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DFS

derecho de famiia y sucesiones


EDUBP |

ABG

| noveno cuatrimestre

EDUBP | ABOGACA | derecho de familia y sucesiones - pag. 1

ndice

presentacin

programa

9

contenido mdulos

mapa conceptual 13

macroobjetivos 13
agenda

14

material

15
material bsico
material complementario

glosario

31

mdulos *


m1 | 49

m2 | 102

m3 | 125


* cada mdulo contiene:
microobjetivos

contenidos

mapa conceptual

material

actividades

glosario

evaluacin 206

impresin total del documento 206 pginas

EDUBP | ABOGACA | derecho de familia y sucesiones - pag.2

p r e s e n t acin

Esta Ctedra de Derecho de Familia y Sucesiones en la carrera de Abogaca


de la UBP le propone lograr una capacitacin terico-prctica de excelencia,
mediante el estudio de las cuestiones jurdicas vinculadas a esta rama del
derecho privado de la nueva normativa del Cdigo Civil y Comercial argentino y
los nuevos postulados que consagra. Ofrecemos capacitarlo en la comprensin
del contenido de los derechos humanos en las relaciones de familia donde
encontrar los instrumentos necesarios para desarrollar tareas de investigacin
en conexin con los problemas de la realidad que permita la transferencia de los
conocimientos a los distintos mbitos sociales.
El reconocimiento de derechos en esta materia se estructura sobre la base de
derechos fundamentales que a la vez tiene como plataforma la dignidad humana.
Y es ese es el faro: la dignidad humana.
Por ello, con el nuevo cdigo civil se parte de una concepcin abierta de familia.
El enfoque de la Materia es interdisciplinario y le permitir a Ud. tener una visin
sistmica de la familia indispensable para su futuro trabajo de abogado tanto en
el plano pblico como en el privado, empleando como ambiente de enseanza
el soporte Web.
Mediante los exmenes parciales que se trabajan como una verdadera investigacin jurdica, posibilitando el anlisis crtico y reflexivo sobre la materia; Ud.
tiene la posibilidad de conocer la normatividad jurdica, porque se busca que Ud.
adquiera la capacidad de formular soluciones y recomendaciones jurdicas sobre
el supuesto fundamental de que en los conflictos de la organizacin familiar no
solo juegan los intereses individuales, sino tambin los intereses de la sociedad.
Esta deseada y primera comunicacin es para darle la ms sentida bienvenida
al grupo de estudio que formaremos, para comprender y reflexionar sobre el
Derecho de Familia y Sucesiones.
En qu consiste la materia
Hablemos del presente de la materia. Lo diferente: la familia se diferencia del
mercado porque en su estructura est el amor puesto que las disputas familiares
no constituyen siempre problemas jurdicos sino que son procesos sociales y
emocionales permanecidos.

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Y tal vez lo que siempre se ha preguntado es porqu Derecho de Familia y Sucesiones, porqu dos materias en una. La respuesta es porque el Derecho Sucesorio tiene relacin o dependencia del Derecho de Familia y las instituciones
del derecho sucesorio estn pensadas y diseadas para y por las instituciones
familiares. Por caso, dentro de los efectos del parentesco encontramos que es
fuente de vocacin sucesoria ab intestato. El legislador toma en cuenta el vnculo
de parentesco en el mbito de la sucesin intestada a causa de que uno de los
fundamentos de sucesin mortis causa es el llamamiento a los familiares. La
sucesin intestada descansa en el parentesco, ello explica el tema del cmputo
del parentesco.
Otra nota caracterstica es que el derecho sucesorio consiste en una forma de
adquirir la propiedad. El derecho sucesorio es tributario del Derecho de Familia.
Al igual que en el derecho de familia, el derecho de sucesiones se basa en un
hecho biolgico en este caso, la muerte. El Derecho de Familia examina las relaciones familiares en el matrimonio, entre convivientes y en las relaciones entre
padres e hijos, en sus aspectos personales y patrimoniales. El estudio se centra,
entonces, en cuatro temas principales:
Matrimonio y convivencia no matrimonial, Divorcio, Filiacin y Parentesco,
Responsabilidad parental.
El derecho de las sucesiones, en cambio, atiende a las relaciones patrimoniales
despus de la muerte de la persona. Cardinalmente se proyecta que se formen
especialistas que puedan asesorar y resolver todos los conflictos que surgen a
partir de la muerte de una persona. Sus principales temas son: Dinmica de la
sucesin mortis causa, Testamento y disposiciones testamentarias, Limitaciones legales a la libertad de disponer.
Fundamentos a partir del nuevo cdigo
(i) Constitucionalizacin del derecho privado.
El nuevo cdigo civil y comercial toma muy en cuenta los tratados en general,
en particular los de Derechos Humanos, y los derechos reconocidos en todo el
bloque de constitucionalidad.
En este aspecto innova profundamente al receptar la constitucionalizacin del
derecho privado y establece una comunidad de principios entre la Constitucin,
el derecho pblico y el derecho privado, ampliamente reclamada por la mayora
de la doctrina jurdica argentina.
ii) Cdigo de la igualdad real.
Los textos vigentes regulan los derechos de los ciudadanos sobre la base de
una igualdad abstracta, asumiendo la neutralidad respecto de las asignaciones
previas del mercado. El nuevo cdigo busca la igualdad real, y desarrolla una
serie de normas orientadas a plasmar una verdadera tica de los vulnerables.
(iii) El paradigma no discriminatorio.
En la tradicin histrica, el sujeto del derecho privado ha sido el hombre, en abstracto. Se ha cambiado este paradigma para concebirlo en trminos igualitarios,
sin discriminaciones basadas en el sexo, la religin, el origen o su riqueza. En
los textos proyectados aparecen la mujer, el nio, las personas con capacidades
diferentes, el consumidor, las comunidades originarias, y muchos otros que no
haban tenido una recepcin sistemtica hasta el momento.

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(iv) La sociedad multicultural.


En materia de familia se han adoptado decisiones importantes a fin de dar un
marco regulatorio a una serie de conductas sociales que no se pueden ignorar.
En ese sentido, se incorporan normas relativas a la filiacin que tienen en cuenta
la reproduccin humana asistida; en el rgimen legal de las personas menores
de edad tambin se receptan muchas novedades como consecuencia de los
tratados internacionales.

Algunas metodologas
Derecho comparado
Para qu sirve utilizar el mtodo del derecho comparado? Este mtodo es lo
mejor para el alumno remoto, a distancia porque El precedente extranjero sirve
como una ayuda a la interpretacin, no como su sustituto (Marshall, Thirty
Hogsheads of Sugar v. Doyle, 1815)
Al ampliar el campo de visin con el derecho comparado familiar, se profundiza
sobre su propio derecho nacional y se abren posibilidades de encontrar soluciones nuevas a los casos y se estimula el acceso a la cultura general.
La comparacin es una forma espontnea del pensamiento. Conscientemente
o no, la utilizamos todos los das para conocer, para convencer, para actuar en
la vida domstica o en la vida profesional. Es por comparacin que conocemos
la verdad; de manera general, todo conocimiento que no se obtiene por intuicin
pura y simple de las cosas aisladas, se obtiene por la comparacin de dos o ms
cosas. Casi todo el trabajo de la razn humana consiste en hacer posible esta
operacin (Descartes, Rgles pour la direction de lesprit)
El nuevo cdigo civil y comercial se basa especialmente en la legislacin comparada.
Hay atisbos en Europa de unificar el D. de Flia.
El estudio del derecho comparado sirve para aclarar las soluciones del derecho
nacional.
Con respecto a las disposiciones de otras legislaciones un Tribunal nacional, la
Cmara Civil de Cap. Federal se ha seguido a casi la letra la doctrina francesa
respecto de la interpretacin del Cdigo Civil o la interpretacin de las instituciones en general.
Acceder al Derecho extranjero para partir de all y hacer la comparacin es elemento indispensable para hacer derecho comparado y conocer el Derecho del
pas donde se quiere hacer la comparacin. Ihering nos ense que ningn
cdigo podra ser comprendido sin las cosas reales de la vida y poca.
La funcin de los relatos
Cul es la funcin del relato? El relato se inspira y expone la tradicional y cotidiana labor de los abogados matriculados.
En nuestra profesin ni el Cdigo Civil, ni el Cdigo de Procedimientos en lo Civil
y Comercial brindaran proteccin adecuada a los herederos si carecieran del
mecanismo jurisdiccional y de la intermediacin del abogado entre el ciudadano
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de a pie y la administracin pblica de justicia. Pero tambin hay que reconocer que mtodos alternativos de solucin de conflictos que se presentan en las
sucesiones estn dando buenos resultados. Ambos aspectos sern objeto de
estas actividades.
Dada la reciente reforma de las normas de derecho de familia y derecho sucesorio, por ser esta el rea del Derecho con mayor sensibilidad social es constante
el inters por su estudio. Le presentaremos distintos captulos de la Novela a lo
largo de la materia para reflexionar sobre las prcticas diarias del abogado en su
buffet. Presentacin de la Novela IC 1
Por favor, no dude en consultarme por cualquier problema o inquietud.
Vivan los libros!
Dra. Graciela Ariza de Miguel
Tutora Superior DFS

presentacin | IC

informacin complementaria 1

Presentacin de la Novela
Aprendiendo el nuevo cdigo civil y comercial con la Dra. Bernarda Ocampo
Reinventarse
Octubre 7 de 2014: los medios informan la noticia de la firma del decreto de promulgacin del futuro Cdigo Civil y Comercial de la Nacin.
Este cdigo tiene como punto de partida los procesos de constitucionalizacin y
convencionalidad del derecho privado. Nunca en la historia de las poblaciones,
los comportamientos familiares han cambiado tan profundamente en poco tiempo
y en reas tan vastas1 .
1
Ronfani, Paola, La regolazione giuridica delle relazioni personali e familiari
nelle societ pluralistiche, en Bariatti, S. y Danovi, A.G. (a cura di), La famiglia senza
frontiere, Padova, Cedam, 2008, pg. 100.
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Derechos Reales y Leonardo Polowsky haban desandado ya varios meses juntos


y la fecha del examen final se vea prxima en el horizonte Pronto tendra el ttulo
de abogado quemndole las manos, por lo que se impona la idea de la prctica
jurdica y es entonces cuando aparece en escena la Dra. Bernarda Ocampo, de
quien tena referencias por un amigo de su padre que haba hecho la pasanta en
su Buffet.
Decide entonces pedirle una entrevista.
Si bien el joven Leonardo se tena fe en el estudio del derecho, la nueva normativa
anunciada le provocaba cierto vago temor, por lo que pronto estaba leyendo el
texto del nuevo cdigo civil y comercial.
Haba que agregar y modificar la bibliografa a consultar, pues nunca ni l ni sus
compaeros haban enfrentado un cambio de esta dimensin, lo que produca un
inevitable plural sobresalto.
Llamada mediante y entrevista otorgada, ya su cuerpo y mente estaban presentes
en su Buffet. Como la novela de Oscar Wilde, El Retrato de Dorian Gray, el estudio estaba lleno de un fuerte olor a rosas. De la blanca y encolumnada pared se
desprendan variopintos cuadros de Nisz, Joan Mir, Vincent Van Gogh, Salvador Dal, Camille Pissarro, Claude Monet, Antoni Tpies, Toulouse Lautrec, Henri
Matisse, Georges Seurat, Edgar Degas, William Turner, Signac, Wassily Kandinsky,
Francisco de Goya, Hassam, Franz Marc El Guernica de Pablo Ruiz Picasso
Un Principito (Le petit Prince sur il steroide B 612) de Antoine de Saint- Exupry Una coleccin multiforme de mscaras de teatro y la vasta Biblioteca con
sus vitrinas difanas y los atiborrados volmenes.
Pero nada esquivara la figura axial de la Dra. Bernarda Ocampo, con sus ojos
castaos y la sonrisa amable.

Hermosa Biblioteca Dra. fue el susurro espontneo-

Muchas gracias, pero puede ir tomando asiento.

Una personalidad que derrochaba energa, fuerza, conviccin, fue dndole un


tono de optimismo a la presentacin, advirtiendo el nada ocultable costado temeroso del joven Leonardo y en esa direccin se fueron degranando una serie de
reflexiones positivas y estimulantes, resabios de la experiencia y la praxis.
Todo se puede aprender. La nica condicin necesaria es la dedicacin a lo que
uno diagram, el esfuerzo, la perseverancia siempre entonces se cosecharn
mieles y el resultado ser un profesional preparado y responsable en su ejercicio.
El mismsimo Picasso asenta al decir que el Genio me encuentre trabajando.
Nunca hay que bajar los brazos y pensar que no podr, an cuando la generosa
vida nos sorprenda con algunas zancadillas.
Balzac, el dramaturgo francs, deca que la resignacin es un suicidio cotidiano.
Mientras los casos fluyen, estudiaremos cada semana un tema de derecho de
familia y sucesiones. La organizacin del tiempo fortalece el aprendizaje. Dividiremos el derecho de familia en matrimonio y unin convivencial, divorcio y
filiacin. Le escribirs a tu Tutora cuantos correos electrnicos necesites para
contarle tus hallazgos, tus dudas, tus avances, tus propuestas juntos el camino
se desdramatiza y es ms humano.
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Con el derecho familiar comparado podremos acercarnos ms rpidamente a la


meta de aprender el Libro Segundo del Cdigo civil y comercial.
La comparacin introduce, ms de lo que ella supone, una medida comn; afirma,
con razn o sin ella, que existe un espacio de referencia comn entre los trminos vinculados. La solidez de ese espacio comn depende de nuestros puntos
de vista y del inters de quien compara. Una comparacin se construye. (Thunis,
Xavier, Lempire de la comparaison, en Lutilisation de la mthode comparative en
droit europen, Namur, ed. Presses Universitaire, pgs. 5 y ss).
Ya promediando la conversacin y con la estima ms insuflada, pregunto casi
afirmativamente: Ya pertenezco entonces a su Buffet?.
Bast un breve s gestual de su cabeza.
Un afectuoso abrazo sell la reciente complicidad, mientras el gato Smoking de
la Dra. merodeaba los rincones y se acercaba condescendiente a toda caricia.

A lo largo de los tres mdulos Ud., encontrar referencias a la Cibernovela:


Aprendiendo el nuevo Cdigo Civil y Comercial con la Dra. Bernarda Ocampo.
Reinventarse
En escena aparecen y brillan dos personajes principales: la Doctora y el Pasante,
quienes viven situaciones y experiencias a veces muy emotivas, sorprendentes;
otras, dolorosas y estresantes, donde la adrenalina va quemando coronarias.
Pero esta prctica compartida con el Tutor dar sus frutos y el conocimiento ir
consolidndose para quedarse. Valga entonces nuestra propuesta como homenaje y reconocimiento a todos los operadores jurdicos que con su accin y
decisiones hacen realidad una mayor justicia.
Aprendiendo con la Dra. Bernarda Ocampo es el relato de varias transformaciones que se van sugiriendo con una sutileza adaptada a la perfeccin en el ritmo
de estudio de la materia. La novela tiene varias lecturas. Ms all de la transformacin de los personajes la novela refleja un entramado social remachado en el
problema legislativo de la temtica.
La trama de la novela es mnima, apenas excusa para que la profesora y
sus alumnos encuentren los disparadores que le permitan poner en acto su
imaginacin exuberante.
En este sector se presenta la novela como gnero narrativo que muestra diversos
relatos desarrollados en un tiempo sin tiempo que presenta temas de romance y
aventuras, aspectos de la vida humana que puede clasificar a estos tres primeros
captulos de la novela como sentimental y jurdica. El presente trabajo se elabor
teniendo en cuenta los contenidos del derecho de familia y el derecho sucesorio,
conforme el programa de asignatura, investigando minuciosamente a cerca de la
modalidad de educacin a distancia y reflexionando sobre las prcticas diarias
del abogado en su buffet y que usted necesitar poner en prctica.
Esta cibernovela es una obra sensible que lo atrapar desde el principio hasta
el final.
Una historia emocional que narra el proceso de crecimiento intelectual de sus
protagonistas a travs de la relacin maestro-discpulo.
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Este relato lo trasladar desde las primeras pginas a una fascinante historia que
desborda una profunda investigacin jurdica que procede del corazn y de la
razn.
Dicho esto, despus de haberla ledo estoy convencida que su vida habr cambiado para siempre.

p r o g rama
MDULO I: RELACIONES DE FAMILIA
Unidad 1:
El Derecho de familia. Aproximaciones metodolgicas modernas. El derecho a
la vida familiar como derecho humano. Algunas nociones preliminares. Vida
familiar: concepto. Localismo v/Universalidad. Inters familiar v/ inters de la
persona. La interpretacin dinmica y el estallido de la nocin convencional
de familia.
La incorporacin constitucional de los tratados de D. humanos. La tcnica legislativa: clusulas abiertas y conceptos jurdicos indeterminados. Los distintos
tipos de familia. Efectos del sistema igualitario.
Unidad 2:
Parentesco. La obligacin legal de alimentos entre parientes: Concepto, naturaleza, caracteres, clases y elementos. El parentesco por afinidad; efectos.
Unidad 3:
El matrimonio. Matrimonio y autonoma de la voluntad. Las reglas imperativas.
Lmites a la autonoma de la voluntad de los cnyuges.
Celebracin, forma, prueba, efectos.
Unidad 4:
La unin convivencial. Autonoma de la voluntad de los convivientes. Contenido
del pacto de convivencia.Diferencias y similitudes con el matrimonio. Alimentos.
Rgimen patrimonial.
Asentimiento para actos relativos a la vivienda. Modificacin, rescisin y extincin. Relaciones econmicas entre los integrantes de la unin. Extincin de los
efectos. Atribucin de la vivienda Compensacin econmica. Derecho real de
habitacin.
Unidad 5:
Economa Familiar. Regmenes econmicos familiares. El rgimen patrimonial
del matrimonio: Autonoma personal. Solidaridad familiar. Derecho a un nivel de
vida digno.
Rgimen primario. Rgimen de comunidad de gananciales. Rgimen de separacin de bienes Rgimen de la vivienda.
Unidad 6:
Ruptura de la vida familiar. Las crisis matrimoniales: supuestos. Nulidad y divorcio. Diferencias. Medidas previas, provisionales y definitivas.

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MDULO II: RELACIONES JURDICAS PATERNO-FILIALES


Unidad 7:
La filiacin. Fuentes de la filiacin. Igualdad de efectos. Determinacin de la
maternidad: principio general. Determinacin de la filiacin matrimonial: presuncin de filiacin, separacin de hecho, matrimonios sucesivos. Formas de
determinacin. Determinacin de la filiacin extramatrimonial: principio general.
Reconocimiento. Concepto. Formas. Notificacin. Caracteres. Reconocimiento
del hijo por nacer.
Disposiciones generales: caracteres. Regla general de doble vnculo filial. Prueba
gentica en vida y post mortem. Competencia. Acciones de reclamacin de la
filiacin. Supuestos de filiacin en los que est determinada solo la maternidad.
Posesin de estado. Convivencia. Alimentos provisorios Daos causados por
falta de reconocimiento.
Acciones de impugnacin de la filiacin: impugnacin de la maternidad, impugnacin de la filiacin presumida por ley, legitimacin y caducidad. Accin de
negacin de filiacin presumida por la ley. Impugnacin preventiva. Impugnacin del Reconocimiento.
Reglas relativas a la filiacin por tcnicas de reproduccin mdica humana asistida. Consentimiento. Voluntad procreacional. Acciones de filiacin. Derecho a
la informacin.
Unidad 8:
La adopcin. Concepto. Principios generales. Derecho a conocer los orgenes.
Personas que pueden ser adoptadas. Pluralidad de adoptados. Plazo de residencia en el pas e inscripcin. Restricciones. Regla general por persona casada
o en unin convivencial. Adopcin unipersonal. Adopcin conjunta de personas
divorciadas o cesada la unin convivencial. Adopcin conjunta y fallecimiento de
uno de los guardadores. Adopcin por tutor.
Tipos de adopcin. Adopcin plena: efectos. Adopcin simple: Efectos; revocacin; reconocimiento posterior. Adopcin de integracin. Efectos. Reglas aplicables. Revocacin. Nulidad e inscripcin.
Declaracin judicial de adoptabilidad. Supuestos. Procedimiento. Reglas. Equivalencia. Guarda con fines de adopcin. Prohibiciones. Competencia. Intervencin del organismo administrativo.
Juicio de adopcin: competencia. Inicio del proceso, reglas del procedimiento.
Efecto temporal de la sentencia.
Unidad 9:
Responsabilidad parental. Concepto. Figuras legales derivadas de la responsabilidad parental. Ejercicio. Desacuerdo. Progenitores adolescentes. Reglas
consecuenciales de la responsabilidad parental: deberes y derechos de los progenitores. Inexistencia de plan de parentalidad. Otorgamiento de la guarda a un
pariente. Obligacin alimentaria: contenido, tareas de cuidado personal. Deberes de los hijos. Deberes y derechos de los progenitores afines. Representacin,
disposicin y administracin de los bienes del hijo menor de edad. Extincin,
privacin, suspensin y rehabilitacin de la responsabilidad parental. Extincin
de la titularidad. Subsistencia del deber alimentario.
Unidad 10:
Las instituciones tutelares. Sistema de proteccin por exigencias constitucionales. Personas con restricciones a su capacidad y personas incapaces. Funciones
de proteccin. Guarda. Curatela. Declaracin de incapacidad para los casos de
personas que no tienen posibilidad de expresarse de ninguna manera. Sistemas
de apoyo.

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MDULO III: TRANSMISIN DE DERECHO POR CAUSA DE MUERTE


Unidad 11:
Derecho de sucesiones. La autonoma al momento de la muerte. Sucesin mortis
causa. Las diversas formas de sucesin. Sucesin intestada. Sucesin testamentaria.
Unidad 12:
La sucesin hereditaria. Heredero y legatario. Personas capaces de suceder.
Situacin de los herederos.
Unidad 13:
Indignidad. Causas de Indignidad:. Perdn de la Indignidad. Ejercicio de la
accin. Caducidad de la accin. Efectos.
Unidad 14:
Diversos momentos o etapas del fenmeno sucesorio. Aceptacin y renuncia de
la herencia: Tiempo de la aceptacin y renuncia. Libertad de aceptar o renunciar
(derecho de opcin). Caducidad del derecho de opcin. Intimacin a aceptar o
renunciar. Transmisin y efectos del derecho de opcin. Accin de los acreedores del heredero. Aceptacin de la herencia: formas, actos que implican aceptacin. Actos que no implican aceptacin. Aceptacin forzada. Aceptacin por una
persona incapaz o con capacidad restringida. Renuncia de herencia: facultad de
renunciar, forma, retractacin y efectos.
Unidad 15:
Cesin de herencia. Concepto. Momento a partir del cual produce sus efectos. Extensin y exclusiones. Derechos y obligaciones del cesionario. Garanta
por eviccin. Efectos sobre la confusin. Indivisin postcomunitaria. Cesin de
bienes determinados.
Unidad 16:
Peticin de herencia. Imprescriptibilidad. Restitucin de los bienes. Reglas aplicables. El heredero aparente: derechos y actos.
Unidad 17:
Responsabilidad de los herederos y legatarios. Liquidacin del pasivo: Preferencia. Responsabilidad del heredero. Legado de universalidad. Accin contra el
legatario. Reembolso. Responsabilidad con los propios bienes. Prioridad de los
acreedores del heredero sobre los bienes del heredero.
Unidad 18:
Estado de indivisin: Administracin judicial e Indivisin forzosa. Aplicabilidad.
Actos conservatorios y medidas urgentes. Actos de administracin y de disposicin. Ausencia o impedimento. Medidas urgentes. Uso y goce de los bienes.
Frutos. Indivisin impuesta por el testador. Pacto de indivisin. Oposicin del
cnyuge. Oposicin de un heredero. Oponibilidad frente a terceros. Derechos
de los acreedores.
Unidad 19:
El proceso sucesorio. Declaratoria judicial de herederos. Facultades judiciales.
Inventario y avalo. Denuncia de bienes. Impugnaciones.
Unidad 20:
Administracin judicial de la sucesin. El estatuto del Administrador: administrador, capacidad. Designacin por el testador. Pluralidad de administradores.
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Remuneracin y gastos. Garantas. Conclusin de la tarea. Remocin. Medidas


urgentes. Funciones.
Unidad 21:
La particin y sus formas. Accin de particin: nocin general y tipos de particin. La cuestin de la Licitacin. El estatuto del partidor. Funciones. Las operaciones particionales.Efectos de la particin. La ineficacia: nulidad, rescisin y
modificacin de la particin.
La colacin y la prctica de la particin: sistemas de colacin: la colacin en
el cdigo civil. Fundamento y dispensa de la colacin. mbito y presupuestos.
Carcter colacionable de las diversas liberalidades. La prctica y los efectos de
la colacin. La prctica de la particin.
Rgimen especial de la Particin por los ascendientes: personas que pueden
efectuarla. Bienes no incluidos. Colacin. Mejora. Particin por donacin: Derechos transmitidos, reduccin, valor de los bienes, garanta de eviccin. Revocacin. Particin realizada por el propio testador: enajenacin de los bienes.
Efectos. Garanta de eviccin.
Unidad 22:
La sucesin forzosa: las legtimas. Los legitimarios. La legtima. Sucesin de los
descendientes. Sucesin de los ascendientes. Sucesin del cnyuge. Sucesin
de los colaterales. Derechos del Estado.
Unidad 23:
Sucesiones Testamentarias. Las disposiciones testamentarias. Formas de los
testamentos. Disposiciones generales. Testamento olgrafo. Testamento por
acto pblico. Inhabilidad para suceder por testamento. Institucin y sustitucin
de herederos y legatarios .Legados. La ejecucin e interpretacin testamentarias. Revocacin y caducidad de las disposiciones testamentarias. El Estatuto
del Albacea.

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m a p a c o n c eptual

m a c r o o b j etivos
Conocer y entender el Derecho de Familia y Sucesiones a travs de un
anlisis del dato normativo, doctrina y jurisprudencia, y sus aplicaciones, a partir de un anlisis de casos para resolverlos profesionalmente.

Comprender la idea de que el conocimiento del derecho debe servir al


individuo para proceder de acuerdo a los principios de la solidaridad
humana, familiar y social y para facilitar la realizacin del hombre en
justicia.

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a genda
Porcentaje estimativo por mdulo segn la cantidad y complejidad de contenidos y actividades
MDULOS
1
2
3
TOTAL

PORCENTAJES ESTIMADOS
20%
30%
50%
100%

Representacin de porcentajes en semanas


SEMANAS
1
1
2
3
4
5
6
7
8
9
10
11
12
13
14
15
16
17
18
19
20
21
22
23
24
25
26
27
28
29
30

MDULOS
2

Parcial 1

Parcial 2

Parcial 3

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m a terial
La bibliografa indicada le aportar saberes a su formacin, aunque el papel
central corresponde a la reflexin individual y al debate conjunto. La funcin de
los textos indicados consiste en plantear interrogantes, presentar respuestas y
ofrecer reflexiones que cada alumno podr comparar crticamente a la luz de sus
propias miradas. Desde luego, cada participante es libre de buscar su inspiracin en otros textos segn sus propias preferencias.
Material Bsico:


Material desarrollado en cada mdulo.


Cdigo Civil y Comercial comentado. Ed Astrea 2015. Buenos Aires.
Cdigo Civil y Comercial de la Nacin Comentado. Directores Julio
Csar Rivera y Graciela Medina.Ao:2014Tomo:5 tomosEditorial:La
LeyCiudad:Bs As Comentado http://www.infojus.gob.ar/nuevo-codigocivil-y-comercial-de-la-nacion
Kemelmajer Ada. La aplicacin del Cdigo Civil y Comercial a las
relaciones y situaciones jurdicas existentes. Ed Rubinzal Culzoni. Ao
2015. Buenos Aires
http://www.nuevocodigocivil.com

Material Complementario:

Atienza Manuel y Manero Juan Ruiz. Las Piezas del derecho. Disponible
en http://www.fd.unl.pt/docentes_docs/ma/amh_ma_10013.pdf
Encarna Roca i Tras. Libertad y Familia. Ed. Tirant. Espaa 2014
Guibourg Ricardo A Pensar en las normas..Ed Eudeba 1999. Buenos
Aires
John. Family law. Oxford, 2002
Lagos Fuentes, Scarlette. Sentencias transformadas en casos
pedaggicos. Una herramienta para ensear argumentacin en las
escuelas de Derecho IC 1. Revista Escuela de Derecho-Ao 8- Nmero
8-2007- Espaa

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material | IC

informacin complementaria 1

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g l osario
Glosario de trminos de derecho de familia y sucesiones en el nuevo cdigo civil
y comercial.
A
Abandono del hijo: ARTCULO 700.- Privacin. Cualquiera de los progenitores
queda privado de la responsabilidad parental por:
a) ser condenado como autor, coautor, instigador o cmplice de un delito doloso
contra la persona o los bienes del hijo de que se trata;
b) abandono del hijo, dejndolo en un total estado de desproteccin, aun
cuando quede bajo el cuidado del otro progenitor o la guarda de un tercero;
c) poner en peligro la seguridad, la salud fsica o psquica del hijo;
d) haberse declarado el estado de adoptabilidad del hijo.
En los supuestos previstos en los incisos a), b) y c) la privacin tiene efectos a
partir de la sentencia que declare la privacin; en el caso previsto en el inciso d)
desde que se declar el estado de adoptabilidad del hijo.
Acciones de estado de familia: Competencia material de los Juzgados de Familia. Las normas de este Cdigo se aplican a los siguientes asuntos:
a) Acciones derivadas del matrimonio, nulidad y divorcio.
b) Acciones derivadas del rgimen patrimonial del matrimonio, excepto la etapa
de la liquidacin si se ha declarado el concurso o la quiebra de uno de los cnyuges.
c) Acciones derivadas de las uniones convivenciales.
d) Acciones derivadas del parentesco.
e) Acciones derivadas de la filiacin por naturaleza, por tcnicas de reproduccin humana asistida y adoptiva.
f) Acciones derivadas de la responsabilidad parental.
g) Acciones derivadas del sistema de proteccin integral de derechos de nios,
nias y adolescentes.
h) Acciones derivadas de la guarda, tutela y curatela.
i) Acciones derivadas de la violencia familiar, escolar y de gnero.
j) Acciones resarcitorias derivadas de las relaciones de familia.
k) Acciones derivadas del rgimen de restricciones a la capacidad e incapacidad.
l) Acciones derivadas de la inscripcin de nacimientos, identidad de gnero,
nombre de las personas, estado civil y sus registraciones.
m) Cuestiones vinculadas con las directivas mdicas anticipadas.
n) Cuestiones que se susciten con posterioridad al deceso de las personas sobre
disponibilidad de su cuerpo o alguno de sus rganos.
o) Acciones por restitucin internacional de nios y dems cuestiones de derechos internacional privado en las relaciones de familia.
p) Trmite del exequtur para la ejecucin de sentencias o resoluciones en las
materias enumeradas en este artculo emanadas de tribunales extranjeros.
q) Medidas preparatorias, cautelares y urgentes en las relaciones de familia.
r) Acciones colectivas relativas a los derechos de nios, nias y adolescentes.
s) Cualquier cuestin conexa o accesoria de las enumeradas en los incisos anteriores, con excepcin de las atinentes al derecho sucesorio.
Reglas de competencia territorial. La competencia se determina por la naturaleza
de las pretensiones deducidas en la demanda y no por las defensas opuestas
por el demandado.

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Es juez competente:
a) En las acciones de divorcio y nulidad de matrimonio, el del ltimo domicilio
conyugal efectivo o el del demandado, a eleccin del actor, o el de cualquiera de
los cnyuges en el divorcio bilateral.
b) En los procesos de separacin judicial de bienes, el del ltimo domicilio conyugal efectivo o el del demandado, a eleccin del actor.
c) En los procesos de liquidacin del rgimen de bienes en el matrimonio, el que
intervino en la causal de disolucin, excepto en caso de concurso o quiebra, en
el que conocer el juez del proceso colectivo.
d) En las acciones derivadas de las uniones convivenciales, el del ltimo domicilio comn efectivo o el del demandado a eleccin del actor, o el de cualquiera de
los integrantes de la unin convivencial si la presentacin es bilateral.
e) En las acciones de guarda, cuidado personal y rgimen de comunicacin, y
en todas aquellas cuestiones referidas al ejercicio de la responsabilidad parental, o en el que se decidan de modo principal derechos de nios, nias y adolescentes, el del domicilio que corresponda a su centro de vida.
En los supuestos que se modifique el centro de vida, el proceso, aun cuando
tuviere sentencia, se remite al juez competente por la materia de la jurisdiccin
territorial pertinente.
f) En las acciones por alimentos, a eleccin del demandante, el juez de su domicilio, de su residencia habitual, de su centro de vida, del domicilio o residencia
habitual del demandado, o donde ste tenga bienes susceptibles de ejecucin.
Si la accin se promueve entre cnyuges, el del ltimo domicilio conyugal, o el
del domicilio o residencia habitual del demandado, o el que haya entendido en
la disolucin del vnculo.
Si la accin se promueve entre convivientes, el de su residencia habitual.
g) En las acciones de filiacin por naturaleza:
i) De emplazamiento, a eleccin del actor, el del centro de vida, el del domicilio de quien lo reclama, o el del domicilio del pretendido progenitor.
ii) De desplazamiento, a eleccin del actor, el del centro de vida o el del domicilio del hijo.
h) En las acciones derivadas de la filiacin por tcnicas de reproduccin humana
asistida, a eleccin del actor, el del centro de vida, el del domicilio de quien lo
reclama, o el del centro de salud que intervino.
i) En las acciones derivadas de la filiacin adoptiva:
i) En la declaracin de situacin de adoptabilidad y otorgamiento de guarda
con fines de adopcin, el del centro de vida. Para el caso que se desconozca
dicho domicilio, el que ejerci el control de legalidad de las medidas excepcionales, o en su defecto, el del lugar en que se encuentre el nio, nia o
adolescente.
ii) En el juicio de adopcin, el que declar la situacin de adoptabilidad y
otorg la guarda con fines de adopcin, o a eleccin de los pretensos adoptantes, el del centro de vida si el traslado fue tenido en consideracin en esa
decisin.
j) En las acciones derivadas de restricciones a la capacidad, el juez del domicilio
en cuyo beneficio se realiza el proceso, o residencia habitual del denunciado o
el del lugar de internacin mientras sta subsista, segn el caso.
ARTCULO 20. Continuidad de la competencia. El juez que ha entendido en
medidas preliminares o preparatorias en un proceso de familia, debe seguir
interviniendo en los dems procesos conexos o que deriven del mismo conflicto,
excepto disposicin expresa en contrario.
Adopcin.- ARTCULO 594.- Concepto. La adopcin es una institucin jurdica
que tiene por objeto proteger el derecho de nios, nias y adolescentes a vivir y
desarrollarse en una familia que le procure los cuidados tendientes a satisfacer
EDUBP | ABOGACA | derecho de familia y sucesiones - pag.32

sus necesidades afectivas y materiales, cuando stos no le pueden ser proporcionados por su familia de origen.
La adopcin se otorga solo por sentencia judicial y emplaza al adoptado en el
estado de hijo, conforme con las disposiciones de este Cdigo.
Adolescente: ARTCULO 25.- Menor de edad y adolescente. Menor de edad es
la persona que no ha cumplido dieciocho aos.
Este Cdigo denomina adolescente a la persona menor de edad que cumpli
trece aos.
Alimentado.- Persona que tiene derecho a recibir la prestacin de alimentos.
Alimentos.- ARTCULO 541.- Contenido de la obligacin alimentaria. La prestacin de alimentos comprende lo necesario para la subsistencia, habitacin,
vestuario y asistencia mdica, correspondientes a la condicin del que la recibe,
en la medida de sus necesidades y de las posibilidades econmicas del alimentante. Si el alimentado es una persona menor de edad, comprende, adems, lo
necesario para la educacin
Allegado: ARTCULO 59.- Consentimiento informado para actos mdicos e
investigaciones en salud. []Si la persona se encuentra absolutamente imposibilitada para expresar su voluntad al tiempo de la atencin mdica y no la ha
expresado anticipadamente, el consentimiento puede ser otorgado por el representante legal, el apoyo, el cnyuge, el conviviente, el pariente o el allegado que
acompae al paciente, siempre que medie situacin de emergencia con riesgo
cierto e inminente de un mal grave para su vida o su salud. En ausencia de todos
ellos, el mdico puede prescindir del consentimiento si su actuacin es urgente
y tiene por objeto evitar un mal grave al paciente.
ARTCULO 711.- Testigos. Los parientes y allegados a las partes pueden ser
ofrecidos como testigos.
Sin embargo, segn las circunstancias, el juez est facultado para no admitir la
declaracin de personas menores de edad, o de los parientes que se niegan a
prestar declaracin por motivos fundados.
Amistad ntima: ARTCULO 108.- Prohibiciones para ser tutor dativo. El juez no
puede conferir la tutela dativa:
a) a su cnyuge, conviviente, o parientes dentro del cuarto grado, o segundo
por afinidad;
b) a las personas con quienes mantiene amistad ntima ni a los parientes dentro
del cuarto grado, o segundo por afinidad;
Amor.- ARTCULO 431.- Asistencia. Los esposos se comprometen a desarrollar
un proyecto de vida en comn basado en la cooperacin, la convivencia y el
deber moral de fidelidad. Deben prestarse asistencia mutua.
ARTCULO 509.- mbito de aplicacin. Las disposiciones de este Ttulo se aplican a la unin basada en relaciones afectivas de carcter singular, pblica,
notoria, estable y permanente de dos personas que conviven y comparten un
proyecto de vida comn, sean del mismo o de diferente sexo.

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B
Binariedad: Se mantiene el sistema binario, o sea, nadie puede tener vnculo
filial con ms de dos personas al mismo tiempo; de all que si alguien pretende
tener vnculo con otra persona, previamente debe producirse el desplazamiento
de uno de ellos.
C
Cesin de herencia: Es el contrato por el cual el heredero, cedente, transmite
a un coheredero o a un tercero, cesionario, la universalidad jurdica herencia- o
una cuota de ella, sin consideracin especial de los elementos singulares que la
componente(Azpiri, 1998- pg185).
ARTCULO 2294.- Actos que implican aceptacin. Implican aceptacin de la
herencia:
e. la cesin de los derechos hereditarios, sea a ttulo oneroso o gratuito;
ARTCULO 2302.- Momento a partir del cual produce efectos. La cesin del derecho a una herencia ya deferida o a una parte indivisa de ella tiene efectos:
a. entre los contratantes, desde su celebracin;
b. respecto de otros herederos, legatarios y acreedores del cedente, desde que
la escritura pblica se incorpora al expediente sucesorio;
c. respecto al deudor de un crdito de la herencia, desde que se le notifica la
cesin.
ARTCULO 2303.- Extensin y exclusiones. La cesin de herencia comprende las
ventajas que pueden resultar ulteriormente por colacin, por la renuncia a disposiciones particulares del testamento, o por la caducidad de stas.
No comprende, excepto pacto en contrario:
a. lo acrecido con posterioridad en razn de una causa diversa de las expresadas, como la renuncia o la exclusin de un coheredero;
b. lo acrecido anteriormente por una causa desconocida al tiempo de la cesin;
c. los derechos sobre los sepulcros, los documentos privados del causante, distinciones honorficas, retratos y recuerdos de familia.
Coheredero: heredero que concurre con otros a la herencia
Conviviente: nombre que reciben los integrantes de la unin convivencial.
Conversin: En los supuestos en los que al momento de entrada en vigencia
de esta ley se hubiese decretado la separacin personal, cualquiera de los que
fueron cnyuges puede solicitar la conversin de la sentencia de separacin
personal en divorcio vincular.
Si la conversin se solicita de comn acuerdo, es competente el juez que intervino en la separacin o el del domicilio de cualquiera de los que peticionan, a
su opcin; se resuelve, sin trmite alguno, con la homologacin de la peticin.
Si se solicita unilateralmente, es competente el juez que intervino en la separacin o el del domicilio del ex cnyuge que no peticiona la conversin; el juez
decide previa vista por tres (3) das.
La resolucin de conversin debe anotarse en el registro que tom nota de la
separacin.
Cnyuges: integrantes del matrimonio.

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Cuidado personal: ARTCULO 648.- Cuidado personal. Se denomina cuidado


personal a los deberes y facultades de los progenitores referidos a la vida cotidiana del hijo.
ARTCULO 649.- Clases. Cuando los progenitores no conviven, el cuidado personal del hijo puede ser asumido por un progenitor o por ambos.
ARTCULO 650.- Modalidades del cuidado personal compartido. El cuidado personal compartido puede ser alternado o indistinto. En el cuidado alternado, el
hijo pasa perodos de tiempo con cada uno de los progenitores, segn la organizacin y posibilidades de la familia. En el indistinto, el hijo reside de manera
principal en el domicilio de uno de los progenitores, pero ambos comparten las
decisiones y se distribuyen de modo equitativo las labores atinentes a su cuidado.
ARTCULO 651.- Reglas generales. A pedido de uno o ambos progenitores o de
oficio, el juez debe otorgar, como primera alternativa, el cuidado compartido del
hijo con la modalidad indistinta, excepto que no sea posible o resulte perjudicial
para el hijo.
D
Deber de contribucin: ARTCULO 455.- Deber de contribucin. Los cnyuges
deben contribuir a su propio sostenimiento, el del hogar y el de los hijos comunes, en proporcin a sus recursos. Esta obligacin se extiende a las necesidades
de los hijos menores de edad, con capacidad restringida, o con discapacidad de
uno de los cnyuges que conviven con ellos.
El cnyuge que no da cumplimiento a esta obligacin puede ser demandado
judicialmente por el otro para que lo haga, debindose considerar que el trabajo
en el hogar es computable como contribucin a las cargas.
Deber de resolver: ARTCULO 3.- Deber de resolver. El juez debe resolver los
asuntos que sean sometidos a su jurisdiccin mediante una decisin razonablemente fundada.
Defuncin.- Muerte, deceso, fallecimiento, bito. Extincin de la personalidad
jurdica de una persona fsica en virtud de su muerte.
Derecho de alimentos.- ARTCULO 541.- Contenido de la obligacin alimentaria.
La prestacin de alimentos comprende lo necesario para la subsistencia, habitacin, vestuario y asistencia mdica, correspondientes a la condicin del que
la recibe, en la medida de sus necesidades y de las posibilidades econmicas
del alimentante. Si el alimentado es una persona menor de edad, comprende,
adems, lo necesario para la educacin.
ARTCULO 542.- Modo de cumplimiento. La prestacin se cumple mediante el
pago de una renta en dinero, pero el obligado puede solicitar que se lo autorice
a solventarla de otra manera, si justifica motivos suficientes.
Los pagos se deben efectuar en forma mensual, anticipada y sucesiva pero,
segn las circunstancias, el juez puede fijar cuotas por perodos ms cortos.
Derechos del nio.- .Inters superior del nio. La decisin que se dicte en un
proceso en el que estn involucrados derechos de nios, nias o adolescentes,
debe tener en cuenta su inters superior.

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Dignidad.- ARTCULO 51.- Inviolabilidad de la persona humana. La persona


humana es inviolable y en cualquier circunstancia tiene derecho al reconocimiento y respeto de su dignidad.
Divorcio: Disolucin legal del vnculo matrimonial. ARTCULO 437.- Divorcio.
Legitimacin. El divorcio se decreta judicialmente a peticin de ambos o de uno
solo de los cnyuges.
ARTCULO 438.- Requisitos y procedimiento del divorcio. Toda peticin de divorcio debe ser acompaada de una propuesta que regule los efectos derivados de
ste; la omisin de la propuesta impide dar trmite a la peticin.
Si el divorcio es peticionado por uno solo de los cnyuges, el otro puede ofrecer
una propuesta reguladora distinta.
Al momento de formular las propuestas, las partes deben acompaar los elementos en que se fundan; el juez puede ordenar, de oficio o a peticin de las partes,
que se incorporen otros que se estiman pertinentes. Las propuestas deben ser
evaluadas por el juez, debiendo convocar a los cnyuges a una audiencia.
En ningn caso el desacuerdo en el convenio suspende el dictado de la sentencia de divorcio.
Si existe desacuerdo sobre los efectos del divorcio, o si el convenio regulador
perjudica de modo manifiesto los intereses de los integrantes del grupo familiar,
las cuestiones pendientes deben ser resueltas por el juez de conformidad con el
procedimiento previsto en la ley local.
Domicilio conyugal: lugar donde conviven los cnyuges
Domicilio convivencial: lugar donde viven los convivientes.
Importancia del domicilio en el matrimonio y la convivencia. R: Para los efectos
de determinar cual es el tribunal competente para conocer del divorcio, nulidad
y cesacin de la unin convivencial.
E
Eficacia de las resoluciones judiciales: ARTCULO 361. Facultades del tribunal
y de las partes. La etapa de ejecucin se circunscribe a la realizacin o cumplimiento concreto de lo establecido en la resolucin dictada por el tribunal.
El juez debe dirigir el proceso con autoridad y adoptar todas las medidas necesarias para el cumplimiento especfico de sus decisiones.
La ejecucin subrogada o la sustitucin por indemnizacin proceden slo cuando
se han agotado las medidas de compulsin para obtener el cumplimiento efectivo de los mandatos.
El juez puede ordenar que las decisiones relativas a exclusin del hogar, re-vinculacin parental, cumplimiento del rgimen de comunicacin u otras medidas
anlogas se cumplan con el auxilio de personas que integran el equipo tcnico
multidisciplinario del juzgado u otros profesionales que se estimen necesarios
para otorgar eficacia plena a la resolucin.
ARTCULO 362. Regla. Inapelabilidad. Excepto disposicin expresa en contrario,
las resoluciones pronunciadas en el proceso de ejecucin son inapelables.

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Esponsales.- Promesa bilateral mutuamente aceptada que dos personas de distinto o mismo sexo se hacen de contraer matrimonio ms adelante.
F
Familia.- los nuevos paradigmas de concepcin familiar y social: es el nuevo
paradigma de la pluralidad de las formas familiares y no del modelo nico
impuesto por el legislador que le marca la cancha a la sociedad. Es el paradigma de la libertad de optar y del respeto por la intimidad familiar, de la igualdad
absoluta de los cnyuges y de la autonoma progresiva de los nios y las nias.
El CCy C respeta el derecho humano a la vida familiar. El tribunal europeo de
Derechos Humanos, cuya jurisprudencia tanto sigue la Corte Interamericana
decide, reiteradamente, que el derecho a tener hijos a travs de la reproduccin
humana asistida integra el concepto de derecho a la vida familiar. Los derechos
de nios y nias se protegen con la regulacin prevista y no dejando el tema
sin regular, por las siguientes razones: la llamada filiacin por naturaleza, nica
regulada por el Cdigo Civil, fuera de la adopcin, que se incorpora a la normativa mucho tiempo despus, tiene por presupuesto necesario una relacin
sexual entre dos personas de distinto sexo. Hoy, a diferencia de lo que aconteca
en los tiempos de la sancin del Cdigo, la ciencia permite disociar la relacin
sexual de la posibilidad de concebir. Se puede concebir con la intervencin de
un mdico, sin relacin sexual, algo completamente impensado en los tiempos
de Vlez Sarsfield. Adems, la ciencia posibilita que pueda concebirse con material gentico de terceras personas. Si el semen de un hombre no es apto para la
procreacin de un nuevo ser, es posible, y de hecho los casos son muy numerosos, que este hombre y su cnyuge o pareja estable recurran a un donante para
que luego, a travs del mdico, esta mujer sea inseminada, o con ese semen y el
vulo de la mujer se forme un embrin que luego ser implantado en su cuerpo.
El nio que nace, en este caso, no desciende genticamente del marido o compaero de su madre. Genticamente, este nio no tiene absolutamente nada que
lo una a ese seor, sin embargo es ese seor el que ha prestado su voluntad, es
ese seor el que quiere ser padre, no el donante del semen. La filiacin, entonces, no nace del dato gentico, sino de la llamada voluntad procreacional.
Familia afn: progenitor afn, se trata del cnyuge o conviviente con quien
tiene a su cargo el cuidado personal del nio. El afn debe cooperar con la
crianza y educacin de los hijos del otro, realizar los actos cotidianos relativos a
su formacin y adoptar decisiones ante situaciones de urgencia
Familiar.- Relativo a la familia, De trato sencillo y poco ceremonioso. En tanto
que substantivo, amigo de confianza o ntimo. Criado o servidor.
Eclesistico que acompaa a un obispo y se ocupa de sus necesidades domsticas y menesteres materiales. En el tribunal de Inquisicin, el ministro encargado
de las prisiones.
Felicidad. Bienestar: ARTCULO 656.- Inexistencia de plan de parentalidad
homologado. Si no existe acuerdo o no se ha homologado el plan, el juez debe
fijar el rgimen de cuidado de los hijos y priorizar la modalidad compartida indistinta, excepto que por razones fundadas resulte ms beneficioso el cuidado unipersonal o alternado. Cualquier decisin en materia de cuidado personal del
hijo debe basarse en conductas concretas del progenitor que puedan lesionar
el bienestar del nio o adolescente no siendo admisibles discriminaciones fundadas en el sexo u orientacin sexual, la religin, las preferencias polticas o
ideolgicas o cualquier otra condicin.

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Filiacin.- ARTCULO 558.- Fuentes de la filiacin. Igualdad de efectos. La


filiacin puede tener lugar por naturaleza, mediante tcnicas de reproduccin
humana asistida, o por adopcin.
La filiacin por adopcin plena, por naturaleza o por tcnicas de reproduccin
humana asistida, matrimonial y extramatrimonial, surten los mismos efectos,
conforme a las disposiciones de este Cdigo.
Ninguna persona puede tener ms de dos vnculos filiales, cualquiera sea la
naturaleza de la filiacin.
G
Gestacin_ En Medicina: Se refiere al proceso posterior a la fecundacin del
vulo por el espermatozoide, hasta el momento del parto. // Perodo comprendido entre la concepcin y el nacimiento del potro, normalmente de 11 meses.
H
Heredero: ARTCULO 2278.- Heredero y legatario. Concepto. Se denomina heredero a la persona a quien se transmite la universalidad o una parte indivisa de
la herencia; legatario, al que recibe un bien particular o un conjunto de ellos.
Heredero con discapacidad: Se estipula la mejora de la hijuela a un heredero
con discapacidad; incluso a travs de un fideicomiso(art. 2448).
Hermanos: Hermanos bilaterales y hermanos unilaterales: ARTCULO 534.- Hermanos bilaterales y unilaterales. Son hermanos bilaterales los que tienen los
mismos padres. Son hermanos unilaterales los que proceden de un mismo
ascendiente en primer grado, difiriendo en el otro.
Dispone de manera expresa que cuando se trata de hermanos bilaterales y unilaterales, los alimentos son debidos por quienes estn en mejores condiciones de
proporcionarlos y si todos lo estn, se deben en partes iguales, pero se faculta
al juez a fijar cuotas diferentes segn la cuanta de los bienes y las cargas familiares de cada obligado
I
Identidad.- Concepto claro y ntido de uno mismo.
Indignidad.- ARTCULO 2281.- Causas de indignidad. Son indignos de suceder:
a) los autores, cmplices o partcipes de delito doloso contra la persona, el
honor, la integridad sexual, la libertad o la propiedad del causante, o de sus
descendientes, ascendientes, cnyuge, conviviente o hermanos. Esta causa de
indignidad no se cubre por la extincin de la accin penal ni por la de la pena;
b) los que hayan maltratado gravemente al causante, u ofendido gravemente su
memoria;
c) los que hayan acusado o denunciado al causante por un delito penado con
prisin o reclusin, excepto que la vctima del delito sea el acusador, su cnyuge
o conviviente, su descendiente, ascendiente o hermano, o haya obrado en cumplimiento de un deber legal;
d) los que omiten la denuncia de la muerte dolosa del causante, dentro de un
mes de ocurrida, excepto que antes de ese trmino la justicia proceda en razn
de otra denuncia o de oficio. Esta causa de indignidad no alcanza a las personas
incapaces ni con capacidad restringida, ni a los descen-dientes, ascendientes,
cnyuge y hermanos del homicida o de su cmplice;

EDUBP | ABOGACA | derecho de familia y sucesiones - pag.38

e) los parientes o el cnyuge que no hayan suministrado al causante los alimentos debidos, o no lo hayan recogido en establecimiento adecuado si no poda
valerse por s mismo;
f) el padre extramatrimonial que no haya reconocido voluntariamente al causante
durante su menor edad;
g) el padre o la madre del causante que haya sido privado de la responsabilidad
parental;
h) los que hayan inducido o coartado la voluntad del causante para que otorgue
testamento o deje de hacerlo, o lo modifique, as como los que falsifiquen, alteren, sustraigan, oculten o sustituyan el testamento;
i) los que hayan incurrido en las dems causales de ingratitud que permiten
revocar las donaciones.
En todos los supuestos enunciados, basta la prueba de que al indigno le es
imputable el hecho lesivo, sin necesidad de condena penal.
J
Juez.-un juez pro activo: ARTCULO 709.- Principio de oficiosidad.
En los procesos de familia el impulso procesal est a cargo del juez, quien puede
ordenar pruebas oficiosamente.
El impulso oficioso no procede en los asuntos de naturaleza exclusivamente
econmica en los que las partes sean personas capaces.
ARTCULO 51 Cdigo Modelo Procesal Familiar. Deberes y facultades del juez.
Son deberes y facultades del juez:
a) Resolver las causas dentro de los plazos fijados.
b) Incentivar la resolucin consensuada del proceso mediante el asesoramiento
necesario, dentro de un dilogo constructivo y no adversarial.
c) Aplicar la normativa procesal regulada en este cdigo de manera proactiva, a
fin de lograr la solucin ms justa y eficaz al conflicto que se le presenta.
d) Excepcionalmente, admitir pretensiones o disponer prestaciones relacionadas con el objeto de la pretensin y la causa de la peticin, que no fueron inicialmente formuladas, siempre que los hechos que las originen se encuentren
probados y que durante su incorporacin al proceso haya mediado oportunidad
de defensa.
e) Dictar medidas de proteccin para evitar todo perjuicio a los derechos de las
personas en situacin de vulnerabilidad.
f) Asumir una actitud dinmica y responsable, no inquisidora ni espectadora,
utilizando razonablemente los instrumentos jurdicos procesales que se regulan.
g) Conducir el proceso velando por la igualdad real de las partes y la garanta
de la defensa.
h) Prevenir y sancionar todo acto contrario a los deberes de lealtad, probidad y
buena fe.
i) Sancionar el fraude procesal.
j) Integrar las normas procesales en los casos en los que se carece de una regulacin expresa a fin de tratar adecuadamente el conflicto.
k) Recurrir al equipo tcnico multidisciplinario a fin de ampliar el conocimiento
sobre el conflicto planteado.
l) Disponer oficiosamente medidas de saneamiento para evitar la indefensin de
las partes o subsanar nulidades.
m) Informar a los intervinientes en el proceso la finalidad de los actos procesales
y los derechos y deberes que tienen dentro del proceso.
n) Dirigirse a las partes, sus abogados y dems intervinientes con respeto y
mediante la utilizacin de un lenguaje claro y sencillo.

EDUBP | ABOGACA | derecho de familia y sucesiones - pag. 39

o) Escuchar de manera directa a los nios, nias y adolescentes involucrados,


valorndose su opinin segn su edad y grado de madurez.
p) Escuchar de manera directa a las personas con capacidad restringida y valorar su opinin conforme su posibilidad de comprensin del tema a decidir.
q) Mantener relacin directa con las personas incapaces
r) Motivar las providencias simples denegatorias y toda sentencia definitiva e
interlocutoria, de conformidad con las normas vigentes y en correspondencia
con las alegaciones y pruebas arrimadas en el proceso.
s) Ejercer sus deberes y facultades en materia probatoria, especialmente, al
decidir la admisin o no de elementos de prueba presentados por las partes e
intervinientes, y disponer, de oficio, la utilizacin de otros medios eficaces.
t) Ordenar la realizacin de estudios y dictmenes, y solicitar la colaboracin de
organismos e instituciones especializadas para procurar una solucin integral y
efectiva de los conflictos de familia.
u) Actualizar los conocimientos sobre la problemtica del derecho de familia,
infancia y adolescencia mediante la capacitacin necesaria y continua.
Jurisprudencia.- Criterio sobre un problema jurdico establecido por una pluralidad de sentencias concordes.
Justos motivos: Se consideran justos motivos y no requieren intervencin judicial para el cambio de prenombre y apellido, los casos en que existe una sentencia de adopcin simple o plena y aun si la misma no hubiera sido anulada,
siempre que se acredite que la adopcin tiene como antecedente la separacin del adoptado de su familia biolgica por medio del terrorismo de Estado.
(Corresponde al artculo 69 del Cdigo Civil y Comercial de la Nacin)
L
Legitimarios: ARTCULO 2444.- Legitimarios. Tienen una porcin legtima de la
que no pueden ser privados por testamento ni por actos de disposicin entre
vivos a ttulo gratuito, los descendientes, los ascendientes y el cnyuge.
M
Matrimonio a distancia. ARTCULO 422.- Matrimonio a distancia. El matrimonio
a distancia es aquel en el cual el contrayente ausente expresa su consentimiento
personalmente, en el lugar en que se encuentra, ante la autoridad competente
para celebrar matrimonios, segn lo previsto en este Cdigo en las normas de
derecho internacional privado.
Matrimonio in extremis: Se incorpora el supuesto del matrimonio in extremis.
Este nuevo instituto tiende a comprobar que el matrimonio no tuvo por objeto la
captacin de la herencia (art. 2436).
Metodologa del cdigo: Este cdigo es un cdigo abierto.
Un ttulo preliminar
Seis libros (ttulos, captulos, secciones)
LIBRO PRIMERO. PARTE GENERAL
Ttulo I. Persona humana
Ttulo II. Persona jurdica
Ttulo III. Bienes. (cap. III, Vivienda)
..

EDUBP | ABOGACA | derecho de familia y sucesiones - pag.40

LIBRO







SEGUNDO: RELACIONES DE FAMILIA


Ttulo I. Matrimonio
Ttulo II. Rgimen patrimonial del matrimonio
Ttulo III. Uniones convivenciales
Ttulo IV. Parentesco
Ttulo V. Filiacin
Ttulo VI. Adopcin
Ttulo VII. Responsabilidad parental
Ttulo VIII. Procesos de familia

LIBRO QUINTO: TRANSMISIN DE DERECHOS POR CAUSA DE MUERTE


Monogmico.- Rgimen familiar que veda la pluralidad de esposas.
N
Nacimiento: ARTCULO 21.- Nacimiento con vida. Los derechos y obligaciones
del concebido o implantado en la mujer quedan irrevocablemente adquiridos si
nace con vida.
Si no nace con vida, se considera que la persona nunca existi.
El nacimiento con vida se presume.
Nias, nios y adolescentes. se sustenta en el nuevo paradigma que consagra
a las nias, nios y adolescentes como ciudadanas y ciudadanos
Nulidad.- ARTCULO 424.- Nulidad absoluta. Legitimados. Es de nulidad absoluta el matrimonio celebrado con alguno de los impedimentos establecidos en
los incisos a), b), c), d) y e) del artculo 403.
La nulidad puede ser demandada por cualquiera de los cnyuges y por los que
podan oponerse a la celebracin del matrimonio.
ARTCULO 425.- Nulidad relativa. Legitimados. Es de nulidad relativa:
a) el matrimonio celebrado con el impedimento establecido en el inciso f) del
artculo 403; la nulidad puede ser demandada por el cnyuge que padece el
impedimento y por los que en su representacin podran haberse opuesto a la
celebracin del matrimonio. En este ltimo caso, el juez debe or al adolescente,
y teniendo en cuenta su edad y grado de madurez hace lugar o no al pedido de
nulidad.
Si se rechaza, el matrimonio tiene los mismos efectos que si se hubiera celebrado con la correspondiente dispensa. La peticin de nulidad es inadmisible
despus de que el cnyuge o los cnyuges hubiesen alcanzado la edad legal.
b) el matrimonio celebrado con el impedimento establecido en el inciso g) del
artculo 403. La nulidad puede ser demandada por cualquiera de los cnyuges si
desconocan el impedimento.
La nulidad no puede ser solicitada si el cnyuge que padece el impedimento ha
continuado la cohabitacin despus de haber recuperado la salud; y en el caso
del cnyuge sano, luego de haber conocido el impedimento.
El plazo para interponer la demanda es de un ao, que se computa, para el que
sufre el impedimento, desde que recuper la salud mental, y para el cnyuge
sano desde que conoci el impedimento.

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La nulidad tambin puede ser demandada por los parientes de la persona que
padece el impedimento y que podran haberse opuesto a la celebracin del
matrimonio. El plazo para interponer la demanda es de tres meses desde la
celebracin del matrimonio. En este caso, el juez debe or a los cnyuges, y evaluar la situacin del afectado a los fines de verificar si comprende el acto que ha
celebrado y cul es su deseo al respecto.
c) el matrimonio celebrado con alguno de los vicios del consentimiento a que se
refiere el artculo 409. La nulidad slo puede ser demandada por el cnyuge que
ha sufrido el vicio de error, dolo o violencia. La nulidad no puede ser solicitada
si se ha continuado la cohabitacin por ms de treinta das despus de haber
conocido el error o de haber cesado la violencia. El plazo para interponer la
demanda es de un ao desde que cesa la cohabitacin.
O
Obligacin alimenticia: ARTCULO 537.- Enumeracin. Los parientes se deben
alimentos en el siguiente orden:
a) los ascendientes y descendientes. Entre ellos, estn obligados preferentemente los ms prximos en grado;
b) los hermanos bilaterales y unilaterales.
En cualquiera de los supuestos, los alimentos son debidos por los que estn
en mejores condiciones para proporcionarlos. Si dos o ms de ellos estn en
condiciones de hacerlo, estn obligados por partes iguales, pero el juez puede
fijar cuotas diferentes, segn la cuanta de los bienes y cargas familiares de cada
obligado.
ARTCULO 538.- Parientes por afinidad. Entre los parientes por afinidad nicamente se deben alimentos los que estn vinculados en lnea recta en primer
grado.
ARTCULO 539.- Prohibiciones. La obligacin de prestar alimentos no puede ser
compensada, ni el derecho a reclamarlos o percibirlos, ser objeto de transaccin, renuncia, cesin, gravamen o embargo alguno. No es repetible lo pagado
en concepto de alimentos.
P
Pactos de convivencia: ARTCULO 514.- Contenido del pacto de convivencia.
Los pactos de convivencia pueden regular, entre otras cuestiones:
a) la contribucin a las cargas del hogar durante la vida en comn;
b) la atribucin del hogar comn, en caso de ruptura;
c) la divisin de los bienes obtenidos por el esfuerzo comn, en caso de ruptura
de la convivencia.
ARTCULO 515.- Lmites. Los pactos de convivencia no pueden ser contrarios al
orden pblico, ni al principio de igualdad de los convivientes, ni afectar los derechos fundamentales de cualquiera de los integrantes de la unin convivencial.
Parentesco: ARTCULO 529.- Concepto y terminologa. Parentesco es el vnculo
jurdico existente entre personas en razn de la naturaleza, las tcnicas de reproduccin humana asistida, la adopcin y la afinidad.
Las disposiciones de este Cdigo que se refieren al parentesco sin distincin se
aplican slo al parentesco por naturaleza, por mtodos de reproduccin humana
asistida y por adopcin, sea en lnea recta o colateral.

EDUBP | ABOGACA | derecho de familia y sucesiones - pag.42

Parentesco por naturaleza.- Es el ya conocido como concepto biolgico, o sea,


la relacin jurdica que surge entre las personas que descienden unas de otras
(p. e., padre o madre e hijo, abuelo-nieto) o de un tronco comn (p. e., hermanos, to-sobrino).
Paternidad.- Se denominan hijos matrimoniales a los que proceden de progenitores casados entre s, antes o despus de su nacimiento; y extramatrimoniales
a los habidos fuera del matrimonio. En cuanto a los hijos concebidos durante el
matrimonio los datos sern la maternidad y el casamiento de la madre; stos son
los requisitos cuya prueba se exige para considerarlos como matrimoniales, es
decir, para atribuirlos a una madre y a un padre en cuanto casados entre s. Ninguna otra circunstancia ha de ser objeto de prueba de paternidad; se presume,
aunque slo puede valer en relacin a los hijos que pudieron ser concebidos
cuando la madre ya estaba casada, y antes de la separacin o disolucin del
matrimonio. En los supuestos de concepcin fuera del matrimonio, se condiciona la presuncin de paternidad al transcurso de determinados plazos entre
la boda y el nacimiento y a la no impugnacin de la paternidad (presuncin de
reconocimiento). En la filiacin extramatrimonial la filiacin de la paternidad, en
su caso, obedece, bien al acto jurdico del reconocimiento, bien a la sentencia
de fijacin a partir del ejercicio de la accin de reclamacin de la paternidad.
Pensin alimenticia: Cantidad que, por su disposicin convencional, testamentaria, legal o judicial, ha de pasar una persona a otra, o a su representante legal,
a fin de que pueda alimentarse y cumplir otros fines esenciales de la existencia.
Persona humana: ARTCULO 19.- Comienzo de la existencia. La existencia de la
persona humana comienza con la concepcin.
ARTCULO 20.- Duracin del embarazo. poca de la concepcin. poca de la
concepcin es el lapso entre el mximo y el mnimo fijados para la duracin del
embarazo.
Se presume, excepto prueba en contrario, que el mximo de tiempo del embarazo es de trescientos das y el mnimo de ciento ochenta, excluyendo el da del
nacimiento.
ARTCULO 21.- Nacimiento con vida. Los derechos y obligaciones del concebido
o implantado en la mujer quedan irrevocablemente adquiridos si nace con vida.
Si no nace con vida, se considera que la persona nunca existi.
El nacimiento con vida se presume.
Persona con capacidad restringida: ARTCULO 32.- Persona con capacidad
restringida y con incapacidad. El juez puede restringir la capacidad para determinados actos de una persona mayor de trece aos que padece una adiccin o
una alteracin mental permanente o prolongada, de suficiente gravedad, siempre que estime que del ejercicio de su plena capacidad puede resultar un dao
a su persona o a sus bienes.
En relacin con dichos actos, el juez debe designar el o los apoyos necesarios
que prev el artculo 43, especificando las funciones con los ajustes razonables
en funcin de las necesidades y circunstancias de la persona.
El o los apoyos designados deben promover la autonoma y favorecer las decisiones que respondan a las preferencias de la persona protegida.

EDUBP | ABOGACA | derecho de familia y sucesiones - pag. 43

Por excepcin, cuando la persona se encuentre absolutamente imposibilitada de


interaccionar con su entorno y expresar su voluntad por cualquier modo, medio
o formato adecuado y el sistema de apoyos resulte ineficaz, el juez puede declarar la incapacidad y designar un curador.
Persona protegida. Persona bajo curatela. ARTCULO 140.- Persona protegida
con hijos. El curador de la persona incapaz o con capacidad restringida es tutor
de los hijos menores de ste.
Plan de parentalidad: ARTCULO 655.- Plan de parentalidad. Los progenitores
pueden presentar un plan de parentalidad relativo al cuidado del hijo, que contenga:
a) lugar y tiempo en que el hijo permanece con cada progenitor;
b) responsabilidades que cada uno asume;
c) rgimen de vacaciones, das festivos y otras fechas significativas para la familia;
d) rgimen de relacin y comunicacin con el hijo cuando ste reside con el otro
progenitor.
El plan de parentalidad propuesto puede ser modificado por los progenitores en
funcin de las necesidades del grupo familiar y del hijo en sus diferentes etapas.
Los progenitores deben procurar la participacin del hijo en el plan de parentalidad y en su modificacin.
Presuncion de filiacin matrimonial.- ARTCULO 566.- Presuncin de filiacin.
Excepto prueba en contrario, se presumen hijos del o la cnyuge los nacidos
despus de la celebracin del matrimonio y hasta los trescientos das posteriores a la interposicin de la demanda de divorcio o nulidad del matrimonio, de la
separacin de hecho o de la muerte.
La presuncin no rige en los supuestos de tcnicas de reproduccin humana
asistida si el o la cnyuge no prest el correspondiente consentimiento previo,
informado y libre segn lo dispuesto en el Captulo 2 de este Ttulo.
ARTCULO 567.- Situacin especial en la separacin de hecho. Aunque falte la
presuncin de filiacin en razn de la separacin de hecho de los cnyuges,
el nacido debe ser inscripto como hijo de stos si concurre el consentimiento
de ambos, haya nacido el hijo por naturaleza o mediante el uso de tcnicas de
reproduccin humana asistida. En este ltimo caso, y con independencia de
quin aport los gametos, se debe haber cumplido adems con el consentimiento previo, informado y libre y dems requisitos dispuestos en la ley especial.
ARTCULO 568.- Matrimonios sucesivos. Si median matrimonios sucesivos de la
mujer que da a luz, se presume que el hijo nacido dentro de los trescientos das
de la disolucin o anulacin del primero y dentro de los ciento ochenta das de
la celebracin del segundo, tiene vnculo filial con el primer cnyuge; y que el
nacido dentro de los trescientos das de la disolucin o anulacin del primero y
despus de los ciento ochenta das de la celebracin del segundo tiene vnculo
filial con el segundo cnyuge.
Estas presunciones admiten prueba en contrario.
Procedimiento.- ARTCULO 706.- Principios generales de los procesos de familia. El proceso en materia de familia debe respetar los principios de tutela judicial
efectiva, inmediacin, buena fe y lealtad procesal, oficiosidad, oralidad y acceso
limitado al expediente.

EDUBP | ABOGACA | derecho de familia y sucesiones - pag.44

a) Las normas que rigen el procedimiento deben ser aplicadas de modo de facilitar el acceso a la justicia, especialmente tratndose de personas vulnerables, y
la resolucin pacfica de los conflictos.
b) Los jueces ante los cuales tramitan estas causas deben ser especializados y
contar con apoyo multidisciplinario.
c) La decisin que se dicte en un proceso en que estn involucrados nios, nias
o adolescentes, debe tener en cuenta el inters superior de esas personas.
ARTCULO 707.- Participacin en el proceso de personas con capacidad restringida y de nios, nias y adolescentes. Las personas mayores con capacidad restringida y los nios, nias y adolescentes tienen derecho a ser odos en todos los
procesos que los afectan directamente. Su opinin debe ser tenida en cuenta y
valorada segn su grado de discernimiento y la cuestin debatida en el proceso.
Procesos de familia. Libro II, TTULO VIII Procesos de familia (arts. 706/723)
CAPTULO 1. Disposiciones generales
CAPTULO 2. Acciones de estado de familia
CAPTULO 3. Reglas de competencia
CAPTULO 4. Medidas provisionales
ARTCULO 706.- Principios generales de los procesos de familia. El proceso en
materia de familia debe respetar los principios de:
* tutela judicial efectiva,
* inmediacin,
* buena fe y lealtad procesal,
* oficiosidad,
* oralidad y
*acceso limitado al expediente.
Derecho
*a un juicio sin dilaciones indebidas y
*a una sentencia que se cumpla.
R
Respeto.- ARTCULO 653.- Cuidado personal unilateral. Deber de colaboracin.
En el supuesto excepcional en el que el cuidado personal del hijo deba ser unipersonal, el juez debe ponderar:
a) la prioridad del progenitor que facilita el derecho a mantener trato regular con
el otro;
b) la edad del hijo;
c) la opinin del hijo;
d) el mantenimiento de la situacin existente y respeto del centro de vida del hijo.
El otro progenitor tiene el derecho y el deber de colaboracin con el conviviente.
Referente afectivo: ARTCULO 607.- Supuestos. La declaracin judicial de la
situacin de adoptabilidad se dicta si: [] La declaracin judicial de la situacin de adoptabilidad no puede ser dictada si algn familiar o referente afectivo
del nio, nia o adolescente ofrece asumir su guarda o tutela y tal pedido es
considerado adecuado al inters de ste.
El juez debe resolver sobre la situacin de adoptabilidad en el plazo mximo de
noventa das.
Responsabilidad parental: ARTCULO 638.- Responsabilidad parental. Concepto. La responsabilidad parental es el conjunto de deberes y derechos que
corresponden a los progenitores sobre la persona y bienes del hijo, para su

EDUBP | ABOGACA | derecho de familia y sucesiones - pag. 45

proteccin, desarrollo y formacin integral mientras sea menor de edad y no se


haya emancipado.
ARTCULO 639.- Principios generales. Enumeracin. La responsabilidad parental
se rige por los siguientes principios:
a) el inters superior del nio;
b) la autonoma progresiva del hijo conforme a sus caractersticas psicofsicas,
aptitudes y desarrollo. A mayor autonoma, disminuye la representacin de los
progenitores en el ejercicio de los derechos de los hijos;
c) el derecho del nio a ser odo y a que su opinin sea tenida en cuenta segn
su edad y grado de madurez.
ARTCULO 640.- Figuras legales derivadas de la responsabilidad parental. Este
Cdigo regula:
a) la titularidad y el ejercicio de la responsabilidad parental;
b) el cuidado personal del hijo por los progenitores;
c) la guarda otorgada por el juez a un tercero.
S
Sentencias La Administracin constituye un elemento del estado de Derecho
cuyo inters se identifica con el de la buena administracin de la Justicia; si la
administracin se rehsa, omite o tarda en ejecutar las decisiones, las garantas
que beneficiaron al justiciable durante la fase judicial pierden toda su razn de
ser.TEDH, ckan y otros c/Turqua, 13/9/2006
Eficacia de las decisiones. Los jueces de familia deben desarrollar nuevas
formas para hacer efectivas sus decisiones en aquellos casos en que no es posible recurrir al auxilio de la fuerza pblica(VII Congreso Mundial de D. de Familia,
1992)
Separacin de hecho.- Suspensin de la vida en comn de los cnyuges que
no se pone en conocimiento del juzgado. Pero s produce ciertos efectos jurdicos. Los cnyuges siguen casados porque sigue existiendo el matrimonio.
En el CCyC el deber de cohabitacin no existe.
En la separacin de hecho, los cnyuges quiebran el deber de cohabitacin en
forma permanente, sin que causa justificada alguna imponga tal separacin, sea
por voluntad de uno o ambos cnyuges.
El nuevo CCyC reconoce la separacin de hecho para varias figuras: la obligacin alimentaria entre cnyuges (art. 432) la presuncin de filiacin matrimonial
(art. 566), la exclusin hereditaria del cnyuge (aart. 2437), el efecto retroactivo
de la disolucin de la comunidad de bienes (art. 480).
Sucesin.- ARTCULO 2277.- Apertura de la sucesin. La muerte real o presunta de una persona causa la apertura de su sucesin y la transmisin de su
herencia a las personas llamadas a sucederle por el testamento o por la ley. Si
el testamento dispone slo parcialmente de los bienes, el resto de la herencia se
defiere por la ley.
La herencia comprende todos los derechos y obligaciones del causante que no
se extinguen por su fallecimiento.
Sucesin testamentaria.- ARTCULO 2339.- Si el causante ha dejado testamento
por acto pblico, debe presentrselo o indicarse el lugar donde se encuentre.
EDUBP | ABOGACA | derecho de familia y sucesiones - pag.46

Si el testamento es olgrafo, debe ser presentado judicialmente para que se


proceda, previa apertura si estuviese cerrado, a dejar constancia del estado del
documento, y a la comprobacin de la autenticidad de la escritura y la firma del
testador, mediante pericia caligrfica. Cumplidos estos trmites, el juez debe
rubricar el principio y fin de cada una de sus pginas y mandar a protocolizarlo.
Asimismo, si algn interesado lo pide, se le debe dar copia certificada del testamento. La protocolizacin no impide que sean impugnadas la autenticidad ni la
validez del testamento mediante proceso contencioso.
Sucesin intestada. ARTCULO 2340.- Sucesin intestada. Si no hay testamento,
o ste no dispone de la totalidad de los bienes, el interesado debe expresar si el
derecho que pretende es exclusivo, o si concurren otros herederos.
Justificado el fallecimiento, se notifica a los herederos denunciados en el expediente, y se dispone la citacin de herederos, acreedores y de todos los que se
consideren con derecho a los bienes dejados por el causante, por edicto publicado por un da en el diario de publicaciones oficiales, para que lo acrediten
dentro de los treinta das.
T
Testamento: ARTCULO 2462.- Testamento. Las personas humanas pueden disponer libremente de sus bienes para despus de su muerte, respetando las porciones legtimas establecidas en el Ttulo X de este Libro, mediante testamento
otorgado con las solemnidades legales; ese acto tambin puede incluir disposiciones extrapatrimoniales.
Transmision de bienes a legitimarios: ARTCULO 2461.- Transmisin de bienes
a legitimarios. Si por acto entre vivos a ttulo oneroso el causante transmite a
alguno de los legitimarios la propiedad de bienes con reserva de usufructo, uso
o habitacin, o con la contraprestacin de una renta vitalicia, se presume sin
admitir prueba en contrario la gratuidad del acto y la intencin de mejorar al
beneficiario. Sin embargo, se deben deducir del valor de lo donado las sumas
que el adquirente demuestre haber efectivamente pagado.
El valor de los bienes debe ser imputado a la porcin disponible y el excedente
es objeto de colacin.
Esta imputacin y esta colacin no pueden ser demandadas por los legitimarios
que consintieron en la enajenacin, sea onerosa o gratuita, con algunas de las
modalidades indicadas.
Tutela.- ARTCULO 104.- Concepto y principios generales. La tutela est destinada a brindar proteccin a la persona y bienes de un nio, nia o adolescente
que no ha alcanzado la plenitud de su capacidad civil cuando no haya persona
que ejerza la responsabilidad parental.
Se aplican los principios generales enumerados en el Ttulo VII del Libro Segundo.
Si se hubiera otorgado la guarda a un pariente de conformidad con lo previsto
en el Ttulo de la responsabilidad parental, la proteccin de la persona y bienes
del nio, nia y adolescente puede quedar a cargo del guardador por decisin
del juez que otorg la guarda, si ello es ms beneficioso para su inters superior; en igual sentido, si los titulares de la responsabilidad parental delegaron su
ejercicio a un pariente. En este caso, el juez que homolog la delegacin puede
otorgar las funciones de proteccin de la persona y bienes de los nios, nias y
adolescentes a quienes los titulares delegaron su ejercicio. En ambos supues-

EDUBP | ABOGACA | derecho de familia y sucesiones - pag. 47

tos, el guardador es el representante legal del nio, nia o adolescente en todas


aquellas cuestiones de carcter patrimonial.
Tutor: Persona encargada de la tutela de alguien. Persona encargada de cuidar
a un menor hurfano de padre y de madre y de administrar sus bienes. ARTCULO 108.- Prohibiciones para ser tutor dativo. El juez no puede conferir la tutela
dativa:
a) a su cnyuge, conviviente, o parientes dentro del cuarto grado, o segundo
por afinidad;
b) a las personas con quienes mantiene amistad ntima ni a los parientes dentro
del cuarto grado, o segundo por afinidad;
c) a las personas con quienes tiene intereses comunes;
d) a sus deudores o acreedores;
e) a los integrantes de los tribunales nacionales o provinciales que ejercen sus
funciones en el lugar del nombramiento; ni a los que tienen con ellos intereses
comunes, ni a sus amigos ntimos o los parientes de stos, dentro del cuarto
grado, o segundo por afinidad;
f) a quien es tutor de otro menor de edad, a menos que se trate de hermanos
menores de edad, o existan causas que lo justifiquen.
U
Union convivencial: unin basada en relaciones afectivas de carcter singular,
pblico, notorio, estable y permanente de dos personas que conviven y comparten un proyecto de vida comn, sean del mismo o de diferente sexo.
ARTCULO 510.- Requisitos. El reconocimiento de los efectos jurdicos previstos
por este Ttulo a las uniones convivenciales requiere que:
a) los dos integrantes sean mayores de edad;
b) no estn unidos por vinculos de parentesco en lnea recta en todos los grados,
ni colateral hasta el segundo grado.
c) no estn unidos por vnculos de parentesco por afinidad en lnea recta.
d) no tengan impedimento de ligamen ni est registrada otra convivencia de
manera simultnea;
e) mantengan la convivencia durante un perodo no inferior a dos aos.
V
Voluntad procreacional. ARTCULO 562.- Voluntad procreacional. Los nacidos
por las tcnicas de reproduccin humana asistida son hijos de quien dio a luz
y del hombre o de la mujer que tambin ha prestado su consentimiento previo,
informado y libre en los trminos de los artculos 560 y 561, debidamente inscripto en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas, con independencia de quin haya aportado los gametos.
ARTCULO 563.- Derecho a la informacin de las personas nacidas por tcnicas
de reproduccin asistida. La informacin relativa a que la persona ha nacido
por el uso de tcnicas de reproduccin humana asistida con gametos de un
tercero debe constar en el correspondiente legajo base para la inscripcin del
nacimiento.
Vulnerabilidad. ARTCULO 706.- Principios generales de los procesos de familia. El proceso en materia de familia debe respetar los principios de tutela judicial
efectiva, inmediacin, buena fe y lealtad procesal, oficiosidad, oralidad y acceso
limitado al expediente.

EDUBP | ABOGACA | derecho de familia y sucesiones - pag.48

a. Las normas que rigen el procedimiento deben ser aplicadas de modo de facilitar el acceso a la justicia, especialmente tratndose de personas vulnerables, y
la resolucin pacfica de los conflictos.
b. Los jueces ante los cuales tramitan estas causas deben ser especializados y
contar con apoyo multidisciplinario.
c. La decisin que se dicte en un proceso en que estn involucrados nios, nias
o adolescentes, debe tener en cuenta el inters superior de esas personas.
Viudo.- Se dice de la persona a quien se le ha muerto su cnyuge y no ha vuelto
a casarse.
ARTICULO 67.- Cnyuges. Cualquiera de los cnyuges puede optar por usar el
apellido del otro, con la preposicin de o sin ella.
La persona divorciada o cuyo matrimonio ha sido declarado nulo no puede usar
el apellido del otro cnyuge, excepto que, por motivos razonables, el juez la
autorice a conservarlo.
El cnyuge viudo puede seguir usando el apellido del otro cnyuge mientras no
contraiga nuevas nupcias, ni constituya unin convivencial.

m dulos
m1
m1

microobjetivos

Reconocer las instituciones jurdicas, matrimonio y unin convivencial


a fin de identificar en ellas las consecuencias jurdicas.

Analizar especficamente la estructura argumentativa de un grupo de


sentencias relativas al derecho matrimonial.

Conocer las sentencias para comprender que pueden ser utilizadas


para desarrollar habilidades de identificacin, propuesta y crtica de
argumentos

Distinguir el matrimonio como acto jurdico de celebracin y el matrimonio


como institucin, sealando los elementos definitorios de cada situacin.

Analizar la institucin matrimonial y la unin convivencial, a los fines


de determinar sus efectos personales, y las consecuencias del
incumplimiento de los derechos-deberes conyugales.

Comprender las particularidades de nuestro rgimen patrimonialmatrimonial precisando las normas tericas y prcticas que lo informan,
durante su vigencia como en las etapas de indivisin postsocietaria y en
la liquidacin y particin del rgimen.

Precisar las diversas vicisitudes que pueden afectar al vnculo matrimonial,


fijando con claridad las derivaciones jurdicas emergentes de cada una
de ellas.

EDUBP | ABOGACA | derecho de familia y sucesiones - pag. 49

Comprender el sistema matrimonial argentino en orden a la anulabilidad


del vnculo conyugal.

Establecer el estatuto de las uniones convivenciales, comparndolo con


la regulacin integral del matrimonio.

m1

contenidos

RELACIONES DE FAMILIA
Introduccin
Iniciamos el mdulo uno de la asignatura Derecho de familia y Sucesiones. En
un primer momento vamos a detenernos a pensar en un esquema metodolgico
que le permitir estudiar sta materia y otras vinculadas al Derecho. Para ello
vamos a tomar prestada algunas ideas de MacCormicki1 quien ha presentado
una teora de las instituciones jurdicas que es, de hecho, el fundamento terico
de la postura adoptada en este estudio.
Luego, de la mano de la ficcin, representada en la Dra Bernarda, desafiaremos
su imaginacin al mismo tiempo que desarrollaremos las nociones centrales de
la asignatura.
Ahora bien, segn la teora de MacCormick, cada institucin jurdica debera ser
conceptualizada en trminos de una trada de reglas entre s relacionadas:
1. Deben existirreglas constitutivasen las que se establezca qu persona, con
qu calificacin, por qu acto y con qu intenciones puede, siguiendo qu procedimiento, requeridas qu circunstancias y en ausencia de qu condiciones de
regularidad, instruir una institucin determinada (es decir, celebrar un contrato,
contraer matrimonio o hacer testamento)
2. Deben existirreglas consecuenciales, estableciendo cules son los efectos
de un contrato, de un matrimonio o de un testamento vlidos. Precisarn las
cosas que deben ser hechas y quin est autorizado a hacerlas, debe o puede
hacerlas, dada la existencia de un caso concreto de institucin.
3. Por ltimo, tiene que haberreglas extintivasque pongan fin al contrato, matrimonio o sucesin.
Vamos ver cmo funciona este esquema en las instituciones abordadas en nuestra asignatura.

1
N. MACCORMICK, Law as Institutional Fact, Law Quartely Review, 90
(1974), pp. 102-129 ; N. MACCORMICK - O. WEINBERGER; Grundlagen des Institucionalistischen Rechispositivismus (Berln, 1985) . (De esta ltima existe edicin
holandesa en ingls An Institutional Theory ofLaw. NewApproaches to Legal Positivism, Dordrecht, 1986 . (Tambin versin italiana, a cargo de M. LA TORRE, II Diritto
come Istitu7ione, Milano, 1990. N. del T.).

EDUBP | ABOGACA | derecho de familia y sucesiones - pag.50

Requisitos del matrimonio.


En este punto, teniendo en cuenta la metodologa de MacCormick explicaremos la normativa del
matrimonio civil en la legislacin argentina.

Recin dijimos que el autor presenta las instituciones jurdicas (ej el testamento,
el matrimonio) como constituidas por tres tipos de reglas, como dijimos anteriormente: reglas institutivas que determinan cules son las condiciones esenciales
para la existencia de un caso concreto, por ej. El matrimonio entre dos personas;
reglas consecuenciales que determinan cules son las consecuencias jurdicas
de que exista un caso concreto de una institucin; y reglas terminativas que
determinan cundo un caso concreto de una institucin deja de existir.
Dice MacCormick: si una persona que tiene las cualificaciones que realiza el
acto A por medio del procedimiento P y si las circunstancias son C, entonces un
caso concreto vlido de la institucin I existe (MacCormick, 1986.p. 65)
Veamos estas reglas en esta institucin jurdica ejemplar: El matrimonio
1) La relacin matrimonial entre dos personas (un caso concreto de la institucin, o un matrimonio) se establece, dependiendo del sistema jurdico,
atendiendo a un determinado conjunto de normas relativas a la capacidad jurdica de las personas, a los funcionarios autorizados para establecer tal vnculo, a los testigos, etc. Estas son las reglas institutivas.
2) Otro conjunto de reglas establece ciertas consecuencias en el caso en
que se establezca una relacin matrimonial, es decir, de que se d un
caso concreto de la institucin del matrimonio, por ejemplo deberes de
cuidado recproco, deberes patrimoniales, entre otros. stas son las
reglas consecuenciales.
3) Por ltimo, otro conjunto de normas establece cundo se termina un
matrimonio o una relacin matrimonial, y aqu tenemos las normas relativas al divorcio, nulidad o simplemente la que establece que el matrimonio se disuelve esto es, termina con la muerte de los cnyuges. Estas
son las reglas terminativas.
Entonces explica MacCormick, si alguien quiere cambiar su status jurdico para
dejar de ser soltero, y pasar a estar casado el sujeto Juan, habiendo cumplido 18 aos (hecho natural) y por tanto habiendo llegado a la mayora de edad
(hecho institucional), algunos aos despus tiene el deseo de compartir su vida
con alguien de manera jurdicamente pautada. Tomando en cuenta que Juan no
tiene un vnculo matrimonial previo, su mayora de edad, que no haya determinadas relaciones de parentesco entre los contrayentes, etc. Es decir, su capacidad jurdica para ir ante el Jefe del Registro Civil y firma en una ceremonia
especfica algunos papeles ante l (accin institucional) por lo que a partir de
ese momento, suponiendo que la persona con la que quiere contraer matrimonio
haya realizado en condiciones similares actos anlogos, tiene ciertos derechos
y obligaciones especficos (resultado institucional).

EDUBP | ABOGACA | derecho de familia y sucesiones - pag. 51

Juan utiliz con xito una norma que le confera un poder normativo: el de contraer matrimonio. Desde ese momento su estatus jurdico es otro y, para bien o
para mal, su relacin con tal o cual persona pas de ser una relacin no regulada
institucionalmente a ser un caso concreto de la Institucin del matrimonio.
En el ejemplo de Juan el aspecto constitutivo deriva de que el legislador al
establecer las reglas relativas al matrimonio, quien crea la posibilidad de
estado de cosas, institucional no natural, consistente en estar casado.
Luego, la principal consecuencia de la existencia de una institucin jurdica, en el
caso de Juan el matrimonio, consiste en el surgimiento de derechos y deberes.
Es consecuencia del estatus de cnyuge el deber de dar alimentos y tambin el
derecho a recibirlos del otro. Las conductas relativas al cumplimiento de tales
deberes o al ejercicio de tales derechos constituyen el aspecto jurdicamente
relevante del rol correspondiente, ya sea el estado civil de casado o cualquier
otro.
Este ser nuestro camino hacia el aprendizaje del Derecho. Poder mirar cada
una de las instituciones a travs de estas tres reglas le permitir conocerlas en
su totalidad, a partir de la definicin de la institucin que queramos conocer, sus
consecuencias y su terminacin.
Teniendo en claro este esquema lo invitamos a leer un captulo de la Cibernovela, escrita por la Prof. Graciela Ariza. El relato se inspira y expone la tradicional
y cotidiana labor de los abogados matriculados.
Aprendiendo el nuevo Cdigo Civil y Comercial con la Dra. Bernarda
Ocampo. Reinventarse. Captulo I IC 1
Luego de leer este captulo me parece importante compartir algunas notas de
Inters sobre: El nuevo modelo de Matrimonio.
Caractersticas:

Duracin indefinida: El matrimonio es un acto jurdico que no admite ni


condicin ni trmino.

Naturaleza personalsima y extralegal de los derechos y deberes


matrimoniales.

Este modelo de matrimonio prescribe la voluntad de constituir una comunidad


estable e integral de vida con un contenido genrico de derechos y deberes tan
amplio como vagamente descripto por la ley. La imprecisin del legislador no
constituyen un desperfecto o falla de tcnica legislativa, ya que ni la prestacin
de aquellos deberes matrimoniales constituyen pago ni su exigencia el ejercicio
de ninguna pretensin: como ha sido sealado en la mayor parte de los casos se
trata de derechos y deberes que son impuestos por normas sociales y morales
y su satisfaccin es voluntaria a consecuencia de su cumplimiento espontneo,
seguido de los acuerdos a que en cada caso y normalmente muchas veces al
da, llegan los cnyuges.

Imposibilidad de ejecucin forzosa especfica de los deberes matrimoniales

El contenido de la relacin matrimonial es bsicamente incoercible y cuando


se intente exigir judicialmente el cumplimiento comporta la consecuencia de su

EDUBP | ABOGACA | derecho de familia y sucesiones - pag.52

destruccin: es connatural al matrimonio que los cnyuges asuman y cumplan


voluntariamente los deberes matrimoniales bsicos. La idea de ejecucin forzosa es incompatible con la naturaleza de la comunidad de vida matrimonial en
la inmensa mayora de los casos: suponiendo que el matrimonio ha naufragado,
requerir un divorcio.
Insistimos en el hecho que la mayor parte de las normas que regulan el contenido de la relacin matrimonial son morales y sociales no jurdicas.
El nuevo cdigo no ha impuesto el deber de convivencia por tanto el caso del
domicilio no est incluido como un deber matrimonial.

Es Monogmico e independiente de la orientacin sexual

Es Formal.

Con respecto a la regulacin de las Uniones Convivenciales se orienta hacia la


lnea de entender que es un estado civil alternativo, se es unin convivencial o
se es matrimonio.
Ambas instituciones son monogmicas y existen impedimentos o requisitos para
constituirlas.
Qu quiere proteger el nuevo cdigo con este tipo de legislacin?
La unin convivencial se accede en forma fctica o a travs del Registro. Se
atiende a cmo has estado conviviendo, y si se han producido esas circunstancias
que la ley valora como relevantes, entonces tanto en la unin convivencial como
en el matrimonio se suelen realizar inversiones, con tendencia de futuro, hay
cambios de posicin en favor de la familia y si hay hijos la ley protege una
realidad familiar.
Es la voluntad que se deriva del da a da de cmo se va desarrollando la
convivencia. De lo contrario y sin ley estas conductas frecuentes en la familia
de cambios de posicin de decir yo dejo lo mo por el bien de la familia, son
conductas que podran ser aprovechadas por el otro conviviente y a este tipo
de conductas tcitamente aceptadas la ley dot de consecuencias jurdicas al
margen que se pruebe si quiso o no quiso formar una unin convivencial.
Aprendiendo el nuevo Cdigo Civil y Comercial con la Dra. Bernarda
Ocampo. Reinventarse. Captulo II IC 2
En el captulo II de la novela abordamos las pensiones compensatorias. En este
punto el faro es: libre disolucin del matrimonio sin que exista o no causa
que lo argumente.
A continuacin lo invitamos a leer los siguientes artculos:
REGIMEN PRIMARIO IC 3

Divorcio. Materiales y medios de apoyo.


Constitucionalmente se reconoce el derecho a contraer matrimonio no obstante
no existir una norma jurdica que reconozca el divorcio.

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El artculo 17 de la CONVENCIN AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS


(Suscrita en San Jos de Costa Rica el 22 de noviembre de 1969), reconoce el
derecho a contraer matrimonio.
Artculo 17. Proteccin a la Familia
1. La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y debe ser
protegida por la sociedad y el Estado.
2.
Se reconoce el derecho del hombre y la mujer a contraer matrimonio y a
fundar una familia si tienen la edad y las condiciones requeridas para ello por las
leyes internas, en la medida en que stas no afecten al principio de no discriminacin establecido en esta Convencin.
3. El matrimonio no puede celebrarse sin el libre y pleno consentimiento de los
contrayentes.
4. Los Estados partes deben tomar medidas apropiadas para asegurar la igualdad de derechos y la adecuada equivalencia de responsabilidades de los cnyuges en cuanto al matrimonio, durante el matrimonio y en caso de disolucin
del mismo. En caso de disolucin, se adoptarn disposiciones que aseguren la
proteccin necesaria de los hijos, sobre la base nica del inters y conveniencia
de ellos.
5. La ley debe reconocer iguales derechos tanto a los hijos nacidos fuera de
matrimonio como a los nacidos dentro del mismo.
La postura de Encarna Roca i Tras2, en la fundamentacin del divorcio es la
siguiente:
a) Matrimonio y consentimiento matrimonial: La evolucin del matrimonio, sobre
todo a partir de la Revolucin francesa, ofrece dos caractersticas: i) la perdida
de connotaciones religiosas, con la consiguiente laicizacin, y ii) como efecto de
lo anterior, la asimilacin del matrimonio a la categora de contrato.
No hay matrimonio sin consentimiento matrimonial
Ello reside en tres situaciones: i) la formacin del matrimonio, que consiste en
la expresin de este consentimiento; ii) la ordenacin de su contenido, y la iii)
disolucin del matrimonio y ms concretamente, el divorcio.
La autora contina diciendo: El divorcio es un remedio para la desaparicin del
consentimiento que mantiene viva la relacin matrimonial. El consentimiento es
la nica regla de gobierno de las relaciones familiares y refuerza la legitimacin
del matrimonio; pero a la vez, ello lo convierte en ms frgil e inestable. Pero
as como el consentimiento desnudo no basta para dar origen al matirmonio,
el mero consentimiento tampoco basta para disolverlo. En ambos casos la Ley
requiere una forma que ser la garanta utilizada por el derecho para evitar situaciones de desproteccin de las personas implicadas en ambos procesos, el consentimiento debe ir, pues, siempre acompaado de la forma.
La regulacin del divorcio sin causa en el nuevo Cdigo Civil y Comercial est
configurado como un derecho ya que al no exigirse la expresin de la concurrencia o no de una causa, porque se ha optado decididamente por el sistema
de non fault divorce, hace suponer que la iniciativa se ejerce precisamente por
haberse perdido el consentimiento que mantena el matrimonio.
2
Roca i Trias Encarna: Libertad y Familia.ed Tirant lo Blanch , Valencia,
Espaa, 2014

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b) El divorcio como derecho: Justificada la existencia del divorcio por la falta


de consentimiento matrimonial, se debe estudiar qu derechos fundamentales
sirven de fundamento al divorcio.
Ellos son el derecho a la libertad, la igualdad y el principio del libre desarrollo
de la personalidad, reconocidos en los Fundamentos del Nuevo Cdigo Civil y
Comercial que se adjunta como material de estudio.
Para no verse vulnerados los derechos fundamentales de los integrantes de la
familia a causa del divorcio, el juez interviene comprobando que los acuerdos
que se presenten junto al pedido de divorcio conforme lo dispone el Art. 439
CCyC IC 4 no perjudique ni los intereses de los cnyuges ni de los hijos.
En el proceso de divorcio el juez es el garante de los derechos fundamentales
de los miembros del grupo familiar implicados en el divorcio. Por ello, el papel
del juez es primordial.
En definitiva, el divorcio en Argentina esto es, sin expresin de causa, no es
igual al no fault divorce implantado en California en el ao 1970 por medio de la
Uniform Marriage and Divorce Act, de 1970 modificada en 1973. Esta ley produjo
una desproteccin de las mujeres casadas, que incurran en un coste consistente
en la reduccin de las ganancias futuras, para lo que no haba compensacin en
el caso del divorcio, ya que al desaparecer la culpa, desaparecan tambin los
alimentos compensatorios. Produjo en las mujeres la decisin de incrementar
su trabajo en el mercado y reducir el trabajo domstico resultando de ello una
importante disminucin del bienestar de las familias.

Materiales recomendados
Para tener xito en el examen final, deberemos alcanzar a comprender la informacin proporcionada y desarrollar la capacidad para identificar el problema o
conflicto planteado en un caso jurdico. Ubicar ese caso en el mbito normativo
de la institucin que corresponda, por ejemplo matrimonio, minora de edad,
declaracin de fallecimiento. Esta capacidad para buscar y encontrar la solucin
ms adecuada para resolver el caso prctico argumentando el porqu de determinada respuesta.
Por ello, recomendamos el nuevo libro de Ada Kemelmajer publicado por Rubinzal Culzoni intitulado La aplicacin del Cdigo Civil y Comercial a las relaciones
y situaciones jurdicas existentes de 208 pginas y como adelanto adjuntamos
la interpretacin del artculo 7 del nuevo cdigo civil y comercial IC 5.
Complementariamente, ponemos a su disposicin el paper de la Dra. Graciela
Medina IC 6 que gentilmente nos ha permitido transcribirlo a continuacin y que
se relaciona con este Mdulo I de la material.

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m1 |contenidos | IC

informacin complementaria 1

Captulo I
Aprendiendo el nuevo Cdigo Civil y Comercial con la Dra. Bernarda
Ocampo. Reinventarse
Personajes:
a) Principales:
.Dra. Bernarda Ocampo: especialista en Derecho Sucesorio.
.El Pasante: alumno estudiante, que es usted.
.El Tutor

Escenarios: Ciudades de Crdoba y de Jess Mara.
Como explicamos, y adelantando su anhelado proyecto personal, seguramente
resuena en sus sentidos, visualiza la colacin de grados y mira con esperanza y
fe el ttulo entre sus manos. Repasa en su memoria y con cario la lista de maestros, entre los que sobresale estelarmente la figura prdiga de la Dra. Ocampo,
quien fue muy generosa en la transmisin y enseanza del Derecho de Familia y
Sucesiones, especialidad que ejerce y que usted quiere profundizar.
Sin retacear valor, acercamiento y solicitud, ya est aceptando el sentido privilegio de ser pasante en el reconocido bufete de la Dra., a la que por sobre todo
respeta como persona y como profesional.
Captulo I: La Dra. Bernarda Ocampo recibe un Regalo
Abril en ciernes, alguna vez robado, con el timbre, el cartero, su estudio y el sol
rodante en la ventana.
Ya el pasado marzo con lo suyo, lluvia sin fin y el ro bravo.
Prestamente entorna la puerta, saludos, cortesa, sonrisas y de la mano del
muchacho se descuelga una pesada encomienda una firma y a disparar curiosidades
- Parece buen comienzo de da

Diputado Bernabey? Debe ser el obsequio pedido.

Felices Pascuas se desearon y el saludo con un gracias.


Sobre la mesa y con olorcito a estreno, reluca el Nuevo Cdigo Civil y Comercial
con el dibujo bajo relieve en su tapa del Congreso de la Nacin Argentina. Tal
contemplacin inspir sus serenos ojos, las manos hoja tras hoja y el pensamiento a zancadas.
Inmediatamente la Dra. Bernarda comenz a dar a conocer la buena nueva entre
sus pares. Tom el telfono y del otro lado Leonardo: -tenemos ya dos ejemplares del cdigo: uno el adquirido con Pgina 12 y ahora, recin llegado, el
nuevo cdigo civil y comercial, majestuoso, soberbio. Sigamos profundizando
su estudio. Material no nos falta.

EDUBP | ABOGACA | derecho de familia y sucesiones - pag.56

La lectura arranc queriendo averiguar el verdadero sentido del nuevo modelo


jurdico de la institucin del matrimonio y porqu tambin se regulan las Uniones
Convivenciales.
Nuevo modelo social y Normativo del Matrimonio
La Dra. coment con su marido un caso que expuso Fernando Atria (2005) en
un Seminario: Una pareja escocesa de recin casados no se pone de acuerdo
acerca del lugar al que irse de vacaciones. Deben y quieren ir juntos pero cada
uno quiere ir a lugares distinto. l quiere ir a Francia, ella a Sudfrica. No hay, sin
embargo, una regla del derecho escocs que especifique donde una pareja de
recin casados debe pasar sus vacaciones. l la demanda y solicita al juez que
falle en su favor imponindole la obligacin de ir a Francia. Qu debe decidir
el juez?
Las obligaciones matrimoniales no se pueden hacer cumplir compulsivamente,
de manera que no hay accin para obligar a veranear en un determinado lugar.
No hay regla del derecho escocs que especifique dnde una pareja de recin
casados debe pasar sus vacaciones. Imaginemos que l quiere ir a Francia, pero
ella quiere ir a Sudfrica. Ellos tienen un conflicto de intereses, porque (imaginemos adicionalmente) ambos tienen que y quieren viajar juntos. Conjeturemos
por ltimo que l la demanda, y solicita a la jueza que falle en su favor imponindole a ella la obligacin de ir a Francia. Qu dir la jueza? Ella probablemente
dir que no existe ninguna regla aplicable, por lo que debe rechazar la demanda
(Atria, Sobre las lagunas, en Atria y otros 2005, p. 17).
Pienso dijo la Dra.- que un juez argentino resolvera de acuerdo al principio
del mantenimiento del ncleo familiar y obligara a la demandada que salga de
vacaciones.
De manera explcita el CCyC evidencia aquella limitacin legal: los legisladores
argentinos no han definido con exactitud el contenido de la relacin matrimonial,
sino que han establecido unas reglas generalsimas y jurdicamente incoercibles.
Recogieron su automvil de la cochera del Teatro y partieron a su casa. La noche
estaba hermosa, una noche dorada de abril, unos bichos de la noche pasaron
por arriba gritando tambin su alegra.

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m1 |contenidos | IC

informacin complementaria 2

Captulo II
Las pensiones compensatorias
En Internet, las noticias inslitas son muy vertiginosas, convulsivas para luego
suprimirse de la mente. No fue as, el rostro del alumno se volvi imperturbable
y sin guardar su natural afliccin, le pregunt a la Dra. si esto podra ocurrir con
el nuevo cdigo civil y comercial. La noticia deca as en Yahoo:
Una britnica podr reclamar dinero a su marido 20 aos despus del divorcio. Una mujer cuyo marido se hizo millonario despus de divorciarse tiene
derecho a presentar una demanda reclamndole dinero, ha dictaminado este
mircoles la Corte Suprema britnica en un caso muy observado que puede
sentar jurisprudencia.
Kathleen Wyatt quiere una compensacin financiera de su marido Dale Vince. Se
casaron en 1981, se separaron a mediados de los aos 1980 y se divorciaron
efectivamente en 1992. Durante su matrimonio, vivieron como hippies nmadas y
tuvieron un hijo, que ahora ya es adulto.
Aunque su demanda de una parte del dinero de su exmarido no se produjo hasta
2011, casi dos dcadas despus del divorcio, los jueces de la Corte Suprema
decidieron que tiene derecho a que sea examinada. Se trata de un dictamen que
anula uno anterior de un tribunal de apelaciones.
Despus de separarse, Dale Vince se convirti en un prspero empresario del
sector de las energas renovables gracias a Ecotricity, una firma cuyo valor supera
los 100 millones de libras (150 millones de dlares, 142 de euros) segn la BBC.
Su exmujer le reclama 1,9 millones de libras (2,7 millones de euros, 2,8 de dlares).
Uno de los jueces de la Corte Suprema dijo que la demanda no constituye un
abuso procesal, aunque consider que el dinero que reclama la mujer es excesivo, el magistrado cree que existen posibilidades reales de que logre algo
comparativamente modesto.
El ex marido dijo que la decisin de los jueces es de locos. Estoy decepcionado por la decisin de la Corte Suprema de no poner fin a este caso ahora
mismo, 30 aos despus de que la relacin acabara, lament en un comunicado. Ambos salimos adelante y creamos nuestras propias familias, dijo. Esta
decisin podra ser un aliciente para gente que mantuvo una breve relacin un
cuarto de siglo atrs, es de locos, sentenci.
El caso ir ahora a una corte de asuntos familiares, que determinar si le concede la compensacin a la mujer, que dice vivir en la pobreza.
Londres se ha convertido en la capital de los divorcios millonarios y es considerada una buena plaza para los cnyuges ms desfavorecidos en este tipo
de procesos. En noviembre, la justicia concedi una indemnizacin rcord de
529 millones de dlares a una estadounidense casada con el gestor de fondos
de pensiones Chris Hohn. Esta indemnizacin superaba la que obtuvo en 2011

EDUBP | ABOGACA | derecho de familia y sucesiones - pag.58

Galina Besharova, la ex esposa del magnate ruso Boris Berezovski, estimada en


unos 330 millones de dlares.
La Dra. que haba quitado horas a sus sueos leyendo el cdigo le contest:

Lo que le pide despus de divorciada Kathleen Wyatt a Dale Vince, aqu


no sera posible porque las pensiones compensatorias caducan a los 6
meses.

Art. 442in fine

Las pensiones compensatorias tanto para el matrimonio como para la unin convivencial, tienen sus diferencias: en la unin convivencial es una renta por tiempo
determinado. No mayor al tiempo de la unin (supletorio, art. 524) y en el matrimonio puede ser, excepcionalmente por tiempo indeterminado.
Tenemos el equivalente al 97 del CC espaol que es el art. 442 del CCyC.
Para estudiar las pensiones compensatorias volvemos a pensar en el nuevo
modelo social y jurdico del matrimonio ya que se configur en materia de divorcio como una facultad sujeta a la libre voluntad de cada uno de los cnyuges.
Ahora el matrimonio es ad nutum. El CCyC reconoce la voluntad de las personas en no seguir vinculados con su cnyuge. Se basa en los principios constitucionales del libre desarrollo de la personalidad, la dignidad y derecho a la
intimidad.
Con respecto a las consecuencias del divorcio y siguiendo se establece el trmino compensacin y no indemnizacin ni tampoco pensin. Limitndose el
legislador a establecer una serie de requisitos dejando librado a la discrecionalidad judicial su determinacin al decir sobre la base de diversas circunstancias,
entre otras.
El modelo de familia ya no est basado en la familia tradicional donde la mujer
se quedaba en casa a cuidar a los nios. El Cdigo presume la autorresponsabilidad de los cnyuges.
Para Ferrer i Riba1, se trata de una institucin hbrida, que tiene funcin asistencial y reparadora, encontrndose esta ltima funcin limitada por el nivel de vida
gozado durante el matrimonio.
Por tanto, el fundamento de esta prestacin compensatoria es la inexactitud en
que el cdigo fije cmo se van a distribuir los roles matrimoniales y en la obligacin de contribuir a las cargas de familia como lo restablece el art. 4443 CCyC
por lo que ambos cnyuges comparten las obligaciones de la intendencia diaria
en el hogar.
Por tanto los cnyuges tienen que ocuparse de la intendencia domstica y contribuir econmicamente al sostenimiento de la familia (art. 443)
Con este modelo, el hecho de quedarse en casa, no es un sacrificio sino uno un
aporte en favor de la familia o sea que es una forma de distribuir internamente las
obligaciones de ambos cnyuges en el ejercicio de su autonoma de la voluntad
sin tener en cuenta el rgimen econmico elegido por ellos.

Docente de la Universidad Pompeu Fabra-Barcelona


EDUBP | ABOGACA | derecho de familia y sucesiones - pag. 59

m1 |contenidos | IC

informacin complementaria 3

Rgimen primario
Ubicado en la SECCIN 3 comienza en el artculo 454 bajo el epgrafe: Disposiciones comunes a todos los regmenes
ARTCULO 454.- Aplicacin. Inderogabilidad. Las disposiciones de esta Seccin
se aplican, cualquiera sea el rgimen matrimonial, y excepto que se disponga
otra cosa en las normas referentes a un rgimen especfico.
Son inderogables por convencin de los cnyuges, anterior o posterior al matrimonio, excepto disposicin expresa en contrario.
LIBRO SEGUNDO - RELACIONES DE FAMILIA - TTULO II - Rgimen patrimonial
del matrimonio
ARTS. 455 460
ARTCULO 455.- Deber de contribucin. Los cnyuges deben contribuir a su
propio sostenimiento, el del hogar y el de los hijos comunes, en proporcin a
sus recursos.
Esta obligacin se extiende a las necesidades de los hijos menores de edad, con
capacidad restringida, o con discapacidad de uno de los cnyuges que conviven
con ellos.
El cnyuge que no da cumplimiento a esta obligacin puede ser demandado
judicialmente por el otro para que lo haga, debindose considerar que el trabajo
en el hogar es computable como contribucin a las cargas.
ARTCULO 456.- Actos que requieren asentimiento. Ninguno de los cnyuges
puede, sin el asentimiento del otro, disponer de los derechos sobre la vivienda
familiar, ni de los muebles indispensables de sta, ni transportarlos fuera de
ella. El que no ha dado su asentimiento puede demandar la nulidad del acto o
la restitucin de los muebles dentro del plazo de caducidad de seis meses de
haberlo conocido, pero no ms all de seis meses de la extincin del rgimen
matrimonial.
La vivienda familiar no puede ser ejecutada por deudas contradas despus de
la celebracin del matrimonio, excepto que lo hayan sido por ambos cnyuges
conjuntamente o por uno de ellos con el asentimiento del otro
ARTCULO 457.- Requisitos del asentimiento. En todos los casos en que se
requiere el asentimiento del cnyuge para el otorgamiento de un acto jurdico,
aqul debe versar sobre el acto en s y sus elementos constitutivos.
ARTCULO 458.- Autorizacin judicial. Uno de los cnyuges puede ser autorizado judicialmente a otorgar un acto que requiera el asentimiento del otro, si
ste est ausente, es persona incapaz, est transitoriamente impedido de expresar su voluntad, o si su negativa no est justificada por el inters de la familia. El
acto otorgado con autorizacin judicial es oponible al cnyuge sin cuyo asentimiento se lo otorg, pero de l no deriva ninguna obligacin personal a su cargo.

EDUBP | ABOGACA | derecho de familia y sucesiones - pag.60

ARTCULO 459.- Mandato entre cnyuges. Uno de los cnyuges puede dar
poder al otro para representarlo en el ejercicio de las facultades que el rgimen
matrimonial le atribuye, pero no para darse a s mismo el asentimiento en los
casos en que se aplica el artculo 456. La facultad de revocar el poder no puede
ser objeto de limitaciones.
Excepto convencin en contrario, el apoderado no est obligado a rendir cuentas de los frutos y rentas percibidos.
ARTCULO 460.- Ausencia o impedimento. Si uno de los cnyuges est ausente
o impedido transitoriamente de expresar su voluntad, el otro puede ser judicialmente autorizado para representarlo, sea de modo general o para ciertos actos
en particular, en el ejercicio de las facultades resultantes del rgimen matrimonial, en la extensin fijada por el juez. A falta de mandato expreso o de autorizacin judicial, a los actos otorgados por uno en representacin del otro se les
aplican las normas del mandato tcito o de la gestin de negocios, segn sea
el caso.
ARTS. 461 464
ARTCULO 461.- Responsabilidad solidaria. Los cnyuges responden solidariamente por las obligaciones contradas por uno de ellos para solventar las necesidades ordinarias del hogar o el sostenimiento y la educacin de los hijos de
conformidad con lo dispuesto en el artculo 455.
Fuera de esos casos, y excepto disposicin en contrario del rgimen matrimonial, ninguno de los cnyuges responde por las obligaciones del otro.
ARTCULO 462.- Cosas muebles no registrables. Los actos de administracin
y disposicin a ttulo oneroso de cosas muebles no registrables cuya tenencia
ejerce individualmente uno de los cnyuges, celebrados por ste con terceros
de buena fe, son vlidos, excepto que se trate de los muebles indispensables del
hogar o de los objetos destinados al uso personal del otro cnyuge o al ejercicio
de su trabajo o profesin.
En tales casos, el otro cnyuge puede demandar la nulidad dentro del plazo de
caducidad de seis meses de haber conocido el acto y no ms all de seis meses
de la extincin del rgimen matrimonial.

EDUBP | ABOGACA | derecho de familia y sucesiones - pag. 61

m1 |contenidos | IC

informacin complementaria 4

ARTICULO 439.- Convenio regulador. Contenido. El convenio regulador debe


contener las cuestiones relativas a la atribucin de la vivienda, la distribucin de
los bienes, y las eventuales compensaciones econmicas entre los cnyuges;
al ejercicio de la responsabilidad parental, en especial, la prestacin alimentaria; todo siempre que se den los presupuestos fcticos contemplados en esta
Seccin, en consonancia con lo establecido en este Ttulo y en el Ttulo VII de
este Libro. Lo dispuesto en el prrafo anterior no impide que se propongan otras
cuestiones de inters de los cnyuges.
ARTICULO 440.- Eficacia y modificacin del convenio regulador. El juez puede
exigir que el obligado otorgue garantas reales o personales como requisito para
la aprobacin del convenio.
El convenio homologado o la decisin judicial pueden ser revisados si la situacin se ha modificado sustancialmente

m1 |contenidos | IC

informacin complementaria 5

El artculo 7 del cdigo civil y comercial y los expedientes en trmite en los


que no existe sentencia firme.
Ada Kemelmajer de Carlucci
El 15 de abril de 2015, la Cmara Civil y Comercial de la ciudad de Trelew
se reuni en pleno y de oficio, dict el acuerdo 194 del cual resulta que Una
vez dictada la sentenciade grado en una causabajo el rgimen de los Cdigos
Civil y de Comercio hoy vigentes, en las sucesivas instancias judiciales habr de
revisarse la sentencia de grado a la luz de los mismos ordenamientos bajo cuyo
amparo ella se dict.
Me propongo analizar crticamente el contenido, sin ingresar en las facultades que puede o no tener la Cmara de esa provincia para autoconvocarse a
plenario, sin un caso en el que alguna cuestin haya sido sometida a decisin.
Para facilitar la comprensin de mi posicin, contrapongo mis argumentos a los del tribunal en el mismo orden expuesto en el documento que analizo.
1. El tribunal intenta justificar la convocatoria en dos razones: (a) no afectar derechos amparados por garantas constitucionales; (b) evitar que la entrada
en vigencia de la nueva norma trastorne el funcionamiento del sistema de administracin de justicia y el ejercicio de la abogaca, por lo que corresponde
establecer pautas claras y uniformes.
Ninguna de las dos argumentaciones es correcta. En efecto:
a) El art. 7 del nuevo cdigo es copia del art. 3 del cdigo civil, segn
texto incorporado por la ley 17711 en 1968. Desde hace ms de treinta y cinco
aos, ese artculo ha regido sin que decisiones judiciales argentinas hayan
declarado su inconstitucionalidad.
EDUBP | ABOGACA | derecho de familia y sucesiones - pag.62

b) A lo largo de estos aos, las discrepancias a las cuales el art. 3 ha


dado lugar han sido resueltas por la jurisprudencia sobre la base de situaciones
concretas, nunca en abstracto y, mucho menos, teniendo en consideracin el
estadio procesal en el que el expediente se encuentra (primera o ulterior instancia).
2. El punto de partida del razonamiento del acuerdo es correcto cuando
dice: La nueva ley rige para los hechos que estnin fierio en su curso de desarrollo al tiempo de su sancin y no para las consecuencias de los hechos pasados, que quedaron sujetos a la ley anterior, pues juega all la nocin de consumo
jurdico. Tambin son correctas las citas de los maestros Borda, Morello, Lpez
y Moisset de Espans. En efecto, el artculo 7, al igual que el art. 3 de la ley 17711
establece: (a) la regla de la aplicacin inmediata del nuevo ordenamiento; (b) La
barrera a la aplicacin retroactiva..
3. Los errores surgen al pretender establecer pautas claras y uniformes y afirmar que: (a) Revisar sentencias dictadas en la instancia de grado
con los Cdigos de Vlez Sarsfield y Acevedo antes del 1 de agosto del ao en
curso, luego de ese hito temporal al conjuro del nuevo ordenamiento, constituira
lgicamente un despropsito y constitucionalmente un atentado contra derechos individuales amparados por garantas constitucionales como el derecho de
defensa en juicio y resguardo del debido proceso legal ; (b) Una vez dictada
la sentencia de grado en una causa bajo el rgimen de los Cdigos de Vlez
Sarsfield y Acevedo, se produce una consolidacin jurdica de la causa o un
consumo jurdico, que lleva aparejada la consecuencia de que en las sucesivas
instancias judiciales habr de revisarse la sentencia de grado a la luz del mismo
ordenamiento bajo cuyo amparo ella se dict.
En mi opinin, ambas afirmaciones son incorrectas porque:
(A) El alegado derecho de defensa juega poco y nada. Las llamadas
normas de transicin o de derecho transitorio no son de derecho material; son
una especie de tercera norma de carcter formal a intercalar entre las de dos
momentos diferentes. A travs de esa norma formal, el juez aplica la ley que
corresponde, aunque nadie se lo solicite, pues se trata de una cuestin de derecho (iuria novit curia), todo lo cual no impide que invite a las partes, si lo estima
conveniente, a argumentar sobre cul es la ley aplicable, si se trata de una cuestin dudosa1.
(B) El acuerdo de la Cmara de Trelew implica, en contra de lo dispuesto
por el art. 7 que: (i) el cdigo civil y comercial no se aplique a los expedientes
que se encuentran en las instancias superiores al momento de entrada en vigencia del nuevo cdigo, postergando la aplicacin inmediata sin bases legales; (ii)
consagrar la regla de la aplicacin diferida del cdigo civil despus de su derogacin si el expediente se encuentra en una instancia ulterior.
4. La nocin de consumo que subyace en el art. 7 fue tomada por Borda
de la obra de Roubier, quien distingue entre leyes que gobiernan la constitucin
y la extincin de una situacin jurdica, y leyes que gobiernan el contenido y las
consecuencias. Cada fase se rige por la ley vigente al momento de esa etapa;
el consumo o el agotamiento debe analizarse segn cada una de esas etapas2,
1
CSN, 3/10/2002, JA 2003-I-766, con nota aprobatoria del voto minoritario
de HRCULES, Accin de amparo y nuevas normas dictadas durante el curso del
proceso. Ciertamente, en el caso, el argumento parece insuficiente, pues el solo
hecho de llegar a la Corte Suprema implica que el expediente ha tenido un tiempo de
duracin ms que considerable.
2
ROUBIER, Paul, Le droit transitoire (Conflits des lois dans le temps) 2 ed.,
EDUBP | ABOGACA | derecho de familia y sucesiones - pag. 63

en concreto, para cada tipo de situaciones, siendo imposible una formulacin en


abstracto, para todo tipo de cuestiones.
5. El hecho de que se haya dictado una sentencia que no se encuentra
firme no tiene influencia sobre cul es la ley aplicable. Vanse los siguientes
ejemplos:
a) Si en el perodo que va entre el dictado de la sentencia de primera
instancia y la de la cmara se dictara una ley ms favorable para el consumidor,
el tribunal de apelaciones debera aplicarla a todas aquellas consecuencias no
agotadas y que hayan operado mientras el expediente estuvo en la Cmara.
b) Si la Cmara revisa una sentencia relativa a un accidente de trnsito,
aplica la ley vigente al momento de ese accidente; en agosto de 2015 revisar
conforme el artculo 1113 del CC, no porque as resolvi el juez de primera instancia, sino porque la ley que corresponde aplicar es la vigente al momento que
la relacin jurdica naci (o sea, el del accidente). En cambio, si la apelacin
versara sobre consecuencias no agotadas de esas relaciones, o lo que atae a la
extincin de esa relacin (por ej., una ley que regula la tasa de inters posterior al
dictado de la sentencia de primera instancia), debe aplicar esa ley a los perodos
no consumidos; ms an, debera aplicarla tambin a los consumidos si la ley
ha establecido su carcter retroactivo y no se vulneraran derechos adquiridos.
c) Para que haya divorcio se requiere sentencia (arts. 213.3 del CC y
435 inc. c del CCyC); se trata de una sentencia constitutiva, sin perjuicio de que
algunos efectos se retrotraigan a un momento anterior. Por lo tanto, mientras no
haya sentencia firme, no hay divorcio, lo que implica, contrariamente a lo que
sostiene este acuerdo, que despus del 1/8/2015, si el expediente que declara
el divorcio contencioso se encuentra en Cmara porque la sentencia de primera
instancia fue apelada, el tribunal de apelaciones no puede ni debe revisar esta
decisin a la luz del Cdigo civil, porque est extinguiendo una relacin, y la ley
que rige al momento de la extincin (el cdigo civil y comercial) ha eliminado el
divorcio contencioso. Debe pues, declarar el divorcio, pero sin calificacin de
inocencia o culpabilidad.
Esta es la doctrina que subyace en la sentencia de la Corte Suprema de
Justicia de la Nacin del 28-4-19923 que confirm la de la cmara de apelaciones
que haba rechazado el pedido de alimentos del hijo extramatrimonial contra los
herederos del padre, pues a la poca en que el superior deba pronunciarse se
haba derogado el antiguo art. 331 del CC norma que haba sido el fundamento
de la sentencia de primera instancia que haba fijado alimentos provisorios.
6. En definitiva, la nocin de consumo jurdico no se vincula a la existencia de una sentencia que no se encuentra firme y, por lo tanto, las causas que se
encuentran en apelacin o en ulterior instancia deben ser resueltas interpretando
rectamente el art. 7, que en nada modifica el art. 3 segn texto de la 17711,
excepto en lo que hace a las nuevas leyes supletorias ms favorables para el
consumidor.
Paris, ed. Dalloz et Sirey, 1960, n 42 pg. 198 y n 68 pg. 334. En este caso, ejemplifica con las causales de extincin del derecho de usufructo.
3
Fallos 315-850; comentado por MOLINA, Mariel, La jurisprudencia de la
Corte Federal frente al derecho alimentario en las relaciones familiares, en HERRERA, M., KEMELMAJER DE CARLUCCI, A y LLOVERAS, N. (Directoras), Mximos
precedentes de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, Derecho de familia, Bs.
As., ed. La Ley, 2014, t. I, pg.1376.
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m1 |contenidos | IC

informacin complementaria 6

LAS GRANDES REFORMAS AL DERECHO DE FAMILIA EN EL PROYECTO


DE CODIGO CIVIL Y COMERCIAL 2012
Graciela Medina
SUMARIO: 1. Introduccin. 2. El mtodo. El valor de las partes generales. 3. La
necesidad de la reforma integral y orgnica del derecho de familia. 3.1. Desactualizacin del derecho de familia con respecto a la realidad. 3.2. Necesidad de
adecuacin al plexo constitucional. 3.3. Desarmona legislativa provocada por
las reformas parciales. 3.4 Carencia de cualquier reforma integral del rgimen
patrimonial del matrimonio. 4. La filosofa del proyecto. 4.1. Respeto por la autonoma de la voluntad en la determinacin de las relaciones personales y patrimoniales. 4.2. Imperatividad de las normas de derecho de familia relativas a la
responsabilidad parental. 4.3. Capacidad progresiva. 4.4. Respeto y regulacin
de los diferentes modelos de familia y neutralidad de las soluciones. 5. Las crticas al sistema. El porcentaje de rechazos. Las encuestas. 6. Los cambios ms
importantes. 7. El cambio en las denominaciones. 8. La disminucin explicita de
los deberes del matrimonio. 9. El divorcio incausado. 10. Las compensaciones
econmicas. 11. La unin convivencial. a) Confiere legitimacin. b) Genera incapacidad. c) En la filiacin. d) Derecho Procesal. e) en las relaciones contractuales. f) Frente a los hechos ilcitos. g) Con relacin a los derechos reales. h) En
el derecho de sucesiones. i) En orden a la prescripcin la convivencia suspende
su curso mientras subsista. (Art. 2543). j) Con respecto al derecho internacional
privado 12. El parentesco por afinidad. 13. La filiacin por voluntad procreacional
y la gestacin por sustitucin. 14. El rgimen patrimonial del matrimonio. a) La
posibilidad de optar entre el rgimen de comunidad de bienes y el de separacin
de bienes. b) El establecimiento de un rgimen primario bajo el ttulo disposiciones comunes a todos los regmenes. c) La inoponibilidad de los actos realizados
en fraude de los cnyuges durante la vigencia de la sociedad conyugal. d) Detallada regulacin de los bienes propios y gananciales tratando de dar respuesta
legal a todas las cuestiones que durante aos preocuparon a la jurisprudencia.
e) Se presume el carcter ganancial de los bienes. f) Deudas de los cnyuges. g)
Administracin de los bienes gananciales. h) Administracin de los bienes adquiridos conjuntamente. i) Extincin de la comunidad. j) Momento de la extincin.
k) Indivisin postcomunitaria. l) Atribucin preferencial. 15. La adopcin. 16. El
proceso de familia. a) Principios generales. b) Acciones del estado de familia. c)
Competencia. 17. Conclusin
1. Introduccin
El proyecto del Cdigo Civil y Comercial redactado por la comisin designada
por Decreto del Poder Ejecutivo N211 del 23 febrero del 2011 contiene profundas
modificaciones al derecho de familia. En este artculo nos proponemos sealar
cual fue el mtodo utilizado, justificar la necesidad de una reforma integral al
derecho de familia, analizar cual es la filosofa del proyecto y describir brevemente los cambios mas importantes.
2. El mtodo. El valor de las partes generales
El derecho de familia se incorpora al Cdigo Civil y Comercial en el Libro Segundo
al que se denomina Relaciones de Familia.
El libro Segundo de las Relaciones de Familia est dividido en VIII Ttulos, que
son: Ttulo I Matrimonio, Ttulo II Rgimen Patrimonial del Matrimonio, Ttulo III

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Uniones Convivenciales, Ttulo IV parentesco, Titulo V Filiacin, Ttulo VI Adopcin, Ttulo VII Responsabilidad Parental, Ttulo VIII Procesos de familia.
Cada uno de estos ttulos tiene una parte general en su inicio y en algunos casos
hay dos partes generales en cada ttulo, como en el caso del Rgimen Patrimonial del Matrimonio, que contiene disposiciones generales en el captulo primero
relativo a la posibilidad de pactar el rgimen patrimonial y en el segundo, referidas al rgimen de comunidad.
El dictado de partes generales en cada institucin, que fue la tcnica utilizada
en el Proyecto de 1998, tiene como objeto establecer conceptos normativos y
sealar los principios generales a los que se debe acudir en caso de duda en la
aplicacin de la norma.
Resulta muy importante el establecimiento de una parte general en cada una
de las instituciones porque ella determina los principios y las finalidades de la
institucin, que son pilares imprescindibles a la hora de la interpretacin y de
llenar las lagunas del ordenamiento positivo1.
Los principios generales de cada uno de los ttulos que componen el Libro dedicado a las Relaciones de Familia cumplen dos funciones, como fuente y como
elemento de interpretacin de la ley.
Los principios generales del Derecho de Familia en general y de la institucin en
particular funcionan como fuente en cuanto se recurre a ellos para resolver las
cuestiones que no tienen solucin en la ley o las costumbres.
Fijan tambin un lmite a su arbitrio, garantizando que la decisin no est en
desacuerdo con el espritu del ordenamiento jurdico.
Cabe sealar que los principios generales por su alto grado de abstraccin no
pueden suministrar la solucin exacta del caso, pero sirven para orientar la actividad creadora del juez, cuando exista una laguna del derecho positivo.
Por otra parte como elemento de interpretacin de la ley los principios generales
sirven para:
a. solucionar las posibles contradicciones entre las disposiciones positivas concretas.
b. el principio general inspirador de una disposicin que ofreciere dudas da la
clave para su interpretacin.
3. La necesidad de la reforma integral y orgnica del derecho de familia.
El derecho de familia requiere de una forma integral y orgnica por cuatro razones fundamentales. En primer lugar porque ha quedado desactualizado con
respecto a los cambios sociales que se han operado en la sociedad; en segundo
lugar porque hay que adecuarlo a la Constitucin de 1994, que es posterior a
muchas de las normas bsicas; en tercer lugar porque las reformas parciales
introducidas fundamentalmente por la ley de divorcio vincular 23515, la ley de
matrimonio igualitario 26.618, la ley de mayora de edad, la ley de salud mental y
la ley de gnero han producido desarmonas sistmicas y desajustes legislativos
1
En orden a valorar la funcin que cumple la parte general hay que tener en
cuenta que el artculo 2 deL proyecto establece que La ley debe ser interpretada
teniendo en cuenta sus palabras, sus finalidades, las leyes anlogas, las disposiciones que surgen de los tratados sobre derechos humanos, los principios y los valores
jurdicos, de modo coherente con todo el ordenamiento.
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que generan problemas que son respondidos por una jurisprudencia contradictoria lo que produce inseguridad jurdica, en cuarto lugar porque el rgimen
patrimonial del matrimonio nunca ha sido integralmente reformado y ha quedado
completamente inarmnico.
Vamos a tratar de explicar las cuestionas que fundamentan la necesidad del
cambio.
3.1. Desactualizacin del derecho de familia con respecto a la realidad.
La familia es una institucin dinmica y evolutiva y el derecho que la regula debe
atender a la realidad que se presenta y dar encuadre a las situaciones actuales.
En este sentido el derecho de familia argentino esta desactualizado y no constituye una herramienta eficaz para dar respuesta a los problemas que las familias
tienen, ni para proveer un marco regulatorio a las formas como ellas se presentan.
Es imprescindible que se aggiorne y que se regulen instituciones y situaciones
silenciadas.
Bastan dos ejemplos para demostrar la necesidad de una reforma integral. El
cdigo no contempla las tcnicas de fecundacin asistida y silencia todo tipo
de respuesta sobre la filiacin que se origina a partir de estas prcticas absolutamente extendidas en la sociedad Argentina, que cuenta con especialistas y
clnicas que son reconocidas mundialmente por su experticia.
Mientras los Tribunales deciden a lo largo y a lo ancho del pas quien debe asumir
el costo de su realizacin y se discute si se encuentran incluidas en el PMO, el
ordenamiento iusprivatista, nada dice sobre las relaciones de paternidad que se
producen con su utilizacin, la falta de respuesta a cuestiones tan trascendentes
como lo son la indeterminacin de la paternidad y de la maternidad cuando se
utilizan tcnicas de concepcin medicamente asistida es un claro indicativo de la
necesidad de la reforma que debe dar solucin a esta realidad familiar que no se
contempla ni en el Cdigo Civil, ni en leyes complementarias, y que origin que
en el Proyecto se regule la filiacin por voluntad procreacional.
El segundo ejemplo de la desactualizacin normativa viene dado por la carencia
de cualquier tipo de regulacin de la familia recompuesta o ensamblada, que
nace, a partir de los segundos matrimonios de los cnyuges. Despus de ms de
casi un cuarto de siglo de vigencia de la ley de divorcio vincular, cientos de miles
de familias se han constituido a raz de las segundas nupcias de los divorciados
sin que el derecho contemple esta situacin, ni de respuestas a sus dificultades
especficas.
Esta evolucin social familiar, a la que podemos agregar la de las familias surgidas de las uniones de hecho, fuera de toda norma jurdica justifica una reforma
integral del derecho de familia.
3.2. Necesidad de adecuacin al plexo constitucional
La mayora de las instituciones del Derecho de Familia han sido reguladas con
anterioridad a la vigencia de la Constitucin del ao 1994 que incorpora a su
texto los tratados constitucionales vigentes hasta ese momento, por ende las
disposiciones constitucionales y supraconstitucionales de los tratados de los
EDUBP | ABOGACA | derecho de familia y sucesiones - pag. 67

derechos humanos deben ser incorporadas al Cdigo para hacer que ste sea
congruente con ellas y evitar que los jueces deban dictar la inconstitucionalidad
de las normas civiles desajustadas al derecho constitucional, como ocurre por
ejemplo con la negativa de la legitimacin de la concubina para reclamar el dao
moral ante la muerte de su conviviente, para citar uno de los mltiples casos que
se dan en los Tribunales.
3.3. Desarmona legislativa provocada por las reformas parciales.
Mltiples fueron las reformas parciales que sufri el derecho de familia directa
o indirectamente desde la sancin del Cdigo Civil hasta nuestros das. Entre
las realizadas en el siglo XXI cabe mencionar la ley N 26.061 de Proteccin
Integral de Nios, Nias y Adolescente, la ley N 26.485 de Proteccin Integral a
las Mujeres que completa la poltica antidiscriminatoria respecto de las mujeres
y tiende a su tutela efectiva frente a las distintas formas de violencia a que estas
se encuentran sometidas en la sociedad contempornea, la ley N 26.579 que
determina la mayora de edad a los 18 aos, la ley N 26618 .que permite el
matrimonio entre personas de igual sexo con iguales efectos que el matrimonio
entre personas de diferente sexo, la ley N 26.743 de Identidad de Gnero y la
ley N 26.742 de Muerte Digna.
Estas leyes contemplan reformas en instituciones que no estn pensadas para
ellas, y generan mltiples incongruencias que requieren que el intrprete continuamente acuda a ficciones o declaraciones de inconstitucionalidad para vencer
las desarmonas.
Para mostrar algunas de las contradicciones bstenos con recordar las suscitadas por la ley 26618 que establece que no deben existir desigualdades entre los
matrimonios homosexuales y heterosexuales sin embargo como la ley de matrimonio entre personas de igual sexo se ha insertado en un sistema en el que las
nupcias estaban pensadas para las parejas heterosexuales existen divergencias,
como por ejemplo las diferencias en las presunciones de paternidad matrimonial
que no pueden aplicarse en forma idntica a las parejas de lesbianas y a las
parejas heterosexuales, porque no se puede aplicar a una relacin lsbica la
presuncin de paternidad del marido de la madre, ya que no hay ningn padre.
En definitiva la falta de determinacin clara de los lazos filiatorios que tiene el
hijo biolgico de uno de los cnyuges homosexuales, nacido durante el matrimonio, con el otro cnyuge, y la diferente regulacin del nombre de familia establecido solo para los matrimonios homosexuales y no para los heterosexuales,
con mas las distintas formas con que ambas uniones deben pagar el impuesto
a las ganancias y a bienes personales acredita la necesidad de una regulacin
integral del derecho de familia que regulara los matrimonios del mismo sexo
en todas sus instituciones o que cambiara sus instituciones a la realidad de un
matrimonio sin diversidad sexual.
En definitiva cada una de las leyes que antes mencionamos producen desarmonas al introducirse en un sistema que haba sido construido con otra realidad,
ello justifica un cambio que armonice las nuevas soluciones en forma integral.
3.4 Carencia de cualquier reforma integral del rgimen patrimonial del matrimonio.
Advertimos que a diferencia de los regimenes de patria potestad y de divorcio
que fueron ntegramente modificados por distintas leyes, el rgimen de bienes
del matrimonio del cdigo originario nunca fue integralmente cambiado, sino
EDUBP | ABOGACA | derecho de familia y sucesiones - pag.68

que sufri cambios parciales, que se fueron superponiendo con el correr de los
aos.
Como resultado de las reformas parciales que sufri a lo largo de 140 aos,
el rgimen patrimonial del matrimonio se presenta confuso, a tal punto que ni
siquiera se sabe bien cual era su denominacin. Por otra parte las normas que
lo reglan estn dispersas en leyes ajenas al cdigo, y se duda de la vigencia de
muchas de las disposiciones.
El sistema es incompleto y dificultoso ya que no existen disposiciones claras ni
con respecto al rgimen de deudas entre los cnyuges al momento de la disolucin del matrimonio, ni a con referencia a las normas a aplicar a la indivisin
postcomunitaria, ni al sistema de las recompensas. Las soluciones se estructuran de acuerdo a una jurisprudencia que se consolida muy lentamente, con
las consiguientes inseguridades jurdicas, producida por las divergencias en las
diferentes jurisdicciones.
En el ao 2012 el rgimen de bienes en el matrimonio tiene las siguientes caractersticas:
a) Esta contemplado en un capitulo que se titula Sociedad conyugal, con lo
cual lo primero que corresponda hacer era explicar que no se trataba de una
sociedad.
b) Regula la dote de la mujer, siendo que la mujer casada carece de dote
alguna, por ende hay que darle a la denominacin dote un significado diferente
e interpretar que toda alusin a dote equivale a bienes propios de la mujer.
c) No existen normas claras sobre indivisin post comunitaria.
d) El sistema de recompensas es confuso lo que genera mltiples inconvenientes en un pas signado por la inestabilidad econmica y con grandes crisis inflacionarias.
e) No hay disposiciones que aclaren cual era el carcter de las cras de ganado
en una Repblica de caracterstica ganadera2.
f) Las disposiciones sobre la propiedad intelectual son insuficientes, no hay
regulacin alguna sobre las marcas, ni sobre las patentes, en un mundo signado
por los avances tecnolgicos3.
g) Hay discordancias de criterios sobre la existencia de bienes gananciales de
carcter dual lo que genera inseguridades en la administracin y disposicin
en bienes adquiridos con dinero propio y ganancial4.
2
ARIAS, David M., Carcter de las cras de ganado que sustituyen a los animales que forman el plantel propio. JA, 1990-II-687; GREGORINI CLUSELLAS, Eduardo L. y GREGORINI, Leonardo Rafael, El ganado en el rgimen patrimonial del
matrimonio, en La Ley, 1993-A, 967.
3
GUASTAVINO, Elas P., Los derechos intelectuales y la comunidad de bienes
del matrimonio. ED, 21-430; MEDINA, Graciela, Derecho de autor y rgimen patrimonial del matrimonio. La Ley, 1998-E, 1022; MAZZINGHI (h.), Jorge Adolfo, La calificacin de los bienes de los cnyuges y el ejercicio de un pacto de retroventa. La Ley,
1984-A, 182; Sociedad Conyugal. Origen del dinero. Obra literaria. Autora. Producido
ganancial. Consulta notarial en Revista del Notariado, N 814. Ao 1988.
4
ALLENDE, Alberto G., El bien de naturaleza mixta en la sociedad conyugal (importancia para el derecho Notarial de su calificacin). ED, 28-885; ALLENDE,
Alberto G., Concurrencia de aportes propios y gananciales adquisitivos de dominio.
EDUBP | ABOGACA | derecho de familia y sucesiones - pag. 69

h) No se encuentra aclarado si para disponer de las acciones nominativas y las


participaciones se requiere el asentimiento conyugal, cuando el 90 % del capital
se encuentra en sociedades de familiai) Se duda si a las acciones de fraude entre cnyuges se les aplicaba las normas
de fraude entre los acreedores.
j) No se sabe claramente cuales son las normas que regulan las deudas entre los
cnyuges al momento de la disolucin de la sociedad conyugal
En definitiva si bien la labor de la jurisprudencia clarifica la cuestin, lo cierto
es que se requiere una adecuacin del rgimen de bienes entre los cnyuges
coherente con el sistema patrimonial imperante y con la situacin de la mujer,
protegida por mltiples convenciones internacionales que hacen insostenible
referencias a la dote de la mujer casada
4. La filosofa del proyecto
Por las consideraciones antes enumeradas creemos que una reforma integral
y armnica del derecho de familia es imprescindible. Lo que se discute en la
comunidad son las caractersticas puntuales de las reformas adoptadas por la
Comisin de Reformas designada por Decreto Presidencial que en definitiva responden a la eleccin de una poltica legislativa que responde a una determinada
filosofa. En este sentido cabe enumerar cuales son las bases filosficas de las
reforma.
La filosofa del proyecto se caracteriza por:
4.1. Respeto por la autonoma de la voluntad en la determinacin de las
relaciones personales y patrimoniales, con una consiguiente disminucin de
las pautas imperativas que siempre caracterizaron al derecho de familia. De all
la aceptacin de: la voluntad procreacional, la posibilidad limitada de eleccin
del rgimen patrimonial matrimonial, de la autorregulacin de las uniones convivenciales, la delegacin de la Responsabilidad parental y de la gestacin por
otro.
La autonoma privada o capacidad de autorregulacin se ve notoriamente
ampliada en el proyecto, a tal punto que en el derecho de familia ya no cabe
afirmar que la imperatividad es la regla y autonoma privada la excepcin.
Revista del Notariado N 834. Ao 1993; ALLENDE, Luis Mara, Los llamados bienes
mixtos en la sociedad conyugal. Revista del Notariado N 806 Ao 1986; CACCIARDI,
Norberto; CATUREGLI, Susana; GOLDFARB, Marta; NOSTRO DE SEGHETTI, Nilda;
PELOSI, Horacio; SEGHETTI, Roberto y SLIMOVICH de BURSTEIN, Rita, Problemtica
de los llamados bienes mixtos en el rgimen patrimonial matrimonial. Anlisis del
Plenario Sanz. Revista del Notariado N 834, Ao 1993; CAPPARELLI, Julio Csar,
Trascendencia de un reciente plenario sobre calificacin de bienes del matrimonio.
Revista del Notariado N 830, Ao 1992; CERRA, Silvina, Calificacin y prueba de los
bienes. Aplicacin a un supuesto especial: adquisicin de un inmueble mediante el
empleo de fondos de carcter propio y ganancias, RDF, 2010-I, 50; FERRARI Ceretti,
Francisco, Bienes en parte propios y en parte gananciales en el patrimonio de la
sociedad conyugal. Revista del Notariado N 833 Ao 1993; LABAYRU, Jos Mara,
Puede ser un bien propio y ganancial a la vez? Revista del Notariado N 834. Ao
1993; MNDEZ COSTA, Mara Josefa, Condominio y cosas gananciales indivisas: un
aspecto de la cuestin. La Ley, 1990-B, 322.

EDUBP | ABOGACA | derecho de familia y sucesiones - pag.70

En numerosos supuestos conflictivos el sistema proyectado reclama ante todo


un acuerdo entre los interesados, como por ejemplo para acceder al divorcio se
requiere obligatoriamente presentar un convenio regulador de los intereses familiares, y para regular la unin convivencial se prefieren la celebracin de pactos
de convivencia (Arts. 513,514 y515).
4.2. Imperatividad de las normas de derecho de familia relativas a la responsabilidad parental
La ampliacin de la capacidad autonormativa a la que hiciramos referencia en
el apartado anterior se da fundamentalmente en las relaciones de los convivientes y los cnyuges entre si.
En principio el proyecto permite que los cnyuges puedan configurar el contenido de su matrimonio. Ello as establece un reducido nmero de deberes y
derechos obligatorios, y permite que los contrayentes fijen las restantes pautas
que regularan su matrimonio.
En las uniones convivenciales ocurre una situacin similar, ya que los convivientes tienen un amplsimo poder para autoregular sus deberes y derechos tanto
personales como patrimoniales mediante los pactos de convivencia los que se
encuentran limitados solo por la imposibilidad de no ser contrarios al orden
pblico, ni al principio de igualdad de los convivientes, ni afectar los derechos
fundamentales de cualquiera de los integrantes de la unin convivencial.
Por el contrario el rgimen propuesto no da igual capacidad de libertad a la
autonoma de la voluntad en orden a la responsabilidad parental, ni a las normas
relativas a la filiacin, en estos supuestos los padres no pueden decidir cuales
son los deberes con respecto a sus hijos en contra de las normas legales ni por
debajo de ellas.
En definitiva en el sistema proyectado la mayor parte de las disposiciones legales con respecto a los hijos y a las personas con discapacidad se caracterizan
por ser normas de carcter imperativo.
4.3. Capacidad progresiva
Otra de los principios que ha recogido el proyecto es el de la capacidad progresiva de las personas que se ve plasmado fundamentalmente en las normas del
Derecho de Familia.
El sistema actual del Cdigo Civil relativo a la capacidad es perfectamente vlido
para la capacidad patrimonial, esto es, para determinar la aptitud del sujeto para
celebrar actos jurdicos y en particular contratos. Es un sistema que funciona a
la perfeccin (o casi) para dotar de seguridad a las partes de que quienes estn
contratando pueden hacerlo. Pero este sistema entra en crisis cuando se trata de
determinar la capacidad del sujeto para el otorgamiento de otro tipo de actos, en
particular los de disposicin de su propio cuerpo y de sus derechos personalsimos. Al menos con relacin a estos actos, es por ello que el sistema proyectado
recepta una capacidad progresiva o competencia cuya determinacin puede
hacerse en funcin de fraccionamientos o en funcin del discernimiento de cada
sujeto individual.
En este sentido el proyecto otorga una capacidad diferenciada a los nios que a
los adolescentes, dndoles a stos mayor autonoma en orden a las decisiones
personales e inclusive otorgndole capacidad jurdica plena en algunos supuesEDUBP | ABOGACA | derecho de familia y sucesiones - pag. 71

tos como por ejemplo en la adopcin los adolescentes pueden iniciar una accin
autnoma para conocer sus orgenes.
Por otra parte en el sistema propuesto se propugna reiteradamente el derecho
del nio, nia o adolescente a ser odo y a que su opinin sea tenida en cuenta
segn su edad y grado de madurez.
4.4. Respeto y regulacin de los diferentes modelos de familia y neutralidad
de las soluciones.
Una de las pautas bsicas en la elaboracin del nuevo derecho de familia ha sido
el respeto por todas las formas de familia. Por ello se ha elaborado un sistema
lo suficientemente neutro para acoger a los opuestos modelos familiares que
conviven en la sociedad del siglo XXI, como lo son la familia nuclear, la familia
monoparental, la familia ensamblada o recompuesta, la familia homosexual, la
familia matrimonial y la familia extramatrimonial.
5. Las crticas al sistema. El porcentaje de rechazos. Las encuestas.
Las criticas que se han realizado al sistema no tienen relacin con la necesidad
de una reforma integral y armnica, ni con las lneas filosficas que antes hemos
enunciado sino que son crticas concretas a las soluciones adoptadas, es decir
que se cuestiona la forma como los grandes principios, que no se discuten, se
concretizan en las normas positivas.
As nadie discute, ni cuestiona que se debe aumentar el margen de libertad en
la regulacin de las relaciones personales, ni que los nios tienen derecho a ser
odos, ni que es diferente la capacidad de un menor de 10 aos a un joven de
17 aos, ni la necesidad de respeto a los diferentes modelos familiares. Lo que
se cuestiona es la forma como se pretende llevarlo a cabo y lo radical de las
soluciones propuestas.
De ello da cuenta una encuesta realizada por Diario Judicial relativa a la conformidad con la reforma proyectada, que arrojo los siguientes resultados.
El 21.5% contest que. Es un cambio necesario. En reglas generales estoy de
acuerdo con la iniciativa.
Mientras que el 19.9% respondi. No hay nada que reformar. El Cdigo actual
es perfectamente til.
La mayora del 58.6% se inclin por afirmar Creo que hay que reformar el
Cdigo pero hay que revisar ms algunos puntos conflictivos.
Es decir que no hay consenso en la forma como se resuelven los temas conflictivos que son justamente los relacionados con el Derecho de Familia.
Los aspectos cuestionados son los referidos a la flexibilizacin de los deberes
derivados del matrimonio, la supresin de la separacin como forma de dar fin
al matrimonio, la admisin de la gestacin por otro, la mirada disfavorable, como
se regula la adopcin y la solucin proyectada para el concubinato, denominado
unin convivencial.
En definitiva lo que se cuestiona es la falta de coherencia del sistema que propugna la libertad y la autodeterminacin en las relaciones personales familiares,
permitiendo la existencia de una matrimonio sin convivencia y sin deber jurdico
de fidelidad al tiempo que retacea las formas de disolucin del matrimonio pro-

EDUBP | ABOGACA | derecho de familia y sucesiones - pag.72

hibiendo la separacin como forma de dar fin al matrimonio, e impidiendo toda


forma de unin libre entre dos personas.
Seala Guillermo Borda(h) Tanto se predica y se habla de la importancia de
la democratizacin de la familia de la proteccin integral de la familia del
avance de la autonoma de la voluntad en el derecho de familia, que el proyecto ampla la aptitud de decisin e los integrantes del matrimonio, que la
injerencia estatal tiene limites, y sin embargo en contra de todas estas argumentaciones se impide que los cnyuges puedan requerir solamente la separacin
personal, sin disolucin del vnculo. Cul es la razn? Qu derecho se vulnera
al no disolverse el vnculo? Qu razn existe para impedir que los cnyuges se
separen, dividan sus bienes, pero mantengan el vnculo matrimonial?, Porqu
razones no puede permitrseles mantener su vocacin hereditaria o el derecho
a recibir alimentos de por vida si as lo convinieran y que estando divorciados
vincularmente no lo pueden hacer?5.
Seala Julio Rivera con la agudeza que lo caracteriza Realmente me resulta difcil identificar cul grupo cultural, social o religioso de los que comparten nuestro
suelo propone esta visin del matrimonio.
Pero aun suponiendo que este no es un modelo matrimonial de probeta, sino
que responde a alguna necesidad o reclamo social de algn - hasta ahora ignorado por m - grupo social, se tratara, segn anuncian los Fundamentos, de
regular una serie de opciones.
Pero entonces, por qu no aparecen tales opciones en los textos proyectados?
Por el contrario: hay un solo modelo de matrimonio, y se nulifica la renuncia de
cualquiera de los cnyuges a la facultad de pedir el divorcio, tenindose por no
escrito el pacto que restrinja la facultad de solicitarlo (Art. 436).
Porqu si queremos dar opciones de vida propias de una sociedad pluralista
no pensamos en reales alternativas. Como por ejemplo que los contrayentes
puedan optar por contraer: (i) un matrimonio indisoluble6; (ii) un matrimonio
susceptible de divorcio en razn de ciertas causas y solo susceptible de ser
promovido por el inocente; o (iii) un matrimonio con ciertas obligaciones
personales voluntariamente asumidas por las partes, ms extensas que las
previstas para el matrimonio ordinario.
Si bien podra cuestionarse la constitucionalidad de la opcin por un matrimonio
lisa y llanamente indisoluble no parece que ello pudiera extenderse a las otras
hiptesis. En el marco de un sistema constitucional como el de Estados Unidos,
de obvia vinculacin con nuestro rgimen constitucional, ciertos Estados
admiten el denominado covenant marriage o matrimonio blindado o matrimonio
alianza) en el que los cnyuges asumen determinadas causas de ruptura y
el compromiso formal de superar las eventuales dificultades que pudieran
amenazar la continuidad de la unin. Se trata de iniciativas legales orientadas al
fortalecimiento del matrimonio que permiten la plasmacin positiva de la libertad
de los cnyuges de comprometerse y constituyen una alternativa a los divorcios
5
BORDA, Guillermo, Las relaciones de familia en el proyecto de Cdigo Civil
y Comercial, RDFyP Julio 2012, Pg. 40.
6
Sobre el punto v.: CHIESA, Pedro Jos Mara, El derecho a la proteccin
constitucional de las opciones matrimoniales definitivas, tesis doctoral, Universidad
Nacional de Crdoba, Crdoba, 2010; De Fuenmayor, A., Derecho de contraer matrimonio civilmente indisoluble, en Estudios de Derecho Civil, Navarra, 1992

EDUBP | ABOGACA | derecho de familia y sucesiones - pag. 73

incausados; as lo seala el mismo ttulo de un trabajo publicado hace ya unos


aos: El covenant marriage como alternativa a las non fault divorces7.
No reiteraremos ac las crticas al sistema de filiacin ideado, sobre el tema
remitimos a los mltiples trabajos publicados, entre ellos los de Mizrahi,8
Sambrizzi9, Berebere Delgado10, Sojo11, Laje12 y Jorge Azpiri13 que en general
cuestionan la aceptacin de los convenios de gestacin por otro porque implican
aceptar la comercializacin del cuerpo de la madre y del hijo.
A ello se suma las crticas al complicadsimo sistema de adopcin que se
ha ideado con mas la supresin, en el Proyecto, de las normas relativas a la
adopcin internacional que se encontraban en el anteproyecto, que al menos
daban seguridad a los Argentinos que adoptaban en pases extranjeros.
Por nuestra parte pensamos que el proyecto en estos aspectos, requiere un
consenso mayor que el que cuenta hoy en da.
A continuacin enumeraremos y researemos brevemente los cambios mas
importantes que se proponen.
6. Los cambios mas importantes
En este punto nos proponemos enunciar los cambios ms trascendentes en
materias.
7
CAIVANO, Miguel Angel, Revista de Derecho Privado, Madrid, 2002-166.
Este autor indica que a la poca de su trabajo tenan consagrado este tipo de matrimonio Louisiana, Arkansas y Arizona; en Michigan y en Iowa leyes semejantes se
encontraban en trmite parlamentario. Las leyes indicadas definen al covenant marriage como un matrimonio convenido entre un hombre y una mujer, que comprenden y estn de acuerdo en que el matrimonio es una relacin para toda la vida.
Los contrayentes, en este caso, han recibido un especial asesoramiento sobre la
naturaleza del matrimonio y sus responsabilidades. Slo cuando haya habida un
completo y total incumplimiento del compromiso adquirido en virtud del convenio
marital, podr la parte agraviada obtener una declaracin para que el matrimonio no
sea legalmente reconocido por ms tiempo (traduccin de Caivano, ob. Cit., Pg.
170; el texto en ingls de la New Louisiana Covenant Marriage Act, en el mismo lugar
citado, nota 14)
8
MIZRAHI, Mauricio Luis Observaciones al Proyecto en materia de filiacin
Revista de Derecho de Familia y de las Personas RDFyP julio 2012 Edicin Especial
Anlisis del Proyecto de Cdigo Civil y Comercial de la Nacin Pg. 124.
9
SAMBRIZI, La eliminacin del doble rgimen (separacin personal y divorcio) y de las causales de divorcio, y el llamado divorcio express Revista de Derecho
de Familia y de las Personas RDFyP, julio 2012 Edicin Especial Anlisis del Proyecto
de Cdigo Civil y Comercial de la Nacin Pg. 90.
10
BERBERE Delgado, Jorge El Derecho Filial en el proyecto de Cdigo Civil
y Comercial - Nuevos paradigmas Revista de Derecho de Familia y de las Personas
RDFyP julio 2012 Edicin Especial Anlisis del Proyecto de Cdigo Civil y Comercial
de la Nacin, Pg. 141.
11
SOJO, Lorenzo Filiacin post mortem en el Proyecto del Cdigo Civil
y Comercial. Revista de Derecho de Familia y de las Personas RDFyP julio 2012
Edicin Especial Anlisis del Proyecto de Cdigo Civil y Comercial de la Nacin.
Pg.134
12
LAJE, Alejandro Las derivaciones inmediatas y mediatas del vnculo
materno-filial por el Proyecto Revista de Derecho de Familia y de las Personas
RDFyP, julio 2012 Edicin Especial Anlisis del Proyecto de Cdigo Civil y Comercial
de la Nacin, 136.
13
AZPIRI, Jorge La filiacin en el Proyecto de Cdigo Civil y Comercial
Revista de Derecho de Familia y de las Personas RDFyP, julio 2012. Edicin Especial
Anlisis del Proyecto de Cdigo Civil y Comercial de la Nacin Pg. 115.
EDUBP | ABOGACA | derecho de familia y sucesiones - pag.74

Las diez ms importantes son










1. El cambio en las denominaciones tradicionales


2. La disminucin explcita de los deberes personales del matrimonio,
con la reduccin del deber de fidelidad a deber moral.
3. El divorcio incausado.
4. Las compensaciones econmicas.
5. La regulacin del concubinato al que se denomina unin convivencial
6. El establecimiento de deberes para los padres por afinidad.
7. La aceptacin de un tercer tipo de filiacin. La filiacin por voluntad
procreacional.
8. La posibilidad de pactar el rgimen patrimonial matrimonial y los cambios al rgimen de comunidad.
9. El establecimiento de un nuevo procedimiento de adopcin, ms complicado, con ms actores y con gran preponderancia del rgano administrativo.
10. La regulacin del procedimiento de familia.

7. El cambio en las denominaciones


El primer cambio que advierte quien lee el anteproyecto por primera vez, aunque
no el mas significativo, es el cambio en las denominaciones clsicas del derecho
de familia por otras mas progresistas y consideradas polticamente correctas,
aunque en muchos casos alejadas por completo del uso comn de la poblacin
y de la generalidad de los abogados.
Al cambio en los nombres se agregan por una parte nuevas denominaciones
para nuevas categoras de relaciones familiares y por otra la aparicin de relaciones sociales existentes en la sociedad pero que no tenan hasta el momento
efectos jurdicos, como lo es el allegado, el amigo ntimo, el referente afectivo o el cuidador.
La justificacin para cambiar la nomenclatura es evitar en algunos casos el contenido discriminatorio que el significado etimolgico de los trminos contienen,
como en el caso de concubinato o de patria potestad; la intencin es buena,
pero el problema reside en que ellos tienen amplia carta de ciudadana en el
mundo jurdico, estn perfectamente delimitados y el alcance de su contenido no
ofrece ninguna duda porque han sido construidos y elaborado durante dcadas.
Cabe sealar que la etimologa de los trminos se ha desprendido de su sentido,
as por ejemplo el trmino salario etimolgicamente quiere decir pago con sal
y a nadie se le ocurre que el salario se debe pagar con sal.
En igual sentido la etimologa de la palabra patria potestad nada tiene que ver
con el sentido que se le ha dado a ella a partir de la ley 23264 que ya tiene 29
aos de vigencia.
Cabe recordar que cuando se discuta la ley de matrimonio igualitario quienes se
oponan a l sealaban que la etimologa de la palabra matrimonio solo permite
referirse a la unin entre un hombre y una mujer, mientras que sus sostenedores
afirmaban en forma coincidente que la etimologa de una palabra no constituye
de por si una razn normativa para reconocer o desconocer un derecho14.
14
CLERICO, Laura El matrimonio igualitario igualdad y-o autonoma en
Matrimonio entre personas del mismo sexo. Ley 26.618. Directores SOLARI, Nstor
y VON OPIELA, Carolina, ed. LL 2011, Pg. 53.
EDUBP | ABOGACA | derecho de familia y sucesiones - pag. 75

As Solari seala Que si bien muchas veces se incursiona en la etimologa de un


trmino, debemos advertir que las instituciones jurdicas evolucionan y cambian
de conformidad con las sociedades y los tiempos en que son aplicadas. En este
contexto muchas veces la etimologa de una palabra va perdiendo su esencia y
alcance que tena en algn momento o en su origen. Muchos ejemplos pueden
servir para ejemplificar tal aserto en el derecho de familia, encontramos trminos
jurdicos que podo tienen que ver con su origen histrico, patria potestad, filiacin, apellido marital: entre otros15
En definitiva la etimologa de los trminos no justifica los cambios propuestos.
Los nuevos trminos lucen como no discriminatorios, pero carecen totalmente
de definicin en cuanto a su contenido y alcance, y en muchos casos causan
estupor ante su sola mencin, as por ejemplo no se conoce exactamente cual es
la extensin de la familia extendida, ni tampoco cual es el concepto correcto
de referente afectivo, ni de voluntad procreacional. Todos ellos trminos que
el intrprete se ver obligado a definir, delimitar, limitar y rellenar de contenido
jurdico.
Algunos de los cambios en las denominaciones son las siguientes
Concubinato
Concubino
Acuerdos entre concubinos
Patria potestad
Visitas
Familia ensamblada
Capaz- incapaz
Persona bajo curatela
Tenencia
Dao moral
Maternidad por substitucin
Menores
Convenios de liquidacin de la
sociedad conyugal
Persona que encarga que la
gestacin la lleve a cargo otro.
Presuncin de paternidad
matrimonial
Sociedad conyugal

Unin convivencial
Conviviente
Pactos de convivencia.
Responsabilidad parental
Plan de parentalidad
Familia afn
Competente no competentepersona con capacidad restringida
Persona protegida
Cuidado Personal
Dao no patrimonial
Gestacin por sustitucin
Nias nios y adolescentes
Convenio regulador.
Comitente de la gestacin
Presuncin de filiacin matrimonial
Comunidad.

Tambin nos encontramos con nuevos nombres y nominaciones que no encontrbamos en el mbito jurdico como:
Voluntad Procreacional,
Pensin Compensatoria,
Pactos de convivencia
Referente Afectivo
Allegado16
15
SOLARI, Nestor Aspectos axiolgicos de la ley en El matrimonio igualitario igualdad y-o autonoma en Matrimonio entre personas del mismo sexo. Ley
26.618. Directores SOLARI, Nstor y VON OPIELA, Carolina, ed. LL 2011, Pg. 207.
16
ARTCULO 711.- Testigos. Los parientes y allegados a las partes pueden
ser ofrecidos como testigos. ARTCULO 59.- Consentimiento informado para actos
mdicos.
Si el paciente no est en condiciones fsicas o psquicas para expresar su voluntad al
tiempo de la atencin mdica ni la ha expresado anticipadamente, el consentimiento
EDUBP | ABOGACA | derecho de familia y sucesiones - pag.76

Amistad ntima 17
Capacidad restringida
Persona protegida18

8. La disminucin explicita de los deberes del matrimonio.


Se acepta el matrimonio entre personas de igual y distinto sexo y se establece
como principio general que no se pueden establecer distinciones entre ambos
tipos de nupcias.
Se suprime el deber de cohabitacin y el de fijacin de un domicilio conjunto y
se establece que el deber de fidelidad es slo moral19.
En un primer proyecto se haba pensado en suprimir totalmente el deber de fidelidad matrimonial, porque se pensaba que el deber de fidelidad matrimonial no
era estrictamente jurdico y deba quedar reservado al mbito privado.
En los fundamentos de esta primera versin del anteproyecto se sealaba que
como se estableca un divorcio incausado, el incumplimiento del deber de fidelidad no generaba consecuencias jurdicas y por eso no se lo regulaba.
La falta de deber de fidelidad en el matrimonio fue objeto de crticas desde todos
los sectores de la doctrina jurdica, ya que por mas que el divorcio se establezca
en forma incausado la fidelidad es de la esencia matrimonial y hace a su causa
fin, adems de ser uno de los elementos que lo distinguen de otras asociaciones
de dos seres humanos y la base o justificativo de la presuncin de paternidad de
los hijos matrimoniales.
Es absurdo establecer los deberes esenciales de la institucin mas vieja del
mundo pensando en el procedimiento que la finalizar, ya que el proceso de
disolucin no puede fijar el contenido del instituto, que tiene perfiles propios
por su propia conformacin ntica y no por la forma variable y no esencial de su
disolucin.
Las estupefactas voces de la sorprendida doctrina jurdica argentina ante la
inconsulta supresin del deber fundamental del matrimonio, conllevo a que este
fuera agregado en el anteproyecto que los Dres. Highton Lorenzetti y Kemelmajer de Carlucci le entregaron a la Presidenta del Nacin Argentina el da 27 del
2012 en el Museo del Bicentenario.20
puede ser otorgado por el. el allegado que acompae al paciente.
17
ARTCULO 108.- Prohibiciones para ser tutor dativo. El juez no puede
conferir la tutela dativa:.
b) a las personas con quienes mantiene amistad ntima
18
ARTCULO 140.- Persona protegida con hijos. El curador de la persona
incapaz o con capacidad restringida es tutor de los hijos menores de ste.
19
Para un mayor desarrollo del tema relativo a los deberes matrimoniales ver
mi artculo en este mismo libro Matrimonio y Disolucin sobre todo los puntos1
Requisitos del matrimonio. 3.1. Falta de Salud mental. 3.2. Desaparece el impedimento de sordomudez. 3.3. La impotencia deja de ser causa de nulidad de matrimonio. 4. Los deberes y derechos matrimoniales. 4.1. Caracteres de los deberes y
derechos del matrimonio. 4.1.1. Son deberes mnimos. 4.1.2. Son deberes imperativos. 4.1.3. Son deberes recprocos. 4.1.4. Son incoercibles salvo el deber de alimentos. 4.2. El cambio en el sentido de los deberes derechos matrimoniales a partir
del divorcio incausado. 4.3. Funcin actual de los deberes derechos matrimoniales.
4.4. La sancin por el incumplimiento.
20
ARTCULO 431.- Asistencia. Los esposos se comprometen a desarrollar un
proyecto de vida en comn basado en la cooperacin y el deber moral de fidelidad.
EDUBP | ABOGACA | derecho de familia y sucesiones - pag. 77

Llama la atencin la escasa mencin expresa a los deberes personales del matrimonio, cuando en otros contratos menos fundacionales de la sociedad, se hacen
prolijas enumeraciones de los deberes personales de los contratantes, as por
ejemplo ninguna mencin hay al deber de respeto matrimonial o al trato digno,
mientras que por ejemplo en los contratos de consumo expresamente se dice
con respecto al trato digno, que: Los proveedores deben garantizar condiciones de atencin y trato digno a los consumidores y usuarios. La dignidad de la
persona debe ser respetada conforme a los criterios generales que surgen de los
tratados de derechos humanos. Los proveedores deben abstenerse de desplegar conductas que coloquen a los consumidores en situaciones vergonzantes,
vejatorias o intimidatorias (Art. 1097) y se agrega que los proveedores deben
dar a los consumidores un trato equitativo y no discriminatorio (Art. 1098).
Nos negamos a pensar que el matrimonio puede encerrar menos obligaciones personales que los contratos patrimoniales, lo que ocurre es que ellas se
encuentran implcitas y son tcitas y su no mencin no las hace inexistentes. As
por mas que no se hable del deber de cohabitacin o convivencia este es de la
esencia matrimonial es y es el que da sentido y fundamento a la proteccin de
la vivienda familiar y a la determinacin de la competencia judicial por el lugar
donde se ubica la vivienda familiar o a la determinacin del derecho aplicable en
el mbito del derecho internacional privado.
Otra de las novedades mas significativas que tiene el proyecto con respecto al
matrimonio es la posibilidad de que se casen las personas con falta de salud
mental con dispensa judicial. La que ser dada previo dictamen de los equipos
de salud sobre la comprensin de las consecuencias jurdicas del acto matrimonial y de la aptitud para la vida de relacin por parte de la persona21 (Art. 405).
Por otra parte si de esta unin nacieran hijos, los curadores de las personas con
capacidades disminuidas sern tambin curadores de su descendencia.
9. El divorcio incausado
En relacin con la disolucin del matrimonio desaparece la posibilidad de optar
entre separacin y divorcio, y se acepta al divorcio como nica forma de dar fin
al matrimonio.22
Deben prestarse asistencia recproca
21
ARTCULO 405.- Falta de salud mental y dispensa judicial. En el supuesto
del inciso g) del artculo 403, puede contraerse matrimonio previa dispensa judicial.
La decisin judicial requiere dictamen previo de los equipos de salud sobre la comprensin de las consecuencias jurdicas del acto matrimonial y de la aptitud para la
vida de relacin por parte de la persona afectada. El juez debe mantener entrevista
personal con los futuros contrayentes, sus representantes legales y cuidadores, si lo
considera pertinente.
22
SAMBRIZZI, Eduardo, La eliminacin del doble rgimen (separacin personal y divorcio) y de las causales de divorcio, y el llamado divorcio express. Revista
de Derecho de Familia y de las Personas RDFyP, julio 2012 Edicin Especial Anlisis
del Proyecto de Cdigo Civil y Comercial de la Nacin Pg. 90; HOLLWECK, Mariana
Divorcio vincular. Interpretacin de los arts. 437 y 438 del Proyecto, 73; SANTISO,
Javier, Reforma al rgimen de divorcio. Revista de Derecho de Familia y de las
Personas RDFyP, julio 2012 Edicin Especial Anlisis del Proyecto de Cdigo Civil y
Comercial de la Nacin 7, ROVEDA, Eduardo G., SASSO, Marcela Lorena y ROBB,
Mercedes, El divorcio en el proyecto de Cdigo Civil y Comercial. Revista citada
Pg. 36; VELOSO, Sandra El Proceso de divorcio segn el Proyecto de Cdigo Civil
y Comercial 45; CORBOA, Carlos Mara, Anlisis del Proyecto en materia de divorcio, 66
EDUBP | ABOGACA | derecho de familia y sucesiones - pag.78

Lo mas importante en materia de divorcio es que se deja de lado la culpabilidad


y la inocencia a la hora de establecer las consecuencias, impidindose valorar la
conducta matrimonial al tiempo de la disolucin, siendo absolutamente igualitario el trato que recibe quien atente, hiere, injuria, maltrata o tortura a su cnyuge
con el que recibe quien se comporta con lealtad y respeto durante el rgimen
matrimonial.
En el rgimen proyectado al momento de la disolucin carece de importancia el
comportamiento que se tenga durante el matrimonio, ya que las consecuencias
del divorcio son iguales tanto para el cnyuge de buena fe como para el de mala
fe o el que acta con dolo.
El divorcio establecido en el proyecto es incausado y para obtenerlo lo nico que
se requiere es la presentacin de una propuesta de convenio regulador o de un
convenio regulador23.
Se siguen los lineamientos generales de la reforma espaola del 2005 en cuya
exposicin de motivos se destaca que, fundado en el libre desarrollo de la personalidad que se deriva del mencionado principio de autonoma de la voluntad- se
justifica reconocer mayor trascendencia a la voluntad de la persona cuando ya
no desea seguir vinculado con su cnyuge. As, el ejercicio de su derecho a no
continuar casado no puede hacerse depender de la demostracin de la concurrencia de causa alguna, pues la causa determinante no es ms que el fin de esa
voluntad expresada en su solicitud, ni, desde luego, de una previa e ineludible
situacin de separacin () As pues, basta con que uno de los esposos no
desee la continuacin del matrimonio para que pueda demandar el divorcio, sin
que el demandado pueda oponerse a la peticin por motivos materiales, y sin
que el Juez pueda rechazar la peticin, salvo por motivos personales.
Es decir que para divorciarse no se requiere que se enuncie y pruebe una causa
subjetiva como las injurias o el adulterio, ni tampoco una objetiva como la separacin de hecho por un tiempo determinado.
Para divorciarse basta la voluntad de uno de los esposos, sin que se necesite que
el otro est de acuerdo, ni que se encuentren separados, ni que haya pasado un
tiempo desde que se celebr el matrimonio.
El divorcio lo puede pedir en cualquier tiempo, un solo cnyuge sin el acuerdo
del otro, y sin necesidad de acreditar, ni separacin, duracin en la separacin,
ni duracin en el matrimonio, ni imposibilidad de convivencia, ni causas que
hagan imposible la vida en comn, ni desavenencias matrimonial.
Para solicitar el divorcio basta decir Me divorcio porque me divorcio o Yo me
divorcio, me divorcio y me divorcio. Lo que recuerda al repudio, en el cual bastaba decir Yo te repudio, yo te repudio, yo te repudio, aunque valga aclarar,
que el divorcio proyectado tiene bastas diferencias con el repudio, ya que contempla algunas instituciones solidarias como las compensaciones econmicas y
la atribucin de la vivienda familiar a quien mas la necesita, instituciones todas
23
Para un mayor desarrollo del tema relativo al Convenio Regulador ver mi
artculo en este mismo libro Matrimonio y Disolucin Sobre todo los puntos 7. El
convenio regulador. 8. Concepto, Finalidad y funcin. 9. Caracteres del convenio
regulador. 9.1. Es condicional. 9.2. Es Esencialmente precario. 9.3. Es revocable. 9.4.
Es limitado. 10. Capacidad para celebrar el convenio regulador. 11. Contenido del
convenio regulador. 12. Convenio regulador de atribucin de la vivienda conyugal.
13. Convenios regulador de atribucin de bienes. 14. Convenio regulador de alimentos. 15. Convenio regulador del ejercicio de la responsabilidad parental.
EDUBP | ABOGACA | derecho de familia y sucesiones - pag. 79

ellas totalmente disociadas de la buena o mala fe matrimonial e independientes


del dolo, ya que bien pudiera ocurrir que el cnyuge que acta con dolo torturando a su mujer, tenga el beneficio de la atribucin de la vivienda familiar
o que se le deba pagar compensaciones econmicas al violador y abusador.
Se requiere solamente que se presente al juez una peticin de divorcio con
una propuesta que regule los efectos derivados de ste. En ningn caso el desacuerdo con el convenio presentado unilateralmente suspende el dictado de
la sentencia de divorcio. Es decir que la oferta de convenio puede ser justo o
injusto, equitativo o inequitativo y hasta abusivo pero mientras que se presente,
el divorcio se debe dictar y las partes seguirn discutiendo las consecuencias de
la disolucin del vnculo entre ellas la atribucin de la vivienda familiar.
10. Las compensaciones econmicas
Se regulan las compensaciones econmicas para la finalizacin del matrimonio
tanto por divorcio como por nulidad y tambin para el cese de la unin convivencial.24
La compensacin econmica es un instituto nuevo en nuestro derecho y difiere
de los alimentos que se deben los cnyuges y de los daos y perjuicios.
La prestacin compensatoria se fija a favor del cnyuge, o del conviviente a
quien el divorcio o el cese de la unin convivencial, o el matrimonio anulado produce un desequilibrio manifiesto que signifique un empeoramiento de su situacin y que tiene por causa adecuada el vnculo matrimonial y su ruptura.
Reconoce como fundamento la solidaridad familiar y esta destinada a lograr un
equilibrio patrimonial, para lograrlo es necesario realizar un anlisis comparativo
de la situacin patrimonial de cada uno de los cnyuges al inicio del matrimonio
y al momento de producirse el divorcio, esto es, obtener una fotografa del
estado patrimonial de cada uno de ellos, y ante un eventual desequilibrio, proceder a su recomposicin.
El monto y la duracin de la prestacin compensatoria la fija el juez teniendo en
cuenta:

a) el estado patrimonial de cada uno de los cnyuges o convivientes al
inicio y a la finalizacin de la vida conjunta;

b) la dedicacin que cada uno brind a la familia y a la crianza y educacin de los hijos durante la convivencia y la que debe prestar con posterioridad al divorcio;

c) la edad y el estado de salud de los cnyuges o convivientes y de los
hijos;

d) la capacitacin laboral y la posibilidad de acceder a un empleo de
quien solicita la compensacin econmica;

e) la colaboracin prestada a las actividades mercantiles, industriales o
profesionales del otro

f) la atribucin de la vivienda familiar, y si recae sobre un bien ganancial
o comn, un bien propio, o un inmueble arrendado. En este ltimo caso,
quin abona el canon locativo. (Art. 442 y 525)
24
Para un estudio mas completo de las compensacines econmicas ver mi
artculo Matrimonio y Disolucin en este mismo libro fundamentalmente los puntos
17. La compensacin econmica. 17.1. Concepto de Compensacin econmica.
17.2. Pautas para fijar la compensacin econmica. 17.3. Concepto de desequilibrio.
17.4. Forma de la compensacin. 17.5. Desequilibrio perpetuo. 17.6. Desequilibrio
coyuntural. 17.7. Naturaleza de la Compensacin econmica.
EDUBP | ABOGACA | derecho de familia y sucesiones - pag.80

11. La unin convivencial25.


Se regulan los efectos del concubinato al que se denomina unin convivencial,
equiparndolo al matrimonio en todos los efectos personales y en varios de los
efectos patrimoniales.
Como ya dijimos la unin convivencial constituye un neologismo porque el
trmino convivencial no existe en el diccionario de la real academia espaola.
Se deja de lado toda idea de libertad y de autonoma de la voluntad para poder
vivir en forma conjunta libremente y bajo la idea de que se hace por solidaridad
familiar se impone a quienes viven unidos de hecho un rgimen imperativo,
legal y forzoso con severas consecuencias personales y patrimoniales.
Es muy importante tener en cuenta que la unin convivencial no se limita a producir efectos en el mbito del derecho de familia sino que genera consecuencias en todas las ramas y subramas del derecho privado. A ttulo meramente
enunciativo podemos mencionar que:

a) Confiere legitimacin: para demandar la incapacidad o capacidad


restringida del conviviente(Art. 33), solicitar la inhabilitacin de la pareja
(art.48), prestar el consentimiento informado para actos mdicos, si el
paciente no es competente para expresar su voluntad (Art. 59) decidir sobre las exequias (Art. 51) ejercer las acciones de proteccin del
nombre en caso de que el interesado haya fallecido (art. 71) recibir los
frutos del los bienes del ausente, ser designado curador del ausente
(Art. 83) ser curador de su conviviente (139) ser beneficiario de la afectacin y desafectacin de la vivienda al rgimen de proteccin (art. 246250 - 255) y transmitir la vivienda afectada (Art. 250).

b) Genera incapacidad: para que el juez confiera la tutela dativa de su


conviviente (108) para ser tutor de las mismas que su conviviente tiene
prohibida la tutela (110) para ser integrante del rgano de fiscalizacin
de las asociaciones civiles en iguales casos que su conviviente (Art. 174)
para autorizar como oficial pblico un acto jurdico que su conviviente
tenga algn inters. (Art. 291) para intervenir como testigo en un instrumento pblico que su conviviente acte como oficial pblico (Art. 295)
para seguir usando el apellido conyugal (Art. 67).

c) En la filiacin permite la adopcin conjunta por convivientes y la


adopcin de integracin del hijo del conviviente. ( art. 599) .El conviviente
es considerado progenitor afn; debe cooperar en la crianza y educacin
de los hijos del otro, el progenitor con quien convive, le puede delegar
la responsabilidad parental y es obligado alimentario subsidiario de los
hijos de su conviviente ( Arts. 672,674 y 676). Est obligado a realizar el
inventario de la los bienes de su conviviente dentro del plazo de 3 meses
cuando existan hijos menores (Art. 693).
En cuanto a la determinacin de la filiacin de los hijos de los convivientes, en los supuestos de tcnicas de reproduccin humana asistida, la
determinacin de la filiacin se deriva del consentimiento previo, infor-

25
PELLEGRINI, Mara V. Las uniones convivenciales en el Anteproyecto de
Cdigo Civil, JA 2012-II Nmero Especial El Derecho de Familia en el Anteproyecto
de Cdigo Civil.Pg. 3; SOLARI, Nstor, RFyP Julio 2012 Nmero Especial Las uniones convivenciales en el Proyecto, Pg. 98.

EDUBP | ABOGACA | derecho de familia y sucesiones - pag. 81

mado y libre (Art. 575) y tiene importancia en la filiacin post morten


(Art. 563).
La unin convivencial entre dos personas no basta para determinar la
filiacin de los hijos nacidos durante la convivencia, como se determina
en el caso del matrimonio. Pero la convivencia de la madre durante la
concepcin hace presumir el vnculo filial a favor de su conviviente,
excepto oposicin fundada. Es de toda obviedad que no es lo mismo la
clara determinacin de la filiacin de los hijos nacidos durante el matrimonio que la mera presuncin de paternidad que solo se aplica a los
hijos de la mujer y no a los del varn.

d) Derecho Procesal
El domicilio en el cual los convivientes conviven fija las reglas de la competencia para las acciones de todos los conflictos derivados de las uniones convivenciales y para los alimentos entre convivientes (Art. 719)

e) en las relaciones contractuales. Los acreedores deben conceder el


beneficio de competencia a su conviviente. Valga recordar que el beneficio de competencia es un derecho que se otorga a ciertos deudores,
para que paguen lo que buenamente puedan, segn las circunstancias,
y hasta que mejoren de fortuna (Art. 892)

f) Frente a los hechos ilcitos el conviviente est legitimado para reclamar en concepto de indemnizacin por fallecimiento y los daos extramatrimoniales por el dao que sufre su pareja (Art. 1746)

g) Con relacin a los derechos reales el conviviente adquieren por mero


efecto de la ley, la habitacin del conviviente suprstite (Art. 1894)

h) En el derecho de sucesiones es causa de indignidad haber sido


autor, cmplice o partcipe de delito doloso contra la persona, el honor,
la integridad sexual, la libertad o la propiedad del conviviente del difunto
(Art. 2281). Es incapaz de ser testigo del testamento de su pareja (Art.
2481) por otra parte al conviviente se lo considera persona interpuesta
si se lo beneficia en un testamento en el que su conviviente fuera incapaz para suceder (Art. 2482). El suprstite que no tiene vivienda tiene el
derecho real de habitacin durante el trmino de dos aos (Art. 527)

i) En orden a la prescripcin la convivencia suspende su curso mientras


subsista. (Art. 2543).

j) Con respecto al derecho internacional privado los alimentos entre


convivientes se rigen por la ley del ltimo domicilio convivencial.

Esta unin convivencial cuyos efectos hemos enumerado, no es necesario que


se registre, basta con dos aos de convivencia para que produzca efectos jurdicos y si bien se prev su registracin, ella solo es probatoria y no constitutiva.
Los convivientes pueden realizar pactos para regular sus relaciones patrimoniales, estos son oponibles a terceros desde su registracin, sino los hacen se le
aplica el rgimen matrimonial de separacin de hecho.
Se aplica a los convivientes un rgimen primario igual al de los cnyuges en
cuanto a sus responsabilidades, asistencia, contribucin a los gastos del hogar,

EDUBP | ABOGACA | derecho de familia y sucesiones - pag.82

responsabilidad de las deudas frente a terceros (Art. 521) y proteccin de la


vivienda familiar.
Es muy importante sealar que la vivienda familiar se transforma en inejecutable
por deudas contradas despus del inicio de la unin convivencial (art.522) lo
que es extremadamente riesgoso para el trfico jurdico porque la unin convivencial es una cuestin fctica y normalmente el inmueble es la nica garanta
que tienen los acreedores quienes pueden ignorar la relacin de convivencia
de su deudor. Aunque el peligro se ve relativizado porque la unin convivencial
debe ser registrada para que cause efectos.
Por otra parte al cese de la convivencia la vivienda familiar puede ser atribuida a
uno de los convivientes independientemente que sea el propietario del bien, esta
atribucin se encuentra limitada a dos aos o al tiempo que ha durado la unin si
es inferior a los dos aos. y a la muerte del propietario el conviviente suprstite
tiene el derecho real de habitacin gratuito por el trmino de dos aos.
Ambos convivientes estn obligados por el pago de las deudas del hogar de los
hijos comunes, y de los hijos menores de edad, o con capacidad restringida, o
con discapacidad que conviven con ellos.
Al cese de la convivencia se establecen compensaciones econmicas para el
conviviente que sufre un desequilibrio manifiesto que signifique un empeoramiento de su situacin econmica con causa adecuada en la convivencia y su
ruptura.
En definitiva la nica diferencia trascendente entre la unin convivencial y
el matrimonio es que el segundo otorga a las partes calidad de herederos
forzoso mientras que el primero no, y que las nupcias tienen como rgimen
supletorio el de comunidad mientras que la convivencia tiene como rgimen
patrimonial supletorio el de separacin de bienes, en lo dems son semejantes.
El anteproyecto opta decididamente por anular toda posibilidad de una convivencia libre entre personas adultas, cuando se ha convivido por ms de un ao.
Prima en esto el concepto de solidaridad que ha servido de fundamento a toda
regulacin sobre el concubinato. Tal solidaridad fue el justificativo que se obligara al estado a aplicar a las uniones extramatrimoniales remedios de la seguridad social similares al matrimonio y que se otorgaran iguales protecciones frente
al rgimen de los infortunios laborales, es decir que las polticas pblicas obligaban a los terceros a reconocer la unin convivencial con iguales alcances que
el matrimonio.
Hoy el Proyecto de Cdigo Civil y Comercial extiende la solidaridad a los miembros de la pareja, quien no solo van a recibir del estado una pensin por causa
de muerte de uno de los convivientes o a percibir indemnizaciones de terceros
por accidentes de trabajos, sino que tambin tiene deberes y derecho en sus
relaciones personales y frente a sus acreedores, porque resultaba absurdo que
el estado y los empleadores les reconocieran mas derechos que aquellos que
entre ellos se obligaban.

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12. El parentesco por afinidad


En el proyecto se establece severas responsabilidades y grandes derechos a los
parientes por afinidad en especial a los padres por afinidad.
Antes que nada valga aclarar que bajo el nombre de parentesco por afinidad
se regula lo que en doctrina se conoce como familia ensamblada o familia
reconstituida.
Se entiende por parentesco por afinidad el que existe entre la persona casada
y los parientes de su cnyuge. As el marido de la mujer divorciada con hijos de
una primera unin es el padre por afinidad de los nios de su esposa.
El parentesco por afinidad no crea vnculo jurdico alguno entre los parientes de
uno de los cnyuges y los parientes del otro.
Cabe sealar que en principio la unin convivencial no genera parentesco sin
embargo se le impone al conviviente la denominacin de progenitor afn y se le
establecen iguales efectos que a los cnyuges.
Lo ms importante del anteproyecto es la obligacin de cuidado y de alimentos
que se atribuye obligatoriamente al padre afn a quien se le puede delegar parcial o totalmente la responsabilidad parental del hijo propio.
El cnyuge o conviviente de un progenitor debe cooperar en la crianza y educacin de los hijos del otro, realizar los actos cotidianos relativos a su formacin en
el mbito domstico y adoptar decisiones ante situaciones de urgencia.
Esta colaboracin no afecta los derechos de los titulares de la responsabilidad
parental.
En cuanto al deber alimentario se dispone expresamente que el progenitor afn,
tiene deber alimentario para con los hijos de su cnyuge o conviviente que en
principio cesa con la finalizacin de la unin de su progenitor. Pero cuando el
cambio de situacin puede ocasionar un grave dao al nio o adolescente. Si
el cnyuge o conviviente asumi durante la vida en comn el sustento del hijo
del otro, puede fijarse una cuota asistencial a su cargo con carcter transitorio,
cuya duracin debe definir el juez de acuerdo a las condiciones de fortuna del
obligado, las necesidades del alimentado y el tiempo de la convivencia.
Por otra parte el progenitor afn tanto viva en unin convivencial como en matrimonio es solidariamente responsable con su cnyuge o conviviente por las deudas
alimentaras del hijo no comn menor de edad que conviva con la pareja26, tal
como surge de las normas del rgimen primario del matrimonio que se aplica
tambin a las uniones convivenciales.
Adems en el rgimen proyectado se legitima al progenitor por afinidad a reclamar dao moral por el dao sufrido por el hijo de su cnyuge. As en el artculo
1741 se dice que est legitimado para reclamar la indemnizacin de las conse26
ARTCULO 455.- Deber de contribucin. Los cnyuges deben contribuir
a su propio sostenimiento, el del hogar y el de los hijos comunes, en proporcin a
sus recursos. Esta obligacin se extiende a las necesidades de los hijos menores de
edad, o con capacidad restringida, o con discapacidad de uno de los cnyuges que
conviven con ellos.
El cnyuge que no da cumplimiento a esta obligacin puede ser demandado judicialmente por el otro para que lo haga.
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cuencias no patrimoniales el damnificado directo. Si del hecho resulta su muerte


o sufre gran discapacidad tambin tienen legitimacin a ttulo personal, segn
las circunstancias, los ascendientes, los descendientes, el cnyuge y quienes
convivan con aqul recibiendo trato familiar ostensible.
13. La filiacin por voluntad procreacional y la gestacin por sustitucin
Se establecen tres tipos de filiaciones la filiacin por naturaleza, la filiacin adoptiva y la voluntad procreacional.
La gran novedad del proyecto es la recepcin de este tercer gnero de filiacin
que proviene de las tcnicas de fecundacin asistida y que hasta el momento no
tena una regulacin general en el pas.
La filiacin por naturaleza y por tcnicas de fecundacin asistida se regula en
forma conjunta mientras que la adopcin se regula por separado.
Estos tres tipos filiales (por naturaleza, por el uso de las tcnicas de reproduccin asistida y por adopcin) tienen diferentes causa fuente (elemento biolgico,
voluntad procreacional y jurdico) a los fines de la determinacin de la filiacin y
su consecuente sistema en materia de acciones, pero no respecto a sus efectos.
De esta manera, se evita cualquier tipo de discriminacin en razn del vnculo
filial.
Al aceptar las tcnicas de fecundacin asistida como fuente filiatoria el
anteproyecto del cdigo civil se funda en el respeto a la autonoma de la voluntad, y mas precisamente en el respeto al autonoma de la voluntad procreacional, que permite y justifica tener un proyecto de vida auto referente y que viene
ganando terreno en el derecho de familia a partir de la aceptacin del matrimonio
entre personas de igual sexo, con el cual cay en el olvido una de las incapacidades fundantes del matrimonio cual era que para su celebracin se requera
diversidad sexual entre los contrayentes.
De la mano del matrimonio homosexual surgieron los problemas derivados de
la determinacin de la filiacin en los casos de matrimonios de lesbianas que
daban a luz hijos mediante las tcnicas de fecundacin asistida. Estos problemas requeran de urgente regulacin para evitar que la filiacin de los nios
dependiera de contradictorias decisiones judiciales.
Todas estas consideraciones llevaron a la necesidad de regular las tcnicas de
fecundacin asistida y sus consecuencias, y el anteproyecto se inclin por otorgarle naturaleza de fuente filiatoria.
Con relacin a la filiacin por voluntad procreacional los puntos ms importantes
son los correspondientes a la gestacin por otro, al derecho a conocer la identidad y a la filiacin pstuma27.

27
OPPENHEIM, Ricardo, Tratamiento del derecho a la identidad y a conocer
los orgenes dado en el Proyecto, Pg. 292; SOJO, Lorenzo, El anonimato de los
donantes de gametos y embriones en el Proyecto Pg. 297 y Filiacin post mortem
en el Proyecto del Cdigo Civil y Comercial en RFyP Julio 2012 Edicin Especial
Anlisis del Proyecto de Cdigo Civil y Comercial de la Nacin; LAMM, Eleonora La
Filiacin derivada de las tcnicas de Reproduccin Asistida en el anteproyecto de
Cdigo, Civil, JA 2012-II El derecho de Familia en el Anteproyecto de Cdigo
Civil, Pg. 68
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Dentro de la filiacin por voluntad procreacional se acepta la maternidad por otro


a la que se la denomina gestacin por sustitucin para desvincular a la madre
de la gestante, reservando el trmino de madre para la mujer que encarga el hijo,
ya sea que aporte o no aporte el material gentico.
La ley se aparta de la mayora de las legislaciones del mundo que prohben los
contratos de gestacin por otro y en cambio lo regula con las condiciones que:
este sea gratuito, que la gestante no haya aportado el material gentico, tenga
ya un hijo y que no realice ms de dos contratos de gestacin por otro.
Con respecto a la gratuidad hay que poner bien en claro que se refiere a la falta
de una contraprestacin por el embarazo por encargo, pero que de ninguna
manera va a impedir el reembolso de los gastos y del lucro cesante, el que no
puede entenderse como pago del precio para llevar adelante el embarazo.
En Grecia, uno de los pocos pases que regula este contrato, se permite hasta
el pago de 20.000 euros en concepto de gastos por el embarazo, mientras que
en Inglaterra la jurisprudencia reconoce el pago de 10.000 libras por los gastos
ocasionados por la gestacin a los que hay que adicionarles el lucro cesante
durante la gestacin.
Nada se dice de las consecuencias que tiene el incumplimiento de los pactos
que vienen asociados al contrato de gestacin por sustitucin, como es la clusula de no fumar durante el embarazo o de no consumir drogas o de no tomar
alcohol para no perjudicar al feto.
Lo importante y que se debe poner de relieve es la forma como se soluciona la
atribucin de filiacin en el supuesto de gestacin por sustitucin.
En los pases que admiten este tipo de contratos las soluciones se dividen entre
permitir la adopcin con posterioridad al nacimiento y atribuir directamente la
filiacin a los contratantes. El anteproyecto argentino se inclina por la segunda
forma, es decir la maternidad no se establece por el parto sino por el contrato,
siempre y cuando el convenio este homologado judicialmente.
Cabe aclarar que hasta el momento estos convenios haban sido considerados
nulos, por ser contrario a la moral y por tener un objeto prohibido cual es la
disposicin del cuerpo. Para evitar la sancin de nulidad por aplicacin de las
normas generales de los actos jurdicos, la legislacin proyectada prev la posibilidad de disposicin y contratacin sobre el cuerpo humano con fin afectivo,
teraputico, cientfico, humanitario o social, y la maternidad por otro encaja en
los fines sociales28.
Estamos perfectamente de acuerdo en regular este tipo de filiacin y tambin en
la necesidad imperiosa de regular la filiacin por gestacin subrogada ya que la
gestacin por otro es posible y una vez nacido el nio, no se puede solucionar su
problema diciendo que la criatura es nula porque el convenio que le dio origen es
contrario al orden pblico. El nuevo ser necesita tener un vnculo filiatorio determinado con las personas que lo quieren. Ello se puede obtener por adopcin o
directamte dndole validez filiatoria al convenio homologado judicialmente. Esta
es la solucin que adopt la legislacin proyectada y aparece como la que mas
28
ARTCULO 17.- Derechos sobre el cuerpo humano. Los derechos sobre el
cuerpo humano o sus partes no tienen un valor econmico, sino afectivo, teraputico,
cientfico, humanitario o social, y slo pueden ser disponibles por su titular cuando se
configure alguno de esos valores.
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refleja la mas eficaz en orden a la proteccin de los intereses del nio que no
deben esperar un proceso de adopcin de sus padres sociales.
En cuanto a la fecundacin post morten29, se establece que en caso de muerte
del cnyuge o conviviente de la mujer que da a luz, no hay vnculo filial entre la
persona nacida del uso de las tcnicas de reproduccin humana asistida y la
persona fallecida si la concepcin en la mujer o la implantacin del embrin en
ella no se haba producido antes del fallecimiento.
Se prev que excepcionalmente puede haber vinculo filiatorio con el fallecido,
si el hombre ha dado su consentimiento en un testamento y la implantacin se
produce dentro del ao de su fallecimiento.
El tercero de los puntos ms conflictivos en orden a la filiacin por voluntad
procreacional es el derecho al conocimiento de la realidad biolgica que est
contenido en la Convencin de los Derechos del Nio y que en la filiacin por
adopcin es un principio fundarte del instituto.
En la filiacin por tcnicas de fecundacin asistida el derecho a conocer los
orgenes es limitado. As el derecho de conocer la identidad gentica con fines
mdicos es ilimitado cuando existan razones de salud, y el derecho a conocer la
identidad del donante puede ser autorizado por autoridad judicial cuando existan
motivos fundados y lgicamente sin que este conocimiento establezca filiacin30.
La solucin adoptada es valiosa porque respeta los recaudos de anonimato que
son necesarios para realizar las tcnicas, pero ante un conflicto de intereses
da preponderancia siempre a la salud del hijo y cuando funde el hijo funde la
necesidad del conocimiento limita los alcances del anonimato por razones de
equidad. Con lo cual, se logra un equilibrio que posibilita las tcnicas y garantiza
las necesidades del hijo estableciendo que ni el anonimato es iure et de iure, ni
el derecho a conocer al aportante del material gentico es absoluto.
Cabe destacar como una reforma importante en orden a la filiacin la ampliacin
del nmero de los legitimados para impugnar la paternidad matrimonial, que
ahora se denomina filiacin matrimonial. En la legislacin vigente los legitimados son el hijo y al marido y le esta vedada a la madre quien no puede aludir
su propia torpeza, ni su adulterio, mientras que en la legislacin proyectada se
admite que la accin de impugnacin de la filiacin del o la cnyuge de quien da
a luz puede ser ejercida por ste o sta, por el hijo, por la madre y por cualquier
tercero que invoque un inters legtimo (Art. 590 del Cdigo Civil).
Otro tema altamente debatido en la actualidad es la valides a dar a la negativa a
realizar las pruebas genticas en los juicios de filiacin, en este punto se establece claramente que, el juez valorar la negativa como indicio grave contrario a
la posicin del renuente (Art. 579).

29
Azpiri, Jorge, La filiacin en el Proyecto de Cdigo Civil y Comercial
Revista de Derecho de Familia y de las Personas RDFyP julio 2012 Edicin Especial Anlisis del Proyecto de Cdigo Civil y Comercial de la Nacin Pg. 115; Sojo,
Lorenzo Filiacin post mortem en el Proyecto del Cdigo Civil y Comercial Revista
de Derecho de Familia y de las Personas RDFyP, julio 2012 Edicin Especial Anlisis
del Proyecto de Cdigo Civil y Comercial de la Nacin, Pg. 134.
30
Revelarse la identidad del donante, por razones debidamente fundadas,
evaluadas por la autoridad judicial por el procedimiento ms breve que prevea la ley
local. Obtenerse del centro de salud interviniente informacin relativa a datos mdicos del donante, cuando hay riesgo para la salud.
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14. El rgimen patrimonial del matrimonio


En orden al rgimen patrimonial del matrimonio las reformas ms importantes
son
a) La posibilidad de optar entre el rgimen de comunidad de bienes y el de
separacin de bienes.
b) El establecimiento de un rgimen primario con obligaciones comunes a
todos los regmenes, inderogables e inmodificable por voluntad de las
partes.
c) La determinacin de la inoponibilidad del acto realizado en fraude de
los cnyuges durante la vigencia de la sociedad conyugal
d) La regulacin de la etapa de indivisin post comunitaria.
e) Detallada regulacin de los bienes propios y gananciales tratando de dar
respuesta legal a todas las cuestiones que durante aos preocuparon a
la jurisprudencia.
f) Aceptacin de la teora de las recompensas.
a) La posibilidad de optar entre el rgimen de comunidad de bienes y el de
separacin de bienes.
Nuestro pas desde el momento de la sancin del Cdigo Civil estableci
un rgimen legal nico forzoso e imperativo para las cnyuges, y lo mantuvo
hasta el siglo XXI.
La imperatividad del rgimen patrimonial matrimonial es una excepcin en la
legislacin mundial, ya que casi la totalidad de los pases permiten la opcin.
Pocos son los pases en el mundo que mantengan en la actualidad el principio
de la inmutabilidad, entre ellos se encuentra Bolivia, Cuba y algn estado de
Mxico.
En la Argentina la mayora de los doctrinarios del derecho civil se inclinan por
admitir la posibilidad de que los cnyuges puedan elegir el rgimen patrimonial que mas les convenga31.
Lo cierto es que la existencia de un solo cdigo se justificaba en la sociedad
del siglo antepasado y en la primera mitad del siglo XX, cuando exista un solo
modelo de familia, impuesto de manera imperativa para que fuera adoptado
por todos los ciudadanos. En esa poca en la cual el matrimonio se conceba
slo entre personas de diferente sexo, donde no haba divorcio vincular y la
mujer, incapaz relativa, no trabajaba fuera del hogar conyugal, se justificaba
que se estableciera que todos los bienes adquiridos despus del matrimonio por cualquier causa que no tuviera ttulo gratuito se presumiera que eran
bienes gananciales, como una forma de proteger a la mujer.
Hoy 143 aos despus, la existencia obligatoria de un solo rgimen patrimonial matrimonial no se justifica, ya que existen diferentes modelos de familia
matrimoniales que requieren diferentes formas de organizacin econmica de
su faz patrimonial.
As en la segunda dcada del siglo XXI en un pas, donde la mujer goza de
igualdad de derechos y oportunidades, donde hace 23 aos que se acepta el
31
En este sentido se expidieron por mayora las: XI Jornadas Nacionales
de Derecho Civil celebradas en Buenos Aires en el ao 1989, Las Jornadas Bonaerenses de Derecho Civil Comercial y Procesal 1994, las XVI Jornadas Nacionales de
Derecho Civil celebradas en Buenos Aires en 1997 y el X Congreso Internacional
de Derecho de Familia celebrado en Mendoza en 1998.
EDUBP | ABOGACA | derecho de familia y sucesiones - pag.88

divorcio vincular y dos aos que se reconoce el matrimonio homosexual, se


impone la necesidad de dar un margen mayor de autonoma de la voluntad
a las personadas casadas, permitiendo que puedan optar al menos entre el
rgimen de comunidad y el de separacin de bienes, ya que si se amplia la
autonoma de la libertad en las relaciones personales no se advierte porque
no hacerlo en las relaciones patrimoniales porque ni el intervencionismo estatal, ni el mejor legislador, ni la mejor sentencia podrn dar a las partes una
mejor respuesta que la que los contrayentes puedan darse a sus aspiraciones
y deseos econmicos, por supuesto sin desatender la solidaridad familiar, la
que ha de protegerse mediante el dictado de normas bsicas que rijan para
todos los regmenes patrimoniales matrimoniales y que resultan inderogables
por la voluntad de las partes.
Es por eso que en los fundamentos del proyecto se seala que La mirada
rgida sobre las relaciones humanas familiares, bajo la excusa de considerar
todo de orden pblico, contrara la nocin de pluralismo que pregona la doctrina internacional de los Derechos Humanos. En efecto, existe un derecho a
la vida familiar y, consecuentemente, la injerencia estatal tiene lmites.
Estos fundamento llevan a que en la legislacin proyectada se puede optar
entre el rgimen de comunidad de bienes y ganancias y el rgimen de separacin de bienes como se propona en el proyecto de 1998 y en el proyecto de
1993 aunque en este primer proyecto se prevea la posibilidad de optar entre
tres regmenes en lugar de entre dos regimenes, siendo el tercero el rgimen
de participacin en las ganancias.
b) El establecimiento de un rgimen primario bajo el ttulo disposiciones
comunes a todos los regmenes.
Se establece un rgimen primario, demostrativo de la solidaridad familiar con
obligaciones comunes a todos los regmenes, de orden pblico, inderogable e
inmodificable por voluntad de las partes.
Como contrapartida de la posibilidad de pactar el rgimen patrimonial que
regular las relaciones patrimoniales de los cnyuges y convivientes durante
la duracin de su vida en comn la ley establece obligaciones bsicas que son
uniformes para las uniones convivenciales y para los matrimonios cualquiera que
fuese el rgimen que ellos pacten.
El rgimen primario establece normas bsicas sobre la contribucin a los gastos
domsticos y la proteccin de la vivienda y de los muebles que la componen.
Se parte de la necesidad de que ambos cnyuges sean responsables en forma
solidaria de las obligaciones referentes al sostenimiento del hogar comn y de
los alimentos de los hijos menores o incapaces, comunes o no comunes que
convivan con ellos. En este sentido se establece que los cnyuges deben contribuir a su propio sostenimiento, el del hogar y el de los hijos comunes, en
proporcin a sus recursos. Esta obligacin se extiende a las necesidades de los
hijos menores de edad, o con capacidad restringida, o con discapacidad de uno
de los cnyuges que conviven con ellos.
Con relacin a la vivienda la proteccin se extiende a la vivienda propia, y a la
alquilada y a los bienes que la componen sobre deudas que no fueran contradas
por ambos cnyuges y se extiende a los actos de los propios cnyuges y a los
actos de los terceros.

EDUBP | ABOGACA | derecho de familia y sucesiones - pag. 89

Por otra parte, ninguno de los cnyuges puede, sin el asentimiento del otro, disponer de los derechos sobre la vivienda familiar, ni de los muebles indispensa
bles de sta, ni transportarlos fuera de ella. El que no ha dado su asentimiento
puede demandar la anulacin del acto o la restitucin de los muebles dentro del
plazo de caducidad de SEIS (6) meses. La vivienda familiar no puede ser ejecutada por deudas contradas despus de la celebracin del matrimonio, excepto
que lo hayan sido por ambos cnyuges conjuntamente o por uno de ellos con
el asentimiento del otro. El que no ha dado su asentimiento puede demandar la
anulacin del acto dentro del plazo de caducidad de un (1) ao de haberlo conocido, pero no ms all de un (1) ao de la extincin del rgimen matrimonial.
La vivienda comn no puede ser ejecutada por deudas contradas despus del
matrimonio, salvo que lo hayan sido por ambos cnyuges conjuntamente o por
uno de ellos con el asentimiento del otro.
Se adopta una regla del Cdigo francs-con similares en el belga, el holands
v el de Quebec-, aplicable a todos los regmenes matrimoniales, con el fin de
asegurar los derechos sobre la vivienda comn, aunque est instalada en un
bien propio o personal de uno de los cnyuges. La frmula disponer de los
derechos sobre la vivienda comn tiende a englobar todos los derechos reales
y personales, de modo que quedan comprendidas la venta, permuta, donacin,
constitucin de derechos reales de garanta o que impliquen desmembramiento
del dominio, como tambin la locacin, y la disposicin de la locacin de la que
el cnyuge es titular. En cuanto a la sancin, se deja en claro que se trata de un
acto anulable, no nulo de pleno derecho, por lo que en la accin de anulacin es
facultad judicial la de apreciar si el acto afectaba o no afectaba el inters familiar.
El plazo de caducidad de la accin se toma del modelo francs.
Se agrega un segundo prrafo que limita la posibilidad de ejecucin de la vivienda comn por los acreedores de uno solo de los cnyuges, a fin de evitar
que mediante la contratacin de deudas -reales o simuladas- el propietario de
la vivienda comprometa a sta sin intervencin del otro cnyuge. Se tiende, as,
a completar la proteccin del actual art. 1277 del Cd. Civil y del primer prrafo
del artculo proyectado.

c) La inoponibilidad de los actos realizados en fraude de los cnyuges


durante la vigencia de la sociedad conyugal.
Es necesario recordar que el rgimen de comunidad que el anteproyecto establece en forma subsidiaria establece que los bienes adquiridos por cualquier
forma no gratuita son gananciales y estn destinados a ser partidos por partes
iguales al momento de la disolucin del matrimonio.
El sistema de la ganancialidad nace del reconocimiento que el crecimiento patrimonial de los cnyuges durante el matrimonio es fruto del esfuerzo comn y
recproco y de la cooperacin y de la solidaridad mutua. En definitiva es el
producto del hacer compartido que suma el empeo recproco de cada uno
de los esposos.
Si los cnyuges quieren a partir de que se apruebe el proyecto podran cambiar
su rgimen de bienes, lo que no pueden es distorsionarlo a travs de una maquinacin fraudulenta. Si ello acontece se prev como sancin la inoponibilidad del
acto.

EDUBP | ABOGACA | derecho de familia y sucesiones - pag.90

Hubiera sido preferible que se estableciera una sancin al fraude como en el


cdigo civil Uruguayo o en el Cdigo de Quebec consistente en la prdida del
derecho a la ganancialidad.
En el art. 471 del Cdigo Civil de Quebec se establece queun esposo es privado
de su parte de los gananciales de su cnyuge si ha sustrado u ocultado gananciales, si ha dilapidado sus gananciales o si los ha administrado de mala fe.
Lamentablemente el proyecto opt por establecer solamente la inoponibilidad
del acto.
d) Detallada regulacin de los bienes propios y gananciales tratando de dar
respuesta legal a todas las cuestiones que durante aos preocuparon a
la jurisprudencia.
En el artculo 464 del proyecto se hace una prolija enumeracin de los bienes
propios:
Se ha tratado de sistematizar la enunciacin, agrupando los diversos supuestos
de la siguiente manera:
En el inc. a, los bienes aportados al matrimonio.
En el inc. b, los adquiridos a ttulo gratuito.
En los incs. c a f, los adquiridos por subrogacin real con otros bienes propios.
En los incs, g a j, los adquiridos por ttulo o causa anterior al matrimonio.
En el inc. j, los adquiridos por accesin, y en los incs. k y l los adquiridos por
un supuesto especial de accesin, que mejor podra calificarse de anexin a
otros bienes propios.
En los incs. m a o, los bienes propios por su naturaleza.
En el inc. K. la situacin especial de la propiedad intelectual e industrial.
Las fuentes son los arts. 1243 y 1263; Cd. Francs, art1405, prr. l: Cd. Belga,
art. 1399; Cd. de Quebec, art. 482, inc. 1; Cd. Italiano, art. 179, a. Artculo 457
del Proyecto de 1998 y 515 del Proyecto de 1993.
e) Se presume el carcter ganancial de los bienes.
Se presume, excepto prueba en contrario, que son gananciales todos los bienes
existentes al momento de la extincin de la comunidad. Respecto de terceros,
no es suficiente prueba del carcter propio la confesin de los cnyuges. Para
que sea oponible a terceros el carcter propio de los bienes registrables adqui
ridos durante la comunidad por inversin o reinversin de bienes propios, es
necesario que en el acto de adquisicin se haga constar esa circunstancia,
determinndose su origen, con la conformidad del otro cnyuge. En caso de
no podrsela obtener, o de negarla ste, el adquirente puede requerir una
declaracin judicial del carcter propio del bien, de la que se debe tomar nota
marginal en el instrumento del cual resulta el ttulo de adquisicin. El adquirente
tambin puede pedir esa declaracin judicial en caso de haberse omitido la
constancia en el acto de adquisicin.
Si bien, en principio, el carcter propio o ganancial es indiferente para los
terceros por el sistema de separacin de deudas que se admite, puede llegar a
tener importancia si, despus de disuelta la comunidad, se intentara disminuir
la garanta de los acreedores atribuyendo el carcter de propios a los bienes
gananciales a fin de excluirlos de la particin.
EDUBP | ABOGACA | derecho de familia y sucesiones - pag. 91

El segundo prrafo sustituye el rgimen de los arts. 1246 y 1247 del Cd.
Civil, adaptndola a las necesidades actuales mediante la fijacin del modo de
demostrar a terceros, durante la comunidad, el carcter propio de los bienes
adquiridos por inversin o reinversin.
f) Deudas de los cnyuges.
Cada uno de los cnyuges responde frente a sus acreedores con todos sus
bienes propios y los gananciales por l adquiridos.
Por los gastos de conservacin y reparacin de los bienes gananciales responde
tambin el cnyuge que no contrajo la deuda, pero slo con sus bienes gananciales.
Se mantiene el principio de responsabilidad separada del art. 5 de la ley 11.357.
A la responsabilidad del cnyuge que no contrajo la obligacin, establecida en
las disposiciones aplicables a todos los regmenes, se aade la responsabilidad
por los gastos de conservacin y reparacin de los bienes gananciales, pero en
este caso se considera prudente limitar la responsabilidad a los bienes tambin
gananciales.
g) Administracin de los bienes gananciales.
Se corrige el actual primer prrafo del art. 1277 adoptando una redaccin similar
a la del Cdigo francs, mucho ms precisa- Las principales modificaciones son
las siguientes: 1) el asentimiento se requiere para enajenar o gravar, terminologa
jurdica clara que comprende toda enajenacin (venta, donacin, permuta, dacin
en pago, aporte en sociedad, etc.), y toda constitucin de gravmenes (derechos
reales de garanta o que implican desmembramiento del dominio, dacin a
embargo, etc.); 2) se incluyen los actos relativos a establecimientos comerciales,
industriales o agropecuarios, llenando un vaco de la actual legislacin; 3) se
suprime la alusin expresa a los aportes a sociedades, por tratarse de actos
de enajenacin; 4) se adopta la frmula ms extensa de enajenar o gravar las
participaciones sociales excepto las acciones al portador-, la que comprende la
transformacin y fusin de sociedades de personas, y 5) se incluye la referencia a
las promesas, a fin de dejar aclarada la situacin de los boletos de compraventa.
h) Administracin de los bienes adquiridos conjuntamente.
En el artculo 471 se establecen reglas para regir la situacin de los bienes
adquiridos en comn por los dos esposos, la cual no se encuentra prevista en
los textos actuales. Se propone la aplicacin de las reglas del condominio, pero
con importantes limitaciones que hacen a la especificidad de las relaciones entre
cnyuges: supresin de la decisin por mayora en la administracin, posibilidad
de autorizacin judicial en caso de disenso sobre la administracin o la
disposicin, y limitacin de la facultad de requerir la divisin de los condominios.
i) Extincin de la comunidad.
Se convierte a la declaracin de ausencia con presuncin de fallecimiento
en causa de disolucin de la comunidad de pleno derecho, lo que implica la
eliminacin de los arts. 1307 a 1311, Cd. Civil, y la ltima parte del art. 30
de la ley 14.394, por las dudas interpretativas que la subsistencia de esas
disposiciones plantea, y por considerar actualmente injustificados los recaudos
legales limitativos de los efectos de la muerte presunta.

EDUBP | ABOGACA | derecho de familia y sucesiones - pag.92

j) Momento de la extincin.
Se propone ampliar la regla del efecto retroactivo de la sentencia del actual art.
1306 a la anulacin del matrimonio y a todos los casos de separacin judicial de
bienes, a fin de eliminar las dudas interpretativas que se suscitan en la materia,
agregndose la posibilidad de efecto retroactivo a la separacin de hecho,
norma tomada del Cdigo de Quebec, pero entonces se faculta al juez para
que establezca si ello es equitativo o no lo es, a fin de evitar que tenga efectos
jurdicos un pedido que sea abusivo. En cuanto a los prrs. 2 y 3 del art.
1306, introducidos por la ley 17.711, se propone su supresin en virtud de las
numerosas crticas formuladas por la doctrina: al segundo, por apartarse del
criterio jurisprudencial anterior que haca pesar los alimentos sobre las rentas y
no sobre el capital, y al tercero por consagrar la extraa e inequitativa situacin
de una comunidad en la cual uno de los copartcipes se queda con todo lo
ganado por l y tambin con la mitad de lo ganado por el otro.
k) Indivisin postcomunitaria.
Se regla la indivisin postcomunitaria estableciendo que si esta se produce por
muerte se aplican las reglas de la indivisin hereditaria y si se extingue en vida
de ambos cnyuges, se aplican las reglas que estos acuerden y si no lo hicieren,
las de la comunidad.
Se establece que durante la indivisin, cada uno de los copartcipes tiene la
obligacin de informar al otro, con antelacin razonable, su intencin de otorgar
actos que excedan de la administracin ordinaria de los bienes indivisos, para
darle oportunidad a su ex cnyuge que se oponga al mismo, cuando el acto
vulnere sus derechos.
Se propone que los frutos y rentas de los bienes indivisos aumenten la indivisin
y que el que los administra debe rendir cuentas y pagar un canon compensatorio
cuando el otro lo solicita.
l) Atribucin preferencial.
Se propone incluir la atribucin preferencial en virtud de la cual se tiende al
mantenimiento de la unidad econmica de uno de los esposos cuando est
relacionado con su actividad profesional, comercial o industrial o constituya su
vivienda aunque exceda de su parte en la comunidad con cargo de pagar la
diferencia en dinero, pudindole concedrsele plazos para el pago.
15. La adopcin
El proyecto de Cdigo Civil y Comercial de la Nacin propone mltiples cambios
en materia de adopcin que en esta introduccin no vamos a explicar simplemente, los vamos a enumerar:
a) Incorporacin de una parte general en materia de adopcin con principios
generales.
a) Definicin limitada de uno de los cuatro tipos de adopcin que acepta el
Cdigo. La adopcin de menores.32
32
Para una mayor explicacin de la Adopcin nos remitimos a nuestro trabajo La Adopcin en el Cdigo Civil y Comercial Publicada en Revista de Derecho
Privado y Comunitario. Nmero dedicado al Proyecto de Cdigo Civil y Comercial
ver tambin BASSET, Ursula, Adopcin en el Proyecto de Cdigo Civil y Comercial,
EDUBP | ABOGACA | derecho de familia y sucesiones - pag. 93

b) Regulacin de cuatro tipos diferentes de adopcin: de menores, de mayores, de integracin y en el extranjero.


c) Fortalecimiento del derecho a conocer sus orgenes.
d) Establecimiento de cuatro procesos para llegar a la adopcin. Uno
administrativo y tres judiciales.
e) Administrativizacin de los procesos judiciales para lograr la adopcin.
Intervencin en calidad de parte del rgano administrativo.
f) Regulacin de la declaracin de adoptabilidad.
g) El abandono deja de ser una causal de entrega en guarda con fines de
adopcin.
h) Los convivientes pueden adoptar conjuntamente.
i) Se permite la adopcin conjunta por divorciados.
j) Se disminuye la edad para adoptar de treinta, a veinticinco aos.
k) Se suprime la condicin de duracin de tres aos en el matrimonio.
l) Se suprime la esterilidad matrimonial para legitimar la adopcin, sin la
edad legal.
m) Se disminuye la diferencia de edad entre adoptante y adoptado de 18 a
16 aos.
n) El mayor de 10 aos debe dar su consentimiento para ser adoptado.
o) Se regula la adopcin de integracin.
p) Regulacin de las relaciones con la familia biolgica.
q) Disminucin del plazo de guarda con fines de adopcin de un ao a seis
meses.
r) Aceptacin relativa de las guarda de hecho.
s) Intervencin judicial de oficio en juicio de adopcin.
t) La adopcin plena se relativiza y se mantienen los lazos con la familia de
origen.
u) En la adopcin plena se permite la investigacin de la filiacin biolgica
a los fines de los impedimentos matrimoniales y de los derechos sucesorios.
v) Se regula la adopcin internacional.
En materia de adopcin el proyecto contina con la tradicin argentina en la
materia de: por un lado disminuir tanto los requisitos objetivos que se requieren
a los adoptantes, como el plazo de guarda con fines de adopcin, al tiempo que
aumenta los nmeros de procesos judiciales para lograr la adopcin y agrega
procesos administrativos.
Objetivamente no parece que con este aumento procedimental y administrativo se vaya a lograr dar ms celeridad ni eficacia al instituto. No obstante
lo cual, tenemos esperanzas que al aplicar las normas los operadores del
derecho hagan primar el principio del inters superior del menor y optimicen los resultados, para bien de toda la comunidad, y en especial, de todos
aquellos que tienen el corazn abierto a ser padres y dar acogida amorosa
a quienes tienen la necesidad imperiosa de una familia para desarrollarse.
16. El proceso de familia
a) Principios generales.
El anteproyecto el ttulo VIII a los procesos de familia y en las disposiciones
generales cita, en primer lugar, el principio de tutela judicial efectiva, que
revista DFyP julio 2012 Pg. 149; HERNNDEZ, Lidia B. Una primera mirada a la institucin de la adopcin plena en el Proyecto, revista DFyP julio 2012, Pg. 159, HERRERA, Marisa, El rgimen adoptivo en el Anteproyecto de Cdigo Civil. Mas sobre la
triloga JA 2012-II El derecho de Familia en el Anteproyecto de Cdigo Civil, Pg. 84.
EDUBP | ABOGACA | derecho de familia y sucesiones - pag.94

comprende el acceso a la justicia, el de economa y el de celeridad procesal,


recogindose as el valor y entidad que se otorga a este principio en las 100
Reglas de Brasilia sobre Acceso a la Justicia en condiciones de vulnerabilidad 33,
todo en relacin directa con los principios de inmediacin, buena fe, lealtad
procesal, oficiosidad y oralidad.
En este ttulo el anteproyecto contiene una serie de reglas aplicables a los
procesos de familia entre las que se encuentra las de impulso procesal de oficio
requisitos de acceso al proceso, legitimacin, oralidad, anticipo de la prueba,
agilidad, prioridad, coordinacin, especializacin, actuacin interdisciplinaria,
proximidad; estmulo de las formas alternativas de resolucin de conflictos;
promocin de actuaciones destinadas a proporcionar una informacin bsica
sobre los derechos.
Se busca la aplicacin del principio de agilidad o celeridad en todas las fases
del procedimiento, as como en la propia ejecucin. La eficacia exige rapidez en
la respuesta pues, como expresa el aforismo,justice delayed is justice denied.
b) Acciones del estado de familia.
En el Captulo II del Ttulo octavo se regulan las acciones del estado de familia
sin definirlas, por lo cual lo primero que debe hacer el intrprete es determinar
que se entiende por acciones de estado de familia.
Entendemos que son acciones de estado de familia las que tienen por finalidad
comprobar un ttulo de estado del cual se carece, destruir un estado falso o
invlido, crear un estado de familia nuevo o modificar un estado ya existente.
Las acciones de familia se refieren tanto al estado matrimonial como al estado
filial, es decir que comprenden las acciones de filiacin, las relativas al vnculo
conyugal y al derivado de la unin convivencial. Entre ellas encontramos las
siguientes acciones:













Accin
Accin
Accin
Accin
Accin
Accin
Accin
Accin
Accin
Accin
Accin
Accin
Accin
Accin

de
de
de
de
de
de
de
de
de
de
de
de
de
de

reclamacin del estado matrimonial.


reclamacin del estado de conviviente.
divorcio.
disolucin de la unin convivencial.
reclamacin de la filiacin matrimonial.
impugnacin de la paternidad.
impugnacin de la maternidad.
reclamacin de estado de hijo extramatrimonial.
impugnacin de la maternidad extramatrimonial.
nulidad del reconocimiento.
adopcin.
revocacin de la adopcin.
nulidad de la adopcin.
prdida de la autoridad parental.

Estas acciones tienen como caracterstica el hecho de ser irrenunciables,


imprescriptibles y de inherencia personal, pero no se establece claramente que
son inalienables.

33
DECLARACIN DE BRASILIA XIV CUMBRE JUDICIAL IBEROAMERICANA. 4,
5 y 6 de marzo de 2008.
EDUBP | ABOGACA | derecho de familia y sucesiones - pag. 95

El artculo 713 del Anteproyecto establece con acierto la inherencia personal


de las acciones de familia que provienen del hecho que el estado de familia,
como atributo de la personalidad, sea inherente a la persona, es decir que est
excluido su ejercicio por toda persona que no sea su titular.
No obstante que las acciones de familia son de inherencia personal, el
anteproyecto prev que la accin de adopcin sea ejercida de oficio por el juez y
por el rgano administrativo (616), lo que contradice completamente el carcter
de inherente a la persona que tiene la accin por la cual se solicita la filiacin
adoptiva de un menor.
Las acciones de estado de familia, en principio son irrenunciables, debido a que
el estado de familia es irrenunciable.
La norma aclara que los derechos patrimoniales derivados del estado de familia
estn sujetos a prescripcin y tambin a la posibilidad de la renuncia.
En principio las acciones son tambin imprescriptibles aunque se admite la
caducidad de la accin de nulidad de matrimonio.
c) Competencia.
En el captulo III del Ttulo octavo se establecen normas sobre la competencia,
determinando que en los procesos relativos a los derechos de nios, nias y
adolescentes es juez competente el juez donde el menor de edad tiene su centro
de vida. En los de divorcio o en los de uniones convivenciales, el juez del ltimo
domicilio conyugal o el del demandado, a eleccin del actor. En el de alimentos
y pensiones compensatorias, el juez del domicilio conyugal o convivencial, el del
beneficiario o el del demandado a eleccin del actor.
17. Conclusin
A lo largo de este artculo hemos tratado de describir los aspectos mas
trascendentes de las grandes reformas introducidas al derecho de familia por el
anteproyecto de cdigo civil unificado, las que necesariamente deben por un
lado discutidas por la comunidad jurdica para lograr un mnimo de consenso
en su utilidad y necesariedad y por otra parte deben ser armonizadas con todo
el ordenamiento proyectado para evitar intiles contradicciones que produzcan
dudas en su alcance y problemas en su aplicacin evitando que generen intiles
injusticias para sus destinatarios.

m1

material

Dirjase a la pgina 15 para leer el contenido de este material.

EDUBP | ABOGACA | derecho de familia y sucesiones - pag.96

m1

actividades
m1 | actividad 1

Ejercicio de (y sobre) instituciones del Derecho de Familia en el Nuevo


Cdigo Civil
Introduccin:
Cualquier vacante en tribunales tiene como indicacin leer un instructivo donde
se presentan modelos de casos prcticos. Llama la atencin que esos Instructivos para abogados ingresantes estn estructurados en estudio de casos. Por
ello, como estrategia de formacin en la materia Derecho de Familia y Sucesiones, a lo largo del proceso de aprendizaje los alumnos desarrollan las siguientes competencias: evalan las consecuencias normativas del caso; aprenden
a gestionar la informacin; adquieren conocimientos de la materia; desarrollan
habilidades de gestin personal y autonoma personal y sobre todo desarrollan
actitudes y valores de compromiso profesional.
Hemos tomado un escrito que refiere a acontecimientos personales de Julio Cortzar para la elaboracin de una narracin abierta.
El tema toca materias discutidas y polmicas, lo que provoca una animada discusin y reflexin especialmente en el Nuevo Cdigo Civil Argentino.
Presentamos dactilografiada una Carta de Julio Cortzar tomada del Libro Cartas
1969-1976 Tomo 4, editorial Alfaguara, 2003 que encontramos en pgina 332
y siguientes. La carta tiene que ver con la situacin personal del autor en el
momento que est divorcindose de su primera esposa.
En 1972 no haba divorcio por mutuo consentimiento en Francia. Fue restablecido en 1975. Por lo tanto, lo que propone la carta es la simulacin de agravios
recprocos para obtener el divorcio por culpa de los dos. Es ms o menos lo que
se haca en la Argentina hasta 1968 (ley 17711).
Los objetivos de la actividad:
a) Encontrar para cada problema particular la solucin experta, personal y adaptada al contexto social, humano y jurdico dado.
b) Trabajar desde un enfoque profesional los problemas de un dominio determinado.
c) Comparar la situacin concreta presentada con el modelo terico, identificar
las peculiaridades del caso, proponer estrategias de solucin del caso, aplicar y
evaluar los resultados.
El Problema:
Julio Cortzar enva una carta a su esposa
El centro de la carta es ponerse de acuerdo sobre el divorcio

EDUBP | ABOGACA | derecho de familia y sucesiones - pag. 97

Consignas:
Les propongo leer detenidamente la Carta y a continuacin:
1) Realice una observacin detallada de una situacin, por parte del actor
principal. Considere lo que da valor al caso y lo que hace que se convierta en algo motivante o significativo para Usted como abogado.
2) Busque en Google la biografa de Aurora Bernardez y responda: Dnde
y cundo se casaron? Qu tipo de divorcio se plantea?
3) Fundamente la solucin que tendra en el Cdigo Civil y Comercial.
Carta de Julio Cortzar para Aurora Bernardez

IC

m1 |actividad 1 | IC

informacin complementaria 1

Pars, 12 de diciembre de 1972


Topotitafiacuna:
Esper unas lneas sobre tu llegada, pero ya ves. Los das han ido
pasando y muchas cosas han sucedido. Cuando te fuiste tuve una especie de
mufa generalizada, no por vos, pretenciosa, pero anda a saber; el resultado es
que me sub a un tren y me fui una semana a Italia para juntas fuerzas frente a
lo que me esperaba y me espera. Tengo muchas cosas que decirte, problemas
que ajustar con vos. Y no s por dnde empezar; en todo caso me hizo bien descansar unos pocos das mirando cuadros y calles italianas, y ahora voy a hacer
frente a una serie de catstrofes de trabajo que no me queda ms remedio que
aceptar. Maana voy al coloquio de Royaumont del que creo te habl y que dura
hasta el domingo; es importante porque se trata de la sociologa de la literatura
en Amrica Latina, tema que quiere decir en buen romance poltica, y en el cual
diversas bestias peludas de la derecha y de la izquierda tratarn de convencer
a los franceses de cosas que no puedo aceptar; de modo que me lo aguantar,
sin contar que me servir de entrenamiento para mi viaje. En cuanto a ste, creo
que saldr con Ugn hacia el 10 o 15 de enero, rumbo al Brasil, de donde pasaremos a ecuador, Per y Chile. Luego yo entrar solo en la Argentina, porque ah
necesito y quiero estar solo para proceder con la mxima libertad frente a lo que
sea; creo que te dije que pensaba entrar por Mendoza y bajar luego a Baires,
esto a comienzos de marzo, para pasar marzo y abril en la Argentina, hacer mi
trabajo como jurado del premio de Sudamericana y volverme a Francia a fines
de abril para tratar de recobrar fuerzas en Saignon durante el verano, cosa que
supongo me har falta. Con esto te doy las lneas generales de este asunto, y ya
te mandar noticias (y fruta) de diversos lugares latinoamericanos.
Estuve toda una maana con Matre Ploquin, el abogado, y de ah sali
un plan de accin que te voy a explicar lo ms claro posible y que me parece el
mejor y el menos complicado y penoso para los dos. Ploquin comprendi perfectamente el punto de vista en que habamos concordado vos y yo, es decir que un
divorcio a las patadas no nos gustaba. Y que el sistema llamado daccord era
el preferible. (Si te has olvidado, consult el memorandum que te di).
Desgraciadamente, contra mis deseos, el divorcio no podr ser pronunciado hasta mi vuelta del viaje, pues la tramitacin dura unos 6 meses, y adems

EDUBP | ABOGACA | derecho de familia y sucesiones - pag.98

tengo que estar personalmente aqu para algunos trmites (no es necesario que
vos ests, por suerte); de modo que Ploquin me ha pedido que le facilitemos lo
antes posible los documentos que necesita para armar los dossiers, y apenas yo
regrese lo presentar al tribunal. Lamento que la cosa no [se] pueda hacer rpidamente, pero como soy un optimista y confo en sobrevivir a mi viaje, a la vuelta
la cosa quedar liquidada. De todos modos, en el peor de los casos, tu situacin
no se vera perjudicada por mi desaparicin puesto que sos mi heredera universal; slo quedaran sin resolver los problemas de mi madre y de Ugn, pero eso
no es cosa tuya y no tens por qu sentirte responsable ni preocupada. Y por lo
que toca a mi madre, s muy bien lo que haras.
Paso ahora a explicarte lo que tenemos que hacer, y que por mi parte
ya estoy haciendo aqu antes de irme, pues como te digo, Ploquin quiere todos
los papeles necesarios antes de m partida para preparar su trabajo. Tratar de
proceder con mtodo para que tu cabecita loca no se perturbe demasiado:
1) El divorcio daccord tiene el inconveniente de que en vez de un solo
abogado y un solo expediente, como en el caso en que uno solo de los cnyuges pide el divorcio, requiere dos expedientes y dos abogados, cada uno de los
cuales se ocupa de uno de los cnyuges. Como te imaginars, todo est arreglado, es decir que Ploquin se ocupar de m, y ya tiene un colega que se ocupar de vos; es una cuestin de mera frmula, pero que aumentar los costos, y
tomar ms tiempo; paciencia, pero yo coincido con vos que no me gusta la idea
de hacer un proceso unilateral en que alguien ataca autortsdunseul des poux
acusndolo de adulterio y otras faltas por el estilo. Quedamos pues en que se
har un divorcio daccord.
2) Comprendiendo que vos y yo tenemos una relacin en la que no hay
odio ni venganza, etc., Ploquin estudi la mejor forma de presentar los expedientes, de manera de convencer al juez y al mismo tiempo salvarnos de la tortura
moral de tener que firmar papeles en los que nos ofendemos mutuamente. Su
idea, que yo he aceptado, es la siguiente:
- Aurora no acepta que yo haga viajes frecuentes, me marche del hogar,
e incluso alquile un departamento para trabajar solo. Dos amigos (de eso te
hablo ms abajo) presentarn atestaciones segn las cuales te visitaron en 1969
y comprobaron que yo no estaba en casa, y que vos aceptabas muy mal esas
ausencias que te dolan.
- Aurora decide volverse a Buenos Aires, y lo hace. En esa ocasin y
desde Buenos Aires me enva una carta (cuyo texto te envo para que la escribas y la firmes) dicindome que te vas porque no pods aceptar mis ausencias
reiteradas, y que has decidido quedarte en la Argentina. En todo esto no habr
la menor referencia de tipo adulterio, sino simplemente que mis costumbres
errticas son inaceptables para vos.
- Julio ve a un abogado (Ploquin) y pide el divorcio asado en el abandono del hogar por parte de Aurora.
El abogado proceder entonces a enviarte una sommation para que
reintegres el domicilio conyugal (te mando fotocopia del modelo que me dio Ploquin para que te enteres del texto). Esa sommation la hace un huissier en Baires,
pero como Ploquin no conoce las modalidades de la justicia argentina, ha escrito
unas lneas (que te envo) para Perla, pues le dije que era tu abogada; el modelo
de sommation de que te hablo en este mismo prrafo tambin es para Perla, de
manera que ella pueda, como dice Ploquin, regulariser Buenos Aires un actesEDUBP | ABOGACA | derecho de familia y sucesiones - pag. 99

emblable. O sea que Perla deber ver cmo se hace eso all. EN RESUMEN: mi
abogado te insta a volver al hogar, y entonces vos te negs a hacerlo, cosa de la
que el huissier toma naturalmente nota.
3) Cumplido esto, yo tengo motivo suficiente para insistir en el divorcio,
como vos lo tenas para irte del hogar, pues ambos hemos adoptado actitudes
anlogas. El juez tiene suficientes razones para acordar el divorcio.
Como ves, no se tocan cuestiones que puedan ser penosas, ataques
personales, etc.
4) En 1) te dije que necesitamos dos abogados. Ploquin te enva una carta
(adjunta) que vos debers escribir a Matre Cossard. sta es la primera cosa que
debs hacer, en seguida, y a ello se siguen otras cosas, y con eso termino:
a) Ploquin necesitara sobres de cartas mas de 1968 y 1969. Dudo
mucho que hayas guardado cartas mas con sus sobres, pero sera importantsimo que encontraras alguno o algunos correspondientes a esos dos aos. Por
favor, fijate.
b) Mandame una partida de nacimiento.
c) Id un certificado de nacionalidad.
Los incisos a), b) y c) son urgentes, es decir que por favor trat de
mandarme esas cosas lo antes posibles; no te olvides que me voy entre el 10 y
15 de enero, y debera dejarle todo a Ploquin.
Es posible que haya un poco de confusin en esta carta, pero por
favor releela un par de veces y hac una sntesis de prioridades en un papel
aparte, de manera de ocuparte en seguida de obtener esos papeles. Yo he hecho
en Pars una cantidad de trmites (partidas de matrimonio, certificados de domicilio, etc.), pero lo que te indico te corresponde a vos.
Para terminar con esto: En papel aparte te propongo un borrador de
la carta que se supone me escribiste en 1969 anuncindome que te quedabas en
la Argentina (ver prrafo 2). Vos lo modifics como te parezca, aunque no tiene
importancia puesto que es slo para el expediente, y me la envis claramente
escrita y firmada.
Dale en seguida a Perla la carta de Ploquin y el modelo de sommation,
ella ver en seguida cmo hay que hacer ese trmite dentro de la ley argentina.
Yo creo que tambin es muy bueno que Perla lea in extenso esta carta, para
hacerse una idea de la cosa, y que vea el memorndum que te entregu en Pars.
Quisiera una respuesta antes del 19 de enero, con todos los documentos que hayas podido reunir (partida, certificado, etc.). Supongo que para la
sommation no habr tiempo con las fiestas y el verano, pero pedile a Perla que
se ocupe. En pgina aparte va el proyecto de tu carta que tambin debers
enviarme.
No tengo ganas ni fuerzas de seguir escribiendo de otras cosas. A vos
tampoco te interesaran frente a esto que tenemos que hacer; te acusar recibo
de tu respuesta antes de irme a Pars, te escribir durante el viaje, y en Baires
hablaremos y nos veremos todo lo que vos quieras, que ojal sea mucho.

EDUBP | ABOGACA | derecho de familia y sucesiones - pag.100

Perdn por tanta basura legal, pero creo que comprendiste muy bien
mi problema moral. Creo tambin que cuanto todo esto termine nos sentiremos
mejor. Mandame dos lneas pronto.
Un beso, muchos besos,
Ploquin pide que todos los documentos, etc., los remitas directamente a l y no
a m. Aqu estn las seas:
Matre Jean-Jacques Ploquin
25, rue Royale
Pars VIII.
Habl con Maribel, que est muy bien. Recibiste la ropa que te despach? Me lleg una participacin del casamiento de Mara Alejandra; le mand un
telegrama. Te hice poner 500 dlares en tu Cuenta de Viena como convinimos.
Te quiero mucho.
++++++++++OJO, me olvidaba algo importante. En 2) te hablo de dos atestaciones que deberemos preparar (rele ese prrafo). Como es pura frmula no
tiene mayor importancia, pero quisiera que me digas vos a quin debo pedrselas. Pienso que Maribel puede firmar una de ellas (yo hara el texto), decime a
quin le puedo hablar por la otra. No te olvides. A lo mejor Mara Ester o Chichita,
vos decid y yo les hablo, pero dame tu decisin y conformidad por escrito para
que yo pueda mostrrselas.
Proyecto de carta que debs escribirme (vos la arregls como quers)
Buenos Aires, fvrier de 1969
Querido Julio:
No veo por qu tengo que darte explicaciones, cuando vos no
me las has dado muchas veces en que hubieran sido necesarias. Si he decidido
volver a Buenos Aires es porque tengo la intencin de quedarme aqu donde no
estoy ms sola que en Pars.
Por esa razn, y otras muchas, me parece intil que me preguntes
hasta cundo pienso quedarme aqu. Mi intencin es reorganizar mi vida en la
Argentina, y aunque por el momento nada es definitivo ni claro, pienso que no
me faltar trabajo, y mi familia y mis amistades me darn el afecto y la compaa
que pueda hacerme falta. No te preocupes por m, puesto que estoy bien de
salud y tengo trabajo suficiente.
Espero que tambin vos ests bien, y te mando muchos saludos,
______________
En fin, basate en eso para escribirme la carta, ojal te cueste un poco
menos que a m, pero peor sera el sistema de los agravios y los insultos de los
divorcios usuales. Es una pesadilla, pero conozco otras peores, y vos tambin.

EDUBP | ABOGACA | derecho de familia y sucesiones - pag. 101

m1

glosario

Dirjase a la pgina 31 para leer el contenido de este glosario.

m2
m2

microobjetivos

Conocer los principios legales de la filiacin y de su trascendencia


jurdica a los fines de tomar conciencia de su avance respecto de los
derechos humanos.

Identificar las formas de determinar y probar las distintas categoras


de filiaciones, y analizar las bases que justifican las diferencias, para
entender que son compatibles, en todos los casos, con el respeto de los
derechos a la intimidad y a la propia identidad.

Profundizar en la temtica de la filiacin adoptiva a los fines de identificar


la importancia y necesidad de compatibilizar la legislacin interna con
los lineamientos fundamentales de los tratados internacionales, con
jerarqua constitucional.

Comparar la regulacin jurdica de la Responsabilidad parental con la


institucin de la tutela a los fines de establecer similitudes y diferencias.

Profundizar los conocimientos procesales mediante el estudio crtico y


prctico de las normas que disciplinan los Tribunales de familia y de
menores.

m2

contenidos

RELACIONES JURDICAS PATERNO FILIALES


Introduccin
Antes de comenzar el desarrollo de ese mdulo, los invitamos a escuchar al Dr
Taruffo quien brindar recomendaciones generales para los alumnos de derecho:

EDUBP | ABOGACA | derecho de familia y sucesiones - pag.102

Disponible en: https://www.youtube.com/watch?v=yn74Bt3sI6Y


Que tomen el Derecho en serio, no como una cosa que se hace as, el derecho
le sirve a la justicia y la justicia le sirve a la sociedad. Entonces es la sociedad
que necesita buenos juristas
A partir de esta frase abordaremos el Mdulo II, en el mismo desarrollaremos
las relaciones jurdicas Paterno-Filiales, vamos a detenernos en los artculos del
Cdigo Civil y Comercial, a la luz de distintos casos y especialistas en el tema.
En esta clase aprenderemos dos temas interesantes: el parentesco y la aplicacin de las clusulas generales en la interpretacin del derecho de familia.
El inters del menor. Nuevas fuentes de la filiacin
Art. 558 CCy C: Fuentes de la filiacin. Igualdad de efectos. La filiacin puede
tener lugar por naturaleza, mediante tcnicas de reproduccin humana asistida,
o por adopcin.
La filiacin por adopcin plena, por naturaleza o por tcnicas de reproduccin
humana asistida, matrimonial y extramatrimonial, surten los mismos efectos,
conforme a las disposiciones de este Cdigo.
Ninguna persona puede tener ms de dos vnculos filiales, cualquiera sea la
naturaleza de la filiacin.

Algunas reformas en filiacin extramatrimonial por naturaleza.


Reconocimiento: Se notifica el reconocimiento. El Registro del Estado Civil y
Capacidad de las Personas debe notificar el reconocimiento al hijo y/o a su
representante legal.
Reconocimiento del hijo por nacer: es viable el reconocimiento del hijo por nacer
quedando sujeto al nacimiento con vida
Prueba gentica: Ante la imposibilidad de efectuar la prueba gentica a alguna
de las partes, los estudios se pueden realizar a los parientes hasta el 2 grado,
priorizndose a los ms prximos.

EDUBP | ABOGACA | derecho de familia y sucesiones - pag. 103

Prueba gentica post mortem: en caso de fallecimiento del presunto padre,


puede autorizarse la exhumacin del cadver.
Ante la complicacin de exhumacin del cadver, la prueba puede realizarse
sobre los parientes hasta el primer grado. El juez puede optar entre estas posibilidades segn las circunstancias del caso.
Alimentos provisorios: Durante el proceso de reclamacin de filiacin o incluso
antes de su inicio, el juez puede fijar alimentos provisorios contra el presunto
genitor, de conformidad a lo establecido en el ttulo De la Responsabiliad parental.
Reformas en la filiacin matrimonial por naturaleza
Art. 589.- Impugnacin de la filiacin presumida por la ley. El o la cnyuge
de quien da a luz puede impugnar el vnculo filial de los hijos nacidos durante
el matrimonio o dentro de los trescientos das siguientes a la interposicin de
la demanda de divorcio o nulidad, de la separacin de hecho o de la muerte,
mediante la alegacin de no poder ser el progenitor, o que la filiacin presumida
por la ley no debe ser razonablemente mantenida de conformidad con las pruebas que la contradicen o en el inters del nio. Para acreditar esa circunstancia
puede valerse de todo medio de prueba, pero no es suficiente la sola declaracin
de quien dio a luz.
Esta disposicin no se aplica en los supuestos de tcnicas de reproduccin
humana asistida cuando haya mediado consentimiento previo, informado y libre,
con independencia de quienes hayan aportado los gametos.
Art590.- Impugnacin de la filiacin presumida por ley. Legitimacin y caducidad. La accin de impugnacin de la filiacin del o la cnyuge de quien da a
luz puede ser ejercida por ste o sta, por el hijo, por la madre y por cualquier
tercero que invoque un inters legtimo.
El hijo puede iniciar la accin en cualquier tiempo. Para los dems legitimados, la accin caduca si transcurre un ao desde la inscripcin del nacimiento
o desde que se tuvo conocimiento de que el nio podra no ser hijo de quien la
ley lo presume.
En caso de fallecimiento del legitimado activo, sus herederos pueden impugnar
la filiacin si el deceso se produjo antes de transcurrir el trmino de caducidad
establecido en este artculo. En este caso, la accin caduca para ellos una vez
cumplido el plazo que comenz a correr en vida del legitimado.
A continuacin lo invitamos a profundizar este tema leyendo la conferencia de
Encarna Roca Tras1. Se recuperaron los momentos ms significativos de la conferencia, respetando el modo en que se expone cada idea. Primero se encontrar con una presentacin de la especialista, luego las ideas que expone en
1
Encarna Roca, catedrtica de Derecho Civil, magistrada de la Sala 1 del
Tribunal Supremo y actualmente magistrada del Tribunal Constitucional, visit el
viernes 19 de abril laEscuela Judicial, para impartir una conferencia a los jueces en
prcticas, como cierre del mdulo sobre Derecho de Familia, a propsito de algunos casos difciles resueltos tanto por el Supremo como por el Constitucional.
Espaa.2013. Para mayor informacin puede ingresar a: http://www.poderjudicial.
es/cgpj/es/Poder-Judicial/En-Portada/Desde-la-Escuela--Video-de-la-conferencia-deEncarna-Roca-sobre-casos-dificiles-en-Derecho-de-familia-en-los-tribunales-

EDUBP | ABOGACA | derecho de familia y sucesiones - pag.104

la conferencia, y por ltimo, con algunas respuestas y recomendaciones que


ofrece al pblico que le formula las preguntas.
Conferencia a Encarna Roca i Tras
(Presentacin de la especialista)
Esta presentacin la traigo escrita lo cual me hace particularmente responsable
de lo que diga y aseguro que no me extender ms de lo necesario. Conozco a
la profesora Encarna Roca que es nuestra invitada desde hace mucho tiempo.
Fue mi profesora en la Facultad de Derecho Civil y no una profesora cualquiera.
Yo le debo no solo el conocimiento del derecho civil sino de forma ms amplia
mi formacin como jurista. Sino nunca es mala la ocasin para reconocerlo.
Hacerlo en la Escuela judicial que es una institucin clave en la seleccin y formacin de nuestros jueces y por tanto, de las que por s sola tienen la capacidad
real para hacer que nuestro panorama jurdico, nuestra sociedad sea mejor y
con franqueza no son muchas las instituciones de las que se pueda decir esto.
Desde aquellos aos ya lejanos he seguido la actividad de la Profesora Roca,
una actividad densa en cantidad y calidad.
Encarna Roca ha sido y es una incansable trabajadora una cabeza jurdica de
primer nivel provista de una envidiable capacidad para anticiparse de los problemas para hacer venir y comprender las cuestiones y temas relevantes aunque
sobradamente conocida y reconocida por sus aportaciones en familia en sucesiones contratos.
Derecho civil de Catalua, en general, no hay prcticamente ningn campo del
derecho privado en que no haya hecho una aportacin de calado y sin olvidar.
Incursiones en el derecho pblico incluso constitucionales sin olvidar tampoco
incluso ms all del derecho su quehacer donde quiera que la han llevado sus
intereses y aficiones entre los que la msica y la pera ocupan un lugar importante. Presentarla no es fcil
Cualquiera que viera su abultado CV se dara cuenta de ello, ttulos, cargos, una
enorme cantidad de publicaciones en Espaa y en el extranjero.
Solo en lo profesional podra hablarse de las varias vidas de Encarna Roca: vida
acadmica, como profesora, mayor parte del tiempo como catedrtica de derecho civil en la universidad de Barcelona, pero tambin como parte en su da del
ncleo duro con mando de un Equipo Rectoral.
Vida judicial, pues ha sido hasta hace poco Magistrada del Supremo, y vida si
me permits la expresin constitucional y aqu va: como es fcil comprender yo
creo que para todos es as tales vidas profesionales no han sido sucesivas, ha
habido tras de otra muy al contrario, una a una se han construido por arrastre
como en las muecas rusas dentro de cada una est la anterior.
Encarna Roca ha pasado a ser juez sin dejar de ser profesora sin dejar de serlo.
Hoy es magistrado del tribunal constitucional.
Han pasado por esta escuela, en momentos diferentes, dos grandes seoras
de la judicatura estadounidense: las jueces de la Corte Suprema de los EEUU:
Ruth Joan Bader Ginsburg hace ya un tiempo, yo no era profesor aqu todava, y
Sandra Neil O CONNOR ms recientemente. Quiero recordar que fue en el curso
pasado, pues bien, lo nico que separa a Encarna Roca de estas dos grandes

EDUBP | ABOGACA | derecho de familia y sucesiones - pag. 105

juristas es la edad, creo, que llevas ms de veinte aos de diferencia y por


supuesto el Atlntico.
Desde luego ni el bagaje jurdico ni la relevancia ni la voluntad, ni el carcter
paradjicamente.
La propia riqueza del recorrido profesional de nuestra invitada ha acabado por
hacerme fcil una tarea que a priori se me presentaba como mnimo muy complicada.
La conocida imagen del mosaico muchas piezas pero al final un dibujo muy
ntido las numerosas vidas de Encarna Roca encajan con naturalidad.
Basta con retroceder muy poco, tomar perspectiva y ver que toda la historia
profesional es lineal slida y dotada de una gran coherencia tambin en lo
personal. Cuando se habla del modelo de jurista, el Referente terico para la
organizar la formacin se piensa a veces la del abogado, del juez. Algn despistado ha llegado a pensar en el profesor. En realidad la aspiracin debera ser
el jurista pleno, el jurista completo. Pues bien, si no tiene esta condicin, quien
por derecho propio y ajeno ha pasado por las aulas formando a generaciones
de estudiantes, quien ha escrito artculos, monografas, manuales y tratados de
referencia; quien ha sido solicitada autora de dictmenes en todo tipo de reformas; quien forma parte de las ms importantes instituciones y asociaciones jurdicas espaolas y extranjeras; quien ha pasado por la judicatura nada menos
que por la sala primera del tribunal supremo quien ahora ocupa una plaza. Es
que ya nadie puede aspirar a ello. Y conste que no encarezco el movimiento por
el movimiento, porque hay juristas extraordinarios que lo han sido y que lo son
con una nica dedicacin, actividad o vida profesional y al revs.
Hay personas para quien los cambios sucesivos son solo una magnfica ocasin
para lucir sus limitaciones en los escenarios ms variados a veces incluso con
gran aprovechamiento.
La conferencia de la Dra. encarna Roca culmina con dos semanas dedicadas al
derecho de familia y en efecto nos hablar al derecho de familia, concretamente
del derecho de familia en los tribunales a partir de una excelente seleccin
suya, que conste, de casos difciles. Desde una posicin que da a sus palabras
un valor especial, y cuando hablo desde una posicin no pienso tanto o slo en
la magistratura que actualmente desempea sino bsicamente en la trayectoria
o bagaje que he descripto.
La profesora Encarna Roca ha sido la primera mujer en no pocos mbitos donde
slo accedan hombres. Primera catedrtica de derecho civil en Espaa, primera
magistrada, por ahora nica de la sala primera del tribunal supremo. Primera
acadmica de las academias de jurisprudencia y legislacin tanto la espaola
como la catalana.
Abrir camino, ser la proa no es nada fcil se requiere mucha determinacin y
mucha fuerza. Encarna Roca a la que dir, tampoco pienso en vosotros, nadie
ha regalado nada, ha hecho gala de ambas cosas y por ello creo que los juristas
espaoles mujeres y por supuesto tambin hombres le debemos un reconocimiento especial.
Ese es su activo y esta es la razn por la que la invitamos a la Escuela Judicial,
queramos que compartiera con nosotros no solo conocimientos sino una expe-

EDUBP | ABOGACA | derecho de familia y sucesiones - pag.106

riencia una mirada sobre la sociedad, sobre el derecho como no, tambin de
forma especfica sobre el papel del juez sin hacerse de rogar, conste.
Solo me resta darle las gracias en nombre de todos por haber aceptado de inmediato y sin hacerse de rogar la invitacin de la Escuela. Darle las gracias y por
supuesto ya toca darle la palabra.
(Empieza la conferencia)
Bueno yo no s qu decir despus de esto, yo casi le dira Ramn una cosa que
como l ha mencionado mi aficin por la msica que le dice Hans Sachs a Walter
Wagner.
En los Maestros cantores de Nuremberg no olvides a tus maestros aunque se
hagan mayores.o sea que los discpulos buenos no tienen que olvidar a los
maestros y me alegro que Ramn haya dicho esto de m tambin lo cual quiere
decir que tambin l es muy bueno y muy bien discpulo.
Hoy en da que es el bicentenario de Ricardo Wargner hay bastantes cosas que
se pueden aprender de l aunque hay algunas que se deben olvidar. Cuando
oyes a Ramn o en algn otro sitio, la historia de una, as muy resumida se le
hace muy cansado todo esto he hecho yo!
Bueno, claro, poco a poco quizs con una cosa y luego.
Casi sin proponrtelo porque yo muchas cosas no me he propuesto hacerlas
como por ejemplo ser magistrada del tribunal supremo, que me lo vinieron a
ofrecer porque ni se me haba pasado por la cabeza. Pues se van haciendo poco
a poco y una viene haciendo lo mximo que se puede, trabajando lo mximo que
se puede, y tambin compatibilizando con la familia porque se le ha olvidado
decir a Ramn que yo tengo un hijo, no es que me haya dedicado 100 x 100 lo
digo para que las chicas tambin se animen y vean que esto se puede hacer.
Para enmendar, los nietos (interviene Ramn)
Pero eso no me ocupo de ellos se ocupan su padre y su madre que para eso ya
los tienen.
Es derecho de familia. Voy a empezar ya.
Acabo de leer una novela que no la encontris en el mercado a no ser que seas
usuario de esta cosa fantstica que se llama liberlibro. com que se titula Caso
Mauricius. Es una novela de un judo, autor alemn, de finales del S XIX, muri
antes de que Hitler ocupara la cancillera del Reich, hubiera muerto peor. Y el
protagonista es un joven de unos diecisis aos cuyo padre es un Fiscal, muy
severo, muy rgido, un fiscal que tiene problemas personales y que le influyen
en la toma de decisiones. Y se enfrentan ambos dos, el padre y el hijo, con este
caso.
El caso Mauricius que es un caso de derecho penal en el cual no queda claro.
Las pruebas son bastante evidentes, pero hay huecos, y por tanto no queda
claro que a pesar de que este Mauricius, condenado de por vida, por este asesinato, no queda claro que l lo haya cometido.
l nunca, l siempre dice que es inocente, pero nunca seala quien es el autor
del asesinato y eso que lo sabe.
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La conversacin que tienen el padre y el hijo cuando desvelan la cuestin, ahel


padre, recuerdo que el padre es fiscal le dice al hijo que condenar acaba siendo
una cuestin de costumbre, de costumbre, que el profesional tiene que enfrentarse a un caso distinto todos los das, y por tanto, y le dice palabras textuales:
uno se endurece, yla toga asla, le dice al padre y le aade al hijo: renuncia a la
idea de que la justicia pura y los tribunales son la misma cosa. Eso porqu lo he
citado bien, lo he citado porque esto es cierto hasta cierto punto en el mbito
del derecho penal, porque normalmente en el derecho penal rige. Art. 25 de la
constitucin rige el principio nullum crimen nulla pena sine legem.
Ahora el propio tribunal constitucional ha aadido ninguna condena sine lege,
y por esta razn a m me parece muy gratuita, aunque claro no es gratuita o
gratuito, el alboroto que se ha producido el caso Parot, y esprense que se
producir cuando la Gran sala del Tribunal europeo de derechos humanos de
Estrasburgo, que no de Luxemburgo como he odo esta maana a un ignorante
locutor de la radio, que en relacin de la sentencia de las hipotecas la radio de
la CED ha citado el tribunal de derechos humanos de Luxemburgo que ni es de
derechos humanos la sentencia esta de las hipotecas ni nada de nada bueno,
a esto se acostumbrarn Uds. por tanto digo que en el derecho penal del que
tratan estos dos padre e hijo, esto, hasta cierto punto, puede ser verdad pero en
el derecho civil uds saben perfectamente que el juez no puede negarse a dictar
una sentencia con el pretexto de que no hay ley aplicable.
El non liquet que se llama en el argot nuestro en el argot de los jueces y que
est contenido en el art. 1.7 del cd civil es de aplicacin porque sino el juez
puede incurrir incluso en sanciones por no decidir. Y Para ello nosotros tenemos
un arma que es un arma indispensable que es la interpretacin cosa que me ha
dado ltimamente por estudiar pero que no les voy a dar ahora, no les voy a
dar la lata con el tema porque es muy muy interesante todo el tema de la interpretacin en el mbito jurdico es muy interesante. Solo para ponerles a Uds.
en el mbito y para que vean luego como, que me parece que pretenda Ramn
que yo hiciera cmo hemos llegado en la Sala Primera a la solucin de algunos
casos difciles pues les voy a citar solamente una de pasada, una afirmacin
de Posner del famoso jurista norteamericano que dice que a estas alturas de la
vida la interpretacin se discute an hasta la nusea y es cierto porque para el
juez es muy importante la ley es un texto silencioso es un texto silencioso que
no empieza a hablar hasta que se confronta con el caso. Cuando tienes el caso,
entonces es cuando la ley empieza a cobrar un sentido todas las elucubraciones
que podemos hacer. Desde el punto de vista de un jurista terico no son ms que
eso: elucubraciones tericas que no sirven para mucho si despus no pueden
ayudar al operador jurdico a resolver como le exige la sociedad el caso que
tiene en su despacho.
Verdaderamente una reflexin de este tipo me llevara muy lejos y no es el
argumento de esta sesin. Se lo he puesto como Introduccin para plantear una
premisa que pienso que es la premisa que debe ser ms importante para el quehacer del juez en su actitud diaria al enfrentarse a los casos que no son el texto
silencioso, sino lo contrario, los casos hablan y el texto es lo que est calladito
a ver cmo me van a utilizar en este caso porque a lo mejor para este caso no
sirvo. Pero el texto nunca no se lo va a decir personalmente. La jurisprudencia,
uds saben, que completa el sistema jurdico de acuerdo con lo que establece el
art. 1.6 del CC
Es decir la jurisprudencia convierte en hablante los textos silenciosos son los
que, a travs de las tcnicas de la interpretacin, como he dicho antes, son los
que van a tener luego la influencia bsica en la sociedad. Las leyes no camEDUBP | ABOGACA | derecho de familia y sucesiones - pag.108

bian nada, lo que cambia es la aplicacin de la ley, buena o mala, la ley eso no
cambia, pero el texto solo puede ser literatura mala, muchas veces incomprensibles, de ah no le tengan mucho respeto a la ley, no le tengan mucho respeto
Por eso podra yo haber utilizado, tena varios supuestos de lo que quera hablarles a Uds. de cmo la jurisprudencia incide en el cambio de determinadas actitudes o de determinadas lneas de interpretacin. La jurisprudencia vara, no
es bueno que vare mucho pero tampoco es bueno que se quede dnde est.
Tiene que, prudentemente, ir evolucionando la institucin como cdigos como el
nuestro que es un cdigo antiguo pero no est tan mal. No estaba tan mal sigue
funcionando.
Les podra haber trado varios casos, pero hablndolo con Ramn, me ha parecido ms significativo hablar de dos temas nicamente: el tema de los casos
difciles en los que el propio caso tambin silencioso que no nos lleva a ninguna
ley, ahora lo veremos, y el tema de las clusulas abiertas entre las cuales se
encuentran todas las clusulas que se utilizan en el mbito del der de flia, que
remiten al operador jurdico al inters del menor, al inters del incapacitado a
esta especie de entelequia, que no sabemos muy bien ni lo que quiere decir ni
donde se encuentra que es: el inters.
Bien, Vamos a ver los casos difciles.
Hay un autor de filosofa del derecho, que tambin les recomiendo, que si algn
da tienen una hora libre lean libros de filosofa de derecho, ms americanos que
espaoles (que no me oiga ningn espaol). Los ingleses, los anglosajones son
Los reyes de la filosofa del derecho y, concretamente, ste que ha muerto hace
dos meses, Ronald Dworkin, que segn algunos dicen que es iusnaturalista pero
claro que cuando uno lee sus teoras sobre el aborto, uno ve que el naturalismo
por lo menos es peculiar.
Dworkin como todos los americanos, y ellos con mayor razn que los continentales define ms o menos lo que es un caso difcil cuando se enfrenta con la teora
de la interpretacin en la que ha incidido muchsimo en todos sus libros hay uno
traducido al castellano que se llama:
Los derechos en serio, y otro, que es el ltimo, que es genial si Uds. leen en
ingls no dejen de leerlo que se llama justicia para erizos que es fantstico lo
ltimo que ha publicado y luego se muri, era un poco mayor tena problemas
pulmonares
Bien. En este libro no ha dejado Dworkin de incidir, incidir sobre la teora de la
interpretacin y en este ltimo libro concretamente dice que: Un caso difcil textualmente se produce cuando no se puede subsumir claramente en una norma
jurdica establecida previamente el caso que nosotros tenemos que resolver.
Es decir, que un caso difcil es un caso sin una solucin clara. De all deduce
Dworkin una cosa que no s si es verdad, Uds. juzgarn despus de lo que yo
les contar.
El juez, dice Dworkin, tiene discrecin para decidir el caso en uno u otro sentido
no confundan discrecin con arbitrariedad eh, l lo que dice que el juez debe
descubrir qu derechos tienen las partes en el momento en que el caso se
plantea sin necesidad de inventar retroactivamente derechos nuevo. Esto sera
arbitrario.

EDUBP | ABOGACA | derecho de familia y sucesiones - pag. 109

Lo que dice Dworkin es que el juez debe descubrir los derechos de las partes y
con la tcnica de la interpretacin, por tanto si nosotros partimos de que el derecho es un sistema completo hemos de admitir tambin que en algunos casos el
derecho es indeterminado.
Y entonces lo tenemos q determinar a travs de las tcnicas propias de un jurista,
que yo siempre he dicho, y Ramn no me har quedar mal: que son nicamente
leer y escribir pero claro leer y escribir de una determinada manera. Vamos a ver
entonces los casos difciles que yo me he permitido traerles a Uds., y como me
dijo Ramn que adems tenan que ser mos, hay uno que es mo pero no lo he
hecho por aquello que es egolatra, egocentrismo ni para ponerme florecitas,
sino tambin porque Ramn me indic eso.
Bien, el primer caso difcil para su consideracin, para ver cul ha sido la tcnica
de razonamiento para llegar a la solucin, es una sentencia de pleno, adems,
no era de sala Primera, no de pleno, el siguiente s que es de pleno.
De 12 de mayo de 2011, que es el caso que se configura como el derecho del
hijo a tener contacto con la conviviente de hecho de su madre biolgica. Fjense
por tanto que aqu lo que se concluye es que el nio tiene derecho en proteccin
de su inters a relacionarse con una persona que no forma parte de su familia en
el sentido que nosotros entendemos por familia sino que era repito, era la conviviente de hecho de su madre biolgica con el que esta Sra. conviva cuando
procedi a una inseminacin artificial, y que convivieron con el nio ambas dos
durante un periodo de unos 3 o 4 aos. Bien, cmo se llega a este resultado, el
resultado se los he dicho previamente. Uds. supongo que ya lo conocen tambin, lo habrn ledo.
Bien yo les voy a Descubrir cual el procedimiento del razonamiento que se ha
seguido para llegar a esta conclusin.
La primera de las cuestiones aqu a estudiar era si en este caso haba o no una
laguna.
Una laguna que en el otro caso s existe pero en este haba que descubrir si
alguna norma de derecho positivo poda comportar una solucin del caso porque
vuelvo a repetir el non liquet no es posible en mbito civil.
Lejos de m, no, eso no puede ser por tanto tengo que resolver el caso por ms
difcil que sea.
Cmo descubramos si haba o no una laguna pues el procedimiento de razonamiento se logra integrando en el caso diferentes elementos y si Uds. tienen
la sentencia a mano vern que a partir del fundamento jurdico tercero, los dos
primeros son dos razonamientos jurdicos puramente formales, qu ha ocurrido
con los hechos, en que consiste el recurso de casacin etc.
Es, a partir del fundamento jurdico tercero en el que se va, de ms a menos, en
primer lugar se intenta definir este supuesto de hecho como un supuesto que
cabe dentro de la proteccin de la familia, y el tribunal supremo dice claramente
que el sistema de tratamiento de la familia es plural, que el tratamiento es familiar por tanto no puede limitarse la idea de familia, a la tradicional unin de dos
personas casadas, o bien llevndolo un poco ms all para un tipo de personas
un poco ms adelantadas, a personas no casadas. Ac estamos ante dos personas no casadas pero que son una pareja de hecho formada, por dos personas

EDUBP | ABOGACA | derecho de familia y sucesiones - pag.110

del mismo sexo, y a este grupo se le incluye, de acuerdo con resoluciones anteriores del tribunal de Estrasburgo, se le incluye dentro del concepto de familia.
Por tanto, hemos definido uno de los elementos bsicos por tanto tendremos
que buscar a partir de aqu.
Ir a buscar limitar el campo de actuacin a las normas de derecho de familia
y no buscarlas fuera del mbito del derecho de familia. Segundo elemento que
est en el fundamento jurdico quinto qu es el inters del menor, porque aqu
se trataba de un nio que me parece que tena 3 , 4 o 5 aos ahora debe tener 6
aos, en aquella poca deba tener 3 aos.
En el mbito del recurso de casacin en el supremo, en materia de derecho de
persona y la familia, es un propsito del presidente de la Sala Primera, declarar
todos estos supuestos como urgentes, aparte que ahora esta sala est bastante
al da pero en estos casos ms.
Por tanto, el inters del menor haba que buscarlo, en primer lugar, en el propio
concepto de inters del menor, y en segundo lugar, ver si este casi si concurra
o no en este caso inters del menor. Y inters del menor, para determinar qu
es el inters del menor, en este caso, luego vamos a ver otros casos de inters
del menor, se utiliza una cita annima que es de un profesor de la universidad
de Barcelona ya jubilado. El Prof Rivero a eso se le llama un plagio autorizado,
incluir en sentencia citas de autores, que en el derecho espaol no es conveniente citarlos por su nombre, pero para ver que se vea que es una cita y no un
invento del propio ponente o del propio juez hay que poner comillas. Y que no es
un invento del mismo ponente recomiendo citar con comillas. Y se cita un texto
que me parece adems del cual estoy absolutamente de acuerdo.
En el que se dice en que el inters eminentemente del menor consiste, en trminos jurdicos, en salvaguardar los derechos fundamentales de la persona, los
derechos de su propia personalidad, por tanto, a partir de este concepto de inters del menor nosotros construimos lo dems. Construimos lo dems.
Y ya puestos aqu fijaros que vamos de ms a menos, al revs de abajo -arriba
llegamos a ver que cuando se trata de un menor que tiene unos determinados
parientes tiene que no son su padre o su madre o sus hermanos, pero tiene
parientes. O personas que no son parientes, con los cuales tienen una relacin
profunda.
Descubrimos una norma del cdigo civil: por esto les digo que en este caso no
hay laguna y descubrimos que el art. 160, prrafo segundo del cd. Civil, que
era el que se deba aplicar en este caso, establece que el menor tiene inters
en relacionarse independientemente de los intereses de los padres que no son
determinantes en este caso. Tiene derecho a relacionarse con sus familiares y
sus allegados, y si uno busca en el diccionario de la real academia espaola,
ve que allegado es una persona que no necesariamente es un pariente sino que
puede ser, perfectamente, un amigo o como era ese caso, la pareja de hecho de
su madre, y por tanto, en inters del menor, ste tena derecho a relacionarse con
la pareja de su madre. Por tanto, no s si ha quedado claro la forma de razonar:
Primero, determinar dnde voy a buscar la norma en derecho de familia, cules
son los elementos que estn presentes en el caso, el inters del menor, y en
tercer lugar, voy a buscar una norma del cd. Civil, voy a descubrir el derecho y
descubro en este caso una norma del cd. Civil que me permite resolver. No por
principio resolver por el art. 1.1. ley aplicable que en este caso puede el menor
tener derecho a relacionarse con esta Sra. por tanto, el juez lo descubre no

EDUBP | ABOGACA | derecho de familia y sucesiones - pag. 111

hay laguna, y no se crea una norma para resolver el conflicto, y ni se tiene que
recurrir al tercer elemento del cd. Civil, es decir, los principios generales del
derecho como indica Dworkin en su libro sobre la justicia de los erizos. Adems,
el libro es monsimo tiene una foto de un erizo tan chula en la portada.
Bien, segundo caso difcil, Uds. pensarn que a m me tocaba todo, en familia
todos me tocaban el segundo caso es tambin un caso del ao 2011, que ya
haba sido objeto de un tratamiento anterior, de una sentencia de constitucional,
al que tambin me voy a referir, que es el supuesto del ejercicio de la accin de
divorcio por los tutores de la persona que est en la situacin de una mujer que
estaba en coma absoluto, no reaccionaba.
No s si todava vive, me parece que s, y que bien por circunstancias personales, familiares pues los tutores entendan que era conveniente para ella divorciarse de su marido.
Uds. habrn ledo, en las oposiciones que habrn hecho y estas cosas tan bonitas, que uno hace para ganar un trabajo, para ser catedrtica s. Y en una poca
en que haba siete miembros en el tribunal, catedrticos de pata negra eh
Poco aquello de orgullo y egolatra y habrn ledo que las acciones personalsimas no pueden ser ejercitadas por los tutores verdad que habis ledo esto. Eso
de las acciones personalsimas era un cuento, se los hubieran cargado seguro
los hubieran suspendido, pues miren, si hubieran tenido la ocasin de ver estas
sentencias concretamente, ya la 311 del ao 2000, del tribu constitucional,
hubieran tenido un argumento para decir Ud. no califica correctamente porque
el constitucional me est diciendo que es una cosa que ya est pasada de moda.
Vamos a ver el caso de la Sra. que en coma vigil se plantea el problema del
divorcio.
Vamos a empezar de todas las maneras por la sentencia del tribunal constitucional porque alguien pensar, bueno si hay una sentencia de larga data ao 2000
es muy fcil resolver el caso, pues miren no, porque este es un caso al lmite, por
eso, la sentencia es de pleno. Por eso, la sentencia del tribu constitucional 311
de diciembre trato de un supuesto en el que una madre nombrada tutora de una
Sra. que estaba en una situacin no demasiado problema de discapacidad pero
no era como sta, que estaba en coma vigil, por tanto la seora poda preguntar,
y aqu les voy a poner dar a Uds. algunas indicaciones para que Uds. mismos
reflexiones esta seora. La madre de esta seora haba sido nombrado tutora,
cuando habiendo marido o esposa, el juez decide nombrar tutores a los padres
progenitores. Piensen Uds. que algo raro pasa porque el tutor o tutora sea el
cnyuge por tanto piensen Uds. que algo raro est pasando aunque no lo sepan,
aunque no lo puedan preguntar.
Pero algo raro pasa. En este caso la Sra. madre la tutora tena unos agravios
contra el yerno, no porque fuera su yerno sino porque la mujer se haba quedado
en esta situacin de incapacidad, un accidente, y el marido estaba administrando
de una manera muy incorrecta los bienes de la Sra., aunque no eran gananciales
porque era una indemnizacin por accidente. Inicia el procedimiento de incapacitacin, y entonces consigue ser nombrada tutora y el problema se plantea con
la accin de separacin.
La accin de separacin en el ao 2000 responda a la separacin de 1981, tanto
la separacin como el divorcio tenan unas causas que haba que demostrar. Se
los explico para que vean cmo es la diferencia de la una con la otra, porque
EDUBP | ABOGACA | derecho de familia y sucesiones - pag.112

hay algunos elementos muy distintos, y aqu el tribunal supremo, y en base a la


teora de los derechos personalsimos, el tribunal de apelacin, creo, que era de
Oviedo, decide que la tutora no puede ejercitar la accin de separacin, tena
la titular, la hija o el marido, y si el marido no la ejerce pues nadie puede mover
porque la hija est discapacitada. Entonces el tribunal constitucional, despus
de razonar sobre las causas de la accin de separacin dice que no admitir que
la esposa no pueda ejercer la accin, a travs de su representante legal, produce
una situacin de desigualdad entre los cnyuges y una lesin a la tutela judicial
efectiva de aquella que no puede actuar por si misma, sino que tiene que actuar
a travs de un representante legal. La sentencia tuvo que superar otro obstculo,
porque el tribunal supremo en aquella poca, imbuido en una idea formal, digamos, y demasiado terica de lo que es el derecho en general, y el de familia en
particular, un recurso por inters de la ley planteado por el fiscal, en este caso,
en aquella poca de acuerdo con el recurso de casacin, ley de enjuiciamiento
civil el caso no poda llegar al supremo.
El supremo dict esta ley, en un recurso de revisin en inters de la ley dict
una sentencia, perdn, de esta ley que pudiera hacerse entonces el tribunal
constitucional dijo: bueno pues mire si se puede hacer y por estas dos razones
bsicas porque se lesiona el derecho a la tutela judicial efectiva de una persona
que est discapacitada, y se produce una desigualdad entre los cnyuges. Tena
que esperar que el marido tuviera la iniciativa de pedir la separacin y ya se vea
que de eso no tena ningn inters, es ms ,el ponente de esta sentencia, cosa
que ocurre en el tribunal constitucional, y yo no entiendo, hace un voto particular
diciendo ms todava estos derechos personalsimos es una antigualla que ha
pasado a la historia y por lo tanto, adems de todos los argumentos constitucionales que figuran en el texto de la sentencia, yo, aado, el ponente hace un voto
concurrente: Yo aado que adems los derechos personalsimos no juegan en
este caso. Bien Uds. pueden decir, bueno el tribunal supremo que tena que decir
en este tema, bueno tena que decir bastante porque el razonamiento, este es un
caso, perdn antes de meterme en los temas tericos, hablar del supuesto de
hecho. ste es un caso que una seora en una accidente de circulacin y entra
en coma vigil, por tanto es un vegetal; esta Sra. no puede hacer nada absolutamente, los padres interponen la accin de incapacitacin, la incapacitan, consiguen incapacitarla y primero es nombrado tutor el marido. Los padres recurren, y
consiguen ser nombrados ellos tutores, por tanto vuelvo a decir que algo ocurra
aqu, no s qu, pero algo ocurra. Entonces los tutores interponen la accin de
separacin y el tribunal de instancia, el tribunal de familia con esta sentencia del
constitucional reconoce la separacin: dice si, si Ud. puede ejercitar la accin en
nombre de su hija, por tanto decreto la separacin. Muy bien, pero el problema
se plantea en la segunda fase, cuando los tutores piden el divorcio, y ah les
tengo que decir, reconocerles absolutamente que tanto la sentencia de primera
instancia que no admite el divorcio, como las sentencias de la audiencia que s
admite el divorcio, estn absolutamente bien argumentadas. Hay que reconocer
que tanto la jueza, porque es una Sra. de primera instancia, como el tribunal de
apelacin, argumentan correctsimamente:
- qu dice la juez de primera instancia, pues una cosa bastante obvia, es que
el divorcio disuelve el vnculo, y por tanto, sin contar con el consentimiento del
afectado digamos ya no argumenta en base a los derechos personalsimos sino
que argumenta en base a la naturaleza del divorcio, y dice como no se puede
casar porque no poda prestar su consentimiento, tampoco se puede divorciar
por la misma razn no es un mal argumento, no es un mal argumento, y la
Audiencia revoca pero tambin utiliza argumentos correctos. Quien recurre es
el marido, que yo no s por qu tena tanto inters, porque resulta que esta
seora est internada, como es obvio en una institucin que cuida a este tipo de
EDUBP | ABOGACA | derecho de familia y sucesiones - pag. 113

enfermos y el marido no iba, y no s porque tena tanto inters porque tampoco


es rica eh! eso que se le pasa por la cabeza de alguno de Uds. no es tampoco.
Bueno, entonces por tanto el tribunal supremo tena que resolver en este caso
dos cuestiones: dos cuestiones, primera cuestin: podemos resolver el divorcio con los mismos argumentos constitucionales que la separacin?: Cuestin
compleja, porque como les he dicho antes el divorcio disuelve el matrimonio,
no sabemos si aquella seora querra o no divorciarse de su marido Por qu?
Porque no puede hablar,
No se est enterando de nada
Segundo, qu ocurre y aqu est la segunda diferencia, la segunda diferencia
con la sentencia del constitucional que ocurre, en una situacin en que el divorcio no es causal, es decir no haba violencia eh
La nica causa que poda haber, ser alegada, que era la violencia no existe
porque no ha habido violencia en ningn caso. Ni antes ni despus del accidente, no podemos utilizar la nica causa posible dentro del cdigo civil actual.
Bien, aqu el tribunal supremo pues ehpara llegar a una resolucin que pudiera
proteger los derechos de la persona que estaba que est en esta situacin de
coma vigil, para esta situacin el tribunal supremo se plantea en primer lugar,
dos una cuestin previa, si hay derechos fundamentales implicados en este tema,
y el tribunal supremo considera que s, que hay en primer lugar el derecho a la
tutela judicial efectiva como dice el constitucional, en esto coincide el supremo y
el constitucional, y esto es obvio. Por otra parte, y en segundo lugar, si hay o no
libertad de continuar o no casado, y entonces es que es otro derecho fundamental, segundo, derecho fundamental y cuando se haya una respuesta positiva a
esta primera investigacin, entonces, hay que bajar al segundo nivel, el segundo
nivel es: qu pintan aqu los tutores? Qu pueden hacer los tutores?, bien,
hablando del tema en general buscando la funcin de los tutores en general el
cd. Civil, el der cataln concluye que los tutores han de actuar siempre en beneficio del tutelado, y que adems para ejercitar determinado tipo de acciones,
que era uno de los problemas que tena el supremo en este caso, para, repito,
ejercitar determinado tipo de acciones, el tutor no puede actuar solo sino que
tiene que actuar solo sino que tiene que actuar con autorizacin judicial.
Por tanto, el juez garantiza al incapacitado que los tutores no actuarn de una
manera arbitraria, no actuarn, por capricho, no actuarn porque les pase por la
cabeza porque odien al yerno en este caso, sino que tienen que actuar en beneficio del incapacitado y, adems, en todos estos procedimientos debe intervenir
el ministerio fiscal, por tanto el incapacitado est protegido en el ejercicio de este
derecho fundamental, por medio de sus tutores, y como el cd. Civil contiene
una regla que permite a los tutores: el art. 271 del cd. Civil, permite a los tutores
ejercitar cualquier tipo de acciones con autorizacin judicial y con la asistencia
o la intervencin del ministerio fiscal. Aqu se llega a la conclusin de que los
tutores podan actuar representando a su hija incapacitada.
Hay una, en el fundamento jurdico octavo, hay una reflexin que me parece que
puede ser interesante, al final puede ser interesante leerla que dice: consistira
una falacia negar el ejercicio de la accin de divorcio a los tutores sobre la base
de que a partir de la reforma de 2005 no se exige la alegacin de causas, lo nico
que efectu la reforma fue eliminar la necesidad de expresar la concurrencia de
causa para proteger el derecho a la intimidad, del cnyuge que pide el divorcio.
Ello no puede impedir el ejercicio de la accin cuando exista inters del incapaz,
que se haba demostrado en los procedimientos anteriores, por tanto el tribunal
supremo parta de los hechos probados.
EDUBP | ABOGACA | derecho de familia y sucesiones - pag.114

Pero de ello no se deduce que los tutores puedan ejercitar arbitrariamente dicha
accin, porque deben justificar que existe un inters del incapaz en obtener la
disolucin de su matrimonio, lo que va a permitir la actuacin del tutor.
Bien, vamos por el segundo tema, que es el segundo gran tema de reflexin: las
clusulas generales, las clusulas generales que se admiten en el derecho de
familia como uno de los sistemas de actuacin de la ley, para impedir que cada
dos por tres se tenga que reformar la ley, como esto no es un reglamento administrativo pues no puede reformarse una ley cada semana, incluso en pases
como Inglaterra donde el inters del menor aparece en el art. 1 de la children
Act de 1990, y hay lo que se denomina una check list, una serie de supuestos
concretos en los que se identifica el inters del menor existe, un nmero final y
cualquier otro que sea semejante.
(Minuto 51)
Volvemos al problema de las Clusulas generales, porque es una tcnica jurdica
que produce mucha preocupacin, tanto a los operadores jurdicos que la tienen
que aplicar concretamente, los jueces, como a los operadores jurdicos que la
requieren, es decir los abogados de las partes, que no saben muy bien en que
va a consistir, qu necesitan alegar, para justificar que hay un inters del menor.
Yo les dira en este caso que no se preocupen demasiado, pero hganlo bien.
Porque yo creo que claro, que el juez es un Sujeto importantsimo en la sociedad, ya que lo que el juez dice se tiene que cumplir, y por tanto no podemos
andando yo que s, con grandes declaraciones, principios abstractos, miren,
yo siempre digo que las sentencias no dan sexenios en las evaluaciones de los
profesores, lo que pueden dar una pacificacin, pueden producir un bienestar,
jurdico, pero otra cosa no.
El inters del menor debe precisarse en cada caso, a partir de una lista de criterios que bien, se pueden ir adaptando, a cada caso concreto pero, no olviden
que la existencia de una clusula general no implica que el juez haya de actuar
de manera discrecional tiene que actuar aplicando la clusula y razonando
porqu aplica aqul criterio y no otro en cada caso concreto, bien, vamos a ver
(se est haciendo un poquitn tarde)
Vamos a ver una sentencia del tribunal constitucional y otra sentencia del tribunal
supremo y luego me referir a una sentencia que se refiere al inters del menor.
La Sentencia del Tribunal constitucional es la sentencia del padre transexual. Yo
no haba visto todava ninguna otra en Espaa pero en Italia e Inglaterra s. Esta
sentencia es la 176/ 2008 de 22 de diciembre del ao 2008. Se trataba de un
padre, bueno de un matrimonio que se haba divorciado, y entonces se discuta
la guarda y custodia del hijo porque mientras tanto el padre se haba declarado
transexual, estaba siguiendo un tratamiento de hormonas y se maquillaba y esto
segn parece, segn se dice, se declara probado, segn se dijo que produca
problemas psicolgicos al nio que tena en aquel momento 3 o 4 aos.
El tribunal de apelacin haba declarado que el nio haba disminuido las horas
y los das del derecho de visita del padre con el nio porque produca, adems,
est muy especificado, bien argumentado del tribunal de apelacin porque produca un choque en el nio que le produca incluso depresiones, y que tena muy
mala relacin con su padre por esta situacin, por esta situacin que estaba
pasando el padre. Era una sentencia delicada porque ahora Uds. imagnense.
EDUBP | ABOGACA | derecho de familia y sucesiones - pag. 115

yo no estaba en el tribunal constitucional entonces por tanto no puedo explicarles.


Yo me imagino lo que deba pasar, deba pasar que algunos decan bueno
pobre nio, pero otros decan si nosotros decimos que protegemos el inters
del menor, nos van a venir todos los transexuales y nos van a decir que los estamos discriminando, por tanto, la sentencia es delicada, y ste no es un caso
difcil sino es un caso de inters del menor, en que lo nico que hay que hacer
es argumentar bien, dar muy claras las razones por las cuales se decide A o B
bien, el tribunal constitucional se inclina por considerar que aqu no hay una
lesin del derecho fundamental del transexual, que era el que llegaba al tribunal
constitucional, porque en la audiencia repito, haban disminuido las visitas y,
adems, no solo las haban disminuido sino que las haban exigido, que las visitas se celebraran en un punto de encuentro con una supervisin especial. Y aqu
en el fundamento sexto de la sentencia, hay una extensa leccin sobre lo que
es el inters del menor, y se dice inters del menor, y se dice que el caso hay
que resolver teniendo en cuenta el inters prevalente del nio, por tanto, igual
que el caso de las lesbianas , igual, solo se puede resolver teniendo en cuenta
el inters del nio no el de los adultos que tienen que ceder, que ceden en sus
derechos cuando se encuentran ante un derecho protegidos por la ley, en este
caso del menor, o del incapacitado.
Que el inters del menor opera como contrapeso de los derechos del progenitor
y obliga a la autoridad judicial tanto la necesidad como la proporcionalidad de la
medida, cuando el ejercicio de los derechos inherentes a los progenitores afecta
el desenvolvimiento de sus relaciones, deberes filiales, y puede repercutir en
el desarrollo del personalidad el menor, deber ceder frente al inters de ste.
En este caso, nos encontramos ante un juico de ponderacin que debe constar
expresamente en la resolucin judicial identificada.
Miren Uds., eso es lo que dice el Constitucional, primero ojo al parche inters
del menor, primero los derechos de los padres pasan a segunda fila, pero el juez
debe justificar porqu, o sea no vale eso de decir: decido en inters del menor
y por tanto se quede con su papa y no con su mama. No, ahora lo veremos a
continuacin, esto no se puede hacer, hay que justificar con las pruebas en la
mano, porqu se decide en favor de uno y no de otro, y esto es lo que hace la
sentencia, que no s si les habrn hablado de ella. Se la pongo de ejemplo,
para que no vayan directamente al Constitucional, puedan ir tranquilamente a
una sentencia del supremo, que es la sentencia de 31 de julio del ao 209, con
Antonio Xiol, en la que era un caso de un tema del desamparo y acogimiento pre
adoptivo, hace eso, y yo creo que cita esta sentencia de 2008, creo eh, ahora no
se lo puedo asegurar, pero en todo caso s que es cierto que la sentencia de julio
de 2009 est emparentada con esta sentencia de 2008, y para acabar vamos a
ver el tema de cmo el tribunal supremo se enfrenta con las declaraciones vacas
del inters del menor.
Me voy a referir a la ltima sentencia de 25 de mayo del ao 2012, sentencia
bastante reciente no tiene ni un ao. Se trataba de un caso de dos progenitores
que discutan la guarda y custodia compartida, los dos eran policas se los digo
porque no se disputaban mucho, les digo se disputaban, digamos elegantemente, los dos eran policas, lo digo porque los dos tenan disponibilidad horaria
que otros no tienen.
Entonces, el marido, el padre estaba empeado en pedir la guarda y custodia
compartida, Juez no quera darle guarda y custodia compartida.

EDUBP | ABOGACA | derecho de familia y sucesiones - pag.116

El padre deca: es que ya de hecho hay guarda compartida porque mire, yo lo


voy a recoger al Cole a los dos todos los das cuando mi Sra. tiene guardia, yo
me ocupo de ellos, voy al Cole los acuesto, los ducho, les baoetc. etc.
No no no, los jueces, algunos de ellos, siguen teniendo un sentido muy paternalista del derecho de familia cosa que deberan Uds. Olvidar. El Derecho de familia
est fundamentado en derechos como cualquier otra parte del ordenamiento
jurdico. Y eso de los buenos y los malos, pues miren, no eso no, el nico que
hay que protegerle es el oscuro objeto de la disputa, y adems, no tiene abogado, es al menor, porque los menores no tienen abogados aunque lo parezca a
veces, no se dejen engaar no los tiene: porque lo van a utilizar para quedarse
en la casa, para tener ms alimentos etc., etc.
Y no hace mucho que me lo deca, miren, hace tres das un amigo mo que es
economista y me deca exactamente lo que les estoy diciendo yo a Uds.
Bien, en este caso, sigo, cierro el parntesis.
Haba adems, otro obstculo, que ahora ya no se produce, por suerte, que es
que, acurdense Uds. que el art. 92 CC cuando haba uno solo de los progenitores que peda guarda compartida, se requera el informe favorable del ministerio fiscal para que el juez pudiera acordarlas, bien, ahora esto ya no ocurre, este
tema olvdenlo porque ya pasado a la historia. Pero aqu haba este problema
tambin porque haba un fiscal que se limit a decir que a l le pareca muy bien,
no se saba muy bien qu era lo que le pareca bien, y entonces esto impeda
al juez de Instancia entrar a examinar la prueba, si a estos les convena o no la
guarda en custodia compartida.
Este problema se resolvi en el tribunal supremo porque el fiscal del Supremo
asumi el papel del fiscal, y dijo que estaba de acuerdo con la guarda y custodia compartida, esto Uds. ya olvdense que este tema es una ancdota, porque
ahora esto ya no puede ocurrir.
Pero qu era lo que poda ocurrir? Pues tena que ocurrir que el tribunal supremo
primero pensara que la Audiencia haba actuado mal. Para poder entrar en casacin, la Audiencia tena que haber no argumentado. Y aqu la Audiencia lo que
hizo fue lo que les voy a leer a continuacin:
Parece que la Audiencia (les he dicho de donde era?, bueno, ya lo vern) La
Audiencia dijo primero: encabezamiento: casi no cabe recordar, por obvio y evidente, que la medida que haya de acordarse debe estar dirigida a favorecer,
proteger a los menores y procurar su mayor beneficio, el principio cuasiuniversal
del Favor filii, la invocacin de la convencin de los derechos del nio, etc. Etc.
son cita obligada y con esto la Audiencia haba cubierto el argumento sobre el
inters del menor, es decir no haba hecho nada. La propia sentencia dice que
la motivacin contenida en la sentencia recurrida no tiene en cuenta ms que
de forma retrica el inters del menor. Por lo que no es suficiente para justificar
la negativa al establecimiento de guarda compartida pedida por el padre. Da
una serie de argumentos, primero identifica solo los textos que se citan pero sin
ningn criterio integrador, ni se explicita porqu est protegido el inters por una
guarda que llevan a negar la adopcin de esta medida.
Tercero, al tratarse, buenoeste es el tema del fiscal, lo que se le dice es Ud.
no puede utilizar el inters del menor solo para escribir un poco ms, tiene que
justificar como les he dicho antes, porque adems el inters del menor no es
nico, no es nico, no es una especie de campana que proteja cualquier deciEDUBP | ABOGACA | derecho de familia y sucesiones - pag. 117

sin judicial, hay que examinar el inters de aqul menor en aqul caso, y para
eso el juez tiene las pruebas en su mano y puede pedir ms porque Uds. saben
que el derecho de familia est fundamentado en derechos como cualquier otra
parte del ordenamiento jurdico, y se la tienen que dar el abogado, no puede
decir, oiga, oiga que ya como se aplica el art .. del cdigo de procedimiento
No, no hay prueba en segunda instancia y el tribunal supremo ha anulado varias
sentencias. El derecho de familia est fundamentado en derechos como cualquier otra parte del ordenamiento jurdico, nada fcil en el derecho de familia,
primero porque se ve envuelto en una disputa familiar y la gente los que van all,
a disputar tienden la tendencia a pensar que el derecho los hace felices solo
hace felices a aquellas personas como yo, que les gusta estudiarlo desde el
punto de vista terico, porque cuando tienes que utilizarlo en la prctica eres
igual de infeliz que cualquier otro mortal o ms.y luego porque el juez y en flia
esto todava es ms cierto, y ms complicado. El juez tiene que calibrar las consecuencias de lo que hace, porque a veces, pues, determinar unas determinadas
consecuencias de la guarda y custodia, de determinada prestacin alimenticia,
vivienda etc. no es slo una cuestin legal. Sino que miren, por ejemplo, con
esto acabo de verdad, un caso que tuvimos, hace dos aos es del verano, en
el supremo, una Sra. que viva en un sitio como San Jugas, pero en Madrid.
En Bovadilla del Monte viva ella, en un piso de los suegros, cuando ella y el
marido tenan un piso en Madrid, se divorcian y, adems, y ella trabajaba en
Madrid. Se divorcian y la Sra. insiste en que quera seguir viviendo en el piso que
viva, saben lo que hubiera ocurrido si el juez se hubiera enternecido? y hubiera
dicho, dice pobre Sra., pues que hubiera seguido sin vivir porque a continuacin
los propietarios hacen una reivindicatoria y va y lo gana, con la doctrina del tribunal supremo, en la mesa, es decir, que no hubiera ganado nada y se hubiera
liado en pleito.
Hay que ver cules son las consecuencias, no hay que actuar nunca en forma
paternalista.
Los nios son de su padre y de su madre, no son suyos, tienen Uds. que procurar por que los nios tengan su inters protegido. Pero que los nios sean felices
no les corresponde a Uds., al juez. A un nio quizs le convenga ms estar con
el padre, ms pobre progenitor, cuando este se va a preocupar mejor que aqul.
Que no estar con el progenitor ms rico, que solo le va a dar una piscina, un
caballo, una pista de tenis pero que le va a dejar crecer como el rbol que crece
por aqu. Eso es inters del menor.
No se tienen dudas que reblandecer esto pasa en el cine, y en el cine las cosas
son bonitas pero a veces acaban mal como esta famosa pelcula: La guerra de
los Roses.

(Preguntas de los participantes)


Derecho del menor y derecho a la no discriminacin.
Ud. ha ledo la sentencia del tribunal constitucional con respecto al matrimonio
de homosexuales?
Yo no creo que en este momento, si hay un inters en el menor en la adopcin,
en este momento puedan Uds. negar la adopcin.

EDUBP | ABOGACA | derecho de familia y sucesiones - pag.118

Me preocupa que hay sectores que no estn de acuerdo.


Roma locuta est causa finita est
Si el nio est adoptado conjuntamente no hay problema, y estn adoptados
por uno es igual tanto sea una seora o un seor. El marido haba tenido un hijo
anteriormente a la segunda unin, la solucin es la misma.
Debates sociales: Ud. es juez no vea demasiado debates sociales le van a llenar
la cabeza de tonteras. Ud. es juez y se debe a los justiciables y al ordenamiento
jurdico que para eso est. Cmprese un caparazn de tortuga y mtase dentro.
.. Todava no me lo he comprado.
Caso de pobreza extrema, repartir la miseria: lo mandas al servicio social? perdone que le interrumpa, el menor no tiene derecho a ser rico, el menor tiene
derecho a estar asistido por sus padres, si son pobres, son pobres
No haga Ud. nunca justicia con el bolsillo ajeno eh! Nunca. Yo lo atribuira al
padre o a la madre, mire oiga qu quiere que le diga, si son pobres son pobres.
Vuelvo a insistir, no haga justicia con el dinero ajeno y no sea paternalista.
Si este nio no llega al juzgado no pasa a nada. A no ser que venga un caso de
proteccin del menor, se dedicara a la mendicidad, mal trato, pero si el desamparo es solo econmico .. el juez no est para eso, Ud. tiene que estar fuera
del proceso para poder decidir, Ud. se tiene que implicar en el proceso pero no
debe proteger ms all de lo que debe proteger.
En la asistencia social lo primero que le preguntarn es est desamparado o
no?
El Buensimo en los jueces es muy malo..eh
Jurisprudencia del Tribunal Supremo:

Tribunal Supremo. Sala de lo Civil. SENTENCIA nmero 625/2011, de 21


septiembre (Roj STS 5855/2011, recurso de casacin 1491/2008)
Tribunal Supremo. Sala de lo Civil. SENTENCIA nmero 323/2012, de 25
mayo 323/2012 (Roj STS 3793/2012, recurso de casacin 1395/2010)
Tribunal Supremo. Sala de lo Civil. SENTENCIA nmero 565/2009, de 31
julio de 2009 (Roj Roj STS 5817/2009, recurso de casacin 247/2007)
Tribunal Supremo. Sala de lo Civil. SENTENCIA nmero 320/2011, de 12
mayo de 2011 (Roj STS 2676/2011, recurso de casacin 1334/2008)

de
de
de
de

Jurisprudencia del Tribunal Constitucional:


Tribunal Constitucional. Sala Primera. SENTENCIA 176/2008, de 22 de
diciembre de 2008
Tribunal Constitucional. Sala Segunda. SENTENCIA 311/2000, de 18 de
diciembre de 2000
Luego de leer este mdulo lo invitamos a realizar las actividades propuestas.
Adelante!

EDUBP | ABOGACA | derecho de familia y sucesiones - pag. 119

m2

material

Dirjase a la pgina 15 para leer el contenido de este material.

m2

actividades
m2 | actividad 1

Mayor y Menor
Se pretende que a lo largo de la actividad usted estudie la composicin de la
familia y el papel que cumplen dentro de ella. Para le explicitamos los objetivos
de esta actividad:
-

Examinar e identificar los lazos de parentesco


Reconocer la normativa vigente y efectos del parentesco
Resolver problemas jurdicos
Compartir experiencias de estudio con los dems
Dialogar acerca de los derechos de los nios
Identificar las responsabilidades dentro de la familia

A partir de la lectura del Mdulo 2 y luego de observar atentamente la imagen


mayor y menor IC 1 le proponemos describir ilustraciones y responder:

Qu relacin de parentesco tienen entre ellos?


En caso de que se peleen la mam y la amiga, cmo reorganizamos el
sistema de relaciones hay entre sus componentes preservando el inters
del menor?

Aprender las clases de familias existe la pluralidad de familias en


nuestro ordenamiento jurdico? Indique la normativa vigente.
Para responder cada pregunta le sugerimos usar el vocabulario jurdico.

EDUBP | ABOGACA | derecho de familia y sucesiones - pag.120

m2 |actividad 1 | IC

informacin complementaria 1

EDUBP | ABOGACA | derecho de familia y sucesiones - pag. 121

m2 | actividad 2

Se presenta la siguiente consulta a su estudio Lo desafiamos a resolverla!


Esta tarde llega una seorita a su Estudio jurdico con la siguiente consulta: ella
est soltera, tiene 33 aos de edad y siempre quiso ser madre, o sea, que algo
as como que ella siempre tuvo vocacin a la maternidad. Nunca tuvo la suerte
de que un hombre le ofreciera casamiento o convivencia. En la actualidad es
y est soltera
Resulta que como ya tiene 33 aos pens en tener un hijo sola y punto. Y as lo
resolvi.
Actualmente la consultante trabaja en un estudio contable como administrativa.
Le propuso a un exnovio tener una relacin sexual para quedar embarazada.
Aduce que lo eligi porque sabe que es una persona sana, entre otras cosas.
Luego de 4 aos de terapia atendida por un psiquiatra y una psicloga, la dej
porque qued embarazada, que era lo que ella deseaba.
La consultante manifiesta que su exnovio y ella hicieron un acuerdo verbal,
incluso ms, cuando qued embarazada le avis y l le dijo yo no siento nada
por ese hijo que es solamente tuyo. Tambin ella lo invit a observar un estudio
de ecografa en la ciudad de Crdoba y l incluso se quej por lo que haba gastado en nafta y estacionamiento porque salieron del lugar y l le dijo no siento
nada por ese hijo tuyo
As fue progresando el embarazo y ahora est de 6 meses y medio y cambiaron
las cosas.
Ella piensa que l inducido y presionado por su familia le habla por telfono, la
molesta, la amenaza con que va a reconocer el hijo, se lo va a quitar, que l tiene
un amigo abogado que trabaja en la polica. o sea que l rompi el acuerdo
Ella viene a la consulta porque se siente muy mal.
Usted debe analizar detenidamente el caso y responder:

En el programa de la materia, dnde ubica el tema?


Se trata de voluntad procreacional?
Lo dejo que piense La consulta a un Abogado abarca el anlisis del caso y el
encuadre jurdico que debe darse al proceso.
A

EDUBP | ABOGACA | derecho de familia y sucesiones - pag.122

m2 |actividad 2 | AA

asistente acadmico 1

La llamada voluntad procreacional vale SOLO en la reproduccin humana


medicamente asistida. Si ella quera tener un hijo y que ese hijo tuviese relacin
filial solo con ella, debi acudir a un mdico y tener un hijo con donante annimo.
El caso que se plantea es la filiacin biolgica tpica. Ese nio tiene pap y
mam; los dos que tuvieron relaciones sexuales y de all l va a nacer; por lo
tanto, l tiene derecho a reconocer a quien es biolgicamente su hijo y tendr los
derechos y obligaciones que surgen de la siempre vieja patria potestad.

m2 | actividad 3

Propuesta pedaggica: Cine y Derecho de Familia


Un libro tiene que ser el hacha
que rompa nuestra mar congelada.
Franz Kafka
Fundamentacin
La pelcula elegida para abordar los contenidos del mdulo es la intitulada La
decisin ms difcil, tambin intitulada La decisin de Anne, disponible en
Internet o en cualquier videoclub.
Por qu una pelcula? Como dice Guibourg para construir el conocimiento, y
como una herramienta para aprender, y adems que el arte, como el derecho, se
percibe segn el sistema de pensamiento moral del que lo ve y adems porque
el cine es un reflejo de la realidad social en la que vivimos (Ying 1987, 13).
Desde el cine, pretendemos contribuir a la comprensin de los problemas de
nuestro campo. Entonces, lo invitamos a pensar en estas problemticas de nuestra praxis profesional, desde el dilogo del cine y el Derecho.
Nos proponemos entonces continuar estudiando el Derecho de Familia a partir
del idioma del cine y sus metforas visuales.

EDUBP | ABOGACA | derecho de familia y sucesiones - pag. 123

Sinopsis de la pelcula
La pelcula cuenta un drama familiar de un matrimonio que tiene una hija que padece leucemia y
disean genticamente y proyectan tener otro hijo
para curar a la ms grande. Pero esta hermana un
da decide no seguir el proyecto de sus padres y
acude a sus 11 aos de edad a un abogado para
demandar la emancipacin mdica para no seguir
soportando cirugas, inyecciones, vacunas y transfusiones entre otros malestares a causa de mantener con vida a su hermana enferma.

Objetivos
- Reflexionar sobre los escndalos ticos en la familia a los fines de avanzar en
el conocimiento de la materia.
- Aumentar las competencias en el estudio, reflexionando sobre las actitudes
ticas de cada personaje.
- Compartir opiniones y puntos de vista sobre la pelcula, a los fines de desarrollar habilidades de anlisis y crtica.
- Unificar e integrar los contenidos tericos y prcticos que se imparten, sujetos
a diversas metodologas interconectadas en la realidad profesional.
- Desarrollar el propio inters y reconocer la importancia del desarrollo del juicio
moral.
Actividades
A los fines de sacar provecho de esta propuesta de enseanza y de aprendizaje,
la hemos organizado en tres momentos.
Momento 1: Previo a ver la pelcula
El sentido de esta instancia es que usted tenga claridad respecto de conceptos
que son fundamentales para las unidades que estamos abordando:

Qu es la fertilizacin asistida? Defina el concepto y valore las


implicaciones ticas de la tcnica.

La tcnica, cambia la moral?


Reflexione sobre las propiedades morales de las normas de Derecho de
Familia.

Momento 2: Visualizacin de la pelcula


Le recomendamos ir apuntando aquellas cuestiones que llamen su atencin y
luego quiera comentar.

EDUBP | ABOGACA | derecho de familia y sucesiones - pag.124

Momento 3: Luego de ver la pelcula

Qu expectaciones le ha causado la pelcula?


Qu son los deberes supererogatorios?
Qu tica es la que se impone a los familiares en un problema de
salud?
Esperamos que esta actividad le posibilite descubrir y tomar conciencia de sus
valores personales: qu es lo que valoro yo ms en mi vida?

Bibliografa

Ricardo Guibourg, La construccin del Pensamiento: decisiones


metodolgicas. Buenos Aires, Colihue, 2006 1 reimpresin

Ricardo Guibourg, Hacia una nueva cultura jurdica, www.circulodoxa.


com

Duncan Kennedy, La educacin legal como preparacin para la jerarqua,




en Desde otra mirada, Christian Courtis (compilador), Editorial Eudeba,


2001. pp. 373 a 401.
Carlos S. Nino, Consideraciones sobre la dogmtica jurdica, UNAM,
1974.
Oberto Gargarella, La dificultad de defender el control judicial de las
leyes, Revista Isonoma de Teora y Filosofa del Derecho, N 6, Abril 1997.
Robert Burt, La constitucin de la familia, en Mary Beloff (compiladora),
Derecho, infancia y Familia, Gedisa, Barcelona.

m2

glosario

Dirjase a la pgina 31 para leer el contenido de este glosario.

m3
m3

microobjetivos

Distinguir con precisin las figuras del heredero, del legatario de cuota y
del simple legatario a fin de reconocer sus consecuencias prcticas.

Ahondar en el examen de la herencia y del caudal relicto analizando las


diversas situaciones que resultan involucradas en el fenmeno sucesorio.

Ejercitarse en la aplicacin de los principios que informan la sucesin


intestada para adquirir habilidad en la resolucin de casos prcticos.

Comprender el sentido de la institucin de la legtima hereditaria, a


los fines de entender las consecuencias que pudieran comprometer la
eficacia de las disposiciones del testador.

EDUBP | ABOGACA | derecho de familia y sucesiones - pag. 125

Detallar pormenorizadamente los requisitos para la procedencia de las


principales y ms frecuentes acciones que amparan a la legtima hereditaria y de aquellas que apuntan a asegurar la igualdad de los legitimarios.

Analizar la observancia de las formas testamentarias a travs del examen


de testamentos reales o hipotticos especialmente seleccionados al
efecto.

Utilizar la temtica de la ineficacia de testamentos y de disposiciones


testamentarias como medio para demostrar conocimiento sistemtico
integral de la regulacin jurdica general del acto jurdico y de los preceptos que disciplinan la institucin testamentaria.

Adquirir un mnimo de destreza procesal para desarrollar habilidades en


relacin al manejo de expedientes judiciales de declaratoria de herederos, aprobacin y protocolizacin de testamentos y, en general, juicios
sucesorios abintestatos y testamentarios.

Considerar las conductas alternativas que puede asumir el llamado a la


sucesin, determinando sus condiciones y sealando las consecuencias
jurdicas de tales opciones frente a los coherederos y a los terceros.

Examinar crticamente la regulacin legal de la posesin hereditaria para


desentraar las razones que justifican el mantenimiento de la institucin
en ciertos proyectos de reforma legislativa.

Estudiar la cesin de derechos hereditarios sobre la base de un contrato


tipo seleccionado a ese fin que permita el examen de los requisitos
fijados por la doctrina y el anlisis de los efectos establecidos jurisprudencialmente.

Profundizar en el estudio de la indivisin hereditaria para determinar las


facultades judiciales y extrajudiciales de los herederos, del administrador y de los terceros interesados.

Desarrollar aptitudes para la elaboracin de particiones judiciales, en


base al estudio de sus requisitos de fondo y forma.


m3

contenidos

TRANSMISIN DE DERECHO POR CAUSA DE MUERTE


La segunda parte de la asignatura corresponde al estudio del Derecho de Sucesiones.
Esta parte del derecho privado nos acerca al rgimen jurdico de la sucesin
mortis causa, o sucesin hereditaria, de la persona fsica.
En primer lugar se estudian conceptos bsicos como los de la propia sucesin
hereditaria, la capacidad sucesoria, clases de herederos, la sucesin intestada,
que se abre cuando no hay testamento o el que existe es ineficaz o insuficiente,
y el orden de llamamientos establecido por la ley. A continuacin se sigue el
EDUBP | ABOGACA | derecho de familia y sucesiones - pag.126

anlisis de la sucesin determinada por la voluntad del causante, a travs de la


figura del testamento, abordando sus formas, la interpretacin y ejecucin del
mismo; por ltimo se consideran las limitaciones a la voluntad del causante, y
en concreto el sistema de legtimas; y finalmente se emprende el estudio de la
adquisicin de la herencia, las formas de aceptacin y repudiacin, el funcionamiento de la comunidad hereditaria, y la particin como sistema de fijacin y
adjudicacin a cada uno de los llamados de su parte.
En el nuevo cdigo civil y comercial hay varias novedades en el derecho de
sucesiones por causa de muerte vigente en Argentina a partir del 1 de Agosto de
2015 que los alumnos pueden apreciar en el paper que se anexa cuyo autor es
Francisco Ferrer IC 1, tambin disponible en http://www.rubinzalonline.com.
ar/blog/el-derecho-de-sucesiones-en-el-proyecto-de-codigo-civil-y-comercialpor-francisco-ferrer/#.VZiCSvm8qgQ. Diferencias con el cdigo anterior y conocimiento general del Libro V del CCyC.
Adems, este Mdulo 3 contiene la presentacin de varios casos prcticos y
de la jurisprudencia en su funcin de interpretacin y aplicacin del derecho
vigente. Para abordar esta temtica le proponemos la lectura del trabajo1 que
se desarrolla a continuacin y en el que encontrar fundamentos y casos significativos para estudiar la peticin de herencia y declaratoria de herederos. Al
final del mismo encontrar las referencias bibliogrficas correspondientes y dos
sentencias que complementan el desarrollo terico.
En fin, esta parte de la asignatura tiene como objetivos facilitar el conocimiento
y la adecuada interpretacin de las normas jurdicas que regulan el fenmeno
sucesorio tanto en su vertiente voluntaria como legal, y sus paralelismos y diferencias, con el derecho familiar comparado como mtodo para acercarse a su
aprendizaje. Comenzamos?

1. Peticin de herencia y declaratoria de herederos. Anlisis comparativo


1.1 La herencia como aspecto significativo de la familia
Estamos viviendo en el derecho sucesorio una mutacin gentica2 marcada
por los siguientes datos: a) El derecho sucesorio no pertenece slo al derecho
patrimonial y se acerca al derecho familiar; b) La persona humana se identifica
con sus lazos familiares, incorporndose elementos ticos significativos; c) Se
producen cambios sociales que desbordan al Derecho; d) La fe en la jurisprudencia prospera.
En su Teora del Derecho, Dworkin ense que toda argumentacin jurdica
tiene un componente moral; los jueces, dice, realizan argumentaciones morales
para identificar lo que el Derecho manda, o para apartarse de lo que el Derecho
manda.
1
Tesis Doctoral de la Profesora Graciela Ariza (Tutora de la asignatura Derecho de Familia y Sucesiones-UBP)
2
V. Ferreres y J. A. Xiol sealan que como la jurisprudencia complementa
la ley, constituye su forma de aplicacin, por lo que cuando el cambio de criterio
jurisprudencial comporta una vulneracin de principios constitucionales de garanta,
produce efectos discriminatorios o conlleva la modificacin de la situacin de confianza consolidada en funcin de la cual se ha podido actuar, El carcter vinculante
de la jurisprudencia, Fontamara, Mxico, 2010, p. 94 y p 123.
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En el derecho sucesorio, el juez tambin se pregunta: qu manda el derecho?


A veces, para identificar esa manda, no basta con las convenciones sociales;
es necesario recurrir a la argumentacin moral, tal como se seala en algunos
casos que se analizan a lo largo de estas lneas.
Sobre estas bases, un juez puede, con slidas motivaciones, levantar los obstculos legales y declarar hijo a una persona que durante su minoridad recibi
trato de tal, aunque no sea su hijo biolgico. As, un juzgado chileno hizo lugar
a una demanda por posesin de estado de hijo, dados los siguientes hechos:
La demandante estaba reconocida por su padre biolgico; no obstante, ella fue
criada como hija por la persona que contrajo matrimonio con su madre, generndose un vnculo emocional y familiar entre ambos. A tal punto, que usaba el
apellido del marido de la madre y era considera hermana por las hijas de ste.
El demandado en el juicio por posesin de estado se allan a la demanda, y la
sentencia estableci el vnculo de padre e hija. A partir de ese momento, figura
registralmente como hija del hombre que la cri.3
Para los jueces, los vnculos familiares constituyen la identidad; no son meros
atributos que las personas han elegido y de los cuales pueden desprenderse a
voluntad.4
3
Columna publicada en El Mercurio Legal el mircoles 31 de octubre de
2012. http://msararodriguez.wordpress.com/
4
Hugo O. Seleme en su obra Neutralidad y Justicia. Entorno al liberalismo
poltico de John Rawls (Ed. Marcial Pons, Madrid, 2004) nos ofrece argumentos que
explican el divorcio sin culpa vigente en el Derecho Norteamericano. Matrimonio y
neutralidad: Un aspecto en el que se manifiesta la falta de neutralidad de una sociedad organizada en funcin de principios de justicia fundados en la concepcin de
persona que SANDEL atribuye a RAWLS, est referido al derecho de familia. Segn
SANDEL, otra manifestacin de la aceptacin del concepto liberal de persona se ha
dado con la aparicin en la dcada de 1970 de la primera ley de divorcio sin culpa
o sin causa (La primera ley fue adoptada por el estado de California). Hasta all, se
entenda que slo causas graves, tales como adulterio o la crueldad, podan llevar
a disolver el vnculo conyugal. Y aun despus de disuelto el vnculo, las obligaciones surgidas del matrimonio persistan en la forma de la cuota alimentaria que el
marido deba a su primera mujer. Lo que subyace a esta reforma legislativa, sostiene el autor, es ver a las personas como sujetos individuales independientes de
sus roles familiares. As, mientras que la antigua ley de divorcio atribua responsabilidades basadas en el gnero por lo que el marido tena la responsabilidad por el
sustento de su esposa, la ley reformada es neutral en este respecto. Los esposos
no son tenidos ya ms como responsables econmicamente en relacin con sus ex
esposas y se espera que stas sean, al igual que ellos, autosuficientes despus del
divorcio. Los alimentos son una ayuda transitoria mientras la mujer se independiza
econmicamente (SANDEL, 1996:109). El rechazo de la culpa como un fundamento
para el reparto de bienes y la fijacin del monto de la cuota alimentaria refleja, segn
SANDEL, el intento liberal por ser neutral en relacin con las concepciones del bien.
La distribucin de las cargas econmicas luego del divorcio no tiene por objetivo
recompensar un comportamiento que se considera virtuoso, de ah el no tener en
cuenta la culpa, sino simplemente satisfacer las necesidades de las partes (SANDEL,
1996: 111). La posibilidad de divorciarse sin esgrimir ninguna causa, y sin necesitar
el consentimiento de la otra parte, se sustenta, segn SANDEL, en una concepcin
de la persona como independiente de sus roles (en este caso familiares) no constreida por vnculos morales que no ha elegido mantener (En opinin de SANDEL, esta
concepcin de persona ha contribuido a relajar las obligaciones unidas a los roles
familiares (SANDEL, 1996:112). Al igual que en los casos analizados, referidos a la
libertad religiosa y la libertad de expresin SANDEL sostiene que el compromiso con
la concepcin de persona como individualizada con independencia y anterioridad a
sus vnculos, vicia tambin la neutralidad de esta institucin de derecho de familia. En
primer lugar, es incapaz de proteger los intereses de aquellas personas cuya identidad es constituida por los roles matrimoniales. Penaliza a aquellas mujeres que han
EDUBP | ABOGACA | derecho de familia y sucesiones - pag.128

La globalizacin, paradjicamente, da un nuevo e inusitado relieve a la jurisprudencia. La globalizacin del Derecho ha obligado a proponer soluciones para
tratar de restituir la que parece su racionalidad amenazadas. La superacin del
juez como boca que pronuncia las palabras de la ley, y su sustitucin por la
figura del juez dotado de poder e investido de la potestad de disposicin que le
reconocen los espacios de discrecionalidad que resultan de la nueva realidad
jurdica. El respeto al principio de la autonoma de la voluntad constituye la lnea
inspiradora de la jurisprudencia en el mundo globalizado. El juez se transforma
primordialmente en un rgano del Derecho, o quizs mejor, de los derechos de
los ciudadanos. Se fortalece, pues, el valor de la jurisprudencia entendida como
elemento de desarrollo de los valores constitucionales. El fortalecimiento del
valor de la jurisprudencia es; una muestra de que la sociedad contempornea
exige cada vez ms una respuesta jurdica a sus problemas de convivencia.5
Ciertamente, entonces, y aunque en la sucesin testamentaria, en algunas ocasiones, no existen vnculos familiares, hay que prestar atencin a las estrechas
relaciones del derecho de sucesiones con el derecho de familia.
Lopez6 considera que, histricamente, el derecho de sucesiones es un derecho
familiar y esta vinculacin incluye entre otras cosas, la posibilidad de que ciertos parientes reciban una parte de la herencia, aun en contra de la voluntad del
causante.
El Derecho sucesorio tiene su fundamento en un hecho biolgico (en este caso,
la muerte), considerado por el art. 2524 del Cdigo civil de Vlez como una
forma de adquirir la propiedad, pero esta circunstancia no niega que la mayora
de las figuras del derecho sucesorio estn pensadas para y por las instituciones
familiares, tal como lo acredita que la inmensa mayora de las limitaciones de la
libertad de testar provienen de una circunstancia familiar.

dedicado su vida al cumplimiento de su rol marital dedicndose por entero al cuidado


de los hijos y el hogar, permitindoles a sus maridos llevar adelante carreras que les
posibilitaran lograr el sustento para sus familias. Estas mujeres seran castigadas por
la nueva ley de divorcio que considera al sujeto como independiente de sus roles,
puesto que solamente una legislacin que tuviera en cuenta estos roles, que justificaron su dependencia econmica, podra sopesarlos al momento del divorcio. Al
respecto dice SANDEL, refirindose al caso de estas mujeres que se consideran a s
mismas como sujetos constituidos por sus roles maritales: ....cuando el matrimonio
se disuelve, l tiene su carrera, con su ingreso y status, mientras ella tiene los nios
y una sbita exigencia de ingresar a un mercado laboral que recompensa las habilidades que ha olvidado mientras haca la carrera de l posible (SANDEL 1996:114).
La nueva manera de entender la institucin matrimonial, al no recompensar aquellas
tareas que la mujer ha realizado en cumplimiento de su rol, desvaloriza su significado
y fracasa en respetar a aquellas esposas cuya identidad est vinculada a la familia en
lugar de sus carreras. La comparacin entre diferentes normativas puede servirnos
para constatar que el legislador puede, a su juicio, optar entre reconocerla o admitir
distintos casos individuales de divorcio, eleccin que parte de principios polticos y
econmicos y de las costumbres, que tienen como fin garantizar los derechos personalsimos y sociales. Y, aunque reconozca una indiscutible base tica, el matrimonio como institucin jurdica responde a los lineamientos de la particular estructura
legislativa.
5
Ferreres Vctor y Xiol Juan Antonio: El carcter vinculante de la jurisprudencia. Fontamara, Mxico, 2009, p. 123.
6
Lpez-Lpez Angel M., Encarna Roca i Trias, Vicente L. Monts, Francisco
de Sales Capilla Roncero: Derecho de Sucesiones, Editores: Tirant lo Blanch; Espaa,
1999.
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La sucesin otorga al heredero un poder y la calidad necesaria para ejercer


ese conjunto de competencias, que, como ensea Neil Maccormick en su teora
institucional de derecho, no es una capacidad general, sino una competencia
jurdica especial o especfica7.
Esa capacidad del heredero es la denominada capacidad pasiva transaccional,
que tiene relacin con la aptitud para ser involucrado beneficiosa y onerosamente por actos jurdicos. Nos ubicamos dentro de la llamada teora institucional
del derecho, que toma el derecho como un hecho institucional partiendo que el
derecho es un orden normativo institucional.
Sobre el particular, en este trabajo se abordan varios casos de derecho sucesorio desde la perspectiva del neoconstitucionalismo8, poniendo sobre la mesa
de discusin los tratados de Derechos humanos y, consecuentemente, la necesidad de manejar clusulas abiertas y conceptos jurdicos indeterminados.
Es posible debatir, entonces, acerca de la justicia del derecho sucesorio. La literatura ayuda a comprender este tema: El cuento del Gato con Botas exhibe una
estructura hereditaria medieval sumamente injusta (al segundo hijo, al menos, le
toc el burro). En efecto, durante muchos siglos rigi la figura del mayorazgo: el
hijo mayor heredaba todo, para evitar la subdivisin de la tierra, que era el bien
ms importante. Hoy todos los hijos tienen el mismo derecho sucesorio. Ms
an, sera posible preguntarse hasta qu punto es justo que hijos de otras familias, que no han tenido la suerte de nacer de padres ricos, se vean excluidos de
bienes asignados a otros... que tampoco trabajaron para ganrselos. Sea cual
fuere la opinin que cada uno sustente acerca de este tema, o de cualquier otro
relacionado con el derecho, toca al jurista trabajar para asegurar los derechos de
cada uno y procurar una mayor equidad en el contenido de las leyes.
En los fallos que se comentan puede apreciarse que los tribunales tomaron en
cuenta razones morales, soslayando la ley.
Quizs, el problema de fondo consiste en que el rgimen sucesorio, en s mismo
injusto por consagrar la desigualdad a lo largo de generaciones, da lugar a aprovechamientos que nos parecen todava ms detestables.
Habr que proponer pautas sucesorias diferentes, as como estn cambindose las de filiacin?
A estos fines, estructuro este trabajo sobre estas bases:
I.- La primera parte se refiere a dos sentencias: una de Italia y otra argentina. Presento los problemas de peticin de herencia y los argumentos opuestos de las
partes contendientes. Me refiero, concretamente, al fallo de la Corte Federal del
mes de septiembre de 20129 que acoge, de algn modo, la denominada voluntad adopcional como fundamento de la vocacin sucesoria, y a la sentencia
italiana del 22 de febrero de 201010
7
Neil MacCormick. Fernando Atria (eds), Law and Interpretation, (Aldershot:
Ashgate, 2003)
8
Comanducci, Paolo: Formas de neoconstitucionalismo. Un anlisis
metaterico. Isonoma 16, 2002. Pg. 89-112
9
Corte Suprema de Justicia de la Nacin en el Fallo de 26/09/2012 I. M. DEL
S. R. y OTRA S/ORDINARIO S/NULIDAD DE SENTENCIA E IMPUGNAClON DECLARATORIA DE HEREDEROS (S.C. M. N 73; L. XLVII
10
Tribunale Di Bologna . Oggetto Impugnaz. per difetto di veritadicit. Procediment civile di primo grado iscritto al N 4741/2001 Guatteri Ignazio attore, Katia
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II.- Dentro de ese esquema presento los siguientes problemas concretos: a)


denegacin de la investigacin gentica; b) la guarda preadoptiva como base
para la vocacin hereditaria c) la tensin parentesco-vocacin sucesoria; d)
cul es el valor de ms peso?
III.- Ese anlisis se hace desde la perspectiva de la teora de Ruiz Manero
expuesta en su artculo Dos lmites a la virtualidad de la ponderacin11
Se trata de un trabajo que nos permite, en cada coordenada de la investigacin,
el reconocimiento de las novedades en el derecho comparado ofreciendo, al
mismo tiempo, una estrategia para la construccin de legitimacin y credibilidad
en la justicia.
Mientras los enfoques tradicionales parten de una visin legalista, la teora de
Ruiz Manero pone en evidencia el cambio de las fuentes de esta rama sistemtica del derecho en sus diferentes versiones.
Ruiz Manero critica el uso de la ponderacin en los principios porque no todos
los principios son ponderables existiendo tensiones irresolubles entre principios.
A fin de precisar sus argumentos, Ruiz Manero propone que ciertos principios
son imponderables y alude a la presencia de los ilcitos atpicos como el abuso
de poder, abuso del derecho y fraude a la ley.
Ruiz Manero describe la relevancia de estos principios imponderables, como el
principio de respeto a la dignidad humana, en tanto no existe otro principio por
el cual pueda verse desplazado, en el caso que se considere, por algn otro
principio concurrente.
Afirma que existen tensiones irresolubles y llama a este enfoque conflicto de
principios que no es posible resolver mediante la generacin de una regla relativamente estable.
La presenta del siguiente modo: una tensin irresoluble de este tipo est, en
mi opinin, necesariamente presente en todo sistema normativo que, adems
de contener normas (principios y reglas) sustantivas, instaure un sistema de
autoridades a las que atribuya competencia para la produccin de resultados
institucionales definitivos esto es, no revisables ya por ninguna otra autoridadconsistentes en el dictado y la aplicacin de normas. Y, por la simple necesidad
de evitar el regreso al infinito, si hay un sistema de autoridades, algunas de ellas
han de tener competencia para producir resultados institucionales definitivos.
Llamar a las autoridades provistas de una competencia de este tipo autoridades
normativas definitivas. Pues bien: la instauracin de autoridades de este gnero
implica el surgimiento de un principio, enunciable como debe ser lo prescrito
por las autoridades normativas definitivas que aparece como potencialmente
conflictivo en cualquier caso posible en relacin con los principios y reglas sustantivos: basta, para que se produzca el conflicto, con que la autoridad normativa definitiva de que se trate ejerza sus competencias violando principios y/o
reglas sustantivos12.

Tartarini Convenuta. Sentenza N 396/010


11
Conferencia del Dr. Ruiz Manero en Vaqueras, Crdoba, septiembre de
2012.
12
Idem Nota 10, p. 7
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1.2 Sobre los casos y su pertenencia a una determinada cultura


El anlisis adelantado en los anteriores prrafos encaminado a mostrar de qu
modo los principios imponderables de Ruiz Manero pueden dar cabida a este
cambio interpretativo- promueve un debate terico muy significativo, vinculado
con una pregunta como la siguiente: se justifica seguir hablando del parentesco
como fundamento de la vocacin sucesoria y por tanto de la peticin de herencia?
En el anlisis ms demorado hay que considerar porqu resulta relevante para
la praxis jurisdiccional.
A partir de razones diferentes, pero que tienen elementos semejantes para la
comparacin, dos jueces de distintos pases: Italia y Argentina consideran que
el hecho de pertenecer a una determinada familia resulta vital para nuestros
derechos sucesorios. La vida familiar a la que el ser humano pertenece y as
contribuye a que prospere y se amplen las igualdades de cada ciudadano.
Del mismo modo, la cultura compartida de ambos pases facilita su estudio comparado para favorecer y mejorar el pensamiento jurdico de los operadores.
1.3 La sentencia italiana: caso Katia13
Se releva del caso italiano los siguientes hechos: la joven Laura tuvo encuentros
sexuales con un seor desconocido y tuvo a su hija Katia. Ms tarde conoci a
Domnico que, enamorado, se cas con ella, reconoci como propia a Katia y
le dio tratamiento de hija (con reciprocidad), para lo que tuvo que enfrentar la
oposicin encarnizada de su propio padre y, es de suponer, el alejamiento con
toda su propia familia, incluido su hermano Ignazio.
Domenico qued ms tarde un tanto discapacitado mental, bajo el cuidado de
Katia, y desafortunadamente muri, dejando todo su patrimonio a su hija reconocida. Ignacio (to de Katia) inici una peticin de herencia, movido por su
rechazo a Katia y uniendo lo til a lo agradable, por lo que sac a relucir que
Katia no era hija de Domenico y pidi prueba biolgica. Katia se neg, porque la
prueba le sera desfavorable, e invoc para eso un estado depresivo y una indignacin moral . El tribunal se dio cuenta de todo esto, pero le pareci abusiva la
actitud de Ignazio, de modo que justific la negativa de Katia y sostuvo que no
era imposible que Katia fuera hija de Domenico.
Lo que se condena de la actitud de Ignacio es que si bien tena derecho, pero al
mismo tiempo se lo condena moralmente por su ejercicio.
El rasgo caracterstico es que no existe la sacralidad del vnculo biolgico, se
prefiere privilegiar el vnculo afectivo para que la gente obstaculice la prosperidad del otro a cualquier precio. El artculo 263 del Cdigo Civil italiano establece
que el reconocimiento del hijo puede ser impugnado por falta de veracidad biolgica y que la accin es imprescriptible. Los legitimados son los enunciados en
el artculo 280 y siguientes.
La accin de impugnacin depende de quien est interesado. En el caso argentino, se observa que el inters es plenamente patrimonial porque no es justamente el reconociente el que impugna. En ambos fallos est en juego el derecho
a la identidad del hijo, del demandado.
13
Agradezco a la Dra. Ada Kemelmajer de Carlucci haberme acercado el texto
del fallo. Tribunale de Bologna, Sentenza 4741/2001 de 19/04/2010.
EDUBP | ABOGACA | derecho de familia y sucesiones - pag.132

Se pregunta Galgano, el derecho a la identidad es el que tiene de buena fe


hasta la vejez. Uno muere siendo el que es y se sigue preguntando: puede la
accin del art. 263 llevar en mano sin lmite de tiempo el destino de los dems?
El patrimonio de afecto y sus expectativas, incluido los econmicos en el que se
resumen familia e identidad personal de cada ser humano?.
La inmigracin italiana en Argentina influy hasta en el lenguaje argentino. No
es superfluo sealar que tanto Italia como Argentina pertenecen a la familia
del derecho continental. As, no son pocos los juristas argentinos que viajaron
a Italia a continuar estudios jurdicos, especializarse o trabajar durante algn
tiempo en algn estudio. Esta proximidad cultural recibira tambin expresin en
el pensamiento jurdico
El cdigo civil italiano comenz a tener ingerencia en el derecho civil argentino
recin en el Siglo XX aunque conocido por Velez Srsfield, no lo consider una
fuente de su cdigo.
1.4 La sentencia argentina: caso abuela niega el vnculo con su nieta
La abuela que trat como nieta a las hijas de su hija,14 cuando sta muere cuestiona el vnculo biolgico, negando que fueran sus nietas. Siguiendo ese camino
haba iniciado juicio de alimentos contra las nietas por ser parientes obligadas.
Juicio que prosper.
El tribunal consider que el trato de nieta se contrapona a lo que ahora peticionaba la abuela aplicando la doctrina de los propios actos. Por lo que el tribunal
consider que la abuela no tena legitimacin para impugnar la filiacin de sus
nietas. Ello implica que el tribunal quiere respetar la voluntad del propietario,
madre de esas nietas demandadas y al mismo tiempo tiene su propia visin
acerca de qu es lo que el propietario-causante debera querer si fuera buena
madre.
El tribunal tambin considera que haban pasado muchos aos y que la abuela
era un tercero para indagar sobre la filiacin de las demandadas. Ante la negativa de las demandadas a realizarse la prueba de ADN el tribunal dando razones
no orden dicha prueba compulsivamente.
1.5 Revelacin de principios
La Teora de las fuentes ha cambiado. Incluso es posible hablar de dilogo de
fuentes: la ley, la jurisprudencia, la doctrina.
El pasado 12 de septiembre de 2012 un prrafo vertido por la Corte Suprema de
Justicia de la Nacin en el Fallo I. M. Del S. R. y OTRA S/ORDINARIO S/NULIDAD
DE SENTENCIA E IMPUGNAClON DECLARATORIA DE HEREDEROS dice: l)
Que con fecha 30 de agosto de 2005 se otorg a M. l. M. d. S., vda. de R., la
guarda preadoptiva del menor A. J. R. S. -nacido el 30 de enero de 2003-, quien
haba permanecido bajo su cuidado y recibido el trato de hijo desde los primeros
das de septiembre de 2003, cuando tenia 8 meses de vida. Dicha decisin se
fund no solo en el hecho de que la solicitante haba demostrado su solvencia e
idoneidad moral, espiritual, afectiva, econmica y material, sino tambin porque
el juez entendi que en el hogar provisto por la guardadora se haba generado
una realidad afectiva producto de una arraigada y consolidada estabilidad familiar.
14
Lexis N 70070690 .Tribunal: Sup. Corte Bs. As. Fecha:09/06/2010
Partes: N. de S., A. A. v. D. S. y S., M. V. y otro
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2) Que seis meses despus de haber sobrevivido a un accidente con una avioneta que cay en el Ro de La Plata y das despus de haber aceptado formalmente el cargo de guardadora preadoptante, el 16 de abril de 2006 M. l. M. d.
S. falleci como consecuencia de un accidente automovilstico en la localidad
de Mar de Aj, provincia de Buenos Aires, sin que hasta ese momento hubiese
promovido el correspondiente juicio de adopcin.
5) Que ante tal situacin, alegando como perjuicio concreto que el menor A.
los desplazaba de la lnea sucesoria, los progenitores de la causante promovieron accin autnoma de revisin de la cosa juzgada, con el objeto de que se
declarara la nulidad de la sentencia de adopcin y de la declaratoria de herederos. Invocaron que existan vicios formales y sustanciales que invalidaban los
distintos pronunciamientos, tales como la extinci6n de la guarda preadoptiva
por el fallecimiento de la guardadora; la falta de legitimaci6n de la defensora de
menores para promover la adopci6n; la improcedencia del trmite de medida
autosatisfactiva acordado a la causa y la incompetencia del juez de familia para
decidir sobre dicho aspecto al haberse iniciado la sucesin.
17) Que por ltimo, en cuestiones en que se ven involucrados los derechos de
los menores, esta Corte Suprema ha afirmado que resu1ta tota1mente desvirtuada la misin especfica de los tribunales especializados en temas de fami1ia
si estos se limitan a decidir prob1emas humanos mediante la aplicacin de una
suerte de frmulas o modelos prefijados, desentendindose de las circunstancias del caso que la ley les manda concretamente valorar (conf. Fa110s: 323:91;
328:2870; 331:147 y 2047).
No es la primera vez que la Corte Federal se pronuncia por el inters superior
del menor. En este caso la Corte estuvo abocada a una cuestin prioritaria ce
constitucionalidad. Esta cuestin seal dos planteos: a) la frustracin de los
derechos y expectativas del adoptando y b) el inters superior del menor y consider que la atencin central hacia el inters del nio, orienta y condiciona toda
solucin en materia de menores de edad, de manera que -como rgano supremo
de uno de los poderes del Gobierno Federal- corresponde a esa Corte aplicar -en
la medida de su jurisdiccin- los tratados internacionales a los que nuestro pas
est vinculado, con la preeminencia que la Constitucin les otorga (art. 75, inc.
22, Ley Fundamental). v.- la CON no slo vuelve sobre dicho inters en repetidas
oportunidades (arts. 9.1 y 3, 18, 20.1, 37.c y 40.2.b.iii), sino que lo hace con una
muy particular significacin en la presente materia: [I]os Estados Partes que
reconocen o permiten el sistema de adopcin cuidarn de que el inters superior
del nio sea la consideracin primordial (art. 21). vi.- en palabras del Comit,
ese inters ser la consideracin primordial en la adopcin y no slo una consideracin primordial (Observacin General W 7, Realizacin de los derechos del
nio en la primera infancia, 2005, CRC/C/GC/7/Rev. 1, prr. 36.b).
En el anlisis de los tres fallos, no se trata de una ponderacin estndar de los
principios, se trata de los principios imponderables de la teora de Ruiz Manero.
Con respecto al abuso del derecho como ilcito atpico, Comanducci nos ensea
que el inters por esta figura, que tiene una historia larga y undvaga, sea desde
el punto de vista sincrnico, sea desde el punto de vista diacrnico, ha sido reavivado, al menos en Italia, por algunos fallos recientes de la Corte de Casacin.
En algunos pases la prohibicin del abuso del derecho est prevista explcitamente por la ley, como en Espaa o en Alemania, o como tambin en la Carta
de los derechos fundamentales de la Unin Europea (la as llamada Carta de
Niza), en su art. 54. [] la teora normativa de Atienza y Ruiz Manero intenta
orientar aquellas prcticas de forma tal que se adecuen, en lo posible, a los
EDUBP | ABOGACA | derecho de familia y sucesiones - pag.134

requerimientos del neoconstitucionalismo metodolgico y del neoconstitucionalismo ideolgico. 15


La teora de Ruiz Manero da cuenta del cambio de las Fuentes del derecho que
ahora estn previstas en el Proyecto de Cdigo Civil 2012, el abuso del derecho
es contenido en su ttulo preliminar: Del ejercicio de los derechos subjetivos: se
contemplan principios referidos al ejercicio de los derechos subjetivos, dirigidos
al ciudadano: buena fe, abuso de los derechos, fraude a la ley, renuncia de la ley,
ignorancia o error de la ley.
1.6 Metodologa para una perspectiva interpretativa de la declaratoria de
herederos y de la peticin de herencia
La teora del derecho sucesorio en su conjunto, est orientada a partir de un eje
central que es la figura del heredero, y en el actual derecho civil, el derecho del
heredero debe plantearse metodolgicamente a partir del concepto de status;
concepto que se desarrolla en el derecho de la persona. Debido a que seguimos fundamentando dogmticamente los iusfamiliaristas en la figura de status,
de ah procede un encadenamiento de cuestiones que deben trazarse para su
discusin: cul es el concepto de heredero? Por dnde empezar a pensar qu
relacin tienen entre s los conceptos de declaratoria de herederos y peticin de
herencia?
Es bien conocido los esfuerzos que ha hecho la doctrina para su explicacin.
Para empezar, Cicu ya nos ensea que independientemente del concepto de
una sucesin o continuacin de la personalidad del difunto, es frecuente en la
doctrina la afirmacin de que todava hoy, como en el derecho romano, o independientemente de la concepcin romana, el heredero est investido de una
cualidad personal; y por eso se habla de un status de heredero.[..] partiendo
de la consideracin de que en la sucesin hereditaria no hay una transferencia,
porque no hay una relacin jurdica que se constituya entre difunto y llamado.
La cualidad de heredero sera no obstante considerada por el legislador como
algo diverso, independiente de la herencia en sentido objetivo. El heredero es
llamado a continuar las relaciones jurdicas, pero no ejercer una funcin: est
en su arbitrio satisfacer o no aquella exigencia y precisamente porque el legislador lo deja a su arbitrio, le permite evitar el perjuicio que la continuacin de
relaciones podra acarrearle. Por ello como no encontramos una definicin legal
resulta imperioso identificar el conjunto de las consecuencias que la ley atribuye
al heredero. El artculo 3417 es un buen ncleo o punto de partida para una definicin, que podra completarse con otros agregados.
El concepto de status es una metodologa para entender que se trata slo de una
forma de hablar que tienen los iusfamiliaristas. El status es entonces una mera
abstraccin y por eso su uso debe justificarse. Partimos a la sazn, del concepto
de persona en la concepcin kelseniana. Una persona que dice Kelsen, jams es
fsica tiene una cantidad de derechos, obligaciones y responsabilidades que
puede cambiar de da en da; es posible tomar racimos de esas situaciones y
decir que, en virtud de este racimo, la persona es compradora, vendedora, cnyuge, hija, progenitora, divorciada, heredero o legatario. As la relacin jurdica
del matrimonio, por ejemplo, no constituye un complejo de relaciones sexuales y
econmicas entre dos individuos de sexo diferente, que recibe una forma espe15
Comanducci Paolo: El abuso del derecho y la interpretacin jurdica.
Revista der Derecho Privado. Publication of Universidad Externado de Colombia.Print
version ISSN 0123-4366
http://www.scielo.org.co/scielo.php?pid=S0123-43662011000200006&script=sci_
arttext
EDUBP | ABOGACA | derecho de familia y sucesiones - pag. 135

cfica a travs del derecho. Sin orden jurdico no hay cosa alguna que sea algo
as como matrimonio. El matrimonio, como relacin jurdica, es una institucin
jurdica, lo que significa: un conjunto de obligaciones jurdicas y de derechos
subjetivos en su sentido tcnico especfico y por lo tanto, un conjunto de normas
jurdicas. Por tanto, sin orden jurdico tampoco hay cosa alguna que sea algo
as como heredero.
Los argumentos que considero localizar en estas coordenadas, para la cuestin
que descubra en las preguntas son los siguientes:
Por un lado es el problema lingstico que se produce y por el otro, las acciones
de derecho sucesorio, entre las que se encuentran la peticin de herencia, se
relaciona con la teora de la interpretacin. Ahora bien, primero es que encontramos la denominacin declaratoria de heredero con una ambigedad procesoproducto y segundo con la palabra heredero que en el Cdigo Civil no tiene
ninguna definicin.
En este sentido, la doctrina no ha presentado una diferencia entre lo que son las
dos figuras: declaratoria de heredero y peticin de herencia.
El presente trabajo tiene por objetivo reflexionar sobre las posibilidades de definir a la figura del heredero, el anlisis conceptual de la declaratoria de herederos
y de la peticin de herencia.
Del mismo modo, se argumenta que sin estatus y potestad no puede existir
titularidad de derechos. El ser humano por ser persona es titular de un conjunto
de derechos que se ven modificados en el transcurso de su vida por hallarse en
distintas situaciones de status que permiten ser titular de derechos y deberes;
por ejemplo la reclamacin de hijo extramatrimonial y peticin de herencia que
al pasar de ser hijo a ser heredero tendr atributos normativos distintos produciendo nuevos efectos en el contexto jurdico.
Tal vez sera mejor si en los sistemas jurdicos modernos se dijera que los diferentes estatus constituyen agregados de conjuntos de cualidades sobre los que
se fundan significativas diferenciaciones de capacidad activa o pasiva entre
diferentes clases de personas. Las cualidades o caractersticas duraderas que
constituyen la base general para numerosas e interrelacionadas capacidades o
incapacidades, pasivas o activas o ambas, son tambin cualidades o caractersticas constitutivas de algn estatus u otro. As, el estatus es el agregado de, o
la base de, los fundamentos legales para varias capacidades o incapacidades,
como por ejemplo en el caso de la edad[] del mismo modo, la capacidad para
beneficiarse legalmente del derecho de sucesiones, sea una sucesin testada o
intestada, sigue dependiendo considerablemente de las relaciones de familia.
En la medida en que el matrimonio tiene impacto en las relaciones de parentesco
(y tambin en el derecho sucesorio) sigue mantenindose, como una relacin de
estatus, no meramente como una forma especialmente regulada de contrato.
Los atributos que le da el status a la persona, son atributos relacionales y
normativos que van adscriptos a cada individuo. Por esto la calidad o status de
heredero es un atributo relacional erga omnes y tambin normativo porque
la naturaleza de su objeto y la naturaleza de la herencia hace que la figura del
heredero sea una persona agraciada de status y en la peticin de herencia: si el
demandante o actor afirma que es heredero forzoso, se obligar a probar principalmente su carcter de pariente, de ungido de un estado de familia (status). La
prueba facilitarla exponiendo el ttulo de estado. Esta autonoma entre la accin
de estado y la peticin no existe en la peticin de herencia que constituye la petiEDUBP | ABOGACA | derecho de familia y sucesiones - pag.136

cin dirigida a la entrega de bienes. Declarar la cualidad de heredero significa


necesariamente declaracin del derecho a la herencia. Ser pariente no significa
ser heredero.
Por ello no es exagerado afirmar que la declaratoria de herederos es uno de los
conceptos que mayor atencin despiertan entre los especialistas de derecho
sucesorio a pesar de ser, o precisamente por ello oscuro y equvoco.
Esta complejidad no ha sido sealada por la doctrina.
En lo que sigue me propongo limitar la reflexin de esa cuestin a los dos casos.
Conviene notar que los intereses perseguidos al analizar la declaratoria de herederos y la peticin de herencia desde esa perspectiva son claramente distintos.
Es ms, el interrogante apunta a las relaciones normativas que el heredero tiene
adscriptas en su status y sus consecuencias.
A partir de una aproximacin a la figura de la declaratoria a la luz del anlisis
lingstico y tomando como punto de partida de aproximacin el concepto de
heredero demostraremos que es errneo decir que el concepto de declaratoria y
de peticin de herencia son claros.
La locucin declaratoria de herederos es, sin vacilaciones, equvoca o al menos
problemtica. Dado que es usada para fines diferentes y cuando se encuentra
confrontada con otra figura que es la peticin de herencia, se la usa en carcter
laudatorio como expresando que es mejor estar con un trmite de declaratoria
de herederos que con un juicio de peticin de herencia.
En su origen y antes de la reforma del art. 3430 en el ao 1968, el cdigo civil
argentino no contena normas sobre la declaratoria de herederos, careca de
toda referencia al modo de demostrar el carcter de heredero o, en otros trminos, a la existencia de una declaratoria judicial de herederos o de una declaracin de validez formal del testamento.[] A pesar del silencio de la ley de fondo
sobre la intervencin de los jueces en los trmites destinados a la comprobacin
del carcter de herederos, ella estaba prevista en las leyes espaolas luego
trasvasadas a los cdigos de procedimientos locales.[] , la prctica -impulsada por ciertas necesidades derivadas de otras normas- se apart de esos
principios. La tramitacin del juicio sucesorio y el dictado de tales actos fueron
considerados obligatorios en todos los casos, sobre la base de la necesidad
de stos -aun en el caso de herederos que tenan la posesin de la herencia
de pleno derecho- para exteriorizar el carcter hereditario, inscribir el dominio
de los inmuebles en el Registro de la Propiedad, retirar fondos depositados en
los bancos, etc., no menos que por el inters fiscal (pago hasta cierta poca del
impuesto a la transmisin gratuita de bienes, y hoy de la tasa judicial).
Es evidente, por otra parte, que el status es un caso de institucin jurdica regido
por normas que confieren poderes: Nadie es heredero sino quiere serlo. Ahora
bien, para justificar porqu es una institucin jurdica ponemos el acento en Maccormick que presenta a las instituciones jurdicas constituidas por reglas institutivas, consecuenciales y terminativas. si una persona que tiene las cualificaciones
q realiza el acto a por medio del procedimiento p y si las circunstancias son c,
entonces un caso concreto vlido de la institucin existe, por tanto si alguien
quiere cambiar su status jurdico de pariente a heredero, deber llevar a cabo
la declaracin judicial de heredero mediante los procedimientos de ley. Es decir
utilizando con xito la norma que le confiere el poder normativa de ser heredero.
A partir de ese instante cambi su status jurdico y pas a ser un caso concreto
de institucin jurdica. En seguida, la substancial derivacin de la existencia de
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una institucin jurdica en el caso del heredero, se asienta en el aparecimiento de


deberes y obligaciones como lo dispone el artculo 3417 del Cdigo Civil.
El anlisis ms tradicional es el comenzar a travs de las definiciones. Conforme
ha sostenido A. Ross respecto de ellas, las definiciones no se prueban, se justifican.
Como el origen de la preocupacin para escribir este trabajo es que Belluscio16
ve que el Cdigo argentino no define claramente al heredero y despunta esta
inexistencia tanto en la teora del derecho sucesorio como en la praxis jurisdiccional. Esta apreciacin es autorizada en la medida en que aceptemos que lo
que quiere decir Ross es que las definiciones de las palabras no son ni verdaderas ni falsas, son convencionales, por eso no se prueban (como verdaderas
o falsas).
La definicin es el significado que una persona o un grupo de persona asigna
o atribuye a una palabra. Por eso pueden ser ms o menos tiles a ciertos fines
tericos o prcticos. Por eso se puede decir que deberan estar justificadas, es
decir, deberan mostrarse que son buenas a ciertos fines tericos o prcticos.
Ahora bien, hay distintos tipos de definiciones y aquellas que se llaman lexicales
o lexicogrficas (que son las del diccionario) s pueden decirse verdaderas o
falsas porque captan o no el uso que se hace del termino en un grupo social.
Lo que se dice Belluscio en tu texto es que ni la doctrina ni las disposiciones
jurdicas han atribuido o asignado un significado claro al trmino heredero, es
decir, no ofrecen una definicin. Sin embargo, observando cmo se usa la palabra podemos inferir y conocer cul es el significado que tiene. Es decir podemos
informar cul es su significado lexical o lexicogrfico.
Todo lo que he dicho antes conduce a pensar que si bien es verdad que heredero
significa eso en el uso del cdigo civil, uno podra criticar esa forma de entender
la nocin de heredero. Decir que es muy amplia, que es muy restringida, que no
es adecuada a tal o cual fin, que es incoherente con el modo de entenderlo en
la mayora de los cdigos civiles de la tradicin occidental, etc. Se ve? esto significa que podramos decir que no est justificada, que deberamos cambiarla,
resemantizarla, porque las definiciones y los significados de las palabras no son
ni verdaderos ni falsos sino justificados o no conforme a los objetivos tericos o
prcticos que nos interesen alcanzar con ellos.
Existe una aparente contradiccin de la definicin de heredero. Cmo se elige
al heredero? Esta contradiccin la encontramos entre lo que establece el art.
3331 y 3312 del Cdigo Civil ya que no hay heredero de pleno derecho y por otro
lado concurre la necesidad de investidura judicial con lo cual no queda la cuestin suficientemente clara. El principio que rige es el que nadie es heredero sino
quiere serlo (nul nest hritier qui ne veut). Por lo que el llamado a suceder puede
aceptar ser heredero o renunciar. Mezcla de fuentes francesa y espaola y la
existencia de la necesidad de la declaratoria de herederos an cuando reciba la
herencia de pleno derecho. La subcomisin de reforma del Cdigo Civil de 2011
mantiene la necesidad de Declaratoria por inscripcin de bienes registrales.
De lo dicho resulta que entre nosotros la aceptacin tiene el nico significado
de consolidar la propiedad de la herencia encabeza del heredero, privndole del
derecho de renunciar.
16
Belluscio Augusto Csar: Naturaleza del derecho sucesorio de la nuera
viuda. Revista jurdica La Ley, t. 5-1970, p. 866
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Las definiciones no tienen una forma cannica como las normas jurdicas o sea
el definiendum y el definiens son trminos o conceptos pero no acciones. Su
funcin es identificar las normas y aclarar el significado. En el artculo 660 del
cdigo civil espaol: Heredero significa el que sucede a ttulo universal y
legatario significa el que sucede a ttulo particular.[] Las definiciones legislativas no cumplen nicamente una funcin (explicativa) de clarificar el lenguaje,
al reducir ambigedades y vaguedades, sino tambin o, si se quiere, al precisar
de esta manera los trminos- la de restringir -o ampliar- el poder semntico de
los jueces y de la doctrina jurdica.
Resumiendo, el artculo 3417 del Cdigo civil reza: El heredero que ha entrado
en la posesin de la herencia, o que ha sido puesto en ella por juez competente,
contina la persona del difunto, y es propietario, acreedor o deudor de todo lo
que el difunto era propietario, acreedor o deudor, con excepcin de aquellos
derechos que no son transmisibles por sucesin. Los frutos y productos de la
herencia le corresponden. Se transmiten tambin al heredero los derechos eventuales que puedan corresponder al difunto. Las normas que producen estados
de cosas a diferencia de los enunciados que expresan normas, los que expresan el uso de poderes normativos, aquellos cuya preferencia en las condiciones
adecuadas- constituye el uso de un poder normativo, no tienen una estructura
condicional (el poder de querer ser o no ser heredero, aceptar o renunciar).
Partimos de conceptos instrumentales conocidos en la Teora de la interpretacin
para analizar y conocer los enunciados delimitados que componen el derecho
sucesorio, con el fin de optimizar las decisiones de las soluciones posibles a los
problemas normativos del mismo. Por definicin, el trabajo diario de los operadores jurdicos gravita en suministrar soluciones a problemas legales. Para ello
se debe contar no slo con el conocimiento del ordenamiento legal sino tambin
con las teoras jurdicas cuya funcin consiste en ser intermediaria entre la ley y
el juez.
El estudio de la accin de peticin de herencia puede plasmarse situndonos
dentro del marco de la teora de la interpretacin jurdica, lo cual nos permite
la construccin de una descripcin terica de los elementos que constituyen la
temtica.
Una tendencia presenta la interpretacin como el descubrimiento del significado
inherente a la regla legal interpretada y considera la actividad interpretativa como
la reconstruccin de este significado. La otra tendencia presenta la interpretacin como la atribucin de un significado (determinada por varios factores) a la
regla legal, y considera la interpretacin como una actividad creadora similar o
anloga a la del legislador.
En la praxis legal esta tarea no aparece pura, todo lo que pensamos depende
de la previa construccin de nuestro sistema de pensamiento[] El drama es la
interpretacin. Si se admite que la norma positiva ha de ser comprendida para
aplicarla; que comprender es interpretar; que la interpretacin depende en buena
medida de factores ajenos al texto mismo y que uno de los ms importantes
entre esos factores es la valoracin comparativa de los significados alternativos
que puedan atribuirse a un mismo texto, o aun de los resultados concretos[].
Si hay un camino para salir del laberinto en la tarea de interpretar, estar resuelto
por algn sistema moral. El problema del operador jurdico frente a la interpretacin es semejante al del legislador frente al contenido de la ley.
Tomando como supuesto las expresiones de Robles en tanto El estudio dogmtico de un ordenamiento jurdico concreto no puede hacerse sino centrndose en
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el estudio de las instituciones, de ninguna manera en las normas aisladamente


consideradas. Las normas no viven aisladas. Pertenecen al sistema y forman
parte siempre de alguna institucin.17
Esta institucin contiene normas que conforman la relacin jurdica sucesoria de
derecho privado, cuya funcin es la sucesin a ttulo universal o mortis causa.
Poco se ha discutido en Derecho de las Sucesiones con respecto a los problemas que genera la interpretacin de los artculos que reglamentan la accin de
peticin de herencia al instante de su aplicacin por los jueces. A la vez en nuestra cultura civilstica argentina no hay implicaciones epistemolgicas del resto
de las acciones en derecho sucesorio, que son patrimoniales o de las acciones
reales que permitan clarificar su contenido normativo al momento de tomar decisiones judiciales.
Algunos pocos datos pueden dar una imagen bastante clara de cul es el estado
de la cuestin. En las estadsticas del poder judicial y de las publicaciones de
jurisprudencia apenas si algunos casos pueden encontrarse. Sin embargo, se
pensara que no se perciben mayores dificultades para identificar unos principios que usan los operadores jurdicos que han de aplicarse al momento de
interpretar lo demandado en un juicio por peticin de herencia que interesarn
a los jueces como basamento para justificar las resoluciones tal como si este no
significara una complicacin innegable.
Estas incipientes ideas sobre la cuestin de fondo permiten establecer ciertos
interrogantes qu encontramos de peculiar en la peticin de herencia para que
haya defensas especficas contra tal accin?
Para contestar a este interrogante observemos algunas cuestiones en la
siguiente problemtica:
Qu diferencias existen entre la accin de peticin de herencia y la declaratoria
de herederos en la esfera de aplicacin de normas y en especial en el contexto
judicial? Qu diferencias hay entre la accin de peticin de herencia y la accin
de reivindicacin?
La forma en que estas preguntas articulan su efectivo funcionamiento en el
ordenamiento jurdico y hacia la bsqueda de respuesta a estos interrogantes
propongo tambin una respuesta a la pregunta sobre qu excepciones son
admisibles frente a la accin de peticin de herencia. Si esta respuesta proviene
de la existencia de una norma general, que incluye esa accin entre otras y
establece qu excepciones o defensas pueden oponerse, se est -como se dice
tradicionalmente- subsumiendo una clase dentro de otra a partir del alcance de
esta ltima. Si logramos extraer la respuesta de una clase legal de casos que
en su redaccin llana no incluye la accin de peticin de herencia, usted est
haciendo una interpretacin analgica, necesariamente fundada en ciertos juicios de relevancia que enfatizan las condiciones anlogas y menosprecian las
condiciones dismiles entre ambas clases.
Si en cambio me pregunto si se est realizando una sistematizacin, creo que
cualquier interpretacin consciente, cualesquiera sean su mtodo y su contenido, requiere imaginar un sistema jurdico en el que la norma as interpretada
encaje consistentemente.

17
Teora del Derecho. Fundamentos de Teora comunicacional del Derecho
(volumen I), ed. Civitas, Madrid, 1998.
EDUBP | ABOGACA | derecho de familia y sucesiones - pag.140

Tambin est la cuestin de las defensas de fondo. La diferencia entre esa


figura y la de las excepciones es solo de tcnica legislativa y procesal: en todos
los casos, se trata de alegaciones que - de ser admitidas - permiten al demandado frenar la pretensin del demandante, antes o despus, con fundamento en
el cdigo procesal o en el civil.
En tal sentido esta investigacin dogmtica requiere darle forma en la teora del
derecho, o en la de la interpretacin, o en la de la argumentacin a las cuestiones planteadas.
Despus de estas condiciones se esconde el problema ms ininteligible esto es,
que los filsofos del derecho estn acostumbrados a pensar al revs: partir de
la teora para buscar ejemplos en el razonamiento jurdico cotidiano. Esta tarea
convoca al esfuerzo que ha ido perfilando aspectos y resolviendo cuestiones
aparecidas en el escenario de la prctica puesto que es una tarea dogmtica an
no concluida, observada en todos los proyectos de reforma del cdigo civil. Por
ello nos proponemos abordar un aspecto que hace al contenido de la accin de
peticin de herencia y el tema se circunscribe a las excepciones oponibles. La
respuesta no surge de normas explcitas.
Es un objetivo general del presente anlisis revisar estos problemas constatados en la doctrina y en la praxis jurisdiccional como punto de partida para discutir cules son las excepciones que puede oponer el demandado a una accin
de peticin de herencia.
El estudio de las excepciones a la peticin de herencia es el punto de partida
para una reflexin seria acerca de las reglas del derecho sucesorio que cumplen
una funcin trascendental en los parientes que sobreviven a la persona fallecida. La determinacin del contenido y alcance de su regulacin presupone la
sistematizacin para una aplicacin humanizada del derecho sucesorio a fin de
no degradar a las personas menospreciando quitndoles su dignidad, en ello
consiste, en suma, la relevancia jurdica de su estudio.
La respuesta jurdica a los problemas planteados es inadecuada, puesto que ha
sido prevista para otro tipo de realidad y hoy est dejando numerosos vacos. Se
necesita por lo tanto un mayor grado de conformacin a los nuevos escenarios,
que aporte un marco accesible a los diferentes problemas. La jurisprudencia y
la doctrina cientfica, por heterogneas avenidas y con diferentes objetivos, han
buscado una respuesta, sin embargo desde el principio subrayamos la limitacin
de los resultados prcticos obtenidos hasta el momento.
Enfticamente el Dr Guibourg seala al respecto que: Es responsabilidad de
los juristas y de los jueces interpretar el conjunto de las normas existentes. []
para ofrecer a la comunidad un sistema internamente consistente y, en trminos
generales, armnico con las necesidades sociales. Esta misin del jurista no
es sencilla, porque las leyes son el resultado contingente de vaivenes polticos
incompletos y de exageraciones o inadvertencias en las que el legislador incurre
a menudo. Pero esa dificultad no autoriza sin ms a convertir nuestras preferencias en derecho vigente, ni a prescindir de las leyes o de un segmento de ellas
de modo que se introduzca en el sistema alguna inconsistencia o se constituya
un conjunto del derecho que, como sistema completo y no en simple consideracin de una de sus partes, no est en condiciones de ser tolerado por la
sociedad que con l pretende regirse. El microcosmos del proceso judicial es un
campo donde estas tensiones se exhiben tradicionalmente: el magistrado es el
encargado de restablecer la armona en ese microcosmos, hasta donde l pueda
hacerlo pero siempre a la luz del sistema general. En nuestra materia, como en
EDUBP | ABOGACA | derecho de familia y sucesiones - pag. 141

cualquier otra, las tensiones son bienvenidas, porque aseguran la evolucin del
derecho y con algo de suerte permiten perseguir la adecuacin de los remedios a las circunstancias. Pero, as como la Constitucin provee ciertas reglas
de juego para el funcionamiento de las tensiones en el nivel poltico y legislativo,
as como las normas procesales fijan las reglas que hayan de encuadrar las
tensiones en el campo de los conflictos individuales, los operadores de derecho
deberamos atrevernos a elaborar ciertas pautas generales y razonables para
el planteo de los conflictos interpretativos. Entre las que pueden proponerse, la
consistencia general me parece la ms importante.18
En la peticin de herencia pueden oponerse las excepciones que correspondan,
como en cualquier otro juicio. No encontramos otra defensa de fondo que no
sea la alegacin de falta de vocacin hereditaria en el demandante. Las excepciones de fondo que puede interponer el demandado a la accin de peticin de
herencia, descriptas en este trabajo resultan de los principios implcitos en el
derecho sucesorio argentino.
Esta posicin puede ejemplificarse en las tesis sostenidas por Paolo Comanducci quien sostiene que no hay cosas que sean, en su naturaleza, reglas o
principios: una misma norma puede ser configurada como regla, o bien como
principio, segn las necesidades del intrprete o del aplicador del derecho. En
general las normas se configuran como reglas si, como en el caso de Vlez
Srsfield se quieren interpretar literalmente, aplicar silogsticamente, tratar como
supuestos de hechos cerrados, etc. Se configuran como principios si, como en
el caso de la dogmtica civilista argentina o italiana, se quieren interpretar analgicamente y de manera extensiva, aplicar con la forma de la ponderacin, tratar
como supuestos de hechos abiertos, etctera.19
En el caso de la peticin de herencia, probablemente, desde las normas configuradas como reglas del cdigo, la dogmtica argentina reconstruye normas configuradas como principios implcitos que rigen la materia de la accin de peticin
de herencia, que, como la accin de colacin, la accin de reduccin, la accin
de estado, etctera, resultan ajenas al contenido de la herencia.
Resultan de una elaboracin del intrprete a partir del conjunto sistemtico de
las normas sucesorias en el cdigo civil argentino. Como la fuente de estas
excepciones o defensas para el demandado por peticin de herencia ha sido
posible encontrarla pesquisando con tcnicas argumentativas, el tema particularmente propicio para evidenciarlo, es el relativo a las excepciones que puede
oponer el demandado a la peticin de herencia, ya de por s es un aprendizaje
significativo por su incuestionable importancia terica y que adquiere cada da
mayor relieve en nuestra praxis jurisdiccional.
Para entender estas acciones de peticin de herencia y declaratoria de herederos en primer trmino, explicar la trascendencia del trmino heredero en estas
acciones sucesorias; y en segundo lugar, mostrar la dificultad de construir una
taxonoma o clasificacin de las defensas que podr oponer el demandado. Por
tanto, no se propone obtener una respuesta acabada a la materia y un listado
de las defensas que puede presentar el demandado. Por el contrario, se trata de
indicar cules pueden ser las premisas bsicas desde las que es posible con18
Guibourg Ricardo: Ramrez y las perspectivas de la doctrina laboral. En:
Derecho del Trabajo: revista Crtica Mensual de Jurisprudencia, Doctrina y Legislacin. 2007-A, p.137. ISSN 0325-3627
19
Agradecemos este valioso aporte al Profesor Paolo Comanducci, Universidad de Gnova, Italia.
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jugar una respuesta correcta dentro de un razonamiento acorde a la estructura


lgica del modus ponens. Para ello, es importante replantear la cuestin a la
vista de la normativa vigente y la doctrina y jurisprudencia que la interpret en
tanto de ellas, se derivan lgicamente consecuencias futuras en el tratamiento
de otros casos a resolver por los tribunales.
Concluida esta primera etapa, podra afirmarse que resultar ms racional y
previsible la aplicacin de las normas vigentes sobre peticin de herencia con
miras a proporcionar a los operadores y usuarios del derecho mayor precisin
en orden al aspecto conceptual y llegar, de este modo, a poner mayor claridad y
precisin a cuestiones legalmente confusas que presenta el instituto en estudio.
Se denomina peticin de herencia a la accin que se concede al dueo de
una herencia para reclamarla totalmente de aquellos que la poseen invocando
el falso ttulo de herederos, o parcialmente de aquellos que siendo herederos
rehsan reconocerle el mismo carcter. Se asemeja a una accin reivindicatoria.
Pothier deca, reivindicacin de una sucesin.
Considero en tal sentido que las excepciones que puede oponer la parte demandada en un juicio de peticin de herencia, constituyen una especie de alegacin
con el fin de limitar la pretensin del demandante.
Esta tesis extrae, a partir del anlisis inductivo, los principios bsicos que fundamentan las normas que rigen el instituto y por ltimo un anlisis comparativo
determinando la legislacin extranjera detallando el problema y su frecuencia y
confrontarlos con las escasas normas vigentes en nuestro cdigo civil.
Hiptesis: Si el tratamiento en la doctrina civilstica abarca dos dimensiones: una
procesal y otra de derecho sustantivo, cuando se acumula esta accin a otras
como las acciones de estado, la perspectiva muda de tcnica de manera fundamental. Con la existencia jurdica del matrimonio de personas del mismo sexo,
el artculo 42 de la ley 26.618 es una norma de clausura. El principio de equiparacin de filiaciones establecido por la ley 23.264, trascendi en el derecho
sucesorio, y en nuestros das se extiende en el sentido que no tiene importancia
el origen de la filiacin, sea porque la misma derive de un matrimonio entre personas de distinto sexo o personas del mismo sexo.
La indagacin de las excepciones significa involucrarse en la cuestin entre
declaratoria de herederos y peticin de herencia.
El aspecto principal ser revelar todos los supuestos posibles basada en regularidades empricas observadas en la praxis jurisdiccional, y sobre esta base
propondr una segunda etapa que es revivificar el proyecto de reforma de 1998.
En su forma ms general, no se supone que pueda responderse a la pregunta
qu tiene la peticin de herencia que implique posibles defensas especficas
que no sean las comunes a todas las acciones? En todas se puede plantear
la prescripcin, la falta de legitimacin activa, o la falta de legitimacin pasiva
si bien en el art. 3421 el cdigo civil permite que el heredero intente acciones
posesorias contra los simples poseedores de una herencia. Adems en el derecho argentino, no vemos cmo se puede dirigir la peticin de herencia contra un
ex-poseedor.
En primer lugar, a la luz del art. 3421 del Cdigo Civil este trabajo estudia la regulacin de la accin de peticin de herencia y analiza el alcance de las normas
sobre legitimacin y las excepciones o defensas a la demanda. Disear el
EDUBP | ABOGACA | derecho de familia y sucesiones - pag. 143

inmenso potencial que muestra el instituto en la esfera del derecho de la persona


y la familia. En el derecho comparado se mantiene la denominacin de accin
de peticin de herencia y se la trata como una accin universal. Hay una ambigedad en el significado de accin universal. Desde el punto de vista procesal,
se considera que hay juicios universales, como la sucesin o la quiebra, que lo
son porque tienen fuero de atraccin. Obviamente, en Argentina, la peticin de
herencia no es un juicio universal. Adems, decir accin de peticin de herencia, implica una redundancia entre accin y peticin.
En lo que sigue mostrar que se plantea los fundamentos de poltica jurdica
que avalan la conveniencia de que el legislador argentino adopte las reformas
del ao 1998 y en este punto, resulta importante destacar que mercado y sociedad demandan instrumentos giles y flexibles que permitan un trfico fluido de
bienes y derechos en el seno de la familia.
En segundo lugar, la ley 26.618 que modifica el cdigo civil, produce transformacin aunque la filiacin no se modific. Esta ley modific varios artculos de
los cuatro libros del Cdigo Civil. Las parejas fundacionales de la familia ya no
son el hombre y la mujer con la permisin que lo sean dos personas del mismo
sexo. Para algunos civilistas esta ley produce un conflicto de techos ideolgicos
de las leyes civiles. O sea que el Derecho de Familia se ha modificado y por tanto
el derecho de sucesorio o derecho del parentesco. Se ha corrido el eje de la
regulacin de la vocacin hereditaria y el vnculo filial. Determinada la sujecin a
los principios de legalidad y razonabilidad consagrados en nuestra Carta Magna,
desde el punto de vista lgico observamos que, como la Nacin no ha dictado
ninguna ley sobre la relacin filial entre hijos y padres de un mismo sexo casados
o sea hay una laguna. A las provincias no les corresponde legislar materialmente
sobre el tema, aunque exista semejante vaco. Toda regulacin sustancial sancionada por rganos provinciales est viciada de inconstitucionalidad, porque
supone que las provincias retoman la competencia delegada a la Nacin (art.126
CN) .. Se propone una respuesta a la pregunta sobre qu excepciones son
admisibles frente a la accin de peticin de herencia?
La respuesta proviene de la promulgacin de una norma general, que incluye
esa accin y subsume una clase dentro de otra a partir del alcance de esta
ltima. Esta norma general lo constituyen los nuevos principios insertos en la ley
26.618 y ellos son: el principio del abecedario, o sea que los hijos matrimoniales
llevan el primer apellido de alguno de los padres y sino se ponen de acuerdo
por el del abecedario; el de la mejor ley o elegir la mejor regla y la clusula de la
totalidad del art. 42 de la ley 26.618. Cualquier interpretacin consciente, cualesquiera sean su mtodo y su contenido, requiere imaginar un sistema jurdico en
el que la norma as interpretada encaje consistentemente.
Importa sealar que, el marco terico ha cambiado con estas nuevas leyes de
familia, antes el problema era el estado de familia y ahora se deslig la familia
del matrimonio. En definitiva se utiliz un concepto abierto y plural, adaptable a
los presupuestos culturales que la sociedad (argentina) tenga en cada momento
histrico. Creo, por tanto, que puede decirse que no existe actualmente un concepto jurdico de la familia sino que la ley (a partir de la Constitucin) se limita a
recoger un concepto social, ligado a la cultura existente ahora la voluntad individual es decisiva en los lazos filiatorios y la voluntad procreativa deja de lado la
antigua doctrina de unicidad del estado de familia. Por caso recientemente una
pareja de dos mujeres inscribi el hijo concebido por una de ellas con vulo de
su compaera como hijo de dos madres. Se detecta actualmente un desmembramiento sucesivo de la identidad.

EDUBP | ABOGACA | derecho de familia y sucesiones - pag.144

En efecto, y ante todo, debemos ocuparnos de las importantes consecuencias


que la regulacin sustentada en principios constitucionales de igualdad provoca
en el derecho sucesorio. Esta cuestin es de suma importancia, puesto que a
este nivel del estudio, incuestionablemente se trata de una hiptesis a demostrar.
En trminos sociolgicos, Flaquer llega a la conclusin de que la evolucin
de las formas de familia que se est produciendo en la sociedad se debe a
la profundizacin de la privatizacin, de forma que se est pasando del matrimonio-comunidad al matrimonio-asociacin. En este modelo ms individualista,
-forma contempornea del matrimonio de razn- las diferencias entre la situacin de hecho y la de derecho tienden a perder sentido, los trminos legtimo e
ilegtimo desaparecen del vocabulario y el matrimonio se convierte en un contrato realmente privado, cuya vigencia est sujeta a la voluntad unilateral de las
partes[] Otro de los tipos de familia existentes es el formado por parejas del
mismo sexo. La ley permite el matrimonio entre homosexuales y cuya razn es
que el matrimonio es una forma legal que permite a dos personas compartir su
vida, independientemente de su sexo20.
El tema de investigacin no se abord en los libros de la materia; de all la posibilidad de que estas lneas aporten nuevas ideas al respecto. Proverbialmente,
los juristas no se consagran a mostrar la existencia de lagunas y contradicciones
que presenta la normativa referida a esta cuestin.
Desde la perspectiva que aqu se exhibe se asume la pretensin de limitar la
atencin a los problemas de la nocin de heredero, de la legitimacin pasiva, as
como las defensas o excepciones a la accin estimadas como el eje sobre el que
gira el trabajo en su integridad.
Se intenta, evitar disputas verbales sobre el asunto y tratar de explicarlos en el
contexto de la ley procesal cordobesa.
Una primera definicin, que pretende tener un carcter estricto y legalista, la
ofrece Fornieles al resaltar: la accin que se concede al dueo de una herencia
para reclamarla totalmente de aquellos que la poseen invocando el falso ttulo
de herederos, o parcialmente de aquellos que siendo herederos rehsan reconocerle el mismo carcter.

1.7 La controversia entre conservadores y progresistas


Por su parte, Prez Lasala y Graciela Medina con marcado inters descriptivo,
delimita la definicin al establecer los parmetros para concretar la misma. As,
expresa textualmente: 1) es necesario que el reclamante invoque, para fundar la
accin, su ttulo de heredero; 2) la accin debe ser dirigida, en principio, contra
quien posea todos los bienes hereditarios, o parte de ellos, a ttulo de heredero
o de simple poseedor; 3) es necesario que el reconocimiento de la cualidad de
heredero tenga por finalidad obtener la restitucin de tales bienes.21
20
Flaquer, Lluis Hogares sin familia o familias sin hogar?, ponencia presentada al curso Crisis de la familia tradicional: la familia de hecho. Cursos de Pedralbes,
organizados por la Universidad de Barcelona y la Universidad Internacional Menndez y Pelayo, julio de 1989. Papers. Revista de Sociologa. En prensa. Citado en la
Nota 27 por Encarna Roca i Tras: Familia, Familias y Derecho de Familia.Anuario de
derecho civil, ISSN 0210-301X, Vol. 43, N 4, 1990, pgs. 1055-1092
21
Perez Lasala, Luis y Graciela Medina: Acciones Judiciales En El Derecho
Sucesorio. Captulo IV. Rubinzal Culzoni. 2 edicin, 2011
EDUBP | ABOGACA | derecho de familia y sucesiones - pag. 145

Los que tienen legitimacin pasiva del mismo modo como la parte actora, devienen titulares sobre el patrimonio hereditario del causante.
El mbito de la legitimacin pasiva y el de la legitimacin activa se determina con
carcter general por referencia a la figura del heredero.
Luego de citar la conceptualizacin del heredero que nos presenta Belluscio que
es uno de los presupuestos determinantes de la existencia de la accin, refiero
a la legitimacin pasiva tambin difcil de precisar.
La nica referencia a este respecto se encuentra en el artculo 3423 del texto
legal en el que se alude al demandado de la hereditatis petitio.
El artculo 4023 reconoce que: La accin de peticin de herencia se da contra
un pariente del grado ms remoto que ha entrado en posesin de ella por ausencia o inaccin de los parientes ms prximos; o bien, contra un pariente del
mismo grado, que rehsa reconocerle la calidad de heredero o que pretende ser
tambin llamado a la sucesin en concurrencia con l.
A la luz del cdigo civil no cabe pues sino afirmar que la persona contra la
que procede el ejercicio de la hereditatis petitio ha de estar en la posesin de
la herencia perteneciente al verus heres demandante. Lo cierto es que dicha
afirmacin no contribuye en absoluto a clarificar el mbito de la legitimacin
pasiva de la referida accin. Ello, por las dos razones siguientes: en primer lugar,
porque no cabe considerar legitimado pasivo a todo poseedor de la herencia
sino a quien posee en determinadas condiciones; en segundo lugar, porque no
es necesario en todo caso tener la posesin actual de los bienes hereditarios
siendo posible tambin demandar eficazmente al ex poseedor.
Los motivos de la indiferencia por la dogmtica civilista pudo haber sido la falta
de medios para demostrar que est probado el vnculo familiar. La accin de
peticin de herencia es un tema que en los ltimos aos se destaca un inters
renovado. Desde los avances tcnicos y cientficos en materia de pruebas genticas para el establecimiento de los lazos de parentesco y su alta fiabilidad en
trminos de verdad biolgica, corresponde al ordenamiento dar una respuesta
normativa para proteger los derechos a la herencia. No puede desconocerse
que los lmites impuestos por la regulacin jurdica y por la propia estructura del
proceso judicial a las posibilidades generales de probar un hecho son importantes. As, no slo deben tenerse en cuenta las limitaciones propiamente normativas impuestas a esas posibilidades, sino tambin, las limitaciones temporales
que estn implcitas en la propia nocin del proceso judicial. As, hoy contamos con nuevos mecanismos que permiten interponer acciones de estado para
demostrar que se es pariente del causante.
El problema principal es probar la calidad de heredero, tanto mediante acciones de estado para demostrar que se es pariente del causante o a travs de
acciones de nulidad o impugnacin de testamento o denunciando la falta de
capacidad para ser heredero. La nueva legislacin y el reconocimiento del matrimonio homosexual y la relacin filial con sus hijos ha trado una discusin que
se ha ubicado en los dos extremos: por un lado la doctrina conservadora que
no reconoce relacin filial de hijos con padres del mismo sexo y por otro lado
la doctrina progresista que reconoce a un hijo del matrimonio de dos mujeres
como un hijo con dos madres. No estaramos seguros de afirmar que se quiere
conocer el origen identitario, o perseguir una compensacin econmica que en
el caso de las herencias tiene que ver con la vocacin de heredero y el acceso a
los derechos patrimoniales del causante.
EDUBP | ABOGACA | derecho de familia y sucesiones - pag.146

Desde la perspectiva que aqu se asume se pretende contribuir a la discusin en


torno a una reforma de la accin de peticin de herencia, tanto en derecho de
fondo como en el derecho de forma, que dote a los operadores del derecho de
una normativa que asegure el principio constitucional de la propiedad privada.
La controversia entre conservadores y progresistas han puesto en escena el
problema de la interpretacin de estos casos donde se ponen en prctica las
herramientas adquiridas durante los estudios cursados en la Maestra. Esto nos
lleva a transcribir fallos en la casi totalidad de su texto que sean suficientemente
didcticos y claros para observar su aplicacin al caso concreto, puesto que si
existe un modo clsico de razonamiento jurdico no es arriesgado decirlo- es la
ejemplificacin. [] el ejemplo es una presencia constante en el quehacer de los
juristas: salta a cada pgina para mostrarnos, a despecho de abstracciones ms
o menos confusas, la evidencia de su vivida realidad-[]permiten fundar una
opinin, por cierto ms poltica que jurdica, que habr de expresarse luego a
travs de la legislacin, de la doctrina o de la interpretacin judicial22. Llegados
a este punto, alguien podra decirnos que la estrategia que seguiremos, es decir,
la de argumentar ofreciendo ejemplos no es demostrativa. En otras palabras:
no garantiza la verdad de las conclusiones a las que llegamos, pero, de todos
modos, si se respetan las condiciones de este tipo de argumentacin (si los
ejemplos son verdaderos, si se ofrecen en una cantidad adecuada, si se tiene en
cuenta la ms amplia informacin disponible, etc.) entonces es un buen modo
de argumentar inductivamente a favor de la plausibilidad (o la probable verdad)
de las conclusiones que defiendo en esta tesis. Esta introduccin entonces tiene
el carcter de nota preliminar.
Primero construir una descripcin en el mbito del anlisis conceptual que permite que el anlisis propuesto sea concurrente con las distintas doctrinas relativas a la accin de peticin de herencia y el ineludible cambio legislativo que
se ajuste con los intereses en juego. Sugerir las consecuencias que puedan
derivarse y a continuacin identificar las posibles estrategias a seguir por el
defensor del demandado.
La accin de peticin de herencia es un instrumento jurdico y debe ser utilizada
como herramienta conceptual y normativa. La contrariedad de la ptica civilstica
en reconocer o no la relacin filial de hijos de matrimonio del mismo sexo, son
posturas pugnantes en un debate que se presenta como interminable y que slo
pueden ser comprendidas a travs de sus opuestos. Se deja de lado, la dificultad de saber qu repercusin tiene el concepto de el heredero en el artculo
3421 del Cdigo Civil y desembocan en una concepcin intuitiva del instituto.
Creemos que hay buenas razones para rechazar esta concepcin porque no se
corresponde con los usos de los juristas y tampoco con las exigencias del ordenamiento jurdico positivo.
Los tericos del derecho sucesorio han dado por descontado el problema bien
estudiando las decisiones jurisprudenciales, bien seleccionando principios
generales implcitos en la legislacin. La jurisprudencia no tiene como objeto
de estudio la ley inmutable de la naturaleza sino el derecho positivo contingente.
[] la transmisin del saber jurdico se lleva a cabo mediante su red conceptual; los jueces y juristas usan la dogmtica para resolver conflictos sociales.23
Ciertamente, la exigencia de una ciencia jurdica que sea consciente del continuo proceso de cambio del derecho constituye una de las caractersticas fundamentales de la reflexin dogmtica civil.
22
23

Agradecemos el aporte del Dr. Ricardo Guibourg.


Idem Nota 21.
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La movilidad en la accin de peticin de herencia est en alza. Cada vez cobran


ms importancia los expedientes que la contienen.
Por ltimo, una seal de prudencia: los casos representados darn lugar a ciencia cierta- a nuevas interpretaciones que asomarn a los pasillos de tribunales
en un maana inmediato.
En Argentina la institucin de la familia surge como un modelo ms complejo y
ms estable y por su conformacin afectiva y la garanta de la igualdad constitucional y derecho a la intimidad de los ciudadanos y los ciudadanos conforman
distintas comunidades desde la familia, la vecindad y hasta la comunidad virtual.
Lo que caracteriza hoy a la familia es ser fungible y aleatoria en su conformacin
y entre los nuevos acontecimientos jurdicos sobresalen las llamadas leyes 26
(por comenzar con el nmero veintisis) entre otras, la ley 26.618 de matrimonio
igualitario, la ley de mayora de edad a los dieciocho aos, la ley 26.630 de concepciones o ligaduras de trompas, la ley 26.061 de proteccin de los derechos
humanos de nios, nias y adolescentes.
Antropologa jurdica. Atribucin de la paternidad legal
En este punto voy a hacer un anlisis de la incidencia de la ley 26.818 en el derecho sucesorio y mostrar que no es sencillo encontrar justificacin para la labor a
desarrollar de los jueces, problema de gran importancia prctica y terica, prescindiendo de la que puede ser llamada Teora del derecho subjetivo familiar.
Autores como Eduardo Fanzolato han redefinido la nocin de derecho subjetivo familiar que brinda una mejor comprensin del derecho de los hijos de dos
madres, y afirma que son las facultades jurdicas reconocidas u otorgadas a las
personas por la estructura legal que se fundamentan u originan en el parentesco, el matrimonio, la patria potestad y la tutela- con las que se inviste a los
titulares como medio de proteccin de sus intereses legtimos o con la finalidad
de salvaguardar intereses ajenos. Belluscio refiere que estos derechos pueden
ser de orden patrimonial o extramatrimonial.
Dicho lo anterior, conviene agregar algunas consideraciones acerca de la peticin de herencia en la ltima reforma al cdigo civil.
Estamos, pues, en un momento en el que un cdigo del siglo XIX resulta una
cscara vaca y se hace preciso redefinirlo todo para restablecer algn equilibrio
taxonmico. Tambin ha estallado la distincin entre hombre y mujer, al admitirse
que lo importante es cmo se siente la persona a la que se atribuye un gnero.
Me parece que en esta redefinicin general deberamos empezar a prescindir
de todo razonamiento fundado en la distincin hombre-mujer y, probablemente,
seguir la corriente subjetivista relativa a esa distincin para restar relevancia a
los hechos biolgicos (produccin de esperma, produccin de vulo, gestacin,
parto) para atribuirla cada vez ms a los factores afectivos: crianza, educacin.
En los casos de reproduccin asistida, la paternidad atribuida a travs de sistemas formales prevalece sobre la biolgica. Ello ocurre en la filiacin asistida
con semen de donante, donde la paternidad formal prevalece sobre la gentica,
siempre que el marido o el compaero de la madre hayan prestado su consentimiento para la operacin que se est llevando a cabo; es decir, que el consentimiento para el acto mdico, que finaliza con el nacimiento, implicar que el
marido o compaero de la madre asuma, sin posibilidad de impugnacin sobre
esta base, la paternidad de un hijo que genticamente no es suyo. [] Todo ello
hace que se considere preferible atribuir formalmente la paternidad, iniciar una
EDUBP | ABOGACA | derecho de familia y sucesiones - pag.148

investigacin que, aparte de lesionar el derecho a la intimidad del donante, carecera de sentido jurdico dado que el nacido ya tiene asegurada la proteccin
mediante la que he denominado paternidad formal.
Segn entiendo, dentro de las herramientas tericas para pensar en torno a los
casos del vnculo jurdico que mantiene el hijo de una mujer con el cnyuge
femenino de su madre, la analoga con el art. 243CC la hace el propio legislador.
Es decir no est usada como tcnica de interpretacin. El legislador hace una
analoga y dice que como los casos de hijos de dos madres son similares a los
casos de filiacin del art. 243 CC indica la ratio o fundamento de la similitud
establecida. Por ello deben ser tratadas del mismo modo. Es decir, justifica la
conclusin segn la cual hay que extender las soluciones denticas previstas
para los hijos de matrimonio heterosexual a los del matrimonio de personas del
mismo sexo. En este caso, se ha hecho una analoga adecuada porque de lo
contrario sera un razonamiento falaz.
En palabras de Alf Ross: hoy en da, el hecho de que las inferencias analgicas
(analoga,[.])etc. a las que el positivismo recurre para averiguar la voluntad autentica del legislador, no suponen un juicio intelectual de carcter lgico-objetivo,
est ya suficientemente reconocido. El movimiento del derecho libre ha prestado
al respecto una valiosa contribucin, al constatar de modo irrefutable que todos
estos medios formales de interpretacin e integracin son meras artes, que carecen de objetividad y que se utilizan para ocultar el carcter poltico de las premisas alcanzadas por una va distinta, y lo que dice es ampliamente reconocido. El
razonamiento por analoga no es lgicamente valido, aun cuando se trate de una
buena analoga. La analoga (si es apropiada) da solo plausibilidad a una conclusin pero no garantiza su verdad. Por supuesto si ni siquiera es apropiada, si
es impropia, es un razonamiento falaz.
En este tipo de casos, la conclusin acerca de qu tratamiento corresponde a
los hijos no est avalada o justificada en una analoga. El juez debe llegar a esa
conclusin porque as lo ha establecido la ley 26.818. Es verdad que el legislador
ha razonado analgicamente y que, en tal sentido, ha equiparado a los distintos
tipos de hijos, pero justamente en virtud de ello, ahora el aplicador del derecho
no tiene necesidad de recurrir a la analoga, puede llegar a la conclusin de que
estos hijos tienen que ser tratados como los otros porque as lo establece la
nueva ley. En pocas palabras, ms precisamente, despus de la ley 26.818, la
conclusin se justifica deductivamente a partir de la misma.
El supuesto de hijos inscripto como de dos madres, para algunos autores es un
ejemplo de razonamiento analgico del propio legislador que considera que la
misma ratio se aplica a los dos tipos de matrimonios. Por lo tanto, este ejemplo
no es un ejemplo de tcnica interpretativa de disposiciones jurdicas. Es una
analoga ya contenida en la disposicin. Aqu el art. 42 de la ley 26.618 incorpora el ideal de legalidad como integridad del derecho y est justificada en el
momento que cumple los requisitos del art. 42 y art. 243 y que huye de la rigidez
de las antiguas presunciones de paternidad. El cnyuge de la madre tiene un
vnculo jurdico con el hijo de su esposa y ste tiene un derecho subjetivo a la
vocacin hereditaria o sea que existe un emplazamiento que se apoya en el art.
42 de la ley 26.618.
Dworkin insiste en que no es por tanto sorprendente que al resolver tales disputas las partes ofrezcan concepciones en conflicto de la prctica en la que
participan conjuntamente, concepciones que acuden a ideas divergentes de

EDUBP | ABOGACA | derecho de familia y sucesiones - pag. 149

su sentido o funcin. Cuando hacen esto pueden esgrimir argumentos morales


sustantivos.24
En la nueva ley de matrimonio 26.618 se incorpora el art. 42, que en el marco del
presente anlisis constituira una norma de clausura porque cierra la posibilidad
de otra interpretacin y no opera de otra forma.
Y dice este art. 42: Todas las referencias a la institucin del matrimonio que
contiene nuestro ordenamiento jurdico se entendern aplicables tanto al matrimonio constituido por dos personas del mismo sexo como al constituido por dos
personas de distinto sexo. Los integrantes de las familias cuyo origen sea un
matrimonio constituido por dos personas del mismo sexo, as como un matrimonio constituido por dos personas de distinto sexo, tendrn los mismos derechos
y obligaciones. Ninguna norma del ordenamiento jurdico argentino podr ser
interpretada ni aplicada en el sentido de limitar, restringir, excluir o suprimir el
ejercicio o goce de los mismos derechos y obligaciones, tanto al matrimonio
constituido por personas del mismo sexo como al formado por dos personas de
distinto sexo.
El art. 42 incorpora el ideal de legalidad como integridad del derecho de Dworkin
y como no estn resueltos algunos casos de filiacin como el caso del cnyuge
de la madre si tiene vnculo jurdico con el hijo de su esposa o sea un hijo con
dos madres, este hijo de dos madres tiene un derecho subjetivo a la vocacin
hereditaria, o sea que existe un emplazamiento de hijo que lo apoyo en el art.
42 mencionado. En los casos de reproduccin asistida, la paternidad atribuida a
travs de sistemas formales prevalece sobre la biolgica.
O sea que el legislador ha dado preeminencia a la voluntad procreacional y aplicando el art. 42, hace que deba considerarse como legtimamente asumido el
vnculo jurdico de la comaternidad.
En relacin con este punto, el propsito inmediato es que hasta que se modifique el cdigo civil y se legisle sobre filiacin en estos casos de hijos con dos
madres, el caso de un hijo de dos madres al que se le mueren sus madres y se
presenta a pedir la declaratoria de herederos, son titulares de un derecho subjetivo familiar a la vocacin hereditaria aplicando el art. 42.
El artculo 42 es una regla de clausura. O sea una norma de modificacin genrica de otras normas y de instruccin para la interpretacin de los casos con
ellas relacionados. De este modo, si un hijo tiene dos madres es lo mismo que si
tuviera dos padres o un padre y una madre: la diferencia de gnero entre progenitores (legales) queda borrada por el artculo 42. Si mueren sus dos madres es
lo mismo que si murieran su padre y su madre.
Uso la expresin norma de clausura en el sentido que le da Prieto Sancho: lo
que aqu interesa no es la identificacin de una norma material a la que puedan
reconducirse los distintos derechos y que sea capaz de ofrecer un cierre? Sistemtico al conjunto de todos ellos, ejercicio intelectual de muy amplias pretensiones. Ms modestamente, aqu se intenta ofrecer una respuesta jurdica a
aquellos comportamientos acciones u omisiones- que precisamente no encuentran encaje o que no pueden ser subsumidos claramente en ningn derecho
especfico. La he llamado norma de clausura porque creo que es una norma y
que es de clausura; es una norma porque nos dice cmo debemos actuar ante
24
Dworkin Ronald (1977): Taking Rights Seriously. Cambridge, Harvard University Press. Citado por la traduccin castellana de Gustavino, Mara: Los derechos
en serio, 2a ed. Barcelona, Ariel, 1989
EDUBP | ABOGACA | derecho de familia y sucesiones - pag.150

una decisin [] esto es, nos dice qu es lo que hay que fundamentar en los
casos indicados y es de clausura porque nos ofrece esa respuesta para todos
aquellos comportamientos que no estn contemplados en los derechos fundamentales especficos.
La Constitucin 1994 ha incidido en todos los mbitos de la vida civil y, entre
ellos, en el derecho sucesorio. Por esta razn se han producido las modificaciones legislativas que hemos citado. Sin embargo, la aplicacin del principio del
art. 42 de la ley 26.618 no ha recibido plena aplicacin desde el momento que
la ley ha hecho un silencio y no dice nada sobre si crea vnculos de filiacin,
y textualmente reza: Todas las referencias a la institucin del matrimonio que
contiene nuestro ordenamiento jurdico se entendern aplicables tanto al matrimonio constituido por dos personas del mismo sexo como al constituido por dos
personas de distinto sexo. Los integrantes de las familias cuyo origen sea un
matrimonio constituido por dos personas del mismo sexo, as como un matrimonio constituido por dos personas de distinto sexo, tendrn los mismos derechos
y obligaciones. Ninguna norma del ordenamiento jurdico argentino podr ser
interpretada ni aplicada en el sentido de limitar, restringir, excluir o suprimir el
ejercicio o goce de los mismos derechos y obligaciones, tanto al matrimonio
constituido por personas del mismo sexo como al formado por dos personas de
distinto sexo.
Y antes de pasar a examinar los aspectos ms relevantes de la peticin de herencia, conviene referirse al descubrimiento del cdigo gentico todos los seres
humanos estamos ms cerca y por ejemplo, podramos saber, como sucede
con la nocin del ser en el existencialismo de Heidegger, que el hombre est
arrojado a los proyectos, a la posibilidad, qu enfermedades podemos padecer.
La biologa modifica gradualmente el trfico de derechos y las correspondientes
prioridades que tiene el ciudadano con respecto a los derechos humanos.
Garzn Valds en su versin del concepto de dignidad: El principio de dignidad
humana puede ser considerado como aqul que fija el umbral mnimo a partir
del cual pueden disearse diversas regulaciones para la adjudicacin y/o distribucin de bienes en una sociedad. En este sentido, est conceptualmente vinculado con lo que podra llamarse la mxima prctica de igualdad. Es obvio que
existen diferencias notorias entre las personas, que pueden exigir un tratamiento
diverso que tome tambin en cuenta las circunstancias ambientales. Pero en
todas estas diferenciaciones, si no se quiere caer en la exclusin objeto/animal,
hay que presuponer que los destinatarios de las mismas son sujetos morales,
autnomos, es decir, poseen dignidad. Un paternalismo justificable -anttesis de
la manipulacin- se basa justamente en el intento de compensar o superar aquellas desigualdades que impiden a las personas orientar cabalmente su propia
vida. Esta capacidad de poseerse a s mismo, de autocontrolarse es una
tambin una manifestacin inequvoca de la dignidad humana25.
Todo lo cual nos muestra que la concepcin del derecho al respeto propio est
reformulndose porque se postula mirndose el individuo en contacto o interaccin social con los dems. As, el respeto tiene que ver con la autoestima, y es
una habilidad instrumental porque la persona debe prestar atencin a su autoestima y tambin al otro ser humano. En un concepto dinmico slo hay respeto as
mismo cuando respeto a los dems. El nuevo concepto de respeto logra mantener la autoestima a quien no se lo puede incorporar emocionalmente a la familia.
25
Garzn Valds Ernesto (2006): Cul es la relevancia moral de la dignidad
humana?, en BULYGIN, E., 2006: El positivismo jurdico, Mxico: Fontamara.

EDUBP | ABOGACA | derecho de familia y sucesiones - pag. 151

Como puede observarse, es una interpretacin anloga a la concepcin de las


desigualdades, que slo se deben manejar con respeto. O sea que las diferencias se anulan mediante el respeto, categora que permite incluir y tener en
cuenta la diferencia.
En la pesquisa por la paternidad biolgica, la relevancia de los intereses ocultos
de la madre es advertida por Pedro Di Lella a causa de los diferentes motivos
para que la madre quiera ocultar el nombre del padre, por ejemplo si se trata
de una relacin incestuosa, o una violacin o cuando el padre es un criminal o
a veces lo que pretende es evitar perjudicar el matrimonio o la actividad social
o profesional del padre del hijo que, si son puestos en peligro, pueden redundar en su perjuicio material, o tambin puede ser que ignore quin es el padre
si ha hecho una vida promiscua y le avergence confesarlo, y tambin est el
supuesto de la madre que prefiere conservar al hijo para s pensando que admitir
la paternidad implica perder algo que le pertenece, o que simplemente prefiere
no actuar porque el padre contribuye voluntaria y generosamente (el llamado
pacto de silencio) a la manutencin del hijo. Como se ve son motivos espurios
e injustificables al lado de otros discutibles y otros aun razonables, pero y aqu
est el quid de la cuestin: con qu Derecho puede presumir la ley que prevalecieron unos con respecto a otros26.
Puede pensarse que la nueva disposicin ha dado un mayor alcance a la autonoma de la voluntad en el mbito de la formacin de la familia. Baste al respecto
recordar que en la normativa anterior slo estaban recogidas las familias basadas en el matrimonio de hombre y mujer y el llamado inters familiar se contrapone al inters individual. El artculo 37 de la ley 26.618 contiene un ejemplo:
Los hijos matrimoniales de cnyuges del mismo sexo llevarn el primer apellido
de alguno de ellos. A pedido de stos podr inscribirse el apellido compuesto
del cnyuge del cual tuviera el primer apellido o agregarse el del otro cnyuge.
Si no hubiera acuerdo acerca de qu apellido llevar el adoptado, si ha de ser
compuesto, o sobre cmo se integrar, los apellidos se ordenarn alfabticamente. Si el interesado deseare llevar el apellido compuesto del cnyuge del
cual tuviera el primer apellido, o el del otro cnyuge, podr solicitarlo ante el
Registro del Estado Civil desde los DIECIOCHO (18) aos.

2. Perspectiva del Derecho Comparado


En el derecho francs no est legislada la accin de peticin de herencia. Silvia
Gaspar Lera 27nos informa que en la redaccin original del Code de 1804 apareca legislada dentro de la normativa de la ausencia. Pero la reforma operada por
ley de 31 de marzo de 1978 ni regula ni menciona expresamente la accin de
peticin de herencia.
La autora explica que la configuracin de la accin en estudio sigue el siguiente
camino: se trata de una accin que el sucesor del causante dispone para obtener la restitucin de los bienes hereditarios, cuyo objeto son los bienes que componen el caudal relicto y a la que la doctrina francesa le atribuye naturaleza real.
Por lo tanto, sigue el camino de la prescripcin de las acciones reales del art.
2262 del Code.- A los efectos de la restitucin, diferencia el poseedor de buena
fe y el de mala fe en cuanto a la posesin y a los frutos, ya que el de buena fe
26
Di Lella Pedro (1997) Paternidad y Pruebas Biolgicas (recaudos y Cuestionamientos) Ed.Depalma Bs. As.
27
Gaspar Lera, Silvia (2005): Accin de Peticin de Herencia. Aranzadi Editorial, Espaa
EDUBP | ABOGACA | derecho de familia y sucesiones - pag.152

que hace suyos lo frutos percibidos y el de mala fe queda obligado a restituir


los frutos percibidos. No ocurre lo mismo con el cdigo Civil Alemn, legislacin
que regula especficamente la accin de peticin de herencia considerado por la
doctrina el rgimen ms completo del derecho comparado.
En el derecho italiano, el cdigo civil de 1942 regula esta accin en todos sus
aspectos: objeto, prescripcin, legitimacin y efectos de los actos realizados por
el poseedor de los bienes hereditarios.
La ley 10/ 2008 aprob el libro IV del Cdigo civil cataln de sucesiones cuyo
artculo 465-1 dice: La accin de peticin de herencia. 1. El heredero tiene la
accin de peticin de herencia contra quien la posee, en todo o en parte, a
ttulo de heredero o sin alegar ningn ttulo, para obtener el reconocimiento de
la calidad de heredero y la restitucin de los bienes como universalidad, sin
tener que probar el derecho de su causante sobre los bienes singulares que la
constituyen. 2. La accin de peticin de herencia es procedente tambin contra
los sucesores del heredero aparente o del poseedor y contra los adquirientes
de la totalidad de la herencia o de una cuota de esta. 3. La accin de peticin
de herencia es imprescriptible, salvo los efectos de la usucapin respecto a los
bienes singulares.
El pasado 1 de enero de 2009, hace poco tiempo, rige el Libro Cuarto del Cdigo
Civil de Catalua, relativo a las Sucesiones aprobado por la Ley 10/2008 de 10
de julio de 2008 (DOGC nm. 5175, de 17-07-2008, p. 55923-56024) que actualiza y reforma el derecho hereditario que estaba legislado en el Cdigo de Sucesiones por causa de muerte del ao 1991.
Los artculos 465-1 y 465-2 dentro del Captulo V relativo a la Proteccin del
derecho hereditario, tienen por objeto la regulacin de la institucin de peticin
de herencia.
Las principales innovaciones se deben a que esta accin es imprescriptible
aunque hay que demostrar estar en condiciones de aceptar la herencia ya que
mientras la accin de peticin de herencia es imprescriptible, la aceptacin
caduca a los treinta aos de la muerte del causante (art. 461-12 CCCat). Si esta
caducidad se produce, entonces se origina la prdida de la legitimacin para
interponer la accin.
En cuanto a encontrar una definicin de la peticin de herencia, el legislador
cataln slo estipula los requisitos para que dicha peticin sea viable. El legislador cataln usa la expresin accin de peticin de herencia.
Segn el art. 465-1 del Codi Civil cataln, El heredero tiene la accin de peticin
de herencia contra quien la posee, en todo o en parte, a ttulo de heredero o sin
alegar ningn ttulo, para obtener el reconocimiento de la calidad de heredero y
la restitucin de los bienes como universalidad, sin tener que probar el derecho
de su causante sobre los bienes singulares que la constituyen.
Espaa tiene un rgimen jurdico plurilegislativo donde coexisten el cdigo civil
espaol y los regmenes especiales de las Comunidades Autnomas.
La ley que rige en las sucesiones es la ley nacional del causante al momento
de la muerte cualesquiera sea la naturaleza de los bienes y el pas donde se
encuentren Entonces cuando el causante tenga vecindad civil catalana en el
momento de su muerte, se aplicar el CCCat, aunque su patrimonio no radique
en Catalunya.
EDUBP | ABOGACA | derecho de familia y sucesiones - pag. 153

En cuanto a los antecedentes franceses de la legislacin civil catalana, siguiendo


a Encarna Roca i Tras podra decirse que el lema de la revolucin francesa ha
sido la libertad, la fraternidad a la que jurdicamente se le adjunta el de propiedad que a partir de entonces se convierte en uno de los elementos esenciales
de la construccin jurdica en el Cdigo Civil francs y de rebote, en los de la
llamada familia francesa, entre los que se encuentra el espaol.
Estos principios se traducen en las leyes civiles de forma muy clara: en el art.
29 se consagra el principio de igualdad de las personas ante la ley, el principio
de la propiedad como derecho absoluto se consagra en el art. 348 y el art. 1255
que establece el principio de la autonoma de la voluntad cuando afirma que los
contratantes pueden establecer los pactos, clusulas y condiciones que tengan
por conveniente mientras no sean contrarios a las leyes, a la moral y al orden
pblico.
Mientras las tendencias codificadoras en el mbito civil eran influenciadas por
Cdigo civil francs y, por tanto, propugnaban la unidad como consecuencia de
la racionalidad, los juristas en torno al movimiento catalanista aceptan los planteamientos de Savigny y la Escuela histrica del Derecho como base doctrinal
para la defensa de la identidad catalana, en los rasgos identificadores de la que
se incluir el Derecho civil, y de ah que el Derecho civil cataln se convierta en
un claro elemento de esta identidad, en el ms puro estilo de Savigny. Y con
todas las crticas, favorables o no, que se puedan hacer a esta postura, hay
que decir que slo con un sustrato del tipo del aceptado por estos autores se
poda conseguir el resultado que finalmente se alcanzar con la Ley de Bases del
Cdigo Civil de 1888, en el artculo 5.
La codificacin expresa una cultura jurdica determinada porque el derecho cataln responde a unos principios jurdicos propios tales como el de libertad civil,
es un instrumento poltico para obtener determinadas finalidades por ejemplo la
proteccin de las familias no matrimoniales y es tambin la expresin de la soberana porque el Cdigo civil cataln responde al ejercicio de las competencias
reconocidas en el Estatuto de Autonoma (Llei 29/2000 primera Ley del Cdigo
Civil de Catalunya).
Ciertamente se puede decir sin lugar a dudas que el Cdigo Civil francs influy
fuertemente en el espaol. Pero a pesar de que en otros aspectos de su cultura
Catalua ha sido muy cercana a Francia, seguramente debido a la influencia francesa del Cdigo Civil, se alej de los planteamientos de la Codificacin francesa,
por acercarse a los de la Codificacin alemana, que resultaban ms cercanos a
sus intereses polticos. Ahora, es evidente, estamos en otros tiempos y lo que
tendremos que ver es cmo acaba el movimiento de la Codificacin europea.
En cuanto al significado de la universalidad de la accin que estamos analizando, comparando con nuestra legislacin argentina, para el legislador cataln
el concepto de universalidad no tiene nada que ver con la naturaleza y desenvolvimiento procesal de la accin, no se trata de un juicio universal en este sentido.
Se considera que hay juicios universales cuando nos referimos a la sucesin o a
la quiebra, que lo son porque tienen fuero de atraccin.
Segn la doctrina catalana, la peticin de herencia es una accin que se caracteriza por su universalidad. Arnau Ravents dice que la accin es universal porque
tiene por objeto una universalidad jurdica como es la herencia o la fraccin de
la herencia que se pretende. Pero ese concepto -al que, por otra parte, no le
encuentro utilidad- no es el mismo que el de juicio universal en la legislacin
argentina.
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Aqu la accin tiene una doble finalidad: de reconocimiento de la calidad de


heredero y de restitucin de los bienes de la herencia.
La particularidad: es que excusa de la necesidad de acreditar la titularidad que
tena el causante sobre los bienes. (art. 465-1 CCCat).
Otra caracterstica es la imprescriptibilidad de la accin, salvo los efectos de la
usucapin respecto a los bienes singulares. Esta ltima mencin parece excluir
la posible usucapin del patrimonio hereditario como un todo. La accin de peticin de herencia se presenta como una accin tpica y exclusiva del heredero,
atribuida a l, y solamente a l por su calidad de tal. Esta accin por tanto no
deviene del causante, es independiente.
Como sucede en nuestro pas, la demanda implica aceptacin tcita de la herencia. Sucede, pero, que mientras la imprescriptibilidad de la accin de peticin de
herencia ha llegado al texto definitivo, no ha pasado lo mismo con la delacin,
que caduca a los treinta aos de la muerte del causante. Esta caducidad, cuando
se produce, determina la prdida de legitimacin para interponer la accin.
Para la legitimacin activa y pasiva la peticin de herencia contiene en su ordenacin todo el procedimiento por el cual el heredero del causante puede reclamar
los bienes relictos posedos por otro que le discute esa particularidad, basndose en su condicin de heredero.
Se considera que este procedimiento es conveniente dado que en un solo procedimiento el heredero evita realizar otras tantas demandas como bienes existan
en el caudal mortuorio. Por tanto reclama una universalidad, en el sentido de
reclamar todos los bienes que integran el caudal relicto.
La legitimacin pasiva recae en quien posee la herencia a ttulo de heredero o
poseedor pro herede y al que posee sin alegar ningn ttulo o possessor pro
possesor. Tambin la doctrina incluye a los sucesores y adquirentes de la totalidad de la herencia o una parte de sta. Especficamente quedan excluidos los
adquirentes de bienes singulares.
Tiene legitimacin activa el heredero, el coheredero, el heredero del heredero
y tambin el fiduciario. Para Arnau la legitimacin activa se extiende al albacea
universal argumentando que la atribucin legal de la facultad del albacea en la
posesin de la herencia y el reconocimiento de su legitimacin procesal para
todos los litigios o las cuestiones que se susciten sobre los bienes hereditarios,
hacen pensar que tambin tiene legitimacin activa para reclamar la herencia.
No son legitimados activos porque no son herederos ni el donatario ni el legatario ni el adquirente de toda o parte de la herencia.
Referir al heredero aparente y el poseedor sin ttulo (o que no alega ttulo):
Cuando nos referimos al legitimado pasivo, al haber perdido el juicio, el legitimado pasivo es el heredero aparente o poseedor.
El heredero est legitimado pasivamente porque justifica su posesin dada la
condicin de ser heredero que puede tener la posesin por la declaratoria de
herederos o por el auto aprobatorio de testamento o simplemente tenerla de
hecho.
Por otro lado, tambin se atribuye legitimacin pasiva a quien posee la herencia
sin alegar ningn ttulo. Es el caso de quien le niega el ttulo de heredero al actor

EDUBP | ABOGACA | derecho de familia y sucesiones - pag. 155

de la demanda no obstante sin llegar a atribuirse el mismo (el demandado), la


condicin de sucesor universal.
En este caso, la accin indicada es la reivindicatoria porque el que se opone es
el adquirente a ttulo particular sea por donacin o por compraventa, por ejemplo.
Transcribimos el Artculo 465-2. Rgimen jurdico del heredero aparente.
1. El heredero aparente o el poseedor vencido por el ejercicio de la accin de
peticin de herencia debe restituir al heredero real los bienes de la herencia,
aplicando las normas de liquidacin de la situacin posesoria y distinguiendo si
la posesin ha sido de buena o mala fe.
2. Se excluyen de la restitucin los bienes adquiridos a ttulo oneroso por terceros de buena fe, de acuerdo con lo establecido por la legislacin hipotecaria y
las normas sobre la irreivindicabilidad de los bienes muebles.
3. En los supuestos a que se refiere el apartado 2, el heredero aparente o el
poseedor vencido debe entregar al heredero real el precio o la cosa que ha
obtenido como contraprestacin o los bienes que ha adquirido con estos. Si
la contraprestacin an no ha sido pagada, el heredero real se subroga en las
acciones del transmitente para reclamarla.
Ntese por ltimo que resulta necesario analizar cules son las relaciones liquidatorias al resultar vencido el heredero aparente:
Cul es la norma aplicable para que se realice la ejecucin de la sentencia con
la efectiva restitucin del patrimonio hereditario por parte del heredero aparente.
Segn sea el heredero aparente de buena fe o de mala fe, las relaciones liquidatorias sern diferentes.
Existe la posibilidad de reclamar al heredero aparente de buena fe la contraprestacin obtenido por haber vendido los bienes singulares de la herencia y la
posibilidad de revindicar esos bienes si el adquirente an no pag.
No se puede reivindicar el bien del adquirente de buena fe y a ttulo oneroso.
En cualquier caso, el hecho es que al arte. 465-2.2 slo se hace referencia a las
adquisiciones onerosas hechas a favor de adquirentes de buena fe.
Como dice el Prembulo de la ley, la pretensin restitutoria, como tambin pone
de relieve el rgimen de la accin reivindicatoria, igualmente imprescriptible,
solo cede ante la adquisicin de la titularidad por otra persona.
Japn
Leemos en el cdigo civil japons el artculo 884 y bajo la denominacin Accin
de recuperacin hereditaria regula la accin de peticin de herencia. Resulta
que el objeto de la accin es la devolucin de la herencia (como en la accin
de peticin de herencia argentina) y la legitimacin activa es del heredero o su
representante legal. Incluso establece un plazo de prescripcin o sea que pareciera que en el cdigo japons es prescriptible.
En el Cdigo Civil Japons, en el art. 884 dice: Derecho a la sucesin: El derecho
a la sucesin prescribir a los cinco aos desde que el heredero o su represenEDUBP | ABOGACA | derecho de familia y sucesiones - pag.156

tante legal tuvieran conocimiento de los hechos que lesionaron su derecho sucesorio. Del mismo modo se proceder cuando hayan transcurrido veinte aos
desde la apertura de la sucesin. En esta versin 2006 de la traduccin se hace
ms explicativa. La accin para reclamar la sucesin prescribir por su falta de
ejercicio en el plazo de cinco aos a contar desde que el heredero o su representante legal tuvieron conocimiento de la violacin del derecho sucesorio. Lo
mismo ocurrir cuando hayan transcurrido veinte aos desde la apertura de la
sucesin. De ambas textos traducidos, me parece que no hay duda que los problemas interpretativos que en nuestro derecho a ocasionado el sistema de los
arts. 3421/3428 (peticin de herencia) y su discutida/admitida imprescriptibilidad
(LL 138-1089; ED 117-881, etc), no existen en el derecho japons que regula con
claridad la prescripcin de 5 aos desde que el heredero toma conocimiento de
la violacin de su derecho, y los 20 aos desde la apertura del sucesorio para
los casos en que no se enter.
Brasil
En el Cdigo Civil Brasilero de 1916 haba un mutismo total con respecto a la
peticin de herencia, aunque la doctrina y jurisprudencia la haba admitido. Los
artculos 1824 a 1828 regulan de manera indita la peticin de herencia porque
la admite de forma expresa. La peticin de herencia es el tipo de medios de proteccin standard del heredero que, con vocacin a la sucesin en curso, sufre
un atentado a su derecho por un extrao. Si el titular provisional de la posesin
hereditaria se niega a aceptar la vocacin preferencial sostenida por el heredero
vindicante, el remedio seguir siendo la peticin de herencia. A diferencia de la
normativa argentina, el artculo 1.827CC, reza que el heredero puede demandar
los bienes de la herencia que est en poder de terceros sin perjuicios de la responsabilidad del poseedor originario por el valor de los bienes vendidos (alienados). Por tanto, es irrelevante que los bienes de la herencia estn en poder de
un tercero. Sern eficaces las ventas hechas a ttulo oneroso, pero el heredero
aparente es un tercero de buena fe.
Igualmente en el cdigo civil brasilero es denominada accin de peticin de
herencia. En el cdigo de 1916 considerndola de naturaleza condenatoria,
prescriba a los 20 aos y reducindose a 10 aos en el cdigo actual del ao
2002 contado desde la apertura de la sucesin y este plazo no corre durante la
minoridad de los interesados.
Este plazo de 10 aos resulta de lo que dispone el art. 205 CC considerando la
doctrina que este plazo es una verdadera clusula general de la prescripcin
sometiendo a este plazo de 10 aos cualquier pretensin que no tenga un plazo
especfico o sea que el plazo extintivo para la peticin de herencia es de 10 aos.
Uruguay
En Uruguay, el cdigo civil modificado en el ao 2002 sigue sin reglamentar la
peticin de herencia o sea que lo que se conoce de la temtica es la elaboracin
dogmtica de los doctrinarios y existe en algunos artculos como el art. 677 CC
que describe la accin reivindicatoria y al respecto reza: Pueden reivindicarse,
como el dominio, los otros derechos reales; excepto el derecho hereditario, que
produce la accin llamada peticin de herencia y en el art.76CC: Las disposiciones de los artculos precedentes se entienden sin perjuicio de las acciones
de peticin de herencia y otras que competan a las ausentes y a sus sucesores
universales o singulares.

EDUBP | ABOGACA | derecho de familia y sucesiones - pag. 157

La ley de Registros pblicos N 16.871 la cita tambin cuando reglamenta los


actos que se inscriben en el Registro Nacional de Actos personales y al respecto
en la Seccin Universalidades, en el inc. 3 del art. 45 dispone: Se inscribirn en
esta Seccin los siguientes actos: [] 3) La demanda de peticin de herencia y
toda otra accin reivindicatoria a ttulo universal.
Por ltimo, el Cdigo Civil de Quebec. La peticin de herencia est legislada
en Quebec por los arts. 626, 627, 628 y 629 (Chapitre deuxime - De la ptition
dhrdit et de ses effets sur la transmission de la sucesin) El actor est autorizado a interponer la demanda dentro de los 10 aos de la muerte del causante. O
sea que es una prescripcin extintiva. Hay un fallo de 22 de junio de 2006 Tremblay c. Perrone (Succession de). En la especie tratada por la Corte Superior de
Quebec, muere Juan Perrone el da 28 de agosto de 2000 por insuficiencia renal.
Estaba casado desde el ao 1957 con Doris y haba adoptado la hija de sta.
Aparece un testamento olgrafo que dice Yo doy todos mis bienes a mi hermano Carlos. Firmado: Juan Perrone.
Doris y su hija plantean accin de nulidad del testamento olgrafo y piden daos
y perjuicios porque los demandados demoraron en entregarle los bienes del
causante y adems porque los demandados le demolieron un inmueble perteneciente a la sucesin de Juan Perrone.
Rollande Giroux era cuada del causante Juan Perrone o sea esposa del heredero testamentario Carlos Perrone.
Rollande Giroux demandada dice que encontr el testamento olgrafo en la silla
del causante y que el causante escribi dicho testamento en una noche de tormenta con relmpagos. No hay testigos que corroboren esta versin. Rollande
Giroux fue la liquidadora de la herencia.
Como se comprueba, tambin en el cdigo de Quebec la demanda por peticin
de herencia se tramita por un procedimiento ordinario y es acumulable a otras
acciones como en este caso, de nulidad de testamento que tambin tramita por
juicio contradictorio. La peticin de herencia les permiti a las herederas de Juan
Perrone, su esposa e hija adoptiva, desplazar al heredero testamentario, y podemos leer en la sentencia que los demandantes interpusieron reconvencin o sea
que es procedimiento contradictorio con amplia prueba.

3. La construccin del problema mediante el anlisis de sentencias


La Ley provincial de Crdoba N 7.869 de 29 de noviembre de 1989, publicada
en el Boletn Oficial de Crdoba el 04 de Enero de 1990, crea el Registro Pblico
de Juicios Universales, disponiendo en el Art. 2 que dicho Registro ser pblico
y en l se inscribirn en forma ordenada la iniciacin de todos los juicios testamentarios, sucesorios ab intestato, protocolizacin de testamentos y todos
los trmites referidos a juicios sucesorios provenientes de otras jurisdicciones.
Esta inscripcin se formar con las comunicaciones que hagan llegar los Seores Secretarios de los Juzgados competentes de todas las Circunscripciones
Judiciales de la Provincia, dentro de los tres (3) das de iniciados los juicios a
que se hace referencia en el Artculo Segundo. Los Tribunales proveern los
formularios por triplicado en los que se deber consignar el nombre, apellido,
tipo y nmero de documento, profesin, domicilio real y lugar de fallecimiento
del causante.
EDUBP | ABOGACA | derecho de familia y sucesiones - pag.158

En el formulario que prescribe la ley en el art. 3, no hay lugar para registrar las
acciones de peticin de herencia. Tampoco lucen en las estadsticas de Tribunales en su Web como un Item a tener en cuenta para que se informe el dato anualmente como ocurre con las Declaratorias de Herederos y Juicios Testamentarios.
La accin de peticin de herencia es una accin universal, patrimonial que debera estar incluida en las estadsticas judiciales.
Por ende, tambin en la Jurisprudencia se encuentran pocos casos. En la publicacin de LexisNexis (hoy Abeledo Perrot) hemos encontrado siete casos. En
Actualidad Jurdica slo dos.
3.1. Peticin de herencia y Declaratoria de Herederos. Problemas interpretativos
En esta seccin, revisaremos la comparacin entre los dos tipos de acciones
mencionadas. Segn veremos, y para poder reconocer el alcance de cada una,
la explicacin se basa en distintos autores y en el estudio del razonamiento realizado por diversos jueces en distintas decisiones judiciales que se citan explcitamente.
La expresin declaratoria de herederos padece lo que se denomina una ambigedad proceso-producto, es decir, es una expresin que, se refiere al producto o resultado de un procedimiento no contencioso. Es la decisin final no el
procedimiento. Pero que tambin se usa la misma expresin (por ejemplo, digo:
voy a iniciar una declaratoria de herederos) para referirse justamente a ese
procedimiento no contencioso que tiene como objeto final llegar a la decisin del
juez en el que se declara heredero a una persona. Si es as, entonces la misma
expresin declaratoria de herederos se usa ambiguamente para denotar tanto
el procedimiento como el producto del mismo.
Nada de esto crea problema para distinguir el proceso de declaracin de herederos del proceso, normalmente contencioso de peticin de herencia. Es decir,
realizamos el contraste entre estos dos procedimientos como se propuso al
comienzo.
De acuerdo con una idea bastante extendida, argumentar es algo parecido a
demostrar. Poco parecido, porque cuando demostramos ponemos a la vista
todas las premisas de las que se deriva la conclusin y en cambio, cuando
argumentamos, tenemos plena conciencia de que la demostracin es imposible
porque apenas tenemos algunas premisas aisladas. Aqu en el art. 3422 CC hay
una premisa que algunos desconocen que est escrita. Se suele considerar que
la tarea consiste en encontrar sobre la base de algunos datos en cuya verdad
confiamos; decidimos apostar a una conclusin que esos datos no alcanzan a
demostrar, aunque son compatibles con ella. Para eso ejercemos juicios de relevancia: asignamos relevancia a esos datos frente a otros opuestos que tambin
tenemos y, naturalmente, frente a una multitud de datos que ni siquiera tenemos,
de modo que mal podramos valorarlos.
Supongamos que dos personas A y B, debaten un tema (descriptivo o valorativo,
no importa). A se apoya en los argumentos p, q y r mientras B se apoya en w, x
y z. Si A puede demostrar que dos de los argumentos de B son contradictorios
entre s, puede desechar la argumentacin de B con certeza, al menos hasta que
B la reformule. Si A puede demostrar que las descripciones que sirven de base
a una o ms de los argumentos de B son objetivamente falsos, tambin. Si no
puede demostrar una cosa ni la otra, se ve obligado a operar sobre los juicios
EDUBP | ABOGACA | derecho de familia y sucesiones - pag. 159

de relevancia. Dir que w no es en el fondo tan importante y, en cambio, es probable que B no haya reparado en la importancia de q. Si consigue convencer
a B de variar sus juicios de relevancia, puede debilitar los argumentos de B y
fortalecer los propios. Otra posibilidad consiste en extrapolar los argumentos de
B ms all de la conclusin que se discute, para mostrar que ellos conducen a
otras consecuencias que B no est dispuesto a aceptar. Esto puede obligar a B
a desechar su argumentacin o al menos a reformularla, con lo que el dilogo
vuelve a empezar.
3.2. Diferencias y semejanzas entre la accin de peticin de herencia y la
Declaracin de Herederos
La peticin de herencia es una pretensin diferente a la declaratoria de herederos. En la Provincia de Crdoba rigen las exigencias de las normas de la ley
8465 (CPCC).
El art. 3423 del Cdigo Civil establece que se debe probar la calidad de heredero, para lo cual debe demostrarse la relacin familiar o de parentesco con el
causante.
Es necesario conceptualizar en qu consiste la peticin de herencia y cul es el
fin de la declaratoria de herederos. La declaratoria de herederos es la resolucin judicial declarativa, que no causa estado, mediante la cual se verifica y reconoce la condicin de herederos a los llamados por la ley a recibir una herencia
determinada, cuando hubieren acreditado dicha condicin ( autos Crolli Jos
s/ sucesin ab intestato. Tribunal: CCC Sala I San Isidro Buenos Aires
05/2004-www.argentinajuridica.com).
Conviene aclarar, con cita de Zannoni que cuando se conjugan la accin de
filiacin y la de peticin de herencia suponemos que la accin de reclamacin
de filiacin se deduce despus del fallecimiento del pretendido padre. En tal
hiptesis, el inters jurdico del actor trasciende el mero emplazamiento familiar
reclamado, ya que tal pretensin se conjuga, adems, con un inters patrimonial
de orden hereditario. Por tratarse de una accin que se deduce contra los herederos, el juez del sucesorio ejerce el fuero de atraccin que prev el art. 3284,
inc. 1 del Cd. Civil.
La declaratoria de herederos no altera su naturaleza intrnseca, cual es constituir
el ttulo hereditario oponible erga omnes que acredita ser heredero de quien
figura como titular registral de bienes. Pero nada ms. La declaratoria por s
sola ni constituye, ni transmite, ni declara, ni modifica derechos reales sobre
inmuebles. Su valor declarativo se limita al ttulo que acredita la vocacin, el
llamamiento hereditario.
Atento a que la declaratoria de herederos slo acredita que determinadas personas son sucesores de un difunto considero que la acumulacin de las acciones
de filiacin y peticin de herencia prevista en los arts. 3421, 3565 y concordantes del Cdigo Civil permite que una vez probada la filiacin que se reclama, se
declare como heredero al accionante en su calidad de hijo con los derechos que
le acuerdan los arts. 3565 y concs. del mismo cdigo.
En el juicio de peticin de herencia el demandado puede oponer excepciones
o defensas. Estas excepciones deben ser congruentes con los hechos en que
se fundan, por ejemplo, la prescripcin de la accin de peticin, ingratitud del
accionante porque maltrataba al autor de la herencia o lo abandon estando
enfermo, etc. Tambin, en su caso, puede oponer la existencia de testamento.
EDUBP | ABOGACA | derecho de familia y sucesiones - pag.160

Si el demandado por herencia es descendiente tiene igual derecho. La accin de


peticin de herencia para Lafaille es un conglomerado de acciones que tramitan
en un solo pleito donde, fundado en un ttulo, el actor reclama el reconocimiento
de ste, a la vez que el beneficio pecuniario dentro del acervo dejado por el
difunto. En esta descripcin, primero actuara la accin personal para lograr la
determinacin de la calidad de heredero y luego la accin real tendiente a recuperar los bienes hereditarios. Por ello reitero, la accin de peticin de herencia
constituye un conglomerado de acciones que funcionan en forma sucesiva, primero la accin personal y luego la accin real.
Resulta incuestionable que el proceso en el que se discute la peticin de herencia con el alcance sealado en el pargrafo precedente, debe tramitar ante el
juez que interviene en el proceso sucesorio por aplicacin el art. 3284 del Cd.
Civil, con amplio debate y prueba sobre la calidad de heredero.
La declaratoria de herederos La declaratoria de herederos no es un procedimiento; la declaratoria de herederos es un acto judicial al que se llega despus
de un procedimiento, normalmente no contencioso; porque dicho juicio en el
Cdigo de Procedimientos en lo Civil de la Provincia de Crdoba: 1) es un Juicio
especial. 2) surge de la sistemtica del CPC ya que est entre las diversas clases
de juicios y no en el Libro IV que se refiere solo a los Actos de Jurisdiccin Voluntaria. 3) Porque durante su desarrollo (audiencia del art. 659 ) pueden existir
incidentes y tambin contradictorio entre los herederos y/o terceros. -de hecho,
algunos peores que en un ordinario, ni que hablar durante el sucesorio propiamente dicho-. Tambin es de destacar que cualquiera de los Actos de Jurisdiccin Voluntaria, en un proceso dado puede pasar a ser un Juicio propiamente
dicho.
En cambio, la accin de peticin de herencia es una accin que tramita a travs
de un procedimiento de naturaleza contenciosa y puede acumularse a otros procesos que sean necesarios para la determinacin de la calidad de heredero
como por ejemplo la accin de reclamacin de estado de hijo, deviene necesario
el conocimiento casi nico y simultneo de ambo. Debe otorgarse participacin
a quien sostiene que es hijo y heredero del causante.
La pretensin formal es afirmar que pretende se lo declare hijo y tambin que se
lo declare heredero porque ello podr acarrearle consecuencias jurdicas valiosas o disvaliosas en el proceso segn sea su xito en el mismo, tngase presente
que no permitirle ejercer su derecho subjetivo en esta instancia sera negarle el
principio constitucional del acceso a la justicia , para que, en su caso, goce de
los mismos derechos de quien/es , prima facie, ya ha/n acreditarlo serlo con la/s
partida/s de casamiento y nacimiento, respectivamente.
El heredero no declarado est habilitado para probar su vocacin hereditaria y
su relacin de parentesco con el causante. Puede iniciarse accin de peticin
de herencia sin tener previamente estado de heredero. (CC1a.Capital in re Ruiz
y Vitola v. Chateller de Ruiz (suc).
Para otros autores, la diferencia entre la declaratoria y la sentencia que admite
la peticin de herencia es que la primera no hace cosa juzgada y la segunda s
(por supuesto, entre partes y no erga omnes, pues nada impide que haya una
nueva peticin de herencia de otro heredero con mejor derecho que el ganador
de la primera). La primera concluye un proceso de jurisdiccin voluntaria y la
segunda uno contencioso.

EDUBP | ABOGACA | derecho de familia y sucesiones - pag. 161

Francisco M. Ferrer dedica atencin especial a la declaratoria de herederos en el


marco de la reforma al Cdigo Civil del ao 1968. En particular dice: En rigor, la
ley 17.711 slo introdujo algunas correcciones oportunas al sistema de posesin
hereditaria organizado por Vlez Sarsfield sobre la base de remotos antecedentes franceses, pero pas por alto el hecho cierto de la inexcusable exigencia de
contar con la declaratoria de herederos, verdadera investidura de tal, tanto para
aquellos herederos que tienen la posesin de pleno derecho, como para los que
no la tienen, y que configura tan evidente realidad en la vida prctica del derecho sucesorio argentino que hubiese aconsejado sustituir el titulo contradictorio
y confuso de la posesin hereditaria por el de la declaratoria de herederos, tal
como lo auspici Bibiloni y los sucesivos proyectos de reforma del Cdigo Civil
que han seguido la misma orientacin.
El heredero es libre de ser o no ser heredero (con excepcin del consabido art.
3331 del Cd. C.). Si acepta, como explica Ferrer, debe contar necesariamente
con la declaratoria para disponer inmuebles y otros actos. La frase podra ser:
Acepta, quiere ser heredero, pero si no lo dejan ser porque otro tiene la posesin hereditaria y se la niega, aparece en escena la demanda de peticin de
herencia para reivindicar ese patrimonio relicto.
Por cierto ambos procesos se ventilan ante el domicilio del causante.
Para Gaspar Lera la sentencia dictada en un proceso de peticin de herencia
contiene una declaracin de heredero, y si es a causa de nulidad de una disposicin testamentaria podr oponerse eficazmente como cosa juzgada erga omnes.
La sentencia de Cmara civil de Baha Blanca nmero veintiocho, describe prolijamente todos los tems que normalmente debe contener la sentencia de peticin de herencia en la que el demandado ha sido vencido. As se lee:
El Sr. Juez de Primera Instancia, Dr. Fernando Anbal Prez, dict sentencia
nica a fs. 525/541, desestimando el incidente de redargucin de falsedad y
haciendo lugar a la accin de peticin de herencia, en virtud de lo cual dispuso
lo siguiente:
a) Declarar que por fallecimiento de Victoria Benito le sucede en carcter de
nica y universal heredera su hermana Emiliana Benito;
b) Declarar la validez de la cesin de derechos hereditarios que Emiliana Benito
hiciera a favor de Lorenzo Rubn Franco;
c) Tener a Lorenzo Rubn Franco como legtimo cesionario de los derechos y
acciones que le transfiriera Emiliana Benito;
d) Dejar sin efecto la curadura ejercida por el Fisco de la Provincia de Buenos
Aires sobre la sucesin de Victoria Benito;
e) Dejar sin efecto la reputacin de vacancia del sucesorio de Victoria Benito;
f) Disponer que lo relativo a la entrega de la posesin de los bienes hereditarios habr de concretarse en el perodo de ejecucin de sentencia;
g) Imponer al Fisco de la Provincia de Buenos Aires las costas de ambos procesos.

EDUBP | ABOGACA | derecho de familia y sucesiones - pag.162

La declaratoria de herederos tiene su trmite en los cdigos de procedimientos


provinciales; la peticin de herencia, en cambio, est legislada en las normas del
cdigo civil que son normas sustantivas o de fondo.
La declaratoria de herederos necesariamente cuenta con una perodo de citacin por edictos a herederos, acreedores e interesados por un lapso de 20 das
hbiles en el Boletn Oficial y con seis das hbiles posteriores para que recin se
designe audiencia para que se presenten quienes se opongan.
Otro de los aspectos procesales que interesan precisar en torno a la declaratoria
de herederos y a la peticin de herencia, es especialmente el que surge del artculo 655 del Cdigo de Procedimientos en lo Civil de Crdoba, que como requisitos de la demanda en el procedimiento de declaratoria de herederos, debern
denunciarse los domicilios que conozca de los otros herederos y a la vez
segn resulta del artculo 658 del mismo cuerpo legal, prescribe que se llamar
por edictos a todos los que se creyeren con derecho a la herencia sin perjuicio
de que se hagan las citaciones directas a los que tuvieren residencia conocida.
Si se acepta que es deber de los peticionantes de declaratoria de herederos
denunciar la existencia y domicilio de otros interesados o que se creyeren con
derecho a la herencia u otros herederos, en particular alguna jurisprudencia
ha argumentado del siguiente modo:
Que de las constancias de autos surge que se realizaron todas las gestiones
tendientes a dar con el domicilio de los progenitores del causante, habiendo de
ello resultado que el Seor Modesto Gonzlez (padre) falleci (fs. 90), y que la
Seora Herminda Rodrguez (madre), no pudo ser hallada a pesar de los distintos informes efectuados y notificaciones cursadas en autos.
Que asimismo, se publicaron los edictos de ley, y nadie se present a hacer valer
sus derechos, excepto la peticionante del sucesorio (cnyuge suprstite).
La declaratoria de herederos no hace cosa juzgada y se dicta sin perjuicio de
terceros, por lo que el hecho de que sea dictada, no cierra la posibilidad de su
ulterior modificacin, ya sea en propio juicio sucesorio o a travs de la accin de
peticin de herencia.
Pueden solicitar la ampliacin, modificacin o nulidad de la declaratoria de herederos todos aquellos que tengan inters real en esas actuaciones. La accin se
acuerda contra toda persona incluida o excluida en la declaratoria de herederos
que se dicta en cuanto hubiere lugar por derecho (CNCiv. Sala B, 1982/04/13,
T.A., M.A., y otro c/T.C., F.J.M. y otros. JA, 1983-I-354, ED, 100-354).
Las personas que invocan derechos hereditarios les basta con acreditar su
propia vocacin, sin que deban soportar la carga de tener que demostrar el
vnculo de otros parientes o la falta de ellos. As, no tienen que acreditar el
fallecimiento de posibles herederos que no comparecieron (CNCiv. Sala D,
1984/02/14, Albarracn Manuel J. S/Sucesin, La ley 1984-C-188).
La declaratoria de herederos en el proceso sucesorio ab intestato se debe dictar
respecto de aquellos que hubieren acreditado su derecho, es decir, los presentados que demostraron su vocacin sucesoria. La declaratoria de herederos
constituye simplemente la comprobacin de esa calidad mediante una decisin
jurisdiccional que se dicta en cuanto hubiere lugar por derecho, o sea, que lo es
sin perjuicio del derecho de terceros y, por tanto, no causa estado con relacin
a quienes no han tenido intervencin, o lo que es lo mismo, no hace cosa juzEDUBP | ABOGACA | derecho de familia y sucesiones - pag. 163

gada. Slo deben figurar en la declaratoria de herederos aquellos que lo hayan


solicitado expresamente, para lo cual se exige una manifestacin categrica en
tal sentido, pues el acto de la declaratoria implica tanto los derechos como las
obligaciones del heredero. Porque si bien es cierto que el dictado de la declaratoria de herederos no se confunde con la aceptacin de la herencia deferida, la
cual depende de un acto de voluntad del heredero, no lo es menos que frente
a terceros, la declaratoria otorga una apariencia fundada en su providencia del
rgano jurisdiccional, por eso parece aventurado reconocer calidad hereditaria
a personas que ni siquiera se han presentado a la sucesin (Cciv. Y Com. San
Isidro, Sala II,. 1998/09/04, Pereira de Amposta Rosa s/Sucesin - Sntesis jurisprudencial n 8, C.A.S.I., pg. 81; citado al igual que los casos anteriores en el
Digesto Practico La Ley, Sucesiones y Proceso Sucesorio, pg. 566 y sgts.)
Que corrida vista al Ministerio fiscal, el mismo se expide a fs. 139, reiterando su
criterio anterior, y sugiriendo que pudo haberse buscado ms a la progenitora.
Discrepo con ello, en funcin de lo citado precedentemente.
Creemos que son de tener en cuenta las razones expuestas en esta sentencia,
especialmente cuando los herederos a citar no son forzosos.
Sobre la base de lo anterior, resulta muy explcita la sentencia del Juzgado N 4
de la Plata de 2 de agosto de 2005 en la que se declara lo siguiente:
A los efectos de alejar la mala fe -que evite la ignorancia de la muerte del
causante por parte del actor- Angel Mateo Quinteros (por ende sus cesionarios)
debi poner en conocimiento de su hijo la muerte del causante y para eso no
basta la publicacin de edictos, sino que se requiere una notificacin personal
(cfr. Prez Lasala, Derecho de las Sucesiones, T.I. pg. 827 y cita al pi de
pgina).
Tampoco es argumento vlido para enervar los claros argumentos de la sentencia, la circunstancia de que el actor haya desaparecido del lugar de su domicilio
sin que de l se tengan noticias (ausente), porque el pariente ms lejano (en
este caso el padre de los demandados y ellos mismos) en ningn caso podra
tomar la posesin de los bienes -sin dejar de perder la buena f-, por cuanto la
ley de ausencia establece un procedimiento tendiente a nombrar curador a los
bienes y proteger al ausente (art. 15 y cc. de la ley 14.394; cfr. Prez Lasala, ob.
cit. pg. 827).
Digamos, por ltimo, que en definitiva lo que la ley quiere es juego limpio, juego
que evidentemente ha estado ausente en la voluntad de los accionados.
Propicio, por todo ello el rechazo de este agravio.
2. Improcedencia de fijar el canon locativo a favor del actor en el presente proceso.
a. En un segundo agravio, sostiene la apelante que la va por donde transit
la peticin de herencia no es la adecuada para obtener una condena resarcitoria sino que debe hacerse por un reclamo posterior luego de obtenida y firme la
sentencia que acoja la peticin. Agrega, que la prueba producida en autos para
establecer la condena indemnizatoria es insuficiente.
b. La primera parte del reproche desconceptu de la naturaleza jurdica y finalidad de la accin de peticin de herencia -accin universal, vindicativa, absoluta
y ejercible erga omnes (cfr. Prez Lasala, ob. cit. pg.811; Quinteros Federico,
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ob. cit. pg. 5), toda vez que cuando el actor triunfa en esta accin es un efecto
natural y lgico de la sentencia que los demandados que estaban en posesin de
la herencia deben proceder a efectuar las respectivas restituciones. Para lograr
esta finalidad, necesariamente el Juez en la misma sentencia debe, primero,
calificar la conducta de los herederos aparentes -para determinar el contenido
exacto de la responsabilidad que les cabe frente al actor- y, luego, establecer la
cuantificacin de lo que se debe devolver (doct. art. 3421, siguientes y cc. del
Cd. Civil; art. 34 inc. 4, 163, 330 inc. 6, 334 inc. 1 y 272 del C.P.C.C.).
Por otra parte, el reproche de que la prueba producida en autos por el actor
no es suficiente para dar andamiento a la condena indemnizatoria (fijacin del
canon locativo), no llega a la jerarqua de agravio, toda vez que est ausente la
crtica concreta y razonada de lo decidido en los dos ltimos prrafos del considerando V (doct. arts. 260 y 261 del C.P.C.C.).
Lo que coinciden ambas acciones, es que la entrega de los bienes se hace en un
perodo de ejecucin que es la particin.
Hechas las consideraciones anteriores con alcance general, har aqu una referencia al planteamiento que nos hace Federico D. Quinteros advirtiendo que el
listado de posibles sujetos titulares de la accin no es utilizado uniformemente
por los autores y por los jueces.
Partiendo del anlisis de Quinteros, para quien en la accin de peticin de herencia se disputa la relacin familiar o testamentaria. Su anlisis se centraba en
esta frmula.
Bajo esta clasificacin y los casos que agregaremos, primero definimos el sujeto
titular de la accin que es al que se le debe una prestacin jurdica. La vocacin
sucesoria surge de la ley o sea del hecho del parentesco o de una disposicin
testamentaria en la ltima voluntad del testador.
Primer caso: el pariente que le pide la herencia a otro pariente porque su vocacin es preferente. Aqu se analizan los grados de parentesco conforme a las
reglas de los arts. 3424 del Cdigo Civil y los principios que rigen la sucesin
intestada.
Segundo caso: El actor tiene vocacin concurrente. Slo se har ajuste de las
cuentas de la particin.
Tercer caso: donde el actor actualiza su vocacin debido a la deshederacin o
indignidad o exclusin en el demandado.
Cuarto caso: el actor es heredero testamentario y pretende su preferencia ante
otro sucesor acusado de deshederacin o por vicios del testamento.
Quinto caso: el del heredero preterido frente al instituido por testamento.
Sexto caso: entre instituidos en testamento.
Sptimo caso: el legitimario no heredero frente al heredero forzoso.
Octavo caso: el cesionario de la herencia. La legitimacin pasiva del cesionario,
sin que sea sta la ocasin de detenerse en la ilustrada polmica con respecto
a la interpretacin del art. 3422, se justifica porque son sucesores universales
inter vivos del sucesor universal mortis causa del difunto por el objeto que han
adquirido con la cesin. Esta conclusin es inaceptable para quienes rehsan la
EDUBP | ABOGACA | derecho de familia y sucesiones - pag. 165

mentada cualidad de sucesor universal del cesionario con respecto al cedente,


salvo que se trabaje la idea de que los derechos adquiridos por el cesionario se
encuentran impregnados de un sentido de universalidad suficiente para justificar
su legitimacin pasiva. En otro razonamiento, cabe la legitimacin pasiva de
los cesionarios por haber recibido la posesin de los bienes de los sucesores
universales del causante, es decir, por tenerla de ellos conforme a una interpretacin muy divulgada de la redaccin del art. 3422. El codificador explicita
que el cesionario est sometido a la accin de peticin de herencia en la nota
al art. 3423 y jurisprudencialmente puede citarse algn aporte interesante en el
mismo sentido. La cesin de la herencia en su totalidad desplaza al heredero
de la legitimacin pasiva de una accin que podra destruir su ttulo hereditario?
Indudablemente, no, pues bastara con ceder la herencia para obtener, purificar
o incluso fraguar un llamamiento del que se carece.
Noveno caso: accin de peticin de herencia contra el Fisco: el Fisco de la
provincia recibe la posesin de los bienes del difunto con arreglo a lo previsto
en los arts. 3588 y 3589 CCiv., en cuyo caso el status atribuido al Fisco equivale al de heredero -aunque sin serlo en rigor- ya que la ley establece que en
ese supuesto habr una analoga entre el legitimario y la sucesin del Fisco:
Los derechos y obligaciones del Estado general o de los Estados particulares...
sern los mismos que los de los herederos.
En conexin, Jorge O. Azpiri (1998) en su obra Manual de Derecho Sucesorio 28
indica:
Estos son, entonces, los casos en que puede tener lugar una accin de peticin
de herencia. Es importante destacar que el demandado no podr oponerse a la
accin alegando que existen otros herederos con mejor derecho que el actor. As
lo dispone el art. 3424: En caso de inaccin del heredero legtimo o testamentario, la accin corresponde a los parientes que se encuentran en grado sucesible
y el que la intente no puede ser repulsado por el tenedor de la herencia, porque
existan otros parientes ms prximos.
Prescindiendo de cuestiones terminolgicas y de los casos mencionados, la realidad es que una accin de peticin de herencia se instrumenta mediante una
demanda judicial. O sea que es un juicio. Un juicio civil. Un juicio con dos partes:
la parte actora y la parte demandada.
El demandado puede tomar varias iniciativas: se allana, o contesta la demanda
y opone excepciones o reconviene (contrademanda).
sta es la situacin que contemplamos en este trabajo. Precisamente, hacer
notar las distintas esferas de inters en el sujeto demandado ya que se trata
puramente de cuestiones patrimoniales.
La conducta del sujeto demandado tendr trascendencia de tipo prctico en la
decisin del juez al juzgar.
El actor asegura ser heredero y tener preferencias o concurrencias, y la cuestin se presentar ms complicada cuando el elemento a tener en cuenta sea
la relacin familiar o la relacin testamentaria con el causante y con quien se
traba la litis.

28
Azpiri Jorge (1998) ,Manual de Derecho Sucesorio, Ed. Hammurabi, Buenos
Aires, 3. Edicin.
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As dice Rbora: la accin de peticin de herencia abre un debate judicial sobre


la calidad de heredero que se atribuye una persona y acaso sobre la calidad de
heredero con que se resiste la accin.
En el artculo 4023 est previsto que la accin de peticin de herencia se da
contra un pariente del grado ms remoto que ha entrado en posesin de ella por
ausencia o inaccin de los parientes ms prximos; o bien, contra un pariente
del mismo grado, que rehsa reconocerle la calidad de heredero o que pretende
ser tambin llamado a la sucesin en concurrencia con l. Lo que interesa aqu
destacar que el codificador basa esta accin partiendo de la calidad de heredero.
Cuando Quinteros somete su trabajo al banco de pruebas del profesor Carlos
Cossio cambia la expresin vocacin hereditaria actual o testamentaria vlida
por la sugerida por su amigo y enuncia como hecho antecedente de la norma la
relacin familiar o testamentaria vlida convencido de que tena ms pureza.
En este sentido, el argumento de la calidad de heredero an de quin resiste la
accin vale tambin para determinar el contenido de las excepciones interpuestas por el demandado en la accin de peticin de herencia.
La situacin descripta produce cierta insatisfaccin ante las soluciones aportadas por la doctrina. La respuesta jurdica debera ser un concepto de heredero
dado por el cdigo tal como sucede en el proyecto del ao 1998 que dice en el
art. 2228: Se denomina heredero a aquel a quien se transmite la universalidad
o una alcuota de la herencia; y legatario, al que recibe un bien particular o un
conjunto de ellos.
La vocacin hereditaria es til para mostrar los argumentos que se aducen para
justificar la legitimacin activa y pasiva. Es perfectamente claro que a la segunda
esposa no la heredan los hijos de su marido ya que los parientes por afinidad no
son herederos. En el cdigo no podramos encontrar una disposicin que diga
que el que no es heredero no tiene accin de peticin de herencia. Es ms que
obvio que los que no tienen derecho hereditario no tienen accin de peticin de
una herencia a la cual son ajenos. El art. 364 delimita el parentesco por afinidad.
Pero no hay derecho sucesorio entre afines, salvo el caso original del derecho
de la nuera viuda sin hijos.
El heredero instituido bajo condicin suspensiva, aunque puede llegar a serlo,
todava no es heredero.
No se trata de una mera esperanza ya que las meras esperanzas carecen de
proteccin jurdica, sino de un derecho condicional y, por lo tanto, eventual,
que se actualiza si se cumple la condicin y se pierde si la condicin fracasa
definitivamente; pero puede pedir medidas cautelares en defensa de su derecho
eventual. El que adquiere un derecho revocable es el heredero instituido bajo
condicin resolutoria, que tiene todos los derechos del heredero pero revocables, que pierde si se cumple la condicin.
El administrador de la herencia es slo eso, un administrador. No puede tener
ninguna posibilidad de peticin de herencia por su calidad de administrador
porque el solo hecho de serlo no tiene nada que ver con su derecho hereditario;
tanto es as que puede ser administrador un heredero o un extrao, sin ninguna
diferencia. Por supuesto, si es heredero y se le desconoce su derecho, tiene la
peticin de herencia.

EDUBP | ABOGACA | derecho de familia y sucesiones - pag. 167

En el derecho argentino, resulta difcil a los intrpretes ver no cmo se puede


dirigir la peticin de herencia contra un ex-poseedor. La doctrina enfatiza que
esta extensin sera malograda e ineficaz. As Quinteros relata que el pro possessore no posee a ttulo de sucesor universal, no desconoce, por otra parte, en
el sujeto titular, su vocacin, an ms, puede reconocerla expresamente. Siendo
as, la conducta del heredero como heredero, no est interferida, al adquirir e
invocar su vocacin por la conducta del pro possessore ya que ste no invoca
ttulo hereditario: posee porque posee, sin que est a su cargo la prestacin de
producir su ttulo a la posesin (art.2363 CC). El demandado, entonces no tendra porqu justificar la causa de su posesin, mientras que el actor o prueba
que no es dueo, l posee a ttulo de dueo, y el demandante para destruir esa
presuncin a su favor tendra que rendir una prueba ms difcil, quizs, que la
prueba exigida en la reivindicatoria O sea que el heredero est munido de la
accin posesoria o de la reivindicatoria que pudo haber surgido en vida del causante. No es posible que por la sola virtud de probar el ttulo de heredero pueda
triunfar contra un tercero, respecto al derecho sobre determinados bienes, que ni
el propio causante pudo haber triunfado sin producir la prueba de su propiedad.
3.3 Las excepciones en general
Puesto que la defensa del demandado se presentar como excepcin de fondo,
se alegar -poniendo en tensin al actor- apuntando que no tiene legitimacin
activa, porque el reclamante no est facultado por la ley sustantiva para hacerlo
y por el principio de eventualidad procesal, la opondr juntamente con su escrito
de contestacin de demanda.
De todos modos, an cuando el demandado omita nominar su excepcin, el tribunal, aplicando el principio iura novit curia, examinar su sustancia para darle
la relevancia jurdica que le corresponda.
Seguramente en la praxis jurisdiccional se encontrar la excepcin con el nombre
de falta de personera o con el nombre de falta de accin (sine actione agit).
Frente a los medios de ataque del actor, el demandado utiliza medios de defensa
(in genere), los cuales tienen alguno de los siguientes propsitos: o de obtener
una sentencia sobre el mrito de la causa que declare que el actor carece de
derecho, sentencia cuya autoridad impide que la misma cuestin se reproduzca
(excepcio rei iudicata); o de obtener una sentencia, tambin sobre el mrito de
la causa, que declare que la accin(pretensin procesal) del actor se encuentra
extinguida definitivamente o eventualmente suspendida mientras no se cumplan
requisitos determinados por la norma sustancial; o de obtener una sentencia que
declare que en el proceso no se renen las circunstancias establecidas por la ley
para que la sentencia sobre el fondo sea vlida.
Distinta solucin es la que encontramos en Berthon. Si el art. 3422 CC seala
como legitimacin pasiva al que posee pro possessore o sea contra quien no
invoca ttulo alguno en ayuda de su posesin, Fornieles se pregunta Cmo
explicar una peticin de herencia contra quien no posee a ttulo de heredero?.
El poseedor pro possessore que no tiene derecho alguno en qu apoyar su
posesin y se defiende con el solo hecho de tenerla, es un deshonesto, que no
merece ningn inters y a quien hay que tratar sin miramientos. Ahora bien: es
sabido que la posicin del actor es ms ventajosa cuando tiene slo que probar
su condicin de heredero peticin de herencia- que cuando tiene que probar
tambin el dominio del causante, sobre todo si son varios los bienes, en que ha
de rendir para cada uno prueba distinta. Frente a un demandado que no sabe
dar ninguna razn de su posesin, sera inicuo colocar al actor en condicin
EDUBP | ABOGACA | derecho de familia y sucesiones - pag.168

peor que si invocara un derecho hereditario para apoyarla. Se supone entonces lo ms desfavorable para el demandado y se le tiene como poseyendo pro
herede a efecto de dar paso a la peticin de herencia que funciona como accin
penal (el subrayado es nuestro).
El art. 3422 del CC reza El heredero tiene accin para que se le restituyan las
cosas hereditarias, posedas por otros como sucesores universales del difunto, o
de los que tengan de ellas la posesin con los aumentos que hay tenido la herencia; y tambin para que se le entreguen aquellas cosas de que el difunto era
mero tenedor, como depositario, comodatario, etc., y que no hubiese devuelto
legtimamente a sus dueos. Se ha interpretado que el legislador quiso decir de
ellos y no de ellas para no admitir la accin contra el pro possessore pero no
hay algo como herramientas argumentales capaces de cumplir su objetivo con
alguna precisin o probabilidad. Es claro que aplicar el cdigo civil no depende
de lo que digan los Tribunales superiores o la jurisprudencia. Podra decirse
que quienes interpretan as se fundan en argumentos injustificables para decidir
contra legem?
Los modelos argumentativos de Alexy o Atienza slo son buenos consejos para
los argumentadores, pero nada que se parezca a un recetario para distinguir una
buena argumentacin de otra no tan buena. Lo que s puede hacerse es advertir
que algunos argumentos son malos.
3.4 Las excepciones en la accin de peticin de herencia
Para cerrar este estudio general de las excepciones a la peticin de herencia vale
la pena preguntarse qu encuentro de peculiar en la peticin de herencia para
que haya defensas especficas contra tal accin.
Las universalidades de bienes no son reivindicables. Como puede observarse en
la primera parte del art. 2764 del Cd. Civil, porque falta el objeto cierto y determinado que puede dar lugar a la reivindicacin. Y debe destacarse que en este
supuesto contemplado por la norma compete al heredero, no la reivindicacin
sino la accin de peticin de herencia a fin de que se le entreguen los objetos
que la componen (arts. 3421 y sigts).
En esta accin est en juego el ttulo hereditario, la calidad de heredero y con
ella se persigue la restitucin de todo el acervo o de una parte alcuota de l y no
de objetos determinados.
En una primera aproximacin, puede decirse que, hay de particular en la peticin de herencia el hecho de que no se puedan aplicar anlogamente las normas
de la accin reivindicatoria porque lo nico que tienen de comunes es que se
puede interponer como defensa la usucapin.
Si esto es as, parece razonable sostener que en lo dems son totalmente diferentes y entonces como la accin de peticin de herencia tiene su autonoma
resulta necesario sistematizar las posibles defensas o excepciones materiales o
de fondo que puede interponer el demandado. Este proceso judicial es un proceso normativo donde al juez se le pide que determine si debe o no debe realizar
una conducta cuando hay una norma que as lo prescribe.
Si una de las funciones principales del derecho es la regulacin de la conducta,
el cumplimiento de esta funcin requiere que en el proceso se apliquen las consecuencias jurdicas previstas en las normas s, y slo si, se han producido efectivamente los hechos condicionantes de esas consecuencias.
EDUBP | ABOGACA | derecho de familia y sucesiones - pag. 169

Las excepciones materiales conducen a la desestimacin de la demanda y, por


consiguiente a la absolucin del demandado en cuanto al fondo. Pero, de otro
lado, alegando ese hecho nuevo, el demandado, a diferencia de los casos en
los que reconviene, lo nico que persigue es su absolucin y no la condena del
demandante
Para terminar esta parte del anlisis, vale la pena insistir que las excepciones
perentorias o de fondo son un medio eficaz para que el demandado est en igualdad de condiciones al actor y su tratamiento normativo tiene su fundamento en
la igualdad de oportunidades para su defensa y actuacin que las partes tienen
en el proceso como consecuencia del principio constitucional de la defensa en
juicio (art. 18CN).
Afirma Borda que la terminologa de nuestro Cdigo sigue la tradicin romana,
que llamaba heredero tanto al legtimo como al testamentario. Vlez se apart,
por tanto, del Cdigo Napolen, para el cual no existe otro heredero propiamente
dicho, que el que recibe su ttulo de la relacin de parentesco con el difunto.
Estas palabras de Borda suenan como verdadera brjula para comenzar con el
estudio de la accin de peticin de herencia y en relacin con lo anterior debe
atenderse al tenor del artculo 3280 que reza: la sucesin se llama legtima,
cuando slo es deferida por la ley, y testamentaria cuando lo es por voluntad del
hombre manifestada en testamento vlido. Puede tambin deferirse la herencia
de una misma persona, por voluntad del hombre en una parte, y en otra por disposicin de la ley.
Tambin Graciela Medina present la explicacin de lo que significa conceptualmente el heredero en nuestro cdigo civil, resaltando que heredero es aquel
sujeto llamado a suceder al causante en la universalidad de sus bienes, o en una
parte alcuota de ellos, con vocacin eventual al todo (art. 3279), expresin que
comprenden tanto al heredero legtimo como al testamentario (art. 3280).
Esta posicin ha sido ilustrada por el codificador en el art. 3279 que dice El
llamado a recibir la sucesin se llama heredero en este Cdigo.
El origen de esta preocupacin es nuestra lectura en Belluscio que ve que el
Cdigo argentino no define claramente al heredero. Hay que darse cuenta que
Belluscio reconstruye el concepto de heredero y antes de teorizar a fondo sobre
el heredero se interrog primeramente sobre la figura jurdica del legitimario no
heredero. Cuando se regula la peticin de herencia el artculo 3421 comienza
diciendo El heredero puede hacer valer sus derechos. Y justamente el concepto
de heredero no est determinado en el cdigo civil. Esta concepcin reconstruye
adecuadamente los usos lingsticos y las intuiciones fundamentales con las que
los juristas dan cuenta de la nocin de heredero en el artculo 3421. Esta concepcin del heredero es compatible, como veremos con diversas concepciones
acerca del alcance del trmino en esta accin.
Belluscio resalta ante todo, la inexistencia de un concepto terico o doctrinal
de heredero. En ese plano, slo puede afirmarse que el heredero es una especie
particular de sucesor mortis causa, pero tanto en el derecho histrico como en
la legislacin comparada el significado de la denominacin heredero es harto
variable. El art. 3279 despus de dar el concepto de sucesin mortis causa,
expresa que el llamado a recibir la sucesin se llama heredero en este cdigo.
De tal disposicin surgira la equiparacin del heredero con el sucesor mortis
causa, pero tal conclusin sera engaosa, pues las normas referentes al a sucesin testamentaria aclaran el concepto,. Y contribuye adems a precisarlo la
EDUBP | ABOGACA | derecho de familia y sucesiones - pag.170

nota del codificador al art. 3812. De tales elementos resulta que no es heredero
todo sucesor mortis causa, ni aun todo sucesor mortis causa universal, sino slo
aqul que tiene la posibilidad de acrecer hasta recibir la totalidad de la herencia.
As ocurre no slo cuando la herencia se defiere ab intestato y cuando el testador
instituye expresamente uno o varios herederos sino tambin cuando, cualesquiera sean los trminos que utilice asigna la universalidad de sus bienes a la
nuda propiedad de ellos a una o varias personas (art.- 3717) salvo que legue con
asignacin de partes atr..- 3719-, cuando absorbe la herencia con legados particulares con derecho a acrecer entre los legatario (art. 3718) o cuando despus
de hacer uno o mas legados particulares deja el remanente a otra persona (art.
3720). En consecuencia en el derecho nacional el heredero es el sucesor mortis
causa que rene las siguientes dos caractersticas: a) ser sucesor universal, es
decir, recibir la totalidad do una parte alcuota del patrimonio del causante; 2)
Tener vocacin universal, vocacin al todo o vocacin solidaria, la que consiste
en la aptitud potencial de aumentar su alcuota hasta la totalidad del acervo o de
recibir bienes objeto de disposiciones particulares del testador en los casos en
que, por cualquier causa legal, fallan la institucin de otros sucesores universales o las clusulas que asignan objetos particulares respectivamente. [..] en el
derecho argentino heredero es el sucesor universal que posee vocacin al todo.
En sede de inoficiosidad, y en palabras de Belluscio, el artculo 3421 del Cdigo
Civil tiene una tan terica como equivocada definicin de la peticin de herencia, y una accin posesoria hereditaria cuya incoherencia con el rgimen general
del cdigo es tal que su interpretacin ha sido una verdadera tortura para los
juristas.
En el Derecho Civil argentino, el art. 3421 del Cdigo Civil establece de forma
programtica que El heredero puede hacer valer los derechos que le competen
por una accin de peticin de herencia, a fin de que se le entreguen todos los
objetos que la componen, o por medio de una accin posesoria para ser mantenido o reintegrado en la posesin de la herencia, o por medio de acciones
posesorias o petitorias que corresponderan a su autor si estuviese vivo y el art.
3423 que La accin de peticin de herencia se da contra un pariente del grado
ms remoto que ha entrado en posesin de ella por ausencia o inaccin de los
pariente ms prximos; o bien, contra un pariente del mismo grado, que rehsa
reconocerle la calidad de heredero o que pretende ser tambin llamado a la
sucesin en concurrencia con l.
Es importante percibir claramente algo que ya est implicado en lo que acaba de
decirse y tambin el mismo Codificador en el art. 3424 destaca adecuadamente,
cuando expresa ...la accin corresponde a los parientes que se encuentran en
grado sucesible, y el que la intente no puede ser repulsado por el tenedor de la
herencia, porque existan otros parientes ms prximos y en la nota al art. 3423
subraya los principios de la accin de peticin de herencia siendo indudable que
cuando el ttulo de heredero que se atribuye el demandante, es reconocido por
el demandado, la accin es meramente de divisin y no de peticin de herencia.
Aqu Velez Sarsfield nos est hablando del allanamiento a la demanda, ya que
contina expresando: Mas en la hiptesis contraria hay una contestacin prejudicial a la accin de divisin, y esta contestacin supone que ha tenido origen en
una verdadera accin de peticin de herencia.
Todo heredero, sea legtimo o testamentario, est activamente legitimado para
ejercer la peticin de herencia.[] No lo est, en cambio, el instituido bajo condicin suspensiva hasta tanto sta sea cumplida.

EDUBP | ABOGACA | derecho de familia y sucesiones - pag. 171

Estos artculos parecen dar a entender que la obligacin del heredero viene limitada por la interposicin de esta accin al facultar a distintos sujetos para solicitar los objetos que forman parte de la herencia del causante. Habra que pensar
entonces en las defensas que puede oponer quien ya est poseyendo la herencia porque ello es coherente con el carcter patrimonial conferido a la accin.
3.5. En particular sobre las distintas hiptesis
En la praxis tribunalicia los supuestos en que se puede plantear litigiosidad en
el tema, son bastante escasos dado que ser necesario que se haya dictado
declaratoria de herederos o acto aprobatorio de testamento estando a la mira la
poca cantidad de casos en Crdoba.
No es lo mismo declaratoria de heredero que peticin de herencia. No es lo
mismo, aunque a veces la declaratoria de herederos termina siendo sentencia
definitiva en el caso que exista un nico heredero llamado a recoger la herencia.
El fallo de la Cmara Nacional Civil, Sala J, lo confirma. Creemos que la solucin
dada por el tribunal contempla estas particularidades. El 23 de agosto de 1993,
los sobrinos de la causante, hijos de dos hermanas de sta, recibieron un inmueble en donacin de sta. Iniciaron el proceso sucesorio de su ta. La ta haba
contrado matrimonio pero al morir estaba viuda y sin hijos. La Cmara declar:
Dado que los donatarios de un bien de la causante han justificado un inters
legtimo para promover la apertura del proceso sucesorio acreditando al efecto
su calidad de sobrinos teniendo en cuenta que la declaratoria de herederos
es una sentencia de caractersticas particulares que implica el reconocimiento
judicial de la calidad de heredero e importa el otorgamiento de la posesin de la
herencia a quienes no la tuviesen de pleno derecho (tal el caso de los peticionarios), corresponde a tales efectos disponer que se dicte el auto de apertura del
sucesorio de la causante.
El hecho de presentar una nueva explicacin de la peticin de herencia, implica
reconocer que hay diferencias con la declaratoria de herederos. A la vez el Fiscal
de Cmara razon del siguiente modo: Es viable la promocin del juicio sucesorio, aun en aquellos casos que no hubiese bienes. El heredero tiene un inters
legtimo para que se declare su calidad de tal, independientemente de la denuncia acerca de la existencia o no de bienes de pertenencia del causante. El art.
3412 del Cdigo Civil dispone que aquellos herederos legtimos que no sean
forzosos no pueden tener la posesin de la herencia sin pedirla a los jueces y
justifiquen su ttulo a la sucesin.
En materia de declaratoria de herederos, est permitido que los herederos, acreditando el parentesco, se los declare herederos. La fiscala estuvo de acuerdo
ya que la apertura del juicio sucesorio por los donatarios de un bien, sobrinos
del causante, conlleva que pueda drsele firmeza a la donacin antedicha y que
los peticionantes puedan disponer del bien que recibieron mediante la donacin. Ante la imposibilidad de disponer de bienes recibidos en donacin, se ha
intentado la va procesal de la accin declarativa, la que ha sido rechazada por la
jurisprudencia, fundado en que el rgimen jurdico previsto en los artculos 1789
y sigtes. del Cdigo Civil no admite dudas, de manera que no existe un estado
de incertidumbre que haga viable el procedimiento previsto en el art. 322 del
Cdigo Procesal (del dictamen del Fiscal de Cmara).
En un anlisis aproximativo puede distinguirse con respecto al legitimario no
heredero del heredero, guarda adecuada correspondencia en cuanto al proceso.
En Natale, al igual que Belluscio plantean una conclusin con respecto al tema
EDUBP | ABOGACA | derecho de familia y sucesiones - pag.172

ya que en todo nuestro derecho positivo, tanto civil como procesal, no existe
ninguna disposicin que contemple la situacin del legitimario que necesita justificar su carcter de tal, cuando, pese a mantener su derecho a la legtima, carece
de cualidad hereditaria. Sin embargo, su inclusin en una declaratoria de herederos tendra aval prctico y encuentra sustento en la ley de la necesidad: es
indispensable que el legitimario pueda acreditar esa cualidad. Pero tambin se
ha pensado que ste no es el nico recurso, ya que el mismo efecto se lograra
otorgando al interesado un certificado judicial en el que conste su parentesco
con el causante, la cuota que le corresponde y que en la respectiva sucesin
no ha sido declarado indigno ni desheredado vlidamente. Ello sera eficaz para
demostrar la cualidad de legitimario, oficiara de ttulo para la adjudicacin de
los bienes necesarios para integrar su legtima, podra inscribirse en los registros
inmobiliarios y servira de constancia para obligar a los terceros a reconocer los
derechos existentes a favor de quien lo invoque.
Mayor atencin merecen las reglas sobre las acciones que tiene el legitimario
no heredero. Est permitido reclamar la porcin legtima y en ese reclamo no
cabe la accin de peticin de herencia sino la accin de reduccin. Por ejemplo, si en un testamento vlido se dispone de bienes que violan parcialmente la
legtima de un legitimario, ste slo podr ejercer la accin de reduccin para
obtener el complemento faltante (arts. 3600 y 3601). Lo mismo suceder cuando
en un testamento el legitimario haya sido preterido (art. 3715) o desheredado
injustamente (art. 3600). En estos supuestos, el legitimario obtendr los bienes
suficientes para cubrir integralmente su porcin de legtima. No cabe, en tales
casos, el ejercicio de la accin de peticin.
Ferrer ha defendido este principio explcitamente sosteniendo que explicando
la legitimacin activa para iniciar la demanda. En su opinin e inscripto en esta
lnea de pensamiento, est autorizado a promover la peticin de herencia todo
heredero legtimo o testamentario. Tambin el legatario de cuota. Aun el Estado,
el supuesto de vacancia. Igual derecho se le reconoce al cesionario de derechos
y acciones hereditarias y a los acreedores de uno de los herederos mediante el
ejercicio de la accin subrogatoria, toda vez que la peticin de herencia no se
halla supeditada a otra accin personalsima como seran las reclamaciones e
impugnaciones de estado.
De igual modo y como el cdigo procesal nada dice, los abogados cuando ganan
el juicio y no hay declaratoria de herederos no saben cmo resolver la situacin.
Ciertamente, la exigencia de una ciencia jurdica que sea consciente del continuo proceso de cambio del derecho constituye una de las caractersticas fundamentales de la reflexin dogmtica civil.
Hoy se discute inquietamente sobre la velocidad del conocimiento cientfico. En
derecho sucesorio, la accin de peticin de herencia nunca ha sido objeto de
profundo anlisis para los iuscivilistas de culto y la pregunta: Cules son las
excepciones? en tal accin, est sin responder an.
La ley civil no enumera en forma taxativa las defensas que puede oponer el
demandado, pero a fin de garantizar el principio de defensa en juicio, son admitidas y se le da tratamiento. Las defensas en forma de excepcin, resultarn de los
hechos que invoca el actor y se encuentran legisladas a lo largo de las normas
del Libro IV del Cdigo Civil.
En sentencia interlocutoria de la Cmara de Sptima Nominacin en lo Civil de
Crdoba rechaz el recurso de apelacin de un codemandado, en el marco de
EDUBP | ABOGACA | derecho de familia y sucesiones - pag. 173

un juicio por filiacin y peticin de herencia el primer juez dispuso la acumulacin de los autos a la declaratoria de herederos del demandado principal. Apel
la viuda del causante codemandada, quin insisti con la procedencia de la
excepcin de falta de accin del actor atento no haber concluido con la impugnacin de paternidad e iniciada recin la accin de filiacin.
Por otro lado, la participacin otorgada al Sr. Sanahuja no implica en si misma
el reconocimiento de la calidad supra aludida. Se trata simplemente de darle la
posibilidad de hacer valer el derecho que esgrime de conformidad a la ley de
fondo, lo que, adems, no causa perjuicio alguno a la recurrente, desde que el
accionante no ser declarado heredero hasta tanto no acredite su vocacin como
tal, por lo que debe mantenerse lo resuelto, sin que tenga incidencia alguna lo
referido a la tramitacin de la cuestin, por el efecto preclusivo del decreto de
autos, al no haberse atacado la validez formal de lo dispuesto.
Concerniente a la legitimacin del Sr. Sanahuja para iniciar la accin de peticin de herencia del Sr. Cejas, cabe destacar que conforme lo dispone el Art.
3423 del C.C. la mencionada accin se da (entre otras) contra un pariente del
mismo grado que rehsa reconocerle la calidad de heredero al peticionante, o
que pretende ser tambin llamado a la sucesin en ocurrencia con l. Tal es el
caso de autos, en que el Sr. Sanahuja pretende lograr el reconocimiento como
heredero del Sr. Cejas, para luego ser declarado tal. Se trata precisamente de
la accin que la ley sustancial otorga a quien invoca derechos sobre la herencia
que otros poseen. Ms all de las distintas posiciones doctrinarias respecto a
la naturaleza jurdica de esta accin (real, personal o mixta), existe unidad de
criterio en cuanto a que la misma tiende a lograr el reconocimiento de la calidad
de heredero, protegiendo la vocacin hereditaria. Y precisamente, si ese es el
fin del juicio, mal puede exigirse el ttulo que acredita esa calidad al deducirse la
peticin. Se trata de una accin distinta a la prevista por la ley procesal en el Art.
654 del C.P.C. -como bien lo explica el Magistrado de primera instancia-, por lo
que no resulta de aplicacin al caso lo dispuesto por el Art. 656 del C.P.C. como
pretende el apelante.
Al oponer el demandado la excepcin, pretender hacer valer hechos impeditivos y deber ser congruente con las pretensiones de la demanda. Estos hechos
impeditivos que har valer en forma instrumental a travs de la excepcin correspondiente, y apuntarn a contestar que: l est en grado sucesivo dominante,
que el actor es un indigno, que es un tercero que adquiri la cosa del heredero
(Una apostilla: conste que la peticin de herencia triunfante convierte al demandado en heredero aparente).
La naturaleza del juicio de peticin de herencia es declarar heredero al actor que
lo promueve y regresarle los bienes de la herencia que le pertenecen.
Otra excepcin coherente con los hechos en que se funde la demanda, ser
la prescripcin de la accin de peticin de herencia porque ha usucapido los
bienes, la indignidad porque maltrat al causante en vida, esto es, no le dio alimentos, no lo asisti en la ancianidad, lo descalificaba con violencia verbal, lo
maltrataba moralmente y le haba causado dao psquico.
Puede oponerse la existencia de un testamento vlido para el caso de que tanto
demandado como demandante sean parientes colaterales, esto es, no forzosos.
En cuanto a la accin de peticin de herencia basada en la causal de indignidad,
hay que tener en cuenta lo que Goyena Copello nos asegura. Todo depende de

EDUBP | ABOGACA | derecho de familia y sucesiones - pag.174

que el declarado indigno tenga herederos descendientes o si tiene herederos


no descendientes.
Si tiene herederos descendientes, la hiptesis est resuelta en el artculo 3301
del Cdigo Civil, viniendo los hijos del indigno por derecho de representacin a
ocupar el lugar del indigno. O sea que a la herencia no la pierden.
Para el peticionante o actor de la demanda de peticin de herencia no funciona
el Derecho de acrecer. Para que funcione el derecho de acrecer se necesita el
concurso de unos requisitos. Estos son: que dos o ms sean llamados a una
misma herencia o a una misma porcin de ella, sin especial designacin de
partes. Que uno de los llamados premuera (este presupuesto adquiere relevancia en el llamamiento acumulativo), o que renuncie a la herencia o que sea
incapaz o indigno. Adems implica que no exista una sustitucin ni que se d el
derecho de representacin en la cuota fallida (arts. 3812 y 3811 in fine C.C.).
Si el indigno tiene herederos no descendientes, lo que significa que el indigno
tiene su llamado en un testamento, o es ascendiente o colateral de sus herederos, rige el art. 3300 porque se transmite la herencia o legado de que su autor
se hizo indigno, pero con el mismo vicio de indignidad por todo el tiempo que
falte para completar los tres aos. Sistemticamente tambin rige el art. 3307
C.C. para reivindicar los bienes de la sucesin contra los herederos del indigno.
Con respecto a la excepcin de prescripcin, si el heredero que no se ha pronunciado durante 20 aos se halla en presencia de otros herederos que han
aceptado la sucesin, su silencio tiene los efectos de una renuncia a la herencia.
En este caso, el heredero no podr ejercer la accin de peticin de herencia
porque ha perdido el carcter de heredero (el que renuncia se considera como
si nunca hubiese sido heredero). Falta, pues, para el ejercicio de la accin el presupuesto ms importante, que es la condicin de heredero. No se pude decir por
eso que la accin de peticin de herencia ha prescripto a los 20 aos, cuando
lo que ha ocurrido es simplemente que ha caducado el derecho a aceptar la
herencia.
Obsrvese, por lo dems, que este derecho puede ser fecundo en implicancias,
pues no solo no se agotara en la proteccin del simple inters moral que pudiera
motivar la accin, sino que podra extenderse a lograr la obtencin de bienes
que hubiesen escapado a la usucapin del detentador por haber permanecido
ocultos o desconocidos, o acaso por haber ingresado con posterioridad.
La accin de peticin de herencia vislumbra o hace aparecer (corre el velo) al
verdadero heredero de la persona fallecida tanto para desplazar a otro heredero o para concurrir con l. Se discute con esta accin quin es el autntico
heredero del causante.
Explica Azpiri que: Como en nuestro derecho son llamados a suceder por la
ley diversos miembros de la familia del causante o bien por la voluntad de ste
expresada en su testamento, es posible la existencia de conflictos acerca de la
determinacin del verdadero heredero de la persona fallecida. Esta controversia
se plantea en forma judicial a travs de la accin de peticin de herencia.29
No hay que perder de vista que sumado a ello, se persigue el reconocimiento de
la condicin de propietario de los bienes de la herencia.
29
Azpiri Jorge (1998) ,Manual de Derecho Sucesorio, Ed. Hammurabi, Buenos
Aires, 3. Edicin.
EDUBP | ABOGACA | derecho de familia y sucesiones - pag. 175

Entonces, en las excepciones, tambin se incluiran las acciones que en los juicios de filiacin tienen los herederos. Aunque el principio general es que los
herederos no suceden al causante en las acciones de estado, las acciones de
estado tienen como destino favorecer derechos del heredero pero esta funcin
es ajena al contenido de la herencia, tal como la accin de peticin de herencia, la accin de colacin, la querella inofficiosi testamenti, etc. Es principal y
puede acumularse con la accin de peticin de herencia. El heredero, tanto
legtimo como testamentario puede intentarlas como tal o sea como heredero,
invocando y defendiendo su llamamiento legtimo o testamentario a un sucesin, de la que sera privado, total o parcialmente, si no destruyera el estado de
familia que sirve de fundamento a la pretensin de su contradictor. Por lo tanto,
no puede como heredero, promover acciones de estado quien ha perdido su
calidad, por renuncia, indignidad o deshederacin, o quien est desplazado por
otro heredero aceptante de grado preferente.[] Cuando el heredero tiene legitimacin activa pero no como heredero sino en mira del inters que puede ser
por inters familiar, moral u otro inters como sucede en el art. 262 del Cdigo
Civil que enuncia cualquier persona que tenga un inters actual, aqu la legitimacin activa no es como heredero sino que el Cdigo les concede la legitimacin activa como parientes, no como herederos porque de lo contrario
resultara teniendo esa funcin familiar un heredero testamentario, que puede no
ser pariente del causante.
Coincide con lo que leemos en Ada Kemelmajer de Carlucci. Su trabajo sobre el
caudal relicto, la que opina que en las situaciones jurdicas originarias en cabeza
del heredero, tambin nacen por la muerte del causante: las obligaciones que
como demandados surgen del ejercicio de las acciones indicadas precedentemente, cuando los herederos estn legitimados pasivamente (por ej. la accin
de incapacidad e indignidad que afecte a los herederos, as como la de desheredacin, la accin de colacin, de reduccin cuando las donaciones inoficiosos
han beneficiado a los herederos forzosos, de particin, de eviccin y de vicios
ocultos, de peticin de herencia, cuando se dirigen contra un heredero que debe
concurrir como tal con el actor).
Con respecto a las acciones de estado, se puede sistematizar as:
1.- Accin de reclamacin de estado de hijo matrimonial:
La legitimacin activa la tiene el hijo en cualquier tiempo y sus herederos podrn
continuar la accin iniciada por l.
Los herederos del hijo podrn iniciar la accin si ste hubiese muerto en la
menor edad o siendo incapaz. A ello cabe agregar que la podrn promover, si
el hijo falleciere antes de transcurrir los dos aos desde que alcanzase la mayor
edad o la plena capacidad o durante el segundo ao siguiente al descubrimiento
de las pruebas en que se haya de fundar la demanda. Dentro del concepto de
herederos quedan comprendidos tanto los llamados por la ley como los instituidos por la voluntad del causante, expresada en un testamento vlido.
La accin es personalsima, los acreedores del hijo no podrn promover la accin
de reclamacin de filiacin matrimonial.
2.- Accin de reclamacin de filiacin extramatrimonial:
Idem a 1.-

EDUBP | ABOGACA | derecho de familia y sucesiones - pag.176

3.- acciones de impugnacin y negacin de la paternidad matrimonial:


a) accin de impugnacin de la paternidad del marido:
Por un lado, los herederos del marido pueden iniciar la accin cuando el
marido ha fallecido antes de producirse la caducidad de su accin, durante
el tiempo que falta para completar ese plazo. Sin embargo, es preciso tener
en cuenta que el hijo cuya filiacin se pretende atacar es un heredero llamado en primer grado y de una manera imperativa, por lo que la accin se
encontrar en cabeza de aquellos otros herederos que concurren con l en
ese llamamiento, o bien que tienen un vocacin sucesoria eventual sujeta a la
exclusin del vnculo que se cuestiona.
Por otro lado, los herederos del hijo no tienen accin (art. 259 CC).
b) accin preventiva de la paternidad (art 258 CC); es una accin que tiene
como fin evitar la inscripcin del hijo como que es del marido y tiene accin
tanto el marido como sus herederos.
c) accin de negacin de la paternidad; tiene un plazo de caducidad de un
ao para que el marido incoe la accin que por aplicacin analgica se
cuenta desde la inscripcin del nacimiento o desde que conoci ese hecho.
Los herederos del marido tienen tambin la accin (analoga art. 259 CC). No
tienen sin embargo accin ni la madre ni el padre biolgico, aunque aqul
tiene legitimacin para impugnar la paternidad matrimonial (Azpiri p.228).30
4.- Accin de impugnacin de la maternidad. El art. 262 del Cdigo Civil reza La
maternidad podr ser impugnada en todo tiempo por el marido o sus herederos,
por el hijo y por todo tercero que invoque un inters legtimo. La mujer podr
ejercer la accin cuando alegue sustitucin o incertidumbre acerca de la identidad del hijo.
5.- Acciones de impugnacin del reconocimiento:
a) accin de impugnacin del reconocimiento: Para el hijo esta accin no se
extingue pero para otros legitimados la accin caduca a los dos aos de haber
conocido el reconocimiento.
Accin de impugnacin del reconocimiento. La accin de impugnacin del
reconocimiento de hijo extramatrimonial no caduca para el reconocido, pero s
para los dems interesados, para quienes la caducidad se produce a los dos
aos de haber conocido el acto de reconocimiento (art. 263,CCiv.,texto segn
ley 23.264).
Se inicia la declaratoria de heredero de un seor soltero y se declara heredero
a su nico hijo menor de 7 aos de edad. Luego, se presenta la abuela del
menor con demanda de impugnacin de reconocimiento y peticin de herencia
diciendo que el padre del menor no poda engendrar porque tena cierta enfermedad, etc.
La accin caduc si pasaron dos aos desde que la abuela se enter del reconocimiento. Es problema de prueba de cundo ocurri esto.
Art. 263 lo plantea en dos hiptesis: El reconocimiento que hagan los padres de
los hijos concebidos fuera del matrimonio puede ser impugnado por los propios
30
Azpiri Jorge (1998) ,Manual de Derecho Sucesorio, Ed. Hammurabi, Buenos
Aires, 3. Edicin. pg. 228
EDUBP | ABOGACA | derecho de familia y sucesiones - pag. 177

hijos o por los que tengan inters en hacerlo. El hijo puede impugnar el reconocimiento en cualquier tiempo. Los dems interesados podrn ejercer la accin
dentro de los dos aos de haber conocido el acto de reconocimiento.
b) accin de nulidad del reconocimiento: podr pedirla cualquiera que est
afectado por la nulidad absoluta. Se aplican los arts. 4030 CC para la prescripcin de dos aos si la causa es por vicios del consentimiento y por la prescripcin de 10 aos (art. 4023 prr. 2 CC) en otros supuestos.
6.- Acciones de Nulidad en la adopcin: los casos de nulidad son vicisitudes
jurdicas que determinan la ineficacia de la relacin paterno-filial adoptiva. La
nulidad implica un vicio o defecto interno, originario, congnito, consustancial al
acto (vicio in radice).
Casos de nulidad absoluta son los que prev el art. 337 del Cdigo Civil. Sin
embargo Belluscio enuncia otras de nulidad absoluta. Esto es: cuando la adopcin ha sido conferida a dos personas que no son cnyuges (art. 312), adopcin
plena de mayores de edad o de menores no comprendidos en la enunciacin
del 325.
La nulidad relativa puede ser pedida por el adoptado o por los sucesores del
adoptante pero siempre antes de que el adoptante alcance la edad establecida
pues despus carecera de objeto ya que entonces podra ser otorgada vlidamente de nuevo.
Las acciones de estado son imprescriptibles. La caracterstica de imprescriptibilidad se articula con la caducidad que es diferente.
La caducidad es la extincin de un derecho por su no ejercicio durante el plazo
fijado por la ley, mientras que la prescripcin es la modificacin de ese derecho,
consistente en la facultad del sujetos pasivo de obtener el rechazo de la accin
tardamente entablada sin entrar a considerar las condiciones de fondo para el
progreso de tal accin. [] Con ese criterio, el plazo no se suspendera ni interrumpira, podra ser declarada de oficio, y slo la impedira el cumplimiento del
acto previsto por la ley, vale decir, en este caso, la aceptacin expresa o tcita
de la herencia.
El ejercicio de acciones cuyo titular es nico y no transmisible a los herederos,
caduca cuanto dicho titular muere y del mismo modo caduca cuando la finalidad
de la accin se suprime, tales las hiptesis de falta de edad legal del adoptante
que una vez alcanzada puede pedirla de nuevo al juez.
Otros casos de acciones de estado se convalidan. Expresin que re-significa
Mendez Costa porque las sentencias no son confirmables por los interesados
aunque fueran los titulares de la accin de nulidad []. Los interesados pueden
solicitar judicialmente la convalidacin ofreciendo la superacin de los vicios
que dependa de ellos. Por ejemplo, el adoptante que llega a la edad legal despus de la sentencia, est facultado para presentar ante el juez de la adopcin,
probando su verdadera edad y solicitando se tome nota de ella a los efectos de
impedir la accin de nulidad que pueda entablar el adoptado; aquellos de cuyo
consentimiento se trata y lo dieron viciado, proceder en presentacin ante el
mismo juez para reiterarlo sin vicios; el ex-autor, ahora adoptante, presentar la
constancia del cumplimiento de sus obligaciones a los mismos efectos.
Recordemos que la accin de nulidad relativa en la adopcin la tienen los herederos del adoptado por persona carente de la edad legal.
EDUBP | ABOGACA | derecho de familia y sucesiones - pag.178

Mndez Costa, para la validez de una guarda o una adopcin tiene en cuenta las
disposiciones de la Convencin Interamericana sobre Trfico Internacional de
Menores (marzo 1994) en el caso de anulacin de una adopcin cuyo origen o
fin fuere el trfico internacional de nios:En la respectiva accin de anulacin,
reza, se tendr en cuenta en todo momento el inters superior del menor. El criterio acertadamente seguido ab initio debe serlo tambin cuando el juzgador se
encuentra ante una guarda o una adopcin concedida invlidamente pero cuyo
aniquilamiento por la declaracin de nulidad infringira grave dao al inters del
nio a ser apreciado conforme a las circunstancia (art.21 Convencin sobre
los Derechos del Nio) .[..] Innecesario insistir que no hacerlo, prescindiendo
el inters del nio a apreciar en las singularidades de cada especie, se estara
resolviendo en contra de la Constitucin Nacional.
Aunque prevista en el cdigo civil que se refiere a las nulidades de la adopcin
y la legitimacin de los herederos pocos son los casos que se encuentran en la
jurisprudencia. Examinar aqu una sentencia de 29 de agosto de 1979 donde
se peda la exclusin del heredero forzoso a travs de la nulidad de la sentencia
de adopcin plena.
Se ha citado ya esta sentencia en apartados anteriores en el sentido que son
diferentes la peticin de herencia y la declaratoria de herederos. En esta sentencia de la Cmara de Concepcin (Provincia de Tucumn) se examinan los
argumentos alegados por los apelantes en base al siguiente razonamiento: Que
se halla en estado de dictar sentencia el juicio promovido por los mismos, por el
cual atacan la validez de la sentencia por la que se declara a Edgardo Ortiz, hijo
adoptivo del causante; Que en dichos autos, estara probado que el adoptante
habra sido un enfermo mental; Que no se habran observado las disposiciones
contenidas en los arts. 6,10(inc.d) 11(incs. a y d) y 16 (incs. a, b y c) [de la ley
19134]. (el agregado es nuestro).
Tales agravios, a juicio de este Tribunal, carecen de consistencia, pues la declaratoria de herederos tiene apoyo legal en la sentencia firme de fecha 20 de septiembre de 1977, por la cual declara hijo adoptivo de Aniceto Ortiz, al menor
Manuel Edgardo Paz, a quien se le impone por el mismo acto, el apellido Ortiz
(cfr.: autos Ortiz, Aniceto s/ Adopcin Plena de Edgardo Paz), tenidos a la vista);
conforme a ese acto jurisdiccional, Manuel Edgardo Ortiz posee vocacin hereditaria excluyente de la de los hermanos del causante; mientras ese acto no
caiga, stos carecen de tal vocacin.
La Cmara estima que estas causas no son suficientes para acordar la vocacin
hereditaria a los hermanos del causante. La sentencia se ajust a las finalidades
que se propuso el legislador, teniendo en cuenta que seguramente nos hallamos
an lejos de obtener una aplicacin que no tenga en cuenta ciertos argumentos
de principios constitucionales como son el inters del menor que eran los autnticos intereses presentes en la disputa sucesoral.
La accin de peticin de herencia es aquella en que el actor dice ser heredero
por tanto, propietario del caudal relicto y dicho caudal relicto est en el patrimonio del demandado y que ste posee o detenta sin derecho para ello y consecuencialmente el heredero actor pide que se le condene al demandado a la
devolucin de dicho caudal relicto. No es lo nico que puede enervar el demandado con la prescripcin. La prescripcin no es la nica excepcin que se puede
oponer.

EDUBP | ABOGACA | derecho de familia y sucesiones - pag. 179

Excepciones que puede oponer el demandado:


Puede oponer las excepciones: contradecir el ttulo que invoca el actor, puede
decir el demandado que l tiene un derecho a poseer o a tener la cosa que la
accin ha prescripto.
Cuando se enfatiza en decir: contradecir el ttulo, es ilustrativo el caso ya citadode la sucesin de Aniceto Ortiz donde los herederos de grado ulterior pretenden
hacer caer con nulidad la sentencia de adopcin diciendo que el adoptante
estaba mentalmente enfermo porque en aqul tiempo se usaba que a los hijos
extramatrimoniales se los adoptara para darles ms beneficios hereditarios (ley
19134) o el caso de que el demandado diga que el actor no tiene vocacin hereditaria porque es indigno.
La peticin de herencia envuelve una discusin sobre el ttulo hereditario que
invoca el actor. Si bien su consecuencia puede ser la devolucin de bienes
(aunque no es inconcebible que tambin pueda referirse a una herencia insolvente, o aun sin bienes, por el solo inters moral de que el demandado no se
arrogue la calidad de heredero que no tiene), su consecuencia no es la titularidad de bienes en particular sino de la masa hereditaria o de una porcin de ella.
El art. 1051 CC no se aplica a los actos del heredero aparente o sea el heredero
demandado porque ste tiene un rgimen especial que es el que establece el art.
3430. Este artculo limita la accin del heredero real a la que tiene contra el aparente, es decir, restitucin del precio o indemnizacin del dao. Luego, excluye
la reivindicacin contra el tercero adquirente.

4.0 Reflexiones conclusivas hacia una posible reforma


La fe en el Derecho
A pesar de las comparaciones marcadas, existe una considerable anomala en
el modo en que la doctrina especializada trata a la peticin de herencia, por
una parte y la declaratoria de herederos por la otra. Con relacin a ambas es
siempre requerida una definicin de heredero y su justificacin. De hecho, la
redaccin de una sentencia es fundamentalmente un acto de justificacin en el
que se explicitan las premisas normativas y fcticas que sostienen una decisin
final.[]El juez no puede no mencionar sobre qu bases considera que ciertos
enunciados fcticos han de considerarse probados.
El juez debe respetar el compromiso epistmico que lo vincula.
El tipo de reglas de una y otra accin tratada aqu reconoce estar constituidas
por reglas que confieren poderes. Tomamos las normas relativas a la existencia
del heredero como tal en el sentido de que son normas que habilitan a las personas para cambiar su status de pariente al status de heredero por medio de
concretos actos jurdicos. Las reglas que confieren poderes aparecen cuando se
exige normativamente una accin institucional.
La sucesin mortis causa es una forma de adquirir bienes, es una transmisin
patrimonial, de modo que tiene por finalidad permitir la satisfaccin de necesidades econmicas del acreedor mediante la prestacin que le es debida.
Al cabo de la exploracin de la accin de peticin de herencia es beneficioso
precisar que, si bien hemos tratado de explicar las defensas oponibles a aqulla
EDUBP | ABOGACA | derecho de familia y sucesiones - pag.180

en torno a su construccin dogmtica, no podemos menos que concluir en lo


siguiente:
El proyecto de reforma de Cdigo Civil para Puerto Rico ha tomado como referencia el Proyecto de Reforma argentino de 1998. Sera interesante retomar ese
texto agregando normas de procedimiento y en especial estableciendo un plazo
de expiracin para la interposicin de la accin.
En cuanto al derecho espaol, Gaspar Letra enfatiza que un aspecto esencial
de toda accin es el de su plazo de prescripcin, plazo que viene determinado
principalmente en funcin de la naturaleza de la accin, lo nico que parece
claro a la luz del Cdigo Civil es su carcter de prescriptible. En ese sentido, el
artculo 192 del citado texto legal establece en sede de ausencia que la accin
de peticin de herencia no se extinguir sino por el transcurso del tiempo fijado
para la prescripcin; y el artculo 1016 dispone que el heredero podr aceptar a
beneficio de inventario o con el derecho de deliberar, mientras no prescriba la
accin para reclamar la herencia.
As lo regula el Cdigo Civil de Nicaragua en su art. 1302 que dice El derecho
de peticin de herencia expira en diez aos. Pero el heredero putativo que por
decreto judicial haya sido declarado heredero, podr oponer a esta accin la
prescripcin de cinco aos, contados como para la adquisicin del dominio.
Y define a la accin en el art. 1297: El que probare su derecho a una herencia
ocupada por otra persona en calidad de heredero, tendr accin para que se le
adjudique la herencia, y se le restituyan las cosas hereditarias, tanto corporales
como incorporales, y a fin aquellas de que el difunto era mero tenedor, como
depositario, comodatario, prendario, arrendatario, etc. Y que no hubieren vuelto
legtimamente a sus dueos.
En nuestro derecho, como nos recuerda Perez Lasala, es prescriptible la accin
de peticin de herencia en el supuesto de presuncin de fallecimiento. As el
art. 4024 estatuye que despus de haber quedado sin efecto la preanotacin
prevista en el art. 30 de la ley 14.394, la accin del cnyuge y descendientes del
presunto fallecido para hacer valer sus derechos prescribe a los diez aos. Esta
prescripcin rige tambin para los herederos instituidos en testamento del cual
no se tena conocimiento.
Estas consideraciones son suficientes para que, en el nivel de lege ferenda se
nos autorice a postular la vivificacin del Proyecto 1998 y como mximo podra
postularse un agregado de normas procedimentales dado que si se establecen
reglas claras con precisa indicacin de las defensas, como es el caso de la protocolizacin de testamento que no tiene expiracin por caducidad o prescripcin
como sucede en Espaa que prescribe a los cinco aos, no puede presentarse
problema alguno ya que sera perfectamente posible atendiendo a que ms all
de los defectos que tenga el cdigo de Vlez Sarsfield respecto de otros sistemas de derecho comparado, lo cierto es que ninguna accin de derecho sucesorio puede aislarse de la teora general ya que la accin de peticin de herencia
es compatible con las acciones reales como la accin de reivindicacin.
El anlisis de las excepciones a la peticin de herencia es el punto de partida
para una reflexin seria acerca de las reglas del derecho sucesorio que cumplen
una funcin trascendental en los parientes que sobreviven a la persona fallecida. La determinacin del contenido y alcance de su regulacin presupone la
sistematizacin para una aplicacin humanizada del derecho sucesorio a fin de

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no degradar a las personas menospreciando quitndoles su dignidad, en ello


consiste, en suma, la relevancia jurdica de su estudio.
La respuesta jurdica a los problemas planteados es inadecuada, puesto que ha
sido prevista para otro tipo de realidad y hoy est dejando numerosos vacos. Se
necesita por lo tanto un mayor grado de conformacin a los nuevos escenarios,
que aporte un marco accesible a los diferentes problemas. La jurisprudencia y
la doctrina cientfica, por heterogneas avenidas y con diferentes objetivos, han
buscado una respuesta, sin embargo desde el principio subrayamos la limitacin
de los resultados prcticos obtenidos hasta el momento.
En la peticin de herencia pueden oponerse las excepciones que correspondan,
como en cualquier otro juicio. No encontramos otra defensa de fondo que no
sea la alegacin de falta de vocacin hereditaria en el demandante. Las excepciones de fondo, que puede interponer el demandado a la accin de peticin de
herencia, descriptas en este trabajo resultan de los principios implcitos en el
derecho sucesorio argentino.
Esta posicin puede ejemplificarse en las tesis sostenidas por Paolo Comanducci quien sostiene que no hay cosas que sean, en su naturaleza, reglas o
principios: una misma norma puede ser configurada como regla, o bien como
principio, segn las necesidades del intrprete o del aplicador del derecho. En
general las normas se configuran como reglas si, como en el caso de Vlez
Srsfield se quieren interpretar literalmente, aplicar silogsticamente, tratar como
supuestos de hechos cerrados, etc. Se configuran como principios si, como en
el caso de la dogmtica civilista argentina o italiana, se quieren interpretar analgicamente y de manera extensiva, aplicar con la forma de la ponderacin, tratar
como supuestos de hechos abiertos, etc.
En el caso de la peticin de herencia, probablemente, desde las normas configuradas como reglas del cdigo, la dogmtica argentina reconstruye normas configuradas como principios implcitos que rigen la materia de la accin de peticin
de herencia, que, como la accin de colacin, la accin de reduccin, la accin
de estado, etc. es ajena al contenido de la herencia.
Resultan de una elaboracin del intrprete a partir del conjunto sistemtico de
las normas sucesorias en el cdigo civil argentino. Como la fuente de estas
excepciones o defensas para el demandado por peticin de herencia ha sido
posible encontrarla pesquisando con tcnicas argumentativas aprendidas en la
Maestra. Tema particularmente propicio para evidenciarlo, es el relativo a las
excepciones que puede oponer el demandado a la peticin de herencia, ya de
por s es un aprendizaje significativo por su incuestionable importancia terica y
que adquiere cada da mayor relieve en nuestra praxis jurisdiccional.
En conclusin, acerca de los aspectos caractersticos en las reglas que confieren poderes que son definiciones o reglas conceptuales y tal como Alchourrn
y Bulygin expresan: las definiciones sirven para identificar las normas en las que
figuren los trminos definitorios. Tesis completada por Atienza y Manero en que
la caracterizacin de las normas que otorgan poderes presentan ventajas indudables frente a la caracterizacin de las mismas en trminos denticos.
El estudio propuesto admite aseverar lo siguiente: la definicin de heredero
puede ser rentable como punto de partida para la discusin de las figuras de
la peticin de herencia y la declaratoria de herederos de notabilidad terica y
prctica.

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Por tanto, el enfoque metodolgico a travs de la teora del status puede considerarse una estrategia invicta para explicar la conexin necesaria entre concepto
de heredero y las acciones de derecho sucesorio.
Las complicaciones encontradas en la peticin de herencia relacionados con
acciones de filiacin son fundamentalmente de argumentacin.
Precisamente, la Corte Suprema de Buenos Aires, deneg el derecho a la herencia a una abuela que impugn la filiacin de sus nietas.
El argumento sostiene que no advierto en autos elementos de conviccin que
acrediten la inexistencia de nexo biolgico entre las demandadas y la fallecida B.
C. S. d. D. S. No se ha desvirtuado la filiacin atribuida por los ttulos y la posesin de estado acreditada en autos.[] No se est ante un caso de personas privadas de identidad que reclaman un emplazamiento, ni ante un desconocimiento
de paternidad, razn por la cual se ha invertido en el fallo el onus probandi pues
la negativa a efectuar los estudios genticos no genera indicio alguno, mxime
cuando estamos ante un exabrupto, ante el oportunista ejercicio de una accin
nacida del despecho.[] No cabe duda que el principio de la verdad biolgica
preside el rgimen filiatorio argentino, que el derecho de identidad tiene rango
constitucional; y que stos deben ser acompaados de la observancia del principio de transparencia en la determinacin filiatoria. O que actitudes obstruccionistas en la bsqueda de la verdad deban ser tomadas en cuenta con disfavor
(ver mis votos Ac. 68.053, sent. del 7-VII-1998, Ac. 98.359, sent. del 12-III-2008,
C. 98.737, sent. del 17-XII-2008) a la hora de resolver la identidad de las personas. Ahora bien, atender a la clarificacin de la filiacin a favor de terceros en un
tiempo tan distante de la minoridad cuya finalidad sea borrar la identidad dinmica de aqullas, sus atributos de personalidad y patrimonio, siendo la actora
una partcipe involucrada en las relaciones familiares alcanzadas, implicara posponer esta otra cuestin liminar: el concepto moderno de persona hace que el
ordenamiento jurdico est preocupado por los aspectos personales, y deje en
segundo plano las cuestiones exclusivamente patrimoniales. Es por ello que el
anlisis que realiza la mayora de la alzada responde a una consideracin dogmtica del ordenamiento jurdico, alejada de la visin fundamental del juez, que
lleva a que la interpretacin y el proceso aplicativo del derecho, lejos de poder
entenderse como una operacin mecnica pasa a ser algo necesario y rigurosamente axiolgico (conf. Garca de Enterra, Eduardo, La democracia y el lugar
de la ley, en El derecho, la ley y el juez, Madrid, Civitas, 1997, pg. 47).
Toda argumentacin jurdica tiene un componente moral. Nuestros jueces realizan argumentaciones morales, para identificar lo que manda el Derecho o para
apartarse de lo que manda el Derecho. Qu manda el Derecho? Cmo identificamos el Derechos? con argumentos morales. Los jueces necesitaron de argumentaciones morales.
El caso muestra que los jueces hacen argumentaciones morales. Lo que nos
quieren decir es que los vnculos familiares son algo valioso y tambin dicen
porqu esta norma debe ser seguida necesariamente. Son explcitos y entonces
los podemos controlar.
Los jueces concibieron que lo que debe primar o prevalecer es la familia (la
familia primero, las hijas primero) y no el inters exclusivamente patrimonial de
la abuela.
El relato crtico de las distintas teoras que fundamentan el derecho sucesorio tal
como el afecto presunto, pone de manifiesto que lo que se busca es fundar el
EDUBP | ABOGACA | derecho de familia y sucesiones - pag. 183

derecho sucesorio tal como est. Si esto es lo que queremos, para qu necesitamos una teora que lo justifique, especialmente cuando todas parecen incompletas? La utilitaria parece la que se acerca ms. De hecho, el Estado desea
garantizar el derecho de propiedad ms all de la muerte, prolongndolo en los
sucesores, pero no hasta sus ltimas consecuencias, puesto que en algunos
pases (y en el nuestro, en otra poca) somete la sucesin a un impuesto bastante alto. Aun con derecho de propiedad, sera posible abolir la sucesin, sobre
la base de que los sucesores no se han ganado los bienes, y usar el dinero distributivamente. El estado hace esto en pequea medida (con el impuesto, o con las
herencias vacantes), pero le parece bien que los bienes se transmitan por causa
de muerte. Por qu lo hace es algo que podra preguntrsele al legislador. Es
probable que contestara con una teora como la del afecto presunto, pero l tampoco confa el el afecto del causante, porque no le permite testar como se le d
la gana y, adems, puede derivar la herencia ab intestato a un sobrino bastante
lejano, a falta de herederos ms prximos. Esto implica que el legislador quiere
respetar la propiedad y, respecto de ella, la voluntad de su propietario; pero,
al mismo tiempo, tiene su propia idea acerca de qu es lo que el propietariocausante debera querer si fuera buena persona, de modo que le pone lmites.
Termino. Tambin reflexionamos por ltimo sobre el tratamiento legal del concepto de heredero en el Anteproyecto de Cdigo Civil ao 2012.
El Consejo Constitucional (francs) afirma, por ejemplo, a partir de su decisin
del 12 de enero de 2002, que el principio de claridad y el objetivo de inteligibilidad imponen al legislador adoptar disposiciones suficientemente precisas y
frmulas inequvocas. La Corte de justicia de las comunidades europeas define
la disposicin comunitaria clara, que exime a las jurisdicciones nacionales de
la obligacin de reenviarle la cuestin antes de juzgar, como la que se impone
con tal evidencia que no deja lugar a duda razonable alguna. La Corte Constitucional canadiense se refiere a la comprensin por un destinatario de inteligencia mediana.
El artculo cuya reflexin ser el punto de llegada de esta tesis, se ha estructurado para presentar y dar respuesta de las cuestiones que plantea el concepto
de heredero aplicado al comportamiento humano.
As, queda abierto el anlisis del tema habiendo procurando mostrar, en un
primer momento, cules son, en el campo del pensamiento, los aciertos en establecer esta definicin en el artculo 2278.- Heredero y legatario. Concepto. Se
denomina heredero a la persona a quien se transmite la universalidad o una
parte indivisa de la herencia; legatario, al que recibe un bien particular o un
conjunto de ellos.
Las palabras tienen (ms o menos) un significado elaborado por el grupo
hablante y habitualmente recogido en los diccionarios. Las leyes se escriben en
un idioma y, por lo tanto, han de leerse en principio segn el significado habitual.
Pero ese significado es casi siempre vago. Esta vaguedad no suele causar problemas en la vida cotidiana, pero s aparece como ocasin (causa o pretexto?)
de disquisiciones y controversias interpretativas. Por eso, a veces el legislador
incluye en la ley una definicin ms precisa que, con carcter estipulativo, ha
de ser empleada al leer el texto legal donde ella est contenida. En el lenguaje
jurdico cotidiano (no as en el de la gente en general), los conceptos de heredero y legatario son bastante claros y distinguibles: hasta ahora, hemos podido
pasarnos sin una definicin de heredero. Pero, acaso por la discusin a la que
nos referimos, la Comisin del nuevo cdigo ha preferido definir claramente esos

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conceptos: a partir de ah, cualquier discusin queda terminada... hasta que el


ingenio de los abogados encuentre cmo reanudarla.
Quizs se reclama que, definitivamente, el Derecho logre el papel de ordenacin
social del que siempre se ha vanagloriado y que nunca ha ejercido realmente.
El instrumento ordenador de la sociedad en el mundo antiguo fue la religin. La
filosofa del derecho correspondiente a esta etapa, el iusnaturalisme, tiene races
teolgicas. La preocupacin por la salvacin del alma se sustituye en el renacimiento por el conocimiento. Esta idea culmina en el Siglo XVIII con la Ilustracin.
Existe una subordinacin total del Derecho a las fuerzas sociales. El Derecho se
concibe como sistema o estructura integrada por las normas aprobadas por los
poderes sociales con facultad normativa creadora. La idea de progreso como
norte se sustituye por la idea de sostenibilidad y la emancipacin se sustituye
por la igualdad en el bienestar. Esto hace que la fe en el derecho, crezca progresivamente. La jurisprudencia pasa de ser una institucin perteneciente a un
sistema jurdico a ser una institucin social.31

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Sala Dos de la Excma. Cmara Primera de Apelacin en lo Civil y Comercial
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Autos caratulados FRANCO, Lorenzo Rubn c/ FISCO DE LA PROVINCIA DE
BUENOS AIRES s/ Peticin de Herencia (expediente nmero 126.845)
http://74.125.47.132/search?q=cache:ucSC73kgI7kJ:www.scba.gov.ar/noticias/
nuevas/descarga.asp%3Fid%3D878%26n%3D126845.doc+acci%C3%B3n+de
+petici%C3%B3n+de+herencia&cd=61&hl=es&ct=clnk&gl=ar
20 de noviembre de 2009
Proyecto de Cdigo Civil de 1998 para la Repblica Argentina. Decreto 685/95 Elevado el 17/03/1999 http://www.biblioteca.jus.gov.ar/sexto.pdf
27 de junio de 2010

Jurisprudencia citada
Sanahuja, Mario Alberto c/ Cejas, Benancio Roberto y/o sus sucesores Filiacin Peticin de Herencia.Cd. 10987 Mara del Pilar Cabrera y otra c/GCBA
s/ Medida Cautelar s/Nro. Bs. As. 7 de abril de 2011Publicado en Actualidad
Jurdica. Revista N 118.
Ortiz Aniceto, Suc . SUCESION AR_JA004 JJTextoCompleto JUSTICIA NACIONAL EN LO CIVIL JUSTICIA NACIONAL DE LA CAPITAL FEDERAL
CCiv. Concepcin, 1979/08/29, La sntesis del fallo est publicada en el Repertorio de La Ley, 1980, J-Z, pag.2496, sum. 44 y en el Suplemento Provincial La Ley
(SPLL) 1980, pg.538, sum. 459.

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m3 |contenidos | IC

informacin complementaria 1- 2

Las informaciones complementarias 1 y 2 se encuentran disponibles en Plataforma.


m3 |contenidos | IC

informacin complementaria 3

Citar Lexis N 70070690


Tribunal: Sup. Corte Bs. As.
Fecha: 09/06/2010
Partes: N. de S., A. A. v. D. S. y S., M. V. y otro
FILIACIN-Acciones de filiacin - Acciones de impugnacin de la filiacin Impugnacin de la maternidad - Legitimacin de la abuela - Accin de alimentos y litis
expensas contra las nietas cuya identidad impugna
DICTAMEN DE LA PROCURACIN GENERAL DE LA NACIN:
La Sala Segunda de la Cmara Primera de Apelacin en lo Civil y Comercial de Baha
Blanca, con la integracin que surge de fs. 461, revoc el pronunciamiento recado en la
instancia de origen y, por mayora de opiniones, hizo lugar a la accin de peticin de herencia por impugnacin de maternidad incoada por A. A. N. d.S. , declarando la ausencia
de vnculo biolgico entre B. C. S. d. D. S. (su hija) y las demandadas M. V. y M. V. D.
S. y S. , como consecuencia de lo cual emplaz a la actora en calidad de heredera de su
hija premuerta (fs. 465/484).
Se alzan contra dicha forma de resolver ambas demandadas: M.V. , por derecho propio y
con asistencia tcnica; M.V. , por apoderado, mediante sendos recursos extraordinarios
de inaplicabilidad de ley (ver fs. 494/537 y 539/558 vta.; respectivamente).
En atencin a la sustancial similitud de los agravios expuestos en cada una de las presentaciones recursivas, abordar su tratamiento de manera conjunta.
Las razones que motivan las quejas son:
1) El arbitrario e irrazonable reconocimiento de legitimacin activa a la accionante para
impugnar la maternidad de su hija, conclusin equivocada a la que se llega a travs de
una incorrecta interpretacin de los arts. 261 Ver Texto y 262 Ver Texto del CCiv. por
no contar con un inters legtimo y actual y de la violacin de la doctrina de los actos
propios.
Al respecto refieren que no puede esgrimirse inters legtimo alguno, en tanto la necesidad alimentaria de la aqu reclamante est resguardada y de esta forma su inters
patrimonial est suficientemente protegido y, en cuanto a la potencial vocacin sucesoria
que podra sustentar su legitimacin, sostienen que quedara excluida en tanto se supo
siempre preterida por sus nietas, ms all del carcter de la filiacin de las mismas.
Explican que la norma civil trae una legitimacin cerrada que tiende a defender la familia
constituida y no permitir la intromisin de terceros en la situacin familiar. La expresin
tercero interesado debe enancarse en el plexo de derechos fundamentales protectorios
de los atributos propios de toda persona (nombre, identidad, filiacin, honor, dignidad) y
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tiene -en aras de protegerlos- un alcance limitado que, en la especie, no puede comprender a la accionante.
Refuerzan la idea de falta de legitimacin diciendo que durante aos acept, consolid y
sostuvo la condicin de nietas de las presentantes cuestionndola recin al iniciar estos
actuados, lo que habla a las claras de una conducta inconsistente, contradictoria y muy
cuestionable no solo desde el plano moral sino tambin jurdico.
Y ello a tal punto que inici un juicio de alimentos contra las aqu demandadas en virtud
de su condicin de nietas, proceso en el que -segn manifiestan- se hizo lugar a la accin
y al incidente de aumento peticionado.
De esta manera el trato brindado por la actora a las recurrentes como nietas (hijas de
su propia hija) prolongado en el tiempo, evidencia una indiscutida posesin de estado,
y el inicio del proceso de alimentos contra ellas tiene como flagrante contrapartida las
manifestaciones vertidas en el presente pleito lo que por s solo es apto para demostrar la
violacin en la que incurre la peticionante de la doctrina de los propios actos, receptada
por V.E. en diversos antecedentes, al desdecirse abiertamente de acuerdo a la pretensin
aqu ventilada, de todo lo actuado -jurdicamente y en su vida familiar de relacin- con
anterioridad a la promocin del sub judice.
Por lo explicitado sostienen que la misma carece de un inters legtimo y actual, estndole vedada de acuerdo a la norma citada la facultad de accionar por impugnacin de la
maternidad de su propia hija respecto de las hijas matrimoniales que sta tuvo.
2) La absurda valoracin de la prueba rendida en autos que llev a la alzada a concluir
-sobre la base de indicios extrados de elementos probatorios obrantes en autos- acerca
de la inexistencia de vnculo biolgico entre las demandadas y su madre, incurriendo de
esta forma en violacin de los arts. 163 inc. 5 Ver Texto , 362 Ver Texto , 375 Ver Texto ,
376 Ver Texto , 384 Ver Texto y 456 Ver Texto del CPCC Bs. As., de las reglas de la sana
crtica y de la carga de la prueba.
Sostienen al respecto que adems de no existir en autos prueba directa y positiva que
acredite la mentada inexistencia de vnculo biolgico, hay una plyade de elementos que
demuestran contundentemente la controvertida filiacin: la posesin de estado sobradamente acreditada por cuantiosa prueba documental, testimonial e informativa; las
partidas de nacimiento adunadas que tienen plena autenticidad en virtud de revestir la
condicin de instrumentos pblicos que nunca fueron redargidos de falsedad; las actitudes contradictorias de la accionante ya referidas ut supra y el desistimiento de ciertos
testigos (profesionales mdicos que atendieron a la Sra. B.S. ).
Puntualmente y con relacin a la fuerza probatoria del documento pblico sealado,
denuncian que el razonamiento que sostiene la conclusin de la Alzada viola no solo lo
dispuesto por los arts. 246 inc. 1 Ver Texto , 979 inc. 10 Ver Texto , 993 Ver Texto , 994
Ver Texto y conc. del CCiv. y la doctrina de V.E. que citan, sino que tambin los arts. 163
inc. 6 Ver Texto , 164 Ver Texto y 393 Ver Texto del Cdigo de rito local, en tanto se les
concede a los dichos parciales e interesados de testigos mayor valor acreditativo de lo
que surge literalmente de los certificados de nacimiento en cuestin.
A su turno cuestionan -exponiendo los concretos y particulares motivos- la decisiva
incidencia ponderativa en la decisin final que tuvieron para los magistrados votantes
en primer y tercer trmino dos hechos, a los que por los motivos que exponen, restan
trascendencia: la cremacin del cadver de la Sra. B. C. S. y la renuencia a extraerse
sangre para someterese a la prueba biolgica.
3) La violacin -por inaplicacin- de los arts. 3 Ver Texto , 5 inc. 3 Ver Texto , 11 Ver
Texto , 17 inc. 5 Ver Texto y 18 Ver Texto de la Convencin Americana sobre Derechos
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Humanos, y arts. 5 Ver Texto y 6 Ver Texto de la Declaracin Americana de los derechos
y Deberes del Hombre, art. 8 Ver Texto de la Convencin sobre los derechos del Nio
y dems tratados internacionales incorporados a nuestra Mxima Carta Nacional por conducto del art. 75 inc. 22 Ver Texto (cuyo quebranto tambin se aduce) que refieren a la
proteccin de los atributos bsicos de la personalidad de los sujetos: nombre, identidad,
patrimonio, familia y a su incontrovertible carcter estable e inalienable por un lado; y
por el otro la imposibilidad de que la pena trascienda la persona del delincuente.
Habr de acompaar a las impugnantes en su prdica principiando por destacar que, a mi
juicio, media en la especie error en la ponderacin de la prueba.
Si bien en nuestro sistema el juez de grado es libre de apreciar la prueba conforme las
reglas de la sana crtica, no lo es menos que en supuestos excepcionales dicha discrecionalidad valorativa queda acotada por la fuerza que traen de antemano, y por imperio de
la ley civil de fondo, determinados medios de prueba, los que reducen sensiblemente -al
punto tal de tornarla prcticamente nula- la libertad de ponderacin que recae sobre el
director del proceso: tal lo que acontece con los documentos pblicos, en la especie los
certificados de nacimiento de M. V. y M. V. D. S..
En efecto. Partiendo de la base del incontestable carcter de documento pblico que
gozan las partidas de nacimiento, tiene dicho la doctrina que esta clase de instrumentos gozan de la presuncin de autenticidad que merece la actuacin del oficial pblico
interviniente, abonada por su firma y sellos. Como deca antiguamente Dumoulin, scripta
publica probant se ipsa, es decir, el instrumento pblico se prueba por s mismo. Es que
esos documentos estn acompaados de signos externos, difciles de imitar, tales como
timbres y sellos caractersticos, y la firma de un funcionario, cuya autenticidad es fcilmente comprobable. Todos esos signos exteriores son presuntivamente suficientes para
estar a lo que resulta del documento. El que desee impugnarlo deber arrastrar la difcil
prueba de la falsedad. De este modo, como ensea Demolombe, la seguridad social y
la tranquilidad de las familias reposan en la fe que merecen los instrumentos pblicos,
como medios de comprobar los derechos, definitivamente, sin que haya necesidad de
producir a su respecto la prueba de la prueba. (conf. Llambas, J.J., Tratado de Derecho
Civil, parte general, decimonovena edicin, T. II, pg. 385/6).
As las cosas, no habindose siquiera iniciado querella o redargucin de falsedad de los
mencionados instrumentos -nico supuesto en el que de prosperar el reclamo caera la
autenticidad de los datos volcados en los documentos en cuestin- los mismos gozan de
una fuerza de conviccin irrefragable y por ende permanecen inclumes los datos filiatorios que de ellos surgen.
Frente a este panorama, no puedo menos que concluir -pese a las circunstancias que
segn el voto de la mayora se desprenden de las testimoniales rendidas en autos y de
la negativa a extraerse sangre de las demandadas- que la decisin de la Cmara incurre
no solo en violacin de la doctrina legal sentada in re B 49012 (sent. del 17/11/87), en
cuanto all se dijo que el valor probatorio de los instrumentos pblicos -no argidos
de falsos- que acreditan el estado civil no puede simplemente desvirtuarse por prueba
testimonial, sino que tambin contradice lo normado por el art. 993 Ver Texto y conc. del
CCiv. respecto de la plena fe de la que gozan los hechos previstos en dicha manda, a los
que la doctrina ha denominado como autnticos.
Por otro lado, siguiendo a la especialista en temas de filiacin Mara Josefa Mndez
Costa, dir que la accin de impugnacin de maternidad iniciada por otro legitimado que
no fuera el marido o el hijo de la cuestionada madre, debe ser obligatoriamente dirigida
no slo contra el controvertido hijo sino tambin contra la madre y/o ambos progenitores
si sta fuera casada y recayera sobre el marido la presuncin de paternidad, crendose un
litis consorcio necesario que debe imperiosamente integrarse con todos los partcipes de
la relacin filial (ver su obra La filiacin, pg. 349 y Grosman, Cecilia P., colaboracin
EDUBP | ABOGACA | derecho de familia y sucesiones - pag.190

en Cdigo Civil y normas complementarias, Anlisis doctrinario y jurisprudencial,


director Bueres, coordinador Highton, T. 1, pg. 1187, en el mismo sentido, entre otros
autores), a los fines de que pueda pronunciarse tilmente la sentencia, conforme lo prev
el art. 89 Ver Texto del Cdigo de rito local.
En el caso, y de acuerdo a los expedientes sucesorios acollarados al presente, los cnyuges D. S. y S. quienes figuran en las respectivas partidas como padre y madre de las
accionadas, han fallecido antes del inicio de la presente impugnacin, circunstancia que
obstara -de acuerdo a lo dicho- a la validez del pronunciamiento en tanto la necesidad
de integracin de la litis, en los casos del litisconcorcio como el que nos ocupa, no es de
carcter meramente adjetivo sino sustancial desde que impide que el juicio se sustancie y
se falle con prescindencia de alguno de los legitimados ya activos, ya pasivos.
Slo a mayor abundamiento -y para concluir- habr de plegarme al alzamiento de las
demandadas motivado en la circunstancia de que la abuela se supo siempre preterida por
sus nietas en la sucesin de su hija, conocimiento que a su respecto es independiente del
carcter de la filiacin que stas ostenten o hayan ostentado.
Y en ese entendimiento, opino que es atendible desconocerle la legitimacin para incoar
el presente pleito ya que de acuerdo al texto del art. 262 Ver Texto del CCiv. y a la exigencia que ste impone, no adviene como razonablemente posible -de acuerdo al cuadro
de situacin que se plantea en este juicio, en el que convergen circunstancias particularsimas y en el que estn en juego atributos esenciales de la personalidad de ambas
partes- asignarle a la actora la condicin de portadora de un inters legtimo para
promover el presente.
En funcin de todo lo expuesto, estimo que deber V.E. hacer lugar a los recursos
extraordinarios de inaplicabilidad de ley que dejo examinados (conf. art. 289 Ver Texto
del CPCC Bs. As.).
As lo dictamino.- La Plata, 29 de marzo de 2007.- Juan A. de Oliveira
La Plata, junio 9 de 2010.
Antecedentes:
La Sala II de la Cmara Primera de Apelacin en lo Civil y Comercial del Departamento
Judicial de Baha Blanca revoc, por mayora, el fallo de primera instancia e hizo lugar a
la accin de peticin de herencia por impugnacin de maternidad incoada.
Se interpusieron, por ambas codemandadas, sendos recursos extraordinarios de inaplicabilidad de ley.
Odo el seor Subprocurador General, dictada la providencia de autos y encontrndose
la causa en estado de pronunciar sentencia, la Suprema Corte resolvi plantear y votar la
siguiente cuestin:
Son fundados los recursos extraordinarios de inaplicabilidad de ley planteados a fs.
494/537 y 539/558?
A la cuestin planteada, el Dr. Negri dijo:
1. La Cmara revoc por mayora la sentencia de primera instancia que haba rechazado
la demanda interpuesta y, en consecuencia, hizo lugar a la misma.
2. Contra dicho pronunciamiento las codemandadas M. V. y M. V. D. S. interpusieron
sendos recursos extraordinarios de inaplicabilidad de ley (fs. 494/537 y 539/558) que,
dada la ndole de los agravios trados, proceder a su tratamiento conjunto.
EDUBP | ABOGACA | derecho de familia y sucesiones - pag. 191

Entienden las accionadas que la actora no posee legitimacin activa ya que carece de un
inters legtimo en los trminos del art. 262 Ver Texto del CCiv.
Afirman que la accionante coadyuv a crear la posesin de estado de filiacin y que no
puede ahora pretender alterarla. Adems, que su abuela al demandar los alimentos, con
sustento en el vnculo de parentesco por consanguinidad, ha reconocido expresamente
el parentesco con sus nietas, lo que ha implicado una clara violacin a la doctrina de los
propios actos.
Sostienen que en el fallo, mediante prueba indiciaria, se declar absurdamente la
inexistencia de vnculo biolgico entre las demandadas y su madre. Estiman que no se
valoraron las pruebas directas aportadas en autos como tampoco la legislacin y doctrina
aplicables al caso concreto.
Destacan que no se est ante un caso de personas privadas de identidad que reclaman un
emplazamiento, y por ello consideran que en el fallo se ha invertido el onus probandi. A
su entender, la sentencia viola el art. 375 Ver Texto del CPCC Bs. As.
Ponen de relieve que de rechazarse los recursos planteados, las demandadas quedaran
sin filiacin alguna, sin estado de familia, sin patrimonio, perderan su identidad y dems
atributos de personalidad, y que esto es precisamente lo que el ordenamiento jurdico en
su totalidad busca evitar.
Por ltimo, alegan que se infringi la doctrina legal sobre la nulidad de los instrumentos
pblicos que emana de la causa B. 49.012 Ver Texto , Acuerdos y Sentencias, 1987-V128.
3. Los recursos prosperan.
a) La accin tiene su origen en un conflicto de orden patrimonial suscitado entre las
partes.
La actora sostiene que sus nietas la intimaron para vender un inmueble del que resultan
ser condminas. Seala que, en esa oportunidad, tom conocimiento del estado jurdico
del bien y que las accionadas, se haban presentado en la sucesin de su hija invocando
ser descendientes legtimas del matrimonio D. S. (v. fs. 5).
Agrega que siempre las consider como hijas adoptivas del matrimonio. Desconoce
que M. V. y M. V. D. S. hayan sido engendradas por su hija premuerta y/o que hubieren
nacido de su vientre materno, pues refiere no haber tenido conocimiento de embarazo
alguno previo a su posterior y supuesto alumbramiento.
Entiende que tiene derecho y basamento suficiente para tachar e impugnar la maternidad
que las accionadas invocaron (v. fs. 5 in fine).
b) Las accionadas se oponen a dicha pretensin y ofrecen pruebas relevantes a su favor:
el ttulo y la posesin de estado.
A travs del primero se las ha emplazado en el estado familiar por ellas alegado, es decir,
como hijas del matrimonio D. S.-S. y, con la demostracin de la segunda se acredit el
ejercicio (durante la vida de sus padres y con posterioridad a su deceso) de los derechos
y obligaciones que les competen como de hijas del matrimonio D. S.-S..
Corresponde destacar que la posesin ni siquiera fue negada por la actora, sino que
result acreditada tambin con las pruebas rendidas por ella misma.

EDUBP | ABOGACA | derecho de familia y sucesiones - pag.192

Por todo ello, pueden cobrar tanta relevancia las presunciones en las que la alzada fund
la sentencia, como para desvirtuar el ttulo de estado y la posesin de familia de las aqu
demandadas?
Estimo que no.
Estas actuaciones no tienen como objeto la bsqueda de un emplazamiento filiatorio,
sino todo lo contrario: aqu se pretende derribar una filiacin social y legalmente establecida.
Por tal motivo, la prueba de ese hecho negativo debe ser contundente y absolutamente
demostrativa de la ausencia de vnculo biolgico.
c) Esta Corte tiene dicho que la apreciacin de la prueba es materia ajena a la instancia extraordinaria pues se trata de una tpica cuestin de hecho y los jueces de grado
son quienes tienen amplias facultades para valorar los medios de prueba producidos y
adquiridos para el proceso. Ese principio cede, excepcionalmente, cuando se demuestra
la existencia de un absurdo material o formal (conf. Ac. 88.196, sent. del 30-III-2005),
situacin -esta ltima- que acontece en la especie.
En el caso, las presunciones que surgiran de las pruebas aportadas por la accionante
resultan carentes de virtualidad, no son lo suficientemente slidas, como para fundar un
fallo que altere un consolidado atributo de la personalidad, como es el estado familiar de
hijas del matrimonio D. S.-S.
I. La Cmara fund su sentencia en los testimonios rendidos que -segn considerresultaban ser contestes en desconocer la existencia de embarazos de B. S. d. D. S., y la
filiacin adoptiva de las demandadas.
Esos testimonios fueron expresamente objetados por las accionadas a fs. 363 vta., 374
vta./376, 510 vta./511, ya que -en su mayora- los declarantes expresaron tener una
reconocida amistad con la actora y, en algunos casos, una marcada predisposicin en
contra de las demandadas.
Del exhaustivo anlisis de las declaraciones y de los referidos reparos opuestos por
las accionadas, no advierto que dichos testimonios resulten trascendentes como para
demostrar la inexistencia del vnculo biolgico. Las simples dudas que de los mismos
pudieran emerger no desvirtan, en modo alguno, el ttulo de estado y la posesin de
familia acreditada en autos.
II. Consider tambin la Cmara la circunstancia de aparecer ambas demandadas inscriptas en un Registro Provincial de las Personas, el de Valentn Alsina, Partido de Lans,
alejado del domicilio que el matrimonio mantena en Tres Arroyos.
No observo que dicha circunstancia contenga solidez alguna, toda vez que conforme fue
dispuesto por el art. 27 del dec. ley 8204/1963 (y leyes modificatorias) el nacimiento
deber registrarse ante el oficial pblico que corresponda al lugar de nacimiento (como
en el caso) o al domicilio real de los padres.
Ello as, de las actas de nacimiento acompaadas (v. fs. 235/236) surge expresamente
como lugar de nacimiento Valentn Alsina, circunstancia corroborada, asimismo, por la
constatacin de parto correspondiente a M. V. D. S. que luce obrante a fs. 237.
(No puedo dejar de lado que este ltimo documento resulta ser una prueba contundente:
en la constatacin de parto luce la firma y los datos del mdico que atendi el alumbramiento de las hermanas D. S. y dicha prueba, aportada por la propia actora, ni siquiera
fue atacada en forma eficaz por la misma).

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III. Adems, la alzada tuvo en cuenta la cremacin de los cadveres de la familia dispuesta por las accionadas.
Este tpico, a primera vista, podra interpretarse de entidad para presumir alguna intencin de ocultar la inexistencia de vnculo filiatorio por parte de las demandadas. Pero,
inmediatamente, un anlisis profundo del tema hace caer dicha presuncin, toda vez que
la pericia gentica puede ser realizada con la actora y su hijo, tal como fuera ofrecido por
la propia accionante en el escrito inicial (es decir, con carcter previo a que tomara conocimiento de la cremacin de dichos cadveres, v. fs. 14) y es de conocimiento pblico a
partir de numerosos casos de recuperacin de identidad de hijos de desaparecidos.
IV. Tampoco podra tener entidad para hacer lugar a la demanda, el indicio que surgira
de la negativa de las demandadas a prestar su colaboracin para la realizacin de pruebas
biolgicas (fs. 216/217 y 218/221).
En relacin a ese planteo, las legitimadas pasivas descartaron la aplicacin, en el caso,
del indicio previsto en el art. 4 Ver Texto de la ley 23511 pues estimaron que no exista
verosimilitud ni razonabilidad en la pretensin.
Es cierto que los fundamentos por ellas esgrimidos, si estuviramos ante un juicio de
emplazamiento de filiacin, podran resultar inconsistentes.
Pero ese no es el objeto de autos. Sino todo lo contrario, estas actuaciones tienen por fin
impugnar la maternidad (y paternidad matrimonial) que las demandadas han ostentado
por ms de treinta aos.
Por ello, ante la dudosa verosimilitud o razonabilidad de la pretensin incoada, puesta de
manifiesto por las recurrentes a fs. 35/36 vta., 65, 556, y analizada en el devenir de este
fallo, entiendo que, los efectos adversos que surgen del indicio previsto por el art. 4 Ver
Texto de la ley 23511, no pueden aplicarse en la especie. Adems, he de poner de relieve
que descartadas las presunciones en que se fund la sentencia, esta Corte tiene dicho que
la negativa a someterse a la prueba biolgica por s sola no alcanza para conformar el
fundamento de una sentencia que haga lugar a un reclamo de filiacin (Ac. 51.583 Ver
Texto , sent. del 17-X-1995; Ac. 62.514 Ver Texto , sent. del 15-IV-1997; Ac. 80.536,
sent. del 11-IX-2002, C. 85.363, sent. del 27-VIII-2008).
e) Por todo lo expuesto, advierto que la conclusin arribada por la Cmara en cuanto a
que ... el nmero, gravedad precisin y concordancia de las presunciones que resultan
de la prueba producida... acreditan la inexistencia de vnculo biolgico entre B. C. S. d.
D. S. y las accionadas (v. fs. 479), resulta desacertada.
En el fallo se ha incurrido en el vicio de absurdo alegado por las recurrentes, ya que ste
se configura cuando existe un desvo notorio, patente o palmario de las leyes de la lgica
o grosera desinterpretacin material de alguna prueba, como acontece en la especie
(conf. Ac. 88.695, sent. del 22-III-2006, Ac. 83.282, sent. del 8-III-2007, C. 98.621, sent.
del 10-XII-2008, entre otros).
f) Por otro lado, no puedo soslayar que das despus de iniciada la presente accin, la
propia actora promovi un juicio de alimentos y litis expensas contra sus nietas, planteo
que expresamente sealan las demandadas (v. fs. 41/43, 62 vta., 527).
Entonces la actora consinti y sostuvo el estado filiatorio de sus nietas y ahora, con un
inters netamente patrimonial, pretende impugnar la maternidad de las mismas con sustento en la existencia de un supuesto delito del que ellas habran resultado ser vctimas.
(De prosperar la demanda, sus nietas -las accionadas- perderan tanto la filiacin materna
como la paterna matrimonial que ostentan.

EDUBP | ABOGACA | derecho de familia y sucesiones - pag.194

Es decir, quedaran sin filiacin alguna ya que aqu no se plantea de manera conjunta un
reclamo de filiacin).
g) Cabe resaltar que la legitimacin pasiva en este tipo de procesos la integra un litis
consorcio pasivo necesario, conformado por aqullos que fueran reconocidos y quienes
los reconocieron.
En autos, los progenitores de las demandadas han fallecido.
Es por ello que estas ltimas han contestado la accin instaurada por sus propios derechos y, adems, en el carcter de herederas de sus padres.
En relacin a la materia, he tenido oportunidad de manifestar que ... no es posible
resolver la abrogacin judicial de una paternidad sin escuchar al padre desplazado. Una
decisin as no tolera un mnimo anlisis a la luz de los derechos y las garantas constitucionales... (C. 56.535, sent. del 16-III-1999).
As las cosas, en funcin de la faz dinmica del derecho a la identidad (constituido por
el patrimonio ideolgico cultural de la personalidad hacia el exterior que trasciende en
el presente y en el futuro) no puedo obviar la importancia que para el caso cobra el trato
de hijas que, en vida, el matrimonio D. S.- S. les proporcion, adems del acreditado
reconocimiento de ese estado en el marco social (v. testimoniales de fs. 173, 175, 177,
178, 182, 184 y 192) y familiar (v. escrito de demanda y testimoniales de fs. 174, 186,
188 y 190).
Aqu, ese derecho resguardado constitucionalmente en su faz esttica (que comprende el
origen biolgico de la persona), es cuestionado por una persona ajena a quien lo ejerce.
... El derecho a la propia identidad; el derecho a que la propia filiacin legal coincida
con la filiacin biolgica; el derecho a la intimidad personal; el derecho a la integridad
corporal; el derecho a emplazar, mantener y cuidar los vnculos parentales, ms muchos
etcteras, forman una unidad que, como derecho personal en el rubro de los derechos
humanos, tiene un sujeto titular indudable. Esta persona es a la que corresponde cada
uno de los derechos recin ejemplificados: el derecho a la verdad filiatoria, a la identidad
personal, a la integridad corporal, etc... (Bidart Campos, Germn J., El examen hematolgico mediante prueba compulsivamente obtenida, La Ley, 2003-F-435).
En autos, se ha entablado una accin que no ha tenido en miras salvaguardar el inters
familiar, sino el propio inters patrimonial de la actora. Por ello, la delicada situacin
planteada implicaba demostrar, de manera contundente, la inexistencia del vnculo filial
del que dan cuenta los ttulos de estado acompaados, extremo que en estas actuaciones
no ha sido cumplido.
Lo contrario, llevara a que se configurara una situacin de apora (conf. arts. 5 Ver Texto
de la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; 6 Ver Texto y 16
inc. 3 Ver Texto de la Declaracin Universal de Derechos Humanos; 5 inc. 1 Ver Texto ,
11 inc. 2 Ver Texto y 18 Ver Texto de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos; 16 Ver Texto y 17 Ver Texto del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos).
h) En conclusin, no advierto en autos elementos de conviccin que acrediten la inexistencia de nexo biolgico entre las demandadas y la fallecida B. C. S. d. D. S. No se
ha desvirtuado la filiacin atribuida por los ttulos y la posesin de estado acreditada en
autos.
4. En consecuencia, corresponde hacer lugar a los recursos extraordinarios de inaplicabilidad de ley interpuestos y en tal sentido, revocar la sentencia recurrida y rechazar la

EDUBP | ABOGACA | derecho de familia y sucesiones - pag. 195

demanda deducida, con costas a la vencida (arts. 68 Ver Texto , 289 Ver Texto , CPCC
Bs. As.).
Voto por la afirmativa.
A la cuestin planteada, el Dr. Genoud dijo:
Disiento con la opinin del doctor Negri.
1. En lo que interesa para los recursos trados la cmara fund su decisin en que:
a) Debe considerarse que la actora tuvo conocimiento luego del fallecimiento del matrimonio D. S.-S. que las demandadas fueron inscriptas en el Registro de las Personas como
hijas legtimas del mismo.
b) La calidad de la actora, heredera de la madre putativa en caso de prosperar la accin,
la sita entre los terceros a que alude el art. 262 Ver Texto del CCiv., razn por la cual su
legitimacin resulta irrefutable.
c) En tanto esta accin no prospere no hay razn para privar a la actora, necesitada
de alimentos, de su derecho a reclamar stos de quienes se encuentran obligadas a su
respecto por ley, en tanto subsistan las condiciones fcticas y jurdicas para ello: necesidad y filiacin subsistente.
d) El nmero, gravedad, precisin y concordancia de las presunciones que resultan de
la prueba producida en autos, persuade de la inexistencia de vnculo biolgico entre B.
C. S. d. D. S. y las accionadas, por lo que la sentencia no se ajusta a derecho en cuanto
desestim la impugnacin de maternidad y rechaz la peticin de herencia.
2. Contra dicho pronunciamiento se alzaron las codemandadas M. V. y M. V. D. S. mediante sendos recursos extraordinarios de inaplicabilidad de ley (fs. 494/537 y 539/558).
Dada la ndole de los agravios trados, proceder a su tratamiento conjunto.
Entienden las demandadas que los recursos son procedentes por falta de legitimacin
actoral y de acreditacin de los extremos de procedencia invocados en la demanda.
Aducen:
a) La actora no posee legitimacin porque carece de un inters legtimo en los trminos
del art. 262 Ver Texto del CCiv.
b) La actora coadyuv a crear una posesin de estado de filiacin que no puede pretender
ahora alterar, sin entrar en contradiccin con tal actitud. Se supo siempre preterida por
sus nietas a las que reconoce el estado de hijas de B. S.
c) La actora, al demandar los alimentos basada en el vnculo de parentesco por consanguinidad, lnea recta descendente segundo grado (art. 387 Ver Texto , CCiv.), ha reconocido expresamente el parentesco con sus nietas, lo que implica una clara violacin a la
doctrina de los propios actos.
d) En el fallo se declar absurdamente la inexistencia de vnculo biolgico entre las
demandadas y su madre mediante prueba indiciaria, omitiendo la valoracin adecuada
no slo de pruebas directas sino tambin de la legislacin y doctrina aplicable al caso
concreto. As, las partidas de nacimiento, la posesin de estado, el trato dispensado por
todos a las demandadas, las actitudes contradictorias de la abuela-actora, el desistimiento
de testimonios de suma importancia (profesionales mdicos firmantes de la partida de
nacimiento y que atendieron hasta ltimo momento a la seora B. S.), el carcter de
orden pblico de la cuestin, etc.
EDUBP | ABOGACA | derecho de familia y sucesiones - pag.196

e) No se est ante un caso de personas privadas de identidad que reclaman un emplazamiento, ni ante un desconocimiento de paternidad, razn por la cual se ha invertido en el
fallo el onus probandi pues la negativa a efectuar los estudios genticos no genera indicio
alguno, mxime cuando estamos ante un exabrupto, ante el oportunista ejercicio de una
accin nacida del despecho. La sentencia viola el art. 375 Ver Texto del CPCC Bs. As. en
su valoracin indiciaria de la negativa a efectuarse la prueba biolgica en tanto imponen
a las demandadas la carga de probar lo que afirmaba la actora.
f) De rechazarse los recursos planteados las demandadas quedaran sin filiacin alguna,
sin estado de familia, sin patrimonio, perderan su identidad y dems atributos de personalidad, y esto es precisamente lo que el ordenamiento jurdico en su totalidad busca
evitar.
g) La sentencia de la alzada es irrazonable, injusta, infundada, y arriba a una solucin
absolutamente disvaliosa, divorciada del ordenamiento jurdico, que no resiste el test de
utilidad que todo pronunciamiento debe sortear, implicando un incomprensible ataque a
la familia, que paradjicamente debe proteger, ordenndoselo as la Constitucin Nacional Ver Texto y tratados incorporados.
h) Se infringi la doctrina legal sobre la nulidad de los instrumentos pblicos que emana
de la causa B. 49.012, Acuerdos y Sentencias, 1987-V-128).
3. a) Los recursos no pueden prosperar.
Se trata en autos de un proceso de peticin de herencia por impugnacin de maternidad
contra las demandadas herederas declaradas en la sucesin de don H. V. D. S. Adujo la
accionante que, segn se desprende de las constancias del proceso sucesorio de su hija y
su cnyuge -matrimonio D. S.-, se denunci como activo y postrer adjudicacin la mitad
indivisa de una propiedad, siendo la otra mitad de su dominio exclusivo. Que a raz de
que en forma sorpresiva sus nietas le intiman la venta de esta propiedad que tienen en
comn, tom conocimiento en forma directa del estado de la situacin jurdica del bien;
que sorpresivamente se enter que sus nietas se presentaron en la sucesin de su hija
como hijas legtimas del matrimonio, circunstancia que es falsa; que su asombro proviene de que ella siempre las consider como hijas adoptivas del matrimonio razn por la
cual dedujo la presente accin para tachar e impugnar la maternidad que invocan en los
obrados en los trminos de los arts. 261 Ver Texto y 262 Ver Texto del CCiv. (v. fs. 8/12).
El juez de primera instancia rechaz la demanda entablada pues entendi que la actora
carece de derecho para demandar a la jurisdiccin la presente pretensin. Dijo que de
alguna manera la misma haba participado y coadyuvado a crear un estado de filiacin
que no puede pretender ahora alterar sin entrar en contradiccin con tal actitud; que los
conflictos familiares y sus consecuencias econmicas encuentran reparacin a travs
de la va de las reclamaciones alimentarias y que tanto es as que la propia actora ha
iniciado conjuntamente con la presente accin, un juicio de alimentos en el cual obtuvo
sentencia a su favor y un reajuste posterior que tambin le result favorable; que si las
conclusiones de tales causas alimentarias no pueden fundarse sino en la invocacin de la
existencia de vnculo, la postura asumida en este expediente no puede encontrar viabilidad en derecho.
Apelado el fallo por la accionante, la cmara a quo -por mayora- lo revoc y dict la
sentencia aqu atacada.
b) Me he detenido a resear los antecedentes de la causa con el fin de intentar clarificar
esta difcil cuestin.El tema se encuentra regulado en el Cdigo Civil que establece que
la maternidad puede ser impugnada por no ser la mujer la madre del hijo que pasa por
suyo (art. 261 Ver Texto ) y que la misma ... podr ser impugnada en todo tiempo por

EDUBP | ABOGACA | derecho de familia y sucesiones - pag. 197

el marido o sus herederos, por el hijo y por todo tercero que invoque un inters legtimo... (art. 262 Ver Texto ; el subrayado me pertenece).
Esta accin tiende a demostrar que no concuerda con la realidad el vnculo de filiacin
legtimo que aparece en los registros respectivos, y se la ha llamado tambin impugnacin del estado de hijo legtimo. Demostrado este extremo, queda destruido tambin
el vnculo del presunto hijo con el marido de quien apareca como madre, ya que cae la
presuncin de paternidad del art. 245 Ver Texto del CCiv. (Sobre impugnacin de la
maternidad legtima, Gustavo Bossert, La Ley, 1980-B-1043).
La legitimacin activa es amplia desde el momento en que segn surge del texto legal
todo tercero que invoque un inters legtimo puede iniciar la accin. Este inters debe
estar relacionado de manera directa con la maternidad, puede ser tan slo moral (por
ejemplo los parientes que sin ser herederos se oponen a la usurpacin del apellido por
quien no es de la familia) o patrimonial. Este ltimo es el caso de autos pues la actora
peticiona su carcter de heredera de su hija, pretendiendo ocupar el lugar de las demandadas quienes -a su criterio- estn emplazadas indebidamente en el estado de hijas de esa
mujer.
Surge entonces como primera conclusin que la actora est legitimada para iniciar la
accin pretendida sin que sea bice para ello la iniciacin por su parte de un juicio de
alimentos a las demandadas pues, como dijo el juez que llev la voz en el acuerdo, ...
en tanto esta accin no prospere, no haba razn para privar a la actora, necesitada de
alimentos, los reclame de quienes los poseen y se encuentran obligadas a su respecto por
ley, en tanto subsistan las condiciones fcticas y jurdicas para ello (necesidad y filiacin
subsistente), lo contrario ..., importa tanto como imponer el hambre para sostener una
actitud principista que la ley no le exige para ejercer la accin que se ventila en autos
(v. fs. 473 vta.); y tal fundamentacin, al no haber sido eficazmente cuestionada en los
recursos extraordinarios de inaplicabilidad de ley interpuestos, lleg firme a esta instancia (art. 279 Ver Texto , CPCC Bs. As.).
Tambin vinculado a esta parcela de la resolucin, coincido con el a quo en que no est
acreditado que la actora tuviera conocimiento desde siempre que las accionadas fueron
inscriptas como hijas propias del matrimonio D. S.-S. (art. 384 Ver Texto , CPCC Bs.
As.), por lo que no puede aplicrsele -como pretenden las demandadas- la interpretacin
extensiva de la ltima parte del art. 262 Ver Texto del CCiv. a los efectos de cuestionarle
su legitimacin para accionar.
Ingresando ahora sobre el fondo de la cuestin, puede advertirse que estn contestes las
partes (y acompaan sus dichos las constancias producidas en el expediente) en que las
accionadas eran consideradas por todos y tenan el trato de hijas por sus padres y de
nietas por parte de su abuela que ahora las demanda. La prueba rendida en autos
avala y perfila la posesin de estado que las mismas detentaban (v. fs. 173, 173 vta., 177,
178 y vta., 182, 184, 186 y vta., 188 y vta., 189, 190, 191, 192, 193, 253, 257, 258/261,
280, 324).
La Cmara, al valorar la prueba producida, entendi que los testimonios rendidos eran
contestes en desconocer la inexistencia de embarazos de B. S. de D. s. y en que los
propios padres decan que las accionadas eran adoptadas y que no eran hermanas entre s.
Asimismo, consider la circunstancia de aparecer ambas inscriptas en un registro Provincial de las Personas, (el de Valentn Alsina, Partido de Lans), alejado del domicilio que
el matrimonio mantena en Tres Arroyos; tom en cuenta que las demandadas se negaron
a prestar su colaboracin (extraccin de sangre) para la realizacin de pruebas biolgicas (fs. 216/217 y 218/221) y tambin valor la sorpresiva extraccin de los cadveres
de la familia de la bveda en que descansaban, para ser cremados en fecha prxima a
la iniciacin de este juicio. En base a tales argumentos concluy: El nmero, gravedad
precisin y concordancia de las presunciones que resultan de la prueba producida en
EDUBP | ABOGACA | derecho de familia y sucesiones - pag.198

autos me persuade de la inexistencia de vnculo biolgico entre B. C. S. d. D. S. y las


accionadas... (v. fs. 479).
Es del caso recordar que esta Corte ha dicho que la apreciacin de la prueba resulta en
principio, materia ajena a la instancia extraordinaria. Los jueces de grado tienen amplias
facultades para valorar los medios de prueba producidos y adquiridos para el proceso,
a fin de establecer las circunstancias particulares del caso que permitan determinar
las normas jurdicas aplicables. Se ha dicho que, excepcionalmente, tal principio cede
cuando se demuestra la existencia de un absurdo material o formal (conf. Ac. 88.196,
sent. del 30-III-2005). Caso contrario la instancia extraordinaria se convertira en una
segunda revisin ordinaria (conf. Ac. 94.640, sent. del 19-IX-2007).
No obstante haber sido denunciado el citado vicio descalificante, tengo para m que no se
ha logrado acreditar en la especie (art. 384 Ver Texto , CPCC Bs. As.).
En efecto, las recurrentes en su discurrir han discrepado con la decisin contenida en
la sentencia, lo que no es base idnea de agravios ni configura absurdo que d lugar al
recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley, puesto que dicha anomala slo puede
darse por configurada cuando media cabal demostracin de su existencia, pues slo el
error palmario y fundamental autoriza la apertura de la casacin para el examen de cuestiones de hecho y prueba (conf. Ac. 58.282 Ver Texto , sent. del 4-III-1997; Ac. 67.104,
sent. del 3-III-1998; Ac. 68.634 Ver Texto , sent. del 17-XI-1999; Ac. 71.478 Ver Texto ,
sent. del 16-II-2000; Ac. 71.709 Ver Texto , sent. del 29-II-2000). Por tal motivo corresponde repeler el intento revisor (conf. art. 279 Ver Texto , CPCC Bs. As.).
c) En este marco, considero que cabe formular algunas precisiones sobre el valor probatorio de las partidas y documentos que acreditan el nacimiento de las personas, y la
negativa de las demandadas a someterse a las pruebas biolgicas.
En lo atinente al valor probatorio de los registros, entiendo que no corresponde que los
mismos sean argidos de falsos (art. 993 Ver Texto , CCiv.) porque tal procedimiento no
es necesario cuando se refiere a hechos simplemente declarados por las partes, que hacen
plena fe de acuerdo a lo dispuesto por el art. 994 Ver Texto del mismo ordenamiento
mientras no se produzca una simple prueba en contrario, pues el jefe de Registro civil no
garantiza la verdad que encierran esas declaraciones como ser el vnculo de filiacin del
nacido que se inscribe en el Registro (Salvat, Parte general, ao 1917, pg. 606, nms.
1458 y 1486, y 162 n. 390; Bossert, Gustavo A., Sobre impugnacin de la maternidad
legtima, La Ley, 1980-B, 1043; Azpiri, Jorge O., Juicios de filiacin y patria potestad, pgs. 240/247, Bs. As., Hammurabi, 2001). En este tpico, tampoco es de recibo la
denunciada violacin de la doctrina legal de esta Corte que emana de la causa B. 49.012
Ver Texto , sent. del 17-XI-1987, por cuanto la misma est elaborada sobre la base de
hechos distintos al del caso en que se invoca (conf. Ac. 94.644, sent. del 12-VII-2006).
En lo que hace a la negativa por parte de las demandadas a colaborar y permitir la produccin de la prueba pericial para determinar la filiacin con la mayor certeza posible,
considero que la misma no escapa a la regla general y constituye un grave indicio en
contra de la posicin que ambas sustentan dentro del proceso (conf. Jorge O. Azpiri,
obra y pg. citadas). Ello es as pues esa actitud resulta obviamente obstruccionista en la
bsqueda de la verdad; y deviene hoy por hoy indiscutible que tal bsqueda es priorizada
en nuestro ordenamiento jurdico donde se acenta -en concordancia- el deber de colaboracin de los litigantes (art. 4 Ver Texto , ley 23511).
En otra oportunidad he destacado, en criterio que estimo plenamente aplicable al caso en
estudio, que si bien la negativa a someterse a la prueba biolgica por s sola no alcanza
para conformar el fundamento de una sentencia que haga lugar a un reclamo de filiacin,
no es menos cierto que la misma se constituye en una circunstancia especialmente gravitante cuando se agregan otros elementos probatorios que, unidos al indicio que de ella
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dimana, ofrecen un decisivo criterio de objetividad para la decisin judicial (C. 85.363,
sent. del 27-VIII-2008).
A la luz de esta doctrina y de las constancias probatorias obrantes en autos, corresponde
concluir que, aun cuando pudiera considerarse opinable, la decisin de la Cmara no
resulta absurda y debe ser confirmada.
4. Por ello, si lo que dejo expuesto es compartido, corresponde rechazar los recursos
interpuestos por no haberse acreditado las infracciones legales denunciadas -art. 279 Ver
Texto del CPCC Bs. As.-; y odo el seor Subprocurador General, doy mi voto por la
negativa.
El Dr. Hitters, por los mismos fundamentos del Dr. Genoud, vot la cuestin planteada
tambin por la negativa.
La Dra. Kogan, por los mismos fundamentos del Dr. Negri, vot la cuestin tambin por
la afirmativa.
A la cuestin planteada, el Dr. Pettigiani dijo:
Por los mismos fundamentos adhiero al voto del doctor Negri.
1. Nos encontramos en el marco cognoscitivo de una accin de peticin de herencia por
impugnacin de maternidad promovida el 23-IX-1999 por la madre de la causante B. C.
S. d. D. S. (21-VI-1931 al 1-X-1992), como tercera interesada, con el objeto inmediato
de tomar el lugar de las coherederas declaradas en lugar de quienes figuran como hijas
matrimoniales de la de cujus, y mediato de que se le entreguen todos y cada uno de los
bienes componentes del acervo hereditario que les correspondiera a stas (art. 3567 Ver
Texto y concs., CCiv.).
La accin tiene como sujetos pasivos a M. V. y M. V. D. S. y S. (nacidas respectivamente
el 10 de septiembre de 1973 y el 10 de noviembre de 1977) en un doble rol, de un lado
por s en su carcter de herederas declaradas en la D.H. dictada el 19-IV-1993 y, del otro,
en representacin de la sucesin de su padre -y cnyuge en vida de la causante- D. H. V.
D. S., fallecido el 3-IV-1994, en cuyo sucesorio fueron declaradas nicas herederas.
Es dable sealar que en el escrito de demanda se anticip el ofrecimiento de pruebas a
producir (documental, informativa, testimonial y confesional), solicitando a su vez la
investigacin por sistema de histocompatibilidad H.L.A. y A.D.N. de las demandadas
entre s y con la accionante y su hijo J. C. S. (fs. 11/12).
Asimismo que se hizo saber al tribunal actuante de haber tomado conocimiento que con
fecha 13-IX-1999 M. V. D. S. d. P., codemandada en autos, haba retirado de la bveda
para ser cremados los restos mortuorios de H. A.V. , B. A. D.S. , H. A. D. S., H. A. V.,
H. D. S., H. V. D. S. y B. C. S. d. D. S. por lo cual solicit la realizacin de la prueba
biolgica ofrecida de manera anticipada (fs. 14/15 vta.).
Tambin que M. V. D. S. fue notificada de la demanda el 10-XII-1999 -mediante cdula
librada a su hermana- (fs. 23/24) y que M. V. D. S. lo fue el 7-III-2000 (fs. 47/47 vta.).
2. La Cmara de intervencin para fallar como lo hizo ponder:
i) Que no exista contradiccin en el proceder de la aqu actora con su anterior conducta pues no estando acreditado que la misma hubiera tenido conocimiento desde un
comienzo de la posible ilicitud de las inscripciones de nacimiento de las demandadas,
no se le poda reprochar que implcitamente hubiera aprobado y consentido ese proceder
ilcito -de haber existido- y tampoco se la poda privar, hasta que se acreditara aquel

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extremo, de ejercer su vocacin alimentaria en relacin a quienes luego accion buscando la supresin de su estado de familia.
ii) Que le asista legitimacin activa a la misma, madre de la seora B. C. S. d. D. S.,
como tercera sobre la base de portar inters para accionar, representado en el caso por la
pretensin de excluir a las accionadas del sucesorio de su hija, ya que de prosperar dicha
pretensin, pasara a tomar la porcin hereditaria adjudicada a las mismas, conforme lo
dispuesto en el art. 3567 Ver Texto y concs. del CCiv.
iii) Desde esa plataforma consider no operado el plazo de caducidad de la accin
previsto en el art. 263 Ver Texto del CCiv., sin advertir que el mismo est dispuesto en
relacin a una accin distinta a la aqu intentada, cual es la de impugnacin del reconocimiento de hijos concebidos fuera del matrimonio.
iv) Sostuvo que no era necesario promover paralelamente redargucin de falsedad de los
certificados de nacimiento y del mdico que lo haca constar, pues los mismos crean una
presuncin que admite prueba en sentido contrario a su contenido
v) Ponder asimismo que si bien no exista en autos una prueba positiva que acreditara
en forma directa la inexistencia del vnculo biolgico entre las accionadas y B. C. S. d.
D. S., ello no resultaba obstculo para que prosperara la demanda atento a que las pruebas indiciarias lograban acreditar tal extremo.
vi) Consider que resultaban suficientes para acreditar al menos una profunda duda sobre
la realidad biolgica de las demandadas el desconocimiento de embarazo de su madre
putativa por parte de los testigos propuestos por la parte actora, como los dichos de stos
que refieren haber escuchado palabras del propio matrimonio S. -D. S. respecto a la
referida inexistencia de vnculo biolgico con las aqu accionadas y an entre las mismas
(arts. 384 Ver Texto y 456 Ver Texto , CPCC Bs. As.); sumando a ello el hecho de aparecer ambas inscriptas en [una delegacin de] un Registro Provincial de las Personas de
Valentn Alsina, Partido de Lans, alejado del domicilio permanente que el matrimonio
mantena en Tres Arroyos, como as la circunstancia de haber efectuado la inscripcin
slo el padre (art. 163 inc. 5 Ver Texto , CPCC Bs. As.).
A ello suma la valoracin de la conducta en el proceso de las accionadas al negarse a
realizar la prueba biolgica, que si bien entiende configura en trminos probatorios una
nueva presuncin, por su relevancia le otorga una importancia vital. En el mismo sentido
valor la cremacin que dispusieron las accionadas de los restos mortuorios de la madre
y otros parientes.
3. De la manera de formar la conviccin del a quo habr de abordar dos aspectos que me
llevan a adherir al voto de quien abriera el acuerdo.
a) Si bien el art. 4 Ver Texto de la ley 23511 establece que: Cuando fuese necesario
determinar en juicio la filiacin de una persona y la pretensin apareciese verosmil o
razonable, se practicar el examen gentico que ser valorado por el juez teniendo en
cuenta las experiencias y enseanzas cientficas en la materia. La negativa a someterse a
los exmenes y anlisis necesarios constituir indicio contrario a la posicin sustentada
por el renuente... sin embargo he sostenido, al igual que los colegas que me preceden en
orden de votacin, que por s sola tal negativa no basta para conformar el fundamento de
una sentencia que haga lugar a un reclamo de filiacin, criterio que hago extensivo para
hacer lugar a una contestacin de maternidad como la que nos ocupa.
De lo expuesto se desprende que debe coadyuvar la acreditacin de otras circunstancias
fcticas que conformen los indicios a travs de los cuales pueda formarse la conviccin,
unidos a la consecuencia jurdica que dispara aquella negativa a facilitar la prueba ms
idnea para acreditar el extremo (art. 163 inc. 5 Ver Texto , CPCC Bs. As.).
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Claro esta que descartada la produccin de dicha prueba pericial especfica, por la negativa de una de las partes, las pruebas complementarias sobre los diversos hechos corroborantes del indicio que de tal actitud se desprende, deben ser ponderadas tambin en
relacin a su mayor o menor grado de eficacia.
Dicho en otros trminos, si bien coincidimos con que la prueba biolgica inmunogentica adquiere particular relevancia en el caso de autos, descartada la posibilidad de su utilizacin, no debemos perder de vista la mayor eficacia en la demostracin del carcter de
mujer nulpara que podra haber tenido el agregado de la Historia Clnica Ginecolgica
de la mujer a la que se le imputa que hubiera supuesto los partos y/o la declaracin de
los mdicos clnicos y gineclogos que la hubiesen atendido, como as de los galenos u
obstetras que certificaron los alumbramientos antes que los dichos de testigos.
En ese marco valorativo encuentro que se ha configurado el absurdo denunciado por las
recurrentes al haber ponderado la Cmara la declaracin sobre hechos ocurridos haca
23 y 28 aos respectivamente, de testigos de cuyas declaraciones surge sin hesitacin
su indisimulable amistad con la accionante que los propuso y en otros adems su claro
desencuentro con las accionadas (arts. 384 Ver Texto y 456 Ver Texto , CPCC Bs. As.).
Asimismo pondero errnea la conclusin respecto de sumar como indicio de sentido
contrario a la posicin sustentada por las accionantes la cremacin de los restos de algunos parientes ya que, de un lado, no se ha acreditado en autos que la misma se hubiera
dispuesto teniendo conocimiento M. V. D. S. d. P. de que se incoara la presente accin
en su contra y, por lo dems, tal hecho quedaba enervado por la negativa posterior de
las accionadas -intra proceso- a someterse a la realizacin de la prueba biolgica, la que
no obstante podra haberse realizado con la accionante y su hijo por una rama y con los
restos del abuelo y de un hermano por la otra, de lo que surge claro que no son dos indicios sino nicamente el que dispara el art. 4 Ver Texto de la ley 23511
b) Si bien he sostenido que en cuestiones filiatorias, donde se busca conocer la identidad
de origen (art. 12 inc. 2 Ver Texto , Const. prov. Bs. As.), basta con acreditar la posibilidad de que el pretenso padre hubiera engendrado con la madre sin que sea dable exigir
el grado de certeza total para acompaar aquel indicio que se desprende de la negativa a
la realizacin de la prueba biolgica, en cuestiones como las que nos ocupan, donde lo
que se pretende por un tercero, en exclusivo inters patrimonial, es desandar la identidad
que surge no slo de la inscripcin, sino de la posesin de estado y de los lazos afectivos
que modelaron sin lugar a dudas la personalidad e identidad de las accionadas, a lo que
coadyuv la abuela hasta el inicio de la accin que nos ocupa basada en un inters meramente patrimonial, los elementos adicionales de prueba deben conformar un grado ms
que la mera duda, sin exigir la certeza total, sobre la existencia de los embarazos previos
a ambos alumbramientos.
Por lo expuesto voto por la afirmativa.
A la cuestin planteada, el Dr. de Lzzari dijo:
I. Adhiero a los votos de los doctores Negri y Pettigiani, sin dejar de sealar la posicin
que sustento frente a la interpretacin de las normas aplicables al caso en examen.
II. Precisamente, en este anlisis, donde se debate la determinacin de la maternidad
como paso obligado para establecer el derecho a la exclusin de la herencia de aristas
patrimoniales, los aspectos del caso -detalladamente expuestos por el ministro que abre
el acuerdo- que se plasma a travs de la pertenencia de las hermanas M. V. y M. V. al
ncleo familiar encabezado por el matrimonio D. S. y S. y en el que la seora A. N.d.
S. ejerci el rol de abuela, incluso exhibiendo dicha posicin en el proceso alimentario
por ella iniciado (proceso que responde a mandatos morales afirmados en una solidaridad familiar), representan factores ineludibles que deben ser considerados al aplicar las
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normas. Mxime cuando lo que aqu est en juego es encontrar la solucin que sea ms
beneficiosa para el desarrollo pleno de las personas a las que se aplica la norma y, que
a su vez, dicha norma o solucin aplicada colabore en la consolidacin del sistema de
derechos humanos (principio pro homine, arts. 29 Ver Texto , Convencin Americana
sobre derechos Humanos, 75 inc. 22 Ver Texto , CN, conf. tambin Lloveras, Nora;
Salomn, Marcelo, El paradigma constitucional familiar: anlisis a una dcada de su
reformulacin, diario del 20-IV-2005, Jurisprudencia Argentina, II, p. 5).
No cabe duda que el principio de la verdad biolgica preside el rgimen filiatorio argentino, que el derecho de identidad tiene rango constitucional; y que stos deben ser acompaados de la observancia del principio de transparencia en la determinacin filiatoria. O
que actitudes obstruccionistas en la bsqueda de la verdad deban ser tomadas en cuenta
con disfavor (ver mis votos Ac. 68.053 Ver Texto , sent. del 7-VII-1998, Ac. 98.359, sent.
del 12-III-2008, C. 98.737, sent. del 17-XII-2008) a la hora de resolver la identidad de
las personas. Ahora bien, atender a la clarificacin de la filiacin a favor de terceros en
un tiempo tan distante de la minoridad cuya finalidad sea borrar la identidad dinmica de
aqullas, sus atributos de personalidad y patrimonio, siendo la actora una partcipe involucrada en las relaciones familiares alcanzadas, implicara posponer esta otra cuestin
liminar: el concepto moderno de persona hace que el ordenamiento jurdico est preocupado por los aspectos personales, y deje en segundo plano las cuestiones exclusivamente
patrimoniales. Es por ello que el anlisis que realiza la mayora de la alzada responde a
una consideracin dogmtica del ordenamiento jurdico, alejada de la visin fundamental
del juez, que lleva a que la interpretacin y el proceso aplicativo del derecho, lejos de
poder entenderse como una operacin mecnica pasa a ser algo necesario y rigurosamente axiolgico (conf. Garca de Enterra, Eduardo, La democracia y el lugar de la
ley, en El derecho, la ley y el juez, Madrid, Civitas, 1997, pg. 47).
He dicho en otro precedente, tambin en el mbito de familia, con cita de un fallo del
mximo Tribunal nacional que no se trata de desconocer los trminos de la ley sino
de dar preeminencia a su espritu, a sus fines, al conjunto armnico del ordenamiento
jurdico y a los principios fundamentales del derecho en el grado y jerarqua en que
stos son valorados por el todo normativo, cuando la inteligencia de un precepto basada
exclusivamente en la literalidad de uno de sus textos, conduzca a resultados concretos
que no armonicen con los principios axiolgicos precedentemente enunciados, arribe a
condiciones reidas con las circunstancias singulares del caso o a consecuencias concretas notoriamente disvaliosas. De lo contrario, aplicar la ley se convertira en una tarea
mecnica incompatible con la naturaleza misma del derecho y con la funcin especfica
de los magistrados que les exige siempre conjugar los principios contenidos en la ley
con los elementos fcticos del caso, pues el consciente desconocimiento de uno u otros
no se compadece con la misin de administrar justicia (Ac. 78.446 Ver Texto , sent. del
27-VI-2001, el resaltado me pertenece).
Por las razones expuestas, voto por la afirmativa.
Por lo expuesto en el acuerdo que antecede, por mayora y de conformidad con lo
dictaminado por el seor Subprocurador General, se hace lugar a los recursos extraordinarios de inaplicabilidad de ley interpuestos, se revoca la sentencia recurrida y se rechaza
la demanda deducida; costas a la vencida (arts. 68 Ver Texto y 289 Ver Texto , CPCC Bs.
As.).
Los depsitos previos de fs. 493 y 538, debern ser devueltos a las recurrentes (art. 293
Ver Texto , CPCC Bs. As.).
Notifquese y devulvase.- Hilda Kogan.- Eduardo J. Pettigiani.- Hctor Negri.- Eduardo
N. De Lzzari.- Juan C. Hitters.- Luis E. Genoud. (Sec.: Carlos E. Camps).

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material

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m3

actividades
m3 | actividad 1

Nos preparamos para nuestro futuro laboral. A intercambiar argumentos y


puntos de vista a travs del foro!
Estimado alumno,
El ttulo de esta actividad tiene su razn de ser porque a partir de ahora continuamos con la construccin e integracin de un Foro virtual como propuesta de
enseanza de la materia. Nuestra materia est de moda con todas las reformas
recientes y como todo abogado debe estar actualizado para no cometer falta de
responsabilidad profesional, se hace necesario leer estos temas, cmo es tratado en la legislacin, la jurisprudencia y el derecho comparado.
El material con el que trabajaremos es videogrfico y tambin un paper traducido
del idioma cataln al espaol.
La propuesta del Foro consiste en debates y adquisicin de conocimientos tericos, para la posterior discusin de casos prcticos que pongan en juego el
conocimiento terico conquistado en los textos y en el dilogo del Foro.
Imagino que aunque se trate de la participacin que les estoy invitando, para
muchos resultar una provocacin para rumiar mentalmente, una coyuntura para
canalizar sus ideas y tambin para muchos resultar una desazn.
Espero encontrarlo en el Foro.

PROPUESTA EDUCATIVA
1. Objetivo educativo de aprendizaje en la materia: casos prcticos en derecho de familia y sucesiones.
Este Foro sobre casos de la materia provee las destrezas intelectuales para comparar y obtener informacin sobre los problemas de los casos en derecho de
familia y sucesiones que sirvan para el estudio concreto que Ud. debe realizar
con miras a aprobar la materia y porqu no ir promocionando y obtener la capacidad de condensar en forma breve las ideas complejas, porque se trata de una
destreza inexcusable en un profesional del derecho. Por esto ltimo es importante la prctica del Foro.
Si bien DFS es una de las llamadas Asignaturas de cdigo procuramos que con
esta Metodologa no siga siendo una enseanza centrada en aspectos memorsticos en aprender la letra del cdigo sino tener y dominar las enseanzas metodolgicas, lo que es lo mismo, ensear a los estudiantes a pensar.

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2. Fundamento de la creacin del Foro: Reflexionar acerca de los distintos problemas que suscita la normativa sobre las instituciones del Derecho de Familia
y del Derecho Sucesorio. Estimular el espritu crtico intentando que Ud. aproveche el Foro para el estudio de la materia y lograr que adquiera un buen nivel de
manejo de las herramientas metodolgicas en el derecho a los fines de aplicarlas
a la comprensin del sistema legal.
La propuesta de este Foro no consiste nicamente en adquisicin de conocimientos tericos, sino primordialmentela discusinde casos prcticos que pongan
en juego el conocimiento terico adquirido en los textos y en las Tutoras.
3. Proceso
- Lograr que Ud. se hermane con las normas civiles y sus fundamentos constitucionales y discutir las particularidades que ofrecen estas instituciones jurdicas.
- Descubrir la nueva perspectiva pluralista y democrtica en nuestra materia. Se
anhela que las respuestas sean una clara seal de la lectura de los textos porque
la Universidad Blas Pascal lo sita y convoca cotidianamente a tener acercamiento con grandes autores y pensadores y no slo con el Tutor que es apenas
una polea de transmisin y aclaracin.
Actividades:
1. Antes de entrar al foro a discutir el tema, lea el material de este mdulo y mire
los siguientes videos sobre la actualizacin del Cdigo Civil y Comercial:
https://www.youtube.com/watch?v=Wj0PktSxZAs
https://www.youtube.com/watch?v=Kfgl5OVFDTQ

2. Participe en el foro teniendo en cuenta las siguientes preguntas:


En el CCyC Cules son los nuevos paradigmas de concepcin


familiar y social?

Cuntos tipos de testamentos conoce?

Qu es la colacin?

Emita su opinin acerca de cada uno de estos puntos, o cmo


los habra elaborado si l hubiese sido el legislador.

Le sugiero hablar con argumentos jurdicos, buscar e indagar sobre las frases o
palabras que no entiendan y compartir sus inquietudes junto a sus compaeros
y tutor.

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glosario

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e v a l u acin
La versin impresa no incluye las actividades obligatorias. Las mismas se
encuentran disponibles directamente en plataforma.

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