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INTRODUO
A punio aos atos ofensivos cometidos por pessoas brias
sempre foi discutida nas sociedades pela histria. Essas pessoas
enquanto embriagadas por vrios fatores deveriam ser punidas por seus
delitos e crimes? Cada sociedade props um formato para tratar do
assunto.
A actio libera in causa vem para discutir a imputabilidade do
sujeito, dentro da esfera da culpabilidade, enquanto este estiver
embriagado. A teoria resume-se na
[...] punio dos agentes que, no momento da prtica da conduta, estavam totalmente privados de sua capacidade de
entender o carter ilcito do fato ou de se determinar de acordo com esse entendimento (CONTI, 2013).
1.1. HISTRICO
Pelo perodo da antiguidade, segundo CONTI (2013), os estados
de perturbao transitria da conscincia eram ignorados quando para
imputar responsabilidades a alguma pessoa. Esse estado ainda poderia
servir at como atenuantes de penas capitais porquanto o autor no
estivesse em plenas faculdades mentais. Segundo CONTI (2014),
[...] os jurisconsultos romanos, nas breves incurses feitas no tema da embriaguez de que se tem registro,
compreendiam-na como um mpeto intermedirio entre o dolo e o caso fortuito. Isto , para os romanos antigos no poderia
ser considerada uma ao dolosa porque o agente no estava nas plenas faculdades mentais no momento do cometimento da
ao delituosa, nem tampouco poderia ser considerado caso fortuito porque no foi um caso de fora maior fora da alada de
previsibilidade do agente.
1.2. CONCEITOS
Antes de adentrar ao cerne do trabalho, resta dirimir alguns
conceitos relativos Teoria do Crime. A matria penal vem para proteger
os bens jurdicos mais importantes do sujeitos, sendo tratado como
1.2.1. TIPICIDADE
O fato tpico o primeiro elemento para se configurar um crime.
aquele fato que est previsto nos cdigos penais que quando ocorre
Conduta dolosa ou culposa: o agente deve agir por ao ou omisso humana, consciente e voluntria;
Tipicidade: o fato deve estar previsto no ordenamento para realizar sua subsuno.
Isso lembrando que age com dolo aquele que atua com vontade e
conscincia sobre o fato. Responde tambm por dolo aquele que
podendo prever os resultados de sua ao, assume o risco de sua ao.
Age com culpa aquele que por negligncia, impercia ou imprudncia no
cumpre com o dever de cuidado sobre suas aes ferindo bens jurdicos
de outras pessoas.
Dolo pode ser subdividido na forma mais bsica em direto
(conscincia e vontade), ou eventual (assume o risco de produzir o
resultado).
J a culpa (imprudncia, impercia e negligncia) pode ser
subdivida em: consciente em que h previsibilidade do resultado mas o
agente atua com impercia, imprudncia ou negligncia, inconsciente (CP
no distingue da consciente) em que no h previsibilidade do resultado
apesar da conduta ser perigosa.
So casos de excluso de fato tpico, quando o mesmo no est
previsto no ordenamento. Isto , no h crime sem lei que o anteceda.
1.2.2. ANTIJURIDICIDADE
Aqui resta entender que antijurdico o fato tpico contrrio lei
que um agente comete atravs de uma ao ou omisso dolosa ou
culposa.
So casos de excluso de antijuridicidade quando o agente atua
para proteger um bem jurdico relevante. Eles subdividem-se em:
Estado de necessidade: quando dois bens jurdicos colidem e a escolha entre um e outro no so reprovveis;
Legtima Defesa: quando algum sofre uma agresso injusta, iminente e atual a um bem jurdico seu, este possui o
direito de defender sua esfera jurdica utilizando meios suficientes para tanto;
Estrito cumprimento do dever legal: quando o agente atua conforme a lei obedecendo ao ordenamento.
Exerccio regular de um direito: quando o agente atua exercendo um direito seu previsto em lei.
1.2.3. CULPABILIDADE
Muitos autores entendem a culpabilidade como pressuposto de
aplicao de pena, como o professor Damsio de Jesus, contudo o
entendimento adotado ser o de requisito do crime.
Os elementos da culpabilidade so:
Imputabilidade: se possvel imputar crimes ao agente, se o mesmo capaz no momento do fato tpico, etc.;
Exigibilidade de conduta diversa: se no momento dos fatos, o agente poderia ter agido de forma diferente. Nesse
caso a inexigibilidade de conduta diversa, ocorre quando no possvel exigir que o agente atue de forma diferente.
So casos de coao moral irresistvel (a fsica exclui o crime); e obedincia hierrquica;
Incompleta: apesar de ter ingerido substncias que possam o ter embriagado ainda no perdeu a conscincia e a
vontade sobre seus atos;
Acidental (VIDAL): a embriaguez derivada de caso fortuito, fora maior ou erro, segundo nosso particular ponto de
vista, inobstante haja coincidncia quanto ao tratamento jurdico penal dado s trs hipteses: se plena a
embriaguez, vale dizer, completa, isenta o agente de pena (art. 28 1, CP); se incompleta, a pena poder ser
reduzida (art. 28, 2, CP).
Fortuita: a embriaguez que no foi desejada, que ocorreu por causa ignorada pelo agente;
Voluntria (MARQUES apud VIDAL): quando o agente se entregou s libaes alcolicas com o propsito de
embriagar-se. No exclui a imputabilidade (art. 28 II, CP);
Culposa (VIDAL): quando o agente no tem o propsito de se embriagar mar isso acontece. No exclui a
imputabilidade (art. 28 II, CP);
Preordenada (CONTI, 2013): o agente faz-se instrumento de si mesmo para praticar o delito. Isto , o agente
embriaga-se como ato integrante do iter criminis ou para apresentar uma escusa por estar em situao de
imputabilidade no momento do crime. Aqui a pena agravada;
Patolgica ou crnica (VIDAL): quando assemelha-se doena mental, retirando do agente, total ou parcialmente, a
capacidade de entendimento e volio. Esse seria o caso de alcoolismo crnico (BITENCOURT, 2014). Segue
tratamento do art. 26, CP;
Habitual ou agudo (BITENCOURT, 2014): representado pelo alcoolismo agudo. Segue tratamento, segundo
BITENCOURT, do art. 26, CP.
[...] o agente que, atuando de maneira livre e consciente, coloca-se voluntariamente em estado de inconscincia ou
para ele se deixa arrastar, d causa ainda que indiretamente aos resultados que depois venha a praticar nessa condio,
podendo por eles ser responsabilizado atravs da actio libera in causa (CONTI, 2013).
3. LIMITES E CRTICAS
As principais crticas e limites impostos a teoria da actio libera in
causa condizem com a coliso da mesma com a teoria do delito. A fico
jurdica criada para se punir o agente delituoso empregado de forma
desfavorvel ao ru (CONTI, 2013), em detrimento que de acordo com a
teoria do delito no seria possvel responsabilizar esses agentes.
O artifcio da actio libera in causa depende mais de uma poltica
criminal porque aumenta o poder punitivo do estado. Segundo CONTI,
luz de um Estado Democrtico de Direito, intui-se que o emprego de tal artifcio deve se dar de maneira estrita,
racional e proporcional, em conformidade com o ncleo essencial dos direitos fundamentais e sem afrontar os princpios
constitucionais penais, sob pena de arbitrariedade e ilegitimidade da ingerncia estatal.
3.1. LIMITES
3.1.1. VOLUNTARIEDADE DO ATO ANTECEDENTE
Aqui o limite se impe na vontade do agente em se embriagar. Os
casos fortuitos ou de fora maior so eliminados da possibilidade de se
imputarem responsabilidades a algum. Contudo resta lembrar que no
crime colocar-se em estado de embriaguez, sem que haja o resultado,
sendo impossvel punir algum por um resultado que no ocorreu.
Aqui, [...] somente as aes que efetivamente tenham sido livres em sua causa (isto , no ato antecedente) podero ser
punidas atravs da teoria ora em estudo. (CONTI, 2013) Isso significa que no haver punio para os casos fortuitos ou de
fora maior em que seja inevitvel o estado de ebriez. Ento, ainda com CONTI, a teoria da actio libera in causa [...] fica
restrita ao contexto da embriaguez preordenada e da embriaguez no acidental, seja esta ltima culposa ou voluntria
(dolosa).
quanto ao ato subsequente, evidente que o agente tem capacidade para entender o carter ilcito do fato ou de se determinar
de acordo com esse entendimento. Assim, quer em sede de tipicidade, quer em sede de culpabilidade, impe-se a absolvio.
3.2. CRTICAS
3.2.1. DO APEGO REALIDADE COMO GARANTIA DO
INDIVDUO
Ao agente s pode ser atribudo os fatos cometidos com dolo ou
culpa. Nullum crimem sine conducta (no h crime sem conduta).
Segundo ZAFFARONI apud CONTI,
O princpio nullum crimem sine conducta uma garantia jurdica elementar. Se fosse eliminado, o delito poderia ser
qualquer coisa, abarcando a possibilidade de penalizar o pensamento, a forma de ser, as caractersticas pessoais etc. Neste
momento de nossa cultura isso parece suficientemente bvio, mas, apesar disto, no faltam tentativas de suprimir ou de
obstacularizar este princpio elementar.
agente s pode ser punido se agir com culpa ou dolo. Quando esse
princpio violado, entende-se que houve uma responsabilizao
objetiva.
O versari in re illicita corresponde a possibilidade de [...]
responsabilizar o agente pelo simples fato de a conduta que causou o
resultado ter sido voluntariamente praticada (CONTI, 2013). A aplicao
desse princpio pode ampliar, segundo ZAFFARONI E PIERANGELI, o
poder estatal de punio. Pareceria uma espcie de culpabilizao
infinita, com uma srie de responsveis. Isto , responsvel no s
quem mata, mas tambm quem fabricou a arma.
Para a doutrina, quando o agente que no se colocou em estado
de embriaguez de forma preordenada passvel de responsabilizao,
existe um caso de versari in re illicita. No caso seriam a embriaguez
voluntria e a embriaguez culposa. Argumentando que se no h
conscincia no h crime.
Ao se respeitar o princpio da culpabilidade, restam apenas duas
alternativas ao legislador, segundo CONTI: a primeira em responsabilizar
o autor a ttulo de culpa pelo crime em situao de inconscincia (desde
que haja previso legal para tanto); ou criar um tipo penal para o agente
que se colocar em tal estado de inimputabilidade e que cometa um
resultado danoso supervenientemente.
TELES apud CONTI entende que a segunda opo seria mais
plausvel, buscando a tipificao da reprovabilidade de se colocar em
estado de embriaguez preordenadamente, voluntariamente ou
culposamente e que assim cometa um fato tipificado no cdigo.
O Cdigo Penal Portugus, citado por RIBEIRO, traz a seguinte
redao, atendendo segunda opo segundo CONTI (2013):
quem, pela ingesto de voluntria ou por negligncia, de bebidas alcolicas ou outras substncias txicas, colocar-se
em estado de completa inimputabilidade e, nesse estado, praticar acto criminalmente ilcito, ser punido com prisode at um
ano e multa de 100 dias.
[...] no seria possvel, dentro da tipicidade dolosa, antecipar o juzo de imputabilidade para o momento do ato
antecedente de se colocar em estado de inconscincia, pois o sujeito sbrio no sabe do que ser capaz de fazer quando
totalmente entorpecido.
4.1. JURISPRUDNCIA
Abaixo vou relacionar como o STJ e o STF vem tratando a teoria
do actio libera in causa.
4.1.2. STJ
AgRg no REsp 1165821 / PR
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL
2009/0221697-6
Processo
AgRg no REsp 1165821 / PRAGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL2009/0221697-6
Relator(a)
Ministro JORGE MUSSI (1138)
rgo Julgador
T5 - QUINTA TURMA
Data do Julgamento
02/08/2012
Data da Publicao/Fonte
DJe 13/08/2012
Ementa
PENAL E PROCESSUAL PENAL. EMBRIAGUEZ COMPLETA. INCIDNCIA DO ART. 28, 1 E 2 DO ART. 28 DO
CDIGO PENAL. INVIABILIDADE. SITUAO FTICA NO ANALISADA NA ORIGEM. SMULA N. 211/STJ.
INCIDNCIA. RECONHECIMENTO DO AUMENTO DA PENA DECORRENTE DA OCUPAO DE CARGO EM COMISSO.
ENTENDIMENTO EM SENTIDO CONTRRIO. INVIABILIDADE. SMULA N. 7/STJ.
1. Dada adoo da teoria da actio libera in causa pelo Cdigo Penal, somente a embriaguez completa decorrente de
caso fortuito ou fora maior que reduza ou anule a capacidade de discernimento do agente quanto ao carter ilcito de sua
conduta, causa de reduo ou excluso da responsabilidade penal nos termos dos 1 e 2 do art. 28 do Diploma
Repressor.
2. In casu, o estado de embriaguez completa, a ocorrncia de caso fortuito ou fora maior, bem como a reduo ou
anulao da capacidade de discernimento do agente no restaram analisadas pelo Tribunal local, tornando-se, pois, invivel o
exame direto por este Sodalcio Superior ante a ausncia de prequestionamento da situao ftica - Smula n. 211/STJ -.
3. A incidncia da majorante prevista no art. 327, 2, do Diploma Penalista, incide a todos aqueles que, poca dos
fatos, detinham cargos em comisso, tendo em vista a maior reprovabilidade do agente que vale de sua posio para a prtica
da conduta infracional.
Precedentes.
4. In casu, tendo o Tribunal de Origem afirmado que o Agente ocupava cargo em comisso a poca do fato criminoso,
de rigor a incidncia da respectiva majorante, no sendo possvel a este Sodalcio Superior proferir entendimento em sentido
contrrio quanto no ter o agente se valido de sua posio para a perpetrao da conduta ilcita, pois tal operao
demandaria revolvimento do material ftico/probatrio dos autos, vedado na presente seara recursal -Smula n. 7/STJ -.
5. Agravo regimental a que se nega provimento.
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justia, na
conformidade dos votos e das notas taquigrficas a seguir, por unanimidade, negar provimento ao agravo regimental. Os Srs.
Ministros Marco Aurlio Bellizze, Adilson Vieira Macabu (Desembargador convocado do TJ/RJ) e Laurita Vaz votaram com o Sr.
Ministro Relator.
Acrdo
Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Gilson Dipp.
Palavras de Resgate
BIS IN IDEM.
Referncia Legislativa
CDIGO PENAL
03/03/2009
Data da Publicao/Fonte
DJe 30/03/2009
Ementa
PENAL E PROCESSO PENAL. RECURSO ESPECIAL. HOMICDIO QUALIFICADO.MOTIVO FTIL. EMBRIAGUEZ.
COMPATIBILIDADE. RECURSO ESPECIAL NO-PROVIDO.
1. Pela adoo da teoria da actio libera in causa (embriaguez preordenada), somente nas hipteses de ebriez
decorrente de "caso fortuito" ou "forma maior" que haver a possibilidade de reduo da responsabilidade penal do agente
(culpabilidade), nos termos dos 1 e 2 do art. 28 do Cdigo Penal.
2. Em que pese o estado de embriaguez possa, em tese, reduzir ou eliminar a capacidade do autor de entender o
carter ilcito ou determinar-se de acordo com esse entendimento, tal circunstncia no afasta o reconhecimento da eventual
futilidade de sua conduta.
Precedentes do STJ.
3. Invivel, na via extraordinria, desconstituir os fundamentos adotados pelo Tribunal a quo sem que haja uma anlise
acurada da matria ftico-probatria no caso o exame dos limites da embriaguez para verificao de culpabilidade ,
consoante determina a Smula 7/STJ.
4. Recurso especial no-provido.
Acrdo
Vistos, relatados e discutidos os autos em que so partes as acima indicadas, acordam os Ministros da QUINTA
TURMA do Superior Tribunal de Justia, por unanimidade, conhecer do recurso, mas lhe negar provimento. Os Srs. Ministros
Napoleo Nunes Maia Filho, Jorge Mussi e Laurita Vaz votaram com o Sr. Ministro Relator.
Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Felix Fischer.
Referncia Legislativa
LEG:FED DEL:002848 ANO:1940
***** CP-40
CDIGO PENAL
SUM:000007 SUM:000083
4.1.2. STF
HC 107801 / SP - SO PAULO HABEAS CORPUSRelator(a): Min. CRMEN LCIARelator(a) p/ Acrdo: Min.
LUIZ FUXJulgamento: 06/09/2011
rgo Julgador: Primeira Turma
Ementa Ementa: PENAL. HABEAS CORPUS. TRIBUNAL DO JRI. PRONNCIA POR HOMICDIO QUALIFICADO
A TTULO DE DOLO EVENTUAL. DESCLASSIFICAO PARA HOMICDIO CULPOSO NA DIREO DE VECULO
5. CONSIDERAES FINAIS
H de se entender que o assunto relevante quando se leva em
considerao os altos ndices de consumo de drogas lcitas e ilcitas que
podem gerar danos sociais gravosos enquanto seus agentes esto
embriagados.
Ficou entendido que o objetivo bsico da actio libera in causa o
de alcanar o agente que, enquanto em estado de inimputabilidade,
comete crimes. Isso pode variar, conforme demonstrado no trabalho, de
acordo com a tese ou pressuposto adotado para entender a matria.
Tambm pode ser interpretado que, enquanto no for reformulado
o entendimento sobre o assunto, resta aos cidados brasileiros
respeitarem as leis e os entendimentos vigentes. Isso quer dizer que no