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Resumen Derecho

Constitucional
Publicado en octubre 21, 2011

APUNTE DE DERECHO CONSTITUCIONAL


PROGRAMA DE DERECHO CONSTITUCIONAL
(Prof. Dr. Jorge Reinaldo Vanossi)

Ao Acadmico: 2010
Unidad I
El Estado y la Constitucin Nacional. Antecedentes del constitucionalismo
con especial referencia al constitucionalismo argentino. El Prembulo y los
pactos preexistentes. Tipologas de las Constituciones. Clasificaciones.
Referencia sobre los distintos sistemas constitucionales. Las partes de la
Constitucin. Forma de Estado y forma de gobierno. El Estado de Derecho.
El modelo constitucional y el pensamiento de Juan Bautista Alberdi. Teora
Constitucional: supremaca y control. El principio de supremaca (art. 31). La
constitucin como norma fundamental. La fuerza normativa de la
Constitucin.

Art. 1 La Nacin Argentina adopta para su gobierno la forma representativa


republicana federal, segn lo establece la presente Constitucin.
Art. 2. El gobierno federal sostiene el culto catlico apostlico romano

Art. 16. La Nacin Argentina no admite prerrogativas de sangre, ni de


nacimiento: no hay en ella fueros personales ni ttulos de nobleza. Todos
sus habitantes son iguales ante la ley, y admisibles en los empleos sin otra
condicin que la idoneidad. La igualdad es la base del impuesto y de las
cargas pblicas.
Art. 17. La propiedad es inviolable, y ningn habitante de la Nacin puede
ser privado de ella, sino en virtud de sentencia fundada en ley. La
expropiacin por causa de utilidad pblica, debe ser calificada por ley y
previamente indemnizada. Slo el Congreso impone las contribuciones que
se expresan en el Art. 4. Ningn servicio personal es exigible, sino en
virtud de ley o de sentencia fundada en ley. Todo autor o inventor es
propietario exclusivo de su obra, invento o descubrimiento, por el trmino
que le acuerde la ley. La confiscacin de bienes queda borrada para
siempre del Cdigo Penal Argentino. Ningn cuerpo armado puede hacer
requisiciones, ni exigir auxilios de ninguna especie.
Art. 18. Ningn habitante de la Nacin puede ser penado sin juicio previo
fundado en ley anterior al hecho del proceso, ni juzgado por comisiones
especiales, o sacado de los jueces designados por la ley antes del hecho de
la causa. Nadie puede ser obligado a declarar contra s mismo; ni arrestado
sino en virtud de orden escrita de autoridad competente. Es inviolable la
defensa en juicio de la persona y de los derechos. El domicilio es inviolable,
como tambin la correspondencia epistolar y los papeles privados; y una
ley determinar en qu casos y con qu justificativos podr procederse a su
allanamiento y ocupacin. Quedan abolidos para siempre la pena de
muerte por causas polticas, toda especie de tormento y los azotes. Las
crceles de la Nacin sern sanas y limpias, para seguridad y no para
castigo de los reos detenidos en ellas, y toda medida que a pretexto de
precaucin conduzca a mortificarlos ms all de lo que aqulla exija, har
responsable al juez que lo autorice.
Art. 19. Las acciones privadas de los hombres que de ningn modo ofendan
al orden y a la moral pblica, ni perjudiquen a un tercero, estn slo
reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados. Ningn
habitante de la Nacin ser obligado a hacer lo que no manda la ley, ni
privado de lo que ella no prohbe.

Art. 22. El pueblo no delibera ni gobierna, sino por medio de sus


representantes y autoridades creadas por esta Constitucin. Toda fuerza
armada o reunin de personas que se atribuya los derechos del pueblo y
peticione a nombre de ste, comete delito de sedicin.
Art. 29. El Congreso no puede conceder al Ejecutivo nacional, ni las
Legislaturas provinciales a lo gobernadores de provincia, facultades
extraordinarias, ni la suma del poder pblico, ni otorgarles sumisiones o
supremacas por las que la vida, el honor o las fortunas de los argentinos
queden a merced de gobiernos o persona alguna. Actos de esta naturaleza
llevan consigo una nulidad insanable, y sujetarn a los que los formulen,
consientan o firmen, a la responsabilidad y pena de los infames traidores a
la patria.
Art. 31. Esta Constitucin, las leyes de la Nacin que en su consecuencia se
dicten por el Congreso y los tratados con las potencias extranjeras son la
ley suprema de la Nacin; y las autoridades de cada provincia est
obligadas a conformarse a ellas, no obstante cualquiera disposicin en
contrario que contengan las leyes o constituciones provinciales, salvo para
la provincia de buenos Aires, los tratados ratificados despus del Pacto de
11 de noviembre de 1859.
Art.109. En ningn caso el presidente de la Nacin puede ejercer funciones
judiciales, arrogarse el conocimiento de causas pendientes o restablecer las
fenecidas.
El Estado. Concepto
Es la Nacin jurdica y polticamente organizada.
El Estado es una organizacin poltica que detenta la soberana (que
pertenece a la poblacin) en funcin de agente.
Es el depositario de la soberana popular, por tanto:
Es una entidad independiente frente a los otros estados del mundo.
No obedece a nadie

Tiene un poder que est autolimitado por el Derecho.


Puede extender su voluntad sobre todo el territorio nacional.
Tiene la facultad de ser obedecido por todos.
Es una forma de vida social histricamente diferenciada y es una estructura
poltica que cuenta con elementos constitutivos.
El Estado moderno surge de la concentracin de los instrumentos de mando
militares, burocrticos y econmicos, en una unidad de accin poltica en
contra de la arbitrariedad.

Constitucin Nacional (Cayuso Pag. 1): Es la norma fundamental o


regla de reconocimiento destinada a la organizacin de la convivencia
social en la divergencia, requiriendo para ello que el pas en el que se aplica
est dispuesto a aceptar determinados lmites sustentados en valores
principios y reglas. Por tal razn, es un instrumento para estructurar el
ejercicio del poder, establecer sus lmites y, de tal manera, garantir el
mbito de libertades y derechos fundamentales protegidos de la persona.
Adems, es posible afirmar que para el cumplimiento de tales objetivos, la
constitucin nacional nace como un verdadero programa de gobierno que
exige polticas pblicas de naturaleza social, econmica, cultural e
institucional para su desarrollo.-

El constitucionalismo. Concepto y antecedentes


Es el proceso histrico en virtud del cual se van incorporando a las leyes
principales de los estados, disposiciones que protegen la libertad y la
dignidad del hombre y limitan adecuadamente el ejercicio del poder
pblico. Es la institucionalizacin del poder a travs de una constitucin
escrita que establece las relaciones armnicas del poder y del pueblo. Es
extenso, gradual e inconcluso.

Extenso: porque comprende toda la historia de la humanidad


Gradual: porque sus logros se ven progresivamente
Inconcluso: porque nunca se termina.
Ubicamos dentro de los antecedentes el largo ciclo histrico que precedi al
advenimiento de las primeras grandes constituciones de fines del siglo
XVIII:
La Revolucin inglesa. Es el proceso histrico que durante el S.XVII acab
con el absolutismo en Inglaterra y reafirm el principio de la soberana
parlamentaria. Aparece elAgrement of the people (Pacto Popular), que fue
elaborado en 1647 por el consejo de guerra de Cromwel. El pacto distingua
los principios fundamentales, de los no fundamentales. Los primeros eran
los derechos del pueblo que no podan ser afectados por el parlamento. Los
segundos, tienen que ver con los derechos y obligaciones del parlamento.
Si bien no fue sancionado, sus principios influyeron en el Instrument of
Goverment, que promulg en 1653, y que al decir de algunos es la nica
constitucin escrita que tiene Inglaterra, aparecen los derechos del pueblo
y las obligaciones de los parlamentarios.
La Carta Magna, que constituye uno de los antecedentes ms importantes
del constitucionalismo. Este documento se caracteriz por dar soluciones
concretas y precisas a problemas determinados. Limita el poder del rey y
enuncia
El rey debe respetar los derechos de la comunidad fijados por el rey o la
costumbre
No se establecern impuestos que no sean discutidos por los
representantes
Nadie puede ser condenado sin un juicio conforme a la ley.
La carta magna marca la iniciacin de una nueva etapa en la dura lucha del
individuo por la libertad y debemos reconocer en l a un venerable y
glorioso antecesor del moderno constitucionalismo. Fue otorgado al clero y
a los nobles en el ao 1215 por el Rey Juan Sin Tierra.

La Constitucin Nacional. Antecedentes


Real Cdula de 1519 otorgada por Carlos I. Poltica de los Dos
Hemisferios. Establece que la vinculacin poltica de Amrica era con la
persona del Rey de Castilla, no con Espaa ni con Castilla. El Rey asuma la
obligacin de sostener y proteger esas tierras. Esto tiene importancia por
ser un antecedente institucional que sirvi de base y argumento en las
jornadas de mayo de 1810 para aquellos que favorecan la independencia y
la separacin de Espaa, ya que su rey, Fernando VII, estaba prisionero, por
lo tanto el poder poltico deba volver al pueblo. Emanan de estas cdulas
los conceptos de pacto y delegacin del poder.
Segundo Triunvirato. Crea una comisin que intenta crear una
Constitucin, que deba ser tratada por la Asamblea de 1813, cosa que no
sucedi. Estableci una repblica unitaria y confesional.
Constitucin de 1819. Estableca lo mismo que la anterior y adems
una representacin sectorial del Senado, que se deba integrar con:
1 obispo y 3 eclesisticos
el Director saliente
3 militares de alta jerarqua
representantes de las provincias
Constitucin de 1826: Crea la figura del Presidente. Unitaria y
confesional, pero ya haba aparecido la idea de que fuera federal, sobre
todo en representantes de las provincias. No exige la misma composicin
del Senado que la de 1819, estableciendo slo que deben ser 2 por cada
provincia, uno de los cuales debe se ajeno a ella.
Hay autores que consideran tambin como antecedentes de la Constitucin
a:
1. Reglamento del 22 de octubre de 1811.

2. Estatutos Provisionales de 1811 y 1815


3. Reglamento Provisorio de 1817

El Prembulo
Significacin
No forma parte de la normativa consagrada en la Constitucin. Brinda una
herramienta para la interpretacin sistemtica de las normas
constitucionales.
Expresa los objetivos y valores fundamentales en el marco de los cuales se
dicta la Constitucin.
Anlisis
Nos los representantes del pueblo de la Nacin Argentina: Alude a la
representatividad por un acuerdo previo.
reunidos en Congreso General Constituyente: Denota que la nuestra
es una Constitucin auto impuesta.
por voluntad y eleccin de las provincias que la componen: En
realidad los constituyentes fueron designados por los gobernadores de cada
provincia.
en cumplimiento de pactos preexistentes: entre ellos:
Pacto Federal de 1831: Entre Buenos Aires, Entre Ros y Santa Fe. Con el
objetivo de crear la Liga Federal. Se asume el compromiso de establecer
una Comisin Representativa (un diputado por provincia) que tendr entre
sus atribuciones la de convocar a un Congreso General Federativo, cuyos
objetivos eran:
Organizar el pas bajo el rgimen federal;
respetar la libertad de trnsito y de comercio interprovinciales.
Acuerdo de San Nicols de los Arroyos de 1852: Firmado por 11
provincias (Bs. As., Corrientes, Catamarca, Entre Ros, La Rioja, Mendoza,
San Juan, San Luis, Santa Fe, Santiago del Estero y Tucumn). Su objetivo

era reunir un Congreso en Santa Fe, con plena igualdad de representantes,


para que se sancionara una Constitucin bajo el sistema federal.
Otros pactos interprovinciales: Tratados del Pilar (1820), de Venegas
(1820), del Cuadriltero (1822).
Con el objeto de:
Constituir la unin nacional: Organizar el Estado Nacional.
Afianzar la justicia: Supone afirmar el valor Justicia, es decir que la
interpretacin de la Constitucin debe guiarse por ese valor, y la
estructuracin del Poder Judicial.
Consolidar la paz interior: Estructuracin de fuerzas de seguridad
nacionales, evitando a la vez el uso de la fuerza para dirimir conflictos
interprovinciales.
Proveer a la defensa comn: Para prevenir problemas limtrofes,
garantizando la solidez de las fronteras.
Promover el bienestar general: Se refiere al bienestar de la comunidad
y al Estado como motor del desarrollo.
y asegurar los beneficios de la libertad para nosotros, para nuestra
posteridad y para todos los hombres del mundo que quieran
habitar el suelo argentino: Esta clusula, quizs nica en el mundo,
amplia y generosa, tiene su explicacin y base en la poltica inmigratoria
que se trataba de llevar a cabo, siguiendo las ideas de Alberdi (Gobernar
es poblar). Lo enunciado en este prrafo se refleja en los artculos 14 y 20
de la Constitucin.
invocando la proteccin de Dios, fuente de toda razn y justicia: Es
una invocacin amplia, ecumnica. Expresa que por sobre el derecho
positivo est el derecho natural; se dirige a todos aquellos que crean en
Dios, sin importar su religin.
ordenamos, decretamos y establecemos esta Constitucin para la
Nacin Argentina: involucra el acto mismo de ejercicio del poder poltico
de sancionar una constitucin.

Clasificacin (Dalla Va, pag. 80 y Sags Pag. 55/58)


Formales,

Conjunto de normas relacionadas entre s que forman

codificadas o
escritas:

un cuerpo nico sistematizado.


Son aquellas a las que para calificarlas de tales, se
tiene en cuenta slo su carcter normativo. Es decir,
constituyen un instrumento, una ley, con jerarqua
superior por ser originada en el ejercicio del poder
constituyente, escrita y codificada

Dispersas o no
escritas:

Conjunto de normas que teniendo contenido


constitucional, no estn reunidas en un cuerpo nico y,
por lo tanto, se encuentran dispersas en el
ordenamiento normativo. En general son parcialmente
escritas y se diferencian de las codificadas en el
mtodo. Sus normas no estn en un cuerpo nico y
carecen de sistematizacin. (Vg.: la del Reino Unido
que es parcialmente escrita y conformada por
mltiples documentos)

Mixtas:

Se inicia como codificada, pero incorpora apndices o


constitucionaliza normas que alteran su fisonoma
inicial; es el caso actual de la Argentina (Sages)
El mecanismo de reforma es diferente del que se
aplica para la sancin y derogacin de leyes ordinarias.
Tiende a considerar a la Ley Fundamental como
modificables por modos ad hoc (Vg.: Argentina, Brasil
Mxico).
Algunas necesitan referndum popular (Per, Japn).

Rgidas:

Flexibles:

El rgano legislativo puede reformarla por los mismos


medios que la legislacin ordinaria (Israel, Nueva
Zelanda).

Eficaces e
ineficaces:

Las primeras o exactas, son tales si logran obediencia;


las segundas o inexactas, en caso contrario.-

Semi-flexibles:

Se diferencian de las flexibles en que para reformar


algunos contenidos se requieren modos ad hoc (Vg.: la
derogada de Sudfrica, la de Canad de 1982)

Otorgadas o
Autocrticas:

Se originan en la decisin unilateral de un lder, que


otorga determinados derechos, regmenes, etc.; como
por ejemplo las Constitucin provisional otorgada a
Per por San Martn en 1821, y la de Mnaco de 1.962,
dictada por el prncipe soberano de ese Estado.

Pactadas:

Surgen de un acuerdo entre sectores enfrentados de


una comunidad (Vg.: Reino Unido).

Los miembros de una comunidad ejercen el poder


constituyente, dndose a si mismos una constitucin.
Auto impuestas Esto ocurre con la mayora de las constituciones
o
vigentes. Esto se da generalmente a travs de
Democrticas: Congresos y Asambleas.
Se autoproclaman irreformables. En realidad algunas
constituciones son ptreas en relacin a algn
contenido de ella, como por ejemplo la Constitucin de
Bonn de 1949, ptrea en la imposibilidad de modificar
el rgimen republicano de gobierno.
La irreformabilidad puede ser establecida por un lapso
de tiempo; por ejemplo la Constitucin Nacional de
1853 se declar irreformable durante 10 aos)
Ptreas:
Totalitarias:

Subordina de modo absoluto el hombre al Estado.-

Autoritarias:

Significa una fuerte concentracin de poder en el


Estado, aunque en dosis menor a la anterior (el caso
de Espaa en el perodo de 1.939-1.978)

Restringidas o
moderadas:

Reconoce un amplio espectro de derechos personales,


sin perjuicio de su restriccin en situaciones de
emergencia, pero encuadrando esas limitaciones
segn pautas de razonabilidad

Las primeras son propias de pases consolidados y las


Definitivas y de segundas de pases en vas de formacin o en una
transicin
situacin histrica coyuntural

Tipologas de las constituciones (Dalla Va, pag. 82)

Racionalnormativo

Pretenden modificar la realidad y adecuarla a un


determinado esquema jurdico por el slo hecho de la
existencia de un conjunto de normas fundamentalmente
escritas y ordenado racionalmente, disolviendo todo lo
que es meramente fctico, todo lo que ha sido creado por
la tradicin, por la autoridad o por la revelacin. Todo se
subsume en la Constitucin, la super-ley. Considera que
las normas son el principio ordenador del rgimen
constitucional.

HistricoTradicional:

Cuando surgen de un proceso histrico, de una tradicin


que lleva a una sociedad a tener determinadas y
particulares reglas, diferentes de las de otras sociedades
con procesos histricos distintos.

Responden a la circunstancia de que la Constitucin sea


considerada socialmente vigente en el presente. Una
Constitucin de este tipo estara integrada por las normas
polticas que en un momento determinado sean asumidas
Sociolgicas: por la sociedad como obligatorias.

Una Constitucin puede encajar en ms de una clasificacin, lo cual habla


de la relatividad de stas. Por ejemplo, nuestra Constitucin de 1853:
tiene rasgos historicistas (pactos preexistentes)
es codificada
es rgida
es auto impuesta.

Partes de la Constitucin (Sages, pag. 33)


Habitualmente son tres:
Prembulo. Aunque hay constituciones que no lo tienen como la de
Holanda.
Cuerpo. Dividido por lo comn en dos piezas: la parte Dogmtica , o de
declaraciones, derechos y garantas, y la orgnica, o de estructuracin del
poder del Estaddo y
Apndices. Clusulas complementarias, enmiendas, reglas interpretativas,
transitorias, de sancin y promulgacin, entrada en vigencia, etc. Tambin
se incluyen aqu tratados o instrumentos internacionales.
Constitucin Argentina

Consta de
Prembulo
Parte Dogmtica: A partir de la reforma de 1994 est dividida en dos
secciones:
Declaraciones, derechos y garantas.
Nuevos derechos y garantas.
Parte Orgnica: Separada en dos ttulo y organizada de la siguiente
manera:
*Gobierno Federal:
Poder Legislativo.
Poder Ejecutivo.
Poder Judicial.
Ministerio Pblico.
*Gobiernos de provincia. Incluye el otorgamiento de la autonoma a la
Ciudad de Buenos Aires. (art. 129)
Forma de Gobierno y forma de Estado (art. 1 C.N.) (Cayuso pag.
37):

Para la mejor comprensin de la disposicin y su alcance, es necesario


precisar que la forma representativa republicana determina la forma en
que se ejercer el gobierno, mientras que forma federal apunta a la
distribucin del poder en el mbito territorial (Estado).-

Forma de Gobierno:
El modo en que ha sido terminolgicamente individualizada la forma de
gobierno, sin decirlo expresamente, consagra el sistema de democracia
indirecta, segn el cual el pueblo ejerce su soberana a travs de sus

representantes. A su vez, el trmino republicana califica al sistema de


democracia representativa al sujetar el accionar gubernamental a los
principios que son propios de una repblica, a saber: divisin de poderes,
publicidad de los actos de gobierno, responsabilidad de los funcionarios,
libertad e igualdad, alternancia en el ejercicio de los cargos pblicos.-

Forma de Estado: La eleccin de la forma de estado federal significa


haber optado por una distribucin territorial del poder que se caracteriza
por la coexistencia de ms de un centro de creacin de normas. Por ello, la
organizacin del poder reconoce al gobierno central y a los gobiernos
provinciales y establece una compleja trama de facultades propias y
exclusivas del gobierno central, propias y exclusivas de los gobiernos
locales y concurrentes. Se trata de un federalismo atenuado, el poder
legislativo nacional tiene la facultad de dictar lo que se denomina la
legislacin de fondo, nica y comn en todo el territorio de la nacin, y las
provincias conservan para s la facultad de dictar los cdigos de
procedimientos y aquella reglamentacin ligada a cuestiones propias del
mbito local. La estructura federal diseada en el texto constitucional
argentino formula relaciones de subordinacin al estado federal; de
participacin a travs de la integracin del Senado como rgano del
Congreso Nacional; y de coordinacin en las materias de competencia
concurrente.-

El Estado de Derecho
Para algunos autores, todo Estado lo es de Derecho, puesto que se rige por
normas jurdicas, cualquiera sea su procedencia o la autoridad de que
dimanen; con tal que tenga la posibilidad de hacer cumplir sus
determinaciones dentro del orden interno, aplicable lo mismo a un gobierno
democrtico y tirnico. Sin embargo la mejor doctrina es absolutamente
contraria por entender que el Derecho no puede estar representado por la
voluntad de una persona o de una minora que se impone a una mayora;
slo es el Derecho la norma emanada de la soberana popular en uso de su

poder constituyente. De ah, Estado de derecho equivale a Estado


Constitucional.
El Estado de Derecho es aquel en que los tres poderes del gobierno,
interdependientes y coordinados, representan, conforme a la conocida frase
de Lincoln, el gobierno del pueblo, por el pueblo y para el pueblo.
S/Sanchez Viamonte: los tres poderes o ramas del gobierno
pertenecientes a un tronco comn- nacen del pueblo en forma ms o menos
directa. Los tres actan, pues, en su nombre, bajo el imperio de las normas
constitucionales. El gobierno es la colaboracin y concurrencia de los tres,
identificados a travs de la norma jurdica; que fundamenta y caracteriza
al Estado de Derecho.
El modelo constitucional y el pensamiento de Juan Bautista Alberdi
(Dalla Via pag. 26)
Juan Bautista Alberdi en 1835 form parte del Saln Literario, una entidad
cultural interesada en los temas polticos y filosficos. En 1838 colabor en
la creacin de laAsociacin de la Joven Generacin Argentina, que propona
una alianza de jvenes para trabajar por la patria, como propuesta
intermedia entre unitarios y federales. Ese ao, cuando deba recibir su
ttulo de abogado, se neg a prestar juramento a la causa federal como
haba establecido Rosas y se march a Montevideo. Despus de la cada de
Rosas, en 1852, public la primera edicin de Bases y puntos de partida
para la organizacin poltica de la Repblica Argentina, el libro que sirvi de
gua para la redaccin de la Constitucin. Una vez terminado remiti sendos
ejemplares a varias personas representativas de la poca. La publicacin de
las Bases tuvo el mayor xito. El presidente Justo Jos de Urquiza dispuso
en fecha 14 de junio de 1855 la edicin de los trabajos de Alberdi con
fondos oficiales. En 1880 Roca dispuso similar medida. Mitre escribi una
serie de artculos crticos sobre la obra de Alberdi, a las que luego se le
sumaron otros escritores. As se ha dicho que el Proyecto de
Constitucin era una mala copia del proyecto escrito en 1832 para los
cantones suizos, que era visible la influencia de una traduccin de la
Constitucin estadounidense, de la chilena y de la francesa de 1791,
concluyendo los crticos que la influencia de Alberdi en la Constitucin de
1853 fue completamente secundaria.

A estos argumentos crticos, corresponde replicar con otros de mucha


fuerza que realzan la importancia de la obra de Alberdi y su real influencia
en la labor constituyente de 1853.
Alberdi, como Sarmiento, contempl el panorama nacional, estudi sus
problemas, y con visin genial de estadista, prepar un plan general. El
proyecto de Constitucin es el medio de realizacin de las doctrinas
expuestas en las Bases. l no se preocup de ser original; lo que interesaba
en el momento era determinar cmo progresara la patria. Consult libros
argentinos y extranjeros, revis constituciones, y al conjunto, les imprimi
su sello personal.
Ms all de las crticas que puedan formularse y pese a que los
convencionales conocieron otras fuentes, surge clara la influencia de
las Bases y del Proyecto de Juan Bautista Alberdi en los debates y en las
actas de la Convencin de 1853, ya que el Congreso General Constituyente
sigui con muy pocas variantes el plan esbozado en elProyecto. Muchos de
los artculos conservan, inclusive, su redaccin original. Tampoco puede
afirmarse seriamente que la Convencin de Buenos Aires de 1860 haya
alterado sustancialmente su estructura.
La polmica planteada no atena el prestigio de Alberdi, cuyo talento ha
sido reconocido por todos, incluyendo a Sarmiento y a Mitre, sus ms
ardientes adversarios han admitido que el publicista orient el clebre
Congreso de Santa F, desde las Bases y su Proyecto de Constitucin para
las Provincias Unidas, as como desde El sistema Econmico y rentstico de
la Confederacin Argentina segn su Constitucin de 1853, que signific la
primera obra de interpretacin de la Constitucin histrica.
Reivindicaba a los gauchos y a los caudillos, considerndolos los verdaderos
representantes de la campaa, nico punto de partida para construir el
pas. En su libro El crimen de la guerra (1870) expres sus ideas pacifistas y
propuso la creacin de una liga de naciones que pudiera arbitrar en caso de
conflictos.
Supremaca constitucional: Art. 31 Constitucin Nacional
Ninguna de las leyes o normas legales que se dicten para regular aspectos
concretos de la vida nacional puede estar en oposicin a las normas
constitucionales, so pena de nulidad, derivada precisamente de su

inconstitucionalidad porque, de otro modo, la Constitucin resultara letra


muerta y violado el principio de supremaca.
La jerarquizacin es til para solucionar las posibles contradicciones entre
las leyes, especialmente en un sistema federal, que se basa en la
descentralizacin con base territorial, existiendo diversos niveles (Gobierno
Federal, provincias, municipios).
El principio de supremaca constitucional est sostenido explcitamente en
el art. 31
El pacto aludido es el de San Jos de Flores, firmado entre la Confederacin
y Buenos Aires, cuyo objetivo era incorporar Buenos Aires a la
Confederacin.
El primer interrogante que se plantea es el orden jerrquico de las diversas
normas que menciona el art. 31. Cuando se analiza el caso de la
constitucin con relacin a las dems leyes, la solucin parece clara. Si las
leyes deben ser dictadas en su consecuencia por el Congreso, es lgico
concluir que ellas tienen que guardar armona con la constitucin; por lo
tanto primero esta la constitucin y luego las leyes. Estas deben cumplir
con el principio de legalidad, que implica una evidente subordinacin a la
ley fundamental. Mas difcil es en cambio determinar el lugar que ocupan
los tratados internacionales y su relacin con la constitucin.
Lo expresado por este artculo tambin se refleja en los artculos 5 y 123,
dejndose constancia en el art. 6 de las medidas a que puede recurrir el
Gobierno Federal si la jerarqua establecida no es respetada (intervencin)

Supremaca y control
En esta materia la constitucin de los EEUU. y la prctica jurisprudencial a
partir de dicho texto, han sido los antecedentes del sistema argentino. Por
ello, el control de constitucionalidad ejercido por el poder judicial de la
nacin, y, dentro de ste, la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, en su

carcter de cabeza del mismo, es la ltima intrprete de la norma


fundamental. La ltima, pero no la nica. El mandato constituyente debera
ser vinculante para todos los poderes constituidos y cada de uno de ellos en
el marco de sus facultades tiene el deber de ajustar el ejercicio de su
accionar a los principios, reglas y valores que conforman el plexo jurdico de
base. Para ello, el grado de respeto por el orden jurdico en general, y por la
funcin que cumple en una sociedad la norma base, constituyen variables
de naturaleza cultural que determinarn el mayor o menor acatamiento. El
control de constitucionalidad en la Argentina, al igual que en los EEUU., es
jurisdiccional y difuso. Jurisdiccional porque est en manos de los tribunales
de justicia. Difuso, porque todos los jueces estn facultados, y tienen el
deber de ejercer el control. La declaracin de inconstitucionalidad de
normas o actos es un supuesto de extrema gravedad en el sistema, ya que
su consecuencia es la descalificacin normativa en el caso concreto. A su
vez, y para decirlo de una manera sencilla, significa el conflicto entre las
funciones de los poderes netamente polticos, generadores de las normas o
actos cuestionados, y aquellas propias del poder judicial. Sin embargo, el
sentido ltimo de tal control es la vigencia plena de la Constitucin Nacional
mediante la facultad de revisin de las decisiones polticas que impactan en
el ejercicio de los derechos fundamentales. Por lo tanto, la primera regla
constitucional es que los tres poderes constituidos estn sometidos a la
norma fundamental y, por las particularidades de las funciones asignadas a
cada uno de los tres poderes clsicos, el poder judicial, al aplicar las normas
al caso concreto, es el directamente obligado a resguardar la supremaca
constitucional. El Sistema argentino, conforme la constitucin vigente, est
estructurado en esos trminos. Nada impide que tales relaciones de poder
sean modificadas mediante una reforma constitucional, pero el respeto al
orden jurdico constitucional imperante obliga a que, mientras ello no
ocurra, cada poder ejerza las facultades que justifican su recepcin en el
plexo jurdico de base.

La fuerza normativa de la constitucin

La Constitucin formal o escrita es jurdica, es normativa, contiene normas


jurdicas. Por eso cabe decir que es Derecho: el Derecho de la
Constitucin.
De esta juricidad que se predica de todo el texto constitucional incluido su
prembulo y sus disposiciones transitorias se desprende la llamada fuerza
normativa. La Constitucin posee en s misma fuerza o vigor normativos, lo
que significa que es exigible, obligatoria, aplicable y vinculante. Y lo es para
todos, para los gobernantes y para los particulares.
La fuerza normativa del derecho de la Constitucin no quiere decir que sus
normas consigan por s solas y automticamente el cumplimiento debido.
Las normas por s mismas no disponen de tal capacidad para lograr que las
conductas se ajusten a la descripcin que de ellas hacen las normas, pero
su fuerza normativa obliga a que se adopten todos los condicionamientos
necesarios de toda clase para alcanzar ese resultado.
En suma, la fuerza normativa est en las normas del derecho de la
Constitucin, pero se dirige a realizarse en la dimensin sociolgica de las
conductas. Es decir, apunta a alcanzar la efectividad de las normas escritas
en la vigencia sociolgica.

Unidad II
La estructura de los principios de la Constitucin Nacional: limitacin,
funcionalidad, cooperacin, control, no bloqueo, supremaca, estabilidad. El
principio de equilibrio en el funcionamiento del Estado de Derecho: la
necesaria correlacin entre el crecimiento del poder y el vigorizamiento del
control. La eficacia de los mecanismos de responsabilidad.

Art. 1 La Nacin Argentina adopta para su gobierno la forma representativa


republicana federal, segn lo establece la presente Constitucin.
Art.3. Las autoridades que ejercen el Gobierno federal, residen en la ciudad
que se declare capital de la Repblica por una ley especial del Congreso,
previa cesin hecha por una o ms legislaturas provinciales, del territorio
que haya de federalizarse
Art.7. Los actos pblicos y procedimientos judiciales de una provincia gozan
de entera fe en las dems; y el Congreso puede por leyes generales
determinar cul ser la forma probatoria de estos actos y procedimientos, y
los efectos legales que producirn.
Art. 16. La Nacin Argentina no admite prerrogativas de sangre, ni de
nacimiento: no hay en ella fueros personales ni ttulos de nobleza. Todos
sus habitantes son iguales ante la ley, y admisibles en los empleos sin otra
condicin que la idoneidad. La igualdad es la base del impuesto y de las
cargas pblicas.
Art. 29. el Congreso no puede conceder al Ejecutivo nacional, ni las
Legislaturas provinciales a lo gobernadores de provincia, facultades
extraordinarias, ni la suma del poder pblico, ni otorgarles sumisiones o
supremacas por las que la vida, el honor o las fortunas de los argentinos
queden a merced de gobiernos o persona alguna. Actos de esta naturaleza
llevan consigo una nulidad insanable, y sujetarn a los que los formulen,
consientan o firmen, a la responsabilidad y pena de los infames traidores a
la patria.
Art.76. Se prohbe la delegacin legislativa en el Poder Ejecutivo, salvo en
materias determinadas de administracin o de emergencia pblica, con
plazo fijado para su ejercicio y dentro de las bases de la delegacin que el
Congreso establezca.
La caducidad resultante del transcurso del plazo previsto en el prrafo
anterior no importar revisin de las relaciones jurdicas nacidas al amparo
de las normas dictadas en consecuencia de la delegacin legislativa.
Art.109. En ningn caso el presidente de la Nacin puede ejercer funciones
judiciales, arrogarse el conocimiento de causas pendientes o restablecer las
fenecidas.

La estructura de los principios de la Constitucin


+ Limitacin (Dalla Va, pag. 396): Nuestro sistema poltico-institucional
se fundamenta sobre la democracia representativa, pero una vez que los
gobernantes han sido elegidos cabe atender a la llamada legitimidad de
ejercicio y sta se da cuando los mandatos democrticos se cumplen
dentro del mbito que marca la Constitucin y las leyes que reglamentan su
ejercicio.
Para enmarcar el poder y dar concrecin al principio constitucional de
limitacin, nuestra Constitucin adopt el sistema presidencialista y, acorde
con su modelo estadounidense, adopt la trada o divisin de poderes
atribuida a Montesquieu al disear para el gobierno federal la separacin
entre el Poder Legislativo, el Poder Ejecutivo y el Poder Judicial como
sistema de frenos y contrapesos, de modo que tales poderes se
contrapongan y controlen entre s.
La Constitucin Argentina, ha creado un gobierno de poderes especificados
o determinados expresamente.
+ Supremaca: Con relacin a las normas de otras disciplinas (cdigos
civiles y penales, leyes laborales, etc.), muchas reglas de derecho
constitucional (las insertadas en la constitucin) tienen supremaca, esto es,
superioridad. El derecho opuesto a la constitucin es derecho invlido.
El principio de supremaca constitucional se completa con la tesis de
la rigidez de la constitucin, en el sentido de que no puede reformarse si no
es por medio de procedimientos especiales, ms difciles que los del cambio
de una norma comn.
La doctrina Kelseniana ha advertido, al respecto, que existe una norma de
habilitacin, por la cual la decisin de una corte suprema, al ser irrecurrible,
es siempre formalmenteconstitucional aunque materialmente vaya contra
la constitucin.
Tambin se erosiona la supremaca constitucional ante interpretaciones
desnaturalizadas de la constitucin (Ej. En la Argentina, la que admita las
leyes secretas, antes de la sancin de la ley 26134 que orden publicarlas),
y actualmente, ante el proceso de internacionalizacin de las

constituciones, mediante la aparicin de un derecho supranacional y de


rganos supranacionales que se superponen a la Constitucin local y a las
autoridades nacionales (Ej. El Pacto de San Jos de Costa Rica y la corte
Interamericana de Derechos Humanos).
El rango superior de la Constitucin por sobre el resto de las leyes y normas
implica, adems de que el resto de estas normas no podrn contradecir a la
ley fundamental, que los poderes pblicos estn habilitados a actuar en
virtud de la Constitucin que, opera como lmite a sus atribuciones, ya que
slo podr calificarse de legtima aquella actuacin de cualquier poder que
respete o no transgreda los preceptos constitucionales. Si cualquier poder
se excediera en sus facultades tal actuacin podr declararse
inconstitucional a travs de la jurisdiccin constitucional, remedio propio
para corregir tal disfuncionalidad.

Crisis del constitucionalismo (clase desgravada del Dr. Jorge Reinaldo


Vanossi)
LA ESTRUCTURA DE LOS PRINCIPIOS DE LA CONSTITUCION
NACIONAL
Son una serie de principios que estn estrechamente vinculados entre s
para el buen funcionamiento del sistema constitucional, es decir, la reunin,
el cumplimiento de todos esos principios es un presupuesto para que
podamos hablar de la vigencia de la constitucin. Esos principios se han
enumerado:
Limitacin la idea y origen y cual finalidad e incluso las dos partes de la
constitucin en la relacin en la que se encuentran los derechos y las
garantas que son fines que acompaan a la persona que a su vez son un
fin en s mismo, para poder desplegar y desenvolver su eminente dignidad
y la estructura del poder a travs de limitaciones que es un medio es decir,
una herramienta, un instrumento para que no exista un poder ilimitado que
ahogue o sofoque a el ejercicio de los derechos de la persona por personas,
entendemos los grupos sociales, las personas jurdicas y todo aquello que
como de existencia visible ofrece la sociedad dinmicamente considerada .

No puede haber una ilimitacin del poder como tampoco puede haber un
ejercicio ilimitado de los derechos, todo tiene su limitacin, el principio que
gobierna esa limitacin es la regla de razonabilidad que se traduce en una
cierta proporcionalidad entre el medio elegido y el fin perseguido, y esto es
justipreciado por el gobernante, lo fija la ley, lo controla el juez y pude ser
declarado inconstitucional por no haber guardado esa proporcionalidad
debida, es decir, todo apunta a preservar una esfera de la libertad, y solo
acotarlo en la medida que sea necesario para la coexistencia, para la
solidaridad, para las funciones sociales y el bien comn que debe animar a
toda sociedad orgnicamente establecida.
La funcionalidad: La necesidad de que el sistema tenga una dinmica en
virtud de la cual no haya una atrofia de unos rganos sobre otros rganos o
que algn rgano deje de funcionar y no acompae al normal
funcionamiento de los dems. Esto, algo sabido y consabido y muchas
veces lo demuestran las encuestas cuando el punto de vista de la
visualizacin por los ciudadanos o por los habitantes estn en el ranking
mucho mejor ubicados algunos ranos de poder que otros rganos de
poder, o a veces rganos para estatales o ajenos al poder pblico con
respecto a los rganos de poder propiamente estatales.
Hay una expresin utilizado por el constitucionalismo de hace ms de 100
aos ,las mutaciones constitucionales que han sido utilizadas con distintos
alcances ,los autores que iniciaron esto: Ihering (alemn), Bidart Campos,
la palabra apunta a una especie de constitucin no escrita, una especie de
constitucin material que no est verbalizada o no transcripta en los textos
pero que opera en el orden de la conducta y de los comportamientos, no
slo a nivel de la sociedad sino tambin de la forma que se desenvuelven
los poderes del estado, a veces hay predominio de una sobre otra, a veces
hay equilibrio y as sucesivamente. Pero la funcionalidad para el comn de
la gente se traduce en que funcione en que sea edificante, en que
produzcan resultados, en qu lugar lo pueden hacer y que lo que no deben
hacer no lo hagan. Por eso en algunos pases existen remedios procesales
que se llaman mandamientos (mandamus) que hay para obligar a un
organismo a que cumpla un deber que no est cumpliendo, haga algo que
debe hacer o para que se abstenga de hacer algo que est prohibido
efectuar pero que sin embargo lo est consumando.

Cooperacin: los rganos tienen separacin entre s pero no son estados


separados dentro del estado. Por eso no puede hablarse del gobierno de los
jueces, como despectivamente se hablo en una poca, por parte de un
autor francs refirindose a lo que en EEUU se conoci el carnaval de la
inconstitucionalidad donde los jueces queran sustituir a los legisladores y
a los gobernantes fijando todas las normas y detalles en materias de
poltica econmica, social, laboral, etc. no!
Cada uno est dentro de su incumbencia y esa idea de la cooperacin
supone naturalmente que un organismo tiene que ceirse a sus
incumbencias y tiene que colaborar para que el otro pueda llevar adelante
sus incumbencias con eficiencia y siempre y cuando no se estn lesionando
derechos y el control tenga que anular alguna medida exorbitante. Por eso
no parece razonable cuando, a veces, un rgano quiere lisa y llanamente
reemplazar la funcin del otro; por ejemplo en nuestro pas en cierto
momento, cuando se discuta el tema de divorcio o no divorcio, y el tema
tena que decidirlo el legislador, porque es un tema de derecho de familia y
las leyes de familia estas forman parte de la legislacin civil- eso est en el
Cd. civil y leyes complementarias- hubo jueces e incluso la corte suprema
en un fallo llamado Sejiam- declar la inconstitucionalidad del matrimonio
indisoluble, y esto dejo muy preocupado no solo a los divorcistas sino
tambin a los divorcistas porque en definitiva el juez quiso sustituir al
legislador, la organizacin de la familia el determinar cmo se compone, o
de qu manera se recompone es materia legislativa en donde el legislador
tiene que motivarse en las creencias predominantes, en los valores que hay
que darle preeminencia, etc., pero el criterio lo fija la ley y no puede ser
sustituido o reemplazado por la decisin judicial. (Pongo ese ejemplo muy
polmico muy polmico en su momento porque obviamente fue el fallo
superado por el legislador, cuando el legislador modific las normas
vinculadas con el matrimonio, pero el que haba estado mal era el poder
judicial al querer reemplazar, lisa y llanamente al legislador.
No bloqueo: apunta a evitar las llamadas situaciones, en las que un poder
se interpone para que no funcionen otros poderes o para que no puedan
cumplir sus funciones propiamente dichas, esto se llama obstruccionismo y
es una forma de afectar lo que hoy se llama gobernabilidad, es decir, que
hoy una situacin puede ser susceptible de ser gobernada, dirigida por los

poderes que tienen las competencias respectivas


El filibusterismo ,por ejemplo, es una expresin utilizada en algunos pases
aludiendo a esa prctica negativa de los corsarios piratas y otras especies
negativas, no solo en el mar sino tambin en tierra se podan realizar actos
filibusteros ,como desconocer la autoridad, quitarle al estado el monopolio
de la fuerza, remplazar al estado por el justiciero que se hace justicia por la
mano propia, hacer justicia sacndoles a unos y dndole a otros sin que
medie ni la ley, ni el juicio, ni la sentencia, ni estn comprobadas las
razones por la cual haya que hacerlo ,es decir un Estado de
desorganizacin en virtud de que alguien est bloqueando a quien tendra o
debera actuar porque le corresponde en esa materia.
Situaciones de este caso existen muchos, es imposible enumerarlas a
todas, lo que es importante que quede claro es que todo rgano, todo
poder, tiene incumbencia pero esas incumbencias no llegan a ser
extensibles o dilatables a un punto tal a que bloqueen a las incumbencias y
a las competencias de otros rganos del estado .Por eso en algunos pases
se habla de los distintos departamentos del gobierno federal. La palabra
departamento est significando que est en un edificio comn que
comparte un edificio por eso en vez de hablar de independencia total de
poderes es preferible hablar de separacin de los poderes , estn separados
cada uno en su rbita , cada uno en su competencia pero no son soberanos
en el sentido de que puedan hacer lo que se les antoje o estar
desconectados del resto de los poderes porque adems se controlan entre
ellos y por lo tanto hay muchas veces que puede haber competencias ,que
pueden estar compartidos o compuestas ,que requiere la reunin de dos
voluntades , por ejemplo; cuando el ejecutivo necesita el acuerdo del
senado para el nombramiento que la constitucin as prescribe que debe
hacerse y otros casos.
Estabilidad: La estabilidad significa no la eternidad sino que significa el
cumplimiento de los plazos o de los trminos para lo cual estn elegidos los
gobernantes y funcionarios Hay gobiernos que tienen una duracin
determinada otros tienen una duracin indeterminada pero es hasta que
dure su buena conducta y puedan ser removidos por las causales que la
constitucin y la ley prevn, que es el caso de los magistrados judiciales ,

hay gobernantes que pueden ser reelegidos indefinidamente como los


legisladores otros que solo pueden ser reelegidos temporariamente como el
Poder Ejecutivo y luego viene el perodo de no reeleccin. En otra poca
bajo la vieja constitucin la reeleccin presidencial inmediata salvo que
mediara un periodo intermedio y en los otros pases van acomodando el
tema segn lo establecen los poderes constituyentes respectivos, otro tanto
ocurre en las provincias donde no todas tienen el mismo sistema o la
misma duracin o el mismo rgimen de estabilidad; pero la estabilidad en si
es un valor es algo fundamental porque la interrupcin en forma anmala,
al margen de las reglas del juego, es tan grave como cuando no tenemos
certeza respecto de la estabilidad de las normas jurdicas que rigen los
actos de los particulares. El tema de la estabilidad es omnicomprensivo,
tanto para los gobernantes como tambin para el respecto de los derechos
adquiridos por parte de los gobernados, (por eso ustedes leern,
escucharan y vern que ) en las demandas que se dirigen, desde el punto
de vista de la insatisfaccin acerca inseguridad jurdica y la necesidad de
apuntalar un grado mayor de mejor calidad de seguridad jurdica, esta
estabilidad de los marcos que nos rige, ya sea en las contrataciones, ya sea
en la previsin de la inversin que se quiera hacer, ya sea en la valides de
los actos jurdicos hay algo que hace en definitiva, a lo que tambin
llamamos regla de previsibilidad o de predictibilidad, en virtud de la cual
muchas personas o el pueblo en general adecuan o conforman su
comportamiento a la previsin de cual ser las consecuencias de su
actitudes, antes de realizar una operacin, antes de concretar un acto,
antes de ejecutar o no ejecutar determinada situacin tienen que conocer
cules son las consecuencias jurdicas desde el punto de vista penal, civil,
laboral, etc., porque de lo contrario el temor, la incertidumbre, la falta de
certeza provoca una inmovilidad y en muchas sociedades que han entrado
en crisis por la inmovilidad a causa de la inseguridad jurdica y esto como
consecuencia de la inestabilidad de gobernantes y de reglas tambin
atinentes a los gobernados.
Principio de equilibrio en el funcionamiento del estado de derecho: la
necesaria correlacin entre el crecimiento del poder y el vigorizamiento del
control
Se resume en una regla que nosotros hemos llamado la regla de oro de

todo sistema de democracia constitucional , esta regla que resume todo lo


antedicho puede enunciarse (palabras ms o menos) as: a todo
acrecentamiento de poder debe corresponder un vigorizamiento de los
controles, un fortalecimiento de las garantas y una acentuacin o
asentamiento de las responsabilidades, es decir a mas poder mas control
mejores garantas superiores responsabilidades es una ecuacin que no
puede, diramos seccionarse, requiere: ser mirada, ser adoptada y
practicada en su conjunto, esta regla del equilibrio o regla de oro cuando se
desvirta, cuando se rompe, cuando se desnaturaliza, provoca lo contrario,
es decir un desequilibrio, es cuando hablamos o decimos que las cosas se
salen de quicio se produce un desquicio, aqu pasa lo mismo, cuando se
rompe el equilibrio se entra en el caos. La propia corte le ha dicho hace
muchsimos aos en trminos ms genricos cuando hablaba: fuera de la
constitucin solo poda esperarse la anarqua o la tirana, es decir
situaciones extremas de descomposicin social o poltica.
Luego la corte incorpor el lenguaje de la seguridad jurdica y ya en muchas
circunstancias ha dicho: que la predictibilidad de los comportamiento, en
cuanto a las consecuencias que traen aparejadas es algo fundamental para
la existencia de un estado de derecho, por eso podemos decir sin exagerar
que la seguridad jurdica es algo ms que un ingrediente de estado de
derecho es un presupuesto, es un cimiento de estado de derecho; no sera
apropiado hablar de que se tiene un estado de derecho o se goza de un
estado de derecho, o se vive de un estado de derecho, sino esta la
seguridad jurdica firmemente anclada, firmemente establecida y
efectivizada por rganos independientes de control que permita poner las
cosas nuevamente en su quicio si alguien se llegara a exorbitar.
LA SUPERLEGALIDAD CONSTITUCIONAL: los significados de esta expresin
Esta expresin admite una doble interpretacin:
Para aquellos que adhieran a una posicin positivista superlegalidad
constitucional significa: que hay una norma suprema, dentro del derecho
positivo, que rige todo el resto del ordenamiento que debe conformarse
coherentemente con esa norma suprema normalmente llamada
constitucin o ley suprema.

Para los que adhieren al jusnaturalismo en cualquiera de sus vertientes y


estiman que por sobre el derecho positivo existe un sistema de creencias y
de valores que tiene una preeminencia y que esa preeminencia est
consagrada en el propio prembulo de la constitucin. A travs de los
distintos valores que se van enunciando en ese texto, tan precioso que
hasta en su momento fue postulado como proemio para la carta de la liga
de las naciones o sociedad de las naciones- que fue la antecesora de las
naciones unidas-. Bueno, para el jusnaturalismo es obvio de que la
superlegalidad constitucional est dada por el conjunto de esos valores y
creencias que conforman el derecho natural.
Otros que estn en posiciones contrapuestas, sobre todo los que se dejan
guiar por los ideologismos o por los fundamentalismos, tambin creen en
una superlegalidad constitucional basada en un poder superior al de los
rganos estatales. Por ejemplo: la constitucin de Irn consagrada despus
del triunfo del Ayatola Comeini y el establecimiento de un fundamentalismo
religioso en virtud del cual puede decirse que ese estado tiene muchas de
las notas propias de una teocracia. Est establecido en el propio texto el
control de constitucionalidad, lo tiene el Consejo de los Ayatolas, que es
definitiva el que puede declarar la invalides de las normas que el
parlamento iran, eso s lo elige el pueblo, sancione, pero que si esas
normas contraviene las creencias del Corn pueden ser anuladas por el
Consejo de Ayatolas que a su vez tiene otro poder: por ejemplo el poder de
declarar la guerra y hacer la paz y hasta destituir al presidente de la
repblica islmica que es elegido por el pueblo pero que puede ser
destituido por el Consejo de Ayatolas.
El concepto de superlegalidad constitucional no es un concepto limitado a
la concepcin puramente positivista sino que es un concepto que puede ser
aceptado por cualquier otra concepcin sobre la base del reconocimiento de
una primaca, de una escala si se quiere hablar de la pirmide jurdica que
no es una idea de Kelsen sino del gran maestro Merkland, un gran profesor
de derecho administrativo de la escuela Vienesa, porque le pareca que eras
una gran figura donde poda graficar geomtricamente de manera muy fcil
la idea, pero tambin se pudo graficar de otras formas, por ejemplo en
nuestro pas es obvio , hay distintas supremacas , como tenemos un Estado

Federal hay una primera supremaca que es la de Derecho Federal sobre el


derecho local .Y qu es el derecho Federal?, qu es el derecho local? El
derecho Federal no es solo la constitucin, el artculo 31 (LEER) habla de la
supremaca de la constitucin, de las leyes que en consecuencia se dictan,
de los tratados, de las potencias extranjeras, y eso es una supremaca de
una banda completa de una banda de normas que podramos decir que
estn en un plano superior Sobre qu otro plano? El plano dnde est la
norma del derecho local, por eso el artculo dice: Ninguna disposicin de
las constituciones provinciales puede oponerse al texto de la constitucin
Nacional y tampoco las provinciales, por ende, y tampoco las normas
municipales, es decir que en los poderes que han sido delegados, y eso esta
explicado en la ltima parte de la Constitucin en todos los artculos que se
refiere poderes delegados, poderes reservados, poderes no delegados,
poderes concurrentes. En los poderes que estn delegados expresa o
implcitamente hay una supremaca por parte del gobierno federal y de los
rganos que dictan las normas dentro del gobierno federal sobre las normas
y los rganos que dictan las normas dentro de los gobiernos locales.
Pero hay tambin otro orden de supremaca distinto que es el que se da
dentro de cada uno de esos ordenamientos , de esas bandas, en la banda
del derecho federal, obviamente hay artculos que determina que la
constitucin tiene primaca sobre los tratados porque los tratados se deben
sancionar conforme al derecho pblico interno, eso dice el artculo 27 de la
constitucin que no ha sido modificado porque est en la primera parte de
la constitucin y esa parte no fue incluida entre las normas que la
convencin constituyente de 1994 pudo reformar, pero el artculo 75 inc.
22) en la primera parte cuando se refiere a los tratados internacionales y a
los concordatos hace una distincin: los tratados comunes simples tienen
una supremaca superior a la ley pero inferior a la constitucin y los
tratados vinculados con los derechos humanos, los 10 que inicialmente
tratados convenciones o pactos que se mencionan implcitamente ms los
que a posteriori ,por el mecanismo all previsto, sean incorporados tienen
jerarqua constitucional, pero el inciso aclara con una redaccin que puede
dar lugar a distintas interpretaciones , y sta ha abierto todo un debate
muy grande al respecto, que lo hacen en la medida de su aprobacin , y lo

dice con toda claridad debe entenderse que no deroga y tiene jerarqua
constitucional, no deroga artculo alguno de sta primera parte de la
constitucin y deben entenderse complementario de los derechos y
garanta por ella reconocida es decir ,que la conformidad de stos tratados
es por supuesto de jerarqua superior a los dems tratados y a las leyes
pero de conformidad con la propia constitucin de modo que no podra un
tratado desconocer un derecho que esta expreso o implcitamente entre los
derecho enumerados o no enumerados de la primera parte de la primera
parte de la constitucin nacional. Esto ha dado lugar a mucha polmicas, a
muchas interpretaciones(ya vamos a ir viendo en el transcurso del ao
algunos ejemplos prcticos pero quiero aclarar que esta no es una materia
definitivamente resuelta en el plano terico) aunque hay fallos de la corte
que aplican interpretacin que dan a entender que puede haber normas
con efectos retroactivos ,en materia penal, no obstante, el principio de la no
retroactividad, y slo puede haberla cuando las ley penal es ms benigna,
se le ha reconocido por la corte, durante mucho tiempo categora de
constitucional como parte de las garantas no enumeradas que protege el
artculo 33 de la constitucin.
Luego estn tambin los tratados de integracin es otro inciso del artculo
75 Inc. 24 que tiene un mecanismo especial de aprobacin y de denuncia
(separado del Inc. 22 que acabamos de ver) pero hay tambin la
supremaca de la constitucin respecto de las leyes el artculo 28, que est
desde el origen mismo de la constitucin, a continuacin del mismo que
acabamos de mencionar, vinculados con que los tratados deben
conformarse con el derecho pblico interno, el artculo 28 es un tratado que
habla del principio de la inalterabilidad de los derechos, quiere decir que las
leyes reglamentarias de los derechos no pueden alterar la sustancia de
esos derechos y de all ha extrado la corte la doctrina de la racionabilidad y
de la cual o en la cual se apoya la Corte Suprema cuando por vicios de
contenidos una ley restringe ms all de lo razonable, ms all de lo justo y
razonable, como dice el prembulo. Un derecho o una garanta
constitucional de modo que del artculo 28 se infiere que todas las leyes
estn sujetas a la constitucin, de modo que la supremaca, en el orden del
derecho federal, pone en primer trmino a la constitucin con ella a los
tratados con jerarqua constitucional, luego los tratados ordinarios, luego

las leyes. Y falta otra norma el inciso 2 del artculo 99 que es el que habla
de las atribuciones del Poder Ejecutivo que le reconoce al presidente la
potestad para expedir las instrucciones y reglamentos que sean necesarios
para la ejecucin de las leyes de la nacin cuidando de no alterar su
espritu con excepciones reglamentarias, es muy cuidadosa esta redaccin,
no ha sido modificada viene del viejo texto del 53 y quiere decir: el buen
romance que los altos reglamentos deben respetar no solo a la constitucin
a la cual est sujeto sino a la ley que reglamenta o a la que tratan de
implementar o de complementar de modo que esto conforma toda una
pirmide y si ustedes no quieren usar la figura de la pirmide la figura de
los bloques, un bloque superior y bloques inferiores que estn sujetos al
predominio del bloque superior.
Lo mismo ocurre en cualquier constitucin que ustedes tengan a mano,
todas ellas tienen normas vinculadas con la supremaca lo que puede variar
es algn detalle y lo que tambin puede variar cuales son las acciones, los
remedios, los recursos tendientes a hacer efectiva esa supremaca. Pero
que la supremaca existe es obvio por el hecho de que si no, no habra
diferencia entre el poder constituyente y los poderes constituidos. El nico
pas donde esa diferencia no existe es Gran Bretaa por ser de constitucin
flexible, y no haberse previsto un mecanismo o un procedimiento especial
para modificar la parte escrita de la constitucin o la parte no escrita
llamada convenciones o costumbres constitucionales. El parlamento lo
puede todo y entonces rige otro principio que no es el de que la norma
superior descalifica a la norma inferior que la contradice sino que la norma
posterior modifica a la anterior, porque no hay una separacin ni
tajantemente orgnica ni tajantemente procesal o procedimental, entre
poder constituyente y poderes constituidos.
En cambio en nuestro pas no solo hay una diferencia de procedimientos
sino tambin una diferencia orgnica porque el poder constituyente no lo
ejerce el congreso sino una convencin convocada al efecto (Art. 30) que es
un rgano temporario, extraordinario que asume el poder constituyente que
es un poder excepcionalsimo y que es el que en definitiva s puede cambiar
las competencias de los poderes constituidos pero los poderes constituidos

no pueden por s solos cambiar sus propias competencias ni las


competencias ajenas.
Nuestra constitucin es rgida y bastante rgida y ms rgida que muchas
otras y por eso es necesaria la convocatoria de un poder constituyente.
Con respecto a los mecanismos y la forma de llevar adelante el principio de
sper legalizada
Constitucional y supremaca de la constitucin, de entrada en una de las
primeras leyes que se sancion por el Congreso Nacional se estableci la
posibilidad de llegar hasta la Corte Suprema por va de lo que se llama
recurso extraordinario, por eso llama la atencin el nmero bajo que tiene
esa ley, Ley n 48 y el Art. 14 junto con el 15 y 16 que establecen el
remedio del llamado recurso extraordinario.
Pero nuestro pas tiene un sistema de control difuso (se ver en el modulo 3
)hay pases en los cuales solo determinados rganos tienen el control de
constitucional y por lo tanto la llave de la supremaca para hace verificar,
hacer respetar y verificar si se respeta esa supremaca en cambio en
nuestro pas todos los jueces tienen la posibilidad de hacerlo en el momento
de dictar sentencia, lo cual no quiere decir que nicamente los jueces estn
sujetos a la constitucin y a la supremaca, estn sujetos todos los
funcionarios, todos los empleados, todos los dems rganos, lo que ocurre
es que los casos contenciosos en las controversias, en los litigios cuando
esta una litis trabada la nica forma de dejar de lado la aplicacin de una
norma es por medio del control de la supremaca. Los jueces no pueden
dejar de aplicar una norma salvo que el Congreso la derogue, me refiero a
una norma nacional, sino es declarando la inconstitucionalidad y lo mismo
ocurre si son normas locales que estn cuestionadas ante tribunales que
pueden llevar por va de apelacin hasta la Corte Suprema la nica forma
es declarando la inconstitucionalidad. No tenemos en nuestro pas una
accin popular ,si hay en el orden federal otros mecanismos (Ley de
amparo: permite la declaracin de inconstitucionalidad ,el viejo DecretoLey de 1966 no lo permita; accin de declaracin de certeza o
certidumbre :en el cdigo procesal Civil Nacional que tambin permite

acudir a esa va para obtener un resultado equivalente) Pero el hecho cierto


es: ni accin popular ,ni accin propiamente de inconstitucionalidad ; la
inconstitucionalidad es una defensa y no una accin, hay un sector
importante de la doctrina y hay proyectos legislativos en trmite que
estableceran una accin de inconstitucionalidad siempre que medie un
derecho subjetivo de un inters legitimo que est lesionado ,y hoy en da se
reconoce, s, en los pleitos a que los organismos que tienen la defensa un
inters pblico de la que se llama derecho de tercera generacin, derechos
mal llamados difusos, pero que es preferible llamarlo colectivos porque la
palabra difuso da la idea de una cosa difusa crptica abstracta
incomprensible (no me gusta) preferimos hablar de derechos colectivos
porque hace a todo un grupo de personas que tienen un inters compartido
que por lo tanto puede ser representado por un fiscal o por el defensor del
pueblo, en aquellas jurisdicciones donde exista esa institucin y que
entonces si puedo plantear la inconstitucionalidad de las normas por las
vas que estime adecuadas. La idea de la supremaca tiene antecedentes
que son incluso anteriores al propio nacimiento de la era constitucional .No
es un invento que haya salido de una varita mgica sino que es una
necesidad a efectos de que funcione y no se tergiverse o no quede
subvertido o no se esfume un Estado de derecho porque si todo tuviera el
mismo nivel, si todas las normas tuvieran la misma jerarqua si todo vale
igual obviamente nada vale porque cualquier cosa podra reemplazar a
cualquier otra. Los griegos (siglos antes de Cristo), ya tenan una institucin
que se llamaba la grafeparanommon. Esta es una democracia limitada
como era la de los griegos, en la polis en las ciudades con poca poblacin
donde obviamente todava exista la esclavitud, por lo tanto no todos eran
ciudadanos, no todos eran libres donde no todos votaban ,donde no todos
participan del gora con asambleas donde la democracia directa exista,
aun hoy si la quisiramos aplicar as sera un eufemismo ,an en los
cantones suizos donde todava se considera que supervive, supervive pero
slo para determinados sanciones de normas, pero no para todo el
funcionamiento del sistema porque es imposible que todos juntos
administren, legislen, juzguen, controlen, castiguen etc., pero los griegos
tenan incipientemente un instituto de esa ndole y luego en plena era
medieval hubo institutos que trataron de buscar cmo hacer respetar

normas que tenan jerarqua superior en la Espaa foral, anterior al proceso


de gran centralizacin que naci despus de la Batalla de Villa Lar donde
fueron derrotados los comuneros en la poca anterior, incluso antes de la
carta magna de los ingleses que fue en 1215, en el fuero de Aragn, para
sealar uno de los tantos fueros de Espaa estuvo la descentralizacin que
exista en esa poca, en el fuero de Aragn que estaba proclamando como
una limitacin al rey y que el rey se comprometa a cumplir ,exista hasta
un rgano llamado El Justicia de Aragn que tena a su cargo la funcin de
enfrentar no solo normas sino actor o hechos que no respetaran la
supremaca del fuero y que lesionaran garantas o derecho de los sbditos
de Aragn y tena un articulo, muy curioso si se lo lee hoy en da que deca
que el propio justicia es decir ese rgano creado por el fuero tena
potestad para ir personalmente con una pica y derribar la pared o el
obstculo que impidiera que se respetara un derecho, que el rey o que un
funcionario o alguacil enviado por el rey estaba violando o no respetaba, es
decir siempre que la mente humana ha querido peregrinar una sociedad
civilizada con un mnimo respeto a los derechos y con un valor entendido
respecto a que los poderes no eran ilimitados y que no poda concebirse el
absolutismo ide mecanismos, esto no impidi, por supuesto que hubiera
reyes como Lus XIV que digiera: el estado soy yo o que su sucesor Lus
XV dijera despus de mi el diluvio y por lo tanto hago lo que quiero, es
decir la pretensin del absolutismo subsisti pero no nos olvidemos que
cuando nace la figura del Estado de derecho, en la vieja Prusia ,antes de la
Alemania un simple campesino que tena una tierra un campo que cultivaba
y que se lo queran expropiar para ampliar el coto de caza del rey, se opuso
y les dijo a los empleados del rey que queran ejecutar eso todava existen
jueces en Berln como queriendo significar que todava hay una autoridad
independiente que todava poda decirles no hasta al rey mismo . La idea
subyacente, cuando nace la era constitucional con las primera
declaraciones de derechos, las primera constituciones ,la constitucin de
Filadelfia que fue la primera constitucin rgida y totalmente escrita y con
sus 10 primera enmiendas que las incorpora luego en 1791 Emilio Raitz ya
normas anteriores del derecho ingles en la parte escrita como el acto de
establecimiento en 1701 establecieron principios que eran supremas es
decir que tenan una supremaca respecto de los de ejecucin y que todos

los actos de ejecucin deban conformarse a ellos. El gran hallazgo posterior


fue idear los mecanismos de control para hacer efectiva esa supremaca
porque en definitiva se produce un correlato o un paralelismo. Una
supremaca sin control de constitucionalidad es tan ilusorio o tan
declamatorio como un derecho sin su garanta correspondiente, o sea a la
supremaca corresponde el control y a los efectos de que sea real
corresponde las garantas Es una redundancia un mal uso del lenguaje el
confundir derechos con garantas, las garantas estn para proteger el
derecho y como han sealado muchos maestros, confundir eso significa que
una garanta necesita de otra garanta y si pasa esto quiere decir que el
derecho no estaba garantizado Esto quiere decir que en definitiva el
verdadero derecho subjetivo, el derecho que ampara a una persona, ya sea
porque se infiere del derecho natural o de una super-legalidad
constitucional o porque viene de una consagracin expresa en un artculo
donde nominativamente est incluido o porque nace como dice nuestro
articulo33 para los derechos no enumerados pero que nacen del principio
de la soberana del pueblo y de la forma republicana de gobierno o porque
nacen de la inminente dignidad de la persona humana , ese derecho
solamente se lo pueden considerar tal sino es simplemente un derecho
declamatorio, si cuenta con todos los mecanismos que permitan hacerlo
respetar y hacer.

Unidad III
Antecedentes y etapas de la era constitucional. Postulados del
constitucionalismo. Crisis. El constitucionalismo social y sus etapas.
Crisis del constitucionalismo clsico: su repercusin en el rgimen
argentino. Tendencias constitucionales contemporneas: centralizacin del
poder, crecimiento del Poder Ejecutivo, liderazgo, intervencin estatal,
burocracia, planificacin, orden pblico, socializacin de los derechos,
participacin. La transformacin del Estado: el surgimiento del Estado
democrtico y social de Derecho.

Art. 1 La Nacin Argentina adopta para su gobierno la firma representativa


republicana federal, segn lo establece la presente Constitucin.
Art. 4. El Gobierno federal provee a los gastos de la Nacin con los fondos
del Tesoro nacional formado del producto de derechos de importacin y
exportacin, del de la venta o locacin de tierras de propiedad nacional, de
la renta de Correos, de las dems contribuciones que equitativa y
proporcionalmente a la poblacin imponga el Congreso General, y de los
emprstitos y operaciones de crdito que decrete el mismo Congreso para
urgencias de la Nacin, o para empresas de utilidad nacional
Art. 14. Todos los habitantes de la Nacin gozan de los siguientes derechos
conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio; a saber: de trabajar y
ejercer toda industria lcita; de navegar y comerciar; de peticiona a las
autoridades; de entrar, permanecer, transitar y salir del territorio argentino;
de publicar sus ideas por la prensa sin censura previa; de usar y disponer
de su propiedad; de asociarse con fines tiles; de profesar libremente su
culto; de ensear y aprender.
Art.14 bis. El trabajo en sus diversas formas gozar de la proteccin de las
leyes, las que asegurarn al trabajador: condiciones dignas y equitativas de
labor; jornada limitada; descanso y vacaciones pagados; retribucin justa;
salario mnimo vital mvil; igual remuneracin por igual tarea; participacin
en las ganancias de las empresas, con control de la produccin y
colaboracin en la direccin; proteccin contra el despido arbitrario;
estabilidad del empleado pblico; organizacin sindical libre y democrtica,
reconocida por la simple inscripcin en un registro especial
Queda garantizado a los gremios: concertar convenios colectivos de
trabajo; recurrir a la conciliacin y al arbitraje; el derecho de huelga. Los
representantes gremiales gozarn de las garantas necesarias para el
cumplimiento de su gestin sindical y las relacionadas con la estabilidad de
su empleo.
El Estado otorgar los beneficios de la seguridad social, que tendr carcter
de integral e irrenunciable. En especial, la ley establecer: el seguro social
obligatorio, que estar a cargo de entidades nacionales o provinciales con
autonoma financiera y econmica, administradas por los interesados con
participacin del Estado, sin que pueda existir superposicin de aportes;

jubilaciones y pensiones mviles; la proteccin integral de la familia; la


defensa del bien de familia; la compensacin econmica familiar y el
acceso a una vivienda digna.
Art. 15. En la Nacin Argentina no hay esclavos: los pocos que hoy existen
quedan libres desde la jura de esta Constitucin; y una ley especial reglar
las indemnizaciones a que de lugar esta declaracin. Todo contrato de
compra y venta de personas es un crimen de que sern responsables los
que lo celebrasen, y el escribano o funcionario que lo autorice. Y los
esclavos que de cualquier modo se introduzcan quedan libres por el solo
hecho de pisar el territorios de la Repblica.
Art. 16. La Nacin Argentina no admite prerrogativas de sangre, ni de
nacimiento: no hay en ella fueros personales ni ttulos de nobleza. Todos
sus habitantes son iguales ante la ley, y admisibles en los empleos sin otra
condicin que la idoneidad. La igualdad es la base del impuesto y de las
cargas pblicas.
Art. 17. La propiedad es inviolable, y ningn habitante de la Nacin puede
ser privado de ella, sin o en virtud de sentencia fundada en ley. La
expropiacin por causa de utilidad pblica, debe ser calificada por ley y
previamente indemnizada. Slo el Congreso impone las contribuciones que
se expresan en el Art. 4. Ningn servicio personal es exigible, sino en
virtud de ley o de sentencia fundada en ley. Todo autor o inventor es
propietario exclusivo de su obra, invento o descubrimiento, por el trmino
que le acuerde la ley. La confiscacin de bienes queda borrada para
siempre del Cdigo Penal Argentino. Ningn cuerpo armado puede hacer
requisiciones, ni exigir auxilios de ninguna especie.
Art. 18. Ningn habitante de la Nacin puede ser penado sin juicio previo
fundado en ley anterior al hecho del proceso, ni juzgado por comisione
especiales, o sacado de los jueces designados por la ley antes del hecho de
la causa. Nadie puede ser obligado a declarar contra s mismo; ni arrestado
sino en virtud de orden escrita de autoridad competente. Es inviolable la
defensa en juicio de la persona y de los derechos. El domicilio es inviolable,
como tambin la correspondencia epistolar y los papeles privados; y una
ley determinar en qu casos y con qu justificativos podr procederse a su
allanamiento y ocupacin. Quedan abolidos para siempre la pena de
muerte por causas polticas, toda especie de tormento y los azotes. Las

crceles de la Nacin sern sanas y limpias, para seguridad y no para


castigo de los reos detenidos en ellas, y toda medida que a pretexto de
precaucin conduzca a mortificarlos ms all de lo que aqulla exija, har
responsable al juez que lo autorice.
Art. 22. el pueblo no delibera ni gobierna, sino por medio de sus
representantes y autoridades creadas por esta Constitucin. Toda fuerza
armada o reunin de personas que se atribuya los derechos del pueblo y
peticione a nombre de ste, comete delito de sedicin.
Art. 28. Los principios, garantas y derechos reconocidos en los anteriores
artculos, no podrn ser alterados por las leyes que reglamenten su
ejercicio.
Art. 29. el Congreso no puede conceder al Ejecutivo nacional, ni las
Legislaturas provinciales a lo gobernadores de provincia, facultades
extraordinarias, ni la suma del poder pblico, ni otorgarles sumisiones o
supremacas por las que la vida, el honor o las fortunas de los argentinos
queden a merced de gobiernos o persona alguna. Actos de esta naturaleza
llevan consigo una nulidad insanable, y sujetarn a los que los formulen,
consientan o firmen, a la responsabilidad y pena de los infames traidores a
la patria.
Art. 33. Las declaraciones, derechos y garantas que enumera la
Constitucin, no sern entendidos como negacin de otros derechos y
garantas no enumerados; pero que nacen del principio de la soberana del
pueblo y de la forma republicana de gobierno.
Art. 99: .
Art.109. En ningn caso el presidente de la Nacin puede ejercer funciones
judiciales, arrogarse el conocimiento de causas pendientes o restablecer las
fenecidas.
El constitucionalismo

Concepto y antecedentes
Es el proceso histrico en virtud del cual se van incorporando a las leyes
principales de los estados, disposiciones que protegen la libertad y la
dignidad del hombre, y limitan adecuadamente el ejercicio del poder

pblico. Es la institucionalizacin del poder a travs de una constitucin


escrita que establece las relaciones armnicas del poder y del pueblo. Es
extenso, gradual e inconcluso. Es extenso por que comprende toda la
historia de la humanidad, es gradual por que sus logros se ven
progresivamente, y es inconcluso por que nunca se termina.
Ubicamos dentro de los antecedentes el largo ciclo histrico que precedi al
advenimiento de las primeras grandes constituciones de fines del siglo
XVIII. Los dos ms importantes antecedentes son: la revolucin inglesa y la
carta magna. La Revolucin Inglesa es el proceso histrico que durante el
siglo XVII acabo con el absolutismo en Inglaterra y reafirm el principio de
la soberana parlamentaria. Aparece el Agrement of the People (Pacto
Popular), que fue elaborado en 1647 por el consejo de guerra de Cromwel.
El pacto distingua los principios fundamentales, de los no fundamentales.
Los primeros eran los derechos del pueblo que no podan ser afectados por
el parlamento. Los segundos, tienen que ver con los derechos y
obligaciones del parlamento. Si bien no fue sancionado sus principios
influyeron en el Instrument of Goverment, que se promulg en 1653, y que
al decir de algunos es la nica constitucin escrita que tiene Inglaterra,
aparecen los derechos del pueblo y las obligaciones de los parlamentarios.
Otro antecedente es la Carta Magna que constituye uno de los
antecedentes ms importantes del constitucionalismo. Este documento se
caracteriz por dar soluciones concretas y precisas a problemas
determinados. Limita el poder del rey y enuncia: 1) el rey debe respetar los
derechos de la comunidad fijados por el rey o la costumbre, 2) no se
establecern impuestos que no sean discutidos por los representantes, 3)
nadie puede ser condenado sin un juicio conforme a la ley. La Carta Magna
marca la iniciacin de una nueva etapa en la dura lucha del individuo por la
libertad y debemos reconocer en el a un venerable y glorioso antecesor del
moderno constitucionalismo. Fue otorgado al clero y a los nobles en el ao
1215 por el rey Juan sin Tierra.
El Constitucionalismo se afirma en los Estados Unidos, y ello as a
consecuencia de que los puritanos al fallar en Inglaterra se dirigen a
Amrica, emigrando en el pequeo barco llamado My Flowers. All resuelven
en un pacto organizar una sociedad civil como se organizaba su Iglesia,

nombrando un gobierno y limitndolo. Se admite el principio de la


soberana popular. Surge la primera sociedad por el consentimiento de los
gobernados (1620). Luego se forman las 13 colonias y se organizan de la
misma forma. En 1639 se dicta en Connecticut la Fundamental Orders. En
1663 tiene nacimiento la Carta conocida con el nombre de Rhode Island.
Estas dos son consideradas como las primeras constituciones en el sentido
que se da hoy a este vocablo.
As entonces, se puede decir que los emigrantes ingleses que arriban a las
playas de Amrica del Norte, huyendo de la opresin poltica y religiosa que
haban impuesto los reyes Estuardos en Inglaterra, se comprometen a bordo
del navo a asociarse en un cuerpo poltico para un mejor gobierno, dando
leyes justas y equitativas, a las que prometan obediencia y sumisin.
Las ideas que inspiraban a los ingleses puritanos se basaron en: el
concepto del consentimiento popular, donde el pueblo tiene la soberana
absoluta, y de la libertad religiosa, haciendo hincapi en la necesidad de
que todo est escrito (como hizo Dios con Moiss) basados en:
la superioridad indiscutible de la ley escrita por sobre la costumbre.
Que una constitucin nueva importaba la renovacin del contrato social
(los puritanos estaban influenciados por Rousseau)
Que las constituciones escritas constituan un excelente medio de
educacin poltica, ya difundan entre los ciudadanos el conocimiento de
sus deberes y derechos.
Posteriormente y conforme prosegua la guerra de emancipacin entre
EEUU e Inglaterra iniciada hacia 1775, alejando toda posibilidad de
conciliacin entre las partes en disputa, se asume por encarar la liberacin
definitiva, razn por la cual el 15 de mayo de 1776 el Congreso de
Filadelfia, representativo las invit a darse una constitucin.
En Europa Continental en tanto, los acontecimientos suscitados por el
descontento del pueblo ante el manejo irrestricto y totalizador de la

monarqua, produce un estado de rebelin generalizada que concluy con la


destitucin del sistema y el pronunciamiento de lo conocido como
Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano aprobada en
1789.
Por lo dicho podemos afirmar que de la Convencin de Filadelfia en
1786 y de la Convencin de Francia de 1789-1791, nacen las dos
primeras Constituciones con todas las formalidades del
Constitucionalismo.
Durante el S.XIX y comienzos del XX esta nueva corriente
denominadaConstitucionalismo alcanza una gran difusin.

El constitucionalismo clsico
Fue en esta etapa cuando quedaron establecidas las bases fundamentales
del estado constitucional. Durante ella surgieron las primeras grandes
constituciones escritas, que paulatinamente fueron generando un proceso
de imitacin en muchos pases del mundo. La ubicamos en la segunda
mitad del siglo XVIII. Los dos acontecimientos mas importantes que
originaron esta relevante consecuencia poltica fueron la Revolucin
Norteamericana y la Revolucin Francesa, manifestando ante la historia el
criterio de que el pueblo deba darse una constitucin, y que esta deba
tener la categora de ley suprema, escrita, codificada y sistemtica. Esta
concepcin poltica se asentaba sobre tres nociones bsicas: a) la
superioridad de la ley sobre la costumbre, b) la renovacin del contrato
social, en virtud de la constitucin, c) la idea de que las constituciones
escritas eran un medio excepcional la educacin poltica para hacer conocer
a los ciudadanos sus derechos y sus deberes.
La Constitucin Norteamericana: el 4 de julio de 1776 un congreso de 13
colonias declara la independencia de ellas, donde se menciona el derecho a
la vida, libertad, propiedad, resistencia a la opresin, etc. Das antes de ser
declarada la independencia el estado de Virginia sanciono su propia
constitucin cuya declaracin de derechos es considera como la primera de
la historia. En 1777 se dictan los artculos de la confederacin y de la

perpetua unin. Creando un rgano comn de la confederacin, el


congreso, que ms tarde en 1787, convocara a la asamblea que dara
origen a la constitucin de los Estados Unidos de Norteamrica. La
Constitucin fue puesta en vigencia en 1788, el texto redactado se
compona de 7 artculos y careca de declaracin de derechos, omisin que
fue suplida con las diez primeras enmiendas, las cuales sancionadas por el
congreso entraron en vigencia en 1791.
La Revolucin Francesa: fue en 1789 y promovi una modificacin radical,
abrupta, violenta, surgi en medio de una severa y profunda crisis
econmica. Si bien la toma de la Bastilla, el 14 de julio de 1789, es unos de
los smbolos del inicio de la revolucin, es evidente que la revolucin
comenz mucho antes. La declaracin de los derechos del hombre y del
ciudadano, fue aprobada por la asamblea Constituyente de Francia el 26 de
agosto de 1789.
La declaracin de los derechos: este documento dictado en 1789 tiene una
clara inspiracin jusnaturalista. Consta de diecisiete artculos, constituye un
instrumento institucional. Francia tuvo a partir de entonces diversas
constituciones, la ltima de las cuales es la de 1958, parcialmente
modificada en nueve oportunidades hasta 1995. La actual constitucin
comienza haciendo mencin de aquella declaracin proclamando su
adhesin.
La Burguesa y el cuarto estado: al producirse la revolucin haba tres
estamentos, dos privilegiados, el clero y la nobleza, y el tercero los
burgueses. Mientras las clases gobernantes s corrompan con el poder, la
burguesa iba labrando el presente, asegurando el porvenir, llegando un
momento que los burgueses dominaban la economa, el comercio la banca,
entonces oriento el arte, posey la ciencia y as domino todo. El cuarto
estado aparece con posterioridad a la revolucin, se los llamo el
proletariado. Los descamisados, los muy pobres fueron el origen del cuarto
estado, la clase trabajadora.
Fueron muchos los pases que comenzaron a sancionar sus respectivas
leyes fundamentales durante ese perodo, que comprende la mayor parte
del siglo XIX. Casi todas ellas siguieron, los grandes modelos del
constitucionalismo clsico. En Francia, despus de la Declaracin de los
Derechos del Hombre y del Ciudadano, aparecieron las constituciones de

1791, 1793, 1795 y 1799. En Espaa se sancion en 1812 la Constitucin


de Cdiz, un largo repertorio constitucional de 348 artculos. Suiza sancion
su constitucin en 1848. Tambin aparecen en Suecia (1809), Noruega
(1814), Blgica (1831) y Dinamarca (1849). La mayora de los pases
sudamericanos haban sancionado su constitucin con antelacin a la
nuestra: Chile (1813), Per (1823), Uruguay (1830) y Paraguay (1844).

Postulados del Constitucionalismo moderno


La constitucin tiene el carcter de una Ley de Garantas para el individuo
frente al Estado.
Responde, por lo comn, al tipo Escrito y Rgido, esto es: se acude a la
escritura y no posibilita su reforma por el mismo procedimiento que es
utilizado para el dictado de las leyes;
Implica un reparto de competencias en forma rgida, mediante la Divisin
de Poderes
Inscribe un listado de derechos individuales rgidos, inmutables y
externos
Concibe al Estado como limitado por normas jurdicas; es el imperio de la
legalidad de elimina la arbitrariedad.
Sublima la vida cvica, erigiendo al ciudadano en una categora
fundamental de la dinmica estatal; la libertad poltica alcanza el nivel de
libertad civil.
El constitucionalismo clsico recoge toda la teora poltica del pueblo como
sujeto de gobierno, de soberana y de la representacin

Crisis del constitucionalismo


Durante la etapa que transcurri entre la Primera y Segunda Guerra
Mundial se gener, en diversos pases de Europa, un verdadero proceso
regresivo respecto de los postulados del constitucionalismo. Despus del
perodo de esplendor del constitucionalismo sobrevino una crisis profunda,
caracterizada por el surgimiento y el desarrollo de regmenes totalitarios.
Mas que un rechazo a las constituciones escritas, pareci insinuarse una
actitud poltica de indiferencia hacia ellas. Ejemplo de ello fue: La
Revolucin Rusa de 1917 que instaur el Comunismo. La Italia fascista que
surgi en 1922. Otro fue el nacional socialismo que fue instalado en
Alemania en 1933 por Hitler.
No admitiendo la humanidad la justificacin de semejante desastre que
aterroriz al mundo, el Constitucionalismo comienza nuevamente a
reverder pero sobre bases distintas. La filosofa que la impulsa ya no es
liberal sino social.

El constitucionalismo social
Es el proceso constitucional que tuvo sus primeras expresiones normativas
a comienzos del presente siglo y que se caracteriza por enriquecer el
constitucionalismo liberal con una visin ms amplia del hombre y del
estado. Tutela al hombre frente a diversas situaciones que debe afrontar
(enfermedad, trabajo, vivienda, salud, etc.). Pasa a un enfoque mas
participativo de parte del estado, se le reconoce al estado un papel activo y
protagnico, para hacer posible el goce de los derechos constitucionales. En
este enfoque aparecen el estado de bienestar, el estado benefactor, y ms
moderadamente el estado social y democrtico de derecho. El
constitucionalismo social no reniega del liberal o clsico, por el contrario
enriquece su obra con nuevos aportes, completa el marco de proteccin de
la libertad. As, ampla su influencia con nuevos presupuestos:
a. Incluye en las primeras constituciones formales una Declaracin de
Derechos Sociales y Econmicos que abarcan los mbitos de la educacin,

cultura, familia, trabajo, asociacin profesional o sindical, la propiedad, la


economa, la minoridad, la ancianidad, la seguridad social, etc.
b. Propicia una regulacin en torno a la llamada cuestin social referida:
1- A la situacin del hombre en funcin del trabajo;
2-A las relaciones entre capital y trabajo, clases sociales y factores de
produccin, relaciones entre empleadores y trabajadores, sindicatos y
Estado, etc.
Sus primeras manifestaciones fueron a principios de este siglo, la encclica
Renum novarum, de 1891, el cdigo de Malinas de 1920. Los primeros
ejemplos de clusulas econmico sociales fueron las constituciones de
Mxico de 1917 y la de Weimar de 1919 de Alemania. Su difusin cobro
especial relevancia despus de la segunda guerra mundial. En Argentina,
nuestra constitucin fue reformada en 1957 con la introduccin del articulo
14bis que contiene derechos individuales y colectivos de los trabajadores.

El constitucionalismo actual
Nos inclinamos a considerar que estamos transitando un constitucionalismo
nuevo, que recoge lo mejor del constitucionalismo liberal y del social, pero
reconociendo que ellos son insuficientes y que hay que alimentarlos con
nuevos desafos. El constitucionalismo actual se preocupa no slo por
quienes son sus destinatarios, sino tambin por las generaciones venideras.
As cobran importancia la defensa del medio ambiente, la proteccin del
espacio vital y los derechos ecolgicos. El desafo del constitucionalismo
actual es hacer efectivamente operativos los derechos y las garantas.

Crisis del constitucionalismo. (Clase desgrabada del Dr. Jorge


Reinaldo Vanossi)
El tema que corresponde desarrollar esquemticamente en el da de hoy es
el de la crisis, por lo menos esta as titulado, pero hay alguna trampita, en

el mismo mdulo se habla despus de transformacin, quiero aclarar esto


porque hace a la claridad conceptual, la palabra crisis se utiliza con las ms
variadas acepciones y en ms adversos terrenos.
Hay un autor muy de moda, no jurista sino literato y pensador que es
Humberto Eco, que dice:(mitad en broma y mitad en serio con un dejo de
irona)que tanto se habla de la crisis que hasta el concepto mismo de crisis
ha entrado en crisis, de modo que ya es muy difcil definir: qu es la crisis?
Ha habido, entonces, de todas las pocas y cuando han tomado esos temas
como el tema del Estado, el tema del orden constitucional, el tema de
democracia constitucional han dicho algo parecido.
Un autor que seguramente ustedes van a ver citado en los textos, que es
Adolfo Posadas, un gran maestro en derecho poltico espaol, del derecho
constitucional, dice: que el Estado y la constitucin siempre han estado en
crisis, porque en todas las pocas se han registrado cambios, en todas las
pocas ha habido transformaciones, en todas las pocas ha habido
situaciones imprevistas de modo que no es novedoso que aparezca una
crisis, lo que puede ser novedoso es la forma con que se manifiesta y las
respuestas que se dan para superarla (yo recuerdo que mi profesor de
Derecho Constitucional, Snchez Viamonte prefera hablar de las vicisitudes
del constitucionalismo y por vicisitudes, englobaba todo, tanto crisis dentro
del propio sistema como as tambin cuando estallaba o haca eclosin y se
cambiaba un sistema de un determinado tipo de democracia por otro que
poda ser otra clase de democracia o no ser, ya lisa y llanamente
democracia sino que poda ser un rgimen autoritario o totalitario. Por eso
en nuestro programa, en el mdulo correspondiente, se habla de la
transformacin del Estado y de la transformacin constitucional porque nos
parece que es el concepto ms adecuado sobre todo en una poca como en
la actual donde obviamente todo est en crisis, entonces es mejor hablar de
Cmo se va transformando el rgimen institucional de un Estado? Qu
novedades aparecen? Qu instituciones desaparecen? Cules las
reemplazan? Etc. Nuestro pas ofrece alguna peculiaridad en esta materia,
porque desde el surgimiento mismo de la nacionalidad hemos tenido
distintas pocas en las cuales se fue gestando lo que en definitiva sera el

modelo de constitucin que nos rigi mucho tiempo y que ha tenido


adems reformas, la ltima de las cuales es conocida por ustedes, como es
del ao 1994. Otros pases se organizan a la vez en todo, en un solo
momento, en pocos instantes, no es el caso nuestro. Veamos las fechas: en
1810 sucede con la revolucin de mayo que significa, obviamente, un
proceso de onda transformacin frente a la situacin que estaba Espaa
ante la invasin Napolenica; pero no se declara la independencia, es una
revolucin, se establece un gobierno patrio, hay autoridades propias
elegidas localmente y no digitadas desde la metrpoli.
Recin en 1816 se declara, en Tucumn, la independencia pero no se dicta
una constitucin, en ese perodo que va hasta 1819 hay estatutos,
reglamentos hay otro tipo de norma pero no una constitucin propiamente
dicha que recin aparece en la fecha que acabo de sealar (1819) esa
constitucin defina algunas cosas y dejaba otras sin definir porque la
situacin europea era incierta y por lo tanto era incierto tambin la suerte
que pudieran correr las ex colonias en Amrica. Por eso, por Ej.: no se
defina abiertamente por una monarqua o por una repblica, en el
manifiesto inicial que antecede al articulado enuncia el rgimen por
exclusin dice: no adaptamos ni la democracia forosa de Atenas, ni el
rgimen espartano, ni la complicada federacin de algunos estados, ni el
despotismo de los zares y sultanes y era todo un no, un ni, pero no deca
que era, por qu? Porque todava estaba abierta la puerta para una
posibilidad monrquica, que al ao siguiente se finiquito, se extirp
totalmente, por motivo del alzamiento de los pueblos caudillos del interior.
Esa constitucin no lleg a aplicarse, cay el gobierno central de Buenos
Aires y ya la repblica no se discuti ms como una forma de gobierno para
estos pueblos del Sud del continente americano.
Pero tampoco all termino la cosa porque en 1826 hay una constitucin de
tipo unitario, es decir, ya la repblica no se discuta, pero el debate sobre la
forma de Estado entre unidad y federacin estaba caldendose en forma
cada vez ms intensa, esa constitucin tampoco pudo llegar a regir. Estaba
muy bien redactada, haban intervenido grandes figuras, era notoria la
superioridad que tena con respecto a los ensayos anteriores, pero no fue
aceptada por los pueblos, es decir, por las provincias del interior que hay
famosas ancdotas que relatan un poco el espectculo surrealista, el

contraste surrealista que significaba el precisismo de las normas y la


realidad social subyacente, cuando comparase uno de los distinguidos
constituyentes a una de las provincias del interior en pleno mes de enero,
de 1827, es decir, la constitucin de 1826 se haba sancionado en vsperas
de navidad, ve que nadie lo est recibiendo, no hay ningn ceremonial, no
hay ningn protocolo y entra a la casa de gobierno y ve que hay alguien en
ropas menores, bandose en una pileta al lado del aljibe y en ese
momento se manifiesta su sorpresa y era el gobernador, era un caudillo
bastante afamado en esa poca y le pregunta a qu viene usted? Y el
constituyente explica: le vengo a traer el texto de la constitucin y cmo
es esa constitucin? y es unitaria.
Y entonces agarra y dice: no sirve este cuadernito, y usted tiene 24 hs.
para dejar el territorio de la provincia con vida! Esa ancdota puede ser
muy cruel, muy dura pero revela lo que eran esos tiempos tan agitados.
Recin en 1831 con la celebracin del Pacto Federal del 4 de enero, en
Santa Fe y a los que fueron adhiriendo todas las provincias, el tema del
Estado federal quedo consolidado y no se discuta ya mas, es decir
repblica y federal eran dos cosas indiscutibles, pero faltaba la organizacin
nacional; haba caudillos federales que la queran, el caso de Quiroga por
ejemplo, la famosa carta de al hacienda de Figueroa, Rosas no la quera
deca que no era el momento oportuno que no haba llegado la oportunidad
que no llegaba, viene el pronunciamiento de Urquiza en 1851, la Batalla de
Caseros, la cada de Rosas, la convocatoria al congreso general
constituyente en Santa Fe, se sanciona la Constitucin luego de abrirse los
debates a fines de 1852 y en 1853 comienzan a tratarse los despachos
pero qu pasaba? No era una constitucin para todo el pas, la provincia de
Buenos Aires, la ms importante en ese momento porque adems tena La
Aduana haba producido su secesin, e incluso va ms lejos y al ao
siguiente sanciona su propia constitucin como un estado libre en 1854. El
gobierno federal se tiene que instalar en Paran, y ese perodo llamado el
perodo de la confederacin tiene tambin sus vicisitudes; faltaban todava
2 batallas la de Cepeda primero, el Pacto de San Jos de Flores en 1859 con
la reunificacin de todo el pas, pero reconocindole a Buenos Aires el

derecho a examinar la constitucin de 1853 en la cual no haba intervenido,


y ah hay 2 convenciones que es bueno tenerlo presente porque hay hasta
error en los textos, la convencin examinadora que es provincial y que es la
que propone las enmiendas y la convencin reformadora que se renen
nuevamente en Santa Fe y que es la que tiene que aceptar- algunas si otras
no- las reformas propuestas por la provincia de Buenos Aires. Y bueno, all
s, ya reunificado el pas se tiene la estructura jurdica completa. Pero
faltaban cosas, tuvo que venir otra batalla, para que en definitiva
terminaran ciertas luchas que quedaban pendientes y 20 aos para que se
resolviera el problema de la Capital Federal, de 1860 hasta 1880 vanos
intentos, varias leyes vetadas donde la capital se estableca en Rosario o se
buscaba otra ciudad, finalmente el destino histrico hizo que fuera Buenos
Aires, pero mediando una crisis, mediando una lucha de armada con algn
derramamiento de sangre, el presidente Avellaneda tuvo que trasladar a los
poderes nacionales a las afueras de Buenos Aires, a Belgrano que todava
era un distrito de la provincia no formaba parte del distrito federal y con la
derrota del gobernador Tejedor finalmente se proclama capital a la ciudad
de Buenos Aires. Pero tambin le quedaban pendientes otros problemas,
quedaba sobre todo pendiente el problema del sufragio de el derecho
electoral y ese tema va a llevar ms que un veinteno va a llevar otros 20
aos un poquito ms hasta que con la presidencia de Roque Senz Pea y
mediando en el camino 3 revoluciones la de 1890, 1893 y 1905 todas
derrotadas finalmente, pero con la bandera levantada de reclamar el
sufragio universal, secreto, igualitario, los padrones limpios y permanentes;
y all finalmente sale la Ley Senz Pea que permite el acceso de la mayora
popular, de aquel entonces, a los comicios, y la historia posterior ya es ms
fresca, ya es ms conocida. En 1930 se inicia lo que se llama el proceso,
porque algunos autores que lo denominan as de desconstitucionalizacin a
travs de la ruptura y rotura de la continuidad constitucional y la aparicin
de los gobiernos de facto que era una figura no conocida, hasta ese
entonces no haba ninguna revolucin triunfante, salvo aquella que la corte
haba reconocido despus de la Batalla de Pavn para reconocer la
legitimidad que Mitre haba celebrado en el nterin entre ese triunfo y el
acceso legal a la presidencia de la Repblica, pero la figura de gobernante
de facto fue tomado del derecho administrativo para aquellas cosas en que

funcionarios de una jerarqua relativa dentro del escalafn, celebraban


actos que no podan anularse erga omes, todos ellos, porque si no haba
casamientos que no se haban celebrado, actas de defuncin de gente que
seguramente no se la poda resucitar y otras paradojas por el estilo, la corte
dicto una acordada luego otra en 1943, y luego ya viene todo un proceso al
cual nos vamos a ir refiriendo a medida que toquemos puntualmente los
temas del programa.
Hemos querido hacer esta recapitulacin de fechas y de temas para
demostrar como la consolidacin de la organizacin constitucional de la
Repblica Argentina no super en un solo acto y para todos los temas, sino
en un proceso muy prolongado en el cual hay 2 etapas, diramos, bien
definidas.
Una despus de 1853 y 1860 hasta la Ley Senz Pea que podemos llamar
el rgimen de los notables, el reinado de la constitucin, pero el reinado a
travs de un proceso en el cual solo participaba la minora de la poblacin y
los gobernantes eran elegidos dentro de ese crculo, y que por supuesto
imprimieron al pas una gran nota de progreso, una gran nota de
crecimiento, dictaron los grandes cdigos civil, comercial, penal de
procedimientos en las cuales se empezaron a implementar las clusulas de
la constitucin: la ley de ciudadana, la ley de inmigracin, una cantidad
enorme de normas que eran fundamentales para organizar el sistema
econmico y rentstico del pas, las finanzas, y sobre todo las leyes de
educacin: las leyes vinculadas con la educacin popular entre las cuales la
1420 tuvo en su momento una gran importancia, surgieron instituciones
dedicadas a la investigacin, a la ciencia, a la cultura; al progreso del pas.
Pero faltaba, esa sabia nutritiva que significaba la participacin de voluntad
popular y por eso puede decirse que la segunda etapa se inicia con lo que
alguien llamo la revolucin por las urnas o la quimera de un romntico
porque se crea que Roque Senz Pea, como quienes luchaban tambin
por la misma bandera, estaban adornados por un romanticismo pero
perciban muy bien algo que en la misma poca y en otros pases de
Amrica ya se hacas sentir. En Mxico la revolucin que llevo al presidente
Madero en reemplazo del porfiriato, el porfiriato se llamaba as por el

presidente Porfirio Das que se haca reelegir ininterrumpidamente y


gobernaba en forma totalmente elitista. Y en Brasil la lucha de Luis Barbosa
por el sufragio universal limpio transparente frente a las viejas oligarquas
que haban hecho un rgimen de cacicazgo en los estados de Brasil, pas
que llega mucho despus que nosotros a la repblica porque recin fue
proclamada cuando se aboli el imperio en 1890.
Qu queremos significar tambin con esto? Que muchas de las
TENDENCIAS CONSTITUCIONALES CONTEMPORANEAS que se sealan aqu
(en la parte final del primer mdulo) tienen su raz, tienen su origen en
antecedentes que vienen de lejos, no son producto de una improvisacin,
no hay una barita mgica del rey Midas que todo lo que toca lo transforma.
Aqu van a ver ustedes en los textos la centralizacin del poderque se ha
acentuado, a veces en poder central en detrimento de los poderes
provinciales y municipales, otras veces en el poder ejecutivo en detrimento
del poder legislativo y del poder judicial.
El crecimiento del poder ejecutivo se da no solo en los regmenes
presidencialistas como el nuestro donde se llega a hablar del
hiperpresidencialismo ya como una deformacin patolgica del
presidencialismo, sino tambin en regmenes de tipo parlamentario donde
el brazo ejecutivo, por la exigencias propias de la dinmica de la sociedad
contempornea requieren respuestas prontas y urgentes que no estn los
dems rganos del poder en condiciones de dar en el momento exacto,
pero si tienen que reservarse la posibilidad de controlar, anular o
reemplazar es decir de no perder la facultad propiamente indelegable que
es la de sancionar las normas.
Liderazgo se da en pases archi-democrticos, como en pases contrarios a
la democracia, solo que en los pases archi-democrticos el liderazgo es
fluido: la circulacin de las elites permite que vayan cambiando los lderes,
el pueblo los reemplaza, los elige, los sustituye, los puede incluso deponer
por los mecanismos constitucionales previstos (como el stigman en EE UU);
el voto de censura en los regmenes parlamentarios, el juicio poltico entre
nosotros, en cambio el los regmenes de tipo personalistas o altamente de
alta concentracin de poder suele haber rupturas que requieren
expresiones de violencia (que no son obviamente de desear)
La intervencin estatal no es un fenmeno de hoy o de ayer o de antes de

ayer en nuestro pas, an bajo gobiernos de inspiracin liberal conservadora


y liberal y conservadora en la dcada del 30 se vieron precisadas a crear las
juntas reguladoras, a crear o disponer por el congreso moratorias para
pagos hipotecarios, congelar alquileres frente a situaciones en que lo que
habitualmente se llama limitaciones normales y permanentes de los
derechos, porque ningn derecho es absoluto todos los derechos son
relativos y se ejercen conforme a las leyes que lo reglamentan; a veces las
situacin es tan grave, el estado de necesidad es tan acuciante que se
sancionan las limitaciones anormales, pero eso si transitorias cuando cesan
las causas tienen que cesar los efectos, cuando termina la situacin de
crisis que gener esa medida de carcter excepcional tiene que volverse al
rgimen jurdico normal o habitual, es decir, con menos restricciones a los
derechos individuales.
La burocracia: La burocracia es tambin un fenmeno propio de la dinmica
del estado contemporneo. En el siglo XIX muchos polticos y pensadores
que abrazaban la idea de la limitacin del poder en trminos muy estrictos,
como haba sido predicado por quienes crearon la doctrina de la separacin
de poderes y por lo tanto la limitacin del poder para que slo el poder
contenga al poder. Como deca Montesquieu, trataban de resumir su
pensamiento con una frese muy escueta el mejor Estado es el menor
Estado y los franceses acuaron la expresin laiser faire laise paser
dejar hacer dejar pasar no intervenir , pero surgi un momento en el cual
la necesidad de intervenir se impuso y necesidad de intervenir frente a que
cada vez eran mayores las exigencias que la sociedad demandaba o diriga
al Estado en el que el estado dejaba de ser un Estado pasivo para ser un
estado activo, en el que el Estado no se limitaba ya a garantizar los
derechos sino a brindar ciertas prestaciones concretas que se le podan
requerir porque aparecieron normas que as la proclamaron y as lo
consagraban .Ese Estado tuvo que agrandarse, tuvo que dimensionarse de
otra manera y en algunos casos se sobredimension y obviamente la
burocracia lo acompa: y dentro de la burocracia surgi como gnero una
especie dentro de ese gnero- la tecno-burocracia porque el avance de la
tecnologa llev a que tambin el Estado tuviera que contar con las
novedades, con elementos, con los instrumentos, con las herramientas que
pudieran satisfacer de una forma ms adecuada los requerimientos que la

sociedad le diriga a ese Estado. Y esto cre lo que despectivamente, lo que


algunos han llamado, pero una expresin muy elocuente: El Estado
elefantisico, un elefante. Un estado pesado, lento que se haba traducido,
a la postre, en ineficiencia, y eso lo que en definitiva no beneficiaba sino
que perjudicaba a los administrados, es decir, a los propios ciudadanos o
habitantes que tenan que gozar del beneficio y no del sacrificio de tener
que aportar ms recursos para el sostenimiento de un Estado de mayores
dimensiones que en definitiva no prestaba equivalentes retribuciones a
quienes se sentan acreedores a recibir mejores beneficios. De modo que
entonces nada de esto es novedoso.
Planificacin: la planificacin surge de mucho tiempo lo que ocurre es que
la planificacin es distinta en un estado democrtico que un estado
totalitario. La planificacin democrtica requiere todo un proceso de
elaboracin con notas participativas muy intensas en las cuales se escucha,
se toma en cuenta, se atienden las razones de muchos, y esto le vale
incluso de encarar de otra manera las viejas separaciones de poder, que ya
no puede coincidir en forma tan aritmtica, tan geomtricamente simtrica
como en otra pocas el poder ejecutivo, legislativo y judicial, y punto, NO!
Hoy en da se hablan de distintas etapas en un tem o un proceso que va
desde la previsin la consulta, la planificacin y despus llega la decisin
que puede estar en uno o varios rganos a posteriori de la decisin se
accede a la ejecucin de esa decisin, luego viene el control para verificar
si la decisin ha sido ejecutado como corresponde o con desviacin de
poder o demasa exorbitancias y despus del control viene la etapa de
responsabilidad, es decir, el de que recaiga sobre el responsable la sancin,
si lo ha hecho mal, o la reparacin, si eso correspondiere, y en definitiva la
responsabilidad es lo que la ciudadana persigue como una de las notas
esenciales de la forma republicana de gobierno, que como ustedes saben,
incluye la voluntad popular, incluye la separacin de poderes, incluye la
igualdad ante la ley, incluye la periodicidad en los cargos pblicos, incluye
la publicidad de los actos estatales, incluye la responsabilidad de los
gobernantes no solo de los funcionarios sino de todos cualesquiera sea la
categora en el empleo pblico; hasta hay autores que desde el punto de
vista de acentuar la responsabilidad elude la distincin entre funcionario y
empleado porque dice que todo empleo pblico va acompaado de una

determinada responsabilidad cuya dosis puede variar de acuerdo a una


regla segn la cual a mayores alturas hay mayores responsabilidades si
esto lo dice el propio Cd. Civil para regir el comportamiento de los
particulares, es decir de las personas privadas, y hay un artculo
especficamente dedicadas a sealar eso, con mayor razn hay que
admitirlo en el Derecho Constitucional, y conviene recordar que muchos
artculos del Cd. Civil, ya sea en el captulo inicial o en estos que me estoy
refiriendo en materia de responsabilidades deberan tener jerarqua
constitucional porque son principios elementales del sentido comn.
A mayor jerarqua, a mayor ubicacin en la pirmide del escalafonamiento
estatal tiene que haber mayores responsabilidades.
Orden pblico: es un concepto que fue cobrando una dimensin a medida
que el estado y los regmenes constitucionales se transformaban y por
supuesto cuando las transformaciones llegaban al nivel de una crisis
propiamente dicha, con mayor razn la idea de orden pblico, que hoy se
hace uso y abuso de ella tanto que llega a quedar un poco desdibujada, un
poco perdida ah en una nebulosa, significa que hay ciertas partes del
derecho que los interesados pueden reemplazar por normas haciendo jugar
la autonoma de su voluntad, el famoso artculo 1197 del CC: el contrato es
la ley para las partes, las partes acuerdan las clusulas que ms les
convienen, los trminos y contenidos que resultan del consenso del comn
acuerdo. Pero hay ciertas cosas que estn en el nivel de las normas del
orden pblico que es un mnimo jurdico inderogable e indisponible por las
partes, no puede entre un menor y un mayor celebrarse un contrato que los
menores no pueden celebrar aunque se quieran poner de acuerdo el menor
con el mayor y el mayor est de acuerdo con el menor de edad lo celebre
porque son normas de orden pblico, los delitos son normas de orden
pblico: la vctima no tiene porque consentir el delito que va a sufrir
(aunque sea un ejemplo disparatado) las normas vinculadas con ciertos
lmites que se fijan en materia de indemnizatoria o ciertos umbrales que
hay que respetar en materia de sueldos, salarios o remuneraciones son
tambin normas de orden pblico que las partes no pueden variar, pueden
variar en las que no sean de orden pblico. El orden pblico manifiesto o da
testimonio de una voluntad social que se sobre impone por encima del

egosmo con que la parte ms fuerte puede imponerle clusulas


exorbitantes, en una contratacin, a la parte ms dbil o la parte ms frgil.
De modo que el orden pblico es un concepto muy til en la medida que no
se lo degenere no se lo pervierta pero muy valioso y de mucha equidad
cuando se trata de hacer justicia, de guardar equidad y tomar en cuenta las
desigualdades que existen en el orden de la realidad o de las realidades
sociales y econmicas.
La socializacin de los derechos: ac la palabra est aplicada no en los
trminos de una ideologa, sino en los trminos de que el individualismo
puro, es decir, la concepcin del individuo, del ciudadano aislado como
alguien que no est interdependiente involucrado en una sociedad tambin
ha sido superado. Y en derecho constitucional la reconoce y los recoge a
travs de normas que imprimen una nota de solidaridad o de solidarismo a
muchos comportamientos que se traducen a veces en normas que el
Estado sanciona para proteger la seguridad social, incluso el famoso autor
ingls habl de la proteccin desde la cuna y hasta la tumba, es decir, la
cobertura de ciertos riesgos por la sociedad a efectos de poder cubrir
situaciones de desamparo, inferioridad o de impotencia, cubrir los riesgos
de la vejez, cubrir los riesgos de la niez, cubrir los riesgos de los
discapacitados, cubrir los riesgos de los que quedan sin trabajo en pocas
de crisis, cubrir los riesgos del que no tiene vivienda, etc. Eso dentro de una
concepcin que sigue estando amparada por una idea de libertad, de
propiedad, de ahorro, de inversin, etc. pero donde el Estado no puede
estar ausente porque ciertos derechos implican tambin ciertos deberes,
ciertos derechos tienen que ser ejercidos de manera tal que no entren en
conflicto con el ejercicio de otros derechos, o impliquen el olvido de los
deberes de solidaridad , que estn consagrados en otras normas a las
cuales no puede uno decir , como en el derecho sucesorio cuando se acepta
una herencia con beneficio de inventario ( quiere decir que slo se acepta el
haber)pero no las deudas.
En el derecho constitucional hay que anotarse como diran los romanos en
connubium-la ventaja- pero sabiendo que tambin hay que soportar el
riesgo
La participacin. Esta nota, propia de la evolucin del constitucionalismo es
sumamente importante porque hoy en da el hombre se lo considera por lo

que es pero tambin por lo que hace , es decir por su situacin concreta en
la sociedad El hombre vale por lo que es `por lo que hace y es respetable
en ambas calidades ,porque de esto no se puede escindir. El individualismo
puro, el individualismo egosta crea que solo deba considerar la igualdad
legal, el hombre: somos todos iguales ante la ley , hombres mujeres
genero( yo prefiero hablar de sexo y no de gnero porque es una
terminologa que puede prestarse ha mucho debate) la igualdad formal la
igualdad puramente legal ,esta hoy complementada , no por la igualdad
real , que es una meta ,que es una utopa es un ideal , pero si por la
llamada igualdad de oportunidades, la posibilidad de tener ms derecho de
acceso, la posibilidad de que haya una realidad de oportunidades a la mano
tangible que a veces no se ven pero que se pueden obtener con la ayuda
de toda la sociedad y tambin de planes para eso est la planificacin en el
cual estado puede dar prioridad en sus recursos para que, sobre todo, a
travs de la capacitacin que es el gran capital del futuro la juventud pueda
estar dotada de mejores herramientas para afrontar la lucha por la vida. Ya
pensadores de varios siglos: el conocimiento es riqueza el conocimiento
es poder porque precisamente la posibilidad de participar est vinculada
con tener tiempo, recursos y tener un mnimo de conocimiento para tomar
intervencin, injerencia en los temas donde hay que dar opinin u ofrecer
alternativas a los planes o a los proyectos que se le ofrecen a las
ciudadanas.
Pero la participacin requiere partcipes, as como se ha dicho que no hay
repblica sin republicanos y no hay democracia sin demcratas, no hay
participacin si no hay voluntad de participacin. Y la voluntad de
participacin impone salir de la pasividad del decir no me interesas, del
desentenderse de la suerte comn, del egosmo de no dedicar alguna parte
del tiempo al bien comn, al buen inters general y aprovechar esa
oportunidad de volver al resto de la sociedad lo mucho que se recibe por
quienes tienen la posibilidad de acceder a niveles de mejor capacitacin.
La participacin requiere canales, Cmo de distinta maneras se abren esos
canales? Las audiencias pblicas (que estn muy de moda e incluso en
nuestro pas se han puesto en varias constituciones como la de ciudad de
Buenos Aires y otras provincias del interior)los consejos econmicos y

sociales (que se inauguraron en Europa despus la primer guerra mundial),


son organismos de tipo consultivos no decisorios, para evitar todo tipo de
confusin con el corporativismo: son rganos consultivos donde se tomaba
en cuenta la opinin de los principales sectores del quehacer econmico y
social, reemplazando esas consultas ocasionales, espordicas muchas
veces selectivas o caprichosamente selectivas por un tipo de consulta
orgnica y permanente que diera participacin a los sectores ms
importantes incluidas las universidades, los centros culturales y de
investigacin etc.; a fin de dar idea o criterio respecto de normas que hay
que sancionar, todava no estn sancionadas o que hay que reformar ya son
viejas y no responden a las realidades de otra poca. Entonces es mejor
escuchar y tomar en cuenta la participacin porque eso enriquece el
contenido y puede dar un mayor xito en el hallazgo, en el acierto; en el
hallazgo de las soluciones, y por lo tanto, facilitar la implementacin, y
porque no la participacin en el control, hoy en da hay muchos organismos
no gubernamentales (ONG) que participan activamente en el control de los
estatales, del funcionamiento de los cuerpos pblicos sealando qu
errores cometen o en qu omisiones incurren o en qu casos estn dando
notas de abusos, y eso ilustra a la opinin pblica y a travs de una prensa
libre y a travs de la posibilidad de tener al acceso a la informacin, hoy
muy postergada por nuestro congreso y que no termina nunca de
sancionarse porque muchos funcionarios temen que la transparencia y el
libre conocimiento de los datos pblicos acopien su poder, les impida
desenvolverse libremente, concepto que es errneo. El acceso a la
informacin permite que haya mayor participacin a efectos de que
conociendo muchos ms datos se puedan dar opiniones y ofrecer
alternativas valiosas.
Surgimiento del Estado democrtico y social de derecho: el surgimiento de
un estado que se ha llamado democrtico y social de derecho, esto est
incorporado ya a muchas constituciones que se manejan con un sistema
capitalista, con un sistema liberal, con un sistema de democracia
constitucional clsico, pero que reconozcan esa faceta social de una
problemtica, que ya sea a travs de la seguridad social y de otras formas
de acudir, tiene predisposicin y deber para tratar de equilibrar las

asimetras y los desfasajes que se dan en esos grandes sadismos que hay
entre los que estn tan altos en la escala de poder que ni siquiera miran
hacia abajo y los que estn tan abajo que ni siquiera pueden mirar arriba
porque sus lomos estn doblados trabajando y no tienen tiempo libre para
poderse ocupar de otras cosas.
Alemania en su constitucin se proclama una democracia social, Francia
tambin, Italia: la constitucin que rige desde 1948 se proclama una
repblica social fundada en el trabajo y eso fue votado por unanimidad por
los constituyentes. Espaa en su constitucin de la era democrtica que
vive Espaa desde hace ya ms de un cuarto de siglo se proclama un
estado democrtico y social de derecho y han gobernado partidos social
demcrata, social cristiano, liberales- bajo el reinado de una constitucin y
una monarqua que respeta esa regla fundamental. Lo mismo ocurre en
muchos estados de Amrica, hay estados que por origen lingstico y
tradicin cultural no utilizan esa expresin pero qu otra cosa puede urdir
del presidente Roosevelt en EEUU sino una forma de constitucionalismo
social y de cierta dosis de intervencin del estado para poder superar esa
terrible crisis de los aos 29 y 30 que durante casi toda la dcada siguiente
sacudi a una potencia econmicamente tan fuerte como EEUU pero donde
el cimbronazo de Wall Strite, octubre de29, sacudi a todos los sectores y
creo grandes masas de desocupados y una miseria muy generalizada.
Y as tambin en otros pases del mundo que no tienen constitucin
codificada como Inglaterra, donde solo una parte pequesima de las
clusulas constitucionales estn por escrito y el resto son lo que se llama
convenciones constitucionales es decir costumbres
y prcticas que han quedado incorporadas al sistema, pero en Inglaterra
precisamente a travs de los programas, no solo del partido laborista, sino
tambin de los propios conservadores y antes de los conservadores los
liberales se incorporaron muchas normas de orden social. De modo que la
palabra social no tiene porque ser demonizada ni tiene porque asustarnos,
como otras palabras que estn tambin, estn hoy demonizadas como
gestionar: cumplir una buena gestin, saber administrar, es algo positivo y
no debe ser demonizado. Garantas o garantimos, todo el derecho

constitucional es un sistema de garantas, por supuesto no hay que


confundirlo con el abolicionismo de las penas que es otro caso totalmente
diferente.

Unidad IV
Control de constitucionalidad: diversos sistemas en el derecho argentino y
comparado. Control judicial argentino. Materias controlables. Accin popular
de constitucionalidad.
El Recurso Extraordinario: concepto. Trmites. La arbitrariedad y la
gravedad institucional. El writ of certiorari. El per saltum.

Art. 31. Esta Constitucin, las leyes de la Nacin que en su consecuencia se


dicten por el Congreso y los tratados con las potencias extranjeras son la
ley suprema de la Nacin; y las autoridades de cada provincia est
obligadas a conformarse a ellas, no obstante cualquiera disposicin en
contrario que contengan las leyes o constituciones provinciales, salvo para
la provincia de buenos Aires, los tratados ratificados despus del Pacto de
11 de noviembre de 1859.
Art. 116 Corresponde a la Corte Suprema y a los tribunales inferiores de la
Nacin, el conocimiento y decisin de todas las causas que versen sobre
puntos regidos por la Constitucin, y por las leyes de la Nacin, con la
reserva hecha en el inc. 12 del Art. 75; y por los tratados con las naciones
extranjeras; de las causas concernientes a embajadores, ministros pblicos
y cnsules extranjeros; de las causas de almirantazgo y jurisdiccin
martima; de los asuntos en que la Nacin sea parte: de las causas que se
susciten entre dos o ms provincias; entre una provincia y los vecinos de
otra; entre los vecinos de diferentes provincias, y entre una provincia o sus
vecinos, contra un Estado o ciudadano extranjero.

Art. 117. En estos casos la Corte Suprema ejercer su jurisdiccin por


apelacin segn las reglas y excepciones que prescriba el Congreso; pero
en todos los asuntos concernientes a embajadores, ministros y cnsules
extranjeros, y en lo que alguna provincia fuese parte, la ejercer originaria
y exclusivamente.
El control de constitucionalidad. Concepto
Es un instrumento con eficacia suficiente para resguardarla de los posibles
ataques que pudiera sufrir. Es el rgimen con el cual se asegura la
supremaca constitucional. El control judicial es realizado a travs de la
actividad judicial. El control jurisdiccional puede subdividirse en : 1) difuso:
cuando cualquier rgano judicial puede ejercerlo. 2)concentrado: cuando
corresponde a un rgano jurisdiccional nico y especfico que ejerce con
exclusividad el control. Con respecto a las vas procesales pueden ser:
1) por va directa: el proceso se promueve con el objeto de atacar la
presunta inconstitucionalidad de una norma. 2) por va indirecta: la cuestin
de constitucionalidad se introduce en forma incidental dentro de un proceso
cuyo objeto principal no es la posible declaracin de inconstitucionalidad.
Con respecto al sujeto que esta legitimado para provocar el control puede
ser: 1) el titular de un derecho o un inters legitimo que se ve agraviado por
una norma o acto inconstitucional. 2) cualquier persona, en cuyo caso la
accin es directa. 3) un tercero o 4) el propio juez de la causa. Con respecto
a los efectos del control puede agruparse en dos grandes grupos: 1)
cuando la sentencia declarativa de inconstitucionalidad solo implica no
aplicar la norma en el caso resuelto, el efecto es limitado. 2) cuando la
sentencia invalida la norma declarada inconstitucional va mas all del caso,
el efecto es amplio. Este puede revestir dos modalidades : a) que la norma
quede automticamente derogada o b) que la sentencia irrogue la
obligacin de derogar la norma inconstitucional por parte del rgano que la
dict.
Sistemas polticos y judiciales
Los sistemas de control de constitucionalidad ofrecen mltiples variantes,
segn el rgano que lo lleve acabo, el modo de promoverlo y los alcances o
los efectos de la eventual declaracin de inconstitucionalidad. Segn el

rgano competente, los sistemas de control se distinguen en polticos y


judiciales. En el primer caso el control esta a cargo de los propios poderes
polticos, generalmente el legislativo. Aqu se encuentra limitada la
participacin del ciudadano. En el segundo lo realiza el poder judicial. Uno
de las innegables ventajas que presenta el sistema de control judicial es la
de permitir que cualquier ciudadano pueda impugnar la constitucionalidad
de una norma. Tambin hay regmenes mixtos.

Los tribunales constitucionales


Los tribunales constitucionales son rganos jurdico polticos
especializados en el control de constitucionalidad, tiene a su cargo otras
funciones como, el control de constitucionalidad de las leyes. Sus miembros
son designados por los poderes polticos y gozan de inamovilidad. Tienen
origen y mayor desarrollo en Europa.
En nuestro pas, la constitucin de la provincia de Tucumn de 1990 cre un
tribunal constitucional compuesto por cinco miembros, designados por el
poder ejecutivo de una nmina elegida por la Corte Suprema y las cmaras
de apelacin de la provincia. Duran en sus funciones diez aos y pueden ser
removidos. Aquel tiene a su cargo, entre otras atribuciones, la declaracin
de inconstitucionalidad de las leyes.

El control de constitucionalidad en el derecho argentino.


Caracteres. Bases constitucionales
En nuestro pas, el control de constitucionalidad esta ejercido por el poder
judicial. La constitucin adopt el sistema norteamericano (arts. 31, 27, 28,
99 inc. 2, 116, 108, 5), disponiendo en art. 116, corresponde a la Corte
Suprema de justicia y a los tribunales inferiores de la nacin, el
conocimiento y decisin de todas las causas que versen sobre puntos
regidos por la Constitucin. Es aplicable, en principio, a las leyes y los
dems actos de los poderes pblicos federales y provinciales (ejecutivo, las
cmaras legislativas, los rganos administrativos de toda especie, as como
las sentencias judiciales) y a los tratados. Es ejercido por la va indirecta,

esto significa que puede ser planteado al rgano competente por la persona
que tenga un inters afectado, y nicamente como excepcin o defensa.
No se puede reclamar por la norma en si, nos tiene que afectar. La
declaracin de inconstitucionalidad acarrea en el derecho federal argentino,
la inaplicabilidad de la norma o acto as declarado al caso concreto que fue
planteado. En el derecho constitucional federal de nuestro pas podemos
sintetizar el control as:
Es difuso por que todos los jueces pueden llevarlo a cabo, sin perjuicio de
llegar a la Corte Suprema como tribunal ultimo por va del recurso
extraordinario; solo el poder judicial puede ejercer control, es el nico
habilitado para juzgar la validez de las normas dictadas por el Poder
Legislativo. En cuanto a las vas procesales utilizables no existe va directa,
de accin o de demanda. El art. 2 de la ley 27 prescribe que los tribunales
federales solo ejercen jurisdiccin en casos contenciosas. No procede por
va de consulta sobre la inconstitucionalidad de la legislacin. Como sujeto
legitimado para provocar el control, la corte suprema solo reconoce al
titular actual de un derecho propio que se pretende ofendido. El inters que
puede tener un tercero en impugnar como inconstitucional una norma que
l debe cumplir no es aceptado por la corte para investirlo de legitimacin
con la promocin del control. Inconstitucionalidad de oficio significa que si
el juez advierte que una norma es inconstitucional, pero ello no ha sido
planteado por las partes, no puede declararlo. Solo procede a pedido de
parte interesada. El control de constitucionalidad es aplicable a las leyes y a
los dems actos de los poderes pblicos federales y provinciales. Este solo
puede efectuarse en el marco de una causa judicial conforme lo determina
el art. 116 de la Constitucin Nacional. Tambin se aplica a los tratados,
sentencias judiciales y actos particulares. Quedan excluidas las cuestiones
hipotticas, las consultas, las causas simuladas, las abstractas y las causas
polticas. En lo referente a las causas polticas, la jurisprudencia las excluye
del control constitucional por considerarlas no judiciables. Se incluyen entre
otras: la declaracin de la intervencin federal, la declaracin del estado de
sitio, la reforma constitucional, la declaracin de la utilidad pblica de la
expropiacin, el proceso de formacin y sancin de leyes, el ejercicio de los
poderes de guerra, el juicio poltico, el indulto y la acefala presidencial.

Las materias controlables y excluidas. Fundamentos.


Jurisprudencia
La jurisprudencia de nuestros tribunales, siguiendo el criterio de los
tribunales de los Estados Unidos, excluye del control de constitucionalidad
las causas polticas, por considerar que estas no son judiciables.
No se trata, en el caso, de seguir un mandamiento constitucional especfico,
sino, mas bien, de una autorrestriccin del poder judicial, que tiene su
fundamento principal en el principio de la divisin y el equilibrio de los
poderes, propio de la forma republicana de gobierno. Se sostiene siguiendo
esta lnea argumental, que si los jueces y tribunales juzgasen acerca de
cuestiones estrictamente reservadas a los poderes polticos, se
distorsionara el reparto de competencias previsto en la constitucin y
estaramos ante un sistema de gobierno de los jueces.
Segn esta doctrina, cada uno de los poderes polticos del estado tiene una
zona de reserva que no puede ser invadida por el poder judicial. Se trata de
las decisiones polticas, en las cuales el mrito, la oportunidad o la
conveniencia del acto son sustancias.
Dentro de esta categora de cuestiones polticas no judiciables, la
jurisprudencia de la Corte Suprema se encuentran: la declaracin de la
intervencin federal, la declaracin del estado de sitio, la reforma
constitucional, la declaracin de la utilidad pblica en la expropiacin; el
proceso de formacin y sancin de las leyes, el ejercicio de los poderes de
guerra, el juicio poltico, el indulto y la acefala presidencial.

Control de constitucionalidad.
Poco vale el principio de supremaca constitucional si no se planifica un
aparato de control de esa supremaca. Esto es, una magistratura
constitucional, que opere como rgano de control, y procesos
constitucionales, mediante los cuales pueda efectivizarse realmente la

superioridad de la constitucin, cuando es infringida por normas, omisiones


y actos de los poderes constituidos o de los particulares.
La importancia de este tema ha hecho nacer una nueva disciplina,
el derecho procesal constitucional, que precisamente se ocupa de la
magistratura constitucional y de los procesos constitucionales.
Condiciones:
Constitucin rgida
un rgano de control independiente del rgano controlado
Facultades decisorias del rgano de control
Derecho de los perjudicados a reclamar e impulsar el control
Sometimiento de todo el mundo jurdico al control

Clasificaciones de los sistemas de control en el derecho comparado:

Completos
En funcin
De su
Admisin

Positivos

Incompletos
Expresos
Implcitos

Negativos

Judiciales o con

Comunes (difusos, concentrados)

Fisonoma
Judicial

Especializados mixtos

Por su dependencia
Parlamentarios
institucional
No judiciales

ejecutivos
electorales

Organos sui generis

En funcin

Nacionales

Del rgano

Internacionales

De control

Letrados
Por su composicin Legos
Mixtos

Permanentes
Por su duracin
Ad-Hoc

Preventivo
Por el momento

Reparador

Mixto
Por el modo

Como Accin

En funcin

de articularlo

Como excepcin

Del procedimiento

Por la forma

De control

de tramitarlo incondicionado

Condicionado

Restringido
En razn de los sujetos

Amplio

Que lo impulsan

Amplsimo

Automtico

Por la cobertura
En funcin

Total

del control

Parcial

Del radio
De accin

Por la naturaleza

Actos

del acto controlado Omisiones

No decisorio
En funcin
Del efecto

Para el caso concreto


Decisorio

Erga omnes

Intermedios

En funcin de la admisin del control: sistemas positivos (completos e


incompletos) y negativos. La mayora de los pases programa en su
constitucin de modo explcito, o admite tcitamente, mediante su derecho
constitucional consuetudinario, algn rgimen de control de
constitucionalidad consuetudinario, algn rgimen de control de
constitucionalidad (mtodo, pues positivo de revisin). El sistema
es completo si cubre las cinco condiciones descriptas, o incompleto si
solamente satisface algunas de ellas. Normalmente, los Estados tienen
sistemas incompletos.

Muy pocas naciones carecen de control de constitucionalidad


(sistema negativo). Pases como Francia, durante la Tercera Repblica,
Luxemburgo y el Vaticano son ejemplos de la casi inexistencia de tal
mecanismo de examen.
En funcin de los rganos de control. Control judicial. Sistema del control
difuso. En razn de quin controla. Pueden distinguirse tres
variables: Sistemas judiciales (o con fisonoma judicial); no
judiciales (parlamentarios, ejecutivos, electorales, sui gneris) ynacionales
o internacionales. El modelo estadounidense propicia el control judicial, de
tipodifuso o desconcentrado: cualquier juez puede evaluar la
constitucionalidad, de una norma o acto (y el efecto de su decisin, por lo
comn, se cie al caso concreto). Es un sistema no especializado, ya que el
juez de la magistratura constitucional desempea, al mismo tiempo, tareas
de juez en lo civil, penal, laboral, etc. Rige tambin en la Repblica
Argentina.
Control judicial especializado: el fuero constitucional. Programado
especialmente por Kelsen, se lo llama sistema austraco por haberse
implantado en la Constitucin de tal pas en 1920. Propone un
rgimen concentrado de revisin de constitucionalidad, es decir,
centralizado en un tribunal constitucional que opera como rgano
extrapoder (fuera de los tres poderes clsicos). El Plan de Kelsen parte de
estos supuestos:
No hay control efectivo de constitucionalidad si el rgano de control no est
habilitado para fallar con efectos generales (erga omnes) y hasta para
derogar a la norma inconstitucional.
Eso importa un enorme poder poltico-institucional. Que no puede confiarse
al Poder Judicial clsico, sino a un cuerpo intermedio, situado a mitad de
camino entre el viejo Poder Judicial y el parlamento
El control constitucional exige un cuerpo especializado, a fin de garantizar
una mayor capacitacin entre sus miembros y una suerte de mentalidad
constitucionalista al dictar sus sentencias. (Austria, Italia, Espaa, Portugal
y Alemania)

Sistemas Mixtos. Compatibiliza las bases del sistema estadounidense con el


austraco (Per, Grecia, Guatemala,etc.). La frmula puede ser: todo juez
puede conocer en litigios de constitucionalidad (rgimen estadounidense),
tomando decisiones con valor par el caso concreto; pero ciertas acciones,
que pueden promover slo determinados sujetos (ejm. El presidente o el
fiscal general), se diligencias exclusivamente en el tribunal constitucional; y
la sentencia de ste tiene efectos erga omnes.
Sistemas no judiciales. Control parlamentario. En numerosos pases el
control de constitucionalidad no est sometido a la judicatura ya por que se
desconfa de sta o ya entendrsela demasiado conservadora. En otros, se
impugna su carcter no popular. En los pases tributarios del
constitucionalismo marxista-leninista, lo usual ha sido conferir el control de
constitucionalidad al propio rgano que sanciona las leyes, es decir, el
mismo Poder Legislativo. En estos pases, el control parlamentario se
justifica, adems por la tesis del centralismo democrtico; el rgano ms
representativo del pueblo (el Poder Legislativo) debe prevalecer sobre los
dems. En los pases occidentales, el parlamento realiza tambin control de
constitucionalidad cuando deroga una ley por reputarla inconstitucional.
Control ejecutivo. En los pases occidentales, el Poder Ejecutivo ejerce
algunas veces control de constitucionalidad sobre el congreso mediante
el veto (entre otras cosas por inconstitucionalidad)
Control por el electorado. Es un caso no habitual. En los Estados Unidos de
Amrica fue instrumentado en la Constitucin del Estado de Colorado. Si el
Superior Tribunal del Estado declaraba inconstitucional una norma, el 5%
del electorado tena el derecho a que se sometiera a referndum lo resuelto
por el tribunal (esto se llam apelacin popular de sentencias)
Control por rganos sui gneris.
Portugal: Consejo de la Revolucin}
Irn: Consejo de los Custodios.
Francia. Consejo Constitucional.
Control Nacional y control supranacional. Los Tribunales transnacionales
han sido creados por convenios internacionales con la misin de tutelar el
derecho comunitario, y cuyas sentencias definitivas son obligatorias para
los Estados, quienes deben cumplirlas. Esta jurisdiccin transnacional est
autorizada para revisar lo decidido por la Corte Suprema nacional, por

ejemplo sobre la libertad de cultos y esto importa un control, por ejemplo


sobre la libertad de cultos y esto importa un control transnacional del
derecho reconocido o enunciado en la constitucin local.
rganos de control letrados, legos y mixtos. Habitualmente los cuerpos de
control judiciales son letrados, pero algunas veces se admiten jueces legos,
especialmente en los sistemas de control difuso, donde cualquier juez
(incluso no abogado) puede revisar la constitucionalidad de una norma.
Clasificacin de los sistemas en razn del procedimiento de control. Segn
el momento: control preventivo, reparador y mixto. Con relacin al
momento del control de constitucionalidad, ste puede presentar diversas
caractersticas:
Preventivo. Se lleva a cabo antes de que la norma sea tal.
Reparador: tiene lugar despus de entrar en vigencia la norma controlada
(EEUU., Amrica, Espaa, Austria, etc.)
Mixto. Se puede practicar antes y despus de que la norma se sancione.
(Ejm. Irlanda, el control preventivo se concreta a iniciativa del presidente de
la Repblica y queda a cargo del Tribunal Supremo, respecto de un proyecto
de ley; y el reparador, tambin por el mismo tribunal)
Segn el modo de articular la impugnacin de inconstitucionalidad: Contrl
Abstracto y control Concreto.
En el control judicial de constitucionalidad se divisan dos variables
principales:
Control abstracto. Quien lo promueve puede no estar, necesariamente,
involucrado en una relacin jurdica especfica donde se aplique la norma
que l juzga inconstitucional. Esto pasa en algunas acciones populares y en
ciertas acciones declarativas puras de inconstitucionalidad, articulables en
el derecho comparado por determinados funcionarios (Ej. El presidente de
la Repblica, fiscal de la nacin, etc.)
Control concreto. Solo est autorizado para impulsarlo quien tenga
determinado inters (derecho subjetivo, inters legtimo,, inters simple,
segn los casos) afectado por la norma que califica como inconstitucional.
Control condicionado e incondicionado. El primero se presenta cuando, para
acceder al rgano de control de constitucionalidad, es necesario pasar

previamente por un rgano de preseleccin, que decide si los autos se


remiten o no al primero. En el control incondicionado el rgano de control
no est subordinado al parecer de otro mecanismo anterior a l.

Segn los sujetos autorizados a impulsar el trmite control restringido,


amplio, amplsimo y automtico.
En el restringido, slo determinados sujetos estn habilitados para reclamar
el funcionamiento del rgano de control de constitucionalidad (ejm. Francia,
donde nicamente el presidente de la Repblica, los presidentes de las
cmaras, el primer ministro y sesenta diputados o senadores estn
legitimados para actuar ante el Consejo Constitucional)
EEUU. y Argentina propician un control amplio: quien tenga un derecho
subjetivo, o un inters legtimo vulnerados por una norma constitucional
(segn algunos, tambin si media inters simple, en ciertos casos), est
habilitado para impetrar ante la justicia la declaracin de
inconstitucionalidad de una norma.
El control amplsimo se da en las acciones populares. En la argentina un
caso parecido es la accin de hbeas corpus, promovible por cualquier
persona, aunque no fuese pariente ni apoderado del detenido.
El control automtico ocurre, segn Naranjo Mesa, cuando sin que nadie lo
requiera, por mero imperativo constitucional, un rgano est obligado a
evaluar la constitucionalidad de una norma o acto.

Segn el radio de cobertura: total o parcial. Un rgimen total de control


sometera a todas las normas y actos estatales al juicio de
constitucionalidad sometera a todas las normas y actos estatales al juicio
de constitucionalidad que emita el rgano de control.
Es difcil hallar un tipo total de control; normalmente hay reas de la
actividad del Estado exentas de l. Por ejemplo normas que tratan las
llamadas cuestiones polticas no justiciables (declaracin de guerra, de
estado de sitio)

En funcin del efecto del control: sistemas no decisorios y decisorios.


Inconstitucionalidades relativas y evolutivas. En los sistemas no decisorios,
el rgano de control de la constitucionalidad dicta pronunciamientos que no
invalidan la norma reputada inconstitucional: emite un dictamen en tal
sentido, pero transfiere la decisin definitiva a otro ente.
En cambio, en los sistemas decisorios lo resuelto por el rgano de control
invalida a la norma inconstitucional, ya slo para el caso concreto (los
EEUU, Argentina, aunque hay excepciones, especialmente respecto de los
fallos de la Corte Suprema, con eficacia ms general) , ya erga
omnes (Espaa, Italia)
Cuando el efecto de la cosa juzgada constitucional es erga omnes, la ley
declarada inconstitucional es abolida o derogada. Cuando es inter partes, la
norma es invalidada para el caso judicial concreto, pero persiste vigente
en otro expediente, el mismo tribunal puede reputarla constitucional.
El sistema estadounidense permite recepcionar mejor la doctrina de
lasinconstitucionalidades relativas y evolutivas. En el primer caso puede
ocurrir que una ley sea declarada inconstitucional en determinado proceso,
pero que en otro no causa agravio a la constitucin y que, por ende, no se
la declare inconstitucional.
Las evolutivas o sobrevivientes cambian con el tiempo, segn las
variaciones en las creencias sociales y el contexto de vida. (Ejm. En
argentina se reput constitucional el rgimen que slo admita el divorcio
no vincular (sin posibilidad de contraer nuevo matrimonio) y luego reput
inconstitucional aquel precepto legal.

Sistemas retroactivos y no retroactivos. En ciertos casos la declaracin de


inconstitucionalidad no tiene efectos retroactivos, mientras que en otros s.
En nuestro pas, la norma reputada inconstitucional por la justicia se
considera como derecho no vlido, con efecto retroactivo.

Sentencias constitucionales. Evaluacin.


El pronunciamiento que haga un rgano de la jurisdiccin constitucional
ante un planteo de inconstitucionalidad, puede configurar una
sentencia estimatoria, si lo acepta y fulmina de inconstitucionalidad a la
norma, o una sentencia desestimatoria, si lo rechaza. Desde luego, la
decisin puede ser total o parcial, segn se invalide todo o parte de una
norma.
La doctrina habla de sentencias constitucionales de estimacin parcial o
manipulativas, cuando el pronunciamiento de inconstitucionalidad se refiere
no estrictamente a una norma, sino a una interpretacin dada a tal norma.
Aqu se est descartando, por inconstitucional, una variable interpretativa.
A su turno hay sentencias constitucionales aditivas o acumulativas cuando
el juez de la magistratura constitucional infiere de un texto constitucional,
un precepto o directriz que reputa constitucional, o cuando cubre un vaco
normativo de la constitucin por medio de la integracin; y
sentencias sustitutivas cuando rechaza por inconstitucional una norma
extrada por interpretacin de un texto legal, e indica cul es la norma
compatible con la constitucin que debe entenderse incluida en dicho texto.
En las sentencias exhortativas, se encomienda (generalmente al Poder
Legislativo) cambiar a una norma, para tornarla compatible con la
constitucin.

Pueden clasificarse segn:


La naturaleza del rgano:
Poltico: Tpico del Francia, que cre un Consejo Constitucional al cual
deben someterse todas las leyes orgnicas antes de su promulgacin
(siempre que no sea declarada inconstitucional)
Judicial: a su vez el control por parte de este rgano puede ser:
Concentrado: Hay un rgano judicial nico y especfico que tiene la
competencia exclusiva para las declaraciones de inconstitucionalidad.
(Uruguay, Italia)

Difuso: cualquier rgano (y todos) pueden declararla.


La va procesal: puede ser a su vez:
Directa: Se promueve directamente una demanda de inconstitucionalidad.
Indirecta: Cuando el objeto de la demanda no es la declaracin de
inconstitucionalidad, pero ese tpico se introduce indirectamente en el
proceso.
Los efectos: pueden ser:
Limitados: La norma declarada inconstitucional no se aplica al caso
concreto, pero sigue vigente.
Amplios: La sentencia puede derogar automticamente la norma u obligar
al rgano que la dict a que la modifique o derogue.

Los sistemas de control en nuestro pas son:


jurisdiccional difuso
efecto limitado
va indirecta.

Orden jerrquico de las normas


El bloque federal est constituido por:
Constitucin Nacional
Tratados y concordatos con potencias extranjeras y organizaciones
supranacionales.

Leyes del Congreso de carcter federal o nacional.

La constitucin como norma fundamental. La fuerza normativa de


la constitucin.
La constitucin es la norma fundamental del sistema, es decir, una
especie de super ley que impone las limitaciones sustanciales a las
atribuciones de los rganos constituidos que ejercen el poder poltico. Lo
fracciona y lo encierra y limita mediante diversos artificios, como por
ejemplo, ampliando el catlogo de los derechos del hombre, a los que
sacraliza, y por ende, otorga intangibilidad.
En realidad, esa ley suprema define las garantas para la defensa de los
derechos declarados, enumerados o implcitos y crea permanentemente
otras nuevas. Patentiza una apreciable desconfianza hacia el poder y hacia
sus titulares, traducida en el clebre axioma pautando que el mejor
gobierno es el que menos gobierna base del constitucionalismo moderno o
clsico, como vimos, nacido por efecto de la reaccin contra el absolutismo
monrquico.
La norma fundamental est en el vrtice de la pirmide jurdica, y es norma
operativa. Impregna desde lo formal y material la creacin y contenido de
las normas infraconstitucionales de cualquier jerarqua hasta llegar a la
sentencia, en su condicin de norma jurdica para el caso concreto. El
principio de supremaca encuentra en la rigidez constitucional, que impide
que la norma fundamental sea modificada por una ley de jerarqua inferior,
la razn por la cual estatuye, para su concrecin prctica, la garanta de tal
principio en el procedimiento de reforma especial con mayora agravada,
prevista en el art. 30

El recurso extraordinario
Concepto, finalidad, requisitos de procedencia y procedimiento
Como primera descripcin, cabe decir que el recurso extraordinario es un
recurso, o sea una va de acceso a la Corte que no es originaria, sino

posterior a una instancia previa o anterior. En ese sentido, responde a la


previsin constitucional de que haya una jurisdiccin no originaria (apelada)
de la Corte.
Se discute si es un recurso de apelacin. En tanto el acceso a la Corte que
por el se obtiene no es originario, cabe responder que s, aun cuando no
habilita una revisin total del fallo inferior.
De todos modos, sus caractersticas son especiales. Por algo se lo llama
extraordinario, o sea, no ordinario. Esa naturaleza extraordinaria consiste
en que no es un recurso de apelacin comn, sino excepcional, restringido y
de materia federal. En este aspecto, puede decirse que es parcial porque
recae sobre la parte federal y exclusivamente.
El objeto del recurso extraordinario consiste en asegurar en ltima instancia
ante la Corte el control de la supremaca constitucional. Puede desglosarse
este control en dos: a) interpretacin constitucional; b) conflicto de
constitucionalidad.
La revisin constitucional en instancia extraordinaria en torno del objeto
propio del recurso ante la Corte, confiere primordial importancia a lo que en
l se llama cuestin constitucional (o caso federal), requisito inexorable sin
cuya concurrencia el mismo recurso pierde su meollo. En instancia
extraordinaria se recurre contra una sentencia que se sita dentro del
marco de un juicio; la misma debe provenir de tribunales del poder judicial
sean federales o provinciales.
Con respecto a los requisitos pueden agruparse en tres grupos:
1) Requisitos comunes:
a) previa intervencin de un tribunal judicial federal o provincial que haya
tenido lugar en un juicio y concluido con una sentencia.
b) decisin en la sentencia de una cuestin que sea judiciable.

c) gravamen o agravio para quien deduce el recurso, con inters personal


en la cuestin.
d) subsistencia actual de los requisitos anteriores en el momento en que la
Corte va a sentenciar la causa.
Requisitos propios:
a) existencia en la causa de una cuestin (o caso) constitucional (o federal)
b) relacin directa entre esa cuestin constitucional y la solucin que la
sentencia recurrida ha dado al juicio.
c) que la sentencia recurrida haya sido contraria (y no favorable) al derecho
federal invocado por el proponente,
d) existencia de sentencia definitiva dictada por el superior tribunal
componente de la causa
3) Requisitos formales:
a) introduccin oportuna y clara de la cuestin constitucional en el juicio,
por parte de quien luego interpone el recurso.
b) mantenimiento sucesivo de dicha cuestin en todas las instancias del
juicio
c) interposicin por escrito del recurso, contra la sentencia definitiva, con
debido fundamento y con relacin completa de las circunstancias del juicio
que se vinculan a la cuestin constitucional planteada.

La cuestin constitucional: clases

Se puede definir la cuestin constitucional como una cuestin de derecho


en que, directa o indirectamente, est comprometida la constitucin
federal.
La cuestin constitucional se abre en dos grandes rubros o clases: a)
cuestin constitucional simple; b) cuestin constitucional compleja.
La cuestin constitucional simple versa siempre sobre la interpretacin pura
y simple de normas o actos de naturaleza federal. La cuestin
constitucional compleja versa siempre sobre un conflicto de
constitucionalidad entre normas o actos infraconstitucionales y la
constitucin federal.
La cuestin constitucin simple pone bajo interpretacin a normas o actos
federales, de forma que queda fuera de ella la interpretacin de normas o
actos no federales (derecho comn, derecho provincial). Recae, entonces,
sobre la interpretacin de:
a) la propia constitucin federal y los tratados con jerarqua constitucional
b) las leyes federales
c) los dems tratados internacionales
d) los decretos reglamentarios de leyes federales
e) otras normas federales (por ejemplo reglamentos autnomos del poder
ejecutivo, resoluciones o instrucciones ministeriales, etc.)
f) los actos federales de rganos del gobierno federal
La cuestin constitucional compleja se subdivide en:

a) compleja directa, cuando el conflicto de constitucionalidad se suscita


directamente, entre una norma o un acto infraconstitucionales y la
constitucin federal.
b) compleja indirecta, cuando el conflicto de suscita entre normas o actos
infraconstitucionales que, dentro de su gradacin jerrquica, infringen
indirectamente a la constitucin federal que establece la prelacin de la
norma o del acto superiores sobre los inferiores.
Ejemplos de cuestin constitucional compleja directa son los conflictos
entre la constitucin federal mas los tratados con jerarqua constitucional
por un lado y por el otro, una ley del congreso, un tratado sin jerarqua
constitucional, etc.
Ejemplos de cuestin constitucional compleja indirecta son:
a) conflicto entre normas o actos de autoridad federales, por ejemplo entre
un decreto reglamentario y la ley reglamentaria.
b) conflicto entre normas federales y locales, por ejemplo entre una ley
federal y una ley o decreto provincial.
c) conflicto entre normas nacionales de derecho comn y normas
provinciales, por ejemplo entre una norma del cdigo civil y una
constitucin o ley provinciales.
d) conflicto entre normas federales y actos provinciales.
e) conflicto entre actos federales y normas provinciales.
f) conflicto entre actos federales y actos provinciales.

La sentencia definitiva del tribunal superior de la causa:


jurisprudencia
Para estar en condiciones de abrir el recurso extraordinario, es menester
que el mismo se interponga contra una sentencia definitiva, que en el
respectivo juicio debe haber dictado el superior tribunal de la causa.
La sentencia definitiva es la decisin que pone fin a la cuestin debatida en
el juicio, de forma que tal cuestin no pueda ya renovarse o replantearse ni
en ese juicio ni en otro posterior.
La Corte tambin considera como sentencia definitiva a todas las decisiones
judiciales que en cualquier etapa del juicio impiden su continuacin, o que
causan un agravio de imposible, difcil o deficiente reparacin ulterior.
El requisito de sentencia definitiva puede asimismo ser eximido cuando
sobre la cuestin constitucional anidada en el juicio se dicta una resolucin
que, sin ser sentencia definitiva, reviste gravedad institucional.
Es fcil advertir que no son sentencias definitivas las que admiten un
recurso para ser revisadas; las que no concluyen el proceso ni traban su
continuacin; las que permiten proseguir la causa judicial por otra va, etc..
La sentencia definitiva de cada juicio ha de haber abarcado y resuelto la
cuestin constitucional inserta en el juicio, que es la materia propia del
recurso extraordinario.
Cuando se trata de procesos tramitados ante tribunales provinciales, el
derecho judicial de la Corte solo considera sentencia definitiva a la que
emana del superior tribunal de justicia de la provincia.

El recurso por arbitrariedad

Tratndose de una sentencia que, por arbitrariedad, s inconstitucional, hay


mas que fundamento para sostener que se trata de una cuestin
constitucional compleja directa
Nos parece importante hacer sumariamente la enumeracin de supuestos
que tipifican arbitrariedad de sentencia
1) Sentencias arbitrarias con relacin al derecho aplicable: la que decide en
contra de la ley; la que carece de fundamento normativo; la que solo se
basa en afirmaciones dogmticas del juez que relevan apoyo en su mera
voluntad personal; la que se aparta del derecho aplicable, etc..
2) Sentencias arbitrarias con relacin a las pretensiones de las partes: la
que omite decidir pretensiones articuladas; la que excede las pretensiones
de las partes, decidiendo cuestiones no propuestas; la que omite considerar
pruebas conducentes a la decisin que se han rendido en el proceso; la que
considera probado algo que no est probado en el proceso; la que valora
arbitrariamente la prueba.
3) Sentencias arbitrarias en relacin a la irrevisabilidad o inmutabilidad de
resoluciones o actos procesales: la que viola la cosa juzgada; la que incurre
en exceso de jurisdiccin, reviendo en la alzada cuestiones que, por no
integrar la materia del recurso, adquirieron fuerza de cosa juzgada en la
instancia inferior; la que viola la preclusin procesal.
4) Sentencias arbitrarias por exceso ritual manifiesto: la que
desnaturalizando las formas procesales en desmedro de la verdad objetiva
o material, utiliza excesivo rigor formal en la interpretacin de los hechos o
del derecho aplicable.
5) Sentencias arbitrarias por autocontradiccin: la que usa fundamentos
contradictorios o incomprensibles entre s; la que en su parte dispositiva
resuelve en contra de lo razonado en los considerandos que le sirven de
fundamento.

La gravedad institucional
A criterio de la Corte, una cuestin es de inters o gravedad institucional
cuando lo resuelto en la causa excede el mero inters individual de las
partes y atae a la colectividad.
La teora jurisprudencial de la gravedad institucional ha servido para
suavizar requisitos de admisibilidad del recurso extraordinario (pices
procesales) y hacer procedente el recurso; tambin para disponer la
suspensin de la sentencia inferior recurrida ante la Corte.
Nosotros solamente admitimos la llamada gravedad institucional dentro de
una cuestin constitucional o federal, a fin de atenuar lo que se denomina
pices procesales, es decir, para sortear o ablandar uno o mas requisitos
formales del recurso, o para moderar su rigor; pero en modo alguno
admitimos que con la gravedad institucional se fabrique una causal ms o
una causal independiente para el andamiento del recurso extraordinario,
cuando no se tipifica la cuestin constitucional o federal que el exige.

El certiorari. Concepto y alcances


La ley 23774 del ao 1990, incorpor el certiorari en el art. 280 del cdigo
procesal civil y comercial, al que, para el caso de queja por denegacin del
recurso extraordinario, remite el art. 285. Segn la nueva norma, la Corte
puede, segn su sana discrecin y con la sola invocacin del art. 280
rechazar el recurso extraordinario en tres supuestos, que estn tipificados
as: a) cuando falta agravio federal suficiente, b) cuando las cuestiones
planteadas son insustanciales, c) cuando esas mismas cuestiones carecen
de transcendencia.
Fundamentalmente, el certiorari argentino es visto como negativo, porque
la norma que lo habilita prev supuestos en que la Corte puede excluir su
intervencin. An siendo as, hay un perfil de certiorari positivo porque ante

la diversidad de causas llegadas a la jurisdiccin apelada de la Corte, el


tribunal que selecciona cules excluye en virtud del art. 280 del cdigo
procesal, tambin opta por cuales va a conocer y decidir.
La inexistencia de agravio federal suficiente o de sustancialidad o
transcendencia de la cuestin, solamente es evaluada por la propia Corte,
de forma que no incumbe al tribunal ante el cual se interpone el recurso
expedirse sobre tales aspectos cuando dicta la resolucin que concede o
niega dicho recurso.
No cabe duda de que, tanto si la Corte emplea el certiorari para restringir
como para asumir el acceso de una causa, el certiorari argentino es un
instrumento procesal discrecional en manos de la Corte.

El per saltum : concepto


Per saltum significa procesalmente salteamiento de instancias en un
proceso. En otros trminos, significa alcanzar la instancia ltima de la Corte
Suprema sin haber recorrido todas las inferiores a ella que, para cada
proceso, estn previstas en las leyes de procedimiento aplicables a l.
Tal forma de abreviar las etapas y la duracin del proceso es siempre
reputada excepcional, porque responde a situaciones de urgencia y
gravedad institucional de alta intensidad en la causa en que el salteamiento
se produce. Al certiorari se le llama by pass porque hace de puente hacia
la Corte desde el tribunal cuya decisin llega a ella con salteamiento de
instancias intermedias.
Estamos rotundamente convencidos de que el per saltum sin ley del
congreso que lo prevea es inconstitucional. Las razones son: a) una
primera, nos recuerda que la jurisprudencia apelada de la Corte funciona
segn las reglas y excepciones que establece el congreso (art. 117); b) las
leyes tienen reglamentadas las instancias procesales de las causas que
pueden llegar en ltimo trmino a la Corte; sin habilitacin legal, la Corte

no puede abreviar los procesos con salteamiento de esas instancias; c) una


cosa es aliviar excepcionalmente los recaudos propios de la instancia
extraordinaria ante la Corte, y otra muy distinta es arrasar etapas
establecidas en las leyes procesales, que son de orden pblico indisponible;
d) si existiendo diversidad de instancias la propia Corte afirma que no
puede privarse al justiciable del derecho a usarlas y recorrerlas, parece
imposible que ella misma, al saltearlas, impida que aqul ejerza ese
derecho.

Unidad V
El derecho Constitucional Internacional: el Estado nacional como marco
del derecho constitucional clsico. Relaciones entre el derecho interno y el
derecho internacional.
El art. 27 de la Constitucin Nacional. Los tratados internacionales a partir
de la reforma de 1994. El asiento jurdico de la decisin poltica en materia
de relaciones internacionales. Diferentes tratados contemplados en la
Constitucin Nacional. Simples tratados. Tratados sobre derechos humanos.
Tratados de integracin. Tratados celebrados por las provincias. Acuerdos
ejecutivos.
La supremaca constitucional en relacin con el derecho internacional
pblico.
Limitaciones en materia de soberana: la interdependencia en la
comunidad internacional contempornea. Relaciones con organismos
internacionales. Relaciones con rganos supranacionales: el derecho
comunitario o derecho de la integracin. Problemas constitucionales de la
integracin latinoamericana. Delegacin de competencias en rganos
supraestatales.

Art. 27. El Gobierno federal est obligado a afianzar sus relaciones de paz y
comercio con las potencias extranjeras por medio de tratados que estn en
conformidad con los principios de derecho pblico establecidos en esta
Constitucin
Art. 31. Esta Constitucin, las leyes de la Nacin que en su consecuencia se
dicten por el Congreso y los tratados con las potencias extranjeras son la
ley suprema de la Nacin; y las autoridades de cada provincia est
obligadas a conformarse a ellas, no obstante cualquiera disposicin en
contrario que contengan las leyes o constituciones provinciales, salvo para
la provincia de buenos Aires, los tratados ratificados despus del Pacto de
11 de noviembre de 1859.
Art. 75. Corresponde al congreso:
inc. 22Aprobar o desechar tratados concluidos con las dems naciones y
con las organizaciones internacionales y los concordatos con la Santa Sede.
Los tratados y concordatos tienen jerarqua superior a las leyes: La
Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; la
Declaracin Universal de Derechos humanos, la Convencin Americana
sobre Derechos Humanos; el Pacto Internacional de Derechos Econmicos,
Sociales y Culturales; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos
y su Protocolo Facultativo; la Convencin sobre la Prevencin y la Sancin
del Delito de Genocidio; la Convencin Internacional sobre la Eliminacin de
todas las Formas de Discriminacin Racial; la Convencin sobre la
Eliminacin de todas las formas de discriminacin contra la Mujer; la
Convencin sobre los Derechos del Nio; en las condiciones de su vigencia,
tienen jerarqua constitucional, no derogan artculos derechos y garantas
por ella reconocidos. Slo podrn ser denunciados, en su caso, por el Poder
Ejecutivo Nacional, previa aprobacin de las dos terceras partes de la
totalidad de los miembros de cada Cmara.
Los dems tratados y convenciones sobre derechos humanos, luego de ser
aprobados por el Congreso, requerirn del voto de las dos terceras partes
de la totalidad de los miembros de cada Cmara para gozar de la jerarqua
constitucional.
inc. 24. Aprobar tratados de integracin que deleguen competencias y
jurisdiccin a organizaciones supraestatales en condiciones de reciprocidad

e igualdad, y que respeten el orden democrtico y los derechos humanos.


Las normas dictadas en su consecuencia tienen jerarqua superior a las
leyes.
La aprobacin de estos tratados con Estados de Latinoamrica requerir la
mayora absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cmara. En el
caso de tratados con otros Estados el Congreso de la Nacin, con la
mayora absoluta de los miembros presentes de cada Cmara, declarar la
conveniencia de la aprobacin del tratado y slo podr ser aprobado con el
voto de la mayora absoluta de la totalidad de los miembros de cada
cmara despus de de ciento veinte das del acto declarativo.
La denuncia de los tratados referidos a este inciso, exigir la previa
aprobacin de la mayora absoluta de la totalidad de los miembros de cada
Cmara.
Art. 99. El Presidente de la Nacin tiene las siguientes atribuciones:
inc. 11. Concluye y firma tratados, concordatos y otras negociaciones
requeridas para el mantenimiento de buenas relaciones con las
organizaciones internacionales y las naciones extranjeras, recibe sus
ministros y admite sus cnsules.

El derecho constitucional Internacional:


El Estado nacional como marco del derecho constitucional clsico.
Estado, es la entidad jurdica de un pueblo, manifestada por la accin de un
gobierno, que ejerce su poder en un territorio determinado y orienta su
finalidad en procura de lograr el bien comn.
Elementos del Estado:
a) Humano o poblacin: esta constituye la causa material del estado,
pudiendo definirla: como el conjunto de individuos que formal el elemento
humano de la comunidad poltica. S/Legn: el estado no es una realidad
previa que luego busque el elemento humano para aprovecharlo y surgir;
surge con un determinado capital de hombres
b) Geogrfico o territorio: es el elemento geogrfico del estado

c) Formal o poder. Es una fuerza social que impone comportamientos


humanos en la direccin que establece quien la ejerce, o lo que es lo mismo
es una libre energa que asume la empresa del gobierno de un grupo
humano.
d) Gobierno y rganos que ejercen el poder. El Gobierno, afirma Linares
Quintana: indica la accin y el efecto de mandar con autoridad, ordenar,
dirigir y regir, su fin se desenvuelve y acta mediante el gobierno.
e) Finalidad y objetivos propuestos. El bien comn es el objetivo o finalidad
que la empresa poltica llamada estado tiene en miras alcanzar. S/Francisco
Surez es un estatus en el cual los hombres viven en un orden de paz y
justicia, con bienes suficientes para conservar y desarrollar su vida material
y con la probidad moral necesaria para preservar la paz, felicidad, cuerpo
poltico y la conservacin continua de la naturaleza humana
El estado Argentino surge en 1853 y se organiza en la Constitucin de ese
ao, aunque de naturaleza abierto, recuerda Bidart Campos- a 1860 ocasin
de la reincorporacin de Bs. As. En la Federacin luego de suscribirse el
Pacto de San Jos de Flores.
Nuestro pas recibe diversos nombres a partir de 1810, as lo indica el texto
del art. 35 de la C.N., emplendose Repblica Argentina y Nacin Argentina.
En cuanto a los elementos de estado (poblacin, territorio, poder, gobierno,
bien comn) cuadra hacerlo para la Nacin Argentina, pero respetando las
particularidades que le son propias.

Relaciones entre el derecho interno y el derecho internacional


El Art. 31 de la C.N. califica como ley suprema a los tratados
internacionales. Habr que determinar si stos ocupan el mismo escaln
jerrquico que la constitucin o al contrario si se hallan por encima de esta
o en subordinacin de ella. La jurisprudencia de la Corte Suprema ha

acogido, en general a un enfoque dualista, que parte del supuesto del


reconocimiento de dos ordenamientos jurdicos: uno interno propio de cada
estado y otro internacional que deber subordinarse al primero. Sin
embargo la propia Corte Suprema ha aceptad la aplicacin de la tesis
monista que parte del reconocimiento de un nico ordenamiento jurdico
internacional, al cual queda necesariamente subordinado el ordenamiento
jurdico de cada estado. Ahora la Constitucin Nacional reconoce al menos
seis tipos diferentes de acuerdos internacionales a los cuales otorga
tratamiento constitucional distinto. Ellos son:
Los Tratados Internacionales con otros estados y los concordatos: tienen
jerarqua superior a las leyes (art. 75 inc. 22, 1 prrafo)
Los Tratados, Convenciones y Declaraciones sobre derechos humanos:
mencionados en el Art. 75 inc. 22 segundo prrafo, tienen jerarqua
Constitucional.
Los Tratados y Convenciones de derechos humanos, que el Congreso
apruebe, en el futuro, con las mayoras especiales requeridas por el art. 75
inc. 22, tercer prrafo. Ellos tambin adquieren jerarqua constitucional.
Los Tratados de integracin con estados latinoamericanos que deleguen
competencia y jurisdiccin a organizaciones supraestatales, tienen
jerarqua superior a las leyes, Art. 75 inc. 24, primer prrafo.
Los Tratados de integracin con pases no latinoamericanos que deleguen
competencia y jurisdiccin a organizaciones supraestatales. Estos tienen
jerarqua superior a las leyes.
Los Convenios internacionales que celebren las provincias, en virtud de la
autorizacin del art. 124, entendemos que estn subordinados a la
constitucin y las leyes federales, por lo tanto ocupan un grado inferior a
ellas.

El Art. 27 de la Constitucin Nacional


Esta norma impone la conformidad de los tratados con los principios de
derecho pblico establecidos en esta Constitucin, lo que significa que
aquellos deben ajustarse a la supremaca de la ley fundamental, de la
misma manera que las leyes y los dems actos del derecho pblico interno
del Estado. El Art. 27, en este sentido, hace a la superlegalidad
constitucional. Por el Art. 31, resulta que los tratados forman parte de la
ley suprema de la Nacin , junto con la propia Constitucin y loas leyes
nacionales que en su consecuencia se dicten por el Congreso: ello indica
la supremaca del derecho federal sobre el derecho local de cada una de las
provincias, haciendo de los tratadosparte componente del primero. El Art.
27 resulta entonces, una norma dirigida a los poderes pblicos encargados
de la conduccin de las relaciones exteriores, a quienes fija los lmites de su
potestad, encuadrndola en la subordinacin al derecho pblico de la
Constitucin. sta es una limitacin del contenido de los tratados, que
coloca a stos dentro del control jurisdiccional al que estn sometidos los
dems actos estatales, haciendo factible la hiptesis de que por la va de
ese control se pueda llegar eventualmente a la impugnacin de
inconstitucionalidad de un tratado cuyo contenido fuese violatorio de
principios que la Constitucin asegura. Lo antedicho vale en el orden
interno , ya que en un caso de violacin el tratado cuestionado rige como
obligacin internacional, ms en virtud del Art. 27 no cabra su aplicacin
como derecho nacional por los jueces internos.
Segn Vlez Sarsfield El tratado es una ley particular que no puede
destruir la Constitucin. Por consiguiente, diciendo la Constitucin, no hay
esclavos, ninguna ley puede decir hay esclavos en un caso dado. Y
contestando a Mitre que equiparaba los tratados con la Constitucin, ste
aclaraba: ninguna Constitucin puede decir que un tratado es ley
constitutiva. Es ley suprema, con relacin a las leyes provinciales
El artculo no fue modificado en la reforma Constitucional de 1994, dada la
prohibicin expresa al constituyente de realizar cambio alguno en la
primera pare del texto constitucional. Sin embargo, su alcance se ha visto
influido por la reforma del Art. 75, incs. 22 y 24, respectivamente, que se
refieren a los efectos de los tratados internacionales sobre derechos
humanos y de integracin, respectivamente. En especial el Art. 75 Inc. 22,

en su primera parte seala que los tratados internacionales son superiores


en jerarqua a las leyes, afectando especialmente el alcance del Art. 31 y
superando la antigua polmica entre monismo y dualismo, a favor de la
primera posicin.

Los tratados internacionales a partir de la reforma de 1994


La reforma constitucional de 1994 fue la ms extensa e importante de las
reformas constitucionales que se han realizado en nuestro pas utilizando la
va prevista por la propia Constitucin en el Art. 30. Entre ellos quedaron
involucrados los tratados internacionales. En el texto histrico eran siete las
disposiciones referidas a esta temtica, en tanto han pasado a ser once los
artculos que en la actualidad se refieren a diferentes aspectos y clases de
tratados internacionales.
Alberto Garca Lema, deca en el recinto de sesiones, debemos examinar
si existe un verdadero impedimento en los arts. 27,30 y 31 de la
Constitucin para que se otorgue jerarqua constitucional a los tratados
internacionales. Esa prescripcin no violenta el Art. 31 de la Constitucin
puesto que no hace otra cosa que explicitar el orden de prelacin de la
Constitucin, de los tratados y de las leyes para el futuro.
Miguel ngel Ekmekdjian, que en general ha sido un crtico del actual
proceso de reforma, seala que no existe ningn impedimento para llegar a
esta solucin.
Bidart Campos dice que el Art. 27 de la Convencin de Viena sobre
Derechos de los Tratados, de la que es parte la Repblica Argentina, impide
que un Estado invoque derecho interno par incumplir los trminos de un
tratado. En tal sentido, sostiene que no es posible alegar la supremaca de
la Constitucin para eludir el cumplimiento de un tratado internacional,
incorporado al derecho interno para su ratificacin
Diferentes razones confluyeron para la envergadura alcanzada por la
reforma, como era el caso de los tratados de integracin con otros pases,

que permitiesen delegar competencias en organismos internacionales, as


como el problema referido al orden jerrquico que deban ocupar los
tratados sobre derechos humanos.
El debate interno sobre esta ltima cuestin arranc con especial nfasis al
adherir nuestro pas a la Convencin Americana sobre Derechos Humanos
(Pacto de San Jos de Costa Rica). Una publicacin realizada por la
Asociacin Argentina de Derecho Constitucional da cuenta de las posiciones
asumidas por nuestros constitucionalistas frente a un problema jurdico
complejo donde la tendencia generalizada a dar directa recepcin en el
derecho interno a los tratados sobre derechos humanos chocaba contra la
valla del Art. 27 de nuestro texto constitucional, y donde especialmente, el
reconocimiento de jurisdiccin a un tribunal internacional chocaba
frontalmente con la redaccin del Art. 116 C.N, a la par que tanto la
adscripcin a nuevos tratados internacionales sobre derechos humanos,
como as tambin el avance en los procesos de integracin regional, a partir
del hito que signific la firma del Tratado con el Brasil en el ao 1986,
abrira la puerta para que en 1990 se firmara el Tratado de Asuncin que
diera el punto de partida para la conformacin del Mercado Comn del Sur
(MERCOSUR). A fines de 1994 tuvo lugar la firma del Protocolo de Ouro
Preto y en esa misma lnea de avance se inscriben los acuerdos especiales
firmados con Bolivia, con Chile y con la Unin Europea.
Otros temas no estaban especficamente previstos, como fue el caso del
orden de prelacin normativo entre leyes y tratados internacionales.
El Art. 27 en cuanto determina los requisitos y condiciones que deben
cumplir los tratados internacionales para poder ser incorporados al derecho
interno, siendo el primero de ellos el de no ser contrarios a la Constitucin.
El Art. 31 en cuanto determina la jerarqua del derecho federal sobre el
derecho pblico provincial en el mbito interno tampoco ha sufrido
modificaciones y se mantiene inalterado aunque ha recibido una importante
aclaracin complementaria en la primera parte del Art. 75 Inc. 22, al

establecer que los tratados y concordatos tienen jerarqua superior a las


leyes.
El Prof. Nstor Sages calific con la expresin contrabando normativo a
la actitud de la Convencin de realizar reformas indirectas sobre la parte
dogmtica donde estaba prohibido hacer reformas- hacindolo con
modificaciones en la parte orgnica que afectaron el significado de
aqullas.
La Dra. Elisa Carri, destac que el ncleo ideolgico de la reforma se
encontraba en el Art. 75 referido a las atribuciones del Congreso. Las
razones de ese desplazamiento ideolgico de la parte dogmtica son las
mismas apuntadas por el Dr. Sages.
La consecuencia ms importante de mantenerse inalterados los Art. 27, 31
y 116 ha sido que le acento reformista se centrara en la disposicin del Art.
67inc. 19, que con las modificaciones del caso pas a denominarse Art. 75
Inc. 22, agregndose un inciso nuevo, el 24 del mismo artculo, donde
especficamente se trata la problemtica de los tratados de integracin.
De todos los proyectos y antecedentes de reforma, los que ms se han
reflejado en la labor constituyente fueron los de la Reforma Transitoria de
1972 y los Dictmenes del denominado Consejo para la Consolidacin de la
Democracia. El derecho pblico provincial tuvo tambin una importante
influencia como consecuencia de la oleada de reformas a las constituciones
provinciales. Es desde esa vertiente federalista donde toman origen las
facultadas (limitadas) de las provincias de suscribir tratados
internacionales, contando con la debida autorizacin del Congreso.
Los dictmenes del Consejo para la Consolidacin de la Democracia
(1986/1987) propusieron mantener sin alteraciones el texto del Art. 27,
aunque modificando el orden de prelacin normativo del Art. 31
establecindose que los tratados, hayan sido celebrados con anterioridad o
con posterioridad a la sancin de la ley, tendrn preeminencia respecto de
sta

A los efectos de evitar una tacha de inconstitucionalidad de los tratados


suscriptos por nuestro pas, en el segundo dictamen se consider la
necesidad de modificar los Art. 94 y 100 CN., admitiendo instancias
jurdicas superiores a la Corte Suprema de Justicia de la Nacin y la
delegacin de competencia federal en rbitros internacionales o tribunales
jurisdiccionales judiciales o administrativos de carcter internacional.
Una de las caractersticas salientes de la reforma constitucional de 1994 fue
tambin la influencia del derecho continental europeo y especialmente- de
la Constitucin espaola de 1978 y la Constitucin italiana de 1947.

El asiento jurdico de la decisin poltica en materia de relaciones


internacionales.
Los ejes principales de la reforma constitucional de 1994 se orientan a dar
cabida a la problemtica de los tratados en materia de derechos humanos y
a los tratados de integracin, pero sin modificar en modo alguno el
mecanismo de firma, aprobacin y ratificacin de los tratados
internacionales ni el reparto de competencias entre los poderes del Estado
en materia de relaciones exteriores.
S, por va indirecta, al afirmarse la primaca de tratados y concordatos
sobre las leyes se ha seguido una lnea doctrinaria que reafirma la vigencia
plena de la Convencin de Viena sobre Derecho de los Tratados, con todas
sus consecuencias procedimentales en materia de firma, aprobacin,
ratificacin, canje, denuncia y reservas.
El Prof. Juan Vicente Sol, entiende que la atribucin de competencia en
materia de relaciones exteriores ha recibido un impacto reformista con la
incorporacin del jefe de Gabinete de Ministros (Art. 100CN.), quien si bien
no tiene atribucin directa en materia de poltica exterior puede llegar a
tenerla por va de la delegacin de funciones al jefe de gabinete le
corresponde convocar y coordinar las reuniones del gabinete de ministros,
recaudar las rentas y ejecutar la ley de presupuesto. No es el jefe de
gobierno de un rgimen parlamentario puro, pero es mucho ms que un

ministro secretario en la antigua organizacin constitucional. Si cuenta con


suficiente apoyo parlamentario podr llegar a conducir la poltica exterior
de la Nacin.
La exacta relevancia, est an discutida en nuestra doctrina. En general
existe coincidencia en cuanto a que su importancia puede verse
acrecentada en situaciones de crisis institucional o cuando el presidente de
la Nacin est debilitado de apoyo parlamentario. A nuestro juicio en nada
alteran la atribucin de funciones en materia de relaciones exteriores y en
donde la facultad de celebrar tratados contina siendo propia del
presidente de la Nacin (Art. 99 Inc. 11), y la delegacin en el jefe de
gabinete y otro ministro contina siendo una facultad propia que evaluar
segn las circunstancias pero que en modo alguno se modifica por decisin
del Congreso.
Sol reconoce que el jefe de gabinete no tiene visibilidad internacional y
que sus dos funciones importante en las relaciones exteriores, son: como
auxiliar del presidente de la Nacin y en la funcin gubernamental
autnoma de jefe de administracin.
La reforma constitucional de 1994 no ha producido modificaciones en el
tema de competencias, toda vez que, no se cumplieron las expectativas
sobre reformas de fondo que recortaran el poder presidencial, de manera
tal que la conduccin de las relaciones internacionales sigue siendo una
facultad exclusiva del presidente de la Nacin, quien ni siquiera depende
de una concurrencia o aprobacin previa del Senado, el papel del Congreso
se limita a la aprobacin o al rechazo de un tratado o concordato, en tanto
que el control judicial de constitucionalidad es por su propia naturaleza y
tradicin enmarcada en el sistema de control difuso, un control posterior.Las crticas en parte se basan en la poca participacin que tiene el poder
ms representativo de la voluntad popular en la elaboracin de la poltica
exterior que, en definitiva, depende de quien ocupe el poder ejecutivo. En
la literatura jurdica europea, se realizan frecuentes referencias al dficit
democrtico y la escasa influencia de los parlamentos. Esa caracterstica

se observa tambin, aunque de manera an ms agravada, en los pases


del MERCOSUR.
A fines de 1984, con motivo de la aceptacin de la propuesta papal para dar
fin al litigio con Chile sobre el Canal de Beagle, el poder Ejecutivo forz la
decisin legislativa recurriendo al mecanismo de una consulta popular no
vinculante donde obtuvo un muy importante apoyo al presentar la cuestin
ante la opinin pblica como una alternativa entre paz o conflicto con el
pas vecino.
En este aspecto, puede afirmarse que la reforma constitucional de 1994, al
incorporar el nuevo Art. 40, ha legitimado esa posibilidad para situaciones
similares, afirmando an ms las facultades del Poder Ejecutivo en materia
de poltica exterior, aunque cabe sealar que el propio Congreso puede
convocar tambin a una consulta popular no vinculante o a una consulta de
carcter vinculante si se trata de un proyecto de ley, que, de ser aprobado,
no podra ser vetado.
Queda como tema final la posibilidad del control previo de
constitucionalidad de un tratado internacional, que si bien no responde a
las modalidades en que se desenvuelve nuestro sistema difuso de control
de constitucionalidad encontrara fundamentos importantes en el Art. 27 CN
que manda a los tratados internacionales no vulnerar el derecho interno.
Toda vez que asumir compromisos en el orden internacional y dejar despus
de cumplirlos puede acarrear consecuencias en materia de responsabilidad
del Estado en el orden internacional (Art. 27 Convencin de Viena sobre
Derecho de los Tratados), aparece prima facie, como una propuesta muy
razonable que tanto el control poltico a cargo del Congreso como el control
jurdico que debera realizar la Corte Suprema de Justicia de la Nacin (Art.
116 y 117 CN) se ejerzan a priori.
Diferentes tratados contemplados en la Constitucin Nacional
La constitucin histrica se refera a los tratados en varias oportunidades,
pero las que interesan son las siguientes:

El Art. 31, al incluir los tratados dentro del derecho federal, se refiere a la
supremaca de ste respecto del derecho local.
El Art. 27, al establecer la relacin entre la primaca de la Constitucin
Nacional y los tratados prescribiendo que stos deben guardar conformidad
con el derecho pblico de la norma fundamental
En materia de provincias, estaban previstos los tratados interprovinciales,
pero no se las habilitaba para la celebracin de tratados externos.
Por supuesto la Constitucin mencionaba los concordatos, en plural.
El Art. 31 no ha sufrido ningn cambio.
El Art. 27, en cambio, s puede ser reinterpretado. Si bien el texto, desde el
punto de vista formal, no qued incluido dentro de las modificaciones
habilitadas por la ley que declar la necesidad de la reforma por estar en
la parte dogmtica de la Constitucin, expresamente excluida por ley-, los
incs. 22 y 24 del nuevo Art. 75 tienen, por supuesto, una incidencia directa
e inmediata en su contenido.
Respecto de la situacin de las provincias, el Art. 124 introduce tambin
una modificacin importante desde el momento en que ellas pueden
celebrar cierto tipo de tratados externos.
No obstante lo ms importante del nuevo texto legal est en los incs. 22 y
24 del Art. 75, referido a las facultades del Congreso, que son las normas a
travs de las cuales ha penetrado este conjunto de cambios.
El Art. 23, que se refiere a la igualdad real de oportunidades, a la proteccin
del nio, y tambin a las normas vinculadas con mujeres, ancianos y
discapacitados. La tcnica de los constituyentes no tuvo el buen cuidado de
colocar los contenidos vinculados con los tratados en forma conjunta o en
dos incisos consecutivos, introdujo, en vez, en el medio otro inciso que no
tiene en realidad, relacin directa e inmediata con este tema.

Del anlisis de estos dos incisos mencionados resulta que pueden


celebrarse cinco tipos de tratados:
-Un primer grupo sera el de los tratados clsicos, que pueden ser
bilaterales o multilaterales.
-Un segundo grupo es el de los tratados y dems normas vinculadas con
derechos humanos que aparecen con nombre y apellido en el inc. 22 del
Art. 75, y que, segn el constituyente, formaran o constituiran en su
conjunto un sistema.
-Un tercer grupo son los otros tratados de derechos humanos, los dems
tratados y convenciones sobre derechos humanos
-Un cuarto grupo de tratados son los de integracin con los pases
latinoamericanos, que tienen una forma de sancin y una determinada
consecuencia
-El quinto y ltimo grupo seran los tratados de integracin con Estados no
latinoamericanos.
El tema clave, entonces, es la asignacin de jerarqua a los distintos
tratados en la pirmide jurdica.

Simples tratados
Para los tratados comunes se ha previsto un rango tal que cubre la laguna
que exista en la Constitucin de 1853
La Corte Suprema de Justicia, durante ms de un siglo, la interpret en el
sentido de la paridad de rango y, por lo tanto, como tratado y ley estaban
en una misma jerarqua, la norma posterior poda modificar a la anterior.
Esto no era grave si el tratado modificaba a la ley anterior. Pero s traa
consecuencias si la ley posterior era la que modificaba a un tratado
anterior. Para el juez interno haba que aplicar el principio lex posteriori

derogat a priori, sin embargo, desde el punto de vista externo, subsista o


apareca la responsabilidad del Estado argentino, por incumplimiento de un
tratado no denunciado, y que supuestamente segua vigente desde el plano
internacional.
La jurisprudencia ms reciente de la Corte dej de lado esta postura
dualista, y adopt la tesis dominante en el derecho constitucional moderno,
esto es, asignar a los tratados una prevalencia sobre dos leyes internas
ordinarias de un pas.

Tratados sobre derechos humanos especficamente enunciados en


la Constitucin.
Respecto de los tratados enunciados con nombre y apellido, aparece una
gran innovacin: se les reconoce jerarqua constitucional en las condiciones
de su vigencia. Esto quiere decir, que tienen el mismo rango que las dems
clusulas de la Constitucin.
Para una primera interpretacin posible parecera querer decir que se trata
de la forma en que estos tratados rigen, es decir, si al ratificar alguno de
stos tratados o convenciones la Argentina formul reservas (el Pacto de
San Jos de Costa Rica, por ejemplo tiene dos reservas y una mal llamada
clusula de entendimiento)
Para el caso de que el pas quisiera apartarse de su rgimen, la Constitucin
prescribe que slo podrn ser denunciados por el Poder Ejecutivo nacional,
previa aprobacin de las dos terceras partes de la totalidad de los
miembros de cada Cmara.
Hasta entonces, el Ejecutivo acuda al Congreso slo al momento de la
aprobacin. La reforma de 1994, en este aspecto, logra dos cuestiones
importantes. En primer lugar, institucionaliza el papel del Congreso con una
suerte de paralelismo de las competencias, es decir, si el Congreso debe
intervenir en la aprobacin, tambin debe hacerlo en la denuncia. En

segundo lugar exige una mayora agravada para el conjunto de estos


tratados y convenios.
En cuanto a las normas internacionales de derechos humanos de alcance
regional, slo se ha incorporado las ms famosa, el Pacto de San Jos de
Costa Rica, pero no son menos importantes, otras cinco, vinculadas con la
tortura, la condicin de los extranjeros, la nacionalidad de la mujer, la
concesin de derechos polticos a la mujer y la concesin de derechos
civiles a la mujer.

Otros tratados sobre derechos humanos


Respecto de los dems tratados y convenciones de derechos humanos, la
Constitucin establece que luego de ser aprobados por el Congreso,
requerirn del voto de las dos terceras partes de la totalidad de los
miembros de cada Cmara para gozar de jerarqua constitucional, es decir,
est abierta la posibilidad de que tambin adquiera jerarqua constitucional
un nmero indeterminado de tratados, pactos y convenios sobre derechos
humanos.

Tratados de integracin
Se entiende que, a este respecto, el constituyente ha adoptado la decisin
poltica fundamental de apoyar los procesos de integracin, caso contrario
no hubiera incluido el inc. 24 del Art. 75, con los pormenores con que lo ha
hecho. En general, las constituciones latinoamericanas han contemplado un
artculo o clusula donde queda expuesta la decisin poltica a favor del
proceso de integracin y de la insercin de la respectiva Nacin en ese
proceso, y, por otro, un mecanismo de habilitacin de competencias para la
delegacin en organismos supranacionales.
En nuestro caso el constituyente se refiere, en el mismo inciso, por un lado,
a las condiciones en que se va a aceptar la delegacin de competencias y
jurisdiccin (en condiciones de reciprocidad e igualdad, y a continuacin,

con carcter genrico, que las normas dictadas en su consecuencia tienen


jerarqua superior a las leyes.
De esta manera, se resuelva el problema que fatalmente se va a producir el
da en que los organismos supranacionales o comunitarios, comiencen a
emitir normas que deban ser aplicadas directamente en nuestro pas
porque no est previsto un derecho de veto al respecto y porque tengan
adems carcter self-executing, es decir que sean autoaplicativas y no
dependan de normas a dictar por otros organismos del Estado.
Si se diera jerarqua superior a las leyes respecto de las normas
supranacionales, el proceso de integracin cualquiera que sea stecarecera de seguridad jurdica y sobre todo de firmeza, podra estar
permanentemente pendiente de normas internas que entrarn en colisin
con las supranacionales, o de impugnaciones que pretendieran que, por esa
va jurisdiccional, se le asignara primaca al derecho local.
Un tipo de integracin como la contemplada en el nuevo artculo de la
Constitucin, requiere un organismo jurisdiccional supranacional, y nosotros
entendemos que esto est contemplado en el Inc. 24 del Art. 75 porque, al
delegar la competencia y jurisdiccin a organizaciones superestatales,
obviamente tambin est aceptando una jurisdiccin judicial, no la excluye.
De modo que es dable pensar que a la brevedad, si el MERCOSUR avanza u
otras formas de integracin progresan, se contemple el funcionamiento de
una Corte Supranacional cuyas decisiones van a ser vlidas erga omnes, y
directamente operativas para todos los pases incorporados a esa zona
comunitaria.
El Prr. 2 del Inc. 24 del Art. 75 de la Constitucin establece una distincin
en materia de aprobacin de los tratados de integracin, diferenciando los
celebrados entre pases de Amrica latina y los formados con otros Estados.
As, la norma dice: la aprobacin de estos tratados con Estados de
Latinoamrica requerir la mayora absoluta de la totalidad de los
miembros de cada Cmara, y luego agrega en el caso de tratados con
miembros presentes de cada Cmara, declarar la conveniencia de la
aprobacin del tratado y slo podr ser aprobado con el voto de mayora

absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cmara, despus de


ciento veinte das del acto declarativo
Entonces, para los tratados de integracin con Estados no
latinoamericanos, se establece un mecanismo dividido en dos pasos,
temporalmente separados por un plazo determinado y dos votaciones
distintas, es decir se ha prescripto un recaudo agravado, ms complicado
para los casos de integracin con otros pases.
En cuanto a la denuncia de los tratados de integracin en general, se prev
un mecanismo especial. La norma prescribe: la denuncia de los tratados
referidos a este inciso, exigir la previa aprobacin de la mayora absoluta
de la totalidad de los miembros de cada Cntara? (art. 75, inc. 24, prr. 3.
CN.). por lo tanto, ser ms difcil denunciar un tratado sobre derechos
humanos que un tratado de integracin.
Tratados celebrados por las provincias.
El Art. 124 despus de contemplar la posibilidad de que las provincias
formen regiones entre s, las faculta tambin para celebrar convenios
internacionales en tanto no sean incompatibles con la poltica exterior de la
Nacin y no afecten las facultades delegadas al gobierno federal o el
crdito pblico de la Nacin, con el requisito del conocimiento del Congreso
ntese que no se exige su aprobacinEsta norma se aparta algo de la estructura del Estado federal y nos
aproxima a la idea de confederaciones. Vale aclarar que en 1853 se
interpret que la delegacin del manejo de las relaciones exteriores en el
gobierno federal deba ser total, y por ello la facultad de celebrar tratados
deba ser exclusiva y excluyente del poder federal. Sin embargo, el artculo
citado no se refiere a tratados, sino a convenios internacionales.
Cualquiera fuese la lectura que se haga del Art. 124, el hecho es que en la
prctica no excluye de responsabilidad internacional al Estado federal.
Porque, como resulta de la convencin de viene en materia de tratados
que se suele llamarel tratado de los tratados- los Estados no pueden
ampararse o precaverse para el cumplimiento de compromisos

internacionales en el incumplimiento formal de normas del derecho pblico


interno.
Entonces creemos que el Art. 124, era innecesario, porque en vez de poner
coto a una prctica que ya haba merecido crticas por las dificultades que
traa, ha abierto un espectro de posibilidades donde no hay una contencin
debida. Ya que los nicos lmites que pone es en tanto no sean
incompatibles con la poltica exterior de la Nacin y no afecten las
facultades delegadas del Gobierno federal, o el crdito pblico de la
Nacin, y es muy probable que la Nacin considere que son incompatibles
y afectan esas facultades o al crdito nacional, y la provincia lo niegue.
Acuerdos ejecutivos.
El constituyente ha guardado silencio respecto de las normas
internacionales que ms abundan hoy en el derecho moderno, y que no son
ni tratados, ni convenios, ni pactos. Son aquellas normas que, al margen de
la intervencin parlamentaria, se utilizan para celebrar compromisos que
suelen ser formalizados entre los poderes ejecutivos de los Estados que se
comprometen entre s. Se llaman acuerdos en forma simplificada, en
tanto que los anglosajones van directamente al grano, y los
llaman executive agreements(acuerdos ejecutivos), porque se celebran de
Ejecutivo a Ejecutivo.
La prctica demuestra que este tipo de actos internacionales se ha
simplificado ms, y ya esta clase de acuerdos es tan simplificada que se
celebran de Cancillera a Cancillera, a travs de una modalidad llamada
notas reversales. Esta deformacin en el manejo de las relaciones
exteriores viene de larga data, por lo menos desde los ltimos sesenta
aos, e incluso grandes acontecimientos internacionales han tenido lugar
mediante esta forma, y no de los tratados clsicos que requieren la
aprobacin parlamentaria.
Por ejemplo, cuando Hitler y Mussolini claudicaron frente a Francia e
Inglaterra en Munich, permitiendo la mutilacin y el consiguiente reparto de
Checoslovaquia, lo hicieron sin que interviniera el parlamento francs, o el
ingls, ni siquiera el de Checoslovaquia, pas que resultaba mutilado, sino

simplemente mediante acuerdos ejecutivos. Muchos de los compromisos


resultantes de la Segunda Guerra Mundial tambin fueron acuerdos en
forma simplificada. Las guerras de Cores y de Vietnam empezaron y
terminaron con este tipo de normas.
Lo que queremos sealar es la omisin del constituyente de regular
internamente de acuerdo con el derecho pblico interno-el trmite de
intervencin de los poderes. Creemos que se perdi la gran oportunidad de
dar participacin al Congreso. Esto es lo que se conoce en derecho
internacional como el escamoteo de la poltica parlamentaria
En tiempos ms actuales, la Argentina, recientemente ha asumido
compromisos muy importantes con simples notas reversales (sin
intervencin del Congreso); estas situaciones acarrearn tarde o temprano
impugnaciones judiciales, sin que exista en la Constitucin una norma clara
que resuelva el problema.

Supremaca Constitucional en relacin con el Derecho internacional


pblico.
s/JEAN BODIN la soberana es la cualidad esencial y perpetua de una
Repblica. Esa soberana como caracterstica distintiva de los estados se
manifiesta en el orden internacional y en el orden interno. En el mbito de
las relaciones internacionales, la expresin de la soberana se denomina
independencia, de manera que una nacin soberana es independiente en el
plano internacional. De all tambin que en la poca de apogeo del estado
nacin fueran frecuentes las declaraciones de independencia, como ocurri
en nuestro pas el 9 de julio de 1816. cuando un estado declara su
independencia, adquiere reconocimiento en el derecho internacional
pblico. En los tiempos que corren, ya no existe la independencia en
trminos absolutos y por ello los estados han variado as hacia la
interdependencia como concepto de convivencia entre las naciones.
En el estado constitucional de derecho, la supremaca de la constitucin es
al orden normativo interno, lo mismo que la independencia es al orden

externo de las relaciones internacionales. La supremaca de la constitucin


es un concepto clave en la interpretacin constitucional y es tambin una
condicin o cualidad que hace a la definicin de la constitucin en s misma.
Sobre todo para los sistemas que adscribimos a una concepcin racionalnormativa de constitucin.

Limitaciones en materia de soberana:


El estado y las relaciones internacionales. Regmenes de los
tratados.
El estado no es una comunidad aislada, la existencia de la sociedad
internacional es un hecho imposible de negar. Debido al hecho de coexistir
los estados y las personas internacionales, no se puede deducirlos como
construcciones cerradas, en ignorancia o prescindencia mutua. Si los
estados al igual que los hombres conviven y se influencian, la sociedad
internacional es un hecho, un fenmeno social.
El Derecho internacional, a su vez, existe para regular estas relaciones, an
antes de toda constitucin nacional elaborado como contrato o como ley.
s/Carlos Alberto Alcorta, el estado individual no representa el orden jurdico
ms elevado que existe en la tierra; precisamente porque la humanidad no
vive en un solo estado sino en una multitud de ellos. Por eso al par de la
vida de aquel aparece la vida internacional como consecuencia de la
necesaria unin universal que los estados forman, unin que requiere una
norma de justicia que atendiendo a la comunidad estado, como
organizacin legal de un grupo de hombres, se dirige al conjunto de todos
ellos precisamente porque a todos los grupos de hombres corresponde
siempre una proteccin de estricta igualdad jurdica. Y esa norma de justicia
es lo que se llama derecho internacional.
La interdependencia de las personas internacionales alcanza hoy un nivel
muy alto y exige una organizacin especial, parcialmente lograda en
estructura como la ONU, OEA, UE, etc. Como asimismo debe tambin
expresarse que resultan incompatibles con el desarrollo que demuestra la

humanidad, pretender escudarse en argumentaciones que invocan el


derecho de no intervencin, cuando con tal sistema se pretenden cubrir u
ocultar flagrantes violaciones a los derechos fundamentales a la persona
humana, caracterizado por los regmenes totalitarios. Ante ello la teora de
la intervencin de humanidad, propicia el reconocimiento con categora de
derecho el ejercicio del control internacional sobre los actos estatales de
soberana. Cada vez que los derechos humanos de un pueblo han sido
desconocidos por sus gobernantes, uno o varios estados pueden intervenir
en nombre de la sociedad de las naciones unidas, sea para requerir
actuaciones puntuales, o para suplir la inactividad del gobierno de que se
trate.
Y bien, siendo los tratados genricamente considerados el vnculo jurdico
que rene a las personas de derecho internacional por motivaciones de
variada naturaleza, corresponde sealar que la convencin de Viena a
propsito del derecho de los tratados, define al mismo como una acuerdo
internacional celebrado por escrito entre estados (agregamos por nuestra
parte la denominacin de sujeto de derecho internacional que es mas
comprensiva que el de estados) y regidos por el derecho internacional.
La concertacin de tratados exige el cumplimiento de formalidades internas
que el derecho positivo de cada uno de los suscriptores impone transitar,
tal el caso de nuestro pas cuya constitucin, va del Art. 99 Inc. 11, al
instituir las atribuciones del poder ejecutivo, marca que el presidente de la
nacin concluye y firma tratados, concordatos, y otras negociaciones
requeridas para el mantenimiento de buenas relaciones con las
organizaciones internacionales y las naciones extranjeras, recibe sus
ministros y admite sus cnsules; el Art. 27 dice el gobierno federal est
obligado a afianzar sus relaciones de paz y comercio con las potencias
extranjeras por medio de tratados que estn en conformidad con los
principios de derecho pblico establecidos en esta Constitucin ; adems
atenindonos a lo marcado por el Art. 75 Inc. 22, es materia atribuida al
congreso, aprobar o desechar tratados concluidos con las dems naciones
y con las organizaciones internacionales y los concordatos con la Santa
Sede. Los Tratados y los Concordatos tienen jerarqua superior a las leyes.

Por ltimo, en este tema de los tratados debemos mencionar que antes de
la reforma se entenda que los Tratados internacionales se encontraban
en igual ubicacin jerrquica que las leyes de la nacin, siendo que tal
situacin ha variado sustancialmente a raz de las disposiciones contenidas
en los Inc. 22 y 24 del Art. 75 C.N. los que establecen los tratados y
concordatos tienen jerarqua superior a las leyes, esto es que las segundas
quedan subordinadas a los primeros.

La integracin supraestatal
El Art. 75 inc. 24 asigna al congreso la facultad de aprobar tratados de
integracin que deleguen competencias y jurisdiccin a organizaciones
supraestatales en condiciones de reciprocidad e igualdad, y que respeten el
orden democrtico y los derechos humanos. Las normas dictadas en su
consecuencia tienen jerarqua superior a las leyes
La indicada normativa era imprescindible, si se quera encarar con realismo
un fenmeno universal aperturista, favorable a las integraciones
supraestatales y al derecho comunitario que es propio de ellas.
La transferencia de competencias referidas con la palabra delegacin-es un
presupuesto indispensable, una vez que se prev la incorporacin a
sistemas de integracin mediante los tratados que los organizan. Se impone
una serie de condiciones, la norma cita cuatro:
reciprocidad
igualdad
respeto del orden democrtico
respeto de los derechos humanos
Para el desarrollo nacional es menester hacer conciencia que para nuestros
pases latinoamericanos es indispensable una accin integrada. Integracin

tanto econmica como poltica que es requerida por una serie de factores
entre los que podemos indicar:
Limitacin de los mercados nacionales
la necesidad de una poltica comn con respecto a los Estados Unidos.
prdida de poder de decisin en la poltica mundial actuando
aisladamente.
El ejemplo de Europa unida es significativo, ya que el mercado comn
europeo se ha definido como el medio de crear con un mercado ampliadolas condiciones ms favorables para la utilizacin del progreso tcnico y
para la expansin econmica, para mejorar el nivel de vida.
Es menester reflexionar sobre este hecho. Si Europa con su alto nivel de
vida y su potencial econmico ha necesitado la integracin, cuanto ms los
latinoamericanos.

Unidad VI
Recursos del Estado federal: diversas clases.
Distribucin de poderes impositivos entre el gobierno federal y las
provincias. Leyes convenio. Coparticipacin. Doble o mltiple imposicin.
Bases constitucionales de la tributacin. Retroactividad fiscal.
La gestin econmico-financiera del Estado: imposicin, fiscalizacin,
recaudacin y control.

Art. 4. El Gobierno federal provee a los gastos de la Nacin con los fondos
del Tesoro nacional formado del producto de derechos de importacin y
exportacin, del de la venta o locacin de tierras de propiedad nacional, de
la renta de Correos, de las dems contribuciones que equitativa y
proporcionalmente a la poblacin imponga el Congreso General, y de los
emprstitos y operaciones de crdito que decrete el mismo Congreso para
urgencias de la Nacin, o para empresas de utilidad nacional
Art. 25. El Gobierno federal fomentar la inmigracin europea; y no podr
restringir, limitar ni gravar con impuesto alguno la entrada en el territorio
argentino de los extranjeros que traigan por objeto labrar la tierra, mejorar
las industrias, e introducir y ensear las ciencias y las artes.
Art. 75. Corresponde al Congreso
Inc. 2. Imponer contribuciones indirectas como facultad concurrente con las
provincias. Imponer contribuciones directas, por tiempo determinado,
proporcionalmente iguales en todo el territorio de la Nacin, siempre que la
defensa, seguridad comn y bien general del Estado lo exijan. Las
contribuciones previstas en este inciso, con excepcin de la parte o el total
de las que tengan asignacin especfica, son coparticipables.
Formacin del Tesoro Nacional
De acuerdo al art. 4, el Tesoro Nacional se integra con fondos provenientes
de:
Derechos aduaneros: Esto se encuentra complementado por el art. 9,
que elimina las aduanas interiores y establece que las tarifas (que deben
ser uniformes) sern determinadas por el Congreso.
Venta o locacin de tierras de propiedad nacional: Se refiere a los
bienes del dominio privado del Estado, no a los del dominio pblico, que son
inalienables.
Renta de correos: en la actualidad esto rige para la porcin no
privatizada.
Contribuciones de la poblacin: impuestas a ella por ley del Congreso.

Emprstitos y operaciones de crdito: Deben ser operaciones


decretadas y autorizadas por el Congreso. En este caso, el deber ser no
se ajusta a la realidad. Esta dicotoma entre la norma y la realidad permite
caracterizar a un rgimen poltico, estableciendo si acta legalmente o no.
1) Los recursos econmicos del Estado federal
a) Concepto
Los recursos econmicos del estado son los aportes de ndole econmica y
financiera que ste se halla habilitado a percibir para sufragar sus gastos y
cumplir su finalidad. Son, en consecuencia, todos aquellos valores
econmicos que el estado puede incorporar a su tesoro o caja. Los recursos
econmicos estatales no tienen como nica finalidad costear los gastos del
estado en cuanto a su administracin, sino que sern un instrumento de
relevancia en el desarrollo de la poltica econmica.
Segn el art. 4 de la constitucin nacional, configuran recursos econmicos
del estado: a) los derechos de importacin y exportacin; b) la venta o
locacin de tierras de propiedad nacional; c) la renta de correos; d) las
dems contribuciones que imponga el congreso; e) los emprstitos y las
operaciones de crdito.
b) Tributarios, monetarios, del crdito pblico, patrimoniales, de
actividades industriales. Fundamento constitucional
Los recursos que se enumeran en el art. 4 pueden clasificarse en dos :
ordinarios y extraordinarios. Los ordinarios son aquellos que son corrientes
y sirven para hacer frente a los gastos mas comunes de estado como el
pago de sueldos. Los extraordinarios son los que se dirigen a situaciones
excepcionales como ejemplo: los emprstitos y contribuciones directas que
decreta el congreso en caso de necesidad y urgencia. Hay distintos tipos de
recursos: tributarios, monetarios, del crdito pblico, patrimoniales, de
actividades industriales.
Tributarios: son todos aquellos recursos econmicos que surgen como
consecuencia del pago de tributos o impuestos que es facultad del congreso
(art. 75 incs. 1 y 2). Son ejemplo de ellos los derechos de importacin y
exportacin y las dems contribuciones directas e indirectas.

Monetarios: son todos aquellos recursos econmicos que surgen como


consecuencia de la emisin monetaria y que constituyen un recurso de
evidente magnitud econmica y financiera. Su uso discrecional y sin
respaldo es promotor primario de la inflacin.
Del crdito pblico: son todos aquellos recursos econmicos que surgen
como consecuencia de otorgamiento al estado de prstamos de origen
interno o externo, generalmente pagaderos a largo o mediano plazo y
anticipos o bonos de tesorera, que tienden a satisfacer necesidades
econmicas concretas e inmediatas. Con respecto a los emprstitos, la
doctrina tradicional los consideraba una herramienta para los procesos
econmicos de emergencia; por tanto, su utilizacin importaba recurrir a un
instituto extraordinario. La doctrina mas moderna, en cambio, se ha
inclinado por sostener la utilizacin de los emprstitos como medios
ordinarios y caso habituales de financiamiento, que debe ser
necesariamente empleados con extrema prudencia, y en consonancia con
las posibilidades de ahorro interno que tenga el estado.
Patrimoniales: son todos aquellos recursos econmicos que surgen como
consecuencia de la venta o locacin de tierras de propiedad nacional. El
estado federal tiene bienes, que conforme a su naturaleza pueden
pertenecer al dominio pblico o privado. Los primeros no son pasibles de
apropiacin privada; por lo tanto no podran ser enajenados por el estado.
Los bienes del dominio privado, pueden ser vendidos y locados. Ellos
tambin constituyen un recurso econmico, segn el art. 4.
De actividades industriales: son todos aquellos recursos econmicos que
surgen como consecuencia de las utilidades que las empresas estatales
puedan obtener. La concesin de servicios o la explotacin de juegos
importan asimismo ingresos. Tambin forma parte la renta de correos que
constituye otro de los recursos que conforman el tesoro nacional. El servicio
pblico de correos ha sido tradicionalmente deficitario; ello no significa que
deba descalificrselo. Los servicios pblicos en general no tienen como
propsito obtener rentas para las arcas del estado, sino satisfacer
necesidades primordiales de la poblacin.

Distribucin de poderes impositivos entre el Estado federal y las


provincias
La distribucin del poder tributario en un estado federal plantea situaciones
de difcil resolucin. Hay que armonizar convenientemente las atribuciones
del poder central con las de los estados miembros o provincias y tambin
con las de los municipios o comunas.
Con relacin a los impuestos directos, se los ha considerado en principio, de
competencia provincial, aun cuando la constitucin no lo dice
expresamente. Ello es consecuencia de la interpretacin del art. 75 inc. 2
que establece que es facultad del congreso imponer contribuciones
directas, por tiempo determinado, proporcionalmente iguales en todo el
territorio de la nacin, siempre que la defensa, seguridad comn y bien
general del estado lo exijan.
Si en circunstancias excepcionales la atribucin le es conferida al congreso,
se entiende que ordinariamente les corresponde a las provincias, y por
excepcin al estado federal.
Respecto de los impuestos indirectos habr que considerar separadamente
la distribucin de competencias segn sean externos o internos. Le incumbe
al congreso establecer los derechos de importacin y exportacin. Los
impuestos indirectos externos son, por tanto, exclusivamente federales. Sin
embargo los impuestos indirectos internos son de naturaleza concurrente y
pueden ser fijados tanto por el estado federal como por las provincias,
conjunta o alternativamente.
En definitiva, en nuestro rgimen constitucional, los impuestos directos son
de competencia provincial; como excepcin, pueden ser establecidos por el
Congreso por tiempo determinado y en los casos autorizados por el art. 75
inc. 2. Los impuestos indirectos se pueden dividir en externos e internos, los
externos estn relacionados con el trfico del exterior y son exclusivos del
estado federal. Los internos son facultad de la nacin y de las provincias.

Las leyes convenio


Las leyes de convenio son sancionadas por la Nacin con la mayora
absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cmara; tendr origen en
el Senado y luego debe ser aprobada por las provincias. Dicha ley prev un
acuerdo entre el estado federal y las provincias respecto de la recaudacin
y coparticipacin de los impuestos indirectos, que consiste en un reparto
autnomo con las siguientes caractersticas: 1) El Estado federal dicta las
leyes fiscales. 2) El Estado federal recauda impuestos y los distribuye
solidaria y equitativamente entre las provincias. 3) Las provincias deben
inhibir su poder impositivo y en compensacin coparticipan de la
recaudacin.
Dado que las provincias tambin podran recaudar, se decide que lo haga el
estado federal a travs de la A.F.I.P. que est instalada en todo el pas, sino
sera muy costoso para una provincia tener que crear un rgano
recaudatorio.

El rgimen de coparticipacin impositiva


La coparticipacin es el rgimen de colaboracin acordado entre el estado
federal y las provincias, en virtud de leyes convenio por medio de las
cuales las provincias delegan en el poder central el ejercicio de
determinadas facultades impositivas con la condicin de participar en un
sistema de reparto de los impuestos incluidos en ese rgimen.
La reforma constitucional de 1994 incorpor la coparticipacin a la
constitucin formal. La ltima parte del primer prrafo del inc. 2 del art. 75
aclara: las contribuciones previstas en este inciso, con excepcin de la
parte o el total de las que tengan asignacin especfica, son coparticipables.
Esto implica que las contribuciones indirectas internas que las provincias
convienen en unificar con el poder central, as como los impuestos directos
por tiempo determinado que establezca el congreso por razones de

emergencia, deben ser objeto de reparto, salvo que tengan prevista una
asignacin total o parcialmente especfica.

Doble o mltiple imposicin


La jurisprudencia de la Corte suprema puntualiza que la existencia de
mltiple imposicin (p.ej., nacional y provincial) sobre un mismo hecho, no
es de por s inconstitucional , en tanto exista en reas donde esa doble
imposicin es viable, por mediar poderes impositivos concurrentes de la
nacin y de las provincias.
La doble imposicin solamente es inconstitucional si uno de los poderes del
caso tiene competencia exclusiva, o si el poder provincial est interfiriendo
en facultades del gobierno nacional. Tambin ha dicho la Corte que la
circunstancia de que un gravamen establecido por una municipalidad de
provincia coincida con un impuesto provincial, no basta por s sola para
declarar su invalidez constitucional.

Los principios constitucionales que rigen la tributacin


a) Legalidad, igualdad, no confiscatoriedad y razonabilidad
Los principios constitucionales que rigen la tributacin son las pautas
bsicas e interrelacionadas consagradas por la constitucin con el propsito
de establecer ciertas y determinadas exigencias para el ejercicio, por parte
del Estado, de su poder de imposicin. Los principios o bases
constitucionales de la tributacin estn expresamente previstos con la
finalidad de proteger a los habitantes frente al poder del Estado. Se pueden
distinguir cuatro principios: legalidad, igualdad, no confiscatoriedad y
razonabilidad.

La legalidad es uno de los postulados bsicos del constitucionalismo liberal


que ha superado la prueba de la historia. Esta claramente enunciado por la
constitucin, en la segunda parte del art. 19: Ningn habitante de la Nacin
se obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no
prohbe.
En materia impositiva, este principio adquiere caractersticas especiales,
que potencian an mas su existencia. El art. 17 precepta slo el Congreso
impone las contribuciones que se expresan en el Artculo 4. De estas pautas
constitucionales se infiere muy claramente que en nuestro ordenamiento
jurdico no puede haber impuesto sin ley que lo establezca. Debe ser
emanada del congreso de acuerdo a los arts. 4 y 17. Especficamente le
corresponde a la cmara de diputados la iniciativa de las leyes sobre
contribuciones.
La igualdad es un principio constitucional establecido con alcance general
en el art. 16. Esa norma le ha prestado atencin a la aplicacin de ese
principio en la relacin tributaria, al proclamar, en su ltima parte que la
igualdad es la base del impuesto y de las cargas pblicas.
Respetar el principio de igualdad aquel impuesto que tenga en
consideracin la capacidad tributaria del contribuyente y sea proporcional a
su riqueza.
La no confiscatoriedad es un principio en el cual los impuestos no pueden
ser tan elevados que traigan encubierta una confiscacin. Los jueces
determinaran hasta donde llega la confiscatoriedad o no de los impuestos.
En la medida que un impuesto sea razonable no ser confiscatorio.
La razonabilidad es un principio en el cual el impuesto que se establece
sobre bienes o personas debe existir un criterio razonable para las
clasificaciones que se adoptan. Ejemplos: el impuesto que supere el 33 %
del bien es inconstitucional; la imposicin legal de cargas no puede hacerse
si no es por ley.

Retroactividad fiscal.

Paralelamente, la jurisprudencia de la Corte suprema advierte que el tributo


solo es constitucional cuando se aplica a una manifestacin de riqueza o de
capacidad contributiva, pero si no se lo efectiviza retroactivamente sobre
una manifestacin de riqueza agotada antes de la sancin de la ley del
caso.
Por lo dems, un impuesto exagerado que exceda la capacidad contributiva
del contribuyente tiende a perfilarse como una confiscacin, prohibida por
el art. 17 in fine de la CN. Averiguar cundo un impuesto es confiscatorio o
no, es la cuestin de hecho, de prueba concreta y circunstanciada por quien
alega ese vicio. Aunque, como pauta general, la Corte ha reputado
inconstitucional al tributo que excede el 33% de la base imponible.

Recaudacin, inversin y control


El presupuesto lo fija y sanciona el congreso por el plazo de un ao. El jefe
de gabinete de ministros ejecuta la Ley de presupuesto, y hace recaudar; el
Congreso juega el rol de contralor, controla que se cumpla lo fijado. Lo lleva
a cabo a travs de la Contadura y de la Tesorera General de la Nacin (la
contadura evala y la tesorera paga). Los rganos de control son creados
por ley. Las instituciones de control externo son dirigidas por personas de la
oposicin y rinden cuentas al Congreso.

La Auditora General de la Nacin


La auditora general de la nacin ejerce control externo que responde al
Congreso de la Nacin y que debe estar a cargo de la primera minora. Es
un organismo de asistencia tcnica del Congreso con autonoma funcional.
Segn ley 24156 art. 116: la Auditora General de la Nacin es un ente de
control externo del sector pblico nacional, dependiente del Congreso
Nacional. El ente creado es una entidad con personera jurdica propia e
independencia funcional. A los fines de asegurar esta cuenta con

independencia financiera. La Auditora General de la Nacin estar a cargo


de siete miembros designados cada una como Auditor General, los que
debern ser de nacionalidad argentina, con titulo universitario en ciencias
econmicas o derecho, y comprobada especializacin en administracin
financiera y control. Segn el artculo 85: El control externo del sector
pblico nacional en sus aspectos patrimoniales, econmicos, financieros y
operativos, ser una atribucin propia del Poder Legislativo. El examen y la
opinin del Poder Legislativo sobre el desempeo y situacin general de la
Administracin pblica estarn sustentados en los dictmenes de la
Auditora General de la Nacin. Este organismo de asistencia tcnica del
Congreso, con autonoma funcional, se integrar del modo que establezca
la ley que reglamenta su creacin y funcionamiento, que deber ser
aprobada por la mayora absoluta de los miembros de cada Cmara. El
presidente del organismo ser designado a propuesta del partido poltico de
oposicin con mayor nmero de legisladores en el Congreso. Tendr a su
cargo el control de legalidad, gestin y auditora de toda la actividad de la
Administracin pblica centralizada y descentralizada, cualquiera fuera su
modalidad de organizacin, y las dems funciones que la ley le otorgue.
Intervendr necesariamente en el trmite de aprobacin o rechazo de las
cuentas de percepcin.

La Sindicatura General de la Nacin


La sindicatura general de la nacin es una entidad de control interno del
Poder Ejecutivo Nacional que controla las acciones de la Administracin
central. Tiene a su cargo el control de legalidad, gestin y auditora de toda
la actividad de la Administracin Pblica. Sus funciones ms importantes
son; dictar y aplicar normas de control interno, vigilar el cumplimiento de
las normas contables emanadas de la Contadura, e informar al Presidente
de la Repblica, a la Auditora y a la opinin pblica sobre la gestin de los
entes fiscalizados. La Sindicatura General de la Nacin es una entidad con
personera jurdica propia y autarqua administrativa y financiera,
dependiente del Presidente de la Nacin. Esta a cargo de un funcionario
denominado Sindico General de la Nacin, designado por el Poder Ejecutivo

Nacional, y con rango de Secretario de la presidencia de la Nacin; se le


requiere titulo universitario en alguna rama de ciencias econmicas y una
experiencia en administracin financiera y auditora no inferior a los ocho
aos.

Unidad VII
Los Derechos en la Constitucin Nacional. La parte dogmtica:
Declaraciones, derechos y garantas. Los derechos subjetivos en la
Constitucin. Caractersticas arts. 14 y 20. El principio de reparto (art. 19) y
los principios de autonoma, inviolabilidad y dignidad de la persona. La
libertad y la igualdad como ejes del sistema. Derechos enumerados y no
enumerados. La reglamentacin de los derechos (art. 14) y la regla de
razonabilidad como lmite a la reglamentacin de los derechos (art. 28).
Derechos de primera, segunda y tercera generacin. Normas operativas y
programticas. El art 14 bis. Los nuevos derechos: derechos colectivos e
intereses difusos. Ampliacin del catlogo constitucional: Los tratados
internacionales de Derechos Humanos (art. 75 inc. 22). La reforma
Constitucional de 1994 y los derechos: los nuevos paradigmas. La
proteccin Constitucional del Ambiente (art .41).

Los Derechos en la Constitucin Nacional


La Parte Dogmtica:
El estudio de la constitucin suele dividirse entre la llamada parte
dogmtica (primera parte, arts. 1 a 43) y la llamada parte orgnica
(segunda parte, arts. 44 a 129). Dicha divisin respondi a razones
pedaggicas en la enseanza de la materia, toda vez que la Constitucin
responde al principio hermenutico de unidad, y por ello, no debe
considerarse aisladamente sino como una totalidad. En tal sentido, la

jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin tiene dicho que


las normas constitucionales no deben interpretarse aisladamente ni
ponerse en pugna unas frente a otras sino armonizarse, de manera que
todas conserven igual valor y efecto.
No puede decirse con precisin terminolgica que la primera parte
conforme un dogma determinado. No obstante, la expresin dogma
puede ser valiosa si no la consideramos en sentido gramatical sino como
identificadora de un conjunto de creencias comunes de un determinado
conjunto social o pueblo.
Tales afirmaciones son los mejores argumentos para rechazar la divisin de
la Constitucin en partes. Es justamente la parte orgnica, al organizar y
dividir el poder, la mayor garanta de la vigencia de las libertades
enunciadas en la primera parte.
Sin embargo, dos diferencias o matices permiten afirmar la divisin entre
parte dogmtica y parte orgnica de la Constitucin Nacional.
El primero est marcando la naturaleza propia de las grandes declaraciones
de derecho, incluyendo la Declaracin de los Derechos del Hombre y el
Ciudadano de Francia de 1.798 y siguiendo con las diez primeras
enmiendas de la Constitucin de los Estados Unidos de Amrica, en cuya
tradicin constitucional se enmarca la primera parte de nuestro texto
fundamental. Se trata de declaraciones de voluntad dirigidas a la
humanidad en donde se consagran derechos y garantas pero teniendo la
libertad como principio.
Para la segunda parte, en cambio, el principio es inverso: los poderes
pblicos solo tienen las competencias que las
provincias expresamente delegaron en cada una de las ramas del Gobierno
federal: Poder Legislativo (art. 75), Poder Ejecutivo (arts. 99 y 100) y Poder
Judicial (arts. 116 y 117).

Por ende, considero que la parte orgnica de la Constitucin es


consecuencia de la delegacin efectuada por las provincias a la Nacin en
el momento del acto constituyente originario.
En tanto que la parte dogmtica no es consecuencia de una delegacin
sino de una declaracin conjunta del pueblo de la Nacin y de las
provincias reunidos en Congreso General Constituyente; sin perjuicio de que
se hayan delegado tambin, en los poderes pblicos del gobierno federal,
las garantas de tales derechos y los mecanismos para hacer cumplir y
proteger los mismos.
El profesor Bidart Campos afirma que las declaraciones, derechos y
garantas de la parte dogmtica de la Constitucin federal conforman un
piso mnimo de proteccin, por encima del cual las provincias pueden
ampliar, pero nunca disminuir el mbito garantista.
El otro matiz, que nos lleva a sostener la conveniencia de mantener la
divisin entre parte dogmtica y parte orgnica, es el que surge del art. 75,
inc. 22 conforme la redaccin dada por la convencin nacional reformadora
de 1.994, cuando al referirse a los tratados de derechos humanos, se dice
en la ltima parte del segundo prrafo que tienen jerarqua
constitucional, no derogan artculo alguno de la primera parte de esta
Constitucin y deben entenderse complementarios de los derechos y
garantas por ella reconocidos, de donde surge una diferente
interpretacin de la jerarqua normativa de la primera y segunda parte de la
Constitucin, respecto de los tratados internacionales en materia de
derechos humanos.
Ahora bien, como el principio constitucional de unidad interpretativa no
admite realizar distinciones entre la primera y la segunda parte, cabe
concluir que la jerarqua constitucional de tales tratados implica
reconocerles un status especial, que no afecta al principio de supremaca
que sigue siendo condicin exclusiva de la Constitucin Nacional.
La cuestin, sin embargo, pone de resalto el carcter especial que han
alcanzado los derechos fundamentales en este siglo, tanto en el orden
nacional como en el internacional.

La parte dogmtica resume el ideario que constituy la Nacin y la puso en


marcha, por eso tampoco faltan en ella las referencias histricas como es el
caso de los arts. 15 o 29. Posiblemente por esa misma razn, la ley 24.309,
declarativa de la necesidad de la reforma constitucional de 1.994,
estableci que cualquier modificacin a la primera parte de la Constitucin
sera declarada nula de nulidad absoluta; por ese motivo ni siquiera se
cambi la numeracin que sigue siendo la misma, inclusive en el caso del
art. 14 bis.
En 1.957 se haba incorporado el mencionado artculo para dar entrada a
los llamados derechos de segunda generacin o derechos econmicos,
sociales y culturales, que pasaban a integrar la lista de derechos humanos o
derechos fundamentales junto con los clsicos, los civiles o polticos,
tambin llamados de primera generacin y que se encuentran
principalmente en los arts. 14 a 20, CN.
En 1.994 se agreg un segundo captulo a la parte dogmtica, se denomina
De los nuevos derechos y garantas y ha dado cabida a los llamados
derechos de tercera generacin o derechos colectivos, como los derechos
al ambiente y los de usuarios y consumidores, en los arts. 41 y 42, as como
las garantas procesales de los mismos (art. 43), adems de ampliar el
catlogo de derechos polticos y electorales.

Declaraciones, derechos y garantas:


La Constitucin Nacional parece diferenciar los derechos de
las garantas, ya que utiliza ambas palabras en algunas ocasiones.
Una distincin terica puede ser la siguiente: mientras
los derechos importan facultades oatribuciones,
las garantas significan herramientas o medios para efectivizar los
derechos. Por ejemplo, tengo el derecho a transitar libremente por el
territorio argentino (art. 14), y la garanta del hbeas corpus si me violan tal
derecho (inferida del art. 18, CN); el derecho es lo protegido, la garanta es
la protectora (Lazzarini).

Sin embargo, la diferenciacin entre derechos y garantas no siempre es


ntida.
Caractersticas arts. 14 y 20
El art. 14, junto con el 19, constituyen la piedra angular del sistema liberal
adoptado por la Constitucin histrica de 1.853/60, y son la expresin y
consagracin normativa del respeto a la libertad y dignidad de la persona.
Las normas declaran y enumeran derechos/facultades que el Estado
reconoce a todos los habitantes del pas. Por lo tanto, aunque se convierten
en norma positiva al sancionarse la Constitucin Nacional no son otorgados
por el Estado y encuentran su fuente y razn de ser en la concepcin de los
derechos naturales e inalienables del ser humano, aceptada por los
constituyentes de 1.853/60.

El principio de reparto (art. 19) y los principios de autonoma,


inviolabilidad y dignidad de la persona:
El texto del art. 19, introducido en la Covencin Constituyente de 1.853,
tuvo como antecedente el art. 194 de la Constitucin de 1.813.
Se trata de una norma fundamental de nuestro ordenamiento,
especialmente por la ltima parte que enuncia un principio liminar de
limitacin que se reduce a los siguientes trminos: lo que no est prohibido
est permitido. Ese es el principio de reparto a favor de la libertad
individual limitando el poder pblico que, a contrario sensu, es siempre
limitado. Mientras los individuos pueden hacer todo lo que la ley no les
prohba, el principio es que los poderes pblicos solo tienen competencias
expresas.
Pero adems de la premisa lgica lo que no est prohibido est permitido,
la parte final del artculo agrega un elemento lgico formal de legitimidad y
es que tal prohibicin o autorizacin debe ser efectuada por ley. Se

sacraliza de este modo, como eje o fundamento de nuestro sistema, la


necesidad de que la expresin de la voluntad general deba ser formal y
conforme los procedimientos que la Constitucin determina, ya que es el
cumplimiento de tales pautas procesales la que justifica al sistema. Esta es
la mxima rusoniana dentro de la ley todo, fuera de la ley nada, pero
tambin la mxima kantiana cada hombre es un fin en s mismo. En
nuestro sistema constitucional, el fin no justifica los medios.
La primera parte del art. 19, al proteger las acciones privadas de los
hombres, protege el mbito de la intimidad y de la conciencia individual en
la medida en que no sean cuestiones pblicas que no afecten la moral o el
orden pblico no perjudiquen a un tercero. Carlos Nino puso el acento en el
llamado principio de autonoma personal conforme al cual todo individuo
tiene derecho a perseguir sus propios planes de vida sin que el Estado
intervenga con actitudes paternalistas. Como expresa John Stuart Mill, la
democracia es un sistema que sirve para formar mayoras en las decisiones
pero no para que una mayora imponga a una determinada minora como
sta debe vivir. De tal manera, el principio de autonoma individual se
relaciona con los principios de dignidad e inviolabilidad de la persona
humana.
La conciencia es la mxima expresin de la libertad, el derecho a la
conciencia es el nico que la accin externa del Estado no puede alcanzar o
restringir, pertenece a nuestro fueron interior. Ya sealaba Montesquieu:
La conciencia es libertad, y solo desde la conciencia adquiere su verdadero
y profundo sentido la vieja y olvidada definicin: en un Estado, es decir, en
una sociedad donde haya leyes, la libertad solo puede consistir en poder
hacer lo que se debe hacer, y en no estar forzado a hacer lo que no se debe
querer.
Esta definicin de Montesquieu contiene el principio liberal del reparto de
normas y conductas que la mayora de las constituciones demoliberales ha
recogido y que en la nuestra se expresa en la frmula de la ltima parte del
art. 19: ningn habitante de la Nacin ser obligado a hacer lo que no
manda la ley, ni privado de lo que ella no prohbe.

Este principio de legalidad encierra el prius ontolgico de la libertad al


determinar que todo lo que no est prohibido est permitido y que toda
prohibicin debe estar expresa en la ley.
Desde este punto de vista, el derecho de conciencia, que se manifiesta
tambin en la libertad de creencia y en la libertad de pensamiento, es
considerado como el nico derecho constitucional absoluto en tanto
pertenece al fuero interno y al no exteriorizarse en conducta est fuera de
toda regulacin legal.
La Corte ha sealado que la libertad de conciencia consiste en no ser
obligado a realizar un acto prohibido por la propia conciencia, sea que la
prohibicin obedezca a creencias religiosas o a convicciones morales.
Esta ampliacin del concepto de la libertad de conciencia a la realizacin o
no realizacin de actos prohibidos por la misma, lleva a la conciencia al
campo de la conducta humana y lo introduce ms en el plano de lo jurdico,
ya que habr que atender a que algunas obligaciones jurdicas habrn de
ceder frente a imperativos de conciencia, como ocurre con la objecin de
conciencia.
Este concepto de libertad de conciencia acuado por la Corte va en lnea
con el principio de autonoma de la persona humana, cuyo contenido se
expresa en el art. 19, CN, y cuyo sentido ha sido notificado por la misma
jurisprudencia de nuestro ms Alto Tribunal a partir del caso Bazterrica.
El concepto de la Corte es adems bien claro al no limitar la conciencia al
contenido religioso sino referirlo tambin a los motivos de ndole moral.

El principio de autonoma
El principio de autonoma de la persona humana es una elaboracin clsica
del liberalismo y se refiere a la no interferencia del Estado en los planes de
la vida particular de cada individuo. Este principio prescribe que el Estado

debe permanecer neutral respecto de los planes de vida individuales e


ideales de excelencia humana, limitndose a disear instituciones y adoptar
medidas para facilitar la persecucin de esos planes individuales de vida y
la satisfaccin de los ideales de excelencia que cada uno sustenta, y para
impedir la interferencia mutua en el curso de tal persecucin. Esta
concepcin, como seala Nino, se opone al enfoque perfeccionista segn
el cual es misin del Estado hacer que los individuos adopten y lleven a
cabo ciertos ideales de excelencia humana homologados y, en
consecuencia, que el derecho debe regular todos los aspectos importantes
de la vida humana. De ah la postura liberal de que el derecho debe slo
ocuparse de reprimir acciones que perjudiquen a terceros.
Este principio de autonoma, cuya reafirmacin y vigencia resulta de gran
importancia para la realizacin efectiva del derecho de conciencia, ha
recibido un especial fortalecimiento en la tendencia de nuestra Corte
Suprema de Justicia en los ltimos aos.
La lnea de avance del Supremo Tribunal, expresada con claridad en el caso
Bazterrica, fue iniciada por otros pronunciamientos que fueron mostrando el
consenso. En la causa Capalbo, Alejandro C., del 29/8/1.986, la Corte ha
sealado que a los efectos de asegurar la libertad de conciencia cabe la
interposicin del recurso de amparo. Entre los fundamentos de dicha
sentencia, que tuvo la disidencia de los Dres. Caballero y Fayt, se sostuvo
que el ciudadano de este da se encuentra instalado en la era de la
dignidad del hombre.
Esta apelacin a la dignidad de la persona, ms all de la propia proteccin
a la conciencia que otorga el fallo, constituye una nueva reafirmacin de los
principios liberales que surgen de la Corte Suprema en la interpretacin
ampliada que se da al art. 19.
El pleno ejercicio del derecho de conciencia o de la libertad de conciencia,
encuentra un primer lmite en la colisin que puede producirse con otros
derechos, como ocurre con todos los derechos y libertades consagrados en

la Constitucin. Es bien conocida la mxima en cuanto a que el derecho de


un individuo termina donde comienza el derecho de otro.
La proteccin de los derechos de terceros constituye una lnea que no debe
sobrepasar el derecho a la intimidad y los derechos que se incluyen en l
como el de conciencia. Tal formulacin tambin es clara en nuestra
Constitucin Nacional, en el mismo art. 19, cuando establece el lmite en
la moral y el orden pblico y no perjudicar a terceros.
Este lmite se impone a la accin del Estado, que debe abstenerse de
regular todo accionar individual en tanto no se afecten derechos de terceros
no se contravenga la moral pblico ni el orden jurdico.

La reafirmacin que le ha dado la Corte Suprema al art. 19, en especial en


el caso Bazterrica, destaca la importancia de la norma como eje de la
libertad individual que la Constitucin consagra y reafirma los principios de
autonoma y de dignidad de la persona humana. Desde tal perspectiva, el
perjuicio real a terceros puede ser el lmite de la norma pero no el hecho
simple de la expresin de la conciencia individual por algn culto
minoritario.

La libertad y la igualdad como ejes del sistema


La igualdad
Junto a la libertad es uno de los principios ms importantes de nuestro
ideario constitucional y poltico. El ideal de una sociedad ms justa se
relacion con los tiempos de la emancipacin con la eliminacin de
desigualdades que resultaban irritantes, como el caso de la eliminacin de
los ttulos de nobleza. Cuando nuestra Constitucin concede privilegios o
inmunidades especiales, por ejemplo, la inmunidad de opinin y la de
arresto que tienen los legisladores, lo hace no para crear una categora
especial de personas sino para preservar a los representantes del pueblo
para que no sufran persecuciones de parte de factores de poder; del mismo

modo que las inmunidades de la intangibilidad de las remuneraciones de


los jueces y la inamovilidad en sus cargos, apuntan a asegurar la
independencia judicial.
La prohibicin de los fueros personales no contrara la posibilidad de
establecer reglas de competencia en razn de la materia ni tampoco la
posibilidad de que existan los llamados fueros reales, es decir, tribunales
especiales de juzgamiento, no en razn de las personas sino en la materia
especfica de juzgamiento, como es el caso de los tribunales militares para
temas de competencia estrictamente profesional.
El ideal de igualdad absoluta es, sin embargo, imposible de alcanzar porque
no responde al orden natural de las cosas, toda vez que la propia
perspectiva liberal que consagra la Constitucin permite el desarrollo de las
capacidades individuales cuando hay personas que tienen distintas
habilidades a otras. De all tambin que entre libertad e igualdad, como
valores superiores del ordenamiento, aparezca una cierta tensin, de modo
que en tiempos del Estado Liberal de Derecho se privilegi la libertad, y en
tiempos del Estado Social de Derecho se busc la afirmacin de la igualdad
a travs de una accin de intervencin estatal ms decidida. El tercer
trmino del lema de la Revolucin Francesa: la solidaridad o fraternidad,
busca un equilibrio entre los dos valores anteriores.
La jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha puesto el
acento, desde una perspectiva marcadamente liberal, en la igualdad ante
la ley, entendida, no como una igualdad absoluta sino como la
consideracin de dar el mismo tratamiento ante iguales o parecidas
circunstancias y en no establecer discriminaciones arbitrarias.
Con el desarrollo del llamado Estado de Bienestar y la reivindicacin de los
derechos sociales y la participacin democrtica como valores del sistema,
la exigencia de igualdad y de justicia social requiere no solamente de un
rol abstencionista o vigilante por parte del Estado, sino tambin de un
papel activo para remover los obstculos que ocasionan desigualdades y no
permiten el mayor desarrollo de las potencialidades de los individuos, por

eso en los tratados internacionales de derechos humanos y la propia


reforma de la Constitucin Nacional en 1.994, hablan de la igualdad real de
oportunidades frente a la anterior concepcin material o formal de
igualdad ante la ley.
En nuestros tiempos, el concepto de igualdad tiene una nueva definicin: la
no discriminacin. La democracia entendida como gobierno de las
mayoras comienza a mostrar las particularidades de distintas minoras
(jvenes, mujeres, ancianos, grupos religiosos, etc.), cuyas particularidades
la ley debe contemplar sin prejuicios ni discriminaciones basadas en valores
negativos como la discriminacin racial, religiosa, sexual, etc. La garanta
constitucional del amparo colectivo (art. 43, parr. 1, 2 parte, CN),
contempla las situaciones de discriminacin.
Ms all del principio de igualdad entre todos los habitantes frente a los
poderes pblicos, de la norma se desprende una obligacin del Estado de
asegurar esa igualdad como ideal constitucional. El principio cobrar especial
dimensin en tiempos en que nuestro pas exhibe niveles lamentables de
pobreza y desigualdad no solo econmica sino tambin social. Revertir esa
situacin es un mandato constitucional de primer orden para el Estado y la
sociedad en su conjunto.
El requisito de la idoneidad para los cargos pblicos es un principio de
importancia que se ensambla con lo dicho en el prrafo anterior. Los niveles
de incompetencia que a veces se exhiben, en distintos niveles de la
Administracin Pblica, tienen que ver con la necesidad de afirmar el
principio de la idoneidad tcnica para acceder a los cargos pblicos. Para la
designacin de magistrados en el Poder Judicial, el constituyente de 1.994
ha incorporado el requisito de un concurso de seleccin ante el Consejo de
la Magistratura (art. 114, CN), previo a la designacin por parte del
presidente con acuerdo del Senado. Sera menester generalizar los sistemas
de concursos imparciales y objetivos por encima de los llamados
amiguismos o preferencias, basados en valores tales como la afiliacin
poltica u otros que poco tienen que ver con la idoneidad que la
Constitucin nos exige.

El art. 75, inc. 22, CN, ha incorporado con jerarqua constitucional la


Convencin Internacional sobre la Eliminacin de todas las Formas de
Discriminacin Racial, aprobada en la Repblica Argentina por ley 17.722
del 26/4/1.968, y la Convencin sobre la Eliminacin de todas las Formas de
Discriminacin contra la Mujer, suscripta por la Repblica Argentina el
17/7/1.980.

P R O H I B I C I N D E C O M P R A Y V E N TA D E P E R S O N A S

La abolicin total de la esclavitud en nuestro pas no es ms que una


derivacin o consecuencia de la entronizacin de la igualdad como principio
(art. 16, CN).
La ltima parte del actual art. 15, donde dice Y los esclavos que de
cualquier modo se introduzcan quedan libres por el solo hecho de pisar el
territorio de la Repblica, fue agregada en la Convencin de 1.860 en
orden a que la Confederacin haba celebrado un tratado de extradicin de
esclavos con el Brasil. De este modo, la Argentina reafirmaba su tradicin
antiesclavista que se expres con marcada anterioridad respecto de la
Constitucin de los Estados Unidos.
Nuestro art. 15 establece una indemnizacin que debera fijar el Congreso
por ley. Cabe sealar que esta ley nunca fue sancionada por el Congreso al
considerarse repugnante establecer compensaciones pecuniarias por la
valoracin econmica de las personas. En el mismo sentido, nuestra
legislacin general sanciona toda pretensin de compra y venta de
personas como toda pretensin de sometimiento a la esclavitud o
servidumbre.
En el orden internacional, nuestro pas ha firmado distintas convenciones
internacionales en contra de la discriminacin, y en concreto contra la
esclavitud, trata de esclavos, trata de blancas y delitos anlogos, entre las
que cabe sealar la Convencin de Ginebra de 1.956 y el art. 6 de la
Convencin Americana de Derechos Humanos o Pacto de San Jos de Costa
Rica, que tienen jerarqua constitucional.

L A I G UA L D A D R E A L D E O P O RT U N I D A D E S

La reforma constitucional de 1.994 ha incorporado el concepto en distintos


artculos: art. 37, parr. 2: La igualdad real de oportunidades entre
varones y mujeres para el acceso a cargos electivos y partidarios se
garantizar por acciones positivas en la regulacin de los partidos polticos
y en el rgimen electoral.
Art. 75, inc. 2: La distribucin entre la Nacin, las provincias y la ciudad
de Buenos Aires y entre stas, se efectuar en relacin directa a las
competencias, servicios y funciones de cada una de ellas contemplando
criterios objetivos de reparto; ser equitativa, solidaria y dar prioridad al
logro de un grado equivalente de desarrollo, calidad de vida e igualdad de
oportunidades en todo el territorio nacional.
Art. 75, inc. 23, parr. 1: Legislar y promover medidas de accin positiva
que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato, y el pleno goce
y ejercicio de los derechos reconocidos por esta Constitucin y por los
tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos, en particular
respecto de los nios, las mujeres, los ancianos y las personas con
discapacidad.

El concepto de igualdad real de oportunidades de alguna manera se


confronta al tradicional concepto de igualdad formal o igualdad ante la ley
y, por ello, es que debe interpretarse en sentido progresivo en una
ampliacin del concepto de igualdad, que como lo destaca Mara Anglica
Gelli en un artculo, debe relacionarse en su espritu con otros conceptos,
como el de desarrollo humano o el de desarrollo sustentable, que anida
en la proteccin jurdica del medio ambiente (art. 41, CN).
Algunos factores decisivos en la igualdad real de oportunidades son los
representados por la desocupacin, la crisis educacional, la desnutricin y
la insalubridad. La igualdad real de oportunidades exige la equiparacin de

todas las personas en un mnimo exigido por la dignidad humana, para que
todos puedan acceder al goce de los derechos humanos.
La igualdad real de oportunidades es antes que nada una cuestin del
orden econmico. La Constitucin Nacional reformada en 1.994, en varios
de sus artculos (arts. 42, 75, inc. 19, etc.), deja entrever un orden
econmico constitucional que a pesar de que en sus pormenores nunca
ser de consenso unnime, se levanta sobre el liberalismo econmico
(competencia y mercado) pero agregando contenidos del
constitucionalismo social (igualdad real de oportunidades, entre otros) y
una presencia razonable del Estado en el orden econmico.

Los principios de legalidad y razonabilidad **


El principio de legalidad es uno de los postulados bsicos del
constitucionalismo liberal. Est detallado en la segunda parte del art. 19 de
la Constitucin Nacional: Ningn habitante de la nacin ser obligado a
hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohibe. El
principio de razonabilidad tiene su primera manifestacin en el prembulo
de la constitucin, en cuanto establece entre los fines del estado el de
afianzar la justicia. En materia tributaria, el artculo 4 exige que las
contribuciones que imponga el congreso de la nacin sean equitativas.

La igualdad constitucional **

Concepto, antecedentes y jurisprudencia de la Corte Suprema **


La igualdad es un principio en virtud del cual cabe reconocer a todos los
hombres sus derechos fundamentales y su plena dignidad evitando
discriminaciones arbitrarias. La igualdad elemental consiste en asegurar a
todos los hombres los mismos derechos civiles.

La igualdad es un concepto emotivamente positivo, porque es algo que se


desea y esta ntimamente vinculada con la justicia. La igualdad no es un
derecho sino una condicin necesaria que permite la armonizacin y el
equilibrio en el goce de todos los derechos. En todo caso, podramos
referirnos al derecho que tiene el hombre a no ser arbitrariamente
discriminado.
En el derecho patrio, uno de los primeros antecedentes del principio de
igualdad lo hallamos en el decreto de supresin de honores, dictado por la
Primera Junta de Gobierno el 6 de diciembre de 1810. Sus disposiciones,
empero, tenan limitado a las funciones de gobierno.
Otro antecedente relevante y de alcance mas amplio lo configura el
Proyecto de Constitucin de la Sociedad Patritica, presentado a la
Asamblea de 1813.
Alberdi, en su proyecto de constitucin, propiciaba esta clusula: la ley no
reconoce diferencia de clase ni persona: no hay prerrogativas de sangre, ni
de nacimiento, no hay fueros personales, no hay privilegios, ni ttulos de
nobleza. Todos son admisibles en los empleos. La igualdad es la base del
impuesto y de las cargas pblicas. La ley civil no reconoce diferencia de
extranjeros y nacionales. La Constitucin de los Estados Unidos incorpor
recin en 1868 una referencia explcita al principio de igualdad.
El derecho judicial, desde la jurisprudencia de la Corte, ha establecido los
alcances de la igualdad. Exige que se trate de mismo modo a quienes se
encuentran en igualdad de condiciones. Que no se establezcan excepciones
reglamentarias que excluyan a algunos y perjudiquen a otros. La regla de
igualdad no es absoluta, y establece la obligacin de igualar a todas las
personas afectadas por una medida, dentro de la categora o grupo que
corresponda. La razonabilidad es la pauta para ponderar la medida de la
igualdad.

La igualdad ante la ley **


La igualdad ante la ley es la prohibicin de tratar a los hombres de modo
desigual, no se puede violar la igualdad civil de los habitantes. Todos los
hombres son iguales ante la ley no existen distinciones, si existen grados de
responsabilidad ante la ley, la Corte aclara que la igualdad ante la ley, solo
existe frente a quienes son iguales y en circunstancias tambin iguales.
El art. 16 representa la clusula bsica del principio de igualdad en nuestro
sistema constitucional. Expresa este ltimo: La Nacin Argentina no admite
prerrogativas de sangre, ni de nacimiento: no hay en ella fueros personales
ni ttulos de nobleza. Todos sus habitantes son iguales ante la ley, y
admisibles en los empleos sin otra condicin que la idoneidad. La igualdad
es la base del impuesto y de las cargas pblicas.
La norma esta inspirada en el proyecto de constitucin de Alberdi,
consagra, en uno de sus contenidos mas sustanciales que todos sus
habitantes son iguales ante la ley.
Una primera aproximacin conceptual permitir pensar que la clusula
constitucional establece la necesidad de que todos los habitantes estn
sujetos a las mismas leyes. Este razonamiento, empero, contrasta con una
simple observacin de la realidad: los argentinos no estn sujetos a las
mismas leyes que los extranjeros; los mayores tampoco respecto de los
menores; ni los trabajadores con referencia a los estudiantes; ni quienes
tienen mas riqueza respecto de quienes no la tienen, etc.
No hallamos, en consecuencia, frente a un principio indeterminado y
ambiguo, ante el cual prevalece la relatividad. La igualdad no es un
concepto absoluto y habr de interpretrsela segn las diferencias
circunstancias.

La igualdad impositiva **
La igualdad impositiva el artculo 16 de la Constitucin Nacional consagra la
igualdad como base del impuesto y de las cargas pblicas. La igualdad

impositiva establece que: 1) Todos los contribuyentes comprendidos en una


misma categora deben recibir igual trato. 2) La clasificacin en distintas
categoras debe responder a distinciones reales y razonables. 3) El monto
debe ser proporcional a la capacidad contributiva de quien lo paga. 4) Debe
respetar la uniformidad y generalidad tributaria.

Derechos enumerados y no enumerados


En funcin del modo en que el derecho constitucional puede describir
derechos, caben las siguientes posibilidades: derechos explcitos, derechos
implcitos (no enumerados) yderechos imputados.
La positivizacin de los derechos constitucionales se produce habitualmente
mediante normas expresas. Los derechos se encuentran enumerados,
principalmente en el art. 14, CN, que reza expresamente: Todos los
habitantes de la Nacin gozan de los siguientes derechos conforme a las
leyes que reglamentan su ejercicio; a saber: de trabajar y ejercer todo
industria lcita; de navegar y comerciar; de peticionar ante las autoridades;
de entrar, permanecer, transitar y salir del territorio argentino; de publicar
sus ideas por la prensa sin censura previa; de usar y disponer de su
propiedad; de asociarse con fines tiles; de profesar libremente su culto; de
ensear y aprender.

En otros casos, los derechos constitucionales pueden ser inferidos de


valores y principios superiores del orden constitucional. As, de los
postulados del Prembulo de afianzar la justicia y de asegurar los
beneficios de la libertad, es posible desprender el derecho de los
habitantes de impugnar como inconstitucionales a las leyes irrazonables o
injustas, como a las restricciones infundadas a la libertad.
La mayor parte de los derechos constitucionales expresos nace del texto de
1.853. La reforma de 1.860 reforz la libertad de imprenta (art. 32), e
introdujo la muy importante clusula de los derechos no enumerados o
implcitos (art. 33).

La reforma de 1.994, sea por va directa o por recepcin de reglas


provenientes del derecho internacional, aument considerablemente el
catlogo de los derechos constitucionales en la Argentina.

Derechos no enumerados
Provienen del art. 33 de la Constitucin Nacional, cuyo texto dice: Las
declaraciones, derechos y garantas que enumera la Constitucin, no sern
entendidos como negacin de otros derechos y garantas no enumerados,
pero que nacen del principio de la soberana del pueblo y de la forma
republicana de gobierno.
Se trata de derechos que nacen de la propia naturaleza, y forman el
derecho natural de los individuos y de las sociedades. El artculo
comprende a todos aquellos derechos, o ms bien principios, que son
anteriores y superiores a la Constitucin misma y que ni los hombres
constituidos en sociedad pueden renunciar, ni las leyes abrogar.
Por su parte, la Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha sealado tambin
que la Constitucin reconoce al hombre derechos anteriores al Estado, de
que ste no puede privarlo (Quinteros, Fallos, 179:117).
En sntesis, los derechos del art. 33 son de derecho natural y
resultanconstitucionalizados. Al no poder abolirse, dicha norma asume la
condicin de clusula ptrea (no derogable) de la Constitucin.

Del texto del art. 33 de la Constitucin Nacional parece desprenderse que


los derechos no enumerados seran de tipo poltico: los inferidos de los
principios de la soberana del pueblo y de la forma republicana de gobierno.
Sin embargo, de los antecedentes de la Convencin Examinadora del texto
de 1.853, del Estado de Buenos Aires, y de la Convencin ad hoc de 1.860,
se desprende que el cupo de los derechos no enumerados es mucho ms
amplio, ya que comprende a todos los derechos de los hombres que nacen

de su propia naturaleza (y de) los derechos de los pueblos. Sarmiento,


por las dudas, aclar que la norma tena el objeto de suplir todas aquellas
omisiones de los derechos naturales, que se hubiese podido hacer, porque
el catlogo de los derechos naturales, es inmenso. Vlez Sarsfield repiti
que cubra a todos los derechos adquiridos por el hombre.
Como ejemplo de los derechos constitucionales englobados por el art. 33, la
Corte Suprema menciona el de reunin (Campaa Popular en Defensa de
la Ley 1.420, Fallos, 207:251); el derecho a la vida (Seguir y Dib, Fallos,
302:1.284); la garanta de la accin de amparo (Kot, Fallos, 241:291); el
principio de que nadie se debe enriquecer sin causa a costa de otros
(Petroqumica Argentina, Fallos, 297:500).

Los derechos enumerados y no enumerados tienen todos igual jerarqua,


cualquiera sea el tipo de norma en que estn enunciados,
sean operativas o programticas, vale decir si se pueden hacer valer por s
solos o si requieren una ley como condicin de vigencia. En general, los
derechos civiles y polticos son operativos, en tanto que los econmicos,
sociales y culturales (enumerados principalmente en el art. 14 bis)
requieren de normas programticas. La jurisprudencia de la Corte Suprema
de Justicia de la Nacin tambin ha considerado que bajo la regla
interpretativa de la unidad constitucional, las normas y los derechos tienen
igual valor y efecto.

La reglamentacin de los derechos (art. 14) y la regla de


razonabilidad como lmite a la reglamentacin de los derechos (art.
28)
El art. 14 de la Constitucin Nacional, que enuncia el grueso de los
derechos personales, dispone que ellos se ejercen conforme a las leyes
que reglamenten su ejercicio. El art. 28, por su parte, apunta: Los
principios, garantas y derechos reconocidos en los anteriores artculos, no
podrn ser alterados por las leyes que reglamenten su ejercicio.

Tal genrica potestad reglamentaria de los derechos personales con que


cuenta el Estado es llamada tcnicamente poder de polica, al que alguna
vez la Corte Suprema calific como facultad propia de soberana y
gobierno.
Por su parte, el Pacto de San Jos de Costa Rica prescribe: Las restricciones
permitidas, de acuerdo con esta Convencin, al goce y ejercicio de los
derechos y libertades reconocidas en la misma, no pueden ser aplicadas
sino conforme a las leyes que se dictaren por razones de inters general y
con el propsito para el cual han sido establecidas. El art. 1 del Pacto
dispone tambin que los Estados partes se comprometen a respetar los
derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno
ejercicio a toda persona que est sujeta a su jurisdiccin.
Segn se ver, la reglamentacin de los derechos tiene
sus presupuestos, topes ypautas.

Presupuestos de la Reglamentacin. Segn una doctrina repetida hasta


el infinito por la Corte Suprema, hay dos directrices jurisprudenciales que
habilitan (adems de las normas constitucionales de los arts. 14 y 28) la
potestad estatal que tratamos.

a) No hay Derechos Absolutos. Ha dicho la Corte infinidad de veces que la


Constitucin no consagra derechos absolutos, ni ellos tienen en s tal
carcter.Ms todava, para la Corte, la admisin de un derecho ilimitado significara
una concepcin antisocial, por ms que el Congreso no hubiese dictado
todava la norma reglamentaria de ese derecho.

b) Todos los Derechos son Reglamentables. Es decir, que los derechos


estn sometidosa la regulacin que disponga la ley.

La tesis que antecede muestra que an los derechos fundamentales (como


a la vida, intimidad, etc.), son pasibles de regulacin (el derecho a la vida
puede ceder en funcin de la defensa de la Patria y de la Constitucin,
como se infiere del art. 21). Incluso el derecho a la dignidad humana no
tiene la misma dosis de ejercicio en circunstancias excepcionales (controles
personales de pasajeros cuando se trata de prevenir atentados en los
medios de transporte), aunque siempre deba respetarse un piso de
dignidad personal.

Topes. El poder reglamentario de polica cuanta con aspectos positivos y


negativos.

a) Dimensin Permitida. Como regla, la ley regulatoria pude provocar


una limitacin al derecho. La sola comprobacin de que una ley restringe un
derecho consagrado en la Constitucin no significa que tal norma sea
inconstitucional.
b) Dimensin Prohibida. La reglamentacin no puede
validamente desnaturalizar el derecho en cuestin,
ni desvirtuarlo o impedirlo. Tampoco debe alterarlo.

Pautas. Test de Legalidad. Para la determinacin del lmite entre la


dimensin permitida y la prohibida, la Corte ha manejado dos componentes
bsicos del test de constitucionalidad de una reglamentacin.
El primero es bsicamente formal u orgnico, y alude al principio de
legalidad, segn el cual la reglamentacin del derecho se debe
instrumentar por ley, o por norma basada en ley.
Las bases normativas argentinas del principio de legalidad estn en los arts.
14 y 28 de la Constitucin Nacional que hablan de leyes reglamentarias de
los derechos.

El principio de legalidad est seriamente deteriorado en la experiencia


jurdica argentina con las prcticas de delegacin legislativa,
de subdelegacin y del dictado de los decretos de necesidad y urgencia, al
habrsele concedido al Poder Ejecutivo potestades legisferantes.

Test de Razonabilidad. Esta prueba de constitucionalidad de una


reglamentacin importa quizs el aporte ms significativo realizado por el
derecho judicial para definir cuando sta es constitucional o
inconstitucional.
Tal postulado califica como constitucionales solamente a las normas
reglamentarias que sean razonables; la norma irrazonable deviene as
inconstitucional.
Normativamente se lo desprende del art. 28 de la Constitucin Nacional, el
que indica que los principios, garantas y derechos no pueden ser alterados
por las leyes que reglamenten su ejercicio.
Pueden distinguirse tres niveles de razonabilidad:

a) Razonabilidad Normativa. Aqu se insiste en que el principio de


racionalidad debe cuidar especialmente que las normas legales mantengan
una coherencia con las constitucionales.

b) Razonabilidad Tcnica. Es la que impone una apropiada adecuacin entre


los fines postulados por una ley y los medios que planifica para lograrlos.

c) Razonabilidad Axiolgica. Apunta a exigir una cuota bsica de justicia


intrnseca en las normas, de tal modo que las notoriamente injustas
resultan inconstitucionales.

El principio de razonabilidad **
El art. 28 marca el lmite inexorable en cuanto a la posibilidad de limitacin
de los derechos y las garantas constitucionales, al establecer: Los
principios, garantas y derechos reconocidos en los anteriores artculos, no
podrn ser alterados por las leyes que reglamenten su ejercicio. En la
doctrina a este postulado bsico se lo conoce con el nombre de principio de
inalterabilidad o de razonabilidad. La razonabilidad implica un vnculo
estrecho con la realizacin de la justicia. Tambin una relacin adecuada
entre la finalidad perseguida por el legislador y los medios empleados para
alcanzarla. Su lmite infranqueable es la alteracin o desnaturalizacin del
principio, derecho o garanta, stos pueden ser reglamentados pero no
alterados. Esto significa que no pueden ser desnaturalizados por la
reglamentacin porque en tal caso quedaran reducido a su mnima
expresin, desvirtuando el sentido de su reconocimiento constitucional.
Esta es la franja de legitimidad de que dispone el legislador para
reglamentar. La reforma de 1.994 ha dejado planteada una incoherencia
constitucional seria, ante la incorporacin de nuevos derechos y garanta
(art. 36 al 43). Estos literalmente han quedado fuera del principio de
razonabilidad.

Derechos de primera, segunda y tercera generacin.


El art. 14 es uno de los ms importantes de la Constitucin, dado que en l
se enuncian los derechos de los que son titulares los habitantes. Se trata de
los derechos denominados de primera generacin porque estn
comprendidos los habitualmente reconocidos en otras declaraciones de
derechos muy propias de la aparicin del Estado liberal de Derecho, como
la denominada Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de
Francia o la Declaracin de Virginia o las diez primeras enmiendas de la
Constitucin de los Estados Unidos de Amrica.
La caracterstica principal de esos derechos es la de ser individuales,
propios del hombre por su condicin de tal y que corresponden al hombre
individual como sujeto de derechos, de all que tambin corresponda su
consideracin como derechos subjetivos.

Otra condicin de los derechos constitucionales es su calidad


de ambivalentes en tanto se ejercitan ya sea frente al Estado o frente a los
dems individuos. Otra caracterstica fundamental es que los mismos no
tienen carcter absoluto sino que son relativos.
Por otra parte, la enumeracin de derechos civiles del ciudadano que hace
este artculo y los que le siguen, no debe considerarse taxativa o exclusiva.
Los derechos de primera generacin engloban tanto a los derechos civiles
como a los derechos polticos; siendo condicin necesaria de estos ltimos
no solamente la calidad de habitante de la Nacin sino el status de
ciudadano.
Cuando hablamos de derechos de primera generacin nos referimos a
aquellos directamente relacionados con el sujeto titular. Se diferencian as
de los derechos de segunda y tercera generacin. Los de segunda
generacin se identifican con los derechos del constitucionalismo social y
son aquellos que corresponden por integrar un grupo determinado, como
por ejemplo, los trabajadores. Los de tercera generacin son mucho ms
recientes y tienen base social ms amplia en cuanto a su pertenencia,
como el derecho a la paz, al ambiente, etc. A los ltimos se los suele
denominar tambin derechos difusos. Los derechos de primera
generacin se identifican con el constitucionalismo demoliberal originario
de la Constitucin de 1.853 y son principalmente los mencionados en el Art.
14; los de segunda generacin se identifican con el Estado Social de
Derecho y fueron incorporados por la reforma de 1.957 que introdujo el art.
14 bis; en tanto que los derechos de tercera generacin surgen
principalmente de lo dispuesto en el art. 43, cuando al consagrar la accin
de amparo menciona a los derechos de incidencia colectiva en general.

Los derechos de segunda generacin se generan en el siglo XX. Son


derechos concedidos principalmente a los trabajadores y a los gremios,
aunque tambin benefician a la familia, y apuntan a resolver la
llamada cuestin social. Se plantean no solo contra el Estado, sino frente a

otros sujetos, como los empleadores. Los valores preferidos son aqu
igualdad y solidaridad.

Los derechos de tercera generacin son derechos modernos, no bien


delimitados, cuyos titulares son personas, grupos y la sociedad toda. Se
refieren, por ejemplo, a la tutela del medio ambiente, del nombre y la
propia imagen, el derecho de rplica, la objecin de conciencia. El derecho
a la paz, etc. El valor predominante es el de la dignidad humana, con
nuevas variables de aplicacin.
Varios de estos derechos no todos- fueron captados por la reforma de
1.994 de modo directo (art. 41, preservacin del medio ambiente; art. 42,
derechos del consumidor y del usuario), o por va de recepcin, al dar
alcurnia constitucional, mediante el art. 75, inc. 22, a derechos enunciados
en una serie de declaraciones o convenciones internacionales.

Normas Operativas y Programticas


Programticas.
Son reglas constitucionales no autoaplicativas o no autooperativas, ya que
requieren el dictado de leyes o reglas ordinarias complementarias o
reglamentarias para entrar en funcionamiento
Algunas veces, la Constitucin define claramente a la norma programtica,
ya que subordina su eficacia al dictado de una norma ordinaria.
Interesa averiguar el grado de eficiencia de las normas programticas.
Existen diversas posturas.

1) Teora de la Ineficacia. Sostiene que las reglas son impropias, que


carecen de importancia como normas constitucionales.

2) Teora de la Eficacia. En el extremo opuesto, Pina alerta que la


calificacin de programtica a una norma es una estrategia de no vigencia
de clusulas constitucionales. Toda regla constitucional debe ser operativa,
expresa.

3) Teora de la Eficacia Parcial. No asimila las reglas programticas a las


operativas, pero reconoce aquellas el siguiente vigor: a) son reglas jurdicas
de rango constitucional; b) actan como material jurdico inductor, impulsan
al legislador y dems poderes constituidos a actuar de un modo especfico;
c) condicionan la validez de la legislacin ordinaria; y d) sirven para
interpretar la Constitucin.
Adherimos a esta ltima postura.

Operativas.
Frente a las normas programticas, las operativas se aplican por s mismas
(no requieren de normas reglamentarias para entrar en funcionamiento). La
tendencia predominante en las actuales constituciones es la de conferir
operatividad a la mayor parte de sus clusulas.
Las normas operativas son de distinta ndole:

a) Permisivas. Cuando autorizan una conducta al Estado o a los


particulares.

b) Preceptivas. Son las que imponen deberes de accin o de omisin.

c) Prohibitivas. Si impiden ciertos comportamientos (como el art. 16 de la


Constitucin Nacional: La Nacinno admite prerrogativas de sangre, ni de
nacimiento).

d) Irrestrictas. Son las reglas que no pueden limitarse ni regularse por


normas reglamentarias. As, el art. 15 de la Constitucin Nacional afirma
que en la Repblica no hay esclavos.

e) De Eficacia Regulada. Se trata de clusulas reglamentables dentro de


pautas de bien comn o razonabilidad.

El art. 14 bis
La Convencin de 1.957 dio sancin al actual art. 14 bis, que con mejor
tcnica comprendi los derechos sociales y econmicos de la enmienda de
la 1.949. Por medio de dichas clusulas econmicas y sociales, los
constituyentes de 1.957 trataron de encontrar un punto de equilibrio en las
tendencias existentes entre la primaca de los valores de libertad e
igualdad.
Ello no obsta la inconstitucionalidad de la reforma de 1.957, atento haber
sido llevada a cabo por el gobierno de facto entonces en el poder. Ser
tratara de una reforma invlida al no haberse respetado el mecanismo
previsto en el art. 30.
La cuestin ha quedado zanjada con la reforma constitucional de 1.994.
El art. 14 bis presenta una tipologa de norma programtica en su mayor
parte, aunque tambin contiene reglas inmediatamente operativas y
proporciona bases jurdicas de innegable vigencia, algunas de las cuales
irrumpen en el mbito de los derechos subjetivos.

Art. 14 bis, prr. 1: El trabajo en sus diversas formas gozar de la


proteccin de las leyes, las que asegurarn al trabajador: condiciones
dignas y equitativas de labor; jornada limitada; descanso y vacaciones
pagados; retribucin justa; salario mnimo vital mvil; igual remuneracin
por igual tarea; participacin en las ganancias de las empresas, con control
de la produccin y colaboracin en la direccin; proteccin contra el
despido arbitrario; estabilidad del empleado pblico; organizacin sindical
libre y democrtica, reconocida por la simple inscripcin en un registro
especial.

En la Convencin Constituyente de 1.957, el informe de Jaureguiberry sent


los siguientes criterios: a) el trabajo protegido por el art. 14 bis debe
entenderse con criterio amplio: manual o intelectual, prestado en forma
autnoma o en relacin de dependencia, bajo empresario particular o
empleo pblico; b) la expresin proteccin de las leyes alude a normas de
cualquier ndole, nacionales o provinciales; c) dicho trabajo es el hecho
tanto por nacionales como por extranjeros, y con prescindencia de la clase
social de los trabajadores; y d) el trabajo es una funcin social.

El principio constitucional de proteccin al trabajo no importa una mera


frase declaratoria. La Corte Suprema de Justicia, en Aquino, lo hizo operar
fuertemente para reputar inconstitucional el rgimen de indemnizacin
menguada, en comparacin con el sistema de indemnizacin integral del
Cdigo Civil. El tribunal destac que los trabajadores son, as, sujetos de
preferente tutela constitucional.

Condiciones dignas y equitativas de labor


As lo dispone el art. 14 bis como obligacin que deben asegurar las leyes.

De la norma constitucional se infiere que cualquier trabajo debe satisfacer


requisitos de higiene y seguridad, no exceder las posibilidades normales de
esfuerzo y posibilitar la recuperacin por medio del reposo.

Jornada limitada
La determinacin de una jornada limitada de trabajo constituy, hace ya
tiempo, un freno a los graves abusos que se verifican en la relacin laboral.
Sin esta pauta mnima, el trabajo corre cierto riesgo de convertirse en
esclavitud y el trabajador puede ver seriamente lesionada su dignidad. En
nuestro pas desde 1929, se estableci la duracin de la jornada de trabajo
en ocho horas diarias o cuarenta y ocho semanales, incluso aplicable a los
trabajadores rurales, y con las reducciones o ampliaciones de acuerdo con
los convenios que puedan suscribir los obreros. Esta disposicin reconoce
numerosas excepciones ligados a la condicin del trabajador: menores,
embarazadas, perodos de lactancia, etc., o a la naturaleza de la actividad:
tareas insalubres, trabajo nocturno, etc.

Descanso y vacaciones pagados


Las leyes se han encargado de otorgarles operatividad a estas
disposiciones, reconociendo los das de descanso obligatorio y
estableciendo un perodo anual de vacaciones, que en la mayora de los
casos guarda relacin con el perodo de antigedad del trabajador. En la
Convencin de 1.957 se entendi que el texto constitucional que consagra
este beneficio impona abonarlo previamente a tomar las vacaciones.
Retribucin justa
El derecho a la retribucin justa juega doblemente por un lado frente al
empleador que debe pagarlo, por el otro frente al Estado que debe
protegerlo mediante leyes (por ejemplo de salario mnimo, de
inembargabilidad parcial, de forma de pago, etc.) y que debe hacerlo
posible a travs de su poltica social y econmica.

Ese salario justo debe atender a cuatro variables esenciales: el trabajo o


tarea prestadospor el dependiente, el producto de ese esfuerzo, las
necesidades del trabajador y de su familia y el bien comn.
La retribucin justa puede no coincidir con la libremente pactada por las
partes. Una remuneracin voluntariamente convenida, pero injusta, no es
constitucional.
El derecho a la retribucin justa abarca igualmente tareas prestadas sin
relacin de dependencia, como los honorarios a pagar a peritos o
profesionales.

Salario mnimo vital y mvil


Este precepto constitucional debe atender no solo a la subsistencia fsica
del trabajador y su familia, incluyendo vivienda, alimentacin, salud y
vestido, sino tambin la educacin, instruccin y esparcimiento.
Para determinar con precisin la justicia de la remuneracin, la misma
norma constitucional hace referencia al salario mnimo, o sea aqul por
debajo del cual una retribucin no se compadece con la justicia. El salario
mnimo lleva dos complementos: ha de ser vital, concepto que remite
nuevamente a la suficiencia para subsistir, y ha de ser mvil, es decir,
reajustable para mantener el poder adquisitivo a medida que aumenta el
costo de la vida o el proceso de inflacin.
En el plano de la realidad constitucional, la fijacin del salario mnimo, vital
y mvil ha dado lugar a cifras decididamente insuficientes, ajenas al
propsito del art. 14 bis.

Igual remuneracin por igual tarea


El derecho de percibir igual remuneracin por igual tarea tiende a impedir
las discriminaciones arbitrarias o sea, aplicando al problema de la
retribucin laboral la regla constitucional de la igualdad jurdica. La
equiparacin tendi a eliminar los salarios inferiores por razn de sexo o
sea, a obtener la misma paga para el hombre y la mujer cuando realizaban

el mismo trabajo. Pero tambin qued definido que la norma prohbe hacer
discriminacin de edad, nacionalidad, religin, creencias polticas o de
cualquier otra ndole.
En Ratto c/Stani (Fallos, 265:242), la Corte Suprema decidi que un
suplemento de sueldo en funcin de mayor idoneidad, dedicacin y
servicios prestados es perfectamente constitucional.

Participacin en las ganancias de las empresas


La participacin en los beneficios se encamina a repartir de un modo ms
justo la utilidad originada por el aporte que capital y trabajo hacen de la
produccin, a la economa y a la empresa. La consideramos como un
mtodo remuneratorio que supera al estricto del salariado, pudiendo llegar
hasta formas de sociedad entre patronos y trabajadores de una empresa,
con transformacin profunda del contrato de trabajo. No hay ley hasta el
momento que la haya reglamentado, por lo tanto, dado su carcter
programtico permanece inactiva.

La estabilidad y la proteccin contra el despido arbitrario


Este principio tuvo dos fines: asegurar al trabajador los salarios necesarios
para su subsistencia y permitirle llegar a su jubilacin.
La constitucin contiene dos clusulas que enfocan la ruptura de la relacin
de empleo: por un lado habla de proteccin contra el despido arbitrario y
por otro de estabilidad del empleado pblico. La primera frmula se ha de
entender referida al empleo privado. Al despido arbitrario en el empleo
privado hay que protegerlo a favor del trabajador que lo sufre; al empleo
pblico hay que garantizarle la estabilidad.
Hay que distinguir dos clases de estabilidad: la propia o absoluta y la
impropia o relativa. Se suele admitir que la estabilidad propia o absoluta

implica impedimento para despedir (salvo causa justa) y obligacin patronal


de reincorporar en caso de producirse el despido; en cambio, la estabilidad
impropia o relativa no prohbe el despido, pero si se dispone sin justa causa,
el empleador debe indemnizar.
Con esta distincin parece lgico estimar que el art. 14 bis, al proteger
contra el despido arbitrario (en el empleo privado) obliga a consagrar all la
estabilidad impropia o relativa, y al garantizar la estabilidad del empleo
pblico cubre a ste con la estabilidad propia o absoluta.
Existen tres clases de despido: 1) el despido con causa justificada, que no
es indemnizable, 2) el despido arbitrario que si lo es, 3) el despido que, sin
revestir carcter de arbitrario, carece de causa, y que tambin merece
indemnizacin.
Parecera que si el art. 14 bis impone la proteccin contra el despido
arbitrario, deja desguarnecido al que, sin serlo, carece de causa. No es as.
Lo que ocurre es que, a nuestro criterio una cosa es el despido que por su
arbitrariedad resulta agraviante o injurioso para el empleado, y otra
parcialmente distinta es el despido incausado porque no ofende. Nos queda
la impresin de que el despido sin causa tambin debe indemnizarse, pero
que no sera constitucional igualarlo al arbitrario y dispensarle la misma
proteccin legal.

Competencia federal y local en materia laboral **


Desde 1853 a 1949, la constitucin no contempl ninguna disposicin
expresa acerca del reparto de competencias en materia laboral. No se le
reconoca al derecho laboral autonoma propia. Al Congreso le corresponda
dictar el Cdigo Civil, con carcter de legislacin comn y su aplicacin
quedaba reservada a las provincias.
Desde 1949 a 1956, la reforma de 1949, introdujo como atribucin del
Congreso Nacional la de dictar el Cdigo de Derecho Social, reservando su

aplicacin a los tribunales federales o provinciales, segn que las cosas o


las personas cayeran bajo sus respectivas jurisdicciones. Esta modificacin
rigi hasta la derogacin de la citada reforma constitucional en 1956. Hasta
ese momento el Congreso no haba dictado el Cdigo de Derecho Social.
A partir de 1957, producida la reforma de 1957, se reimplanta el criterio de
1853. Se amplan las atribuciones del Congreso, y se incluyen entre ellas la
de dictar el Cdigo del Trabajo y Seguridad Social, si bien se reserv para
las provincias su aplicacin.

Derecho a la organizacin sindical


Este derecho, en el proyecto inicial de la Comisin de Derechos Sociales de
la Asamblea Constituyente de 1.957, estaba conferido no a los
trabajadores, sino a los gremios. Es decir, que pas a ser, en el texto
definitivo, de un derecho otorgado a un tipo de asociacin (los gremios), a
uno declarado a favor de las personas fsicas (los trabajadores).

Libertad Sindical
Del claro mensaje constitucional de sindicalizacin libre se desprende el
derecho a afiliarse, a no afiliarse, y a desafiliarse de un sindicato. Tambin,
el de reafiliarse, segn la reglamentacin que establezca cada uno de ellos.
Por tanto, no es compatible con la Constitucin un ordenamiento, segn el
cual el derecho de trabajar en determinada actividad queda supeditado a
una afiliacin gremial necesaria y a la permanencia en determinado
sindicato, mientras dure ese trabajo.

Democracia Sindical

El art. 14 bis obliga a que los sindicatos se estructuren democrticamente.


Consecuentemente, quedan invalidadas tanto las estructuras sindicales no
democrticas, como las prcticas antidemocrticas; a su vez, la
Constitucin impone formas democrticas de organizacin y vida sindical,
como igualdad de sus afiliados, renovacin peridica mediante comicios,
publicidad de sus actos, etc.
En la prctica, la historia del sindicalismo argentino est impregnada de
hbitos autoritarios, cpulas directivas enquistadas durante largo tiempo,
tradiciones corruptivas en el manejo de los fondos gremiales y polticas
reacias a la alternancia y al pluralismo, en un marco donde la violencia no
ha sido infrecuente. La democracia interna es, ms que un dato de la
realidad, una meta todava no lograda.

Reconocimiento Legal
El propsito constitucional ha sido el de simplificar trmites y evitar trabas
burocrticas. La jurisprudencia de la Corte Suprema ha indicado, no
obstante, que el derecho a organizarse sindicalmente no es absoluto, y
resulta reglamentable como los dems, debiendo ejercer all el Congreso el
poder de polica, por lo que puede fijar requisitos no irrazonables para gozar
de personera gremial y del mismo modo para perderla; para la Corte no
resulta, por lo tanto, inconstitucional el rgimen dispuesto por la ley 20.615.
La ley 23.551 reconoce a los trabajadores, segn se dijo, la facultad de
constituir asociaciones sindicales libremente y sin necesidad de
autorizacin previa (art. 4, inc. 1).
Pueden asumir estas formas: a) sindicatos o uniones; b) federaciones,
cuando agrupen asociaciones de primer grado; y c) confederaciones, si
nuclean asociaciones como las ya indicadas (art. 11).
La asociacin que en su mbito territorial y personal de actuacin sean las
ms representativas, obtendr la personera gremial, siempre que est

inscripta y haya actuado al menos durante seis meses, y afilie como mnimo
al 20 % de los trabajadores que intenta representar.

Concepto **
Se entiende por derechos gremiales a todos aquellos reconocidos a los
gremios o sindicatos. Los gremios son asociaciones organizadas que
agrupan a trabajadores, y dentro de esta categora, no cualquier asociacin,
sino nicamente la que disfruta de la llamada personalidad gremial y que
detenta la representacin de los intereses gremiales de su categora.
La segunda parte del art. 14 bis esta dedicada a los gremios. La mencin
que los gremios hace el art. 14 bis tiene por objeto deparar a continuacin
el reconocimiento de los derechos tpicamente considerados gremiales,
entre los que menciona slo tres, que son: a) la huelga, b) la concertacin
de convenios colectivos de trabajo, c) el recurso a la conciliacin y el
arbitraje. Los dems derechos que puedan rotularse como gremiales
merecen ampararse en los derechos implcitos del art. 33 y en el derecho
internacional de los derechos humanos que integra nuestro derecho interno.

El derecho de asociacin gremial **


A la norma genrica sobre el derecho a asociarse contenido en el art. 14, se
aade la especfica que consagra la organizacin sindical libre y
democrtica, reconocida por la simple inscripcin en un registro especial
que le otorga personera al gremio, para llevar a cabo el ejercicio de los
derechos conferidos. De esta forma nuestra constitucin nacional acoge la
pluralidad sindical y que convierte en inconstitucional el sistema que no
permite reconocer mas de un sindicato por actividad o gremio.
La ley 23551 ha reglamentado este derecho estableciendo la prevalecencia
de la entidad gremial mas representativa, que es aquella que cuenta con el

mayor nmero promedio de afiliados aportantes. A dicho sindicato se le


conferir la personalidad gremial.

Concertacin de convenios colectivos


El art. 14 bis declara garantizado a los gremios concertar convenios
colectivos de trabajo; recurrir a la conciliacin y al arbitraje; el derecho de
huelga. Los representantes gremiales gozarn de las garantas necesarias
para el cumplimiento de su gestin sindical y las relacionadas con la
estabilidad de su empleo.
Se trata de derechos cuyos titulares no son los trabajadores, sino
los gremios.
El primero de esos derechos es el de pactar convenios colectivos de trabajo,
lo que importa conferir competencias legislativas a las asociaciones
profesionales de trabajadores y de empresarios, dado que esas
convenciones, por sus consecuencias, se asemejan a las leyes.
Los convenios colectivos de trabajo son los contratos celebrados entre los
sindicatos y las entidades representativas de los empleadores que
pertenecen a la misma actividad, y tienen por objeto reglar los derechos y
las obligaciones de unos y otros. Son una consecuencia necesaria del
reconocimiento del derecho a la negociacin colectiva en materia laboral.
En nuestro pas, para adquirir fuerza obligatoria los convenios colectivos de
trabajo deben ser homologados por el Ministerio de Trabajo y Seguridad
Social. Esta ratificacin significa un control de legalidad y conveniencia por
parte de la autoridad administrativa.
Una cuestin que plantea complicaciones siempre difciles de resolver es la
vinculada con la relacin entre los convenios colectivos de trabajo y las
leyes; y en particular, si por medio de stas pueden ser modificadas las
estipulaciones colectivas.
Creemos que el carcter ms general que tiene la ley, as como la jerarqua
de los rganos de la cual emana, hacen necesario reconocerle una posicin
de supremaca con respecto a las convenciones colectivas de trabajo, que

ha de ser ejercida, desde luego, con suma cautela y orientada al bien


comn. Lo contrario implicara alterar el orden de prelacin establecido por
el art. 31 de la Constitucin.

La conciliacin y el arbitraje
Son dos mecanismos tendientes a resolver, por vas pacficas y
armonizadoras, conflictos individuales o colectivos, mediante comisiones
paritarias u otras formas de representacin de los sectores en conflicto.
La conciliacin se halla reglamentada por la ley 14786 y ha sido
frecuentemente utilizada. La misma puede ser declarada optativa u
obligatoria. Por medio de esta, el estado convoca a las partes con el
propsito de que ajusten sus diferencias, procurando un avenimiento que
ponga fin a la situacin. El arbitraje es un procedimiento para resolver
pacficamente los conflictos, sometindolos a la consideracin de un tercero
neutral, aceptado por las partes, y estas previamente se comprometen a
respetar y cumplir la decisin del rbitro.
El art. 14 bis reconoce a los gremios el derecho de recurrir a la conciliacin
y al arbitraje. En las relaciones de empleadores y trabajadores pueden
surgir conflictos o controversias de trabajo, una de las clasificaciones que
de los mismos suele hacerse es la de: a) individuales o colectivos, segn
estn en juego, respectivamente, intereses concretos de uno o varios
trabajadores, o intereses abstractos de la categora profesional, b) de
derecho o de intereses, segn que se refieran a interpretar o aplicar el
derecho vigente, o que tiendan a modificarlo o a establecer otro distinto.
En los conflictos individuales de trabajo, que anidan derechos subjetivos, se
aplica el criterio general de que tales conflictos no se pueden sustraer total
y definitivamente de un modo compulsivo a la decisin de los jueces, por
manera que la ley no est habilitada para someterlos obligatoriamente a
una conciliacin o a un arbitraje que carezcan de revisin judicial. A la
inversa, los conflictos colectivos pueden radicarse fuera de la rbita judicial.
No encontramos obstculo para que los conflictos colectivos de derecho
sean encomendados por ley a un tribunal judicial, sea en forma originaria,

sea en instancia de revisin. Lo que el art. 14 bis da a entender es que


queda permitido dirimir conflictos colectivos fuera de la rbita judicial,
mediante procedimientos conciliatorios y arbitrales.

Derecho de huelga
La huelga implica la paralizacin total de la actividad laboral con el
propsito de protestar o de imponer determinadas condiciones. El art. 14
bis lo contempla como un derecho de los gremios y no de los trabajadores.
La Convencin Constituyente de 1949, pese a estar inspirada en el
constitucionalismo social, haba rechazado la inclusin de este derecho.
En 1957 fue incorporado por la Convencin Constituyente en nuestra ley
fundamental, en virtud del art. 14 bis. La disposicin constitucional tiene
carcter eminentemente operativo. As, por lo dems, lo ha reconocido la
jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin.
Se ha pretendido ver en la huelga, un derecho absoluto, que obstara a
cualquier reglamentacin. Desechamos de plano esta interpretacin:
nuestra constitucin no prev la existencia de derechos absolutos; en
distinta medida, todos pueden ser objeto de reglamentacin razonable. La
Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha admitido el carcter relativo del
derecho de huelga.
En la actualidad, este derecho se halla reglado por las leyes 14786 y 23551
y por el decreto 2184/90. Le incumbe a la autoridad administrativa calificar
la licitud o no de la huelga. Esta calificacin es revisable judicialmente
segn el criterio de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin.
Si pese a la declaracin de ilegalidad de la huelga se la lleva igualmente a
cabo, se entiende que el empleador puede adoptar contra sus empleados
todas las medidas que la ley autoriza en caso de inasistencia injustificada al
trabajo. Para que la huelga sea legal debe cumplir con ciertos requisitos: 1)
Debe ser declarada por la entidad gremial, 2) No antes de la etapa

conciliatoria. 3) Es una medida de accin extrema. 4) Llevada a cabo por


ms del 51% del personal.

La Corte Suprema ha elaborado una serie de directrices en este discutido


tema:
a) Operatividad del derecho de huelga. Se ejercita aunque no exista ley
reglamentaria.
b) Estado de sitio. Durante su vigencia, la huelga puede ser prohibida e
incluso reputarse como ilcitos actos vinculados con ella. Todo ello est
sujeto al control judicial de razonabilidad.
c) Derecho relativo. El de huelga no es un derecho absoluto, sino regulable,
y debe efectivizarse en armona con los dems derechos individuales.
Tambin ha dicho la Corte que es inadmisible pretender que su ejercicio
impida toda accin patronal contraria a los huelguistas.
d) Calificacin. La sola invocacin del ejercicio constitucional del derecho de
huelga, no basta para que sta sea reputada legtima. A su vez, la
calificacin como ilegal de una huelga, por parte de la autoridad
administrativa, no es definitiva, ya que puede ser revisada en sede judicial.
e) Huelga por solidaridad. No es de suyo intrnsicamente ilegal; para
calificarla corresponde averiguar la ndole de la huelga o movimiento al que
se adhiere.
f) Violencia. El derecho constitucional de huelga, segn la Corte, no se
compadece con ocupaciones de fbricas o actos de fuerza en el lugar de
trabajo. Pero no se puede castigar penalmente la participacin en una
huelga pacfica.
g) Pago de salarios. Tambin ha dicho la Corte Suprema que si el empleador
ha cumplido con sus obligaciones legales y contractuales, el carcter
suspensivo del contrato de trabajo que importa la huelga exime la
obligacin de pagar los salarios, que son una contraprestacin de la labor
suspendida por los obreros o empleados.
h) Despidos. Para que sea indemnizable el despido motivado por una
huelga, arbitrariamente dispuesto, es preciso que el carcter legal o ilegal

de aquella sea expresamente declarado por los jueces de la causa, sobre la


base de las circunstancias judiciales y fcticas que configuran el caso
juzgado.

Garantas a favor de los representantes gremiales


El art. 14 bis expresa que los representantes gremiales gozarn de las
garantas necesarias para el cumplimiento de su gestin sindical y las
relacionadas con la estabilidad de su empleo.
Conforme a lo expresado por el convencional Jaureguiberry, las garantas
programadas por el art. 14 bis a favor de los representantes gremiales eran
de dos especies: contra el poder, para no ser detenido, demorado o
recluido, y contra el patrn o empresario, para no ser despedido.
La seguridad social
La seguridad social se refleja en un sistema que cubre los riesgos comunes
a todos los hombres, como enfermedades, vejez, desempleo, accidentes de
trabajo. Se financia con aportes de los trabajadores destinados al pago de
prestaciones respectivas. Cuando la seguridad social se extiende a todos los
hombres su campo incluye, tambin, la llamada asistencia social, que se
caracteriza por ser gratuita. Segn el art. 14 bis: el estado otorgar los
beneficios de la seguridad social, que tendr carcter de integral e
irrenunciable. En especial, la ley establecer: el seguro social obligatorio,
que estar a cargo de entidades nacionales o provinciales con autonoma
financiera y econmica, administradas por los interesados con participacin
del Estado, sin que pueda existir superposiciones de aportes; jubilaciones y
pensiones mviles; la proteccin integral de la familia; la defensa del bien
de familia; la compensacin econmica familiar y el acceso a una vivienda
digna. La seguridad social es integral e irrenunciable; el carcter de integral
significa que ha de cubrir la totalidad de los eventos generales que puedan
producir insuficiencias. La condicin de irrenunciable es una consecuencia
necesaria del principio de solidaridad.

La previsin social **

La previsin social esta integrada por jubilaciones y pensiones mviles y es


uno de los ms importantes instrumentos de la seguridad social. Las
jubilaciones son prestaciones econmicas, pagadas generalmente en
dinero, consistentes en un haber pasivo que le corresponde a los
trabajadores que tienen determinada edad, han prestado servicios, y
efectuados aportes durante x cantidad de tiempo que es fijado por ley. Las
pensiones constituyen auxilios pecuniarios que se les concede a
determinadas personas jubiladas o as como a personas en estado de
necesidad o incapacidad, la constitucin habla de jubilaciones y pensiones
mviles por que debern adaptarse a los cambios de las necesidades
reales.
Nuevo rgimen previsional argentino establece que el trabajador en su
perodo laboral activo, podr optar por capitalizar su aporte personal o
seguir contribuyendo al estado en un nuevo sistema llamado de reparto.
Para capitalizar los aportes personales, fueron creadas nuevas entidades
llamadas administradoras de fondos de jubilaciones y pensiones (AFJP). El
estado se har cargo, en adelante, solamente del pago de una prestacin
mnima, designada por ley como prestacin bsica universal y de
reconocimiento de aportes, al anterior sistema previsional, denominado,
prestacin compensatoria. La ley ha establecido elevar los lmites de las
edades progresivamente.

El seguro social **
El seguro social es una de las especies que integra el gnero mas amplio de
la seguridad social. Esta expresin del art. 14 bis no ha tenido aplicacin
prctica, su contenido estara vinculado con la asistencia de la salud, el
seguro de vida, la proteccin frente a enfermedades y accidentes de
trabajo, etc. Algunos de ellos, se hallan establecidos por ley, y otros derivan
su vigencia de convenios colectivos de trabajo. Esta estipulado en el 14 bis.
Esta exigencia el art. 14 bis tiene como finalidad evitar la intromisin del
estado en la utilizacin de esos fondos con finalidades ajenas a la seguridad
social.

La proteccin de la familia **
La familia es el mbito donde la persona nace, se desarrolla y muere. El
Estado tiene que dejarle a la familia la responsabilidad de su porvenir, pero
correlativamente debe garantizar el libre ejercicio de su misin, el
desarrollo de sus integrantes. El art. 14 bis establece en su ltimo prrafo
la proteccin integral de la familia; la defensa del bien de familia; la
compensacin econmica familiar y el acceso a una vivienda digna. El bien
de familia implica la existencia de un inmueble familiar, asiento del hogar,
que esta protegido, por esa razn, de las vicisitudes econmicas de su
titular. Un bien se puede inscribir en el registro del bien de familia; y as
queda exento de las contingencias econmicas. Caractersticas: 1) Protege
a la familia trabajadora. 2) No se puede dar como garanta. 3) Una sola por
familia. 4) Se puede afectar o desafectar. 5) Hay montos lmites. La
compensacin econmica familiar se concreta mediante el pago de
asignaciones familiares a los trabajadores. Constituyen prestaciones
econmicas adicionales cuyo pago esta en relacin con los integrantes de la
familia del trabajador. El acceso a una vivienda digna es uno de los tpicos
enunciados programticos de la constitucin. Por que no se puede
solucionar el problema de vivienda de todos los habitantes.

La intervencin del Estado en lo econmico y social **


Concepto **
Una de las innovaciones ms relevantes introducidas por el
constitucionalismo social fue la referida a la funcin del estado. Mientras el
constitucionalismo liberal privilegi la idea de un estado gendarme, el
nuevo constitucionalismo propugn un estado activo, promotor del bien
comn. Este criterio llev tambin a extremos que entendemos
inaceptables: el estado cobr tal dimensin que casi todo dependa de l.
En nuestro tiempo ha cobrado vigor nuevamente el auge de la iniciativa
privada: relegar la actividad del estado parece ser la consigna. Lo estatal se
asoci a lo obsoleto, a lo ineficiente, privatizar se ha convertido casi en
sinnimo de modernizar. Es importante rescatar la trascendencia de la

iniciativa privada, en la cual creemos fervientemente; pero tambin el


estado tiene una relevante funcin que cumplir en cuanto a la consecucin
del bien comn. Si abdic de ella, carece de razn su existencia.
El estado no ha sido constituido para suplantar a la persona, ni a la familia,
ni a las entidades intermedias, sino procurarles aquellas condiciones y
medios necesarios para el desarrollo integral de su propia vida, y que por s
mismas no pueden alcanzar. Tanto la iniciativa privada como la actividad
estatal debe estar al servicio del hombre.

El principio de subsidiariedad **
El principio de subsidiariedad pretende dar respuesta a los problemas que
presenta la coexistencia de la actividad privada con las facultades
reguladoras del estado. Subsidiar quiere decir apoyar, ayudar, auxiliar,
socorrer. Este principio, ha sido desarrollado por diversos documentos de la
doctrina social de la Iglesia, sostiene la necesidad de que el estado no
realice aquello que los particulares estn en condiciones de hacer para el
logro del bien comn. El estado puede delegar en los particulares funciones
como la prestacin de servicios pblicos y otras semejantes. Pero
estimamos que este mismo principio lo obliga a asegurar la prestacin del
servicio o prestarlo por s subsidiariamente, cuando los particulares no lo
haran por no ser redituable para sus intereses. Es vlida la invocacin del
principio de subsidiariedad para privatizar los servicios pblicos, siempre
que el estado no se desentienda de prestarlos en casos necesarios y no
rentables para la iniciativa privada.

Los nuevos derechos: derechos colectivos e intereses difusos


La proteccin de los intereses difusos **
Concepto y alcance **
Son intereses difusos los que no pertenecen en exclusividad a una o varias
personas, sino a todos los que conviven en un medio determinado y cuya

suerte, en lo que concierne al enrarecimiento, destruccin, degradacin,


vaciamiento y consumo sin reposicin, angustia al conjunto en lo inmediato
y en el porvenir vital de cada uno, sobremanera el de las prximas
generaciones. Con esta expresin se hace referencia a aquellos intereses
que pertenecen a grupos indeterminados. La falta de lmites precisos
convierte estos intereses en difusos. Los intereses difusos se refieren
bsicamente a los derechos ecolgicos o ambientales, de los usuarios y de
los consumidores. Se reconocen tres categoras especialmente protegidas:
a) los intereses vinculados con la defensa del medio ambiente o la ecologa,
pretendiendo preservar el equilibrio de la naturaleza mediante sus diversas
expresiones, resguardar el paisaje, proteger la flora y la fauna, combatir la
polucin, evitar el desarrollo urbano desmedido o sin planificacin, procurar
la utilizacin racional de las riquezas, etc. b) los intereses ligados a la
proteccin del consumidor. Como la propaganda comercial, la lealtad en el
mantenimiento de la oferta; el resguardo y la seguridad en los alimentos y
medicamentos, etc. c) los intereses relacionados con valores culturales y
espirituales como la seguridad en el acceso a las fuentes de informacin, la
difusin sin censura de los conocimientos tcnicos o cientficos, la
proteccin de los monumentos histricos y artsticos, etc.

Normas constitucionales **
Nuestra constitucin originalmente no haca mencin expresa de estos
derechos que aparecieron a consideracin de la ciencia jurdica muchos
aos despus de su sancin. Sin embargo son compatibles los intereses
difusos con los principios que inspiraron a nuestro orden constitucional,
debido a que la filosofa que sustenta a nuestra constitucin es
jusnaturalista y se cuida de no otorgar derechos, solo se limita a
mencionarlos. Uno de los problemas ms difciles de resolver en lo que
respecta a los intereses difusos es el vinculado con su tutela judicial. Hay
opiniones que se inclinan por postular que cualquier persona esta habilitada
para abrir la instancia judicial en proteccin de estos intereses. Otras
opiniones prefieren reservar la tutela judicial solamente a la persona que
coparticipa del inters difuso y ha sufrido agravio. Tambin ha tenido
difusin el criterio de atribuir a entidades intermedias la representacin de

estos intereses y su legitimacin para plantear el reclamo judicial, en


algunos casos en forma concurrente con el ministerio pblico. Otra
alternativa es la de asignar legitimacin al defensor del pueblo.
A partir de la reforma de 1994 tienen acogida expresa en nuestra
constitucin la tutela del medio ambiente, la preservacin del patrimonio
cultural y la defensa de consumidores y usuarios (arts. 41 y 42). Esos
derechos vienen acompaados de garantas especficas (art. 43).

Los derechos del consumidor y del usuario **


En nuevo art. 42 consagra el derecho de los consumidores y usuarios, a
quienes resguarda mediante un sistema de proteccin especial.
En su primera parte el artculo establece que los consumidores y usuarios
de bienes y servicios tienen derecho, en la relacin de consumo, a la
proteccin de su salud (tiene por objetivo que los productos alimentarios
sean inocuos, y que stos, el agua potable y los medicamentos, se ajusten
a las directrices de las Naciones Unidas de 1.985), a la proteccin de la
seguridad e intereses econmicos (calidad y eficiencia de los bienes y
servicios); a una informacin adecuada y veraz (informacin objetiva,
detallada, suficientey exacta); a la libertad de eleccin y a condiciones de
trato equitativo y digno.
En su segunda parte dispone que las autoridades proveern a la proteccin
de esos derechos, a la educacin para el consumo, a la defensa de la
competencia contra toda forma de distorsin de los mercados, al control de
los monopolios naturales y legales, al de la calidad y eficiencia de los
servicios pblicos, y a la constitucin de asociaciones de consumidores y
de usuarios.
En su ltima parte establece que la legislacin establecer procedimientos
eficaces para la prevencin y solucin de conflictos, y los marcos
regulatorios de los servicios pblicos de competencia nacional, previendo la
necesaria participacin de las asociaciones de consumidores y usuarios y
de las provincias interesadas, en los organismos de control.

En este enunciado constitucional se consagra la necesidad de crear, por


medio de la legislacin, garantas especficas en resguardo de
consumidores y usuarios. Adems, el estado debe asegurar sistemas de
control de los servicios pblicos de competencia nacional con el mismo
propsito. En la elaboracin de esta poltica legislativa, la norma
constitucional requiere la participacin de las asociaciones de consumidores
y usuarios y de las provincias interesadas, de la cual no se puede
prescindir, por cuanto se la exige con carcter de necesaria. Tambin ser
indispensable, una poltica de concertacin en que coincidan
armnicamente las normas federales con las provinciales.

Ampliacin del catlogo constitucional: Los tratados


internacionales de Derechos Humanos (art. 75, inc. 22)
El debate sobre la incorporacin de los tratados de derechos humanos a la
Constitucin Nacional fue uno de los que gener mayores intervenciones en
la Convencin Nacional reformadora de 1.994, y que hicieron que ste fuera
uno de los temas que cont con mayor tratamiento.
Esa amplitud de discusin no refleja, sin embargo, una justificacin tcnica
sobre el fundamento de la decisin de otorgar jerarqua constitucional a
algunos tratados y a otros no.
Al fin y al cabo, los tratados incorporados al texto del inc. 22 del art. 75 ya
tenan reconocimiento en nuestro ordenamiento jurdico desde la firma,
aprobacin y ratificacin de cada uno de ellos y no es menos cierto que la
parte dogmtica de la Constitucin Nacional los amparaba ampliamente.
Pero al hecho del pasado reciente con sus recuerdos de estado de sitio con
suspensin de garantas, detenciones ilegales y desapariciones forzadas de
personas, donde era lgico esperar que el constituyente argentino ratificara
el compromiso democrtico dando una clara seal, se suma el contexto
ideolgico que ubica a los derechos humanos como una nueva tica
dentro del derecho occidental. Los derechos humanos as entendidos tienen
en nuestro tiempo el valor de un nuevo iusnaturalismo.

En cuanto a la enumeracin de algunos tratados de derechos humanos y no


de otros, el tema parece explicarse por la dispersin del debate nacional
hacia algunos temas en particular fuera del ncleo de proteccin
internacional conformado por la Declaracin de las Naciones Unidas, la
Declaracin Americana de Derechos del Hombre de Bogot, el Pacto de San
Jos de Costa Rica y la Convencin de Nueva Cork de 1.966 que dio origen
a los dos pactos de Derechos Humanos de las Naciones Unidas: el Pacto
de Derechos Civiles y Polticos y el Pacto de Derechos Econmicos, Sociales
y Culturales.
Fue as como el acuerdo alcanzado en la comisin correspondiente y
perfeccionado por la comisin redactora someti a aprobacin del cuerpo el
artculo que fue aprobado, donde se enumeran los siguientes documentos
internacionales:
a) La Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre.
b) La Declaracin Universal de Derechos Humanos.
c) La Convencin Americana sobre Derechos Humanos (ley 23.054).
d) El Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales (ley
23.313).
e) El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos y su Protocolo
Facultativo (ley 23.313).
f) L Convencin sobre la Prevencin y Sancin del Delito de Genocidio (dec.ley6286/1956).
g) La Convencin Internacional sobre la Eliminacin de todas las Formas de
Discriminacin Racial (ley 17.722).
h) La Convencin sobre la Eliminacin de todas las Formas de
Discriminacin contra la Mujer (ley 23.179).

i) La Convencin contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles,


Inhumanos o Degradantes (ley 23.338).
j) La Convencin sobre los Derechos del Nio (ley 23.849).

Los dos primeros no son tratados propiamente dichos, por cuanto las
declaraciones carecen de un elemento esencial en ellos, cual es el acuerdo
de voluntades destinado a producir efectos jurdicos y cuyo incumplimiento
acarrea responsabilidades internacionales.
La primera observacin evidente al sistema adoptado por la Constitucin en
el inc. 22 del art. 75 ha sido la diferencia que ha quedado establecida entre
algunos tratados de derechos humanos con jerarqua constitucional y los
dems tratados de derechos humanos aprobados y ratificados por nuestro
pas que no gozan de tal jerarqua.
Un primer problema que se nos aparece es qu califica o define a un
tratado internacional como un tratado de derechos humanos. Podra
presentarse el caso hipottico en que tratados autotitulados como de
derechos humanos contengan restricciones a derechos fundamentales
contenidos en la Constitucin Nacional, de donde debe concluirse que la
intencin del constituyente al limitar la lista de tratados de derechos
humanos con jerarqua constitucional y fijar un mecanismo de admisin, fue
la de dejar tal decisin en manos del Congreso de la Nacin por imperio del
art. 27, CN.
Conforme la norma, los tratados con sus protocolos y las declaraciones
enumeradas gozan de jerarqua constitucional, categora que tambin
alcanzan los tratados que se sumen por decisin de una mayora especial
de los 2/3 de los miembros totales de cada una de las Cmaras. Hasta la
fecha ha alcanzado esa jerarqua la Convencin Internacional sobre
Desaparicin Forzada de Personas, aprobada por el Congreso segn el
mtodo expresado en 1.997.

Tal atribucin de jerarqua convierte a los tratados de derechos humanos en


los tratados internacionales de ms calificado rango dentro de nuestro
ordenamiento positivo, al tiempo que genera un debate sobre el alcance de
esa jerarqua toda vez que no se trata de una jerarqua constitucional
plena sino sujeta a condiciones que resultan del propio texto del art. 75, inc.
22:
Los tratados sobre derechos humanos adquieren jerarqua constitucional
en las condiciones de su vigencia,
No derogan ningn artculo de la primera parte (parte dogmtica), y
Son complementarios de las declaraciones, derechos y garantas.

Algunos autores sostienen que con la novedad introducida por la reforma de


1.994 se ha ensanchado la cima de la pirmide de la supremaca para dar
cobijo tanto a la Constitucin como a los tratados de derechos humanos.
Para el Dr. Bidart Campos, se ha ampliado el contenido del principio de
supremaca del art. 31, CN, de modo que en el vrtice no se ubica
solamente la Constitucin, sino el denominado bloque de
constitucionalidad federal, que incluye al sistema internacional de
derechos humanos con base en la Declaracin Universal de Derechos del
Hombre de las Naciones Unidas.
Podra entenderse que el bloque de constitucionalidad no es
esencialmente distinto del derecho federal enunciado en el art. 31 en rango
jerrquico superior al derecho de las provincias, de manera que los tratados
internacionales se integran en tal bloque en la medida, lmites y
condiciones que la Constitucin establece. Tal circunstancia no excluye la
vigencia del art. 27

Para Ekmekdjian, la jerarqua constitucional otorgada a los tratados sobre


derechos humanos no solamente impacta en el art. 31, sino tambin en el
art. 30 toda vez que al lado del sistema rgido de reforma constitucional,
coexistira ahora un sistema de carcter ms flexible que consistira en
incorporar determinados tratados internacionales o, por el contrario,
denunciarlos con las mayoras especiales que determina el art. 75, inc. 22,
CN.
A partir de la reforma de 1.994 se ha producido una importante
receptividad directa del derecho internacional en el derecho interno que
aplican los jueces en muchas materias, como la referida a la pauta del
inters superior del menor en los procesos de familia y minoridad, como
consecuencia de su consideracin en la Convencin sobre los Derechos del
Nio.
Muchos temas como la adopcin, as como las garantas en materia
tributaria y penal han recibido un impacto directo e inmediato de los
principios consagrados en los tratados sobre derechos humanos y han
producido importantes cambios de posicin y de criterio en nuestro orden
jurdico.
Si bien la jerarqua constitucional tiene efectos jurdicos en cuanto a que
ningn juez podra declarar inconstitucional un tratado del art. 75, inc. 22
en las condiciones de su vigencia, tal jerarqua no significa identificacin
con el principio de supremaca porque supremaca es sinnimo de
soberana y sta no admite condiciones ni limitaciones jerrquicas.
Los tratados internacionales de derechos humanos con jerarqua
constitucional estn en el piso superior de la pirmide jurdica pero no
exactamente en el vrtice porque estn un escaln debajo del texto
constitucional al no poder derogar ningn artculo de la primera parte y
tener carcter complementario, que significa accesorio, y no principal
como la Constitucin Nacional.

La reforma constitucional de 1.994 y los derechos: los nuevos


paradigmas
El Derecho de Resistencia y La Defensa del Orden Constitucional (Art. 36)
Fue la primera norma debatida en el recinto de la Convencin, y fue votada
por unanimidad por todos los bloques polticos. La vigencia del orden
constitucional, an en los supuestos de facto, est consolidada a partir de
dos ejes: la nulidad insanable de los actos ejercidos por los usurpadores y la
extensin de la sancin prevista para los infames traidores de la patria a
los autores de esos actos de fuerza contra el orden constitucional y el
sistema democrtico.
Cabe destacar que esas sanciones son imprescriptibles y expresamente han
sido excluidas de los beneficios del indulto y la conmutacin de penas,
pueden, sin embargo, ser objeto de amnistas generales.
Por ltimo, la llamada clusula tica equipara en el mismo nivel que la
ruptura del sistema institucional a quienes incurrieren en grave delito
doloso contra el Estado que conlleve enriquecimiento, derivando al
Congreso la sancin de una norma general sobre este punto para el
ejercicio de la funcin pblica. Esta ley deber contemplar razonablemente
la sancin de inhabilitacin para ocupar cargos o empleos pblicos.
Destaca Bidart Campos que el art. 36 exhibe un rostro docente y
catequstico, porque procura ensear que el orden institucional y el
sistema democrtico, deben ser respetados. Tiene tambin algo de
prevencin, de admonicin y de disuasin para que la continuidad
institucional no se interrumpa. Por supuesto que si, desgraciadamente,
recayramos en los actos de fuerza que la Constitucin descalifica, el
imperio de ella no subsistira por la exclusiva circunstancia de que este
artculo exprese que tal imperio se mantendr.
De cualquier modo, contenida en la propia Constitucin la incriminacin de
la conducta adversa, nos hallamos ante la situacin de todas las normas
penales: por s mismas no impiden que los delitos se comentan, pero
prevn la sancin para quienes sean sus autores.

El nuevo art. 36, prr. 4, estableci un tipo de derecho de resistencia en


manos de todos los ciudadanos, a ejercer contra quienes ejecutaren actos
de fuerza contra el orden institucional y el sistema democrtico, que
causaren la interrupcin de la observancia de la Constitucin.
El derecho de resistencia del art. 36 reside en todos los ciudadanos, por lo
que el texto estara permitiendo un ejercicio individual, a ms del colectivo,
contra los regmenes de facto.

Los Derechos Polticos


Los derechos polticos son una categora que abarcan los derechos de
asociacin y reunin, de peticionar a las autoridades, de participacin y
control, as como el derecho de elegir y ser elegido conforme a las leyes. No
hay una lnea ntida que los diferencie de los derechos civiles e integran con
stos la denominada primera generacin de derechos fundamentales.
La consagracin de la garanta del pleno ejercicio de los derechos polticos
en el nuevo art. 37 introducido por la reforma constitucional de 1.994 viene
a completar a la primera generacin de derechos humanos ya reconocidos
en los arts. 14 y 20 para los habitantes de la Nacin y para los extranjeros.

Art. 37 Esta Constitucin garantiza el pleno ejercicio de los derechos


polticos, con arreglo al principio de la soberana popular y de las leyes que
se dicten en consecuencia. El sufragio es universal, igual, secreto y
obligatorio.
La igualdad real de oportunidades entre varones y mujeres para el acceso a
cargos electivos y partidarios se garantizar por acciones positivas en la
regulacin de los partidos polticos y en el rgimen electoral.
El art. 37, en su segundo prrafo seala que el sufragio es universal, igual,
secreto y obligatorio, recogiendo as la tradicin en materia electoral que
arranca desde la Ley Senz Pea. La ltima parte del mismo artculo
favorece la adopcin de acciones que tiendan progresivamente a la

igualdad real de oportunidades entre varones y mujeres para el acceso a los


cargos electivos y partidarios. La ley 24.043 ya consagr este criterio a
partir del llamado cupo femenino o cuota de gnero, fijando la
obligatoriedad de incluir un mnimo del 30 % de mujeres en las listas de
candidatos para elecciones nacionales, la cual se ha venido aplicando
desde 1.992 con regular xito en cuanto a los objetivos perseguidos por la
norma.

Los partidos polticos


El constitucionalismo de postguerra ha consagrado con jerarqua
constitucional a los partidos polticos, del mismo modo en que lo hace el
nuevo art. 38 incorporado a la Constitucin Nacional por la reforma de
1.994, que los considera en su primer prrafo instituciones fundamentales
del sistema democrtico.

Art. 38 Los partidos polticos son instituciones fundamentales del sistema


democrtico.
Su creacin y el ejercicio de sus actividades son libres dentro del respeto a
esta Constitucin, la que garantiza su organizacin y funcionamiento
democrticos, la representacin de las minoras, la competencia para la
postulacin de candidatos a cargos pblicos electivos, el acceso a la
informacin pblica y la difusin de sus ideas.
El Estado contribuye al sostenimiento econmico de sus actividades y de la
capacitacin de sus dirigentes.
Los partidos polticos debern dar publicidad del origen y destino de sus
fondos y patrimonio.

El nuevo artculo incorpora tambin varios postulados del derecho poltico:


la necesaria forma de organizacin y funcionamiento interno con contenidos
democrticos; la representacin de las minoras en el gobierno de los
mismos; la competencia para proponer candidaturas para las ofertas

electorales a cargos pblicos electivos; y el derecho a la difusin de sus


ideas a travs de los medios junto con el acceso a la informacin pblica.
Otro tema importante es el relativo al financiamiento de los partidos
polticos. La solucin alcanzada en la Convencin Nacional Reformadora
equilibra la responsabilidad primaria del Estado al sostenimiento econmico
de sus actividades y a la formacin de sus cuadros y la obligatoriedad de
dar publicidad del origen y destino de los fondos privados recibidos y del
patrimonio de los partidos polticos.
Definidos los partidos polticos como organizaciones permanentes de
individuos unidos por una misma concepcin poltica cuya finalidad es la
conquista del poder a travs del voto del electorado, resta destacar que
todo conjunto de personas que enarbola una misma bandera tiene
necesidad de una organizacin interna.
De all que sin perjuicio de exigir ciertos requisitos de orden pblico como la
adscripcin a principios democrticos enunciados en una declaracin de
principios y en los programas de accin poltica que obligatoriamente deben
presentar cada partido a formarse ante la justicia federal con competencia
electoral, todo lo referente a la vida interna partidaria, rganos de
conduccin, etc., se rige por su respectivo estatuto partidario o Carta
Orgnica que conforma una verdadera Constitucin dentro de la vida
interna de cada partido, determinando como se eligen sus autoridades y
fijando sus rganos.

Iniciativa popular de leyes


Art. 39 Los ciudadanos tienen el derecho de iniciativa para presentar
proyectos de ley en la Cmara de Diputados. El Congreso deber darles
expreso tratamiento dentro del trmino de doce meses.
El Congreso, con el voto de la mayora absoluta de la totalidad de los
miembros de cada Cmara, sancionar una ley reglamentaria que no podr

exigir ms del tres por ciento del padrn electoral nacional, dentro del cual
deber contemplar una adecuada distribucin territorial para suscribir la
iniciativa.
No sern objeto de iniciativa popular los proyectos referidos a la reforma
constitucional, tratados internacionales, tributos, presupuesto y materia
penal.

La reforma de 1.994 otorg a la Cmara de Diputados la condicin de


cmara de origen para que los ciudadanos presenten proyectos de ley, y
para someter al cuerpo electoral la sancin de un proyecto de ley.
La iniciativa popular contemplada en el art. 39 no es el derecho individual
de proponer un texto de ley, sino un derecho grupal que pertenece a los
miembros del cuerpo electoral, y que obliga al Congreso a darle tratamiento
dentro del plazo de doce meses de presentada la iniciativa.
La Constitucin disea aqu una clusula programtica, ya que su
aplicacin depende de la ley reglamentaria a dictarse con el voto de la
mayora absoluta del total de miembros de cada Cmara. Dicha ley, segn
el mismo art. 39, no puede exigir ms del 3 % del padrn electoral nacional
para suscribir el proyecto y tal porcentaje tiene que contemplar una
adecuada distribucin territorial para suscribir la iniciativa.
De esas prescripciones se desprende que el derecho de iniciativa popular
del art. 39 rige en todo el pas, pero solamente para la promocin de leyes
que constitucionalmente puede sancionar la Nacin.
La razn por la que el derecho de iniciativa popular debe plantearse ante la
Cmara de Diputados fue de tipo poltico: esa sala, representante del
pueblo, no podra hacer caso omiso de una propuesta popular de ley. Sin
embargo, si por la ndole e la materia es el Senado quien debe actuar como
cmara de origen, no habr otra alternativa que derivar la iniciativa a la
cmara alta.

La ley 24.747 ha reglamentado el art. 39 de la Constitucin Nacional.


Dispone que la iniciativa popular de una ley requerir la firma de un nmero
de ciudadanos no inferior al 1,5 % del ltimo padrn electoral utilizado para
la eleccin de diputados nacionales, y deber representar por lo menos a
seis distritos electorales.
La Cmara de Diputados puede rechazar la propuesta, sin recurso alguno
(art. 9). Se supone que este rechazo liminar nicamente podr fundarse en
no cumplir la presentacin con los preceptos constitucionales, con el
nmero de firmas pertinentes o con otros recaudos que exige el art. 5 de la
ley. Admitida formalmente, sigue con el trmite comn de una ley.

El referndum y el plebiscito
Art. 40 El Congreso a iniciativa de la Cmara de Diputados podr someter a
consulta popular un proyecto de ley. La ley de convocatoria no podr ser
vetada. El voto afirmativo del proyecto por el pueblo de la Nacin lo
convertir en ley y su promulgacin ser automtica.
El Congreso o el presidente de la Nacin, dentro de sus respectivas
competencias, podrn convocar a consulta popular no vinculante. En este
caso el voto no ser obligatorio.
El Congreso, con el voto de la mayora absoluta de la totalidad de los
miembros de cada Cmara, reglamentar las materias, procedimientos y
oportunidad de la consulta popular.
En igual sentido que la iniciativa, la figura de la consulta popular ampla los
mrgenes de la participacin ciudadana en la toma de decisiones del
gobierno. La consulta puede ser sometida por decisin del Congreso, a
iniciativa de la Cmara de Diputados, consulta que en ese caso ser
vinculante. Puede tratarse de una consulta no vinculante cuando es
convocada por el presidente de la Nacin.

Los dos institutos de democracia semidirecta incorporados en el art. 40, son


los que se denominan respectivamente referndum y plebiscito. El
referndum es un proceso de consulta a los ciudadanos, a los efectos de
que stos se expresen sobre actos de gobierno de carcter legislativo.
Puede ser facultativo u obligatorio, segn que la Constitucin deje librado al
criterio del Poder Legislativo convocar a un referndum o, al contrario, lo
exija como condicin sine qua non para la sancin de determinadas
normas. El referndum consultivo es el que se realiza para conocer la
opinin del pueblo sobre un proyecto de ley que an no ha sido sancionado
o se halla a estudio. Sus efectos pueden ser vinculantes o no vinculantes
para el Poder Legislativo. En el segundo caso se trata de un verdadero
referndum y es el caso del primer prrafo de nuestro art. 40.
El plebiscito se diferencia del referndum en que el primero es
esencialmente consultivo y el objeto de la consulta no consiste en la
aprobacin o desaprobacin de una norma jurdica, sino que ella versa
sobre un acto o una decisin de carcter poltico.
La ley reglamentaria es la 25.432, sancionada el 23/5/2.001 y promulgada
tcitamente el 21/6/2.001, que trata sobre la consulta popular vinculante y
no vinculante.
Para la consulta popular vinculante (referndum) se exige que la
convocatoria del Congreso, a iniciativa de la Cmara de Diputados, sea en
sesin especial y aprobada por mayora absoluta de los miembros
presentes de cada Cmara. La consulta deber realizarse en un plazo no
inferior a los sesenta das y no superior a los ciento veinte das, desde la
fecha de publicacin de la convocatoria en el Boletn Oficial, no se
computarn los votos en blanco, y no podr coincidir con otro acto
eleccionario.

Situacin constitucional del indgena

En su anterior art. 67, inc. 15, la Constitucin Nacional confera al Congreso


el conservar el trato pacfico con los indios, y promover la conversin de
ellos al catolicismo.
La reforma constitucional de 1.994 derog aquel precepto y lo sustituy por
otro (art. 75, inc. 17), con un contenido jurdico y un mensaje poltico
reivindicativo de los aborgenes. La nueva clusula, aprobada por
unanimidad en la Convencin Constituyente, careci lamentablemente de
un debate que aclarara algunos de los puntos oscuros que contiene.
El nuevo precepto establece las siguientes pautas para las polticas
legislativas federales:
a) Preexistencia tnica y cultural de los pueblos indgenas. Se trata de un
enunciado de tipo histrico. Cumple un papel simblico y de reparacin
histrica hacia comunidades habitualmente marginadas y pospuestas.
b) Respeto a su identidad. Se trata de un derecho grupal o colectivo de los
pueblos indgenas. Ello involucra la tutela de su idiosincrasia, idiomas,
religiones y costumbres.
c) Derecho a una educacin bilinge e intercultural. Es una directriz
complementaria de la anterior. La ley de educacin nacional 26.206
coincide con este precepto.
d) Personera Jurdica de las comunidades indgenas. En el texto de la
Constitucin argentina de 1.853/1.860 no haba tal reconocimiento de
personera jurdica. La reforma de 1.994 cambia este panorama y las
comunidades aborgenes son ahora personas jurdicas. A falta de
reglamentacin legal, esto obliga a recurrir al derecho consuetudinario para
definir la afiliacin a tales asociaciones y sus autoridades.
e) Posesin y propiedad comunitarias de las tierras que ocupan
tradicionalmente. Tambin por decisin del constituyente, las comunidades
de referencia pasan a ser propietarias y poseedoras de las tierras
que tradicionalmente ocupan. Por ende, aunque esa ocupacin no haya
sido animus domini, siempre que fuere durante un tiempo muy extenso,
casi inmemorial, nace para ellas, y con prescindencia de las reglas civilistas,
un ttulo de dominio.

Las tierras que tradicionalmente ocupan pueden estar en la esfera del


dominio nacional, provincial o privado. En cualquiera de estas dos ltimas
hiptesis surge el interrogante de si la transferencia de dominio que puede
provocar el art. 75, inc. 17, genera o no a los damnificados el derecho a
resarcimiento.
f) Entrega de otras tierras aptas y suficientes para el desarrollo humano.
Continuando con su ambigedad semntica, el nuevo texto contempla la
entrega (expresin que no concreta la fuente jurdica de esa traslacin:
compraventa, donacin, comodato, locacin?) de otras tierras para el
pleno desarrollo de las mismas comunidades.
g) Participacin de los indgenas en la gestin referida a sus recursos
naturales y a los dems intereses que los afecten. La redaccin no aclara
cuales son sus (los) recursos naturales de los indgenas. Adems, el
derecho que se les confiere de participar en la gestin de sus recursos e
intereses, peca tambin de imprecisin. Tampoco determina la norma el
modo mnimo de participar en tal gestin.
h) Propiedad comunitaria. El art. 75, inc. 19, declara inenajenable,
intransmisible e insusceptible de gravmenes o embargos el dominio
colectivo de los pueblos indgenas. Se trata de un nuevo tipo de propiedad,
no contemplado por el Cdigo Civil.

La nueva norma constitucional alerta que las provincias pueden ejercer


concurrentemente estas atribuciones.

Acciones positivas para nios, mujeres, ancianos y discapacitados


El nuevo art. 75, inc. 23, obliga al Congreso a legislar y promover medidas
de accin positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y de
trato, y el pleno goce y ejercicio de los derechos enunciados por la
Constitucin y por los tratados internacionales vigentes sobre derechos
humanos, en particular respecto de los nios, las mujeres, los ancianos y
las personas con discapacidad.

La reforma de 1.994 introdujo reglas especiales a favor de los menores. Por


un lado, impulsa acciones positivas; por otro dio rango institucional a la
Convencin sobre los Derechos del Nio (ONU, 1.989).
En concreto, la Argentina puntualiza que el concepto de nio es el de
todo ser humano desde el momento de su concepcin y hasta los
dieciocho aos de edad, declaracin que tiene, en virtud del art. 75, inc.
22, rango constitucional.
Asimismo, la reforma de 1.994 obliga al Congreso a dictar planes
protectores de la madre durante el embarazo y el tiempo de lactancia.
El texto constitucional propicia normas protectoras de las personas mayores
y de los individuos con problemas de capacidad, mediante mecanismos de
discriminacin inversa a favor de ellos. En otras palabras, se
constitucionalizan actos de desigualdad en pro de personas que requieren
un apoyo estatal mayor que el brindado a sujetos con plenas aptitudes
psicofsicas.

La proteccin Constitucional del Ambiente (art. 41)


La consagracin constitucional de un derecho a un medio ambiente sano y
equilibrado fue uno de los temas de mayor inters para los convencionales
constituyentes de 1.994, como lo demuestran los 124 proyectos
presentados.
Pero esa cantidad de proyectos represent, al mismo tiempo, la mayor
dificultad a la hora de redactar la norma que finalmente sera el art. 41 de
la Constitucin reformada. La conciliacin y negociacin entre distintos
sectores polticos y distintos grupos ideolgicos tuvo como resultado una
transaccin que fue en detrimento de la redaccin y de su precisin
desde el punto de vista jurdico. De ese modo, hay una cantidad de
aspectos importantes que no fueron resueltos por el constituyente y que
ser menester que lo haga el legislador, so pena de que la nueva

incorporacin se torne una norma meramente declarativa. As ocurre con la


reparacin del dao ambiental, donde deber definirse si se aplican las
normas generales del derecho comn en materia de daos y perjuicios o si
deber disearse una nueva modalidad; sucede otro tanto con el problema
de la legitimacin activa en cuanto a la procedencia o no de los llamados
intereses difusos.
El legislador deber disear los lmites de esa legitimacin que, a nuestro
juicio, debe buscar el equilibrio en un punto medio: debe ser tan amplia
como para cumplir el objetivo tutelar, pero limitada a quienes realmente
reciben el impacto de un potencial dao.
No menos importante es el problema de la delimitacin de competencias,
en sentido vertical, es decir, entre la Nacin y las provincias; la solucin
propuesta por el constituyente no define el problema, y, lejos de esto, deja
abierto el camino a que se presenten conflictos jurisdiccionales, toda vez
que el dominio originario de los recursos naturales es de las provincias y
stas ejercitan el poder de polica en materia de salubridad. La
incorporacin de una categora extraa al derecho pblico argentino, como
lo es introducir una ley de presupuestos mnimos, se contrapone a la
distribucin de competencias del federalismo argentino.
Todas estas cuestiones pendientes nos indican que, en definitiva, el mayor
aporte del art. 41 ha sido el principio declaratorio del derecho a un medio
ambiente sano y equilibrado para las generaciones presentes y futuras. No
queremos decir que en este tema la reforma haya sido injustificada o
innecesaria; si decimos que fue insuficiente, porque no fij los principios
constitucionales bsicos de la materia.
a) Sujetos tutelados. El precepto ampara a todos los habitantes, pero
tambin, y de modo curioso y por cierto feliz, habla tambin de las
generaciones futuras, vale decir, de los hombres del maana, lo que
implica para el Estado un compromiso hacia el porvenir. Oblicuamente se
est reconociendo as categora de sujetos constitucionales a las
generaciones futuras.

b) Objetivos: Ambiente sano y equilibrado. La idea de ambiente sano


involucra las nociones de preservacin y no contaminacin de elementos
tales como el aire, el agua, el suelo y los dems factores necesarios para la
vida.
La idea de ambiente equilibrado implic para la asamblea de 1.994 que
los ambientes transformados o agredidos por el hombre deban contar con
respuestas equivalentes, que generaran condiciones aceptables de vida.
c) Utilizacin racional de los recursos naturales y preservacin del
patrimonio natural y cultural. El sentido de la norma constitucional es el
cuidado de la variedad de las especies y de los ecosistemas.
d) Deberes. El nuevo artculo conlleva el deber de preservacin, tanto para
los habitantes como para el Estado. Las actividades productivas,
comprensivas de las de bienes y servicios, estn explcitamente
comprendidas en esa obligacin.
Tambin existe para aquellos sujetos, el deber de recomposicin, ante la
presencia de un dao ambiental, que consiste en restablecer, de ser
posible, la situacin previa al dao; y, de no ser posible ello, el deber de
reparacin cuando el dao se produzca y no se vuelva a las condiciones
anteriores.
Entre los deberes especficos del Estado, el nuevo texto menciona, para las
autoridades la obligacin de proveer a la proteccin de eses derechos
ecolgicos, lo que involucra generar una especial responsabilidad del
Estado. Otro deber especfico y explcito del Estado concierne en
suministrar informacin y educacin ambientales, cosa que incluye
informacin clara y accesible.
Este manojo de deberes estatales genera atribuciones para el Estado, por
ejemplo, fijar reglas de uso y explotacin del patrimonio ecolgico y
cultural, incluyendo prohibiciones an cuando tal patrimonio estuviere en
manos privadas.
En materia de hechos no admitidos, la parte final del art. 41 prohbe el
ingreso enm todo el territorio nacional de residuos actual o potencialmente
peligrosos y de los radiactivos. La interdiccin alude a cualquier sujeto,
particular o estatal, y se quiso impedir la admisin de elementos que,
acondicionados de cierta manera, pueden no ser riesgosos de inmediato,

pero s lo son potencialmente. Y con respecto a los radiactivos, se los


erradica de modo terminante.
f) Competencias. El Estado nacional debe sancionar una legislacin de base,
con iguales condiciones de proteccin para todos los habitantes del pas. A
las provincias les toca la posibilidad de legislar por encima de ese mnimo,
mejorndolo, e incluir asuntos que hagan a las materias especficas o
particulares de cada una de ellas.

Unidad VIII
Las Garantas Constitucionales. Antecedentes. Diversas Acepciones del
trmino. El contrato social y las teoras contractualistas. El art. 18 de la
Constitucin Nacional. Juicio previo. Jueces naturales. Derecho a la
jurisdiccin. El arresto, la inviolabilidad de los papeles y el domicilio. La
jurisdiccin militar. Irretroactividad de la ley. Prohibicin de torturas. El
sistema penitenciario. El debido proceso adjetivo y sustantivo. La seguridad
jurdica. El art. 43 de la Constitucin: Le Habas Corpus, el Amparo y el
Habeas Data como garantas de primera, segunda y tercera generacin. La
Convencin Americana de Derechos del Hombre y la prohibicin de
suspender las garantas durante el Estado de Sitio.

Art. 6. El gobierno federal interviene en el territorio de las provincias para


garantir la forma republicana de gobierno, o repeler invasiones exteriores,
y a requisicin de sus autoridades constituidas para sostenerlas o
restablecerlas, si hubiesen sido depuestas por la sedicin, o por invasin
de otra provincia.
Art. 14. Todos los habitantes de la Nacin gozan de los siguientes derechos
conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio; a saber: de trabajar y
ejercer toda industria lcita; de navegar y comerciar; de peticiona a las
autoridades; de entrar, permanecer, transitar y salir del territorio argentino;

de publicar sus ideas por la prensa sin censura previa; de usar y disponer
de su propiedad; de asociarse con fines tiles; de profesar libremente su
culto; de ensear y aprender.
Art.14 bis. El trabajo en sus diversas formas gozar de la proteccin de las
leyes, las que asegurarn al trabajador: condiciones dignas y equitativas de
labor; jornada limitada; descanso y vacaciones pagados; retribucin justa;
salario mnimo vital mvil; igual remuneracin por igual tarea; participacin
en las ganancias de las empresas, con control de la produccin y
colaboracin en la direccin; proteccin contra el despido arbitrario;
estabilidad del empleado pblico; organizacin sindical libre y democrtica,
reconocida por la simple inscripcin en un registro especial
Queda garantizado a los gremios: concertar convenios colectivos de
trabajo; recurrir a la conciliacin y al arbitraje; el derecho de huelga. Los
representantes gremiales gozarn de las garantas necesarias para el
cumplimiento de su gestin sindical y las relacionadas con la estabilidad de
su empleo.
El Estado otorgar los beneficios de la seguridad social, que tendr carcter
de integral e irrenunciable. En especial, la ley establecer: el seguro social
obligatorio, que estar a cargo de entidades nacionales o provinciales con
autonoma financiera y econmica, administradas por los interesados con
participacin del Estado, sin que pueda existir superposicin de aportes;
jubilaciones y pensiones mviles; la proteccin integral de la familia; la
defensa del bien de familia; la compensacin econmica familiar y el
acceso a una vivienda digna.
Art. 15. En la Nacin Argentina no hay esclavos: los pocos que hoy existen
quedan libres desde la jura de esta Constitucin; y una ley especial reglar
las indemnizaciones a que de lugar esta declaracin. Todo contrato de
compra y venta de personas es un crimen de que sern responsables los
que lo celebrasen, y el escribano o funcionario que lo autorice. Y los
esclavos que de cualquier modo se introduzcan quedan libres por el solo
hecho de pisar el territorios de la Repblica.
Art. 16. La Nacin Argentina no admite prerrogativas de sangre, ni de
nacimiento: no hay en ella fueros personales ni ttulos de nobleza. Todos
sus habitantes son iguales ante la ley, y admisibles en los empleos sin otra

condicin que la idoneidad. La igualdad es la base del impuesto y de las


cargas pblicas.
Art. 18. Ningn habitante de la Nacin puede ser penado sin juicio previo
fundado en ley anterior al hecho del proceso, ni juzgado por comisiones
especiales, o sacado de los jueces designados por la ley antes del hecho de
la causa. Nadie puede ser obligado a declarar contra s mismo; ni arrestado
sino en virtud de orden escrita de autoridad competente. Es inviolable la
defensa en juicio de la persona y de los derechos. El domicilio es inviolable,
como tambin la correspondencia epistolar y los papeles privados; y una
ley determinar en qu casos y con qu justificativos podr procederse a su
allanamiento y ocupacin. Quedan abolidos para siempre la pena de
muerte por causas polticas, toda especie de tormento y los azotes. Las
crceles de la Nacin sern sanas y limpias, para seguridad y no para
castigo de los reos detenidos en ellas, y toda medida que a pretexto de
precaucin conduzca a mortificarlos ms all de lo que aqulla exija, har
responsable al juez que lo autorice.
Art. 19. Las acciones privadas de los hombres que de ningn modo ofendan
al orden y a la moral pblica, ni perjudiquen a un tercero, estn slo
reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados. Ningn
habitante de la Nacin ser obligado a hacer lo que no manda la ley, ni
privado de lo que ella no prohbe.
Art, 20. Los extranjeros gozan en el territorio de la nacin de todos los
derechos civiles del ciudadano; pueden ejercer su industria, comercio y
profesin: poseer bienes races, comprarlos y enajenarlos; navegar los ros
y costas; ejercer libremente su culto; testar y casarse conforme a las leyes;
no estn obligados a admitir la ciudadana, ni a pagar contribuciones
forzosas extraordinarias. Obtienen nacionalizacin residiendo dos aos
continuos en la nacin; pero la autoridad puede acortar este trmino a
favor del que lo solicite, alegando y probando servicios a la Repblica
Art. 28. Los principios, garantas y derechos reconocidos en los anteriores
artculos, no podrn ser alterados por las leyes que reglamenten su
ejercicio.
Art. 33. Las declaraciones, derechos y garantas que enumera la
Constitucin, no sern entendidos como negacin de otros derechos y

garantas no enumerados; pero que nacen del principio de la soberana del


pueblo y de la forma republicana de gobierno.
Art.36. Esta constitucin mantendr su imperio an cuando se
interrumpiere su observancia por actos de fuerza contra el orden
institucional del sistema democrtico. Estos actos sern insanablemente
nulos.
Sus autores sern pasibles de la sancin prevista en el art. 29, inhabilitados
a perpetuidad para ocupar cargos pblicos y excluidos de los beneficios del
indulto y la conmutacin de penas.
Tendrn las mismas sanciones quienes, como consecuencia de estos actos,
usurparen funciones previstas para las autoridades de esta constitucin o
las de las provincias, los que respondern civil y penalmente de sus actos.
Las acciones respectivas sern imprescriptibles. Todos los ciudadanos
tienen derecho de residencia contra quienes ejecutaren los actos de fuerza
enunciados en este artculo. Atentara asimismo contra el sistema
democrtico quien incurriere en grave delito doloso contra el estado que
conlleve enriquecimiento, quedando inhabilitado por el tiempo que las
leyes determinen para ocupar cargos y empleos pblicos. El congreso
sancionar una ley sobre tica publica para el ejercicio de la funcin.
Art 37. Esta Constitucin garantiza el pleno ejercicio de los derechos
polticos, con arreglo al principio de la soberana popular y de las leyes que
se dicten en consecuencia. El sufragio es universal, igual, secreto y
obligatorio. La igualdad real de oportunidad entre varones y mujeres para
el acceso de cargos electivos y partidarios se garantizara por acciones
positivas en la regulacin de los partidos polticos y el rgimen electoral.
Art. 39 . Los ciudadanos tienen el derecho de iniciativa para presentar
proyectos de ley en la Cmara de Diputados. El Congreso deber darles
expreso tratamiento dentro del trmino de doce meses. El Congreso, con el
voto de la mayora absoluta de la totalidad de los miembros de cada
cmara, sancionar una ley reglamentaria que no podr exigir mas del tres
por ciento del padrn electoral nacional, dentro del cual deber contemplar
una adecuada distribucin territorial para suscribir la iniciativa. No sern
objeto de iniciativa popular los proyectos referidos a reforma constitucional,
tratados internacionales, tributos, presupuestos y materia penal.

Art. 40 . El Congreso, a iniciativa de la Cmara de Diputados, podr


someter a consulta popular un proyecto de ley. La ley de convocatoria no
podr ser vetada. El voto afirmativo del proyecto por el pueblo de la Nacin
lo convertir en ley y su promulgacin ser automtica. El Congreso o el
presidente de la Nacin, dentro de sus respectivas competencias, podrn
convocar a consulta popular no vinculante. En este caso el voto no ser
obligatorio. El Congreso, con el voto de la mayora absoluta de la totalidad
de los miembros de cada Cmara, reglamentara las materias,
procedimientos y oportunidad de la consulta popular
Art. 41. Todos los habitantes gozan del derecho a un ambiente sano,
equilibrado, apto para el desarrollo humano y para que las actividades
productivas satisfagan las necesidades presentes sin comprometer las de
las generaciones futuras; y tienen el deber de preservarlo. El dao
ambiental generar prioritariamente la obligacin de recomponer, segn lo
establezca la ley.
Las autoridades proveern la proteccin de este derecho, a la utilizacin
racional de los recursos naturales, a la preservacin del patrimonio natural
y cultural y de la diversidad biolgica, y a la informacin y educacin
ambientales. Corresponde a la Nacin dictar las normas que contengan los
presupuestos mnimos de proteccin, y a las provincias, las necesarias para
complementarlas, sin que aquellas alteren las jurisdicciones locales. Se
prohbe el ingreso al territorio nacional de residuos actual o potencialmente
peligrosos, y de los radiactivos.
Art.42. Los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho,
en la relacin de consumo, a la proteccin de su salud, seguridad e
intereses econmicos; a una informacin adecuada y veraz; a la libertad de
eleccin y a condiciones de trato equitativo y digno. Las autoridades
proveern a la proteccin de esos derechos, a la educacin para el
consumo, a la defensa de la competencia contra toda forma de distorsin
de los mercados, al control de los monopolios naturales y legales, al de la
calidad y eficiencia de los servicios pblicos, y a la constitucin de
asociaciones de consumidores y de usuarios. La legislacin establecer
procedimientos eficaces para la prevencin y solucin de conflictos, y los
marcos regulatorios de los servicios pblicos de competencia nacional,

previendo la necesaria participacin de las asociaciones de consumidores y


usuarios de las provincias interesadas, en los organismos de control.
Art.43. Toda persona puede interponer accin expedita y rpida de amparo,
siempre que no exista otro medio judicial ms idneo, contra todo acto u
omisin de autoridades publicas o de particulares, que en forma actual o
inminente lesione, restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad o
ilegalidad manifiesta, derechos y garantas reconocidos por esta
Constitucin, un tratado o una ley.
En el caso, el juez podr declarar la inconstitucionalidad de la norma en
que se funde el acto u omisin lesiva.
Podrn interponer esta accin contra cualquier forma de discriminacin y
en lo relativo a los derechos que protegen al ambiente, a la competencia, al
usuario y al consumidor, asi como a los derechos de incidencia colectiva en
general, el afectado, el defensor del pueblo y las asociaciones que
propendan a esos fines, registradas conforme a la ley, la que determinara
los requisitos y formas de su organizacin. Toda persona podr interponer
esta accin para tomar conocimiento de los datos a ella referidos y de su
finalidad, que consten en registros o bancos de datos pblicos, o los
privados destinados a proveer informes, y en caso de falsedad o
discriminacin , para exigir la supresin, rectificacin, confidencialidad o
actualizacin de aquellos. No podr afectarse el secreto de las fuentes de
informacin periodstica. Cuando el derecho lesionado, restringido,
alterado amenazado fuera la libertad fsica, o en caso de agravamiento
ilegtimo en la forma o condiciones de detencin, o en el de desaparicin
forzada de personas, la accin de habeas corpus podr ser interpuesta por
el afectado o por cualquiera en su favor y el juez resolver de inmediato,
aun durante la vigencia del estado de sitio.
Art. 75. Corresponde al congreso:
inc. 22Aprobar o desechar tratados concluidos con las dems naciones y
con las organizaciones internacionales y los concordatos con la Santa Sede.
Los tratados y concordatos tienen jerarqua superior a las leyes: La
Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; la
Declaracin Universal de Derechos humanos, la Convencin Americana
sobre Derechos Humanos; el Pacto Internacional de Derechos Econmicos,
Sociales y Culturales; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos

y su Protocolo Facultativo; la Convencin sobre la Prevencin y la Sancin


del Delito de Genocidio; la Convencin Internacional sobre la Eliminacin de
todas las Formas de Discriminacin Racial; la Convencin sobre la
Eliminacin de todas las formas de discriminacin contra la Mujer; la
Convencin sobre los Derechos del Nio; en las condiciones de su vigencia,
tienen jerarqua constitucional, no derogan artculos derechos y garantas
por ella reconocidos. Slo podrn ser denunciados, en su caso, por el Poder
Ejecutivo Nacional, previa aprobacin de las dos terceras partes de la
totalidad de los miembros de cada Cmara.
Los dems tratados y convenciones sobre derechos humanos, luego de ser
aprobados por el Congreso, requerirn del voto de las dos terceras partes
de la totalidad de los miembros de cada Cmara para gozar de la jerarqua
constitucional.

Las garantas constitucionales


Las garantas constitucionales son el conjunto de seguridades jurdico
institucionales deparadas al hombre que constituyen el soporte de la
seguridad jurdica. En un sentido amplio se puede afirmar que la totalidad
del ordenamiento jurdico garantiza las libertades y los derechos; en un
sentido ms preciso hay garanta cuando el individuo tiene a su disposicin
la posibilidad de movilizar al estado para que lo proteja, sea impidiendo el
ataque, sea restableciendo la situacin anterior al ataque, sea procurando
compensarle el dao sufrido, sea castigando al transgresor etc.
Fuera del mbito de los derechos personales y dentro del rea del poder
estatal, hay asimismo garantas para el funcionamiento de los rganos del
poder, por ejemplo las que clsicamente se han llamado inmunidades
parlamentarias, la irreductibilidad de las remuneraciones judiciales, la
inamovilidad en el desempeo de cargos pblicos que tienen previsto un
mecanismo especial para la remocin de quien los ocupa, etc.)
El sistema de derechos exige reciprocidad en el sistema garantista. De poco
o nada vale un buen sistema de derechos si el sistema garantista no ofrece

disponibilidad para quien cree que debe defender un derecho suyo cuente
con las vas idneas para acceder a la justicia.

Antecedentes.
El Art. 18 ha sido calificado como un escudo protector de la libertad
individual; fue sancionado por la Convencin Nacional Constituyente de
1853 en la sesin del 25 de abril, pero su contenido recoge una evolucin
sucesiva de antecedentes, entre los que se encuentra el REGLAMENTO
ORGANICO DE 1811, as como el Decreto de Seguridad Individual de 1811
emitido por el Triunvirato, alguna de cuyas disposiciones (art. 1,2,3 6 y 9)
son fuente del artculo comentado. El estatuto de 1815 dedicaba en la
seccin VII todo el captulo I a expresar los derechos y garantas de la
seguridad individual, en tanto que, el reglamento provisorio de 1817
reprodujo, en su mayor parte, los textos del estatuto de 1815, igual criterio
sigui tanto la constitucin de 1819 como la de 1826.
Seala Ferrajoli que los principios sobre los que se funda el modelo
garantista clsico, la estricta legalidad, la materialidad y lesividad de los
delitos, la responsabilidad personal, el juicio oral y contradictorio entre
partes y presuncin de inocencia, son, como es sabido, el fruto de la
tradicin jurdica ilustrada liberal. Los filones que se entreveran en esta
tradicin madurada en el S.XVIII son muchos y distintos: las doctrinas de los
derechos naturales, las teoras contractualisastas, la filosofa racionalista y
empirista, las doctrinas polticas de la separacin de poderes y de
supremaca de la ley, el positivismo jurdico y las concepciones utilitaristas
del derecho y de la penay, sin embargo, ms all de la heterogeneidad y
de la ambivalencia de sus preceptos histricos y filosficos, es cierto que
los principios mencionados, tal y como se han consolidado en las
constituciones y codificaciones modernas, forman en su conjunto un
sistema coherente y unitario

El Contrato Social:

El Contrato Social est en el centro de la obra de Rousseau. El mrito de


Rousseau es que eligi la democracia en una poca en que no exista ni
en los hechos ni en las ideas, est inspirada en la pasin por la unidad del
cuerpo social, que se funda en la soberana absoluta e indisoluble de la
voluntad general, frente a la cual deben subordinarse los intereses
particulares.
El hombre nicamente realizara su libertad obedeciendo las leyes que son
el resultado de la soberana popular de la que el es parte. El contrato social
asegura asimismo la igualdad, pues, todos los ciudadanos tienen iguales
derechos en el seno de la sociedad. Libertad e igualdad se asocian
indisolublemente en esta comunidad democrtica.
El Estado es una asociacin convencional, producto de un acuerdo donde el
hombre se entrega totalmente a la comunidad. Es un cuerpo moral
colectivo formado por todos los ciudadanos.
El origen del poder deriva del Contrato Social que crea la voluntad
general.

Teoras Contractualitas:
La postura del contrato es la expresin mxima del voluntarismo. Considera
que los hombres crean el estado libre y espontneamente, y que su nica
justificacin radica en el pacto poltico que le da nacimiento. El estado
aparece as como una organizacin mecnica, atomista y artificial,
sustentada en el arbitrio de los individuos. Todo es obra de la industria
humana, y producto de la voluntad al abandonar el estado de naturaleza.
El Estado resulta totalmente construido, y no dado, no existe ninguna
tendencia natural a la vida social y poltica dada por naturaleza humana, y
que los hombres viven en una organizacin poltica porque quieren.
Estas teoras, posibilitan diferentes enfoques:

Con Rosseau y Hobbes el pacto se origina despus de un previo


estado de naturaleza del hombre, que es abandonado para organizar la
convivencia, destacan que el hombre en su estado anterior: llevaba una
buena y pacfica vida, segn Rosseau, y mala y belicosa,
segn Hobbes este acuerdo se celebra sin participacin del gobernante,
por ello se llama pacto de unin, una frmula de tal acuerdo seria yo
autorizo y cedo a este hombre mi derecho de gobernante, con la condicin
de que tu le cedas tambin el tu derecho y que autorices todos sus actos de
la misma manera que yo.
Pufendorf desdobla el pacto en dos etapas: primero un pacto de unin
para formar el estado que se celebra entre los hombres, seguidamente un
pacto de sujecin con el gobernante para conferirle el poder. El contrato
actualiza la tendencia natural de sociabilidad que es la causa eficiente del
Estado, juntamente con Dios autor de su naturaleza, pero es necesario que
los hombres formen el Estado mediante un primer contrato entre ellos
(pacto de unin) y que constituyan luego del gobierno mediante un
segundo pacto con el gobernante (pacto de sujecin).

La ley y el juicio previo en materia penal


Ningn habitante de la nacin puede ser penado sin juicio previo fundado
en ley anterior al hecho del proceso. Se trata de una garanta reservada al
proceso penal exclusivamente. Configura tambin una prohibicin acerca
de la retroactividad de la ley penal a tono con el adagio liberal de no hay
delito ni pena sin ley penal anterior.
La afirmacin de que no hay delito ni pena sin ley quiere decir que nadie
puede ser condenado sin ley incriminatoria que cree el tipo delictivo y que
adjudique la pena consiguiente; si hay descripcin del delito pero no hay
pena atribuida legalmente, no puede haber condena; los delitos que
carecen de pena no fundan constitucionalmente la posible sancin penal.
Existente la ley con caractersticas referidas, es menester el juicio previo a
la condena. Nadie puede ser penado o condenado sin la tramitacin de un
juicio durante el cual se cumplan las etapas fundamentales requeridas por

el debido proceso legal. Esas etapas en el juicio penal son: acusacin,


defensa, prueba y sentencia.
La sentencia en el juicio penal debe estar fundada en ley. Hasta tanto recae
sentencia firme de condena, toda persona tiene derecho a la presuncin de
inocencia. Es ste un derecho implcito que an no formulado en la
constitucin formal, merece reconocimiento.
Hay un problema que entremezcla el tema de la ley penal previa y de la ley
penal ms benigna cuando se trata de un delito permanente. Hay enfoques
que consideran que si durante el tiempo de consumacin del delito
permanente sobreviene una nueva ley ms severa que la existente cuando
se comenz a delinquir, hay que aplicar la ley ms severa que est en vigor
cuando concluye la consumacin de la conducta delictuosa.
Esto es rotundamente imposible. La ley ms gravosa que es ulterior al
momento en que se inici la conducta delictuosa aparece mientras se est
delinquiendo, pero no es anterior al momento en que se empez a
delinquir, ni estaba vigente desde antes de ese momento; por eso no es ley
previa. La ley que estaba en vigor cuando se comenz a delinquir es,
adems de la ley anterior al delito, la ley penal ms benigna.

La garanta de los jueces naturales


Se considera juez natural al tribunal creado y dotado de jurisdiccin y
competencia por una ley dictada antes del hecho que es origen del proceso
en el que ese tribunal va a conocer y decidir.
El derecho a la jurisdiccin, en cuanto significa posibilidad de acceder a un
rgano judicial presupone que dicho rgano debe ser el juez natural para la
causa, es decir, el tribunal judicial cuya creacin, jurisdiccin y competencia
provienen de una ley anterior al hecho originante de aquellas causas o
proceso.

La garanta de los jueces naturales no es privativa de la materia penal, sino


extensiva a todas las restantes: civil, comercial, laboral, etc..
Conectada con la garanta de los jueces naturales hay que tomar en
consideracin:
1) la prohibicin del art. 109 segn el cual en ningn caso el presidente de
la nacin puede ejercer funciones judiciales an durante el estado de sitio.
2) la prohibicin del art. 29 que al proscribir la concesin al poder ejecutivo
de facultades extraordinarias y de la suma del poder pblico, impide al
congreso investirlo de funcin judicial.
3) el principio de divisin de poderes.
La garanta de los jueces naturales, como todo contenido que integra los
principios, declaraciones y garantas de la constitucin, obliga a las
provincias, conforme al art. 5. Por ende cabe afirmar que los tribunales
judiciales provinciales, cuando quedan establecidos conforme a la pauta del
art. 18 de la constitucin federal, son tambin jueces naturales. Ello
significa que jueces naturales no son, nicamente, los del poder judicial
federal.
La frmula del juez natural que trae el art. 18 se puede traducir as: nadie
puede ser sacado del tribunal creado y dotado de jurisdiccin y
competencia por ley anterior al hecho que es origen de la causa (o proceso
judicial).
Hay que tener bien claro que esta parte del art. 18 contiene una doble
prohibicin: a) que alguien sea juzgado por comisiones especiales, b) que
alguien sea sacado de los jueces designados por la ley antes del hecho de
la causa. La prohibicin de sacar significa que despus del hecho que va a
dar lugar (en futuro) a una causa judicial o que ya ha dado lugar a ella
(causa ya iniciada o pendiente) no se puede cambiar o alterar la
competencia del tribunal (juez natural) al que le fue otorgada por ley

anterior a aquel hecho para darla o transferirla a otro tribunal que reciba
esa competencia despus del hecho.
Para la jurisprudencia de la Corte, lo que queda prohibido es sustraer
ciertos hechos, causas o personas determinados que con carcter general
ha adjudicado la ley a tribunales judiciales permanentes, y hacer juzgar
esos hechos, casos o personas por un tribunal establecido especialmente
para ellos.

El derecho a la jurisdiccin
En la base de la seguridad jurdica hallamos un derecho que, aun cuando
nuestra constitucin formal no lo declara expresamente, ha sido reconocido
por la doctrina y por el derecho expresamente ha sido reconocido por la
doctrina y por el derecho judicial. Nos referimos al derecho a la jurisdiccin.
La jurisprudencia de la Corte Suprema lo tiene conceptuado como el
derecho de ocurrir ante un rgano judicial en procura de justicia.
El titular de ese derecho, al que latamente se da el nombre de justiciable es
tanto el hombre como las personas jurdicas y asociaciones, y tambin a
veces en sentido amplio el propio estado. El sujeto pasivo es el estado a
travs del rgano judicial encargado de administrar justicia.
Este esquema de derecho a la jurisdiccin no debe hacernos creer que tal
derecho es ejercido solamente por quien voluntariamente toma la iniciativa
de un proceso. El demandado, que es llevado al proceso por el actor,
tambin titulariza el derecho a la jurisdiccin, porque tambin el lleva al
juez y al proceso su pretensin jurdica para que la resuelva.
El derecho a la jurisdiccin no consiste solamente ni se agota con el acceso
al rgano judicial. Al acudir a l solo se cumple una primera etapa. El
desarrollo subsiguiente importa un despliegue del derecho a la jurisdiccin
que requiere: a) que se cumpla la garanta del debido proceso, cuyo base
radica en el derecho a la defensa, b) que la pretensin se resuelva

mediante la sentencia que debe ser oportuna en el tiempo, debidamente


fundada y justa.
Con respecto al derecho a la jurisdiccin suele ocurrir una controversia en el
caso de la tasa de justicia. Cuando con carcter previo a la iniciacin del
proceso el justiciable debe abonar la tasa de justicia o realizar un depsito
dinerario dicho pago se vuelve inconstitucional si por su cuanta es
desproporcionado con la capacidad del obligado, o si por cualquier otra
causa anloga le cierra el acceso a la justicia. En un fallo de la Corte de
1996 se sostuvo que la tasa de justicia es inconstitucional cuando debe
depositarse antes de promover el juicio, pero no lo es cuando tiene que
afrontarlo el perdedor una vez dictada la sentencia definitiva.
De alguna manera, el pago posterior a esta por parte de quien ha visto
denegada su pretensin tambin puede resultar inconstitucional segn sea
el monto y la proporcin razonable del mismo con la situacin econmica o
financiera del justiciable. El ideal de justicia sera la gratitud del acceso a la
justicia como servicio a cargo de un poder del estado.
Hay violacin del derecho a la jurisdiccin cuando un justiciable no puede
demandar a una entidad extranjera o internacional porque esta tiene
inmunidad absoluta y total de jurisdiccin fuera de nuestro estado y dentro
de l.

El arresto.
Nadie puede ser arrestado sin orden escrita de juez competente: el principio
general garantiza que la detencin sea efectuada por orden judicial. Hay
supuestos excepcionales tal como la declaracin de estado de sitio que
habilita al presidente de la Naci a detener y trasladar. En la prctica la
fuerza policial es la que detiene y a partir de tal acto da la intervencin al
Juez. En principio, el incumplimiento en dar la intervencin al juez debera
traducirse en la inmediata libertad del demorado. La accin de Habeas
Corpus es el instrumento procesal constitucional para remediar la amenaza,

peligro o concresin de una detencin arbitraria, sin causa y sin las


formalidades legales.

Inviolabilidad de los papeles y el domicilio.


Esta garanta es la consecuencia de la proteccin a las acciones privadas y
a la intimidad consagrada en el art. 19 de la norma fundamental. El
principio constitucional de ejercicio relativo de los derechos determina que
la ley debe disponer bajo qu condiciones y requisitos puede procederse al
allanamiento del domicilio, el que debe ser ordenado por un juez, con
fundamento suficiente y por razones de necesidad pblica. En el caso de
correspondencia y papeles privados se aplican idnticos lmites que para el
domicilio.

Las comisiones especiales


Son tribunales creados con posterioridad al hecho de la causa. Estn
prohibidos por el art. 18. La prohibicin de someter al juzgamiento de
comisiones especiales significa, crear organismos ex post facto (despus
del hecho) para juzgar determinados hechos o a determinadas personas,
sin la generalidad y permanencia propias de los tribunales judiciales.

La Jurisdiccin militar
Siguiendo tambin en este punto a nuestro prestigioso tratadista
Ekmekdjian, cuadra recordar que, en principio, la relacin jurdica especial
que existe entre el personal militar (ya sea permanente de oficiales y
suboficiales o el no permanente, integrado por los soldados conscriptos,
reparndose que ya no existe servicio militar obligatorio) y el Estado
implica un conjunto de obligaciones muchos ms graves que la que tiene
cualquier empleado civil en relacin de dependencia. A estas obligaciones,
junto con los derechos especiales previstos en las normas militares, se las
denomina estado militar.

El estado militar supone una serie de derechos para el personal


permanente-los mayores- y tambin una serie de obligaciones especiales.
En efecto, el incumplimiento de las anunciadas obligaciones es sancionado
mucho ms severamente que en cualquier relacin de empleo civil. As las
faltas de disciplina son castigadas con penas corporales, desconocidas en la
legislacin no militar. Incluso, estn tipificadas cono delitos militares
especficos ciertas acciones que no son incriminadas para los civiles.
Finalmente, las penas para estos delitos suelen ser ms graves que las del
Cdigo Penal, pudiendo llegar a la pena capital en ciertos casos extremos.
La llamada jurisdiccin militar para quienes aceptan el desdoblamiento
de la funcin jurisprudencial- es una especie de la llamada jurisdiccin
administrativa. A su vez, la jurisdiccin militar es clasificada por la doctrina
en jurisdiccin penal militar y jurisdiccin disciplinaria militar.
La primera sera la que se ejerce por medio de los llamados tribunales
militares, establecidos en el Cdigo de Justicia Militar para el juzgamiento
de los delitos militares y de los delitos comunes, cuando caen bajo la
competencia de aqullos (en razn del lugar o del bien jurdico protegido).
Dicho Cdigo fue dictado durante la vigencia de la reforma constitucional
de 1949, que sobre esta materia tena disposiciones distintas a las de la
Constitucin de 1853.
Ella no surge de una disposicin expresa de la Constitucin Nacional.,
aunque la jurisprudencia de la Corte Suprema la hace derivar del entonces
Art. 67 incl 23, y actyal art. 75 inc. 27, de la Carta Magna, en cuanto se deja
reconocida la facultad del Congreso para dictar las normas para su
organizacin y gobierno (de las fuerzas armadas).
Entendemos, seala el autor que seguimos, que el argumento esgrimido es
dbil, por cuanto las normas para la organizacin y gobierno de las
fuerzas armadas implican la facultad de dictar normas legislativas (penales
y no penales), pero no la de crear una administracin de justicia al margen
de la diseada por la Constitucin nacional, mxime frente a la prohibicin

de los fueros personales, prohibicin, sta, que obliga a considerar prima


facie como sospechosa toda organizacin de este tipo.
No obstante ello, es criterio jurisprudencial uniforme de la Corte Suprema
de Justicia el que afirma que los tribunales militares no forman parte del
Poder Judicial de la Nacin, sino que dependen funcional y orgnicamente
del Poder Ejecutivo nacional.
Adems la existencia en s de la jurisdiccin penal militar, otra cuestin
intrincada es la de la revisin de la sentencia dictada por un tribunal
militar. Este tema es muy cuestionable, por cuanto en l aparece uno de
los ms claros casos de desfase entre la Constitucin formal (en el caso, los
arts. 109 y 116) y la Constitucin material (la realidad de la estructura del
poder), ante la clara disposicin del art. 95 de la Constitucin.
La reforma introducida en el Cdigo de Justicia militar por la ley 23.049
dispone un recurso de apelacin ante la justicia federal contra todas las
sentencias definitivas dictadas por los tribunales militares. La jurisdiccin
disciplinaria militar es ejercida por los superiores en el mando, hasta llegar
al Comandante en Jefe de las Fuerzas Armadas, esto es, el Presidente de la
Repblica (art. 99 inc. 12)
Es comprensible que el poder disciplinario en las fuerzas armadas es
necesario para la consecucin de los fines de la institucin, ya que ese
poder existe en todo grupo humano, sin embargo, siempre que ses aplique
alguna sancin (lato sensu) a una persona, que implique la prdida o
deterioro de un derecho de propiedad o de otro de mayor rango en la escala
jerrquica, pensamos que es de rigor el respeto del principio establecido en
el art. 18, es decir, la necesidad de un juicio previo sustanciado ante el
Poder Judicial, o bien, si se trata de una sancin disciplinaria, de que sea
revisable ante dicho poder.
Ello significa que las penas clsicas del derecho penal no deben ser
aplicadas por funcionarios u organismos administrativos, aunque se las
encuadre bajo el rtulo de sanciones disciplinarias de tipo militar. En este

caso, es posible su aplicacin por el superior jerrquico dadas las


caractersticas de frrea dependencia dela relacin jurdico-militar- pero
deben ser revisables por el Poder Judicial.
En lo referente a la aplicacin de las leyes militares (principalmente, el
Cdigo de Justicia Militar) a ciertas categoras de civiles, esto es conocido
en doctrina como ley marcial, y en nuestro pas ha regido en ciertos
perodos de us historia reciente, tanto bajo gobiernos de iure como en
gobiernos de facto.
La irretroactividad constitucional: concepto y alcance
La irretroactividad constitucional es un principio jurdico que rechaza el
efecto retroactivo de las leyes, salvo declaracin expresa de estas o en lo
penal.
Nuestra constitucin formal no consigna norma alguna que resuelva
expresamente el punto, salvo en materia penal, donde al exigirse ley
anterior al hecho para juzgar y condenar a alguien, se descarta la aplicacin
retroactiva de leyes penales posteriores a aquel hecho.
Pese al silencio de la norma constitucional en materia no penal, el derecho
judicial se ha encargado de forjar un principio que rige en el derecho
constitucional material por creacin por jurisprudencia de la Corte.
Dice la Corte que el principio de que las leyes no son retroactivas emana
solamente de la propia ley (el cdigo civil) y carece de nivel constitucional;
pero cuando la aplicacin retrospectiva de una ley nueva priva a alguien de
algn derecho ya incorporado a su patrimonio, el principio de
irretroactividad asciende a nivel constitucional para confundirse con la
garanta de inviolabilidad de la propiedad consagrada en el art. 17. Quiere
decir que si bien la ley puede ser retroactiva sin ofender la constitucin, no
puede serlo cuando con su retroactividad viene a privar de un derecho
incorporado al patrimonio y resguardado como propiedad en sentido
constitucional.

De este modo la constitucin formal prohbe la retroactividad de la ley


penal, sin perjuicio de la retroactividad de la ley penal ms benigna (ley
anterior al hecho de la causa) y el derecho judicial prohbe dentro de la
constitucin material la retroactividad de la ley no penal cuando hiere
derechos adquiridos e incorporados al patrimonio y ello en aplicacin del
principio de inviolabilidad de la propiedad.

Prohibicin de torturas.
La abolicin de los tormentos y otras formas medievales de castigo fue
contempornea al nacimiento de la regla del debido proceso y a la
presuncin de inocencia en tiempos de la aparicin del Estado y del
derecho penal como sistema de garanta de la libertad, especialmente
incrementadas a partir de la clebre denuncia del marqus de Beccaria en
su libro De los delitos y las penas; de manera que la ejecucin penal
dejara de ser considerada como el mero uso de la fuerza estatal para pasar
a constituir el cumplimiento de una sentencia ajustada a derecho.

El rgimen carcelario. Concepto


El art. 18 de nuestra Constitucin, en su ltima parte, establece: Las
crceles de la Nacin sern y limpias, para seguridad y no para castigo de
los reos detenidos en ella, y toda medida que a pretexto de precaucin
conduzca a mortificarlos ms all de lo que aquella exija, har responsable
al juez que la autorice.
Esta disposicin guarda armona con los fines de la Constitucin. La
privacin de la libertad, aun cuando haya sido dispuesta por un rgano
judicial como consecuencia de la comisin de un delito es un hecho
sumamente grave, por restringir, precisamente, el valor ms preciado por la
Constitucin, como lo es la libertad.

La restriccin de la libertad debe estar en un doble propsito, cual es la


seguridad del detenido y tambin de la comunidad. Su finalidad no es la
mortificacin de los afectados, sino su reeducacin. El sistema carcelario de
un pas, en buena medida, es un reflejo elocuente del grado de su cultura y
de su desarrollo. El Pacto de San Jos de Costa Rica dispone en su art. 5 que
las penas de la libertad tendrn como finalidad esencial la reforma y la
readaptacin social de los condenados.

El debido proceso: concepto y alcance


Debido proceso o defensa en juicio significa que ningn justiciable puede
ser privado de un derecho sin que se cumpla un procedimiento regular
fijado por la ley. De no haber ley razonable que establezca el procedimiento,
ha de arbitrarlo el juez de la causa. Ese procedimiento no puede ser
cualquiera sino que tiene que ser el debido. Para que sea el debido tiene
que dar suficiente oportunidad al justiciable de participar con utilidad en el
proceso. Esa oportunidad requiere tener noticia fehaciente del proceso y de
cada uno de sus actos y etapas, poder ofrecer y producir prueba, gozar de
audiencia. En otras palabras, se inserta aqu la plenitud del derecho de
defensa.
Cuando en el proceso hay controversia o disputa entre partes que
contraponen pretensiones opuestas, se habla de proceso contradictorio. En
el rige el principio de bilateralidad o de contradiccin, conforme al cual cada
parte debe tener conocimiento de la pretensin de su opuesta, debe gozar
del derecho de defensa y debe poder controlar los actos procesales propios
y ajenos.
En todo proceso tambin rige el principio de congruencia, en virtud del cual
la sentencia no puede apartarse, en lo que se resuelve, de las pretensiones
articuladas por las partes, que componen as la materia o el objeto del
proceso. No apartarse significa quiere decir no exceder ni omitir en la
decisin nada respecto de dicho arsenal de pretensiones.

En materia no penal, el proceso puede sustanciarse y decidirse en rebelda


del demandado, siempre que previamente se cumplan las formas legales de
notificacin de la demanda y que, en los casos previstos por la ley, se le
designe defensor oficial. En el proceso penal, la rebelda obstaculiza el
trmite. En los procesos que pueden tramitarse en rebelda del demandado,
la sentencia en contra del rebelde no puede fundarse solo y
automticamente en su silencio, tanto como no se puede impedir que en
cualquier etapa o instancia del proceso intervenga en el e incluso que, sin
atropello de la preclusin, ofrezca y produzca prueba.
La garanta del debido proceso incluye el recaudo de la duracin razonable
del proceso: todo proceso ha de tener una duracin que sea razonable para
la tutela judicial eficaz, de acuerdo con la naturaleza de la pretensin
jurdica que se ventila en el proceso. Cuando la pretensin es urgente, el
proceso debe durar menos que cuando no reviste ese apremio (por ejemplo
en el caso del amparo y del hbeas corpus).
La garanta del debido proceso incluye la defensa en juicio y no puede
privarse a nadie de ella. Sin embargo existen ciertas limitaciones que no
daan la defensa ni son inconstitucionales como: a) los trminos breves o
exiguos, b) la obligacin de que intervenga un letrado, c) el rechazo de
pruebas ineficaces, d) la imposicin de sanciones disciplinarias por parte de
los jueces a quienes obstruyen el proceso, ofenden a los magistrados, o
incurren en malicia procesal, etc.. La violacin del derecho de defensa se
denomina indefensin.
El derecho a la jurisdiccin y a la tutela judicial eficaz se satisface en ltimo
trmino con la sentencia til. La sentencia clausura el ciclo del derecho a la
jurisdiccin. La sentencia debe ser imparcial, justa, fundada y oportuna.
El debido proceso y la defensa en juicio se extienden tambin a la segunda
instancia cuando la hay. Por segunda instancia entendemos la etapa
procesal que, a continuacin de la primera instancia, se propone revisar lo
decidido en ella. Conforme a la jurisprudencia de la Corte en el proceso no
penal no es inconstitucional la instancia nica y en el proceso penal rige la

doble instancia, que no queda satisfecha con el recurso extraordinario. Si en


cualquier clase de proceso la ley ha establecido la doble instancia, es
inconstitucional impedir el acceso a ella.

La seguridad jurdica.
Definir la seguridad es difcil, pero su concepto nos endereza a la idea de
que ha de ser posible prever razonablemente con suficiente precisin, y sin
sorpresivas irrupciones, cules han de ser las conductas de los operadores
gubernamentales y de los particulares en el marco estable del
ordenamiento jurdico, as como contar con adecuada proteccin frente a la
arbitrariedad y a las violaciones de ese mismo orden jurdico.
El Constitucionalismo moderno o clsico ha procurado organizar el estado
en defensa de las libertades y los derechos del hombre. O sea, ha tendido a
asegurar al hombre frente al estado. Toda la armazn de este
constitucionalismo se dirige a proporcionar garantas y seguridad; la propia
constitucin formal se ha definido como una ley de garantas, cuyas dos
partes fundamentales se caracterizan en ese sentido: a) la dogmtica, por
contener una declaracin de derechos; b) la orgnica, por establecer la
llamada divisin de poderes.
El Papa Pio XII en el ao 1942 dej definido como derecho subjetivo el
derecho inalienable del hombre a la seguridad jurdica, consistente en una
esfera concreta de derecho protegida contra todo ataque arbitrario. La
seguridad jurdica implica una libertad sin riesgo, de modo tal que el
hombre pueda organizar su vida sobre la fe en el orden jurdico existente.
La seguridad jurdica ofrece diversidad de aspectos; en su buen sentido,
abarca la seguridad del estado (interna y exterior); la seguridad de las
instituciones constitucionales; la seguridad de las personas y de sus
derechos y el que depara el poder judicial, sobre todo en cuanto asume
control de constitucionalidad.

Las garantas constitucionales son el soporte de la seguridad jurdica; no en


vano se definen a las garantas, en un sentido lato, como el conjunto de
seguridades jurdico-institucionales.

El hbeas corpus
Concepto y antecedentes
El hbeas corpus es la garanta tradicional, que como accin, tutela la
libertad fsica o corporal o de locomocin, a travs de un procedimiento
judicial sumario, que se tramita en forma de juicio. Al decir que el habeas
corpus protege la libertad fsica, queremos significar que es la garanta
deparada contra actos que privan de esa libertad o la restringen sin causa o
sin formas legales, o con arbitrariedad. Detenciones, arrestos, traslados,
prohibiciones de deambular, etc., son los actos que, arbitrariamente,
pueden lesionar la libertad fsica cuando carecen de fundamento y de
forma. En el ncleo del habeas corpus tambin est legalmente privado de
su libertad (por arresto, prisin preventiva, condena penal, etc.) tiene
derecho a que las condiciones razonables en que cumple su privacin de
libertad no se agraven de modo ilegal o arbitrario; si esto ocurre, el habeas
corpus tambin procede, no para recuperar una libertad de la que no se
gozaba, sino para hacer cesar las restricciones que han agravado la
privacin de libertad.
Dentro de las variadas categoras de hbeas corpus, cabe mencionar: a) el
habeas corpus clsico o reparacin que tiende a rehabilitar la libertad fsica
contra actos u omisiones que la restringen o impiden sin orden legal de
autoridad competente, b) el habeas corpus preventivo, que se dirige a
frenar las amenazas ciertas e inminentes para la libertad fsica, c) el habeas
corpus correctivo contra toda forma ilegtima que agrava la condicin de
una persona legalmente privada de su libertad, el habeas corpus restringido
contra molestias que perturban la libertad de locomocin, sin llegar a la
privacin de libertad (seguimientos, vigilancias, impedimentos de acceder
a lugares como el domicilio, el sitio de trabajo o estudio, etc.)

Con respecto a los antecedentes, a nivel nacional el hbeas corpus pese a


no haber sido mencionado como tal por la Constitucin de 1853, tiene
profusos antecedentes en nuestra legislacin anterior a la organizacin
nacional. Se recoge como primer antecedente el reglamento de la Junta
Conservadora, del 22 de octubre de 1811. Tambin el decreto sobre
seguridad individual del 23 de noviembre de 1811, si bien no utilizaba la
expresin hbeas corpus contena disposiciones que le eran asimilables en
cuanto a la defensa de la libertad fsica. El proyecto de constitucin para las
Provincias Unidas del Ro de la Plata de 1813 y el proyecto de Constitucin
de carcter federal para las Provincias Unidas de la Amrica del Sud
contenan disposiciones referentes a la libertad corporal.
La Convencin Nacional Constituyente de 1949 incorpor por primera vez
en nuestro texto constitucional, en forma explcita, la mencin del hbeas
corpus. La clusula constitucional lo defina como un recurso y no se
tutelaba solamente la libertad fsica o corporal, sino la libertad en general.
En la Convencin Nacional Constituyente de 1957 fueron presentadas
varias iniciativas tendientes a incluir el habeas corpus en forma explcita en
la Constitucin. El rpido e imprevisto epilogo que tuvo dicha Convencin
hizo que esos proyectos no fueran finalmente tratados.
Por ltimo la ley 24309 que en 1993 declar la necesidad de la reforma
constitucional, previ los temas habilitados para su tratamiento el de la
consagracin expresa del hbeas corpus y del amparo. Esta incorporacin
la concret la Convencin Nacional Constituyente, reunida en Santa Fe y
Paran en 1994 mediante el art. 43.

Fundamento constitucional
Antes de la reforma de 1994, se discuta en doctrina si el habeas corpus
tena acogida constitucional explcita. La constitucin nacional no lo
mencionaba, pero para algunos surga como una consecuencia necesaria de
lo normado en el artculo 18. El problema tena solucin si se recurra a una

ley reglamentaria. No se dudaba, sin embargo, acerca de la acogida


constitucional implcita en virtud del art. 33 de la constitucin nacional. En
estas circunstancias, entendemos que se debe considerar positiva la
inclusin del instituto en la constitucin formal, como lo hicieron las
reformas de 1949 (luego derogada) y la de 1994.

Legislacin vigente
Hasta 1984 el habeas corpus solo estuvo legislado en el art. 20 de la ley 48
y en el cdigo procesal penal de la nacin. La ley 23098 de 1984, vino a
derogar aquellas disposiciones, y a reemplazarlas ntegramente con un
sistema independiente, que no qued incorporado al cdigo procesal penal.
Es una ley de contenido constitucional.
El procedimiento de habeas corpus procede cuando se denuncia un acto o
una omisin de autoridad pblica que implica: a) limitacin o amenaza
actual de la libertad ambulatoria sin orden escrita de autoridad
competente, b) agravacin ilegtima de la forma y condiciones en que se
cumple la privacin de la libertad. La legitimacin procesal activa para
promover la accin no se circunscribe a la persona que padece la restriccin
en su propia libertad, ya que cualquiera otra, an sin estar apoderada por
ella, inviste esa legitimacin. Y hasta es excepcionalmente procedente el
habeas corpus de oficio, es decir, por iniciativa del juez, sin necesidad de
demanda.
La ley de habeas corpus introdujo dos importantes innovaciones:
a) si la restriccin a la libertad se produce durante el estado de sitio, el juez
del habeas corpus podr controlar en el caso concreto sometido a su
decisin la legitimidad de la declaracin del estado de sitio.
b) si la limitacin a la libertad se lleva a cabo por orden escrita de una
autoridad que acta en virtud de un precepto legal contrario a la

constitucin, el juez del habeas corpus podr declarar de oficio la


inconstitucionalidad en el caso concreto sometido a su decisin.
El art. 43 no presenta demasiadas modificaciones con respecto a la ley
23098, sin embargo este artculo no prev en el proceso de habeas corpus
la declaracin de inconstitucionalidad de oficio.

El amparo
Concepto y antecedentes
El amparo es la accin destinada a tutelar los derechos y libertades que,
por ser diferentes de la libertad corporal o fsica, escapan a la proteccin
judicial por va del habeas corpus. El amparo reviste desde siempre, la
naturaleza de una accin de inconstitucionalidad y de un proceso
constitucional.
En el actual estado de derecho judicial, la Corte incluye a la accin de
amparo entre las acciones de inconstitucionalidad que da por existentes y
viables, lo que no significa que sea una accin declarativa de
inconstitucionalidad pura.
Con respecto a los antecedentes, hasta la reforma constitucional de 1994,
la constitucin formal careci de normas previsoras del amparo,
incorporado ahora al art. 43. Al igual que la constitucin formal, hasta el
ao 1957 nuestro derecho constitucional material no solamente ignor al
amparo, sino que su admisibilidad fue expresamente negada por la
jurisprudencia. El alegato en que se fundaba el rechazo de la accin y del
procedimiento amparista era el siguiente: los jueces no pueden, a falta de
ley procesal, crear cas de procedimiento no previstos, porque deben
atenerse a los que la ley les depara. En 1957, la Corte reacciona
saludablemente contra esta inveterada corriente: la vieja lnea
jurisprudencial cae en abandono, pierde vigencia sociolgica y deja paso a
la fecunda creacin judicial que se desprende del caso Siri. De este modo,
se produjo una mutacin constitucional que dio ingreso a un nuevo
contenido en la constitucin material.

Fundamento constitucional y la legislacin vigente


En octubre de 1966 se dict la ley 16986, sobre amparo contra actos
estatales. En 1968, el cdigo procesal civil y comercial de la nacin
incorpor el amparo contra actos de particulares, regulndolo como proceso
sumarsimo. El curso del amparo tal como qued trazado originalmente
estaba destinado a actos lesivos graves de carcter individual que violaban
la constitucin o la ley. Por ende, su conceptualizacin primitiva no
abarcaba las hiptesis de actos lesivos que se sustenten en la aplicacin de
leyes inconstitucionales. Tanto fu as que la ley 16986 acun el principio de
improcedencia del amparo cuando se haca necesario declarar la
inconstitucionalidad de normas generales (leyes, decretos, ordenanzas)
Luego en la etapa posterior a la reforma constitucional se dedic el art. 43,
en sus dos primeros prrafos al amparo. Toda persona puede interponer
accin expedita y rpida de amparo, siempre que no exista otro medio
judicial ms idneo, contra todo acto u omisin de autoridades pblicas o
de particulares, que en forma actual o inminente lesione, restrinja, altere o
amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos y garantas
reconocidos por esta Constitucin, un tratado o una ley. En el caso, el juez
podr declarar la inconstitucionalidad de la norma en que se funde el acto u
omisin lesiva. Podrn interponer esta accin contra cualquier forma de
discriminacin y en lo relativo a los derechos que protegen al ambiente, a la
competencia, al usuario y al consumidor, as como a los derechos de
incidencia colectiva en general, el afectado, el defensor del pueblo y las
asociaciones que propendan a esos fines, registradas conforme a la ley, la
que determinar los requisitos y formas de su organizacin.
La ley 16986 queda derogada por el art. 43 de la constitucin nacional. La
norma constitucional del art. 43 es operativa, lo que significa que en
ausencia de ley reglamentaria surte su efecto tutelar y debe ser aplicada
por los jueces.
La diferencia entre inconstitucionalidad y amparo

Si bien tanto el amparo como el control de constitucionalidad son medios


que tienen por finalidad el mantenimiento de la supremaca constitucional,
no debe confundrselos. El amparo procede frente a un acto material que
afecta derechos constitucionales diferentes de la libertad fsica. La
inconstitucionalidad, en cambio, procede frente a una ley o un acto. El
amparo es una accin, a diferencia de la inconstitucionalidad, que puede
ser planteada segn los casos por accin o por excepcin. Al amparo
siempre se lo resuelve mediante un procedimiento especfico y
extraordinario. La inconstitucionalidad puede ser resuelta tanto en las
instancias ordinarias como en las extraordinarias.

El hbeas data
Concepto, antecedentes y fundamento constitucional
El habeas data es la garanta constitucional que interpone toda persona con
el objeto de conocer los datos a ella referidos y la finalidad de su
almacenamiento y exigir la suspensin, rectificacin, confidencialidad o
actualizacin de esos datos.
Los datos susceptibles de dar lugar a la accin de habeas data han de ser
los que constan en registros o bancos pblicos, y tambin privados, cuando
estos estn destinados a proveer informes. Pero en ningn caso puede
afectarse el secreto de las fuentes de informacin periodstica, prohibicin
que resguarda debidamente el secreto profesional de los medios de
comunicacin.
En los registros privados la norma habilita la accin solamente cuando ellos
estn destinados a proveer informes. Quedan fuera, entonces, los archivos
histricos o periodsticos y todos los que se limitan a confeccionar o
recopilar documentacin porque en este caso su destino no es el uso
pblico.
Sin embargo cuando acaso un banco de datos que no tiene como finalidad
el uso pblico provee informacin a terceros acerca de esos datos, no nos
cabe duda de que el habeas data queda habilitado.

El habeas data presenta distintos tipos:


a) el habeas data informativo para recabar que datos personales se
encuentran registrados, con qu finalidad se han obtenido y se hallan
registrados, de que fuente se han obtenido los datos (salvo si se trata de
fuentes periodsticas).
b) el habeas data rectificador para corregir datos archivados que son falsos
o inexactos, para actualizar o adicionar datos atrasados o incompletos.
c) el habeas data de preservacin para excluir datos archivados que
integran la informacin personal denominada informacin sensible (por
ejemplo referidos a la orientacin sexual), para reservar en la
confidencialidad ciertos datos archivados que hacen a informaciones
legalmente acumuladas, pero innecesarias y sustradas al acceso de
terceros, o susceptibles de originar dao a la personas si son conocidas por
terceros.
d) el habeas data mixto, que tiende a ms de una finalidad entre las antes
expuestas.
El origen del habeas data es relativamente reciente y su desarrollo ha sido
consecuencia de la importancia que ha adquirido la proteccin del derecho
a la intimidad. En Portugal, la constitucin de 1976, luego de consagrar la
inviolabilidad del domicilio establece que todos los ciudadanos tienen
derecho a tomar conocimiento de las constancias de registros con respecto
a ellos as como su finalidad, y poder exigir la ratificacin de datos y su
actualizacin. En Espaa, la Constitucin establece que la ley limitar el uso
de la informtica para garantizar el honor y la intimidad personal y familiar
de los ciudadanos y el pleno ejercicio de sus derechos. Italia, mediante la
ley 241, garantiz en sentido amplio el derecho que tienen los ciudadanos
de acceder a los documentos pblicos a fin de asegurar la transparencia de
la actividad administrativa y promover su actuacin imparcial.
Antecedentes sobre el habeas data en Amrica Latina los encontramos en
la Constitucin de Brasil de 1988; en la de Colombia de 1991; la de Per de

1993; la de Guatemala de 1985 y la de Paraguay de 1992. Antes de 1994,


el habeas data no tenia reconocimiento constitucional o legal y la
jurisprudencia tampoco haba brindado acogida.

Legislacin aplicable
Ha de quedar bien claro que la promocin del habeas data queda
reservada, en forma estrictamente personal, al sujeto a quien se refieren
los datos archivados en el banco de que se trate, siendo el nico investido
de legitimacin procesal activa.
Con esta severa restriccin, creemos que la legitimacin pertenece no solo
a las personas fsicas, sino tambin a las entidades colectivas, asociaciones,
organizaciones, etc., en la medida en que, por igualdad con aquellas,
tengan datos registrados en los bancos pblicos o privados.
La norma constitucional del art. 43 es operativa, lo que significa que en
ausencia de ley reglamentaria surte su efecto tutelar y debe ser aplicada
por los jueces. Est legislado en el tercer prrafo del art. 43 en el cual toda
persona podr interponer esta accin para tomar conocimiento de los datos
a ella referidos y de su finalidad, que consten en registros o bancos de
datos pblicos, o los privados destinados a proveer informes, y en caso de
falsedad o discriminacin, para exigir la supresin, rectificacin,
confidencialidad o actualizacin de aqullos. No podr afectarse el secreto
de las fuentes de informacin periodstica.
Convencin Americana sobre Derechos Humanos
Artculo 7. Derecho a la Libertad Personal
1. Toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad personales.
2. Nadie puede ser privado de su libertad fsica, salvo por las causas y en
las condiciones fijadas de antemano por las Constituciones Polticas de los
Estados partes o por las leyes dictadas conforme a ellas.

3. Nadie puede ser sometido a detencin o encarcelamiento arbitrarios.


4. Toda persona detenida o retenida debe ser informada de las razones de
su detencin y notificada, sin demora, del cargo o cargos formulados contra
ella.
5. Toda persona detenida o retenida debe ser llevada, sin demora, ante un
juez u otro funcionario autorizado por la ley para ejercer funciones judiciales
y tendr derecho a ser juzgada dentro de un plazo razonable o a ser puesta
en libertad, sin perjuicio de que contine el proceso. Su libertad podr estar
condicionada a garantas que aseguren su comparecencia en el juicio.
6. Toda persona privada de libertad tiene derecho a recurrir ante un juez o
tribunal competente, a fin de que ste decida, sin demora, sobre la
legalidad de su arresto o detencin y ordene su libertad si el arresto o la
detencin fueran ilegales. En los Estados partes cuyas leyes prevn que
toda persona que se viera amenazada de ser privada de su libertad tiene
derecho a recurrir a un juez o tribunal competente a fin de que ste decida
sobre la legalidad de tal amenaza, dicho recurso no puede ser restringido ni
abolido. Los recursos podrn interponerse por s o por otra persona.
7. Nadie ser detenido por deudas. Este principio no limita los mandatos de
autoridad judicial competente dictados por incumplimientos de deberes
alimentarios.
Artculo 8. Garantas Judiciales
1. Toda persona tiene derecho a ser oda, con las debidas garantas y dentro
de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e
imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciacin de
cualquier acusacin penal formulada contra ella, o para la determinacin de
sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro
carcter.
2. Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su
inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad. Durante el

proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las siguientes


garantas mnimas:
a. derecho del inculpado de ser asistido gratuitamente por el traductor o
intrprete, si no comprende o no habla el idioma del juzgado o tribunal;
b. comunicacin previa y detallada al inculpado de la acusacin formulada;
c. concesin al inculpado del tiempo y de los medios adecuados para la
preparacin de su defensa;
d. derecho del inculpado de defenderse personalmente o de ser asistido por
un defensor de su eleccin y de comunicarse libre y privadamente con su
defensor;
e. derecho irrenunciable de ser asistido por un defensor proporcionado por
el Estado, remunerado o no segn la legislacin interna, si el inculpado no
se defendiere por s mismo ni nombrare defensor dentro del plazo
establecido por la ley;
f. derecho de la defensa de interrogar a los testigos presentes en el tribunal
y de obtener la comparecencia, como testigos o peritos, de otras personas
que puedan arrojar luz sobre los hechos;
g. derecho a no ser obligado a declarar contra s mismo ni a declararse
culpable, y
h. derecho de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior.
3. La confesin del inculpado solamente es vlida si es hecha sin coaccin
de ninguna naturaleza.
4. El inculpado absuelto por una sentencia firme no podr ser sometido a
nuevo juicio por los mismos hechos.

5. El proceso penal debe ser pblico, salvo en lo que sea necesario para
preservar los intereses de la justicia.
La Convencin Americana de Derechos del Hombre y la prohibicin
de suspender las garantas durante el Estado de Sitio.
Esta convencin ha previsto expresamente la situacin imperante en un
estado miembro, a raz de hechos graves, sea preciso suspender el ejercicio
de garantas constitucionales. El Art. 27, en su apartado 1, dispone que:
en caso de guerra, de peligro pblico o de otra emergencia que amenace
la independencia o seguridad del estado parte, ste podr adoptar
disposiciones que, en la medida y por el tiempo estrictamente limitados a
las exigencias de la situacin, suspendan las obligaciones contradas en
virtud de esta Convencin, siempre que tales disposiciones no sean
incompatibles con las dems obligaciones que les imponen el derecho
internacional y no entraen discriminacin alguna fundada en motivos de
raza, color, sexo, idioma, religin u origen social. No obstante ello, el
apartado 2 del mismo dispositivo, no autoriza la suspensin de los
siguiente derechos, a saber: el reconocimiento de la personalidad jurdica; a
la vida; a la integridad personal; al nombre; a la nacionalidad; a los
derechos polticos y los del nio, como igualmente impone mantener la
prohibicin de la esclavitud y la servidumbre; los principios de legalidad y
retroactividad; la libertad de conciencia y de religin, la proteccin de la
familia, as como las garantas judiciales indispensables para la proteccin
de tales derechos. Finalmente el apartado 3 determina que: todo estado
parte que haga uso del derecho de suspensin deber informar
inmediatamente a los dems estados parte en la presente Convencin, por
conducto del Secretario General de los Estado s Americanos, de las
disposiciones cuya aplicacin haya suspendido, de los motivos que hayan
suscitado la suspensin y de la fecha en que haya dado por terminada tal
suspensin.

Unidad IX
Derecho de Propiedad. La inviolabilidad de la propiedad. La funcin social

de la propiedad. La propiedad y la doctrina de la emergencia. La


propiedad en la reforma constitucional de 1994. Los tratados de derechos
humanos. La propiedad y sus garantas.

Art. 14. Todos los habitantes de la Nacin gozan de los siguientes derechos
conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio; a saber: de trabajar y
ejercer toda industria lcita; de navegar y comerciar; de peticiona a las
autoridades; de entrar, permanecer, transitar y salir del territorio argentino;
de publicar sus ideas por la prensa sin censura previa; de usar y disponer
de su propiedad; de asociarse con fines tiles; de profesar libremente su
culto; de ensear y aprender.
Art. 17. La propiedad es inviolable, y ningn habitante de la Nacin puede
ser privado de ella, sin o en virtud de sentencia fundada en ley. La
expropiacin por causa de utilidad pblica, debe ser calificada por ley y
previamente indemnizada. Slo el Congreso impone las contribuciones que
se expresan en el Art. 4. Ningn servicio personal es exigible, sino en
virtud de ley o de sentencia fundada en ley. Todo autor o inventor es
propietario exclusivo de su obra, invento o descubrimiento, por el trmino
que le acuerde la ley. La confiscacin de bienes queda borrada para
siempre del Cdigo Penal Argentino. Ningn cuerpo armado puede hacer
requisiciones, ni exigir auxilios de ninguna especie.
Art, 20. Los extranjeros gozan en el territorio de la nacin de todos los
derechos civiles del ciudadano; pueden ejercer su industria, comercio y
profesin: poseer bienes races, comprarlos y enajenarlos; navegar los ros
y costas; ejercer libremente su culto; testar y casarse conforme a las leyes;
no estn obligados a admitir la ciudadana, ni a pagar contribuciones
forzosas extraordinarias. Obtienen nacionalizacin residiendo dos aos
continuos en la nacin; pero la autoridad puede acortar este trmino a
favor del que lo solicite, alegando y probando servicios a la Repblica
Art. 75. Corresponde al congreso:

inc. 22Aprobar o desechar tratados concluidos con las dems naciones y


con las organizaciones internacionales y los concordatos con la Santa Sede.
Los tratados y concordatos tienen jerarqua superior a las leyes: La
Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; la
Declaracin Universal de Derechos humanos, la Convencin Americana
sobre Derechos Humanos; el Pacto Internacional de Derechos Econmicos,
Sociales y Culturales; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos
y su Protocolo Facultativo; la Convencin sobre la Prevencin y la Sancin
del Delito de Genocidio; la Convencin Internacional sobre la Eliminacin de
todas las Formas de Discriminacin Racial; la Convencin sobre la
Eliminacin de todas las formas de discriminacin contra la Mujer; la
Convencin sobre los Derechos del Nio; en las condiciones de su vigencia,
tienen jerarqua constitucional, no derogan artculos derechos y garantas
por ella reconocidos. Slo podrn ser denunciados, en su caso, por el Poder
Ejecutivo Nacional, previa aprobacin de las dos terceras partes de la
totalidad de los miembros de cada Cmara.
Los dems tratados y convenciones sobre derechos humanos, luego de ser
aprobados por el Congreso, requerirn del voto de las dos terceras partes
de la totalidad de los miembros de cada Cmara para gozar de la jerarqua
constitucional.
Cdigo Civil 2506 y sigs.
El derecho de propiedad. (Dalla Via, pag. 195/220)
El derecho de propiedad ocupa un lugar central en el derecho
constitucional. Tal protagonismo supera largamente los aspectos puramente
patrimoniales para proyectarse sobre las otras dimensiones que, como
derecho subjetivo, la propiedad proyecta, tanto sobre la esfera de lo
individual, como sobre la organizacin social y el Estado.
Entre los filsofos iluministas aparecen diferencias en cuanto al origen del
derecho de propiedad. Para Locke se trata de un derecho natural que
integra la dignidad humana y que, por lo tanto, es anterior al Estado, el que
se encuentra obligado a respetarlo celosamente. Para los contractualistas,
en cambio, el derecho de propiedad surge como consecuencia del pacto
social. Tanto Hobbes como Rousseau, justifican la creacin del Estado

como salida de un estado de naturaleza donde la propiedad es


permanentemente avasallada. La fundamentacin del derecho de
propiedad presenta caractersticas comunes en los autores citados, una de
ellas es la estrecha relacin entre el concepto de propiedad y el concepto
de seguridad, que aparecen estrechamente ligados. El derecho de
propiedad implica la seguridad en su goce y consagra, por lo tanto, la
inviolabilidad de la misma como caracterstica.
La inviolabilidad de la propiedad se afirma en los textos como principio
individualista o antropocentrista frente al teocentrismo finalista medieval.
Se diferencia el derecho de propiedad, consistentes en el derecho de
usar, gozar y disponer de los bienes, del derecho a la propiedad, que
ampla los modos de adquisicin de la misma, antes ligados a la herencia o
derecho de sangre y, desde la modernidad, ampliados a otras formas
legitimas entre las que sobresale el contrato por compra y otras formas
pacficas como la prescripcin. Todos esos aspectos han sido, materias de
regulacin por parte del derecho civil en su subdivisin correspondiente a
los denominados derechos reales.
Ocurre, sin embargo, que el derecho civil se ocupa de la propiedad desde su
faz patrimonial, atendiendo a los modos de adquisicin y a las situaciones y
relaciones jurdicas derivadas de la relacin sujeto-cosa. Por tal motivo la
propiedad en el mbito del derecho civil tiene lmites ms estrechos que los
que corresponden al derecho constitucional, donde la propiedad tiene rango
de derecho subjetivo. Esto no quita que ambas rama del derecho hayan ido
evolucionando de manera pareja. Sin embargo, y a pesar de ese
paralelismo que acompaa la evolucin de la unidad del derecho frente a
los cambios que impone la realidad poltica y social, subsiste una diferencia
de matiz conceptual entre el dominio del Cdigo Civil y el derecho
constitucional de propiedad.
El primero est limitado a la relacin sujeto-cosa. La constitucin por su
parte, define a la propiedad en el Art. 17, pero el lmite del derecho ha sido
dado por la interpretacin de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, en
el fallo Bourdieu de 1925 con los siguientes trminos: El trmino

propiedad, cuando se emplea en los arts. 14 y 17 de la Constitucin o en


toras disposiciones de este estatuto, comprende, como lo ha dicho esta
Corte, todos los intereses apreciables que el hombre puede poseer fuera de
s mismo, fuera de su vida y su libertad. Todo derecho que tenga un valor
reconocido como tal por la ley, sea que se origine en las relaciones del
derecho privado, sea que nazca de actos administrativos (derechos
subjetivos privados o pblicos), a condicin de que su titular disponga de
una accin contra cualquiera que intente interrumpirlo en su goce, as sea
el Estado mismo, integra el concepto constitucional de propiedad
Una de las cuestiones ms complejas en el mbito de la filosofa del
derecho es la de determinar los lmites de los derechos individuales.
Podemos convenir, sin embargo, la existencia de lmites internos que
surgen de la propia definicin o delimitacin jurdica del derecho expresado,
y externos, que son los que surgen de su carcter social que podra
resumirse en la mxima liberal mi derecho termina donde comienza el de
los dems.
El lmite interno est expresado en el Art. 17 de manera bastante precisa.
La constitucin va ms all de la relacin sujeto-cosa del Cdigo Civil al
consagrar un derecho a la propiedad intelectual con carcter exclusivo,
que se extiende, conforme a la ley reglamentaria, mas all de la vida del
autor o inventor, y que se transmite a los sucesores o herederos.
La categorizacin especial otorgada al derecho de propiedad intelectual se
fundamenta en la circunstancia de considerar que el autor o inventor de
una obra intelectual no es el propietario exclusivo de la misma, sino que
dicho invento o descubrimiento ha sido posible merced a un cmulo de
conocimientos que forman parte del patrimonio social. Ese fundamento
social de la propiedad intelectual le otorga en la Constitucin Nacional
unstatus particular que se contrapone con el criterio individualista liberal
que rige para el derecho de propiedad en general, donde la propiedad se
transmite a los herederos del titular del derecho despus de su muerte. No
ocurre lo mismo con la propiedad intelectual, toda vez que la norma
constitucional concede a los sucesores legales del auto un derecho

exclusivo que slo se extiende a un plazo legal fijado en los setenta aos;
cumplido ese lapso, el derecho vuelve a la sociedad en su conjunto y la
obra podr ser disfrutada por los integrantes del cuerpo poltico sin
necesidad de pagar derechos a los herederos del autor.
Es menester destacar que el sistema constitucional de la propiedad
intelectual ha entrado en frontal colisin con las normas internacionales
aplicables en materia de patentes de invencin y, especialmente, en lo
referido a patentes medicinales. La legislacin argentina entenda que no se
afectaba el derecho de propiedad si la necesidad social requera la
utilizacin de productos medicinales patentados en el extranjero, en tanto
se pagaren los derechos establecidos a favor de su titular. Una posicin
cada vez ms creciente, en cambio, sostuvo el derecho exclusivo de
explotacin comercial de los productos farmacuticos a los titulares de los
derechos respectivos.
A pesar de la resistencia ofrecida por el Congreso de la Nacin en la
materia, la nueva normativa argentina ha dispuesto un perodo de
transicin para que los laboratorios nacionales se adapten a las nuevas
reglas de juego.

La inviolabilidad de la propiedad.
La inviolabilidad de la propiedad, tiene como opuesto a la
confiscatoriedad, segn lo han construido la jurisprudencia y la doctrina,
de manera tal que todo aquello que resulte violatorio del derecho
constitucional de propiedad es confiscatorioi. El art. 17 CN rechaza
expresamente algunas modalidades confiscatorias, como los servicios
personales, las confiscaciones dispuestas por sentencia penal y las
requisiciones hechas por fuerzas armadas o ejrcitos en campaa, bastante
frecuentes en los tiempos en que la Constitucin fue sancionada.
La inviolabilidad admite excepciones:
1)

Expropiacin por causa de utilidad pblica, que proviene del derecho

francs, en la misma declaracin de Derechos del Hombre y del Ciudadano,

en el que exiga la declaracin de utilidad pblica mediante ley previa y una


anterior y justa indemnizacin. Los extremos de este instituto forman parte
del baluarte del constitucionalismo occidental y as han pasado a nuestro
texto constitucional.
2)

El poder de imposicin del Estado. Proviene del derecho ingls, debido

a wque la presin fiscal ejercida por el rey sobre los nobles fue haciendo
que stos ltimos le arrancaran concesiones a travs de cartas de derechos
que, posteriormente, se convertiran en garantas a favor de todos los
habitantes. De este modo, el poder de imposicin del Estado es limitado.
Tal limitacin deviene de la ley y se expresa en el principio de legalidad en
materia tributaria que contiene el art. 17 de la CN.
Pero ms all de los lmites formales del derecho de propiedad, el derecho
civil distingue la propiedad como hecho (relacin sujeto-cosa) que tiene la
posesin como manifestacin que, unida al plazo de tiempo que indica la
ley, puede derivar en uno de los modos de adquisicin del ttulo, que es,
en verdad, de donde derivan los derechos en cncreto. La extensin del
derecho de propiedad, conforme a su ttulo es materia que ha ido
variando con los tiempos. Es conocida la frase del derecho romano en
cuanto a que el derecho de propiedad se extenda desde el cielo hasta el
infierno, y es tambin sabido que en la Edad Media la identificacin del
poder y la riqueza con la propiedad de la tierra, llevaban a que los
terratenientes y seores feudales pudieran disponer de la vida, honor de
vasallos y doncellas. El Cdigo de Napolen regul los modos de
adquisicin, pero tambin protegi el derecho abarcativo en una gran
extensin del usar, gozar y disponer de modo tal que fuera, a su vez,
cimiento de la nueva sociedad burguesa.

La funcin social de la propiedad.


El advenimiento del Estado social limit el mbito del derecho de
propiedad, pero esa limitacin no se origina en la esencia del derecho que
permanece inmutable- sino en su lmite externo, es decir, en su relacin con
los otros.

La versin jurdica del Estado social es el denominado constitucionalismo


social, al que Vanossi lo ha caracterizado como una suerte de adaptacin
racional del estado de derecho clsico a las nuevas realidades. Dicha
continuidad supone, no solamente la pretensin racional sino tambin el
principio fundamental de que a todo acrecentamiento del poder del Estado
corresponde, proporcionalmente, igual incremento de los controles
La denominada funcin social de la propiedad aparece como uno de los
institutos caractersticos del denominado Estado social de Derecho; pero en
la delimitacin del concepto, mucho ha influido la doctrina social de la
iglesia Catlica, a partir de la encclicaRerum Novarum del papa Len XIII,
publicada en 1893. En aquellos tiempos, las ideas proveniente del
marxismo y del socialismo proudhoniano atacaban a la propiedad privada
como base de la estructura de la sociedad burguesa-capitalista, frente a
ello la Iglesia reaccionar condenando el uso abusivo de la propiedad
aunque defendiendo la existencia de la propiedad privada como parte del
orden natural de las cosas, siempre y cuando est orientada hacia un fin
til.
El art. 38 de la Constitucin de 1949 consagraba la funcin social de la
propiedad, y bajo su vigencia tuvo oportunidad de pronunciarse la Corte
Suprema de Justicia de la Nacin en autos: Torr Calas Montecchi,
diciendo: Que en las circunstancias sealadas est en juego, desde el
punto de vista de las exigencias urbanas, la funcin social que segn el art.
38 de la Constitucin debe tener la propiedad. En el caso, no obstante
encontrarse vigentes las leyes que prorrogaban las locaciones urbanas, la
Corte hizo lugar al desalojo de un inquilino que destinaba terrenos urbanos
para plantar hortalizas.
La Constitucin Nacional vigente no establece ninguna limitacin de ese
carcter, y la Constitucin justicialista de 1949, debe tomarse como un
hecho aislado, toda vez que careci de legitimidad; como ha quedado
finalmente reconocido al jurarse la reforma de 1994 que no la menciona
entre sus antecedentes. La Constitucin de 1949 naci viciada en origen al
no cumplir los extremos del art. 30 CN en cuanto a las mayoras necesarias

en cada Cmara, pero fue adems, en lo estrictamente poltico, una


Constitucin impuesta por un sector de la sociedad a otro.
La funcin social de la propiedad no se ha manifestado de manera directa
en la letra de la constitucin Nacional, toda vez que el texto originario de
1853/1860 slo sufri reformas menores en la ltima parte del siglo XIX y,
por lo dems, estuvo mucho tiempo sin regir debido a las frecuentes
interrupciones del orden jurdico por parte de los golpes de Estado. Sin
embargo, ha tenido su puerta de entrada por va de la interpretacin
jurisprudencial realizada por la Corte Suprema, al aplicar la legislacin de
emergencia en lo econmico y social a partir de la dcada del 20.
En cuanto al derecho de fondo, la reforma del Cdigo Civil del ao 1968, ha
receptado las limitaciones al ejercicio absoluto de la propiedad cuando se
vean afectados biene sociales o derechos de terceros. La reforma
igualmente incluy las figuras del abuso del derecho, el vicio de lesin, y la
teora de la imprevisin.

La propiedad y la doctrina de la emergencia.


La doctrina de la emergencia supuso un importante embate sobre los
lmites del derecho de propiedad y sobre la institucin jurdica del contrato,
aun cuando su finalidad haya sido la de protegerlos, segn los propios fallos
lo sostienen.
Podramos resumir que exista en aquel tiempo (1922/1930) una doble
limitacin sobre el concepto del derecho de propiedad: una proveniente de
la funcin social en que la doctrina colocaba el concepto, y una segunda
proveniente de la doctrina de la emergencia. La jurisprudencia de nuestros
tirbunales se vio notoriamente influenciada por la Suprema Corte de los
EEUU. al ampliar el poder de polica a la materia econmica y social en los
fallos Home Building and Loan Associatio v.Blaisdell, Nebbia v. New York

y West Coast Hotel v.Parrish, y especialmente el primero de los tres


citados, que fue tomado por nuestra Corte Suprema para fundamentar la
sentencia recada en la causa Avico v. De la Pesa, del 7/12/1934,
convalidando la ley 11.741 que prorrog el vencimiento de los contratos de
mutuo con garanta hipotecaria, reduciendo adems la tasa de inters al
6% durante ese perodo. Sostuvo la corte entre los considerandos del fallo
que ese desastre econmico es tan hondo y ha cambiado tan
bruscamente el valor de la propiedad y de todos los productos de la
agricultura y ganadera, y consiguientemente el predio de los
arrendamientos de los campos y casas, que si elCongreso no se hubiere
resuelto a establecer la moratoria, y especialmente la rebaja del inters de
los crditos hipotecarios, los acreedores hipotecarios que percibieron
durante aos su capital en una moneda extraordinariamente valorizada
dentro del pas, por la emergencia, adquiriran en realidad un valor de
compra muy superior al que dieron en prstamo Y en otra parte se
agrega en consecuencia, podemos afirmar que la gravedad y extensin
de la crisis econmica justifican ampliamente la ley impugnada; que todas
sus disposiciones se proponen salvaguardar en lo posible un fin legtimo,
como es el inters pblico comprometido en esta grave emergencia; y que
los medios empleados, la moratoria para el pago del capital por tres aos, y
del pago de los intereses por seis meses vencidos, as como el 6% en la
tasa del inters, son justos y razonables, como reglamentacin o regulacin
de los derechos contractuales. En este importante fallo se fijan los lmites
del ejercicio del poder de polica en la emergencia econmica.
Las restricciones al derecho de propiedad son validadas por la Corte
Suprema en distintos pronunciamientos, entre los que cabe enumerar a
Inchauspe v. Junta Nacional de Carnes y Fernndez Orquin v. Ripoll. En
este ltimo, resuelto el 31/5/1966, la Corte emiti, entre otros, los
siguientes considerandos: que es importante sealar que esta Corte
tiene decidido que no es acertada una interpretacin esttica de la
Constitucin Nacional, porque ella dificulta la ordenada marcha y el
adecuado progreso de la comunidad nacional que debe acompaar y
promover la ley fundamental. A lo que debe agregarse que la interpretacin
dinmica resulta imperiosa cuando a la clsica consagracin de la garanta

de las libertades individuales y jurdicas se agregan clusulas de contenido


social que requieren la exgesis concertada del conjunto, como lo es el
actual art. 14 nuevo de la Constitucin Nacional. Y ms adelante agrega:
las clusulas legales que congelan las rentas de los fundos agrcolas
arrendados, ya sea por constituir ellos colonias de renta, ya por ser
propiedad de sociedades annimas, pueden estimarse respaldadas
constitucionalmente en cuanto tendientes a la proscripcin de formas de
explotacin rural que conspira contra la expansin econmica y social en
razn de que dificultan la radicacin de los arrendatarios y el ulterior
proceso que de ella, y de la mejora econmica de aqullos, se espera
S/Bianchi, durante los gobiernos de facto correspondientes a los perodos
1966/1973 y 1976/1983, especialmente en el primero, se observa una
vuelta de la jurisprudencia a la lnea de proteccin clsica a la propiedad
individual.
As puede mencionarse, entre otros, el caso Provincia de Santa Fe v.
Nicchi (26/06/67) donde la Corte admiti la actualizacin indemnizatoria
por expropiacin a la fecha de la sentencia definitiva con estos trminos:
para mantener intangible el principio de la justa indemnizacin frente a
la continuada depreciacin de la moneda, el valor del bien expropiado debe
fijarse al da de la sentencia definitiva, supuesto que entonces se transfiere
al dominio y que el pago sigue a esa sentencia sin apreciable dilacin.
Porque si asi no fuese, debe incluso quedar a salvo el derecho del
expropiado a ser resarcido de la mora injustificada que lo perjudique
En el perodo que va desde 1983 a 1989, la Corte Suprema se caracteriza
por encumbradas sentencias que ponen el acento en los derechos
individuales y sus garantas, entre ellos el derecho de propiedad.

La propiedad en la reforma de 1994


La ley 24309, declarativa de la necesidad de la reforma constitucional,
prohibi expresamente las reformas a la primera parte de la constitucin

Nacional, dejando as vedada toda eventual modificacin sobre el rgimen


de la propiedad, que en lo sustancial se mantiene dentro de los lmites
fijados por la Constitucin histrica.
No obstante, en el art. 75 inc. 24 CN, otorga jerarqua Constitucional a un
grupo de tratados, protocolos y declaraciones sobre derechos humanos, en
el que se aclara que stos no derogan ningn artculo de la primera parte y
deben considerarse complementarios de stos.
El art. 7 del Pacto de San Jos de Costa Rica establece que 7. Nadie
ser detenido por deudas. Este principio no limita los mandatos de
autoridad judicial competente dictados por incumplimiento de deberes
alimentarios. El gobierno argentino, al suscribir el instrumento de
ratificacin, entendi que era necesario establecer una ampliacin a las
excepciones y, en consecuencia, hizo la reserva de que este inciso debe
interpretarse en el sentido de que la prohibicin de la detencin por deuda
no comporta vedar al Estado la posibilidad de supeditar la imposicin de
penas, a la condicin de que ciertas deudas no sean satisfechas, cuando la
pena no se imponga por el incumplimiento mismo de la deuda sin o por un
hecho penalmente ilcito independiente, dejando a salvo supuestos no
previstos por la Convencin, como los relacionados con el incumplimiento
de obligaciones impositivas, previsionales, aduaneras, y otras situaciones
calificadas por ley como subversin econmica.
Otra cuestin, es la eliminacin de la regla solve et repete como
consecuencia de la creacin del Tribunal Fiscal de la Nacin y la reforma de
la ley 11.683, que permite a los contribuyentes y responsables optar entre
la va del nuevo rgano instituido o la judicial (art. 78), a favor de su
proteccin jurisdiccional. Aun cuando para la mayora de la doctrina, la
creacin del Tribunal Fiscal de la Nacin no habra afectado la situacin
frente a la regla solve et repete, habida cuenta de que el organismo se
inserta en la rbita del Poder Ejecutivo.
Desde la incorporacin del Pacto de San Jos de Costa Rica al derecho
argentino, hay doctrina que considera derogado o improcedente el
principio solve et repete; el Pacto establece el derecho a un proceso

razonablemente rpido para determinar los derechos y obligaciones del


justiciable, incluso los de orden fiscal.
Para Bidart Campos no es claro que de dicha norma se pueda inferir
necesariamente la inaplicabilidad actual del solve et repete, sin perjuicio de
que por otros argumentos quepa rechazarlo por inconstitucional.
La aplicacin rgida del solve et repete jams puede impedir el acceso a la
jurisdiccin cuando el justiciable que pretende liberarse del pago de un
tributo o impugnar su constitucionalidad, carece de capacidad econmica
cierta para bolar el monto de la carga antes de demandar su repeticin o
exencin.
La otra cuestin que impacta sobre el concepto de propiedad es el inc. 17
del art. 75, que al reconocer la preexistencia tnica y cultural de los pueblos
indgenas les reconoce tambin derecho de propiedad sobre las tierras que
ocupan, abriendo el debate acerca de si se ha incorporado una forma de
propiedad colectiva dadas su peculiaridades o si debe intentarse
interpretarlo dentro del marco general y tradicional del derecho de
propiedad individual.
Tngase en cuenta a los efectos de lo antes sealado, que el inciso de
referencia establece textualmente: Corresponde al Congreso 17:
reconocer la preexistencia tnica y cultural de los pueblos indgenas
argentinos.
Garantizar el respeto a su identidad y el derecho a una educacin bilinge
e intercultural; reconocer la personera jurdica de sus comunidades, y la
posesin y propiedad comunitarias de las tierras que tradicionalmente
ocupan; y regular la entrega de otras aptas y suficientes para el desarrollo
humano; ninguna de ellas ser enajenable, transmisible ni susceptible de
gravmenes o embargos. Asegurar su participacin en la gestin referida a
sus recursos naturales y a los dems intereses que los afecten. Las
provincias pueden ejercer concurrentemente estas atribuciones
Del propio texto se desprende un rgimen especial de propiedad,
comunitario, al que se accede por la posesin tradicional y da derecho a
nuevas accesiones posibles. La norma constitucional establece adems
privilegios especiales en materia impositiva y sobre la posibilidad de
embargos, aunque sujeta a la condicin de la no enajenacin de las

mismas. Tratndose de una norma pragmtica, es menester su


reglamentacin por el Congreso, la que no podr vulnerar su espritu con
excepciones reglamentarias (art. 28 CN).
El tema no se encuentra an legislado, pero es de notar que nuestro
sistema jurdico articulado sobre la propiedad privada, individual, se
encuentra de pronto sorprendido por el reconocimiento jurdico
constitucional de formas de propiedad colectiva o comunitaria. Del mismo
modo en que tambin se ha visto sorprendido el rgimen general de la
responsabilidad civil al incorporarse, en el nuevo art. 41 la obligacin
integral de reconstituir el dao en materia ambiental, ya que conforme lo
disponen los tratados internacionales sobre la materia, la reconstitucin del
dao en materia ambiental no se satisface con el pago de una
indemnizacin, sino que se trata de volver un ecosistema al estado anterior
a que el dao se produjera.
Estas modificaciones constitucionales en la parte orgnica, que terminaron
impactando en la parte dogmtica, forman parte de los contrabandos
normativos de la reforma, conforme la expresin debida al profesor Nestor
Sags. A esa misma categora corresponden otras modificaciones que
tambin influyen sobre la interpretacin de las garantas, como el concepto
de igualdad de oportunidades, varias veces enunciado (art. 75 inc. 19 y
23 y 37 CN) y que impacta sobre la interpretacin clsica del principio de
igualdad formal o igualdad ante la ley (Art. 16 CN), una de cuyas
derivaciones es la garanta de igualdad en materia fiscal (art. 16 in fine).

Los tratados sobre derechos humanos.


Directamente relacionado con el punto anterior se encuentra el tema de la
incorporacin a la Constitucin Nacional de los tratados de derechos
humanos con jerarqua constitucional (Art. 75 inc. 22), de donde resultan
una cantidad de disposiciones especficas que no derogan los derechos
contenidos en la primera parte de la Constitucin Nacional y que deben
entenderse como complementarios de stos. La proteccin del derecho de

propiedad fue un pilar fundamental para la concepcin liberal que


predomin en los principios de nuestra organizacin constitucional. Al
respecto sostena Juan Bautista Alberdi que constitua un principio
elemental de riqueza la ms completa garanta del derecho de propiedad.
Cuanto ms se restrinja el uso y goce de la propiedad, ms se paraliza la
produccin y el desarrollo econmico. Con el correr del tiempo, la evolucin
de las ideas polticas y sociales hicieron cambiar el concepto de propiedad
que inicialmente era individualista y cercano a lo absoluto. Hoy ya no se
habla de un valor absoluto, sino de limitaciones en funcin del bienestar
general, o, tambin, de la funcin social de la propiedad. Las normas
siguientes reflejan esa evolucin de ideas hacia un derecho de propiedad
con mayor contenido social. En la Declaracin Americana de los Derechos y
Deberes del Hombre, el art. 9 sostiene que toda persona tiene derecho a la
propiedad privada correspondiente a las necesidades esenciales de una
vida decorosa, que contribuya a mantener la dignidad de la persona y del
hogar.
La Declaracin Universal de Derechos Humanos en el art. 17 dice: 1. Toda
persona tiene derecho a la propiedad, individual y colectivamente. 2. Nadie
ser privado arbitrariamente de su propiedad, en tanto que el art. 27
establece en su punto 2: toda persona tiene derecho a la proteccin de los
intereses morales y materiales que le correspondan por razn de las
producciones cientficas, literarias o artsticas de que sea autora.
En el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, el
art. 15.1 seala que Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el
derecho de toda persona a: c) Beneficiarse de la proteccin de los
intereses morales y materiales que le correspondan por razn de las
producciones cientficas, literarias o artsticas de que sea autora.
En la Convencin Internacional sobre la Eliminacin de todas las Formas de
Discriminacin Racial, el art. 5 dice: en conformidad con las obligaciones
fundamentales estipuladas en el art. 3 de la presente Convencin, los
estados Partes se comprometen a prohibir y eliminar la discriminacin
racial en todas su formas y a garantizar el derecho de toda persona a la

igualdad ante la ley, sin distincin de raza, color u origen nacional o tnico,
particularmente en el goce de los derechos siguiente: d) Otros derechos
civiles, en particular:v) El derecho a ser propietario, individualmente o en
asociacin con otros
En la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, fuera de lo ya
expuesto en el pargrafo anterior, el art. 21 trata sobre el derecho a la
propiedad privada, estableciendo: 1. Toda persona tiene derecho al uso y
goce de sus bienes. La ley puede subordinar tal uso y goce al inters social.
2. Ninguna persona puede ser privada de sus bienes, excepto mediante el
pago de indemnizacin justa, por razones de utilidad pblica o de inters
social y en los casos y segn las formas establecidas por la ley. 3. Tanto la
usura como cualquier forma de explotacin del hombre por el hombre,
deben ser prohibidas por la ley.

La propiedad y sus garantas.


De la inviolabilidad de la propiedad como principio resultan las garantas
para su proteccin, toda que no hay derecho sin accin (Chiovenda) y
toda vez que, segn ya hemos expuesto, la idea de seguridad jurdica es
consustancial al concepto de propiedad como parte del rea de reserva
individual propia del principio de autonoma individual.
Si nos atenemos a la diferenciacin clsica, realizada por Joaqun V.
Gonzlez, entre declaraciones, derechos y garantas, esta ltima categora
corresponde a los mecanismos o formas para proteger o hacer valer los
derechos, resulta que el derecho de propiedad cuenta para su proteccin
con todas las vas procesales ordinaria y extraordinarias que surgen de la
divisin de poderes del art. 1 y del debido proceso, establecido en el art.
18, CN.
Dentro de los procedimientos ordinarios, las leyes prevn procesos
especiales cuando est en juego la propiedad, como el caso del juicio de
reivindicacin, contemplado por el Cdigo Civil o los casos especiales de
adquisicin de la propiedad, como el juicio de usucapin. En ese sentido

podramos incluso concluir que todos los procesos civiles o comerciales en


que se discuten cuestiones patrimoniales garantizan el derecho de
propiedad y deberamos incluir en tal categora, inclusive, a los juicios de
indemnizacin por daos y perjuicios, as como a los juicios sucesorios, a la
particiones y divisiones de condominios, etc.
Pero encontramos tratamiento particular en las leyes procesales que tratan
sobre interdictos para recuperer o retener la propiedad amenazada, a
travs de mecanismos giles y rpidos, y tambin encontramos especial
proteccin en el Cdigo Penal. Que legisla sobre violaciones a la propiedad
como bien jurdico protegido, destacndose los delitos de hurto, de robo y
de apropiacin indebida, como figuras pasibles de pena ante toda accin (u
omisin) tpicamente antijurdica y culpable.
Especial consagracin constitucional tiene el procedimiento de
expropiacin, que proviene de la tradicin francesa y que requiere como
extremos mnimos su calificacin de utilidad pblica y la indemnizacin
previa. Sobre la base de tales parmetros constitucionales las leyes han
regulado el instituto. En distintos pronunciamientos judiciales, entre los que
se destaca el leading case Provincia de Santa F v. Nicchi, se ha dicho que
la declaracin de utilidad pblica por el congreso es una de las cuestiones
polticas no judiciables, aunque s cabe controlar la razonabilidad del
proceso expropiatorio.
La Constitucin Nacional tambin prev la accin de amparo en resguardo
de los derechos fundamentales cuando no se trate de la libertad
ambulatoria ni de la violacin a la dignidad por va de informaciones falsas
o distorsionadas, casos especialmente cubiertos por el habeas corpus y el
habeas data, respectivamente.
A pesar de que podramos bien afirmar que en nuestro derecho la
propiedad ha constituido uno de los derechos o libertades preferidos en
materia de control de constitucionalidad tanto por va de amparo como por
va del recurso extraordinario de constitucionalidad, es de lamentar que el
balance de tal jurisprudencia exhiba una tendencia restrictiva del derecho
de propiedad.

La incorporacin del amparo en el art. 43 CN reformada en 1994 constituye


un hecho muy auspicioso, toda vez que el amparo consagrado es una
accin de gran amplitud que no slo ha eliminado el requisito del previo
agotamiento de la va administrativa, sino que tambin ha ampliado
notablemente los lmites de la legitimacin activa al establecer un amparo
colectivo en defensa de los derechos de los usuarios y consumidores, en
defensa del ambiente, en casos de discriminacin y de proteccin de todo
derecho colectivo en general.
De ese modo se ha abierto la posibilidad de que el amparo resulte el
remedio procesal apto para oponerse a los intereses econmicos privados y
a los casos de abuso de poder econmico. En distintas circunstancias ha
sido esta accin la que ha permitido oponerse a polticas de facturacin y
reclamos abusivos por distintas empresas de servicios pblicos
privatizados, de donde la figura de la accin de amparo contra actos de
particulares resulta de especial inters.

Unidad X
Poderes del Estado. El Poder Ejecutivo en la Constitucin: naturaleza,
denominacin, carcter. Arts 87 y 23. Condiciones de legibilidad: art .89.
duracin del mandato: arts 90 y 91. Reeleccin. Retribucin art. 92.
Juramento art. 93. El vicepresidente. Funciones y dems caractersticas
referidas al cargo.
Eleccin del presidente y vicepresidente. Procedimiento arts. 95, 96, 97 y
98 segn se trate de eleccin directa o por segunda vuelta electoral.
Oportunidad de la eleccin. Proclamacin automtica: proporcin y
diferencias mnimas. Incompatibilidades e incompetencia. Arts 92 y 109.
Acefala. Concepto. Causas art. 88. Ley de Acefala.

Atribuciones del Poder Ejecutivo. rganos de Control. Reparto


constitucional del Art. 99 en sus 20 incisos. Las jefaturas presidenciales. La
participacin en el proceso legislativo: iniciativa, promulgacin y veto de las
leyes. Facultad del Poder Ejecutivo en materia de nombramientos, solo o
con acuerdo del Senado. Los nombramientos en comisin.
Decretos de necesidad y urgencia: naturaleza, procedencia, prohibiciones.
Relaciones con el Congreso y con la Iglesia Catlica. El Indulto y la
conmutacin de penas. Relaciones internacionales. Poderes militares.
Intervencin Federal. Estado de Sitio.
El Jefe de Gobierno y dems ministros del Poder Ejecutivo.
Responsabilidad poltica del Jefe de Gabinete: art. 100 y sus 13 incisos.
Nombramientos, obligaciones, responsabilidad, remocin e
incompatibilidad.
rganos de Control: Auditora Gral de la Nacin; El Defensor del Pueblo y
El Ministerio Pblico. Arts. 85, 86 y 114.
Poder Legislativo. Organizacin del Poder Legislativo. Composicin de la
Cmara de Diputados. Requisitos para ser diputado. Primera eleccin de
diputados. Renovacin de la Cmara de Diputados. Eleccin en caso de
vacante. El privilegio de iniciativa en las leyes sobre contribuciones y
reclutamiento de tropas. Juicio poltico: la acusacin por la Cmara de
Diputados. Composicin del Senado. Requisitos para ser elegido senador.
Duracin del mandato de los senadores. El vicepresidente de la Nacin. El
presidente provisional del Senado. Actuacin del Senado en el juicio poltico.
Acuerdo del Senado para declarar el Estado de Sitio. Senadores suplentes.
El derecho parlamentario. Sesiones ordinarias y extraordinarias.
Prerrogativas y privilegios parlamentarios. Juicio sobre elecciones, derechos
y ttulos de sus miembros. Qurum. Sesiones simultneas. Reglamento
interno de cada Cmara. Facultades disciplinarias. Juramento. Inmunidad de
opinin. La inmunidad de arresto. El desafuero. Las interpelaciones.
Incompatibilidades de los parlamentarios. Prohibiciones para ser legislador.
Remuneraciones de los legisladores.

El Poder Judicial. La parte orgnica. La divisin de poderes como


mecanismo de control del poder. Actualidad del problema: las relaciones
inter-rganos e intra-rganos. Controles verticales, horizontales y
controles extrapoderes. Organizacin de la Justicia Federal. La Corte
Suprema y los Tribunales Inferiores de
S
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