta discutible el supuesto en que el aviso de entrega al tercero haya llegado
una vez que se entreg el bien al intermediario, pero antes de que se origine el crdito cuyo
pago se pretende forzar con la retencin. Pensamos que la razn que justifica la existencia de
la norma, esto es, la proteccin a las relaciones del propietario con terceros, tambin
determina que ante la situacin descrita se entienda proscrita la posibilidad de retener el bien
entregado, salvo que se demuestre que el propietario de la cosa actu con mala fe.

En este punto, vale la pena reiterar lo que manifestamos al comentar el artculo 1123 del
Cdigo Civil, en cuanto a que, si quien aspira a retener el bien lo hubiera devuelto a su
propietario a pesar de tener un crdito a su favor, el primero no podr luego mantener la
tenencia del bien que se le hubiera entregado nuevamente para que a su turno lo entregue a un
tercero, ya que se habra perdido la inmediatez de la tenencia, la cual resulta indispensable
para ejercer el derecho de retencin.

2. INDIVISIBILIDAD DEL DERECHO DE RETENCIN

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ARTICULO 1125

El derecho de retencin es indivisible. Puede ejercerse por todo el crdito o por el


saldo pendiente, y sobre la totalidad de los bienes que estn en posesin del acreedor o
sobre uno o varios de ellos.

El derecho de retencin es indivisible. Puede ejercerse por todo el crdito o por el saldo
pendiente, y sobre la totalidad de los bienes que estn en posesin del acreedor o sobre uno o
varios de ellos.
Encontramos su antecedente inmediato en el artculo 1033 del Cdigo Civil peruano de 1936.
Similar regulacin prev el numeral 3941 del Cdigo Civil argentino. En virtud de este
derecho el acreedor que posee un bien que pertenece a su deudor puede mantenerlo en su
poder hasta que se haga efectivo el pago ntegro de la obligacin. Obviamente debe
verificarse que se cumpla con el principio de conexin entre el crdito y la cosa retenida, o
que tal derecho emane de la propia ley, como lo prev la ltima parte del artculo 1123 del
actual Cdigo Civil.
Esta caracterstica del derecho de retencin impide al propietario-deudor exigir al retenedor
(retentor) la reduccin de su derecho a retener los bienes que mantiene en su poder, por el
hecho de haber abonado parte del crdito; existiendo saldo pendiente de ser pagado subsiste
la facultad del retenedor de conservar en su poder todo el bien o todos los bienes del deudor,
aun cuando el valor de estos exceda el de aquella (obligacin pendiente) o que los mismos
sean divisibles; por su parte el acreedor-detentador no estar obligado a entregar el bien o los
bienes hasta que la deuda haya sido ntegramente pagada.

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Es tradicional la polmica acerca de la naturaleza jurdica del derecho de retencin (DEZ


PICAZO y GULLN, BARBERO, BORDA, entre otros). Es una de las vexatas quaestios del
Derecho Civil, como describe Borda. Un sector de la doctrina sostiene que se trata de un
derecho personal, pues no cuenta con derecho de persecucin, en razn de que una vez
entregado el bien no hay retencin; no obstante, como lo reconoce Josserand, es opinin
dominante, tanto en la doctrina como en la jurisprudencia, que la denegacin de la entrega
puede serie opuesta a terceros, es decir al adquirente como a los acreedores hipotecarios o
privilegiados. En nuestro pas la retencin del bien por el acreedor puede ser opuesta a
terceros (erga omnes).

Nuestro legislador, sumndose a la corriente doctrinaria que concibe este derecho (de
retencin) como un derecho real, ha otorgado al poseedor el derecho de oponer la retencin
del bien frente a terceros; en el caso de inmuebles, siempre que su derecho est inscrito y
aplicando la regla prior in tempore potior in iure (primero en el tiempo, mejor en el derecho);
y en el caso de subasta pblica del bien, el retenedor est facultado a no entregar el bien sino
hasta que no se le entregue el precio de la subasta. No obstante, nada impide que tal derecho a
retener el bien, como garanta del cumplimiento de determinado crdito, sea objeto de una
convencin o acuerdo entre las partes o integre el contrato principal o lo constituya
formalmente el propietario.

Una tercera posicin (BORDA) sostiene que no se trata de un derecho sustancial (real o
personal) que pueda ser ubicado dentro de estas categoras, sino de una excepcin procesal
que permite al acreedor retener la cosa en tanto no haya sido pagado.

DERECHO CIVIL III REALES


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En nuestro sistema la caracterstica de indivisibilidad es tambin propia de la prenda y de la


hipoteca; nuestro legislador la ha asignado a dichos derechos reales de garanta, en los
artculos 1056 Y 1102 del Cdigo Civil vigente, respectivamente.

Es bueno sealar que si bien tal caracterstica, como la de accesoriedad, une el derecho de
retencin a los referidos derechos de garanta, existen otros caracteres que lo distinguen,
como es el hecho de que en la retencin el acreedor posee el bien en virtud de una relacin
jurdica determinada y ejercita su derecho de garanta reteniendo el bien, con el objeto de
asegurar el cumplimiento de un crdito originado en dicha relacin, sin necesidad de que el
propietario haya constituido tal garanta. Ello lo acerca ms bien a los derechos personales,
pues, prima facie, tal derecho resultara ser oponible solo al deudor-propietario y no a
terceros. Una mayoritaria corriente doctrinaria admite que puede ser opuesta tambin a sus
sucesores o causahabientes (erga omnes).

Como se puede apreciar del texto normativo objeto de comentario, la retencin se ejerce
respecto de los bienes que estn en posesin del acreedor. De lo que se puede concluir que,
salvo que la ley seale lo contrario, el detentador o simple tenedor del bien no puede ejercer
sobre el mismo derecho de retencin alguno.

Siguiendo la lgica de la teora objetiva de la posesin (IHERING), a la que se ha afiliado


nuestro sistema de derecho real, para ejercer el derecho de retencin el acreedor no requiere
tener el bien con animus domini, es decir, a ttulo de dueo como lo exige la teora posesoria
de Savigny; es suficiente que lo tenga en su poder con animus detinendi (IHERING), es decir
tenencia y disfrute de la cosa, o animus possidendi (SALEILLES), que quiere decir ejercicio
de un acto de seoro de hecho sobre el bien.

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No obstante lo expuesto, es preciso indicar que Borda, en su obra Manual de Derechos


Reales, sostiene que para ejercer el derecho de retencin es preciso que el acreedor se
encuentre en la tenencia del bien perteneciente al deudor; agrega que basta la tenencia sin que
sea indispensable la posesin propiamente dicha. Como se puede apreciar, sobre este punto
tambin existe controversia en la doctrina

Aun cuando nuestra norma civil no ha regulado de modo expreso los efectos del ejercicio del
derecho de retencin, es opinin dominante en la doctrina que el derecho de retencin no
confiere al acreedor el derecho a usar, disfrutar o disponer el bien (DEZ PICAZO-GULLN,
AREN, BORDA, etc.); se seala adems que, en este caso, el acreedor obra bajo la calidad
y circunstancias de un depositario (ARIAS-SCHREIBER).
Sin embargo Josserand admite que el derecho de retencin permite al arrendatario continuar
en los lugares arrendados, es decir usar a su manera tal derecho, mientras no le hayan sido
pagados por el arrendador, o por el nuevo adquiriente, los daos y perjuicios a los que tiene
derecho.

Creo que no existiendo limitacin alguna en nuestra norma civil, nada obsta para que el
poseedor de un bien, que ejerce el derecho de retencin sobre el mismo, contine teniendo la
calidad de poseedor y no la de depositario. Si dejando la condicin de poseedor, asume la
calidad de depositario, debe corresponderle el derecho a que se le abone por los gastos de
conservacin del bien, adems de otros derechos que le son propios; y si, continuando como
poseedor, usa el bien y lo disfruta, tal posesin ser legtima; sin embargo el retenedor
(retentor), por equidad, debe abonar al propietario por el uso del bien (Cas. N 254898). En
tal caso nada impide que se haga valer el derecho a compensar la obligacin.

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Asimismo, nada dice nuestra norma civil si el derecho de retencin debe ser ejercido solo por
los poseedores legtimos o por los que ejercen posesin ilegtima de buena fe. No hay
discusin si el derecho de retencin se ejerce en virtud de una disposicin legal expresa; sin
embargo se aprecia vaco normativo cuando el bien se retiene en garanta de un crdito
conexo a dicho bien. Sobre este tema, parte de la doctrina sostiene que tal derecho le
corresponde al poseedor de buena fe; sin embargo, creo que nada impide en nuestro pas que
el ejercicio del derecho de retencin corresponda tambin a quien posee el bien de mala fe; es
el caso del poseedor (legtimo o ilegtimo) que ejerce tal derecho con el objeto de asegurar el
reembolso por las mejoras necesarias y tiles que realiz en el bien; Castaeda, comentando
el derecho de retencin por mejoras, previsto en el anterior Cdigo Civil, precisa que tal
derecho le asiste al poseedor de buena fe como el de mala fe, porque la ley no distingue.

Sobre este tema se seala que el poseedor debe tener derecho a retencin, sea de buena o
mala fe, pues la conexin no deja por ello de existir entre la cosa y el crdito del poseedor;
Josserand, criticando de sentimentalismo a la jurisprudencia de su pas (Francia), agrega que
por lo dems, un poseedor de mala fe no es necesariamente un pcaro; puede ser un poseedor
o detentador que saba no tener la propiedad exclusiva de la cosa (arrendatario, copropietario,
etc.).

Obviamente, no resultara vlida la retencin si el bien lleg a poder del retentor


contraviniendo normas que interesan al orden pblico, o como lo sealan Planiol y Ripert,
cuando el detentador se ha apoderado del bien por medio de un acto ilcito. No resulta
procedente tampoco la retencin sobre bienes inembargables o sobre aquellos bienes que
estn fuera del comercio de los hombres.

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Con relacin a las deudas susceptibles de retencin, se reconoce que estas pueden referirse no
solo a cosas corporales, sino tambin a incorporales; en este caso, cuando el demandado
posee solamente un ttulo representativo del derecho incorporal, un crdito, no puede siempre
impedir al titular el goce de su derecho. Puede aplicarse tambin a prestaciones o servicios de
toda clase o a las obligaciones de no hacer (PLANIOL y RIPERT).
Similar posicin tiene Borda, quien sostiene que el derecho de retencin no solo puede
ejercerse sobre objetos corporales sino tambin sobre los incorporales; reconoce que se ha
admitido la retencin de ttulos de propiedad y otros documentos.

3. LMITE Y CESE DEL DERECHO DE RETENCIN

ARTICULO 1126
La retencin se ejercita en cuanto sea suficiente para satisfacer la deuda que la motiva
y cesa cuando el deudor la paga o la garantiza.

Esta norma establece un lmite valorativo para el ejercicio del derecho de retencin. Nos
parece que la intencin del legislador ha sido clara: evitar el ejercicio abusivo de la facultad
que se le otorga a quien tiene un derecho de crdito en razn de una cosa.

Partiendo de lo dispuesto por el legislador, cabra preguntarse si ello implica que la tenencia
de un bien con un valor econmico superior a la deuda carece de validez. Creemos que esa no
ha sido la intencin que subyace en la norma, pues de lo contrario se estara desprotegiendo
el derecho de crdito de quien pretende ejercer la retencin. Pensamos ms bien que la idea
de incorporar un precepto como el comentado, es evitar que el retenedor pueda ejercer una

DERECHO CIVIL III REALES


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tenencia abusiva de los bienes de su acreedor, lo que por ejemplo sucedera en el caso de una
persona que retiene un nmero plural de bienes cuando la retencin de alguno o algunos de
ellos podra servir para garantizar y forzar el pago de la deuda reclamada. Lo mismo ocurrira
en el caso de objetos que son susceptibles de divisin o particin.

De otro lado, la segunda parte del artculo 1126 del Cdigo Civil es la que se refiere a dos de
los supuestos en los que se extingue el derecho de retencin, esto es, cuando la obligacin
principal se paga o cuando la misma se garantiza. Hay que aclarar que no son los nicos
supuestos de extincin del derecho de retencin, otras situaciones en las que cesara dicha
facultad seran los casos en que la cosa se pierde o cuando el retenedor cambia de ttulo
posesorio.

Ahora bien, la primera de las causas de extincin en las que se pone la norma es cuando el
deudor paga la deuda, con lo cual el retenedor se ver forzado a entregar la cosa pues no
existe una obligacin cuyo pago justifique el mecanismo de presin que implica la tenencia
del bien. Lo dicho puede enfocarse adems como una aplicacin del principio de que lo
accesorio sigue la suerte de lo principal.

Por otra parte, la retencin cesa en caso de que el deudor otorgue una garanta, sea de
naturaleza real o personal, que resulte suficiente para respaldar el pago de su deuda. Esta
parte de la norma puede ser concordada con la primera parte del artculo 1123 del propio
Cdigo Civil.

Sobre este punto, si bien no ha sido regulado, compartimos la opinin de que, en caso de que
el retenedor se niegue a devolver el bien una vez otorgada la garanta, el propietario puede

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recurrir al juez, quien debe determinar si esta resulta suficiente y, de ser as, forzar la
devolucin o, en caso contrario, declarar la continuidad de la retencin (ARIASSCHREIBER, p. 272).

Finalmente, queda la incgnita respecto al plazo que tiene el retenedor para devolver el bien
una vez extinguido el derecho de retencin. El legislador no se ha pronunciado al respecto;
sin embargo, pensamos que la devolucin debe realizarse tan pronto como se cancele la
obligacin y teniendo en cuenta un plazo razonable para que ella se produzca. En caso
contrario, el propietario del bien podra demandar la indemnizacin por los daos que se le
produzcan como consecuencia de la tenencia ilegtima.

4. FORMAS DE EJERCITAR EL DERECHO DE RETENCIN

ARTICULO 1127
El derecho de retencin se ejercita:
1.- Extrajudicialmente, rehusando la entrega del bien hasta que no se cumpla la
obligacin por la cual se invoca.
2.- Judicialmente, como excepcin que se opone a la accin destinada a conseguir la
entrega del bien. El juez puede autorizar que se sustituya el derecho de retencin por
una garanta suficiente.

No se registra antecedente normativo en la legislacin civil anterior.


A diferencia de los otros derechos reales de garanta (prenda, hipoteca o anticresis), con el
derecho de retencin el acreedor no inicia accin judicial alguna, ni adopta iniciativa en el

DERECHO CIVIL III REALES


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reclamo. Su funcin es negativa (BARBERO), pues se limita a esperar que el deudorpropietario le exija la entrega del bien que est en su poder (que generalmente es de mayor
valor que el crdito) para hacerle recordar, con la no-restitucin, que primero tiene que
satisfacer ntegramente la obligacin que le tiene. Con la retencin el acreedor deniega o
difiere legtimamente (sin incurrir en mora) la entrega o restitucin de la cosa al deudor
mientras este no cumpla con la obligacin (MESSINEO).

Aren sostiene que mientras no exista reclamo o pretensin por parte del propietario con el
objeto de lograr la restitucin del bien, no hay retencin. Algunos autores, como Borda,
consideran que tal caracterstica coloca al derecho de retencin fuera del derecho sustancial y
lo ubica dentro del derecho procesal (medio de defensa).

Cuando el derecho de retencin se ejercita extrajudicialmente, se dice que el medio que se


utiliza es el de la auto-tutela como forma de solucin de conflictos. Por supuesto se trata de
una auto-tutela autorizada por el sistema, por lo tanto excepcional. Se ejercita aun contra la
voluntad del propietario requirente y se mantiene hasta que este cumpla ntegramente la
obligacin. Constituye una verdadera presin psicolgica al deudor-propietario, quien se ve
en la necesidad de cumplir con la deuda que le tiene al retenedor a fin de lograr la
recuperacin del bien; un arma efectiva del poseedor acreedor frente al propietario deudor. Se
trata en realidad de una ejecucin privada Josserand precisa que el derecho de retencin, aun
cuando no constituya un derecho real, no deja de ser poderosamente eficaz, pues el que
retiene est seguro de ser pagado; frente al reclamo de la entrega del bien, el retenedor
responde con la exigencia del previo pago.

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Se discute en la doctrina si el derecho de retencin debe ser debatido y declarado en juicio o


puede esgrimirse fuera del pleito, e incluso en la fase de ejecucin de sentencia, aun sin
declaracin formal. Hernndez Gil, refirindose al derecho de retencin por mejoras,
reconoce que la primera posicin es ms bien ortodoxa, y admite que la sentencia
recprocamente condenatoria a la restitucin de la cosa y el abono de los gastos, permite
cumplir el rol de medida de aseguramiento y con ello viabilizar el ejercicio del derecho de
retencin en la ejecucin de la sentencia, a semejanza de lo que ocurre con el embargo.

Iniciado el juicio con el objeto de obtener la restitucin del bien, el demandado, que se
considera acreedor del demandante en virtud de una obligacin conexa con el bien, puede
oponerse a la entrega promoviendo la excepcin respectiva. Dicha defensa no constituye en
esencia una excepcin de naturaleza procesal, como las que se encuentran previstas en el
artculo 446 del Cdigo Procesal Civil. Se trata en realidad de una excepcin sustantiva; de
una defensa cuyo objeto no es poner fin al derecho de restitucin que pretende el
demandante, sino dilatar la entrega; tal excepcin permite diferir legtimamente la restitucin
de la cosa, en tanto el deudor-propietario no cumpla la obligacin conexa con el bien cuya
devolucin reclama. Precisamente la retencin consiste en resistir a una accin que nace de
una obligacin de restitucin, que incumbe al retenedor.

Quien ejercita la retencin no pone en duda el derecho del demandante (su antagonista) sobre
la cosa, ni consigue vulnerarla; lo que consigue es impedir la entrada del deudor-propietario
en posesin del bien (MESSINEO). Refirindose a la naturaleza jurdica de la referida
defensa, el citado profesor italiano refiere, de modo acertado, que se trata de una excepcin
personal, de derecho sustancial, por consiguiente no real, pero dotada de eficacia in rem y,

DERECHO CIVIL III REALES


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como tal, oponible a terceros adquirientes de la cosa (mueble o inmueble) que es objeto de la
retencin.

Si la retencin se produce en relacin con un contrato sinalagmtico, el ejercicio de tal


derecho se sustenta, como lo refieren Planiol y Ripert, en el principio de la relacin de
obligaciones recprocas y del cumplimiento "dando y dando", y adopta la forma de exceptio
non adimpleti contractus, que constituye el derecho de una de las partes a incumplir su
obligacin frente al incumplimiento de la que le corresponde a su contraparte.
Sin embargo, el derecho de retencin no se limita al supuesto antes citado, pues tambin se
incluyen aquellos casos en que existe la denominada conexidad objetiva, conocida en su
sentido ms exacto como el debitum cum re junctum.

Como se puede apreciar, la excepcin puede surtir efecto no solo frente a contratos
sinalagmticos en general, sino tambin entre obligaciones legales conexas, as como entre
obligaciones consistentes en restituciones de bienes luego de invalidacin o resolucin de
contratos con prestaciones recprocas. As por ejemplo, una persona puede ejercer el derecho
de retencin sobre un inmueble que adquiri en virtud de un contrato de compraventa, y que
habiendo quedado sin efecto el mismo, quien le vendi se niega a restituirle las sumas de
dinero que recibi por concepto del precio y le ha iniciado el reclamo udicial o extrajudicial)
con el objeto de que le entregue el citado bien.

Si bien el acreedor que tiene en su poder el bien de su deudor, en virtud de un crdito conexo
con dicho bien, ejerce su derecho de retencin como una garanta de fiel cumplimiento solo
cuando el deudor-propietario le requiere la entrega del bien, sin embargo ello no significa
que, por la deuda que este le tiene, no pueda tomar la iniciativa y accionar judicialmente

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contra l con el objeto de lograr el cumplimiento de la obligacin que le tiene. En tal caso el
resultado del proceso podr servir, no solo para la realizacin de una eventual medida de
gravamen y posterior subasta de algn bien del deudor, de tal manera que lo recaudado per
mita cubrir la deuda; tambin podr ser til para eliminar la incertidumbre que pudiera existir
sobre la existencia del crdito o de su monto y lograr con ello, sin lugar a dudas, la firmeza de
la retencin que pudiera ejercer sobre el bien de su deudor que se encuentra en poder.

Frente a la accin judicial que lleve adelante el propietario del bien con el objeto de lograr su
restitucin, el emplazado, adems de hacer uso de la defensa de forma a travs de la
excepcin sustantiva prevista en la norma, materia de comentario, puede, obviamente,
ejercitar tambin su derecho de accin formulando reconvencin con el objeto de que el
demandante (emplazado con la reconvencin) cumpla con abonarle determinada suma de
dinero que le adeuda. El juez, luego de actuadas las pruebas respectivas, puede al expedir
sentencia, dar amparo a ambas pretensiones (el de la demanda y el de la reconvencin),
declarndolas fundadas, esto es, ordenando que el demandado restituya el bien al
demandante, y que este le abone al demandado la suma puesta a cobro en la reconvencin;
sin embargo, si se establece que el crdito materia de reconvencin es conexa con el bien
objeto de restitucin, impondr como condicin para la entrega del bien el previo pago al
demandado de la deuda. All se expresa en toda su magnitud la eficacia del derecho de
retencin como una garanta que permite asegurar el estricto cumplimiento de las
obligaciones del propietario.

La norma autoriza al deudor para lograr la entrega del bien, antes de abonar la deuda,
constituyendo garanta suficiente. La disposicin es genrica, as que la garanta que se
sustituya puede ser de naturaleza personal o real; es decir, puede el deudor-propietario

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constituir fianza o que una entidad bancaria o cualquier persona, natural o jurdica, con bienes
realizables en el territorio nacional, lo afiance; puede tambin constituir prenda o hipoteca
respecto de otros bienes de su propiedad, o terceros pueden garantizarlo constituyendo
garantas reales a favor del acreedor-retenedor. Obviamente, ser el juez del proceso quien
decida si la garanta constituida a favor del retentor, es o no suficiente.

Finalmente, es bueno precisar, como lo refiere Salvat, que la entrega de la cosa implica, sin
lugar a dudas, la renuncia tcita del derecho de retencin; no obstante ello no significa, en
modo alguno, la renuncia a cobrar los gastos o mejoras (necesarias y tiles) o cualquier otra
obligacin conexa con el bien, pues la intencin de renunciar al cobro de tales crditos no
puede presumirse, como sucede con el derecho de retencin. El acreedor tiene expedito su
derecho para accionar contra el deudor, propietario del bien que tena en su poder, con el
objeto de lograr que este cumpla de modo ntegro con su obligacin.

5. DERECHO DE RETENCIN SOBRE INMUEBLES

ARTICULO 1128
Para que el derecho de retencin sobre inmuebles surta efecto contra terceros, debe ser
inscrito en el registro de la propiedad inmueble.
Solo se puede ejercitar el derecho de retencin frente al adquirente a ttulo oneroso
que tiene registrado su derecho de propiedad, si el derecho de retencin estuvo
inscrito con anterioridad a la adquisicin.
Respecto a los inmuebles no inscritos, el derecho de retencin puede ser registrado
mediante anotacin preventiva extendida por mandato judicial.

DERECHO CIVIL III REALES


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No se aprecia antecedente normativo en nuestra legislacin civil.


El legislador ha optado, en este caso, por la seguridad jurdica que proporciona el Registro
Pblico a terceros que adquieren a ttulo oneroso derechos sobre inmuebles. La publicidad
prevalece sobre el inters privado del acreedor que tiene en su poder un bien que perteneca a
su deudor.

En este caso, resulta evidente que quien tiene el predio en su poder, solo podr ejercer su
derecho de retencin sobre este cuando quien le solicite la entrega del mismo sea el
propietario y a la vez su deudor. Para ello no requerir de que su derecho se encuentre
inscrito, esto es, que sea de conocimiento de todos. No suceder lo mismo si quien le reclama
la entrega es un tercero, es decir, el nuevo dueo; en ese supuesto, el poseedor solo podr
ejercer su derecho a retener el bien, por la deuda que le tiene su anterior propietario, si el
referido derecho estuviera inscrito con anterioridad a la inscripcin del derecho del
adquiriente. Se aplica en este caso la regla prior in tempore, potior in iure, es decir, primero
en el tiempo mejor en el derecho. Regla que se encuentra recogida en los artculos 2014 y
2022 del Cdigo Civil.

La norma resulta coherente con la naturaleza jurdica del derecho de retencin. Si se


identifica a este como un derecho real, resulta evidente que tal derecho solo puede serie
opuesto al derecho real de propiedad del nuevo dueo, si el derecho de aquel se encuentra
inscrito con anterioridad al de este. Sin embargo, podemos afirmar, sin lugar a dudas, que tal
requisito no resulta necesario para ejercer el derecho de retencin, si el tercero adquiri su
derecho de propiedad a ttulo gratuito (adelanto de herencia, donacin, etc.), o cuando su
derecho an no se encuentra inscrito.

DERECHO CIVIL III REALES


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No obstante, queda establecido que, en virtud del primer prrafo del artculo objeto de
comentario, en cualquier caso, cuando el poseedor de un inmueble requiera ejercer su
derecho de retencin frente a terceros, ese derecho debe estar inscrito en los Registros
Pblicos. A tenor de lo expuesto en el primer prrafo, es obvio que frente al deudorpropietario no ser necesaria la publicidad del Registro, debido a la relacin obligacional que
existe entre ellos respecto del crdito que da origen al derecho de retencin.

Ahora bien, cmo se logra que el derecho de retencin se inscriba en los Registros Pblicos?
La pregunta admite, por lo menos, dos opciones. La primera, es que ello se puede obtener en
virtud de un acuerdo, convenio o contrato celebrado entre el propietario del bien y el
acreedor-poseedor, elevado a escritura pblica o con la formalidad sustitutoria que permita el
acceso al sistema registral. La otra es la que se obtiene como resultado de un proceso judicial,
donde el juez, en mrito de lo actuado, dispone la inscripcin del derecho de retencin que le
corresponda al demandante. Esta ltima resultar indispensable si el bien inmueble no se
encuentra inscrito en los Registros Pblicos, lo que permitir al retenedor la oponibilidad de
su derecho a los terceros que adquieran el bien.

6. EMBARGO DEL BIEN

ARTICULO 1129
El derecho de retencin no impide el embargo y el remate del bien, pero el adquirente
no puede retirarlo del poder del retenedor sino entregndole el precio de la subasta, en
lo que baste para cubrir su crdito y salvo la preferencia hipotecaria que pueda existir.

DERECHO CIVIL III REALES


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Este precepto, conforme se anota en la propia Exposicin de Motivos del Cdigo Civil,
regula la concurrencia de varios acreedores del deudor cuyo bien se encuentra retenido por
uno de ellos. As, el dispositivo de marras prev la intervencin de las siguientes personas: (i)
el propietario del bien retenido; (ii) el retenedor del bien; (iii) el tercero acreedor (ejecutante)
que solicita la medida cautelar de embargo y, posteriormente, el remate del bien retenido; y
(iv) el adquirente del bien materia de la retencin; es decir, el postor a quien se le adjudic el
bien en el acto de remate, que puede ser el propio ejecutante, conforme a lo prescrito por el
artculo 735 del Cdigo Procesal Civil, concordante con el artculo 742 del mismo texto legal.

A simple vista, la interpretacin y aplicacin de esta norma no presentan mayores problemas


prcticos. Sin embargo, dicha percepcin se desvanece si se repara que ambas son distintas
dependiendo de la naturaleza de los bienes (muebles o inmuebles) y, sobre todo, en funcin
de las pruebas que sustentan la retencin. Este ltimo punto sin duda es el ms discutible y el
que mayores problemas genera, pues evidencia con ms claridad la colisin entre el derecho
de retencin ejercido por el acreedor que tiene en su poder el bien del deudor, y el derecho a
contar con una medida cautelar que garantice la efectividad de la tutela jurisdiccional
pretendida por otro acreedor. Veamos:

La norma en comento alude genricamente al "bien", de modo que podramos pensar que da
lo mismo que alguien oponga su derecho de retencin frente al embargo de un mueble o de
un inmueble. Una interpretacin sistemtica, sin embargo, nos revela que el retenedor
nicamente podr oponer su derecho de retencin frente al tercero acreedor que ha
embargado el mismo inmueble retenido, si inscribe su derecho en el Registro de Propiedad
Inmueble. El artculo 1128 del Cdigo Civil es claro cuando prescribe: "Para que el derecho

DERECHO CIVIL III REALES


39

de retencin surta efecto contra terceros, debe ser inscrito en el registro de la propiedad
inmueble".

En la prctica ser rarsimo que el retenedor cuente con un ttulo inscribible en el que conste
su derecho, razn por la cual tendra que solicitar la inscripcin o, en su caso, la anotacin
preventiva, en la va judicial.

El Cdigo Civil, en su artculo 1127 inciso 2), seala que el derecho de retencin se ejercita,
judicialmente, como excepcin que se opone a la accin destinada a conseguir la entrega del
bien; y, respecto a los bienes inmuebles no inscritos, en su artculo 1128 prescribe que el
derecho de retencin puede ser registrado mediante anotacin preventiva extendida por
mandato judicial, pero no prev el caso de la inscripcin del derecho de retencin sobre
inmuebles inscritos. Pese a ello, creemos que no hay bice para solicitar la inscripcin o
anotacin preventiva del derecho de marras, ya sea se trate de inmuebles inscritos o no
inscritos, respectivamente.

Por una cuestin prctica, la inscripcin o, en su caso, la anotacin preventiva del derecho de
retencin sobre inmuebles, debera solicitarse a travs de una medida cautelar genrica. De
hecho, si lo que busca el acreedor es garantizar que el deudor le cancele su crdito, reteniendo
en su poder un bien de este, no tendra sentido que demande -sin ms- la inscripcin de su
derecho de retencin. Recurdese que ste es un derecho accesorio a la obligacin principal,
por lo que -en aras de la eficiencia y la agilizacin del cobro del crdito-, el pago de ste es el
que debe demandarse; y, para efectos de oponer la retencin del inmueble a terceros, este
derecho debe ser inscrito por medio de una medida cautelar genrica. As, el retenedor no
solo permanecer en poder del inmueble oponiendo eficazmente su derecho contra terceros,

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sino que, al final del proceso y con sentencia favorable, podr solicitar la ejecucin forzada
del inmueble retenido.

Desde una visin exegtica, tal vez pueda discutirse este ltimo punto, en tanto la medida
cautelar genrica no se encuentra dentro del catlogo de medidas para futura ejecucin
forzada que prev el Cdigo Procesal Civil, pero si advertimos que la finalidad de la garanta
real (retencin) es asegurar la satisfaccin del crdito, y la finalidad de la medida cautelar (en
este caso, genrica) es garantizar el cumplimiento de la decisin definitiva, no vemos
obstculo para que el juez ordene la ejecucin forzada del inmueble retenido. Por lo dems, si
en el caso de que otro acreedor embargue y remate el inmueble retenido, el adquirente no
puede retirarlo del poder del retenedor sino entregndole el precio de la subasta, en lo que
baste para cubrir su crdito, no vemos por qu el propio retenedor con sentencia favorable no
pueda obtener la ejecucin forzada del inmueble, bajo la mxima a maiore ad minus.

Finalmente, toca analizar qu pasa cuando colisiona el derecho de retencin con una medida
cautelar: supongamos que el bien retenido es un mueble sobre el que un juez ha ordenado un
secuestro, podr ejecutarse esta medida cautelar? Burbano nos proporciona una primera
respuesta: "El retenedor que ejercita su acreencia como tal, goza de un mejor derecho que
aquel acreedor que pretende despojarlo mediante el secuestro de la cosa. No admitir esta
oposicin enfrente de estos acreedores sera cuna de abusos por parte del dueo de la cosa,
que burlara el derecho del titular fcilmente, confirindole un ttulo ejecutivo para que
practique un embargo ficticio, y el derecho tiene que tener como fin proteger a los individuos
y no el de alcahuetear las actuaciones maliciosas y abusivas del deudor. Es as que no
encontramos la razn para que el acreedor comn pueda tener ms derechos que el deudor".

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Pero, si el fraude se da entre el deudor y el retenedor, para burlar los derechos del acreedor a
favor de quien se orden el secuestro, cabe dar la misma respuesta? Obviamente, no. La
respuesta, entonces, depender de la buena o mala fe del retenedor, para lo cual el juez deber
analizar y determinar si se dan los supuestos para el ejercicio del derecho de retencin, de
manera que pueda ser oponible frente al tercero a favor de quien se dict la medida cautelar
de secuestro.

7. NULIDAD DEL PACTO COMISORIO EN EL DERECHO DE RETENCIN

ARTICULO 1130
Aunque no se cumpla la obligacin, el retenedor no adquiere la propiedad del bien
retenido. Es nulo el pacto contrario.

Nuestro ordenamiento civil consagra la nulidad del denominado pacto comisorio o lex
commissoria en los Derechos Reales de Garanta, como la hipoteca, la anticresis y la prenda.
Siguiendo esta tendencia tambin la consagra para el derecho de retencin.

Como sabemos, el derecho de retencin es una concesin otorgada al acreedor impago, el


cual consiste en la facultad de retener o conservar en su poder un bien hasta que el deudor
cumpla con el crdito, el mismo que tiene una ligazn con el bien retenido. La opinin de los
juristas est dividida sobre la naturaleza real u obligacional de este derecho, as en sus
orgenes fue visto como un derecho del acreedor, mientras que posteriormente se le estim
como un derecho posesorio asimilable a los derechos reales de garantas. A diferencia de ello,

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en su gran mayora, los Cdigos modernos han reconocido en esta institucin un poder de
hecho, ms que de derecho.

Este factum (retencin sobre la cosa) constituye en propiedad un modo de hacer justicia por
propia mano con la finalidad de forzar el pago del crdito, el cual ha sido reconocido al
acreedor por nuestro Cdigo Civil, pero no de manera irrestricta y absoluta, pues en su
artculo 1130 se ha impuesto como limitacin que el retenedor de la cosa secuestrada no
puede hacerse pago de su crdito con el bien.

Esta norma, que no tiene antecedentes en nuestra codificacin civil, sigue la misma regla que
nuestro Cdigo nacional ha estatuido a la prenda (artculo 1066), la anticresis (artculos 1066
Y 1096) Y la hipoteca (artculo 1111), pues en estas garantas convencionales,
tradicionalmente ha primado el criterio legal por el cual el acreedor no puede apropiarse del
bien dado en respaldo del dbito (comnmente conocido como el pacto comisorio), aunque
exista la anuencia del propietario de la cosa, pues est prohibida cualquier estipulacin en
contrario.

Recordemos que el pacto comisario, vale decir, el pacto por el cual el deudor concede al
acreedor la facultad, sin necesidad de accin judicial y ante el vencimiento del pago del
crdito, de hacerse de la propiedad del bien dado en garanta, desde antiguo era considerado
un pacto lcito en las obligaciones sinalagmticas.

Fue en la poca postclsica romana, con el emperador Constantino (ao 326 d.C.), que se
prohibi la Lex Commisoria, inspirado por un criterio moral de proporcionalidad entre las
prestaciones, con la finalidad de evitar el empobrecimiento abusivo del deudor. Debemos

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mencionar que este mismo criterio se utiliz por el Derecho Cannico para prohibir la usura,
cuyo antecedente lo podemos hallar en el primer concilio de la Iglesia, el Concilio de Nicea,
que coincidentemente presidiera el propio emperador Constantino en el ao 325.

As, pues, para los canonistas tanto el pacto comisario como la usura (es decir, el mutuo
retribuido) deban ser acuerdos vedados, pues consideraban inmoral el obtener beneficios
pecuniarios o patrimoniales ante una situacin apreciada como desventajosa del deudor.
Debemos mencionar que este juicio canonista, actualmente, se ha flexibilizado respecto del
mutuo retribuido, pues los Cdigos modernos admiten, sin reparos, la licitud del cobro de
intereses en los contratos de mutuo, situacin que no acontece, an, con el pacto comisario
dentro de los contratos pignoraticios e hipotecarios, as como del derecho de retencin.

1.1. El pacto comisorio

La fundamentacin de declarar nulo el pacto comisario por el cual el acreedor puede


apropiarse de la cosa cedida en garanta, reposa en la "equidad" de las contraprestaciones,
entendida en la proporcionalidad que debe existir entre el crdito del acreedor y el pago del
deudor. Resulta que el artculo 1130, al prohibir que el retenedor se apropie del bien retenido,
lo hace con la finalidad de neutralizar cualquier desequilibrio patrimonial excesivo que
pudiera existir entre el bien del deudor y el crdito. Vemos, pues, que el tema, en nuestra
opinin, se centra en la valorizacin de las prestaciones de cada una de las partes, dado que
para nuestro Cdigo, podra presentarse la situacin en que el acreedor-retenedor se quede
con la cosa retenida, cuyo precio o valor es superior a la deuda del obligado.

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Sin embargo, el artculo 1130 no se detiene solamente en estipular que el retenedor no


adquiere la propiedad del bien retenido aunque el deudor no cumpla con su obligacin, sino
que va ms all, al imponer inflexiblemente que es nulo todo pacto en contra de este artculo,
es decir, prohbe el pacto comisario.
El referido artculo declara la nulidad del pacto comisario, sin distinguir si este puede ser
acordado antes o despus del momento de la retencin del bien conexo, lo cual resulta ser
cuestionable. Incluso, en la misma Roma se dict la Lex Marciana (denominada as por su
proponente, el jurisconsulto Marciano), con la finalidad de atenuar la rigidez y dureza de la
prohibicin del pacto "comisario, advertidas durante la aplicacin del edicto de Constantino.

As, se permita el llamado pacto marciano, consistente en la posibilidad de que el deudor y el


acreedor convengan que si al llegar el momento del vencimiento el primero no pagara, la
propiedad de la cosa pasar al acreedor previa justa estimacin. Este pacto eluda la
prohibicin del pacto comisario y, por regla, era vlido en tanto respetaba la proporcionalidad
existente entre el valor de lo debido y el valor del bien objeto de la garanta.

1.2. Valorizacin del bien retenido

Como puede verse, la validez y licitud de los acuerdos por los cuales el bien garantizado
puede pasar al patrimonio del acreedor, radican en el justo valor que pueda recibir el deudor
(propietario del bien). Volvemos aqu al tema de la valorizacin, el cual, a nuestro entender,
es un criterio netamente subjetivo, en tanto un mismo bien o cosa puede ser .valorizado en
distinto monto, suma o precio por cuantos sujetos existan. El valorizar un bien o prestacin

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no es una regla objetiva, nica e invariable. As, un bien puede ser sumamente valioso para
una persona, mientras que ese mismo bien no tiene ningn valor para otra, todo depender de
las circunstancias, de las preferencias, de la oferta y de la demanda, es decir, de innumerables
factores que pueden estar presentes en cada individuo y en un determinado momento.

Desde esta misma perspectiva, podemos sealar que el bien materia de garanta (en este caso,
materia del derecho de retencin) tiene un valor para el acreedor distinto de aquel que pudiera
tener el deudor (o propietario del bien), de tal forma que este ltimo podra considerar
conveniente permitir la apropiacin del bien retenido para extinguir su obligacin con el
acreedor, pues estima que su valor o precio es ostensiblemente menor a la deuda. No vemos
ninguna justificacin para que nuestro Cdigo Civil prohba este pacto (comisario), puesto
que, en este particular caso, el deudor realizar una transaccin que le generar beneficios
evidentes, caso contrario no consentira el referido pacto.

El Cdigo nacional ha partido de una inexactitud, la de considerar que las partes no pueden
conocer, libre y voluntariamente, qu es lo que ms conviene a sus intereses, a tal punto que
es necesario conducirlas en la forma en que debern celebrar sus relaciones jurdicopatrimoniales. Evidentemente, esta situacin es una arbitrariedad del codificador, pues es un
extrao al vnculo existente entre el acreedor y deudor, quienes precisamente conocen de
mejor manera qu es aquello que ms conviene a su esfera particular y satisface sus
necesidades.

De momento podemos afirmar que en nuestro ordenamiento civil no se consagra un derecho


de retencin pleno sino restringido, desde que el acreedor no puede hacerse de la propiedad
del bien retenido, por la prohibicin expresa del artculo

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Su retencin se limita a suspender la devolucin del bien hasta forzar que su propietario
cumpla con el pago del crdito que tiene vinculacin con el bien retenido, pero este derecho
tendr un carcter temporal, pues como hemos visto el retenedor no podr apropiarse del
fijien aunque exista la anuencia del deudor. Este bien tiene que ser de propiedad ajena, pues
algunos han credo encontrar un legtimo derecho de retencin cuando el retenedor es
propietario del bien y rehsa su entrega al comprador, siendo que en este caso existe una
confusin con el pacto resolutorio, por el cual el vendedor recupera la propiedad de la cosa
(que en nuestro Cdigo Civil se ha recogido en el artculo 1564). De otra parte, este derecho
de retencin restringido poda ser convertido en un derecho de retencin pleno, es decir, en
donde el retenedor podra adquirir la cosa retenida, estableciendo en determinadas
transacciones contractuales, bajo condiciones suspensivas, el derecho de opcin de compra o
de venta del bien retenido, burlando la prohibicin del pacto comisorio, tan igual como
ocurra en Roma con el pacto marciano.
1.3. Vigencia del pacto comisorio en el Cdigo Civil

La nulidad de pacto comisorio, como hemos visto, se sustenta en un controvertido principio


de equidad, sin embargo, nuestro Cdigo no ha prestado atencin a que ese mismo principio
de equidad es el que sustenta el derecho de retencin, pues quien no cumple con sus
obligaciones (en este caso, el pago), no puede exigir a la otra parte que cumpla con la suya (la
restitucin del bien); adems, el acreedor se encuentra en una situacin desventajosa, pues
cumpli en primer lugar con su prestacin, a diferencia del deudor que se encuentra en la
alternativa de decidir, posterior y voluntariamente, si cumple o no con la contraprestacin.
Por esos motivos y a la luz del tiempo transcurrido desde la vigencia del Cdigo Civil de

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1984, cabe preguntarse si es conveniente mantener la regla de prohibicin del pacto


comisorio en el derecho de retencin.

En el imperio de la prctica este derecho se ejecuta en su gran mayora de manera


extracontractual, sin acuerdo previo entre los individuos involucrados, ejercindose de
manera individual por el acreedor, sin necesidad de la anuencia del propietario del bien
retenido. De tal forma que su pacto por va contractual (antes o despus de producida la
retencin) es excepcional y poco probable, habida cuenta que existen otros derechos reales de
garanta, como la prenda y la anticresis que cumpliran cabalmente esta misma funcin.

Volvemos sobre el problema para determinar el valor de la cosa retenida, pues si se permitiera
que los agentes puedan acordar voluntariamente un derecho de retencin pleno para el
acreedor (retencin y apropiacin del bien), se lograra que los propios individuos determinen
el valor del bien secuestrado, restituyndose la diferencia existente con relacin al dbito o
que en todo caso su apropiacin extingue la obligacin definitivamente, supuestos en los
cuales se diluye la posibilidad del abuso de una parte en contra de la otra. Pero como hemos
indicado, este escenario en la realidad es poco frecuente.

Lo que ms acontece en la prctica es la ausencia de todo pacto, el acreedor, ex factum,


retiene el bien. En este caso hay quienes consideran que el retenedor puede aprovecharse de
esta situacin, apropindose de la cosa, la cual pudiera tener un valor ostensiblemente mayor
al monto del crdito. Es ante esa posibilidad de desproporcin entre el bien retenido y el
dbito, que nuestro Cdigo Civil adopta el criterio de proscribir la apropiacin al retenedor
del bien (comnmente entendida como la nulidad del pacto comisario).

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Sin embargo, esta imposibilidad legal genera situaciones perjudiciales, incluso para el propio
deudor, pues no solo genera un aumento en el costo de ejecucin del bien retenido en garanta
del crdito, dado que el acreedor tendr que entablar acciones de embargo y de venta judicial
del bien, lo cual no hace sino incrementar la deuda, a tal punto que el deudor recibir un saldo
reducido por concepto de remanente por la venta judicial de bienes valiosos. Adems, la
imposibilidad de que el acreedor-retenedor se quede con la cosa, deriva en situaciones
absurdas que, dependiendo del tipo o naturaleza del bien, pueda que nunca se logre rematar
judicialmente lo retenido, o que hacindolo no se presenten postores. Esto ltimo es el caso
de antigedades entregadas en reparacin, que solo tendran valor para su propietario; o de
ejemplares nicos de algn documento, que solo le serviran a su titular.

1.4. La reforma del artculo 1130

Se dice, usualmente, que el juez es el llamado a simular el acuerdo a que hubieran arribado
las partes de manera voluntaria sobre la transaccin materia de controversia. As, pudiera
pensarse que corresponde al juez determinar (simular) el valor del bien retenido, con la
finalidad de establecer un justo precio en su ejecucin y con ello evitar un abusivo
empobrecimiento del deudor. Sin embargo, consideramos que la solucin no debiera
encaminarse por este extremo, pues generara innumerables e innecesarias controversias
judiciales, y esto es lo que, precisamente, ms se debe evitar en aras de la seguridad del
trfico jurdico. Es decir, debieran establecerse soluciones legales en las cuales las propias
partes interesadas acuerden lo que ms convenga a sus intereses, sin tener que sobrecargar los
despachos judiciales.

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Por ello, es de esperar que en la reforma del Cdigo Civil se evale y proponga la
modificacin del artculo 1130, estatuyendo que incumplida la obligacin, el retenedor puede
apropiarse del bien; vale decir, consagrar la licitud del pacto comisorio en el derecho de
retencin.

Esto permitira que las partes puedan consignar el valor del bien y/o disponer el mecanismo
de su disposicin, siendo vlido pactar que la apropiacin del bien por parte del retenedor
extingue la deuda.

De manera dispositiva, ante la ausencia de pacto, debiera establecerse un mecanismo


extrajudicial por el cual el retenedor comunique al deudor su voluntad de adjudicarse el bien
por el monto de la deuda, salvo que este exprese su disconformidad en un breve plazo, pues
estima que el bien tiene un mayor valor, en cuya situacin se proceder a la venta judicial
necesariamente. Debemos reiterar que la experiencia demuestra que la venta judicial de
bienes es costosa y que la adjudicacin es por un monto inferior al valor de mercado, razn
por la cual cualquier deudor racionalmente preferira obtener un mayor precio mediante una
venta directa y extrajudicial. Ahora bien, este mecanismo por el cual el retenedor comunique
al deudor su voluntad de adjudicarse el bien a fin de que este exprese su negativa, no se
deber aplicar cuando se le pueda atribuir un valor al bien retenido, por ser bienes sujetos a
cotizacin en bolsa de valores o de productos, o por ser ttulos valores que expresen
fehacientemente el monto patrimonial que representen. En estos ltimos casos, la apropiacin
de los bienes deber adjudicarse por dicho valor atribuido.

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Creemos que el dotar al acreedor de un derecho de retencin pleno, eliminando la prohibicin


vigente en el artculo 1130, ser beneficioso para las operaciones de crdito y permitir a los
individuos asignar un mayor valor a sus bienes.

8. APLICACIN EXTENSIVA DEL DERECHO DE RETENCIN

ARTICULO 1131
Las reglas de este ttulo son aplicables a todos los casos en que la ley reconozca el
derecho de retencin, sin perjuicio de los preceptos especiales.

Este es un artculo remisivo, que hace extensivas las reglas contenidas en el Cdigo Civil a
cualquier dispositivo legal que recoja la posibilidad de que el tenedor de una cosa pueda
retenerla hasta que su propietario no cumpla con pagarle el crdito que tiene a su favor. As,
la norma comentada procura establecer lmites mnimos que delineen la facultad otorgada al
retenedor por un precepto que, probablemente, no desarrolla en mayor medida la figura
jurdica de la retencin.

Ahora bien, resulta interesante notar que el artculo que es materia de comentario, prev que
los preceptos especiales en los que se haya contemplado la posibilidad de ejercer el derecho
de retencin, esto es, cualquiera que no se encuentre contenido en el Ttulo IV de la Seccin
Cuarta del Libro V del Cdigo Civil, pueden darle una regulacin distinta de la que ha sido
recogida por este ltimo compendio legal; sin embargo, pensamos que dicha regulacin no
puede desconocer las caractersticas bsicas que debe reunir un hecho jurdico para que sea

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calificado como "derecho de retencin", las cuales hemos detallado al comentar el artculo
1123 del Cdigo Civil.

CAPTULO IV:

EFECTOS Y EXTINCIN DEL DERECHO DE RETENCIN

1. EFECTOS DEL DERECHO DE RETENCIN

1.1. ENTRES LAS PARTES


El retentor tiene el derecho de mantenerse en la tenencia de la cosa. Si es privado de
ella en contra de su voluntad. Ya sea por el propietario y por un tercero; est facultado
para reclamar la restitucin, pues se le concede acciones posesorias si la cosa es
mueble. Podr demandar la restitucin si la cosa ha sido robada o perdida, aunque este
en poder de un poseedor de buena fe.
Por otra parte el retentor est obligado a cuidar la cosa evitando su prdida o
deterioro, a abstenerse de usarla, y a destituirla cuando se extingue el derecho.
El propietario de la cosa conserva su dominio, el que no sufre ninguna afectacin, por
no configurara la retencin de un derecho real.
1.2. RESPECTO A TERCEROS
El derecho de retencin no impide que otros acreedores embarguen la cosa retenida, y
hagan la venta judicial de ella; pero el adjudicatario, para obtener los objetos

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comprados, debe entregar el precio al tenedor de ellos. Hasta la concurrencia de la


suma por la que este sea acreedor
Por lo tanto el ejercicio del derecho de retencin no perjudica a los otros acreedores,
quienes pueden embargar y ejecutar la cosa. Cuando ello ocurre el retenedor podr
seguir detentndola hasta que haya sido satisfecho su crdito.
Con respecto a enfrentamientos con acreedores privilegiados, el derecho de retencin
no impide el ejercicio de los privilegios generales.
Los privilegios generales funcionan nicamente en la ejecucin colectiva, en cuyo
caso caa el derecho de retencin al producirse el desapoderamiento del deudor.

2. SUPUESTO DE EXTINCIN DEL DERECHO DE RETENCIN


2.1. Cuando ha sido cumplida la obligacin principal, atendiendo el carcter accesorio
del derecho de retencin, al igual acontece con los otros derechos reales de garanta
como la prenda o la hipoteca y una vez cumplida por el deudor la obligacin
principal se extingue con ella.
2.2. Por causas inherentes al derecho de retencin ya con prescindencia del crdito al
cual avala o garantiza. Este podra ser el caso, por ejemplo el de abandono de la cosa
retenida o el supuesto de entrega del bien del acreedor al deudor, o sea el retenedor
del bien al dueo del mismo.

CONCLUSIONES

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1) El Derecho de Retencin exige que la tenencia de la cosa est en manos del retenedor
o acreedor, por ende, que el deudor pueda dar uso a la cosa, es decir, que no ejerce el
uso y disfrute de tal bien; pero no significa que el retenedor tendr la propiedad de
dicho bien.
2) El derecho de retencin slo se extingue al momento en que el deudor pueda pagar el
crdito de su acreedor, o en su defecto garantice su deuda de otra forma.

BIBLIOGRAFA