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RECENSIONES

PETER HBERLE: La garanta del contenido esencial de los derechos fundamentales


en la Ley fundamental de Bonn. Una contribucin a la concepcin institucional
de los derechos fundamentales y a la teora de la reserva de la ley, traduccin de
Joaqun Brage Camazano, Dykinson, Madrid, 2003, 240 pgs.

La coleccin Dykinson-Constitucional, dirigida por el profesor Francisco Fernndez Segado, Catedrtico de Derecho constitucional en la Universidad Complutense de Madrid, no poda tener mejor comienzo que la publicacin de la primera traduccin directa al espaol de la tesis doctoral del
eminente profesor Peter Hberle, Catedrtico de Derecho pblico, Filosofa
del Derecho y Derecho eclesistico del Estado en la Universidad de Bayreuth (Alemania). Es imposible exagerar la importancia de este trabajo para
el Derecho constitucional y para el Derecho pblico en general, pues nos hallamos ante una contribucin capital a la concepcin institucional de los derechos fundamentales, que tanta relevancia tiene para el constitucionalismo
contemporneo. Poder acceder a l en una versin fiable en nuestro idioma
ayudar a comprender mejor esa teora y a refinar su aplicacin a nuestro
Ordenamiento jurdico.
No es ste el momento de trazar una semblanza completa del profesor
Hberle, uno de los mayores constitucionalistas alemanes vivos, epgono de
una tradicin cientfica de merecida reputacin en todo el mundo. El lector
la encontrar en el notable Estudio preliminar que el profesor Fernndez Segado ha elaborado para presentar el libro. Conviene, no obstante, referirse
brevemente a la filiacin intelectual del autor, discpulo de Konrad Hesse,
que fue discpulo a su vez de uno de los gigantes de la poca de Weimar,
Rudolf Smend. Los ecos de la teora de la integracin de este ltimo resuenan en la obra que nos ocupa, as como los de otra gran influencia, el institucionalismo de Maurice Hauriou. Ambas construcciones doctrinales son dos
de los elementos esenciales sobre los que el profesor Hberle se apoy para
levantar su tesis sobre los derechos fundamentales, en consciente oposicin
a las teoras del positivismo y del formalismo jurdicos. Ello dota a esta obra
de un claro acento polmico, manifestado de modo particular en la confrontacin con las concepciones de otro de los gigantes de Weimar, Carl
Schmitt, que no en vano fue el creador de la teora de las garantas de instituto e institucionales.
Es de justicia hacer una referencia ya desde este primer momento a la labor del traductor del libro, el doctor Joaqun Brage Camazano, discpulo y
colaborador del profesor Fernndez Segado. Nos encontramos ante una obra
de lectura exigente, incluso para el especialista, con lo que es fcil imaginar
las dificultades que supone el verterla al espaol desde un idioma como el
alemn. Pues bien, el doctor Brage Camazano sale airoso del empeo y nos
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ISSN: 0048-7694, Nm. 127, Madrid, enero-marzo (2005), pgs. 337-368

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ofrece una versin en la que, combinando su profundo conocimiento de la


lengua alemana con su formacin como constitucionalista, ha sabido aunar
la correccin lingstica con la adecuada traduccin de los trminos tcnico-jurdicos.
La traduccin va precedida de una presentacin y un estudio preliminar, al
que ya se ha hecho referencia, elaborados por el profesor Fernndez Segado.
El Estudio preliminar, titulado Peter Hberle: la gigantesca construccin
constitucional de un humanista europeo, no slo incluye una semblanza biogrfico-intelectual del profesor Hberle, sino tambin un completo repaso de
las principales aportaciones de ste a la Ciencia del Derecho constitucional,
estructuradas en torno a seis temas o ideas: la Constitucin como Ciencia de la
Cultura, la interpretacin pluralista de la Constitucin, la comparacin jurdica
como mtodo de interpretacin, el papel de la jurisdiccin constitucional, la
proyeccin interior y exterior de la Constitucin del pluralismo, en forma de
federalismo o regionalismo y del llamado Estado constitucional cooperativo, y, por fin, la teora de los valores y los derechos fundamentales.
En este ltimo apartado se enmarca la tesis doctoral del autor y su concepcin de los derechos fundamentales como garantas institucionales, con
las consecuencias que de la misma se derivan para la garanta del contenido
esencial y para la configuracin de la reserva de ley y de los lmites de aqullos. El profesor Fernndez Segado nos ofrece una sntesis de esta teora
cuya lectura es la mejor preparacin para sumergirse en un trabajo de la densidad y complejidad del presente. Es de destacar que, aun dentro de los lmites de necesaria contencin impuestos por el marco en el que se desarrolla,
no se trata de un mero resumen asptico; el profesor Fernndez Segado lleva
a cabo una reflexin crtica sobre algunos de los puntos de las tesis hberlianas que ms dificultades pueden presentar en su aplicacin a nuestro Ordenamiento constitucional, y sobre los que habr que detenerse de manera especial en esta recensin.
Hay que mencionar asimismo que el propio profesor Hberle ha querido
honrar esta traduccin al espaol de su tesis doctoral con un breve prlogo
escrito de su mano.
Entrando ya en el contenido del trabajo, se estructura en una Introduccin y cuatro captulos: Naturaleza y funcin de los derechos fundamentales en el conjunto del Ordenamiento constitucional, El doble carcter de
los derechos fundamentales: su dimensin institucional y como derecho individual, Naturaleza y funcin de la legislacin en el mbito de los derechos fundamentales, y La significacin de la garanta del contenido esencial como tal: su carcter declaratorio y su cualidad de garanta institucional. Una relacin alfabtica de la bibliografa citada cierra la obra.
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En el primero de esos captulos, el profesor Hberle pone los cimientos de


su concepcin de los derechos fundamentales, que se puede condensar en la
idea de que son el fundamento funcional de la democracia. Y ello no slo en el
sentido negativo o defensivo de que nicamente mediante la garanta de los derechos fundamentales la minora puede llegar a ser mayora, sino tambin en el
positivo de que aseguran la libertad de los individuos en el Estado, convirtindolos en ciudadanos activos del mismo. Como puede advertirse, en este punto
la influencia de la teora de la integracin de Smend se manifiesta claramente.
El autor aborda tambin en este captulo la cuestin de los lmites inmanentes a los derechos fundamentales, que derivan de la ponderacin de stos
con otros bienes de la misma o superior relevancia constitucional. Partiendo
de la afirmacin previa de que los derechos fundamentales son el fundamento funcional de la democracia, se niega que tal ponderacin conduzca a una
relativizacin de aqullos, al menos en el sentido negativo que se da a la expresin en el pensamiento liberal clsico, defensor del carcter absoluto de
los derechos fundamentales. En efecto, los lmites inmanentes derivados de
la ponderacin con otros bienes constitucionales seran lmites conformes a
la propia esencia de los derechos fundamentales.
El siguiente captulo se interna en el ncleo de la tesis del profesor
Hberle: el doble carcter de los derechos fundamentales como derechos individuales y como instituciones. Ya se ha adelantado que la doctrina institucionalista en la que se basa el autor es sobre todo la de Maurice Hauriou, que
armoniza los aspectos subjetivos y objetivos del Derecho en el concepto superior de institucin, aunque tambin acude a la Filosofa del Derecho de
Erich Kaufmann. Sin embargo, hay importantes obstculos que despejar en
el camino hacia la afirmacin de la dimensin institucional de los derechos
fundamentales; en especial, la concepcin liberal de los mismos como lmites frente a la accin del Poder pblico que garantizan a los individuos mbitos vitales exentos de la intervencin estatal.
Sin duda la expresin ltima y ms acabada de ese pensamiento jurdico-poltico es la de Carl Schmitt, y no por casualidad el profesor Hberle la
analiza en ltimo lugar. Puede decirse que la formulacin por ese autor de la
teora de las garantas institucionales y de instituto para interpretar determinados preceptos de la Constitucin alemana de Weimar tiene como fin ltimo deslindar dicha categora de la de los derechos fundamentales. La superacin de la alternativa entre derechos individuales e instituciones, que el
profesor Hberle no duda en calificar de pseudoalternativa, sera posible
gracias al papel funcional e integrador que corresponde a los derechos fundamentales en el moderno Estado democrtico y social de Derecho, argumentado en el captulo precedente de la tesis.
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El autor dedica la parte final de este captulo a explicar la relacin entre


la dimensin institucional de los derechos fundamentales y su carcter de
derechos individuales, con el propsito de demostrar que aqulla no supone
la anulacin de ste, sino que, bien al contrario, contribuye de manera decisiva a su plena realizacin. En este sentido habra que interpretar los lmites
que la dimensin institucional aporta al ejercicio los derechos fundamentales
cuando evita un uso abusivo de los mismos como derechos individuales, en
lnea con las teoras clsicas del abuso del derecho y las ms modernas que
vetan el uso antisocial del mismo. Por su parte, la prohibicin de que el legislador ponga peligro la dimensin institucional de los derechos fundamentales protege a stos como derechos individuales frente a medidas limitadoras de carcter masivo que impidan su ejercicio a la mayora de los ciudadanos, provocando as que de regla en la vida social pasen a ser excepciones.
Esta imbricacin entre las dos dimensiones de los derechos fundamentales es bsica en la teora de Hberle y desconocerla supone echar por tierra
toda la construccin institucionalista de los mismos que lleva a cabo el autor.
As ocurre cuando se hace prevalecer la vertiente institucional de los derechos fundamentales sobre su carcter como derechos individuales hasta el
punto de oscurecer este ltimo. En nuestro Ordenamiento jurdico es bien
conocido lo que ha sucedido con la libertad de empresa, reconocida por el
artculo 38 de la Constitucin: un incorrecto manejo por el Tribunal Constitucin de la teora del doble carcter de los derechos fundamentales ha llevado a que en la prctica la dimensin institucional anule la subjetiva, como
han puesto de manifiesto en la doctrina cientfica autores de la talla del recientemente desaparecido profesor Sebastin Martn-Retortillo Baquer.
A la inversa, en la jurisprudencia de nuestro Tribunal Constitucional se
encuentra un supuesto, el de la autonoma local, en el que se ha extendido indebidamente el carcter de derecho subjetivo a una garanta institucional que
sin lugar a dudas no es un derecho fundamental. El alto Tribunal considera
que la autonoma local es una institucin garantizada por la Constitucin,
pero, al mismo tiempo, afirma que su contenido consiste en un derecho de
la comunidad local a participar, a travs de rganos propios, en el gobierno y
administracin de cuantos asuntos le ataen, gradundose la intensidad de
esta participacin en funcin de la realizacin entre intereses locales y supralocales dentro de tales asuntos o materias (Sentencia 32/1981, de 20 de
julio, fundamento jurdico cuarto). De esta manera, incurre en la confusin,
combatida por Carl Schmitt, entre derechos y garantas institucionales en un
caso en el que no es posible justificar el doble carcter del que habla Hberle
por la sencilla razn de que no se parte del reconocimiento constitucional de
derecho fundamental alguno.
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Volviendo a la tesis doctoral del profesor Hberle, una vez argumentado


el doble carcter de los derechos fundamentales, se abre un nuevo captulo
que contiene la segunda parte del ncleo central del trabajo, la relativa a la
naturaleza y funcin de la legislacin en el mbito de los derechos fundamentales. Si en el captulo precedente el autor se propona la superacin de
la concepcin liberal clsica de los derechos fundamentales como lmites a
la accin del Poder pblico, ahora pretende hacer lo mismo con la concepcin tradicional de la legislacin como limitacin de aqullos.
En realidad, ambas cuestiones se hallan ntimamente unidas: si los derechos fundamentales tienen como fin preservar frente a la injerencia estatal
determinados mbitos vitales de los individuos, toda intervencin sobre
ellos a travs de la legislacin no puede entenderse ms que como una limitacin. Por el contrario, si se rechaza esa visin para sustituirla por otra que
defienda la funcin integradora de los derechos fundamentales y se aade
una dimensin institucional al carcter de derechos individuales que aqullos tienen, necesariamente ha de cambiar tambin el papel que corresponde
a la legislacin. Desde esta nueva perspectiva, el profesor Hberle asigna
una doble misin a la legislacin en el mbito que nos ocupa: explicitar los
lmites inmanentes a los derechos fundamentales, producto de la ponderacin de stos con otros bienes de igual o superior relevancia constitucional,
y desarrollar el contenido de los propios derechos fundamentales para hacer
posible su plena realizacin.
Es sta una de las partes ms discutibles de la tesis del profesor Hberle.
As lo pone de relieve el profesor Fernndez Segado en el Estudio preliminar
a la obra, cuando seala con acierto que aqu parecen fundirse en una unidad
los conceptos de contenido y lmites de los derechos fundamentales, de tal
suerte que los lmites forman parte del contenido de los derechos, y desarrollar o conformar stos acaba siendo lo mismo que explicitar sus lmites. El
problema es que la idea de lmite presupone la existencia de un contenido
que se limita. En particular, en nuestro Ordenamiento jurdico todo esto encaja mal con el artculo 53, apartado primero, de la Constitucin, que parte
de la tradicional desconfianza hacia el desarrollo legislativo de los derechos
fundamentales, fuente potencial de restricciones abusivas frente a la cual
hay que proteger el contenido esencial de aqullos.
Las concepciones del profesor Hberle sobre el contenido y los lmites de
los derechos fundamentales, as como sobre el papel de la legislacin en este
mbito, tienen su corolario en el ltimo captulo de la tesis, en el que se estudia el artculo 19, apartado segundo, de la Ley fundamental de Bonn. Esta norma, que recoge la garanta del contenido esencial de los derechos fundamentales, sera para el autor meramente declarativa y, en rigor, superflua, puesto que
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dicha garanta se puede deducir de la naturaleza y funcin de los derechos


fundamentales en la Constitucin del moderno Estado democrtico y social de
Derecho. Ello no obstante, la clusula del artculo 19, apartado segundo, de la
Ley fundamental alemana es calificada por el profesor Hberle de verdadera
garanta institucional, que ayuda a explicitar lo que, como se acaba de decir,
est implcito en el propio sistema constitucional.
En conclusin, hay que reiterar que la Editorial Dykinson y el director de
su coleccin de Derecho constitucional, profesor Fernndez Segado, prestan
un gran servicio a la comunidad iuspublicista de habla hispana con esta edicin en nuestra lengua de la tesis doctoral del profesor Hberle. La atinada
labor de traduccin del doctor Brage Camazano nos facilita el acceso a una
obra ya clsica que no ha perdido su actualidad, segn se ha podido comprobar a lo largo de la presente recensin, sobre todo cuando se cuenta con una
Constitucin fuertemente influenciada por la Ley fundamental de Bonn,
como ocurre en el caso espaol. Es de desear que el libro tenga la acogida
que se merece y contribuya a perfeccionar la interpretacin constitucional en
el campo de los derechos fundamentales en nuestro pas y los dems de habla hispana.
Luis Mguez Macho
GRAN ROLLNERT LIERN: La Jefatura del Estado, smbolo de integracin poltica en
la constitucin vigente. Valencia. C.I.P.C. 2003.

El doctor Rollnert nos ofrece con este libro la doble posibilidad de conocer un aspecto indito en la literatura jurdica nacional y, sobre todo, de hacerlo desde un enfoque estrictamente constitucional en el que el punto de
partida es la institucin de la Jefatura del Estado y no, como suele ocurrir en
otros trabajos, el Rey como titular de la misma. Tal vez por ello la primera
afirmacin que cabra hacer sobre la obra es el acierto del ttulo o, por mejor
decir, la fidelidad que todo el contenido del libro mantiene con el ttulo escogido que en s mismo indica ya la originalidad de un enfoque que resultaba
necesario en nuestra bibliografa contempornea. As, esta obra viene a llenar una laguna bibliogrfica en un doble sentido.
I. De una parte, en lo que se refiere al modo como el autor, expresamente, ha querido llenar dicha laguna; sta, como todas las cuestiones en
que an hay mucho que decir, es susceptible de enfocarse desde varios prismas, pero en este concreto tema no puede ignorarse la exigencia de extrema
cautela en lo que se refiere a su tratamiento y de una decidida opcin (que no
prejuicio) a la hora de escoger el enfoque que necesariamente, a mi juicio, ha
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