Universidad Francisco Gavidia

Facultad de Jurisprudencia y Ciencias Sociales

Tema:
Control Difuso de Normas

Integrantes:
Maria Magdalena Flores Orellana
Sonia Maribel Guerra Sermeo
Jos Reynaldo Argera Gonzlez

Asesor:
Lic. Francisco Javier Argueta Gomez

San Salvador, 23 Junio de 2004

UNIVERSIDAD FRANCISCO GAVIDIA

FACULTAD DE JURISPRUDENCIA Y CIENCIAS SOCIALES

RECTOR
ING. MARIO ANTONIO RUIZ RAMIREZ

SECRETARIA GENERAL
LICDA. TERESA DE JESUS GONZALEZ DE MENDOZA

DECANO DE LA FACULTAD JURISPRUDENCIA

LICDA. ROSARIO MELGAR DE VARELA

UNIVERSIDAD FRANCISCO GAVIDIA

FACULTAD DE JURISPRUDENCIA Y CIENCIAS SOCIALES

TRABAJO DE GRADUACION

DECANO DE LA FACULTAD
ICDA. ROSARIO MELGAR DE VARELA

ASESOR
LIC. FRANCISCO JAVIER ARGUETA GOMEZ

JURADO EVALUADOR
LIC. JOSE MARIO FUENTES RUBIO
LIC. RICARDO STARLIN FLORES CISNEROS
LIC. FRANCISCO JAVIER ARGUETA GOMEZ

INDICE

CAPITULO PRIMERO
I.- Concepto de Constitucin.
1. Introduccin---------------------------------------------------------------------------1
2. Qu es una Constitucin?-------------------------------------------------------1
3. Objeto de la Constitucin.---------------------------------------------------------2
II.- Principios que rigen la Constitucin.
1. Principio de Supremaca Constitucional.--------------------------------------3
2. Principio de Imperatividad Constitucional.------------------------------------4
3. Principio de Regularidad Jurdica.----------------------------------------------5

CAPITULO SEGUNDO
Derechos Fundamentales y Garantas Constitucionales.
I.- Derechos Fundamentales.-------------------------------------------------------------6
II.- Garantidas Constitucionales.----------------------------------------------------------7
CAPITULO TERCERO
Controles de Constitucionalidad.
1. Control Apriori.---------------------------------------------------------------------- 8
2. Control Postereriori.---------------------------------------------------------------10
2.1 Control Concentrado.------------------------------------------------------------12
2.2 Control Difuso----------------------------------------------------------------------14
3. Jurisdiccin Constitucional.------------------------------------------------------15
1.1..- El Proceso de Amparo.-------------------------------------------------------16
1.2..- El Proceso de Inconstitucionalidad.----------------------------------------17
1.3..- El Proceso de Habeas Corpus.---------------------------------------------18
CAPITULO CUARTO

Control Difuso de Constitucionalidad.

I.- Antecedentes Histricos.
1.- El Modelo americano.-----------------------------------------------------------19
2.- El Modelo europeo.--------------------------------------------------------------21
3- El Modelo Austriaco--------------------------------------------------------------23
4.- El Modelo Alemn.---------------------------------------------------------------23
5.- El Modelo Italiano.---------------------------------------------------------------24
6.- El Modelo Portugus.----------------------------------------------------------24
II.- Justicia Constitucional Difusa.------------------------------------------------------25
III.- Consideraciones Previas.------------------------------------------------------------27
IV.- Derecho Comparado. ----------------------------------------------------------------29
1.- En Ecuador ------------------------------------------------------------------------30
2.- En Chile ----------------------------------------------------------------------------31
3.- En Guatemala --------------------------------------------------------------------31
4.- En Colombia ----------------------------------------------------------------------32
5.- En Per ---------------------------------------------------------------------------- 33
6.- En Bolivia --------------------------------------------------------------------------33
V.- Control de Constitucionalidad.------------------------------------------------------34

INTRODUCCIN
Para la realizacin de este trabajo se ha tomado como base la
Constitucin de la Repblica, ya que es la norma primaria dentro de nuestro
ordenamiento jurdico, por lo que se vuelve una autoridad suprema, irresistible,
absoluta e incontrolada, es a la vez una limitante ante el abuso del poder, por lo
que el control es un elemento que se encuentra inmerso dentro del sistema
constitucional; se puede establecer que dentro de la Constitucin existen tres
Principios fundamentales; Principio de Supremaca Constitucional, Principio de
Imperatividad Constitucional y el Principio de Regularidad Jurdica,

ya que

sobre la misma recae el respeto a los Derechos Fundamentales y Garantas

Constitucionales, por lo que podemos afirmar que la constitucin es un
instrumento de control social y control del poder; los anteriores controles en
nuestro sistema jurdico son ejercidos a travs de dos vas, la primera un
control apriori que es una forma de control poltico ejercido por el rgano
Ejecutivo el cual se ve reflejado en el veto por razones de inconstitucional; y, la
segunda va es el control posteriori, que puede ser concentrado, el cual tiene
su origen en el sistema austriaco kelseniano, que otorgaba a un solo rgano
(Tribunal Constitucional) el control de la constitucionalidad, este sistema de
control es ejercido en nuestro ordenamiento jurdico por la Sala de lo
Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, en este control se determina la
inconstitucionalidad de las normas por razones de fondo o de forma, nos
referiremos en el presente trabajo a los procesos de Inconstitucionalidad,
Amparo y Habeas Hbeas; y el control difuso que es la potestad que otorga la
norma suprema en el articulo 185 a los jueces o tribunales de la Republica de
inaplicar las leyes que la contraren.

CAPITULO I

I.- CONCEPTO DE CONSTITUCION

Para los constitucionalistas del siglo XVIII, si
supuestos

ella parta

de unos

especficos y contaba con un contenido determinado1, los

supuestos bsicamente radicaban en el origen popular o comunitario de la Ley

Fundamental, y su postulado bsico era la auto organizacin como fuente de
legitimacin del Poder y del Derecho.
Considera Garca de Enterra, que la Constitucin se basa en Principios
esenciales, como el hecho que el pueblo debe decidir por si mismo o por
medio de sus representantes, as mismo debe existir un orden

poltico

determinado tanto en su estructura como en la distribucin de funciones y por

ultimo debe existir una limitacin del poder a fin de evitar el abuso del mismo2.
1.- Qu es una constitucin?
Qu es la Constitucin? Podemos decir que la Constitucin es la norma
que garantiza derechos y distribuye competencias, tambin expresa el
compromiso del ciudadano en la bsqueda de una mejor forma de vida, un
instrumento de control social en el proceso de asociacin (Scheneider).
De lo anteriormente expuesto podemos a firmar que la Constitucin es
parte fundamental de la estructura jurdica de todo Estado, en sentido material
y formal. El Doctor Mario Antonio Solano Ramrez, en su libro Qu es una
Constitucin? cita a Kart Loewenstein, quien dice en su Teora de la
Constitucin que la Constitucin es un dispositivo fundamental para el control

1
2

Revista de Ciencias Jurdicas. Pg.- 178.- Enero 1992.

Iden. (1)

del proceso del poder3, de donde se extrae que la Constitucin es el ente que
regula directamente el poder, con el objeto que no haya abuso de este.

2.- Objeto de la Constitucin.

Podemos hablar bsicamente de dos objetos, el primero es fijar una
ideologa para los gobernantes, es decir orientar una conducta a fin de fijar las
prerrogativas del gobierno as como darle un carcter de legitimacin en el
ejercicio de las funciones,

al mismo tiempo que se le da autoridad y

competencia; el segundo objetivo es indicar el animo de funcionabilidad del

Estado, objetivo que se ve evidenciado

en el texto constitucional

en el

establecimiento de los derechos.

La Constitucin es la norma primaria dentro de nuestro ordenamiento
jurdico, por lo que se vuelve una autoridad suprema, irresistible, absoluta e
incontrolada, es a la vez una limitante ante el abuso del poder, por lo que el
control es un elemento que se encuentra inmerso dentro del sistema
constitucional; con base a lo antes expuesto se puede establecer que dentro de
la Constitucin existen tres Principios fundamentales, a saber; Principio de
Supremaca Constitucional, Principio de Imperatividad Constitucional y el
Principio de Regularidad Jurdica.
II.- PRINCIPIOS QUE RIGEN LA CONSTITUCION.
1.- Principio de Supremaca Constitucional.
Es el que establece las limitantes para evitar el abuso del poder, as
como el hecho que las leyes secundarias deben estar subordinadas a esta; y
que el control de las normas constitucionales le corresponde a la Jurisdiccin4.

Doctor Mario Antonio Solano Ramrez. Qu es una Constitucin?. Pg. 27

La supremaca de la Constitucin resulta de la necesidad de limitacin del poder, el cual es
inherente al derecho constitucional, y el control es el vehculo por medio del cual se hacen
efectivas tales limitaciones.
4

Dentro de este Principio encontramos una graduacin jerrquica del

ordenamiento jurdico, en el cual las normas que se encuentran en el nivel
superior subordinan a las de nivel inferior y estas a su vez a la Constitucin, lo
que se explica a travs de la pirmide jurdica como estructura escaliforme,
en donde la Constitucin es la base o el cimiento

o la cspide del

ordenamiento jurdico .
A la Constitucin se le atribuye de acuerdo al derecho fundamental que
provee tres, aspectos:
1.- La estabilidad de la Constitucin depende de las fuerzas sociales y
econmicas.
2.- En la Constitucin debe existir un mnimo de elementos para que
el ordenamiento jurdico pueda existir, lo que genera

a la misma una

pretensin de permanencia y asegura la superioridad frente a las dems.

3.- Es el cimiento donde descansa todo el ordenamiento jurdico. De
donde se desprende la rigidez de la norma constitucional, que impone formas
reforzadas para su cambio o modificacin

frente a los procedimientos

legislativos ordinarios6.
La supremaca de la Constitucin se legitima si esta al servicio de la
finalidad constitucional.

Revista Justicia de Paz No. 9.Corte Suprema de Justicia. Pg. 108 Los efectos de la
Supremaca constitucional segn lo prescribe el Art. 246 Cn., son a nuestro juicio: 1.( La
derogatoria de todas las normas pre existentes contrarias a la Constitucin; 2.) La vinculacin
de los poderes constituidos a la Constitucin; 3) La rigidez constitucional (sper legalidad
formal), es decir, el procedimiento agravado de reforma constitucional; y 4.) El control de
constitucionalidad.
6
Gonzlez Bonilla. Rodolfo Ernesto.- Constitucin y Jurisprudencia Constitucional.- Sobre la
supremaca constitucional: debe afirmarse que la supremaca de la Constitucin se ha venido
consolidando hasta lograr plena firmeza en nuestro tiempo, no solo al garantizar a travs de
los procesos constitucionales, sino al introducir en la Constitucin vigente el Articulo 246,
enunciando de manera categrica la subordinacin de la ley y las otras disposiciones a la
Constitucin. Sentencia de 29-IX 95, Amp. 1-C-94.-

Manuel Aragn, sostiene que hablar de la Constitucin tiene sentido

cuando se le concibe como un instrumento de limitacin y control del poder.
Efectivamente, el control es un elemento inseparable

del concepto de

Constitucin si se quiere dotar de operatividad al mismo, es decir, si se quiere

que la Constitucin se realice7.
2.- Principio de Imperatividad Constitucional.
Con base a este Principio se establece una operatividad inmediata de la
Constitucin, as como una vinculacin automtica

desde que entra en

vigencia tanto para gobernantes como para gobernados8.

Al hablar de nuestra Constitucin, bsicamente debemos referirnos a las dos
partes que la componen, su parte material, orgnica institucional, el cual es un
contenido obligatorio de toda Constitucin,

esta parte comprende

la

organizacin y regulacin del funcionamiento de los poderes u rganos

fundamentales del Estado, en nuestro caso el rgano Ejecutivo, Legislativo y
Judicial, correspondindole a este ultimo garantizar el respecto de la Ley
primaria, as mismo se establece una diferenciacin entre las tareas que
corresponden a cada rgano, a fin de evitar la concentracin del poder y el
abuso del mismo; y una parte formal o dogmtica que comprende lo que son
los derechos y libertades fundamentales, que aluden a los derechos humanos
que son tutelados por el ordenamiento jurdico vigente por lo general gozando
de una tutela forzada.
3.- Principio de Regularidad Jurdica.
Bsicamente este Principio puede definirse como

la relacin de

correspondencia entre las normas superiores e inferiores dentro del

ordenamiento jurdico; lo que hace indispensable que el ordenamiento jurdico
se estructure jerrquicamente, y para que a jerarqua opere en realidad es
necesario que cada grado de produccin jurdica deba de corresponder y ser
conforme con los dems. Para Kelsen el ordenamiento jurdico es un sistema
dinmico, en el que la unidad de sus elementos se basa en el principio de
7
8

Revista de Ciencias Jurdicas.- Pg.199.- 1992 Proyecto de Reforma Judicial.

Revista de Ciencias Jurdicas.- Pg.216.- 1992. Proyecto de Reforma Judicial.

jerarqua normativa, lo que significa que una norma jurdica adquiere su validez
en la medida que ha sido producida en la forma establecida por otra norma ,
por ejemplo el proceso y formacin de la Ley artculos 133 Cn., y siguientes9.
De acuerdo a la teora Kelseniana, la Constitucin

es el principio

supremo que determina el orden estatal. Pablo Lucas Verd, sostiene que
las garantas Constitucionales no solamente constituyen un medio para tutelar
su cumplimiento, sino tambin son el medio para obtener el cumplimiento de
las funciones estatales, este autor sostiene que al ejercerse

la justicia

constitucional, se consigue la conexin de mltiples actos y manifestaciones

de voluntad de los otros rganos del Estado se realicen de modo unitario,
conforme lo fijado por la Constitucin.
CAPITULO II
DERECHOS FUNDAMENTALES Y GARANTAS CONSTITUCIONALES.
I.- DERECHOS FUNDAMENTALES.El fundamento histrico de los Derechos Fundamentales, nace del
pensamiento que concibe a las personas como iguales y sitan al individuo
como eje del deber ser moral; donde se propugnaba la unidad universal de los
hombres y el cristianismo10. Posteriormente el iusnaturalismo medieval, al
defender la existencia de un Derecho Natural, trajo consigo en los siglos XVI y
XVII

la afirmacin de que existan derechos naturales, inherentes a la

persona por el simple hecho de serlo11.

Al hablar de Derechos Fundamentales debemos hablar de los llamados
Derechos de la primera generacin y derechos de segunda generacin que
comprende los derechos sociales, que vienen a ser una especie de defensa
9

Constitucin de la Repblica. Art. 133 y siguientes.

Fueron las dos bases de la antigedad sobre las que habra de sustentarse toda la
construccin de los derechos humanos.
11
Revista Justicia de Paz Ao II Vol. II.- Mayo Agosto 1999. Pg. 140 y sig.- Corte
Suprema de Justicia.
10

frente al Estado. Eusebio Fernndez, dice que son Derechos Fundamentales

unos y ciertos derechos morales que el hombre posee por su propia naturaleza
y dignidad y que la sociedad, el poder poltico y el derecho deben proteger, sin
ninguna clase de discriminacin social, econmica, poltica y jurdica,
ideolgica, cultural o sexual 12 .

El debido proceso es un derecho fundamental que no esta enumerado

pero es de primer orden, el debido proceso

alude al carcter contradictorio

de las contiendas jurdicas en una sociedad moderna, particularmente de las

formalmente

sancionaras: tiende a proteger la libre manifestacin de los

intereses en pugna, la igualdad de las partes, la efectiva imparcialidad del

rgano que dirige el proceso13.

II.- GARANTIAS CONSTITUCIONALES.Hctor Fix Zamudio, menciona en el enfoque de Duguit que existen
dos tipos de garantas constitucionales preventivas y represivas. Afirmando
que las primeras estn encaminadas a evitar la violacin de disposiciones
fundamentales y que las segundas son las nicas que sirven como un
verdadero freno para el Estado ante posibles violaciones14.
Nuestro sistema constitucional establece un sistema amplio de control
de la constitucionalidad, dentro de los cuales podemos destacar15:

12

Eusebio Fernndez. Teora de la Justicia y derechos Humanos. Editorial Debate, Madrid,

Espaa. 1991
13
Pablo Rodrguez O. Sala Constitucional. Voto 551495: Amparo de BTICINO C.R.S.A., contra
M. De Economa. Derechos Fundamentales. Pg. 31. Editorial Juricentro 2001.
14
Teora Constitucional II. Supremaca y Control de Constitucionalidad. Poder Constituyente
Fundacional; Revolucionario; Reformador. Jorge Reinaldo Vanossi. 2. Ed.- 2000.
15
Revista Justicia de Paz Ao II Vol. II.- Mayo Agosto 1999. Pg. 168 y sig.- Corte
Suprema de Justicia.

1. El control difuso de constitucionalidad, que puede ejercer cualquier

rgano judicial con efectos slo inter partes.(Art. 185 Cn.) y el control
concentrado el que ejerce la Sala de lo Constitucional de la Corte
Suprema de Justicia, que tiene efectos frente a todos. (Art. 183 Cn.)
2. Todas las normas jurdicas infraconstitucionales (Art. 149 Cn.) las que
pueden ser inaplicadas o declaradas inconstitucionales, en coherencia
con el carcter supremo de la Constitucin de la Repblica dentro del
ordenamiento jurdico.
3. En los casos de control incidental por los rganos judiciales, el inicio de
dicho control podr ser ejercido por cualquiera de las partes del proceso
o por oficio. (Art. 2 LPC.)
CAPITULO III
CONTROLES DE CONSTITUCIONALIDAD
No obstante el carcter de Jurisdiccin concentrada que sealan los
Artculos 138, 174, 183 y 247 de la Constitucin, en nuestro pas se reconoce
la competencia de otras instancias
violatorios de la Constitucin,

para resolver determinados eventos

se establece una competencia general para

todos los Tribunales de la Repblica, en los casos que tengan que pronunciar
sentencias, para poder inaplicar leyes o disposiciones

contrarias a los

preceptos constitucionales conforme lo establecido en el Art. 185 Cn., por lo

que se acepta que nuestra legislacin existe un control mixto de
constitucionalidad.
I.- CONTROL A PRIORI.
El sistema de control a priori, el cual es de naturaleza poltica, en este
control se habla del veto por razones de inconstitucionalidad,

tal como lo

mencionan los Artculos 137 y 138 ambas disposiciones de la Constitucin de

la Repblica, se da Cuando el Presidente de la Repblica vetare un proyecto

de Ley . . .16 el estudio que realiza el Tribunal Constitucional es abstracto, es

decir que confronta el precepto jurdico o constitucional,

de encontrar la

norma jurdica contrara a la Constitucin se suspende la norma y esta no

puede ser aplicada por ningn Tribunal.
La introduccin de un control concentrado signific que se constituiran
dos rdenes jurdicos separados, con dos parmetros de aplicacin del
derecho distintos.
El

control

concentrado

de

la

constitucionalita

de

las

normas

infraconstitucionales es potestad exclusiva de la Sala de lo Constitucional de la

Corte Suprema de Justicia

lo cual se ejecuta por medio de la accin de

inconstitucionalidad (Arts. 174, 183, 246 y 247 Cn.)17. Pueden ser sometidas a
anlisis de constitucionalidad las normas por vicios de forma o de fondo, entre
ellas tenemos:
a) Las leyes de la Repblica, en cuanto acto normativo de la Asamblea
Legislativa (Art. 183 149 Cn.)18.
b)

Los

tratados

internacionales,

especialmente

por

vicios

de

procedimiento en los rganos de los que emana la voluntad del Estado

16

Gonzlez Bonilla, Rodolfo Ernesto. Constitucin y Jurisprudencia Constitucional La

posibilidad de someter a control de constitucionalidad un veto, de manera independiente al
procedimiento de Formacin de Ley, o a la ley como producto final del mismo, ha afirmado la
Sala de lo Constitucional que el veto, si bien es un acto poltico concreto cuyo fundamento
normativo es la Constitucin pues el Presidente de la Repblica lo ejerce con base en una
atribucin conferida directamente por la Ley Suprema . . . no produce efectos jurdicos
imperativos que pudieran afectar principios, derechos o garantas constitucionales. En esencia,
el veto es un medio constitucional del que dispone el Presidente de la Repblica para rechazar
polticamente un proyecto de ley discutido y aprobado por el rgano Legislativo; medio que
segn los Arts. 137 incs. 1. y 2 y 138 Cn., puede obedecer a razones a inconstitucionalidad o
a otras causas, de las cuales sobresale la inconveniencia poltica que - segn el Presidente de
la Repblica presente la decisin adoptada por la Asamblea Legislativa., . . . el veto
presidencial, en tanto mecanismo de control nter orgnico del Ejecutivo al Legislativo;
prescrito por la misma Constitucin para dar vigencia al principio de frenos y contrapesos, no
puede recibir por la jurisprudencia constitucional un sentido o una significacin que produzca
una enervacin de dicho mecanismo de control . . . (Resolucin de improcedencia de 8-XII1999, inc. 24-99, Considerndos II y III).
17
Jos Albino Tinetti. La Justicia Constitucional de El Salvador. Pg.177.
18
Resolucin de los conflictos entre el rgano Ejecutivo y el Legislativo en el proceso de
formacin de Ley (Art. 138Cn.)

salvadoreo de asumir obligaciones en el mbito internacional (Arts. 145, 146 y

149 Cn.)
c) Los decretos de reforma constitucional as como su contenido, Art.
248 Cn.
2.- CONTROL POSTERIORI.
Para hablar de este sistema de control constitucional, debemos
remitirnos al sistema austriaco kelseniano, el cual difiere del sistema
americano establecido por Hamilton y Marshall; frente al llamado control
difuso americano, que implica que todos los jueces estn habilitados para
inaplicar las leyes, cuando las juzguen contrarias a la Constitucin.
Para Kelsen el Poder Legislativo, se ha dividido en dos rganos:
1) El Parlamento, que es el titular de la iniciativa poltica, legislador
positivo.
2) El Tribunal Constitucional, quien mantiene la coherencia del sistema
de leyes que no respetan el marco de la Constitucin.
Pero la creacin de los tribunales constitucionales, encargados de
ejercer el control de jurisdiccional de la constitucionalidad de las leyes, no solo
se justifica por la necesidad de asignar dicha funcin a un rgano distinto al
Poder Judicial, ya que segn lo dicho por Kelsen, depositar dicha funcin y
encomendar dicha custodia al propio Parlamento, supondra apostar y confiar
en su capacidad de autocensura y moderacin, lo que seria difcil de lograr, ya
que se trata de un ente eminentemente poltico, el mismo que aprueba las
leyes. Kelsen sostiene que: Garanta de la Constitucin significa, entonces,
garanta de la regularidad de las normas inmediatamente subordinadas a la
Constitucin, es decir esencialmente garantas de la constitucionalidad de las
leyes (. . .)

No es pues el Parlamento mismo con quien se puede contar para

realizar su subordinacin a la Constitucin. Es un rgano diferente a el,
independiente de el y, por consiguiente, tambin de cualquier otra autoridad
estatal,

al

que

es

necesario

encargar

la

anulacin

de

inconstitucionales, esto a una jurisdiccin o tribunal constitucional.

los

actos

19

Hans Kelsen, es el creador de una de las ms grandiosas y coherentes

doctrinas jurdicas de todos

los tiempos: la denominada Teora Pura del

Derecho o del Normativismo Jurdico ciencia de conceptos y sistemas.20

Para Kelsen el mtodo para instruirse en el estudio del derecho consiste
en eliminar de este todos aquellos elementos que considera de un modo u
otro, extraos al mismo, partiendo de que el anlisis del derecho se debe llevar
a cabo independientemente de todo juicio de valor tico poltico y a todo
referencia a la realidad social en que acta. As mismo Kelsen sostiene que la
norma es la piedra angular o eje central del derecho desvinculada de su
contenido material y de su eficacia social. Las normas jurdicas son creadas por
aquellas personas autorizadas para ello a virtud de una norma anterior,
formando todas ellas una pirmide apoya en su vrtice por una norma final y
fundamental, clave de todo el sistema jurdico21, est norma es la que
establece el deber de comportarse como prescribe la Constitucin (aquella que
basa y seala la forma de crear otras leyes generales).
En materia constitucional todo rgimen o sistema supone la adopcin o
defensa de una ideologa. Y esa ideologa o parte de ella equivale a la
posesin de una cosmovisin poltica, que como tal se compone de un sistema
de creencias en el cual existe cierta ordenacin de valores.

19

Francisco Eguigueren Praeli. Los Tribunales Constitucionales en Amrica Latina: una visin
comparativa. Pg. 10-11.- Kelsen Hans: La garanta jurisdiccional de la Constitucin.
20
Hans Kelsen. Historia del Derecho Monografas.com
21
En su teora Kelsen ha explicado como la norma superior es un marco abierto a varias
posibilidades y que todo acto de aplicacin es conforme a la norma sino sale de este marco y
en cambio lo llena de alguna de las maneras posibles.

Desde el punto de vista de los diversos ordenamientos constitucionales,

se puede afirmar que un sistema de creencias alcanza el respaldo del poder
con una constitucin que resulte eficaz. Paralelamente, otros sistemas de
creencias compiten por lo mismo tratando de alcanzar igual resultado de
eficacia luego del desplazamiento del sistema anterior22.
2.1- Control Concentrado.
El sistema Kelseniano configura un control concentrado, confiado a un
solo tribunal, el Tribunal Constitucional, unido habilitado para declarar la
inconstitucionalidad de cualquier disposicin de carcter general. Este sistema
se configura como una funcin que no sera propiamente jurisdiccional, sino tal
como lo menciona Kelsen, legislacin negativa. Segn Kelsen, en tanto que el
Tribunal

Constitucional no haya declarado la

ley inconstitucional

est es

vlida.
La doctrina de Kelsen (Normativismo) fue criticada, entre otros extremos, por
olvidar que el derecho es un fenmeno social que incide sobre una realidad
social. Como reaccin surge a finales del siglo XIX, en Alemania la concepcin
realista institucional del derecho que pronto se extendi por toda Europa,
siendo Francia e Italia los pases donde obtuvo mayor acogida en base a dos
circunstancias:
a) Por la aparicin en el campo de la ciencia de una disciplina nueva: la
psicologa.
b) Por el desarrollo del termino institucin, especialmente en el mbito
de la ciencia administrativa.
La doctrina constitucional contempornea distingue funcionalmente entre
los poderes de decisin de ejecucin y de control aunque sin asignar el
monopolio privativo de cada funcin a un nico rgano, de tal modo que aun
admitiendo que la funcin de las cortes constitucionales y de los jueces del
22

Teora Constitucional II. Supremaca y Control de Constitucionalidad. Poder Constituyente

Fundacional; Revolucionario; Reformador. Jorge Reinaldo A. Vanossi. 2. Ed.- 2000.

poder judicial y es una funcin de control y especficamente de control de

constitucionalidad, resulta que dichos rganos judiciales tambin optan por
decisiones dado que las normas que deben aplicar encierran un marco de
posibilidades, y son rganos los que proceden a llenarlos.
El sistema concentrado o europeo, tambin conocido como modelo
austriaco, esta inspirado en la creacin terica de Hans Kelsen; este sistema
supone que el control de constitucionalidad

de las leyes y actos

gubernamentales reside exclusivamente en un rgano ad hoc y autnomo, el

tribunal (o Corte) Constitucional, especialmente creado para tal efecto. Es un
control principal y abstracto de la constitucionalidad de una ley o norma, ya que
este se motiva de una accin judicial directa y exclusivamente encaminada a
este propsito, por lo tanto, la resolucin que establece la inconstitucionalidad
tiene carcter constitutivo, es decir que dicha resolucin

tiene efectos

generales o erga omnes,23

En nuestra legislacin constitucional el sistema de control concentrado,
es ejercido por la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, tal
como lo establece el Articulo 183 Cn., el cual establece que La Corte Suprema
de Justicia por medio de la Sala de lo Constitucional ser el nico tribunal
competente para declarar la inconstitucionalidad de las leyes, decretos y
reglamentos, en su forma y contenido, de un modo general y obligatorio, y
podr hacerlo a peticin de cualquier ciudadano24, la declaratoria de
inconstitucionalidad de una norma supone su expulsin del ordenamiento
jurdico25.

23

Eguiguren Praeli. Francisco.- Los Tribunales Constitucionales en Latinoamrica: una visin

comparativa. Pg. 14.24
Constitucin de la Republica Art. 185.
25
Bonilla Gonzlez, Rodolfo Ernesto. Constitucin y Jurisprudencia Constitucional.
Jurisprudencia.- Especficamente con relacin al objeto de control en el proceso de
inconstitucionalidad, ha dicho que lo que est establecido en dicha norma (el Art. 183 Cn.) es
la atribucin y potestad del tribunal mencionado para declarar la inconstitucionalidad de toda
disposicin normativa de carcter general o con fuerza de ley, independientemente de cmo
se les llame en cada, caso, sin que las denominaciones empleadas leyes, decretos y
reglamentos impliquen en modo alguno la exclusin de otras, tales como ordenanzas,
acuerdos, etc., siempre que tuvieren el contenido normativo antes indicado (Sentencia de 16VII-1992, Inc. 7-91, Considerando IV). Pg. 270

2.2.- Control Difuso.

Tal como se ha mencionado en los apartados anteriores la idea de
Constitucin como norma jurdica suprema, es obra de los precedentes
doctrinarios, de un proceso de creacin jurisprudencial, en el caso del control
difuso nos sita en la sentencia del Juez Marshall en 1803, en el caso Marbury
vrs. Madison.
En este sistema encontramos el proceso de inconstitucionalidad, que
esta destinado al control de constitucionalidad de leyes, decretos y reglamentos
Articulo 183 Cn., y la atribucin de poder _ deber que conforme lo establece la
Constitucin en su articulo 185 Cn., en el que menciona que Dentro de la
potestad de administrar justicia, corresponde a los Tribunales, en los casos en
que tengan que pronunciar sentencia, declarar la inaplicabilidad de cualquier
ley o disposicin de otros rganos, contraria a los preceptos constitucionales
26

.
3. - JURISDICCIN CONSTITUCIONAL
Todo habitante de la Repblica

tiene acceso a una demanda por

violacin a sus derechos, pero si la demanda es por inconstitucionalidad de la

ley el acceso esta reservado para los ciudadanos salvadoreos, el Art. 3 de la
Ley de Procedimientos Constitucionales dice que Toda persona puede pedir
amparo ante la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, por
violacin de los derechos que le otorga la Constitucin; el Art. 4 de la Ley de
Procedimientos Constitucionales

establece que

Cuando la violacin

del

derecho consista en la restriccin ilegal de la libertad individual, cometida por

cualquier autoridad o individuo, la persona agraviada tiene derecho al Habeas
Corpus ante la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia o
ante las Cmaras de Segunda Instancia que no residan en la capital.

26

Constitucin de la Repblica Art. 185.

El Art. 183 Cn., establece en materia de inconstitucionalidad de las

leyes, la exclusividad para la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de
Justicia,

as como resolver controversias entre el rgano Legislativo

y el

rgano Ejecutivo a que se refiere el Art. 138 Cn.

Dentro de este apartado nos referiremos al Amparo, Habeas Corpus y al
Proceso de Inconstitucionalidad, como vas privilegiadas para la tutela de los
derechos fundamentales.
Causes para la tutela de los Derechos Fundamentales.
1.1.- El proceso de Amparo.
Es un cause procesal
fundamentales

reconocidos

sencillo y rpido
por

la

para proteger derechos

Constitucin.

Tomando

configuracin constitucional en sentido legal y jurisdiccional

27

la

actual

del amparo

podemos definirlo como el mecanismo procesal que tiene por objeto dar una
proteccin a los derechos de las personas consagrados constitucionalmente,
con excepcin del derecho de libertad individual.
El amparo constitucional, garantiza que cuando una persona recibe un
agravio o se encuentre en situacin de recibirlo

en uno o ms derechos

establecidos en la Constitucin, es importante aclarar que no necesariamente

debe tratarse de derechos fundamentales o intereses concretos o especficos
ya que tambin puede interponerse un amparo ante violacin de los llamados
derechos

o intereses difusos.

Uno de los principios fundamentales del Amparo es el principio de

Subsidiariedad: Este principio se fundamenta en el hecho que para que
proceda el proceso de amparo debe

agotarse todas las vas de recurso

capaces de proporcionar la satisfaccin de sus peticiones. El Art. 12 de la Ley

27

El amparo no es un procedimiento para proteger simples formas, sino que el objeto del
mismo es garantizar la realidad del cumplimiento de los derechos constitucionales. Cita pg.
319 Teora de la Constitucin Salvadorea. Salvador Enrique Anaya B. y otros.

de Procedimientos Constitucionales establece que la accin de amparo

nicamente podr incoarse cuando el acto contra el que se reclama no puede
subsanarse dentro del respectivo procedimiento mediante otros recursos28.

1.2.- El proceso de Inconstitucionalidad.

El Proceso de Inconstitucionalidad podemos definirlo como

el

mecanismo procesal de control que est constituido por un anlisis lgico

jurdico que tiene como fin desentraar el sentido intrnseco de las
disposiciones constitucionales y el sentido general que pueden contener las
disposiciones que son objeto de control, para garantizar una conformidad
entre las normas inferiores y la Constitucin 29.
Dentro de este marco se distinguen dos aspectos de control: a) Control
previo, que se ejerce sobre los proyectos del ley dentro del periodo de
formacin; y b) control posterior, que tiene por objeto restaurar el orden
constitucional que ha resultado alterado por la norma inconstitucional, con
posterioridad a su vigencia.
1- Caractersticas del

Proceso: Tiene el carcter del proceso de

constitucionalidad, tiene por objeto recuperar la constitucionalidad perdida o

28

Doctor Mario Antonio Solano Ramrez. Qu es una Constitucin?.Pag.150.-200.

Bonilla Gonzlez, Rodolfo Ernesto. Constitucin y Jurisprudencia Constitucional.
Jurisprudencia.- Sobre la pretensin del proceso de Inconstitucionalidad, la jurisprudencia
constitucional ha afirmado que, siendo que el proceso de inconstitucionalidad ha sido
configurado como un control abstracto sobre la legitimidad constitucional de disposiciones
generales, para que la pretensin que le da origen sea admisible y procedente, no es
necesaria una impugnacin contra actos concretos a los cuales el titular de la pretensin
atribuya efectos de vulneracin a la Ley Suprema. As, ante la inexistencia de hechos, el
fundamento material o sustrato fctico de la pretensin de inconstitucionalita est constituido
por las argumentaciones expuestas por el actor, tendentes a evidenciar las confrontaciones
nternormativas - por el percibidas entre las disposiciones o cuerpo normativo sujeto a
control de constitucionalidad y las disposiciones de la Constituciones propuestas como
parmetro de dicho control. As, para esta acorde al Art. 6 (de la Ley de Procedimientos
Constitucionales), y para el caso de pretender la eliminacin de determinados artculos de un
cuerpo normativo, este sustrato fctico debe indicar claramente, en primer trmino, la
disposicin infraconstitucional impugnada objeto de control de constitucionalita y, en
segundo trmino, las razones de tal violacin, confrontado el contenido del objeto con el
parmetro (es decir, las disposiciones constitucionales supuestamente vulneradas), de tal
suerte que se aprecie la confrontacin internormativa apreciada por el demandante.Sentencia de 16-VII-1992, Inc. 11-97, Considerando IV 3 y 4.- Pg. 269-270.-

29

alterada por decisiones

normativas producidas en sede legislativa o por

funcionarios administrativos30.
2- Efectos en el Ordenamiento Jurdico: La sentencia definitiva que
resuelve la inconstitucionalidad, tiene los efectos siguientes: a) No se admite
recurso alguno contra estas resoluciones, (efecto de cosa juzgada), b) Ser
obligatoria de modo general para todos los rganos del Estado, (efectos erga
omnes).
1.3.- El proceso de Habeas Corpus.
Libertas mnibus rebus favorabilior est (la libertad es la ms preciada
de las cosas), con esta frase del derecho clsico se enmarca el indescriptible
valor humano que posee el derecho a la libertad de cada individuo y justo por
tal razn, es que la misma se garantiza constitucionalmente.
El proceso de habeas corpus procede contra toda orden o acto tendiente
a restringir sin derecho la libertad de una persona. Su mbito de aplicacin es
amplio, ya que no se limita a las rdenes o decisiones restrictivas de libertad
que proceden de funcionarios pblicos, aunque su mbito de aplicacin se
circunscribe a la actividad jurisdiccional.
El derecho de invocar el hbeas corpus, asegura a la persona la
posibilidad que un Juez evale la situacin jurdica por la cual se encuentra
privada de libertad, este proceso encausa el derecho de toda persona a recurrir
ante cualquier tribunal competente para que este sin demora decida sobre la
legalidad de su arresto y pueda ordenar en un momento determinado su
libertad31.
30

Doctor Mario Antonio Solano Ramrez. Qu es una Constitucin?.Pg.144

Lneas y Criterios Jurisprudenciales de la Sala de lo Constitucional. Corte Suprema de
Justicia.- Ao 2000.- Pg.198-199.- El derecho constitucional de libertad, es un derecho que
como fundamental debe ser preservado a cualquier individuo, pero, cuando este ser ve limitado
de alguna manera por haber cometido el titular del mismo una infraccin penal, esa limitacin
esta respaldada en una serie de garantas que como personal le corresponden al detenido; es
as como surge el derecho de la persona a que sea juzgada conforme a un debido proceso
legal del cual derivan derechos como: derecho a que desde el momento de la detencin la
persona sea informada acerca de la misma; a ser notificada sin demora de la acusacin

31

CAPITULO IV
CONTROL DIFUSO DE CONSTITUCIONALIDAD
I.- ANTECEDENTES HISTORICOS
1. El Modelo americano.
Al hablar del modelo americano debemos tomar como base el sistema
judicial de los Estados Unidos de Amrica, el cual es denominado: control
judicial de la constitucionalidad de las leyes (judicial review), sistema con el
cual dio origen el sistema de jurisdiccin difusa en el siglo XIX.
A- Origen.
Este sistema se origina cuando la Corte Suprema a travs del Juez
Marshall, por medio de la sentencia Marbury vs. Madison, del 24 de febrero de
1803.
La sentencia que dio origen al denominado control difuso, se da cuando
el Presidente saliente de los estados Unidos de Amrica, - John Adams-, firmo
el nombramiento de William Marbury como Juez de Paz de los Estados de
Washington en el distrito de Columbia, con el consentimiento del Senado, no
obstante lo anterior dicho nombramiento

nunca se hizo oficial al referido

funcionario por parte del Secretario de Estado.

La ley, regulada por el Congreso estableca que los tribunales de justicia
de los Estados Unidos autorizaban a la corte a expedir mandamientos en los
casos comprendidos en los principios y costumbres del derecho a cualquier
tribunal o persona que ocupase un cargo bajo la autoridad de los Estados
Unidos, o sea que el Tribunal, en defecto del Secretario de Estado, poda en
este caso entregarlas, siempre y cuando se tratare de una apelacin. En
cambio, en la Constitucin se estableca que la Corte Suprema deba ejercer
formula contra de ella, derecho a ser llevada de inmediato ante una autoridad competente; y
por supuesto el derecho a ser juzgada dentro de un plazo prudencial que le permita a la mayor
brevedad posible conocer sobre la legalidad de su prisin, puesto que si no fuere legal se debe
ordenar su inmediata libertad. (Sentencia de habeas corpus.- Ref. 49-2000 de fecha 22 de
marzo de 2000.

jurisdiccin originaria en todos los casos concernientes a embajadores, otros

ministros pblicos y cnsules, y en los que algn Estado fuese parte.
Los argumentos de la sentencia destacan: la idea que el pueblo tiene un
derecho originario de establecer para su gobierno futuro los principios que
juzgue acordes a sus necesidades, estos principios asignan a los diversos
poderes que se conforman dentro del Estado funciones especificas
establecindoles limites que no pueden ser transgredidos32.
B- rganos de control de constitucionalidad.
Lo trascendente de la sentencia del Juez Marshall, es la facultad que
otorga a todos los jueces americanos para dejar de aplicar una ley aprobada
por los representantes del pueblo al considerar que la misma es contraria a los
preceptos constitucionales, ya que es el juez quien decide que norma de la ley
aplicar al momento de dictar sentencia conforme a derecho, por lo que cuando
el Juez estima que la norma es contraria a la Constitucin como norma
suprema esta facultado para no aplicar dicha norma secundaria, por lo que
deber resolver el conflicto basando la sentencia en otras leyes o aplicando
directamente la norma constitucional de forma directa. Lo importante en este
caso es el hecho que la sentencia dictada por el juez Marshall

tuvo un

significado histrico, ya que introdujo una va de excepcin al sometimiento de

los jueces a la ley

convirtiendo a los jueces en controladores de la

constitucionalidad.
En

tal

sentido

el

control

de

constitucionalidad

aparece

como

descentralizado o difuso, tiendo todos los tribunales la facultad y obligacin

de no aplicar una norma que consideren contradictorios con la higer law, es
decir, la ley constitucional.
C- Efectos de las sentencias de inconstitucionalidad.
Este control de la constitucin no tiene los efectos de una verdadera
anulacin con efectos erga omnes de la norma, si no slo la inaplicacin ante
un caso concreto de la norma que se considera inconstitucional.
32

Jos Carlos Molina Mndez. El Principio Stare Decisis en la Jurisdiccin del Tribunal
Constitucional. 1. ed. Madrid. Espaa. Centro de Estudios Polticos y Constitucionales. 2001.

2. El Modelo Europeo.
Mauro Cappelletti, expone en su obra Necesidad y Legitimidad de la
Justicia Constitucional, que en Europa continental ha sido

necesario

estructurar un modelo propio para ejercer el control jurisdiccional, as mismo

expresa que el mismo es un sistema simple y racional, l parte de la base que
la Constitucin es la ley suprema de un pas y por lo tanto superior a las leyes
ordinarias, concluyendo en su obra que por tanto las normas contrarias a la
constitucin son nulas e inaplicables, encarnando un derecho fundamental de
resistencia 33.
A) Sistema Parlamentario y Principio de Legalidad.
En este modelo debemos referirnos primero a la primera Constitucin
escrita en el continente europeo la francesa de 1791, la cual contemplaba la
forma de control constitucional, a su vez prohiba a todos los tribunales del
pas inmiscuirse en el ejercicio del poder legislativo o suspender la ejecucin
de las leyes.
En el continente europeo la Constitucin era considerada como una
concesin del Rey,

y no como un pacto poltico entre los gobernantes y

gobernados. La teora constitucional liberal europea se fundamenta en el

principio que el Parlamento es soberano porque es elegido por los ciudadanos
y representa al pueblo.
B- Origen del control de las leyes en los Estados Europeos.
Un antecedente importante en este modelo se da en Suiza, la
Constitucin de 1874, estableci un sistema confederado el cual evoluciono
de forma progresiva hacia el federalismo, se introdujo la posibilidad que una
Sala del Tribunal Supremo anulara las leyes Cantnales. Posteriormente se
extendi este modelo a Alemania y fue recogido en la Constitucin de Weimar
33

Revista de Ciencias Jurdicas No. 2. 1992.- Estudios Constitucionales en los Programas de

Capacitacin.

de 1919; en este modelo el control corresponda a un solo Tribunal y no a los

jueces ordinarios porque estos seguan sometidos al Principio de Legalidad.
2.1.- El Modelo Austriaco.
Es a partir del ao 1867 que se establece una jurisdiccin
constitucional. En este modelo bajo la inspiracin Kelseniana, la Constitucin
de Austria del 1 de octubre de 1920, se instala un sistema de jurisdiccin
constitucional, que de acuerdo al formalismo lgico de Kelsen en su
concepcin piramidal del ordenamiento jurdico, fundamenta la necesidad de un
rgano controlador imparcial e independiente de la

adecuacin de la

legislacin a la Constitucin.
Hans Kelsen afirma que la aplicacin de las reglas constitucionales
relativas a la legislacin

solo pueden garantizarse

por un rgano

independiente del legislativo para resolver los litigios de inconstitucionalidad de

las leyes34.
Nace as el tribunal Constitucional austriaco como rgano de jurisdiccin
especial, diferente de los rganos de jurisdiccin ordinaria. La Constitucin
austriaca (1920 1929) inagura el sistema por el que se atribuan al tribunal
que se creaba funciones de control abstracto. 35
2.2.- EL Modelo Alemn.
Antecedentes Histrico normativos.
En la Constitucin de Wiemar del 11 de agosto de 1919, el Tribunal
denominado staatsgerichtshof, fue creado para resolver los problemas de la
estructura

34

federal,

pero

la

misma

no

tenia

competencia

sobre

la

Justicia Constitucional. Juan Manuel Charry Uruena. Santafe de Bogota. 1993

Art. 140 (1) El Tribunal Constitucional conocer de la constitucionalidad de una ley
estatal a instancia del gobierno federal y conocer de la constitucionalidad de las leyes
federales a instancia de un gobierno estatal; pero que proceder de oficio cuando dicha ley
hubiera de constituir la base de un fallo del tribunal Constitucional . . .
35

constitucionalidad

de las leyes, por lo que el control de constitucionalidad

provena del Parlamento. 36

2.3.- El Modelo Italiano.
A-Antecedentes Histrico - normativo.
La justicia constitucional Italiana aparece regulada por vez primera en la
Constitucin de 1947.
El control de constitucionalidad de las leyes fue introducido en forma
explicita por primera vez en la Constitucin del 1 enero de 1948, pero fue
puesta en prctica en abril de 1956.
B- Controles Constitucionales.
Existen dos tipos de controles: principal e incidental. El principal que
concierne a las propuestas del Gobierno contra las leyes regionales, tras el
control preventivo de estas. El incidental

por su parte, concierne

a la

inconstitucionalidad de las leyes, y que insta al Juez a aplicar la norma objeto

del proceso. Este tiene un carcter concreto ya que supone un litigio sobre la
aplicacin de la ley cuya aplicacin es dudosa.
2.4.- El Modelo Portugus.
En el ao de 1982 cuando en Portugal se debati el modelo de control
de constitucionalidad, se discuti mucho si se deba en el control concreto optar
por el control difuso, por un puro control concentrado o por un sistema mixto.
Se opt por un sistema mixto

por dos razones fundamentales, la

primera es que el sistema de control difuso tena existencia histrica en

Portugal

a la inversa de lo que es habitual en los pases del sur de Europa,

(Portugal fue el primero en integrar el control difuso 1991).

36

El Principio Stare Decisis en la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Pg. 39. Jos
Carlos Molina Mndez.

II.- JUSTICIA CONSTITUCIONAL DIFUSA.

En Estados Unidos, cada Estado, al igual que el gobierno federal tiene
su propio sistema de tribunales formado por tribunales de primera instancia y
apelacin. As hay cincuenta y un sistema de tribunales diferente y todos ellos
son competentes para resolver asuntos constitucionales federales, por el
contrario en otros pases en los Estados Unidos los asuntos constitucionales no
son competencia de un tribunal especializado,

sino que son decididos, en

primer lugar, por los tribunales de primera instancia en el curso de la decisin

del caso que se le plantee dicha cuestin constitucional. Pueden apelarse los
fallos de los tribunales de primera instancia pero no hay paso de un sistema a
otro. Por otro lado un caso que se ha iniciado en los tribunales federales debe
permanecer dentro de un sistema.

La nica excepcin es la del tribunal

supremo de los Estados Unidos, que tiene competencia para conocer de las
apelaciones de decisiones de los tribunales supremos, estatales concernientes
a cuestiones constitucionales federales.
Incluso dentro del sistema federal es frecuente que convivan
resoluciones federales, constitucionales de carcter contradictorio a la espera
de la decisin del tribunal supremo.

De hecho los tribunales federales de

primera instancia se encuentran situados por todo el pas, y las apelaciones de

las decisiones de estos tribunales deben presentarse ante los tribunales de
circuito de apelacin de la regin en que se encuentra el tribunal federal de
primera instancia involucrado.
Una vez el tribunal supremo de los Estados Unidos ha decidido un
asunto constitucional como por ejemplo, si la quema de la bandera esta
protegida constitucionalmente todos los tribunales inferiores tanto estatales
como federales quedan obligados por el y deben seguir la decisin del tribunal
supremo como un precedente vinculante en todos los casos subsiguientes que
razonablemente puedan encuadernarse en su mbito.

Excepto en los casos mas raros el ejecutivo aplicara la decisin del

tribunal en relacin a las partes litigantes en el caso y a otras cuya posicin no
pueda ser distinguida de la de los litigantes en ningn aspecto relevante.
Sin embargo el ejecutivo y legislativo han firmado peridicamente que
no tienen porque seguir las interpretaciones constitucionales del tribunal en la
formulacin de sus propias polticas.
En la resistencia de cualquiera de las otras ramas del gobierno a la
jurisprudencia constitucional del tribunal supremo se encuentra implcita una
afirmacin de que el tribunal esta equivocado o al menos no ha sido juicioso en
alguna de sus interpretaciones constitucionales.37
El llamado sistema difuso o americano, o de Judicial Review o
tambin denominado Revisin Judicial de la Constitucionales de las leyes
nace conforme la doctrina, en la Corte Suprema Federal de los Estado Unidos,
en 1083, con la sentencia expedida en el caso Marbury vrs. Madison por el
Juez Marshall, bajo la cual se sent el precedente vinculante (stare decisis).
El control difuso de constitucionalidad puede ser aplicado por cualquier
juez o tribunal, en lo que de acuerdo a su competencia le concierna, pudiendo
declarar la inaplicabilidad sobre preceptos

jurdicos contrarios a la

Constitucin. Esta declaracin no es de carcter obligatorio sino nicamente

surte efectos sobre la causa en que se pronuncia.
Lo anterior significa que tal facultad nace slo dentro del Poder Judicial,
como una consecuencia del accionar del derecho y la realidad, slo es
aplicable en una controversia especifica, real y concreta, donde los mrgenes
de la declaracin judicial de inconstitucionalidad no va ms all de los linderos
de un expediente, este control no versa sobre cuestiones eolticas como en el
caso del veto que establece el Art. 137 Cn., por lo que solo se debe llegar a

37

Corte Suprema de Justicia. Revista Justicia de Paz No.10, ao IV-Vol. III, Septiembre
Diciembre 2001.

ella luego de presumir la constitucionalidad de la ley y agotadas todas las

posibilidades interpretativas a favor del precepto ha declarar inaplicable.

III.- CONSIDERACIONES PREVIAS.

Al hablar del sistema de fuentes en el ordenamiento jurdico
remitirnos

a una larga historia de constituciones38,

debemos

tanto federales como

nacionales.
En cada una de las Constituciones por las cuales se ha regido la vida
jurdica de la nacin, sus principios y contenidos siempre han sido regidos con
base en las ciencias polticas. Si nos remitimos a la Constitucin Federal de
1824 encontramos en ella la existencia de una supremaca de la misma y su
legitimacin democrtica basada en la soberana popular, como lo establece
el Art. 1.- El pueblo de la Repblica federal de Centro - Amrica es soberano
independiente. Art. 2.- Es esencial al

soberano y su primer objeto

la

conservacin de la libertad, seguridad y propiedad. Art. 141.- Los funcionarios

de la Federacin antes de posesionarse de sus destinos, prestarn juramento
de ser fieles a la Repblica, y de sostener con toda autoridad la Constitucin y
las leyes.
Sin embargo, a pesar que la Suprema Corte de Justicia (federal) tena la
atribucin de conocer

en ltima instancia, con las limitaciones y arreglo que

hiciere el Congreso en los emanados de la Constitucin, de las

leyes

generales, de los tratados hechos por la Repblica de jurisdiccin martima;

(Art. 136), comparta la potestad de aplicar la Constitucin Federal con el
Senado, (Art. 99)39.
En este apartado es importante hablar cambios relevantes en materia
de Derechos Fundamentales, ya que los mismos han sido plasmados en la
norma primaria. As por ejemplo la Constitucin Federal de 1824 fue de las
38

El salvador ha estado regido por tres constituciones federales (1824, 1898 y 1921) y doce
nacionales (1841, 1864, 1871, 1872, 1880, 1883, 1939, 1944, 1945, 1950, 1962 y 1983).
39
Corte Suprema de Justicia. Revista Justicia de Paz No. 9.- Ao IV Vol. II.- Mayo Agosto
2001. Pg. 102.

primeras constituciones en el mundo en reconocer que toda persona sera libre

en la Repblica prohibiendo la esclavitud y persiguiendo al que traficara con
esclavos (Art.13). De igual manera estableci el Juicio Pblico por Jurados y
otras garantas del debido proceso, estableciendo como medio para proteger
la libertad el instrumento jurdico procesal del hbeas corpus (Constitucin
Nacional de 1841 Art. 76).
En la Constitucin

Federal de 1921, se incorpora la Jurisdiccin

Constitucional, tal como se conoce en la actualidad, como una combinacin del

sistema difuso y del concentrado, ya que todos los jueces tenan la potestad de
declarar inaplicable una norma contraria a la Constitucin (Art. 129), quedando
en manos de la Corte Suprema de Justicia Federal la declaracin de
inconstitucionalidad de la ley (Art. 130). Estos mecanismos de defensa de la
Constitucin contino con la tradicin de la justicia constitucional americana,
pero con la introduccin de la variante europea impulsada por Kelsen en
Austria.
Tras la constante revisin y formulacin de enmiendas constitucionales,
a fin evitar un abuso del poder de reforma constitucional por parte de la
Asamblea Legislativa, se ha establecido un control jurdico o jurisdiccional, es
la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, como poder
constituido el encargado de resguardar el orden constitucional 40.

IV.- DERECHO COMPARADO.

Conforme seala Brewer Caras, en su obra La Justicia Constitucional
en Amrica Latina, el sistema difuso norteamericano ejerci gran influencia
en Latinoamrica desde mediados del siglo XIX y hasta mas de la mitad del
siglo XX, este sistema difuso fue adoptada en Argentina (1860), Mxico (1857),
Venezuela (1858), Brasil (1890), Repblica Dominicana (1844), Colombia
(1850). Sin embargo, precisa que la tendencia predominante en Amrica

40

Beltrand Galindo y otros, Manual de Derecho Constitucional T.1, op. cit. Pg. 201.

Latina ha sido la evolucin hacia el establecimiento de un (sistema mixto),

agregando posteriormente al control difuso el sistema concentrado41.
Garca Belaunde, introdujo una distincin de modelos (derivados),
diferenciando un modelo mixto de otro que denomina dual o paralelo,
afirmando que no obstante ambos surgen del modelo concentrado o europeo
en pases que ya tenan adoptado y que aun mantienen el sistema americano o
difuso, el sistema mixto de acuerdo a lo manifestado por este autor se genera
cuando se produce una mezcla de elementos constitutivos de los dos modelos
clsicos (difuso y concentrado), dando lugar a un tercero que nos como los
anteriores pero que tampoco es original. En cambio, el modelo dual o paralelo
es aqul que existe cuando en un mismo pas, en mismo ordenamiento jurdico,
coexisten el modelo americano y el modelo europeo, pero sin mezclarse,
desformarse o desnaturalizarse. Y esto, que no es frecuente, tiene su partida
de nacimiento en la Constitucin Peruana de 1979, reiterada en la vigente
Carta 1193 (. . .) Lo mixto supone una mixtura, una mezcla de dos o mas
elementos, que en el caso peruano no slo no se mezclan sino que tampoco
originan un tiempo que sea distinto a sus dos fuentes de originen42.
De acuerdo a lo expresado anteriormente es importante estudiar los
sistemas constitucionales de Amrica Latina.
1.- En Ecuador.
Tras la reforma constitucional de 1998 a la Carta de 1978, se establece
en el articulo 274 un control concreto o incidental por cualquier Juez y en
cualquier proceso judicial, donde (de oficio a peticin de parte) se puede
declarar la inconstitucionalidad de una norma contraria a la Constitucin, sin
perjuicio de fallar sobre un asunto principal controvertido; la declaracin de
inconstitucionalidad se limita al caso especifico.
41

Eguiguren Praeli. Francisco.- Los Tribunales Constitucionales en Latinoamrica: una visin

comparativa.- Pg. 14 Cf. Brewer Caras, Allan: La Justicia Constitucional en Amrica
Latina.
42
Eguiguren Praeli. Francisco.- Los Tribunales Constitucionales en Latinoamrica: una visin
comparativa.- Garca Belaunde, Domingo: La jurisdiccin constitucional y el modelo dual o
paralelo; cita, Pg. 2.-

La decisin de la Corte Suprema o el Tribunal de ltima instancia que

declara la inaplicacin de una norma inconstitucional, origina un informe ante el
Tribunal Constitucional para que ste resuelva sobre la inconstitucionalidad con
carcter general y obligatorio
2.- En Chile.
El articulo 80 de la Constitucin de 1980 faculta a la Corte Suprema a
ejercer el control incidental de la constitucionalidad de las leyes, declarando
cuando corresponda su inaplicacin al caso concreto. A su vez el articulo 82
de la Carta Poltica confiere al Tribunal Constitucional atribuciones para ejercer
el control previo de la constitucionalidad de las leyes orgnicas y de las leyes
interpretativas de la Constitucin antes de su promulgacin, de los proyectos
de ley durante la tramitacin, de los tratados sometidos para aprobacin del
Congreso y de los decretos con fuerza de ley.
En consecuencia de lo anterior, el control de inaplicacin, para el caso
concreto, est concentrado en la Corte Suprema, mientras que el Tribunal
Constitucional efecta

un control preventivo como una especie de filtro o

control del poder legislativo (poder poltico).

3.- En Guatemala.
La Constitucin de 1985 establece en el articulo 204 que: Los tribunales de
justicia

en toda resolucin

o sentencia observaran obligatoriamente

el

principio de que la Constitucin de la Repblica prevalece sobre cualquier ley

o tratado. Ello se complementa en el artculo 266, inconstitucionalidad de las
leyes en casos concretos, que faculta a las partes en todo proceso, ante
cualquier rgano judicial e instancia plantear (como accin, excepcin o
incidente) la inconstitucionalidad de una ley, debiendo dicho tribunal resolver
este punto en primera instancia: la decisin definitiva corresponder a la Corte
de Constitucionalidad. Mientras que el articulo 267, establece inconstitucional
de las leyes de carcter general contempla una accin directa ante la Corte
de Constitucionalidad contra las leyes, reglamentos y disposiciones generales.

Se tratara de un sistema mixto, aunque el conocimiento en apelacin

por parte de la Corte de Constitucionalidad de las decisiones judiciales sobre
inconstitucionalidad de leyes, marcara una tendencia a afianzar el elemento de
control concentrado y a atenuar el correspondiente control difuso.

4.- En Colombia.
El articulo 241 de la Constitucin de 1991 reserva para la Corte
Constitucional

la

resolucin

de

las

acciones

de

inconstitucionalidad

promovidas por los ciudadanos contra las leyes y decretos con fuerza de ley
dictados por el gobierno; as mismo determinar la inconstitucionalidad de los
decretos legislativos, de las leyes estatutarias (orgnicas) y de los proyectos
de ley objetados por el gobierno. A su vez el articulo 4 de la propia Constitucin
dispone: La Constitucin es norma de normas. En todo caso de
incompatibilidad entre la Constitucin

y la ley u otra norma jurdica, se

aplicaran las disposiciones constitucionales; esta norma consagra el control

difuso por cualquier juez o tribunal. Y en el articulo 237 inc. 2, se encarga al
Consejo de Estado de conocer la nulidad de los decretos gubernamentales
sin fuerza de ley acusados de inconstitucionalidad.
Se inscribira dentro de un sistema mixto, aunque la labor de la Corte
Constitucional plasma un sistema real que tiende a orientarse hacia formas
de control concentrado de la constitucionalidad de las normas legales.
5.- En Per.
La Constitucin de 1993 (siguiendo el esquema planteado en la Carta de
1979) establece el control difuso en el segundo prrafo del articulo 138 cuando
dispone: En todo proceso, de existir incompatibilidad

entre una norma

constitucional y una norma legal, los jueces prefieren la primera. Igualmente

prefieren la norma legal sobre toda otra norma de rango inferior. Y en el
articulo 202 inc. 1, hace competente al Tribunal Constitucional para conocer y

resolver, en instancia nica, las acciones de inconstitucionalidad promovidas

contra leyes, decretos legislativos, decretos de urgencia, tratados, reglamentos
del Congreso, normas generales de

carcter general y ordenanzas

municipales.
Se configura un modelo dual o paralelo, ya que los modelos difuso y
concentrado coexisten de forma simultnea pero separada.
6.- En Bolivia.
La Constitucin de 1967, en el artculo 228, garantiza la supremaca de
la Constitucin e impone a los jueces, tribunales y autoridades aplicarla con
preferencia a las leyes. A sus vez tras la reforma constitucional de 1994, en el
inciso 1 del articulo 120 de la Carta se encarga al Tribunal Constitucional
realizar el control abstracto en nica instancia de la constitucionalidad de
las leyes, decretos y resoluciones judiciales; as como tambin componente
para resolver, con carcter obligatorio, el recurso indirecto o incidental de
inconstitucionalidad que se promueva en cualquier proceso judicial, para
determinar si la norma a aplicar para decidir el caso es o no compatible con la
Constitucin.
En este caso estamos ante un sistema formalmente mixto, pero con gran
tendencia a un modelo concentrado.
V.- CONTROL DE CONSTITUCIONAL
Nuestro sistema constitucional regula diversos mecanismos de defensa
de la Constitucin, el cual es encargado a diversos rganos del gobierno ya
sea por la posibilidad de controlar el ejercicio del poder. Es lo que se denomina
controles interorgncios y otros intraorganicos43.

43

Corte Suprema de Justicia. Revista Justicia de Paz No. 9.- Ao IV Vol. II.- Mayo Agosto
2001. Pg. 115.-

La Constitucin de la Repblica con el objeto de proteger el principio de

supremaca

de la norma constitucional ha dejado en manos del rgano

Judicial

responsabilidad

la

de defender la Constitucin, tarea la cual es

realizada mediante control difuso de normas o control de constitucionalidad y el

control concentrado de constitucionalidad.
Por medio del control difuso se considera a la Constitucin como una
ley fundamental que impone a los jueces una vinculacin mas fuerte a ella
que a las leyes ordinarias44, de esta manera se establece la posibilidad de los
tribunales de desaplicar toda ley contraria a la Constitucin. En nuestro pas el
Juez ordinario en cualquier, cualquier grado y en cualquier lugar del territorio en
que sea competente tiene la potestad

de revisar la constitucionalidad

de

cualquier norma que deba aplicar al caso concreto del que esta conociendo
(Arts. 149, 172 inc. 3, 185, 235, 246 y 249 Cn.). Los efectos jurdicos de la
declaratoria de inaplicabilidad

en una resolucin judicial, ya sea esta de

carcter interlocutorio como definitiva, nicamente tendr efectos entre los

sujetos procesales (inter partes) que participan en el procedimiento

que

participan en el procedimiento judicial correspondiente45 - 46. Es particularmente

importante en el funcionamiento de un sistema de control judicial de la
constitucionalidad de las normas.
Dentro del sistema de control difuso, debemos tomar en cuenta dos
aspectos importantes, a saber:
1. Alcance de la inaplicacin.

44

Jos Albino Tinetti, Estudios Constitucionales en los Programas de Capacitacin, op. cit.
Pg. 205.
45
Corte Suprema de Justicia. Revista Justicia de Paz No. 9.- Ao IV Vol. II.- Mayo Agosto
2001. Pg. 116.
46
El control difuso de constitucionalidad puede ser aplicado por cualquier juez o tribunal, en lo
que de acuerdo a su competencia le concierna, pudiendo declarar la inaplicabilidad sobre
preceptos jurdicos contrarios a la Constitucin.
Esta declaracin no es de carcter
obligatorio sino nicamente surte efectos sobre la causa en que se pronuncia.

La desaplicacin nicamente tiene efectos para las partes en el

proceso.

Por ejemplo, al desaplicar un reglamento, un contrato,

cualquier actuacin, estos continan en vigor.47.

2. Quienes son las autorizados para inaplicar una norma.
Constitucionalmente solo el rgano Judicial esta habilitado por la
Constitucin (Art. 185 Cn.) para no aplicar una disposicin contraria a
la norma suprema.
La consecuencia de esta verificacin es que la interpretacin
constitucional como toda interpretacin normativa se traduce en actos de
voluntad del Juez, en la medida en que se trata de llenar el marco establecido
por la norma general. Es evidente que la interpretacin constitucional consiste
en la determinacin del sentido de la norma por aplicar, es decir en la
determinacin del marco constituido por la norma y de las diversas maneras
posibles de llenarlo.
Por lo tanto si el Juez al aplicar interpreta y si lo interpreta crea,
entonces el Juez es una pieza fundamental en la estructura y en la dinmica
del rgimen.
En efecto si la sentencia carece de sentido por haber cesado la
controversia y por haber desaparecido el factor generador o desencadenante,
parece lgico concluir que cualquier decisin judicial al respecto ya no
significara la solucin de un caso ni la determinacin de un objeto por cuanto
este ha desaparecido.
Una solucin indiscriminada de todas las situaciones a plantearse
pueden conducir a la construccin de una doctrina errnea y peor aun a la
desvirtuar de la finalidad que anima a la materia de los recursos, en especial lo
que al extraordinario ante la Corte se refiere. Si la aplicacin de las cuestiones
abstractas tienen por consecuencia desplazar la decisin sobre el fondo de la
47

Resolucin 859 E 2001 del Tribunal Supremo de Elecciones (Amparo electoral)

desaplica un inciso de un articulo del Estatuto de un partido poltico.

causa y poner en su lugar una providencia que aunque en forma de sentencia,

da por terminada el desarrollo de la causa.
En nuestra legislacin la inaplicabilidad de las normas se da nicamente
con base al artculo 185 de la Constitucin de la Republica, el cual faculta a
todos los Jueces y Tribunales de la Repblica a inaplicar las normas que
contraran a la norma superior, en razn que las leyes secundarias no regulan
expresamente la inaplicabilidad de la ley48.
En el Anteproyecto de Ley Procesal Constitucional, regula en el Titulo
V, (Arts. 102 104), la facultad constitucional que se ha dado a todos los
tribunales de la Repblica de desaplicar las normas que contraran la norma
suprema, cuando se tenga que pronunciar sentencia49.
El Articulo 102 del Anteproyecto de Ley Procesal Constitucional, este
articulo se refiere a una examen de constitucionalidad, dice Todo Juez o
tribunal, a instancia de parte o de oficio, debe enjuiciar previamente

la

constitucionalidad de las normas de cuya validez dependa la tramitacin de

cualquier proceso o el fundamento de las resoluciones que se pronuncien en el
mismo, y si alguna de ellas contradice la Constitucin, la declarar inaplicable
al dictar sentencia interlocutoria o definitiva. Tambin podr declarar la
inaplicabilidad de los actos jurdicos subjetivos, tanto pblicos como privados,
que violen la normativa constitucional50.
En cuanto a la resolucin por medio de la cual se declara inaplicable una
norma, esta debe ser fundamentada51.
La sentencia que declara inaplicable una norma como se ya se dijo
anteriormente, solo producir efectos

en el proceso en que ha sido

pronunciada. Conforme lo establece el Articulo 104 del Anteproyecto de Ley

Procesal Constitucional, al ser declarada firma la sentencia en la cual se
48

Constitucin de la Republica Articulo 185.Anteproyecto de Ley Procesal Constitucional. xxxi

50
Anteproyecto de Ley Procesal Constitucional.- Pg.29.
51
Art. 103 Anteproyecto de Ley Procesal Constitucional.
49

declara la inaplicabilidad del precepto normativo que contraria la Constitucin,

debe ser remitida una certificacin a la Sala de lo Constitucional de la Corte
Suprema de Justicia a fin que se inicie el proceso de inconstitucionalidad
correspondiente.

CONCLUSIONES
En nuestro sistema jurdico se contempla un amplio control de
constitucionalidad de las normas ya que se observan dos tipos de controles,

Es dar a conocer la capacidad que tienen los

tribunales para la

inaplicacin de normas que van en contra de los preceptos jurdicos de

la constitucin de acuerdo a su competencia.

Presentar el ordenamiento jurdico de las normas del nivel inferior y

suprior sobre su inaplicacin.

Establecer segn su rango jurdico cual es la norma supra legal y

cuando esta se ve vulnerada y s inaplica.

El desconocimiento que tenan los jueces antes de la ley antimaras

citando esta ley como ejemplo.

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