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Repblica Bolivariana de Venezuela

Defensa Pblica

Revista de Derecho
de la
Defensa Pblica

No 1

Caracas, 2015

Revista de Derecho de la Defensa Pblica


No 1 2015
Director
Ciro Ramn Araujo
Editor
Edison Lucio Varela Cceres

Editora adjunta
Laura Silva Nones

Secretaria Acadmica
Mara Gabriela Figueredo Briceo
Comit Cientfico Asesor
Dra. Gyomar Prez Cobo
Dra. Mara Candelaria Domnguez Guilln
Dra. Cosimina G. Pellegrino Pacera
Dr. Jos Rafael Belandria Garca

Diseo y diagramacin
Reinaldo R. Acosta V.
Correccin
Elizabeth Haslam
Depsito Legal No ppo201502DC4579
ISSN
Los trabajos publicados han sido sometidos a evaluacin bajo el sistema de
arbitraje por pares doble ciego, de acuerdo con las normas internas de la Revista.
La Revista no se solidariza con las opiniones sostenidas por los autores.
Periodicidad semestral
La Revista es editada por la Defensa Pblica.
revistadederechodp@gmail.com / revistadederecho@defensapublica.gob.ve
@DefensaPublicaV
www.defensapublica.gob.ve
Parroquia Altagracia, Boulevard Panten, esquinas Jesuita a Tienda Honda,
Edificio Defensa Pblica, Caracas-Venezuela. Cdigo postal: (1010).
Telfono: (0212) 505.18.80.

Contenido

PALABRAS PRELIMINARES
Ciro Ramn Araujo ..............................................................................

PRESENTACIN
Edison Lucio Varela Cceres .............................................................

11

DOCTRINA
Acceso a la justicia: hacia la construccin de una sociedad ms justa
Ciro Ramn Araujo ..............................................................................

17

Introduccin .........................................................................................

17

1. El derecho de acceso a la justicia...................................................

18

2. Los grupos vulnerables y el acceso a la justicia ............................

20

3. Las 100 Reglas de Brasilia.............................................................

25

4. Asistencia legal y Defensa Pblica en el acceso a la justicia.........

26

Conclusiones ........................................................................................

29

Paradigma convencional del proceso penal para Amrica Latina


y el Caribe
Jos I. Cafferata Nores .......................................................................

31

1. La convencionalidad de derechos humanos en la regin ..............

32

2. El marco social..............................................................................

33

3. Introduccin a la propuesta ...........................................................

35

Revista de Derecho de la Defensa Pblica No 1 2014

Las tres instituciones familiares claves en materia de niez


y adolescencia
Mara Candelaria Domnguez Guilln ...............................................

49

Introduccin .......................................................................................

49

1. Generalidades................................................................................

50

2. Custodia ........................................................................................

57

3. Convivencia familiar .....................................................................

60

4. Obligacin de manutencin ..........................................................

63

5. Consideraciones comunes .............................................................

65

A propsito del artculo 60 de la Constitucin de la Repblica


Bolivariana de Venezuela
Aura Maribel Contreras de Moy ........................................................

69

1. Los derechos civiles ......................................................................

70

2. Los derechos relativos a la integridad moral.................................

74

3. El honor.........................................................................................

78

4. Vida privada e intimidad ...............................................................

94

5. La imagen...................................................................................... 105
Conclusiones ...................................................................................... 111
Problemas en Pollensa: nueve casos sobre la actividad de la Defensa
Pblica en materia de Derecho de la niez y de la adolescencia
Edison Lucio Varela Cceres.............................................................. 115
Introduccin ....................................................................................... 116
1. El Derecho de la niez y de la adolescencia: Sistema Penal
de Responsabilidad de Adolescente .............................................. 118

Contenido

2. Actuacin del Defensor Pblico en materia de responsabilidad


penal de adolescente ante la lesin del derecho a poseer
documentos de identidad............................................................... 122
3. El derecho a la libertad personal y el Sistema Penal
de Responsabilidad de Adolescente .............................................. 124
4. La prisin preventiva como medida cautelar y una interpretacin
mezquina ....................................................................................... 130
5. La apelacin a la prisin preventiva como medida cautelar ......... 136
6. Designacin de un Defensor Pblico para la representacin
de los Consejos de Proteccin de Nios, Nias y Adolescentes... 141
7. Tribunal competente para conocer de la solicitud
de interdiccin............................................................................... 144
8. La notificacin presunta del Defensor Pblico en la materia
de proteccin de nios, nias y adolescentes................................ 148
9. La representacin del Defensor Pblico con competencia
en la materia de proteccin de nios, nias y adolescentes .......... 151
Conclusiones ...................................................................................... 158
La prueba cientfica en el proceso judicial venezolano
Flor Karina Zambrano Franco............................................................ 161
Introduccin ....................................................................................... 162
1. La prueba cientfica ...................................................................... 166
2. Criterios de Derecho comparado para la determinacin
de la prueba cientfica................................................................... 171
3. Principios que rigen la prueba cientfica ...................................... 174
4. La prueba cientfica en el proceso judicial venezolano ................ 180
5. La valoracin de la prueba cientfica............................................ 187
6. Paradigmas de la prueba cientfica ............................................... 190
7. La prueba cientfica y la cosa juzgada.......................................... 195
Conclusiones ...................................................................................... 197

Revista de Derecho de la Defensa Pblica No 1 2014

LEGISLACIN
Policializar o judicializar?: Reflexiones sobre la fase de investigacin
como parte del proceso penal en Venezuela
Keymer vila ..................................................................................... 199
1. La fase de investigacin como parte del proceso penal ................ 200
2. Tendencias hacia la administrativizacin del proceso penal:
la policializacin de la investigacin penal ............................... 222
Conclusiones ...................................................................................... 236
Anlisis por matriz normativa del sistema disciplinario que sanciona
el incumplimiento del horario de servicio del polica
Julio Gamba ....................................................................................... 237
Introduccin ....................................................................................... 238
1. Nociones tericas preliminares ..................................................... 238
2. Anlisis del sistema disciplinario que sanciona
el incumplimiento del horario de servicio del polica................... 258
Conclusiones ...................................................................................... 276
La prctica de las diligencias de investigacin solicitadas
por el imputado
Ricardo Abrahn Brice Mijares.......................................................... 279
1. Sistema acusatorio vs. sistema inquisitivo .................................... 280
2. Diligencia de investigacin, igualdad de armas y derecho
a una investigacin integral........................................................... 282
3. Negativa del Ministerio Pblico en practicar las diligencias
de investigacin............................................................................. 283
4. Acceso al sistema probatorio vs. negativa del Ministerio Pblico 286
5. Actos de investigacin con vocacin probatoria........................... 289
Conclusiones ...................................................................................... 291

Contenido

JURISPRUDENCIA
La defensa tcnica en el procedimiento por faltas
Rafael Gregorio Mendoza Gonzlez .................................................. 293
1. Generalidades................................................................................ 294
2. Nulidad por falta de imputacin: La defensa como un derecho
de imputado: Acusacin sin imputacin? ................................... 295
3. Prescripcin de la accin penal..................................................... 306
4. Sobreseimiento.............................................................................. 310
5. Apelacin ...................................................................................... 311
Conclusiones ...................................................................................... 316
Lnea editorial. Pautas editoriales. Instrucciones para la presentacin
de trabajos .......................................................................................... 319

Palabras preliminares

Con jbilo inauguramos la Revista de Derecho de la Defensa Pblica, espacio


surgido de la necesidad de profundizar las reflexiones cientficas de nuestros
Defensores Pblicos y funcionarios, as como, de los investigadores en general.
Esta publicacin se enmarca en una sana inquietud de profundizar en el estudio de las ciencias jurdicas; y en la legtima aspiracin de que la Defensa
Pblica aporte su experiencia a los debates acadmicos que surgen de la aplicacin e interpretacin del Derecho. Conviene recordar que la Revista tiene
por finalidad incentivar el estudio metdico del Derecho, enfocado principalmente en las reas de inters de la Defensa Pblica, y que se hizo conocer
con la convocatoria: verbigracia: Penal Ordinario; Violencia contra la
Mujer; Niez y Adolescencia; Indgena; Agrario; Inquilinato; Laboral; Civil;
Administrativo y Procesal.
La respuesta al llamado fue una avalancha de estudios que, una vez sometidos
a la evaluacin de expertos, dieron como resultado, los siguientes trabajos,
cuya seleccin se hizo por mritos acadmicos: En Doctrina se ubican los
artculos de Jos I. Cafferata Nores: Paradigma convencional del proceso
penal para Amrica Latina y el Caribe; Mara Candelaria Domnguez Guilln:
Las tres instituciones familiares claves en materia de niez y adolescencia;
Aura Maribel Contreras de Moy: A propsito del artculo 60 de la Constitucin
de la Repblica Bolivariana de Venezuela; Edison Lucio Varela Cceres:
Problema en Pollensa: nueve casos sobre la actividad de la Defensa Pblica
en materia de Derecho de la niez y de la adolescencia; Flor Karina Zambrano
Franco: La prueba cientfica en el proceso judicial venezolano y una colaboracin de quien suscribe titulada: Acceso a la justicia: hacia la construccin
de una sociedad ms justa. En Legislacin se aprecian las contribuciones de

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Revista de Derecho de la Defensa Pblica No 1 2014

Keymer vila Policializar o judicializar?: Reflexiones sobre la fase de


investigacin como parte del proceso penal en Venezuela; Julio Gamba: Anlisis del sistema disciplinario que sanciona el incumplimiento del horario de
servicio del polica venezolano; y Ricardo Abrahn Brice Mijares: La prctica
de las diligencias de investigacin solicitadas por el imputado. Por ltimo, cierra
esta edicin, en el apartado Jurisprudencia, el trabajo de Rafael Gregorio
Mendoza Gonzlez: La defensa tcnica en el procedimiento por faltas.
Como se observa, los temas son de gran inters para el foro y tocan en su
diversidad asuntos vinculados con las reas del derecho que le competen a la
Defensa Pblica. Tambin, se aprecia que participan investigadores de importantes universidades del pas, a los que se suman la colaboracin internacional
del profesor Cafferata Nores, el aporte de la jueza Contreras de Moy y los trabajos
escritos por los funcionarios de la Defensa Pblica.
Para cerrar estas palabras introductorias, queremos agradecer a todos los
colaboradores, rbitros, funcionarios y al Consejo Editorial por su participacin
desinteresada en la construccin de esta obra. Igualmente, deseamos extender
desde ya la invitacin para que la comunidad cientfica en general contine
participando en esta iniciativa y, as, esta publicacin tenga larga vida en el
foro venezolano. En fin, esperamos encontrarnos pronto en el nmero 2 de la
Revista de Derecho de la Defensa Pblica.
Ciro Ramn Araujo
Defensor Pblico General

Presentacin

Hoy corresponde presentar una nueva publicacin que incipientemente se


abre camino en el foro venezolano. Su espritu es el de difundir la honrosa
labor que, desde diversas trincheras, efectan los Defensores Pblicos y
dems funcionarios de la Defensa Pblica, principalmente, estimulando a los
nuevos autores y comunicando el fruto de su reflexivo trabajo.
Es verdad que la labor que despliegan los Defensores Pblicos ha quedado
gratamente plasmada en los estrados; y sobre su actividad son los justiciables
a los que les corresponde juzgar, pero tambin es necesario que su quehacer
no se quede restringido a su principal campo de accin, se debe coadyuvar a
que este trascienda y se extienda a nuevos horizontes: el ambiente acadmico
y cientfico.
Dicha visin ha obligado a impulsar espacios apropiados para su desarrollo,
como lo son la Escuela Nacional de la Defensa Pblica y esta publicacin
peridica, que hoy se presenta.
Es oportuno sealar, que en los ltimos lustros han desaparecido diversos espacios de difusin cientfica. Sin embargo, tambin han surgido nuevas publicaciones que, con disciplina, aspiran a convertirse en un crisol que ilumine
las luces nacionales, ambicin a la cual nuestra Revista se suma con agrado.
Esta Revista tiene la fortuna de contar con hombres y mujeres llenos de bros,
que desean expresas sus opiniones bajo el rigor del mtodo cientfico, pero
sin temor a romper esquemas tradicionales. Su gua es la Ley y la libertad de
conciencia. Su xito si llegara a consolidarse se deber al talante respetuoso
y democrtico de sus colaboradores y no a los que nicamente somos acicates
de la investigacin.

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Revista de Derecho de la Defensa Pblica No 1 2014

Le deseamos larga vida a esta publicacin, pero no olvidamos las sabias palabras que expone Savigny al explicar la finalidad de la Revista para la Ciencia
Histrica del Derecho:
No podemos ni queremos prometer nada acerca de la frecuencia con que
se publicar esta Revista, ni sobre su duracin. Prometemos tan solo que no
aparecer con ms ni menos frecuencia de lo que, habiendo de trabajar
con gusto y verdadero amor a la materia, pueda naturalmente ocurrir. Pero
dure mucho o dure poco, no podr decir nadie que se haya apartado nunca
de su verdadero fin.

Las fallas que posea son de nuestra entera responsabilidad, esperamos nicamente que sean perdonadas y compensadas por la buena fe que nos gua en
esta noble empresa.
Ahora, ya entrando en materia, la Revista nace con buen paso y se engalana con
los estudios de: Ciro Ramn Araujo, Jos I. Cafferata Nores, Mara Candelaria
Domnguez Guilln, Aura Maribel Contreras de Moy, Flor Karina Zambrano
Franco, Keymer vila, Julio Gamba, Ricardo Abrahn Brice Mijares, Rafael
Gregorio Mendoza Gonzlez y de quien suscribe. Los trabajos se encuentran
divididos en tres secciones: Doctrina, Legislacin y Jurisprudencia.
Dentro de la seccin de Doctrina el primer trabajo pertenece al Defensor
Pblico General Ciro Ramn Araujo y corresponde al discurso presentado en
el I Congreso Internacional de Derecho. Buenas Prcticas en materia de
acceso a la justicia organizado por la Defensa Pblica, el cual tiene por ttulo:
Acceso a la justicia: hacia la construccin de una sociedad ms justa. El
autor parte del concepto de acceso a la justicia y as examina a los grupos vulnerables, quienes son los individuos que tienen mayores obstculos reales para
actuar ante la administracin de justicia. En tal sentido, trae a colacin las 100
Reglas de Brasilia y las contrasta con la actividad que despliega la Defensa
Pblica. Concluyendo que desde la Defensa Pblica se observan avances
importantes en materia de acceso a la justicia de los grupos vulnerables.

Presentacin

13

El profesor argentino Jos I. Cafferata Nores colabora con un trabajo que lleva
por ttulo: Paradigma convencional del proceso penal para Amrica Latina y
el Caribe. Aqu, el autor parte de la existencia de un elemento integrador,
como es la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, del cual se desprende un modelo convencional para la regin en cuanto al proceso penal.
Ciertamente, despus de destacar los postulados de la Convencin y resaltar
las premisas de cada modelo procesal penal existente, se convence de la presencia de un paradigma convencional que demanda en el decurso penal: contraposicin de intereses, contradictorio, con responsabilidad de los sujetos
procesales e intervencin de los particulares.
La profesora Mara Candelaria Domnguez Guilln suscribe un trabajo titulado: Las tres instituciones familiares claves en materia de niez y adolescencia. Este estudio representa una sntesis de las diversas reflexiones que,
sobre custodia, convivencia familiar y obligacin de manutencin ha llevado
a cabo la autora en otras oportunidades. Por medio de esta colaboracin, el
lector podr tener un primer acercamiento a las instituciones familiares ms
relevantes en materia de Derecho de la niez y de la adolescencia, concretamente, cuando la patria potestad se ejerce por padres separados, poniendo
especial nfasis en los aspectos ms resaltantes en la actividad judicial.
La jueza Aura Maribel Contreras de Moy colabora con una investigacin,
cuyo origen es su tesis de especializacin, y se titula: A propsito del artculo
60 de la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela. All, examina
en profundidad los derechos a la personalidad regulados en la referida norma
constitucional, a saber: honor, vida privada, intimidad e imagen. Expone sus
peculiaridades, desde los aportes de la doctrina y la escasa jurisprudencia
sobre el tema, subrayando que el derecho al honor tiene una doble faceta,
subjetiva y objetiva o, en otros trminos, honra y reputacin; y que el mismo se
puede extender a las personas jurdicas. Sobre la vida privada e intimidad,
seala que son facultades diferenciadas, cuyo elemento capital de distincin
es que la intimidad exige la nota de secreto. Finalmente, sobre la imagen
apunta que es un derecho independiente, de reciente recogida constitucional,
que protege la representacin grfica del ser humano.

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Revista de Derecho de la Defensa Pblica No 1 2014

Quien firma esta presentacin participa con un opsculo titulado: Problema


en Pollensa: nueve casos sobre la actividad de la Defensa Pblica en materia
de Derecho de la niez y de la adolescencia. El estudio toma como pretexto
una novela de la famosa Agatha Christie, para desarrollar nueve casos de forma
concisa, todos relacionados con las funciones que despliegan los Defensores
Pblicos en materia de Derecho de la niez y adolescencia, donde se incluyen
opiniones relacionadas tanto con el Sistema de Proteccin, como con el
Sistema Penal de Responsabilidad de Adolescente.
Cierra esta seccin la profesora Flor Karina Zambrano Franco con: La prueba
cientfica en el proceso judicial venezolano, quien pretende, por medio de
su colaboracin, aportar elementos que permitan comprender la prueba cientfica en la teora, en el sistema normativo y en su valoracin. Para ello, despus
de delimitarla conceptualmente, seala los principios que la rigen, los criterios de estimacin, as como los paradigmas de la prueba cientfica y su relacin
con la cosa juzgada. Los anteriores tpicos permiten visualizar la importancia
de su incorporacin a la actividad judicial.
En la seccin de Legislacin el profesor Keymer vila contribuye con un
artculo que titula: Policializar o judicializar?: Reflexiones sobre la fase de
investigacin como parte del proceso penal en Venezuela. A travs de este
estudio, el autor examina sobre quin debe recaer la direccin de la actividad
de investigacin en el proceso penal; una vez aclarado esto, expone los diferentes modelos y cul debera operar en el sistema patrio, tambin exhibe sus
crticas a las recientes reformas legislativas que, en su opinin, se alejan del
modelo acusatorio, lo cual, en definitiva, se debe reconsiderar.
El profesor Julio Gamba, por medio de su colaboracin, Anlisis del sistema
disciplinario que sanciona el incumplimiento del horario de servicio del polica
venezolano, examina los artculos 93.1 y 95.2 de la Ley del Estatuto de la Funcin Policial. Para ello, propone como herramienta la construccin de una
matriz normativa. Sin embargo, para poder aplicar la matriz se requiere repasar
las concepciones semntica, prescriptiva y homognea de las normas jurdicas.
Con estos insumos, se identifican en un caso concreto los elementos de relevancia,

Presentacin

15

se definen los universos del discurso y de la accin, construyndose la matriz normativa que permite interpretar correctamente las normas jurdicas examinadas.
Ricardo Abrahn Brice Mijares cierra esta seccin con los comentarios que
llevan por ttulo: La prctica de las diligencias de investigacin solicitadas
por el imputado. El estudio plantea, como el epgrafe lo hace entrever, la
posibilidad de que el imputado requiera al Ministerio Pblico la realizacin
de actividades de investigacin destinadas a ratificar su inocencia. Sin embargo,
el fiscal en muchos casos no desarrolla la actividad peticionada y ello representa
claramente una violacin a los derechos del imputado.
La seccin de Jurisprudencia se compone de un estudio escrito por el Defensor Pblico Rafael Gregorio Mendoza Gonzlez y se denomina: La defensa
tcnica en el procedimiento por faltas. Aqu, el autor seala las particularidades del procedimiento por falta, especficamente relacionados con la imputacin, la prescripcin, sobreseimiento y la posibilidad de apelacin y para
ello se nutre de diversos escritos, producto de su actividad como Defensor
y los contrasta con las decisiones que al respecto dictaron los tribunales.
Por ltimo, queremos reiterar que entregamos esta publicacin a los lectores,
con la fe de que la misma cumple con los postulados cientficos que la harn un
espacio de difusin, de relevancia. Agradecemos a los autores por su confianza
y a los rbitros por cumplir su labor con desinteresado mpetu. No sera justo
terminar estas lneas sin expresar gratitud a todos aquellos hombres y mujeres
que han coadyuvado al afianzamiento de este proyecto editorial desde la familia
de la Defensa Pblica, en especial al Dr. Ciro Ramn Araujo, director de esta
publicacin y entusiasta promotor; Lic. Laura Silva, coeditora, gendarme de la
buena prosa; criminloga Mara Gabriela Figueredo, secretaria acadmica y
cmplice en todo este esfuerzo; a la Dra. Norbella Fonte y al equipo que la
acompaa en la Direccin Nacional de Actuacin Procesal, quienes siempre
han estado prestos a colaborar con esta empresa infinitos agradecimientos
por la labor cumplida
Prof. Edison Lucio Varela Cceres
Editor

Acceso a la justicia: hacia la construccin


de una sociedad ms justa
Ciro Ramn Araujo*

SUMARIO: Introduccin. 1. El derecho de acceso a la justicia.


2. Los grupos vulnerables y el acceso a la justicia. 3. Las 100 Reglas
de Brasilia. 4. Asistencia legal y Defensa Pblica en el acceso a la
justicia. Conclusiones.
Resumen: El artculo examina el derecho de acceso a la justicia y
su relacin con los grupos vulnerables. Para tal fin, se revisan las
100 Reglas de Brasilia y se ponen ejemplos sobre su aplicacin
desde la Defensa Pblica. Palabras clave: acceso a la justicia,
grupos vulnerables, 100 Reglas de Brasilia, Defensa Pblica.

Introduccin
Con satisfaccin, hoy nos reunimos para tratar en este Congreso Internacional un tema que para todos es un asunto de inters. Ciertamente, el acceso
a la justicia es el foco que permite evaluar cmo estamos en materia de tutela
judicial efectiva, debido proceso e igualdad ante la ley; por lo tanto, es esencial
su consolidacin y adecuacin a las actuales exigencias sociales.
En la presente disertacin se ha querido bosquejar nuestra visin gratamente
compartida por muchos sobre el derecho al acceso a la justicia, vinculndolo
con la necesaria toma de medidas en favor de los grupos vulnerables, destacando en este orden los aportes que al debate hacen las 100 Reglas de Brasilia

* Defensa Pblica de la Repblica Bolivariana de Venezuela, Defensor Pblico


General.
Discurso preparado para el I Congreso Internacional de Derecho. Buenas Prcticas
en materia de acceso a la justicia: hacia la construccin de una sociedad ms justa,
celebrado del 05 al 07 de noviembre de 2014 en la ciudad de Caracas.

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Revista de Derecho de la Defensa Pblica No 1 2014

y, como cierre, el rol de la Defensa Pblica en la profundizacin de este nuevo


paradigma, representado por el acceso a la justicia en la construccin de una
sociedad ms justa.

1. El derecho de acceso a la justicia


La facultad de poder acudir a un juzgado, a los fines de que este decida determinada controversia, siempre ha sido un punto esencial de las luchas sociales,
basta recordar la publicacin de los formularios en la monarqua romana y su
importancia para la evolucin del derecho en esa sociedad; y ms relevante, la
transformacin social que ello represent al permitir que patricios y plebeyos
tuvieran conocimiento de las frmulas que permitan la aplicacin del derecho.
Posteriormente, con la consolidacin de la escuela cientfica del derecho procesal, gracias a figuras de gran estela como: Chiovenda, Carnelutti, Calamandrei y, en nuestra Amrica, Couture, Sents Melendo y Loreto, cientficos que
permitieron consolidar el acceso a la justicia desde una perspectiva formal,
robusteciendo la tesis sobre la accin, jurisdiccin y proceso que, a la postre,
facilitaron la comprensin de la necesidad de un derecho a la tutela judicial
efectiva, independientemente de que la pretensin sea declarada favorable
o no, todo un salto cualitativo en pro del acceso a la justicia.
Sobre el anterior modelo, Cappelletti y Garth sostenan: podemos ser escpticos
acerca de las posibilidades de las reformas del acceso a la justicia en un orden
social fundamentalmente injusto. Hay que reconocer que las reformas procesales
y judiciales no pueden servir de sustitutos de una reforma poltica y social1.
Los anteriores esfuerzos, si bien positivos, no fueron concluyentes ya que la
sociedad, hoy en da, reclama un cambio de paradigma. El nuevo modelo pregonado demanda una ponderacin en el centro del debate del hombre, como
ser dotado de dignidad, y de los grupos que, por determinadas circunstancias,
son vulnerables.

1 Citados en Fucito, Felipe: Sociologa del derecho. El orden jurdico y sus condicionantes sociales. Editorial Universidad. Buenos Aires, 1999, p. 328.

Acceso a la justicia: hacia la construccin de una sociedad ms justa

19

Por tanto, el acceso a la justicia no se puede establecer como nocin abstracta, ya


que no todos los individuos se encuentran en igualdad de condiciones para acudir
y hacer frente a un proceso judicial, sino que se requieren reglas, rganos y mecanismos que evalen las diferencias reales que existen entre algunas castas privilegiadas y los grupos vulnerables, para que, as, tiendan a su superacin, y se
construya una igualdad en lo real que no solo sea una declaracin de principios.
Por su parte, la Asociacin Interamericana de Defensoras Pblicas AIDEF,
seala: El acceso a la justicia se configura como un derecho humano de
carcter fundamental y condicin indispensable para la realizacin de todos
los dems derechos humanos. Consiste en el derecho que tiene toda persona
de acudir a los tribunales en demanda de proteccin y defensa de sus derechos cuando estime que fueron violados y como va de solucin de conflictos
y de amparo de sus necesidades jurdicas2.
Desde esta perspectiva, la Unin de Naciones Suramericanas (UNASUR), a
propuesta de la Delegacin de Argentina, ha trado al debate un renovado
concepto sobre el acceso a la justicia, sealando:
La nocin de acceso a la justicia ha ido transformndose paulatinamente,
pasando de ser un imperativo moral o una mera declaracin vinculada a la
posibilidad de defensa de los derechos individuales, a una cuestin esencialmente legal, que requiere de un sistema de garantas que posibiliten su
pleno ejercicio, en tanto condicin necesaria para la vigencia efectiva de
derechos individuales y sociales, es en esta lnea que se ampliaron los alcances de la idea tradicional de acceso a la justicia transcendiendo lo estrictamente jurdico e incorporando aspectos sociales; aspectos que hacen la
realidad concreta y palpable de los habitantes de un Estado, ms cercana a lo
que es denominado Justicia Social, particularmente, a sus condiciones de
vida. Es que el acceso a la justicia dej de ser un concepto individual, para
constituirse en un concepto social que presupone la capacidad de todos los
2 Asociacin Interamericana de Defensoras Pblicas AIDEF Gua regional para la
defensa pblica y la proteccin integral de las personas privadas de libertad y memoria
explicativa. Infojus. Buenos Aires, 2014, p. 35.

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Revista de Derecho de la Defensa Pblica No 1 2014

habitantes de gozar de determinados bienes elementales que hacen la


supervivencia del ser humano en condiciones dignas.

Ciertamente, lo anterior reitera la percepcin de que los derechos humanos son


progresivos y estn llamados a evolucionar; el derecho de acceso a la justicia es
un ejemplo claro del progreso3, sin que se pueda sostener que nos encontramos
hoy en da en un estadio idneo, por cuanto queda mucho por hacer.
En sntesis, la idea hoy en boga, en relacin con el derecho a la justicia, se estructura bajo el prisma de comprender la necesidad de que las vas que se tiendan para
alcanzar la justicia como rol del Estado deben, obligatoriamente, ponderar el
aspecto social y con ello los desequilibrios que an persisten en nuestra sociedad.
En palabras llanas, no todos los individuos se encuentran en igualdad de condiciones fcticas de acudir al aparato judicial; y ello es independiente de los instrumentos procesales formales que permiten intentar la accin, ya que, cuando el
que litiga lo hace en contra de un poderoso econmicamente, este ltimo tiene
ventajas evidentes para soportar mayor tiempo el proceso y presionar a su contraparte para que abandone su pretensin. Por tanto, lo que se promociona es la posibilidad de equilibrar la balanza, para que, quien se encuentra en una minusvala
real pueda, bajo el amparo del derecho y segn reglas racionales, acudir al sistema de justicia y que este le d una respuesta de fondo que no se vea afectada
por sus desventajas sociales.
Consolidar este nuevo escenario implica grandes tareas, pero ya existen
diversos mecanismos que siguen esta nueva tendencia, como se observar
ms adelante.

2. Los grupos vulnerables y el acceso a la justicia


Estamos conscientes de que, en la sociedad donde nos desenvolvemos, no
todos tienen las mismas oportunidades reales de desarrollar su personalidad,
3 Cfr. Ortiz Ahlf, Loretta: El derecho de acceso a la justicia. En: Obra en homenaje
a Rodolfo Cruz Miramontes. Tomo II. UNAM. Mxico D.F., 2008, p. 403, El derecho
de acceso a la justicia es uno de los derechos que ha generado en las ltimas dcadas
un replanteamiento.

Acceso a la justicia: hacia la construccin de una sociedad ms justa

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ya que por diversas razones existen colectivos que tienen particular condicin,
que el derecho debe ponderar forzosamente.
Martn Noguera y Schapiro recuerdan que la vulnerabilidad no es una condicin natural de la persona sino que es un estado que se produce como consecuencia de la indiferencia y violencia ejercida por el sistema institucional
y por la sociedad sobre el o los grupos con los que aqulla se identifica4.
Concretamente, se habla de grupos vulnerables, en el sentido de que dicha cualidad que los aglutina no es libremente escogida y representa una situacin de
desventaja. Ellos son por ejemplo: los indgenas, afrodescendientes, nios
y adolescentes, mujeres, ancianos, trabajadores, inquilinos, consumidores y
usuarios, discapacitados, indigentes o personas en pobreza extrema, privados
de libertad, entre otros.
Sin embargo, no es suficiente con proclamar a viva voz el derecho a la igualdad y
no discriminacin (artculo 21 de la Constitucin de la Repblica Bolivariana de
Venezuela). Es indispensable crear condiciones para que dichas situaciones extraprocesales (sociales, culturales, econmicas o prejuicios) sean superadas de manera
real y efectiva. La Asociacin Interamericana de Defensoras Pblicas AIDEF
lo ha sealado en sus instrumentos: los Estados deben adoptar todas aquellas
medidas para remover aquellos obstculos y trabas, normativas, econmicas o
sociales que dificulten, entorpezcan o impidan el acceso efectivo a la justicia5.
En relacin al derecho al acceso a la justicia, tal necesidad se encuentra acentuada, porque la justicia es la principal forma de superacin de las inequidades.
Ha surgido bajo las anteriores ideas un movimiento, que no dudamos de calificar como emancipador, que representa una corriente del pensamiento jurdico
que refleja distintas convicciones e ideales de justicia que han contribuido a una
4 Martn Noguera, Juan Martn y Schapiro, Hernn I.: Acceso a la justicia de personas
en condicin de vulnerabilidad (Anlisis de las 100 Reglas de Brasilia). Estudio preliminar y propuesta para el anlisis. Acceso a la justicia y grupos vulnerables. Apropsito
de las Reglas de Brasilia. Librera Editorial Platense. La Plata, 2012, p. 86.
5 Ob. cit., p. 36.

22

Revista de Derecho de la Defensa Pblica No 1 2014

concientizacin de la problemtica, dando paso a la implementacin de institutos y sistemas novedosos en pos de equilibrar la situacin de las personas que
solicitan el amparo de la Justicia y participan en un proceso judicial6. En otras
palabras, se requiere de ciertas instituciones legales equilibradoras dirigidas
a la remocin de los obstculos que impiden el libre acceso a la jurisdiccin7.
Ahora bien, qu estrategias deben tomarse para consolidar la superacin de
las barreras que limitan el acceso a la justicia? La primera en colocarse sobre la
mesa es la asistencia jurdica gratuita y, en general, la gratuidad en su
diversas variantes procesales (artculo 26 de la Constitucin de la Repblica
Bolivariana de Venezuela).
Un ejemplo puede ilustrar la posicin: en los juicios de filiacin se ha demostrado que la forma idnea de verificar el nexo gentico es a travs de la prueba
de ADN, la cual puede identificar con certeza si existe el vnculo biolgico
reclamado; sin embargo, tal probtica tiene un costo elevado que limitara al
solicitante de acudir a dicha experticia si es de escasos recursos. Para superar
este escollo, el Estado fija, como poltica pblica, la necesidad de la gratuidad de dicha prueba para, as, facilitar el acceso a la justicia. Ciertamente, los
artculos 28 y 31 de la Ley para Proteccin de las Familias, la Maternidad y la
Paternidad sealan la gratuidad de la experticia.
La Defensa Pblica se hace eco de tal demanda y pronto pondr en funcionamiento un Laboratorio de Identificacin Gentica de alta tecnologa, con la
finalidad de realizar la referida experticia de forma gratuita y, as, coadyuvar
en el acceso a la justicia.
Como se observa, el referido Laboratorio de Identificacin Gentica representa
un esfuerzo significativo en lo relacionado con garantizar el derecho a la identidad biolgica que promociona la Constitucin de la Repblica Bolivariana
de Venezuela (artculo 56), y su gratuidad, calidad y capacidad, definitivamente
6 Martn Noguera y Schapiro: ob. cit., p. 56.
7 Berizonce, Roberto O.: Algunos obstculos al acceso a la justicia. En: Administracin
de justicia en Iberoamrica. UNAM. Jos Ovalle Favela, coord. Mxico D.F., 1993, p. 43.

Acceso a la justicia: hacia la construccin de una sociedad ms justa

23

facilitar el acceso a los justiciables a este arsenal probatorio que, valga


subrayar, es el idneo para demostrar la identidad gentica de un individuo.
Por otra parte, la incorporacin de mecanismos procesales para la tutela de
derechos colectivos y difusos es otra estrategia dirigida a garantizar el acceso
a la justicia (artculo 26 de la Constitucin de la Repblica Bolivariana de
Venezuela). En nuestro caso, la Defensora del Pueblo es un rgano que, entre
sus funciones, tiene asignada la representacin de dichos intereses (artculo 280
de la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela).
La promocin de los mecanismos de autocomposicin procesal es otro eslabn dentro de las estrategias a tomar, para facilitar el acceso a la justicia. Ello
permite que las partes se consideren ms cmodas dentro del proceso y que
construyan sus propias soluciones (artculo 258 de la Constitucin de la
Repblica Bolivariana de Venezuela).
Efectivamente, las ltimas leyes procesales (Ley Orgnica Procesal del Trabajo;
Ley Orgnica para la Proteccin de Nios, Nias y Adolescentes; Ley para la
Regulacin y Control de los Arrendamientos de Vivienda y el Proyecto de
Cdigo de Procedimiento Civil elaborado por la Sala de Casacin Social del
Tribunal Supremo de Justicia) han incorporado dentro de sus procesos los juicios por audiencias, divididos en: audiencia preliminar y audiencia de juicio,
destacndose en la primera etapa una instancia de mediacin.
Tal evolucin promueve: el dilogo entre las partes y potencia la actividad
del mediador8, as como aade las siguientes ventajas: velocidad en la resolucin del conflicto, ahorro de costos, mejora en la comunicacin entre las
partes, es un proceso flexible y combate pretensiones y expectativas irrazonables9.
8 Ortuo Muoz, Jos Pascual: El futuro en la mediacin. En: I Congreso Internacional en Mediacin y Conflictologa: Cambios Sociales y Perspectivas de la Mediacin
para el Siglo XXI. Universidad Internacional de Andaluca. Luis Rondn Garca, Eva
Funes Jimnez, coord. Sevilla, 2011, p. 114.
9 Gonzlez Lamuo, Jos Francisco: Medios alternativos de resolucin de conflictos
en los juicios laborales. En: Revista Derecho del Trabajo. N 12. Universitas.
Barquisimeto, 2011, p. 295.

24

Revista de Derecho de la Defensa Pblica No 1 2014

Ciertamente, los mecanismos de autocomposicin no son la panacea a todos


los desequilibrios procesales, pero s permiten crear un ambiente equitativo
entre las partes donde se pondere la condicin especial de aquel que es vulnerable socialmente y ello, definitivamente, est en sintona con la visin de
acceso a la justicia que se promociona.
Por ltimo, se destacan el juez y los funcionarios judiciales, que necesariamente deben ser seleccionados entre aquellos que tienen sensibilidad por lo
humano y conciencia social. Se necesitan jueces que entiendan la existencia
de los desequilibrios reales que padecen los dbiles jurdicos y que propendan en sus decisiones a fallar con justicia social, es decir, evaluando dichas
circunstancias en sus sentencias. Solamente este proceder va a originar la
confianza necesaria para que los individuos que se encuentran en desventaja
fctica, por pertenecer a un grupo vulnerable, acudan al rgano judicial, confiados en que se va a hacer justicia. Un ejemplo claro de sensibilidad judicial
se aprecia en la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, la cual,
en enero de 2002, en fallo que conoce sobre los crditos indexados y cuotas
baln, resolvi en favor de los vulnerables. En este caso, los deudores hipotecarios deban pagar inters sobre inters, as, una persona que solicitaba un
crdito en 1999, por unos 18 millones de bolvares, a la vuelta de 20 aos
deba haber pagado la suma de 5.000 millones de bolvares, la Sala, en definitiva, prohbe este tipo de crdito y establece reparaciones a las vctimas.
Por lo indicado, la doctrina actual es enftica en destacar el rol del acceso a la
justicia como un instrumento comprensivo y coadyuvante de la inclusin
social y de la construccin de la ciudadana, desde la identidad y necesidades
propias de los grupos desaventajados10. Por tanto, el desafo que se plantea
consiste en adecuar el sistema jurdico a la situacin de los grupos vulnerables,
removindose los obstculos que impiden o dificultan el acceso a la discusin
pblica y a la proteccin jurdica efectiva11.

10 Martn Noguera y Schapiro: ob. cit., p. 60.


11 Ibd., p. 36.

Acceso a la justicia: hacia la construccin de una sociedad ms justa

25

Claramente, el derecho al acceso a la justicia adquiere particular relieve en


los supuestos de grupos vulnerables y, por ello, es indispensable para la tutela
de dicha facultad realizar esfuerzos efectivos por suprimir las barreras que se
les impone socialmente a estos sectores de la poblacin; y con ello permitirles,
de manera real, actuar en un sistema de justicia que por mucho tiempo los
abandon, pero que ahora los toma en cuenta y est redisendose para
atenderlos verdaderamente.

3. Las 100 Reglas de Brasilia


Las 100 Reglas de Brasilia sobre acceso a la justicia de las personas en condiciones de vulnerabilidad fueron aprobadas en el 2008, en el marco de la XIV
Cumbre Judicial Iberoamericana; y tienen como finalidad garantizar las
condiciones de acceso efectivo a la justicia de las personas en condicin de
vulnerabilidad, sin discriminacin alguna, englobando el conjunto de polticas, medidas, facilidades y apoyos que permitan a dichas personas el pleno
goce de los servicios del sistema de justicia (Regla 1).
Este instrumento es conceptualizado por Martn Noguera y Schapiro como
un conjunto de directrices y recomendaciones a los poderes judiciales nacionales, tendientes a modificar sus prcticas, en procura de enervar las causas
que impiden a las personas en situacin de vulnerabilidad poder acceder a un
proceso justo o, en otros trminos, a una tutela judicial efectiva12.
Las Reglas, despus de aclarar su objeto, el concepto de grupos vulnerables
(Reglas 3 y 2) y a quin van dirigidas: operadores del sistema de justicia
(Regla 24), sealan las condiciones favorables que deben promocionarse para
el efectivo acceso a la justicia:

Cultura jurdica (Reglas 26 y 27).


Asistencia legal y defensa pblica (Reglas 28 y 31).
Derecho a intrprete (Regla 32).
Revisin de los procedimientos y los requisitos procesales como forma
de facilitar el acceso a la justicia (Reglas 33 y 42).

12 Martn Noguera y Schapiro: ob. cit., p. 28.

26

Revista de Derecho de la Defensa Pblica No 1 2014

Medios alternativos de resolucin de conflictos (Reglas 43 y 47).


Sistema de resolucin de conflictos dentro de las comunidades indgenas
(Reglas 48 y 49).

Los anteriores elementos son incorporados al debate y se dirigen claramente


a disminuir las trabas reales que, por distintas razones, sufren los individuos
pertenecientes a grupos vulnerables. Sobre su implantacin paulatina ya se
han dado ejemplos palpables en nuestro foro. Empero, se desea hacer nfasis
en la Asistencia legal y Defensa Pblica ya que tal directriz toca directamente la institucin que represento y demanda un compromiso por profundizar
dicho aspecto, como se ver de seguida:

4. Asistencia legal y Defensa Pblica en el acceso a la justicia


De lo sealado se deduce con nitidez el rol esencial que despliega la Defensa
Pblica en la tutela efectiva del derecho al acceso a la justicia. Efectivamente, uno
de los elementos fundamentales para acudir a los tribunales es tener asistencia tcnica profesional, y ms para aquellos grupos que son considerados vulnerables.
En tal sentido, se debe advertir que la Defensa Pblica es una institucin cuya
funcin principal es garantizar el derecho a la defensa, en las instancias administrativas y judiciales donde los usuarios la requieran (artculo 49, N 1, de
la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela, en concordancia
con el artculo 8, N 1, de la Ley Orgnica de la Defensa Pblica). Para tal
fin, el legislador ha establecido reas de competencia en las cuales se designan
Defensores Pblicos especializados. Actualmente, la Defensa Pblica ha impulsado polticas pblicas enfocadas en los grupos ms vulnerables, verbigracia:
penal, violencia de gnero, indgena, inquilinario, laboral, agrario, niez y
adolescencia, entre otros (artculo 14, N 3, de la Ley Orgnica de la Defensa
Pblica), lo indicado por tratarse de reas sensibles de la sociedad y con la
intencin de coadyuvar a que dichos grupos superen los desequilibrios que
les dificultan el acceso a los rganos de administracin de justicia
Ciertamente, como lo recomienda la Regla 28, los Defensores Pblicos no
ven limitada su actuacin a la asistencia y representacin procesal, sino que,

Acceso a la justicia: hacia la construccin de una sociedad ms justa

27

adicionalmente, asesoran a los usuarios a los fines de ofrecerles una orientacin jurdica profesional sobre el asunto sometido a consulta. Adems, esta
accin no se limita a los usuarios que acuden a los despachos, los Defensores
Pblicos realizan visitas semanales a diversas comunidades (privilegiando
zonas rurales y reas desfavorecidas), donde se llevan a cabo actividades de
divulgacin y capacitacin en temas jurdicos y se prestan asesoras sobre
temas concretos, permitiendo as que los individuos adquieran conciencia del
rol de la Defensa Pblica y de que la misma est al servicio de los ciudadanos.
Obviamente, los Defensores Pblicos tambin prestan asistencia y representacin en el curso de los procedimientos judiciales o administrativos, agotando
todas las instancias. Por ejemplo, en materia penal, se acompaa jurdicamente
al privado de libertad desde la etapa de investigacin hasta la ejecucin de la
sentencia, incluso se han habilitado Defensores Pblicos que se encuentran
apostados en centros policiales de detencin, a los fines que, una vez que
ocurra una privacin de la libertad, se ofrezca inmediatamente el servicio del
Defensor Pblico.
Para facilitar la interaccin entre los Defensores Pblicos y los usuarios se
han ido adquiriendo nuevas sedes, pensadas bajo el foco de la dignificacin
del ser humano, ello en un doble sentido: por una parte, se han dotado de tecnologa y recursos ptimos, designando defensores en diversas competencias,
para que se preste un servicio de calidad y, por otro, se ha dado preponderancia,
en la distribucin de los espacios, a la creacin de un ambiente grato, para
que los usuarios disfruten de las mejores condiciones de acceso, seguridad y
confidencialidad, que permitan generar un clima de confianza propio de la
actividad defensor-patrocinado. Ejemplo de lo anterior es la recientemente
inaugurada oficina de la Defensa Pblica del estado Nueva Esparta.
La organizacin de las defensoras se hace por reas de competencia, lo que
facilita que los Defensores Pblicos presten una asistencia especializada y
con calidad profesional (Regla 30), adems de que estas son creadas tomando
en cuenta las reas ms vulnerables (Regla 29). La especializacin se profundiza a travs de las actividades de capacitacin que despliega nuestra Escuela

28

Revista de Derecho de la Defensa Pblica No 1 2014

Nacional de la Defensa Pblica, espacio generador de conocimientos, saberes


y experiencias sobre la base de principios ticos, democrticos de derecho y
justicia, con preeminencia del respeto de los derechos humanos; diseado
para formacin del Poder Popular y de los funcionarios de la institucin que
son instruidos en reas relacionadas con su desempeo profesional.
Por ltimo, pero no menos importante, la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela garantiza el servicio de la justicia sin discriminacin
sealando su gratuidad. En tal sentido, el elemento econmico no es un obstculo para contar con un profesional del derecho y ello, ciertamente, es el
mecanismo ms claro para facilitar el acceso a la justicia (Regla 31).
En cuanto a la actividad de Defensa Pblica, se puede afirmar que su divisin
por reas, permite que se designen Defensores Pblicos segn las necesidades reales de nuestra poblacin, haciendo nfasis en los desequilibrios existentes en la sociedad. Por ejemplo, el rea ms deficitaria es claramente el
que toca a las personas privadas de libertad, por tal motivo se ha designado un
importante nmero de defensores que atiendan exclusivamente este sector.
Un aspecto que ha generado particular preocupacin por los entes que disean las polticas pblicas y en especial a la Defensa Pblica es lo relacionado
con las personas con discapacidades. Ellas, obviamente, no han elegido su
condicin, la cual generalmente es producto del azar o la naturaleza; aqu se
impone la toma de medidas para mitigar las consecuencias negativas de la
especial condicin fsica o mental y la redistribucin de las cargas para que
as, las personas con discapacidades puedan disfrutar de prerrogativas, beneficios y preferencias que tiendan, en la medida de lo posible, a disminuir las
dificultades existentes
Lo expuesto desde la Defensa Pblica nos ha obligado a tomar medidas en el
marco de la Ley para Personas con Discapacidad y, por ello, estamos concientizando a nuestros funcionarios y diseando instrumentos que nos permitan
garantizar un trato digno a estos usuarios cuando acuden a nuestras instalaciones. Aqu la gua debe ser la justicia social y para que ella se cristalice se

Acceso a la justicia: hacia la construccin de una sociedad ms justa

29

requiere de nuestros funcionarios sensibilidad y solidaridad, que permitan


captar que los individuos son vulnerables y que nos corresponde a todos abonar
por la superacin de dichas condiciones.
Todo lo descrito confirma los esfuerzos que se estn haciendo desde la
Defensa Pblica en materia de acceso a la justicia, pero debemos aclarar que
ello no es improvisado, nos sirven de gua, evidentemente, las 100 Reglas de
Brasilia, las cuales siguiendo las ideas del profesor Cafferata Nores, representan un paradigma convencional en la regin, sobre acceso a la justicia de la
personas en condicin de vulnerabilidad, sin embargo, por encima de ello se
ubica, en nuestro caso, el Proyecto Nacional de Pas el cual est claramente
perfilado en la Ley del Plan de la Patria13, texto que convierte en Ley la aspiracin de un pueblo que est llamado a ser protagonista y que, bajo su mandato ha exigido un cambio de modelo, as pues su Exposicin de Motivos nos
indica lo que el mismo persigue:
el propsito expreso de seguir avanzando en el desarrollo de un modelo
de seguridad pblica para la proteccin de la vida humana y direccionar
una definitiva revolucin en el sistema de administracin de justicia, para
acabar con la impunidad, lograr la igualdad en el acceso y erradicar el
carcter clasista y racista en su aplicacin.

No puede negarse, entonces, la sincrona entre la Constitucin de la Repblica


Bolivariana de Venezuela, el Plan de la Patria, las 100 Reglas de Brasilia y las
acciones concretas que ha desplegado la Defensa Pblica para superar las barreras que limitan el acceso a la justicia a los grupos vulnerables y, en definitiva,
materializar el socialismo bolivariano.

Conclusiones
Para finalizar, solo quiero aclarar que las palabras que preceden simplemente
aspiran a servir de aperitivo, para la degustacin de la docta doctrina que en estos
tres das expondrn ponentes prestigiosos en la escena nacional e internacional,
13 Publicada en la Gaceta Oficial de la Repblica Bolivariana de Venezuela N 6118
extraordinaria del 04 de diciembre del 2013.

30

Revista de Derecho de la Defensa Pblica No 1 2014

estoy seguro de que ellos profundizarn en este camino que tenuemente he trazado y de que, en definitiva, esta actividad acadmica ser provechosa para la
construccin de una sociedad ms equitativa donde efectivamente el hombre
sea el centro y adems se le pondere en sus desventajas como ser dotado de dignidad ese es nuestro reto y estamos gustosos de asumirlo, porque sabemos
que contamos con un grupo de mujeres y hombres en la Defensa Pblica que
comparten este noble objetivo en palabras ms autorizadas de Galeano:
Tenemos todo prohibido, salvo cruzarnos de brazos? La pobreza no est
escrita en los astros; el subdesarrollo no es el fruto de un oscuro designio
de Dios. Corren aos de revolucin, tiempos de redencin14.

Gracias

14 Galeano, Eduardo: Las venas abiertas de Amrica Latina. 29, Siglo


S.A. Mxico D.F., 2004, p. 22.

XXI

Editores,

Paradigma convencional del proceso penal


para Amrica Latina y el Caribe
Jos I. Cafferata Nores*

SUMARIO: 1. La convencionalidad de derechos humanos en la


regin. 2. El marco social. 3. Introduccin a la propuesta. 3.1. Sistemas polticos y paradigmas procesales. 3.1.1. Fundamentos de cada uno.
3.1.2. La raz de sus diferencias: un problema del poder. 3.1.3. Presuncin de culpabilidad o de inocencia? 3.1.4. Herencia inquisitiva y
acusatoria formal. 3.2. El paradigma convencional del proceso penal.
3.2.1. La contraposicin de intereses. 3.2.2. Quin representa los intereses contrapuestos? 3.2.3. El tribunal, se convence o es convencido?
3.3. Un proceso penal contradictorio. 3.3.1. Responsabilidades de los
sujetos procesales. 3.3.2. La intervencin de particulares.
Resumen: El trabajo parte de un elemento unificador como es
la Convencin Americana sobre Derechos Humanos y, a partir
de all, visualiza un paradigma convencional del proceso penal
en la regin, el cual postula un proceso penal contradictorio
con responsabilidades diferenciadas para cada sujeto procesal, con
una Defensa Pblica institucionalmente organizada y tcnicamente preparada, y donde se respete la presuncin de inocencia.
Palabras clave: paradigma convencional, paradigma inquisitivo;
paradigma acusatorio; paradigma mixto o inquisitivo mitigado;
proceso penal contradictorio. Recibido el 13-10-2014. Aprobado
el 30-10-2014.

* Universidad Nacional de Crdoba, Abogado; Doctor en Derecho y Ciencias Sociales; Profesor Titular por Concurso de Derecho Procesal Penal. Academia Nacional
de Derecho y Ciencias Sociales de Crdoba, Miembro.

32

Revista de Derecho de la Defensa Pblica No 1 2014

1. La convencionalidad de derechos humanos en la regin


Cuando hablamos de la convencionalidad vigente en la regin1 nos estamos refiriendo principalmente a la Convencin Americana sobre Derechos Humanos2.
En su prembulo, expresa su propsito de consolidar en este continente,
dentro de la democracia, un rgimen de libertad personal y de justicia social
fundado en el respeto de los derechos esenciales del hombre que tienen como
fundamento los atributos de la persona humana. Acepta a la vez que solo puede
realizarse el ideal del ser humano libre, exento del temor y de la miseria, si se
crean condiciones que permitan a cada persona gozar de sus derechos econmicos, sociales y culturales, tanto como de sus derechos civiles y polticos.
En su virtud, los Estados partes se comprometen a respetar los derechos y
libertades reconocidas en ella, y a garantizar su libre y pleno acceso a toda
persona sujeta a su jurisdiccin sin discriminacin alguna por motivos de
raza, color, sexo, idioma, religin, opiniones polticas o de cualquier otra
ndole, origen nacional o social, posicin econmica, nacimiento o cualquier
otra condicin social (artculo 1), comprometindose a adoptar las medidas
legislativas o de otro carcter que fueran necesarias para hacer efectivos tales
derechos y libertades (artculo 2); consagra derechos civiles y polticos (artculos 3, 4, 6 y 7); declara el compromiso de los estados partes a adoptar
providencias para logar progresivamente la plena efectividad de los derechos
que se derivan de las normas econmicas, sociales y sobre educacin, ciencia
y cultura contenidas en la Carta de la Organizacin de los Estados Americanos (artculo 26); reconoce expresamente el principio de igualdad ante la ley,
estableciendo que todas las personas tienen derecho, sin discriminacin,
a igual proteccin de la ley (artculo 24); consagra expresamente el derecho a
la honra y la dignidad, libertad de conciencia y religin, de pensamiento y
expresin, de rectificacin o respuesta, de reunin, libertad de asociacin, al
nombre, a la proteccin de su familia y a la propiedad privada (artculos 11,
12, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19, 20 y 21).
1 Por regin entendemos a Latinoamrica (desde Mxico hasta la Argentina).
2 Que rige en 23 de los 34 Estados Partes de la OEA, sea por la adhesin de los estados
partes, sea por su incorporacin a las constituciones de algunos de aquellos (algunos no
la han ratificado, verbi gratia: EE.UU, Canad y pases caribeos; Venezuela y Trinidad
y Tobago la han denunciado se han salido de ella).

Paradigma convencional del proceso penal para Amrica Latina

33

A su vez, estatuye garantas judiciales (artculos 8, 9, 10 y 11, etc.) de modo


especfico y detallado, en disposiciones que por sabidas no repetiremos
que nos permiten proponer un paradigma3 de proceso penal comn para toda
la regin.

2. El marco social
La propuesta que formulamos se inserta en una realidad social, econmica y
poltica, comn a la regin, sobre la que deber operar el marco jurdico-convencional, tambin comn sobre lo procesal, lo que se presenta como un difcil desafo. Da una esperanza de afrontarlo, relativo optimismo, el hecho de
que este marco no desdea, sino que tambin se hace cargo, de modo expreso,
la necesidad convencional de establecer derechos y exigir garantas en aquel
campo social general, que se muestra como profundamente desigual en orden
al acceso de los ciudadanos a los bienes comunes bsicos (salud, educacin,
vivienda, trabajo, etc.).
Se trata, entonces, de un modelo socio-jurdico diseado para la regin, que
recoge la correcta idea de que no es posible un proceso penal aislado o indiferente de la situacin social del lugar donde debe aplicarse. De all que las
decisiones de raz convencional sobre el enjuiciamiento del delito, van acompaadas de mandatos sobre el diseo de polticas sociales y econmicas, procurando influir no solo en el logro de una mayor igualdad jurdico procesal
de todos los habitantes, sino en el disfrute de todos los dems derechos que
se reconocen igualitariamente a vctimas y penalmente perseguidos, por su
comn condicin de personas.
La convencionalidad vigente en la regin: i. No ha perdido de vista que en
todo lugar y tiempo la poltica econmica, la poltica social y la poltica procesal (que es parte de la poltica criminal) siempre han tenido un fuerte entramado, aun cuando ste no se haga explcito; ii. Toma en cuenta aun con
todos los matices diferenciales que pueden existir la preponderancia de una
poltica econmica cuyo principal norte es el de garantizar el lucro de unos
3 Utilizamos la palabra paradigma en el sentido de ejemplo o ejemplar, vid. Diccionario
de la Lengua espaola. Madrid, 1992.

34

Revista de Derecho de la Defensa Pblica No 1 2014

pocos, con la general consecuencia no por implcita menos terrible de la


exclusin social del mayoritario resto de los ciudadanos, lo que deriva en una
poltica criminal fuertemente represiva de los reclamos y de los desbordes violentos de los excluidos; iii. Advierte que las estructuras procesal es penales en
este modelo son as indirectamente puestas al servicio del lucro, cuyos beneficiarios muchas veces azuzan los miedos del resto de la poblacin para que
reclamen mayor violencia estatal, pero ocultando su responsabilidad en ella.
De all que nuestro rgimen convencional impone a los gobiernos, de modo
general, poner el acento en la remocin de los diferentes problemas sociales que
son caldo de cultivo para la aparicin de conductas delictivas, que pueden sintetizarse en una desigualdad llevada al punto de una verdadera dualizacin de la
sociedad, la que se traduce inexorablemente en una creciente conflictividad,
especialmente en aquellos sectores que no vislumbran que su mala situacin
pueda cambiar ni en el corto ni en el mediano plazo: estos son los excluidos4.
Pretendemos con esto dejar clara nuestra posicin: la convencionalidad
comn a la regin impone polticas sociales destinadas a incidir favorablemente en la correccin de una desigual situacin econmica y social; y a ese
propsito lo materializa en el campo del enjuiciamiento del delito, diseando
un modelo procesal penal, que no se desentiende de la realidad en la que debe
ser aplicado, ni en su formulacin terica, ni en sus herramientas institucionales, las que se proponen pensando en un mayor acceso igualitario a la justicia

4 Pero ellos no son responsables de otros importantes condicionantes de la problemtica


del delito que se encuentran en diversas reas de la vida social y en los defectos de
algunas polticas. Ellos no disean ni siquiera inciden en la creciente modificacin
de escalas valorativas tradicionales, las crisis de los sistemas polticos, la evolucin
tecnolgica, los fenmenos migratorios, la globalizacin de la economa sin una regulacin poltica igualmente global, la informacin masiva dirigida al consumo, la generalizada falta de ejemplaridad de la dirigencia social y poltica, la escasa fiscalizacin
del accionar de la administracin pblica, que favorece la comisin o el encubrimiento
de la corrupcin poltica, el insuficiente control de fronteras y aduanas, que facilita el
trfico ilegal de personas, el contrabando de armas, el narcotrfico o el lavado de sus
ganancias; la ausencia de polticas impositivas efectivas que neutralicen la evasin fiscal
y permitan mayores recursos para promover la inclusin social, etc.

Paradigma convencional del proceso penal para Amrica Latina

35

penal de todos quienes pretenden recurrir a ella, o sufren su actuacin. ste


es el verdadero desafo.
Siempre imbuidos de esta conviccin, creemos haber situado nuestra propuesta
en la realidad, evitando que sta se entienda como una simple construccin
de gabinete.

3. Introduccin a la propuesta
Ahora si corresponde sealar que el presente documento pretende aportar
una reflexin propositiva5 que creemos puede ser til, principalmente desde
la perspectiva que ofrece el rol que el vigente sistema convencional en Amrica Latina (verbi gratia la Convencin Americana de Derechos Humanos)
les confiere a los sujetos procesales que actan en el proceso penal, como un
modo de sustentar los objetivos que a ste le asigna, lo que no se expresa fielmente en la letra de muchos de los cdigos de la regin, ni tampoco se proyecta en las prcticas judiciales de los cdigos ms modernos de los lugares
donde encuentra reflejo legislativo6.
Este desacople est principalmente relacionado, nos parece, con una tradicin
que entronca en los componentes autoritarios que subyacen en muchas concepciones vigentes sobre las relaciones del ciudadano con el Estado, y que
tienen directa expresin en el mbito en el que el poder de ste se manifiesta
con mayor crudeza: el de la aplicacin del derecho penal.
Tambin, contribuye cierta resistencia recelosa a una nueva distribucin de
facultades procesales que atena las de algunos intervinientes (los jueces)
5 Nos atrevemos a formular esta propuesta, respaldados por la rica produccin jurisprudencial de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de varios lustros y entusiasmados por el contagioso pero realista optimismo de quien fuera su presidente,
el Dr. Sergio Garca Ramrez.
6 Dejamos fuera de este comentario, para no extendernos, lo relativo a las restricciones
a los derechos del imputado durante la sustanciacin del proceso, en especial, a su
libertad de locomocin, restricciones a las que la convencionalidad de la regin les
impone una serie de exigencias limitativas, hijas de la naturaleza puramente cautelar
que les asigna a aquellas (extrema necesidad, provisionalidad, etc.).

36

Revista de Derecho de la Defensa Pblica No 1 2014

y fortifica las de otros (los fiscales y defensores) y una solapada negativa a la


participacin de ciudadanos comunes (vctimas y jurados) en el proceso penal.

3.1. Sistemas polticos y paradigmas procesales


El proceso penal (y, por cierto, el derecho penal) se encuentra ntimamente
relacionado con el modelo poltico en el que se exterioriza y con el sistema de
valores que nutre a ste. Segn sea el papel que una sociedad le asigne al
Estado, el valor que reconozca al individuo y la regulacin que haga de las
relaciones entre ambos, ser el concepto que desarrolle de delito (desobediencia a castigar, conflicto humano a solucionar o redefinir) y el tipo de proceso que se admita. En el decurso de la historia, la preponderancia de aquel
(el Estado) dio lugar a un paradigma llamado inquisitivo, la del individuo,
a otro denominado acusatorio. Y quizs pensando con cierta candidez en la
conveniencia de lograr una sntesis entre las virtudes de ambos, se desarroll
el proceso penal llamado mixto o, con ms precisin, inquisitivo mitigado
(de intensa difusin en la regin en los ltimos tiempos).
En la actualidad, no es posible encontrar a alguno de aquellos dos primeros
paradigmas procesales en estado qumicamente puro (casi todos son algo
mixtos). Sin embargo, ser til intentar poner de manifiesto (o mejor dicho,
contraponer), los rasgos ms caractersticos de cada uno, para facilitar la
comprensin (por investigacin de su filiacin) de muchas de las instituciones
del proceso penal mixto de nuestros das, y de las actitudes oficiales y aun
sociales frente al fenmeno delictivo. Porque el inquisitivo y el acusatorio
son bastante ms que simples modelos procesales; en realidad representan
manifestaciones abiertas o larvadas de una cultura, pues expresan una determinada escala de valores vigente en una sociedad, en un momento o en un lapso
histrico determinado. Este repaso ser til para visualizar mejor, por contraste,
lo que proponemos como actual paradigma convencional del proceso penal.

3.1.1. Fundamentos de cada uno


Una sociedad organizada pblicamente bajo el principio salus publica suprema
lex est, genera un sistema (y un proceso) penal que, aunque no lo exprese
abiertamente, castigar la mera apariencia de delito que, en esta concepcin

Paradigma convencional del proceso penal para Amrica Latina

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totalitaria, es considerada, por s sola, como lesiva a la autoridad del Estado


(por la desobediencia aun aparente que implica). A semejanza de la mujer
del Csar, al ciudadano sbdito se le exige, bajo la misma conminacin,
no solamente que no sea deshonesto (que no delinca), sino que tampoco lo
parezca (que no lo acusen); y para justificar el castigo de la apariencia, inventa
sobre ella una presuncin de culpabilidad. Como la aparente comisin de
un delito surge probada in re ipsa por los actos o razones que autorizan la
iniciacin del proceso, ste queda naturalmente legitimado en tan perversa
lgica, para operar como un castigo en s mismo (a travs de la estigmatizacin
que produce su conocimiento pblico y de la imposicin ejemplarizante
de la prisin preventiva), mientras procura reconfirmar con ms crueldad
que inters una culpabilidad preestablecida por su apariencia, y, por tal
motivo, pre-supuesta y pre-castigada. La llamada obsesin por la verdad es
solo un pretexto para la arbitrariedad que, disfrazada de mtodo de investigacin, en realidad es una parte a veces la ms temida de un castigo que no
importa que sea justo, siempre que sea ejemplarizador. Es preferible el castigo
de un inocente a la absolucin o libertad de un culpable: sta es la idea que
subyace en el llamado proceso inquisitivo.
En el extremo opuesto (y quizs a veces originado como reaccin) puede verse
la concepcin contraria, que pone al individuo en el centro de la accin poltica y concibe al Estado como un instrumento organizacional al servicio de
aquel, reconociendo el valor de la dignidad del ser humano que lo hace susceptible por ese nico motivo de ser titular de derechos inalienables, solo
algunos de los cuales pueden ser restringidos y nicamente por razones de
inters general y sin alterar su esencia. Esto se refleja de un modelo de proceso
penal que invierte aquella mxima autoritaria: es preferible la libertad de un
culpable al castigo de un inocente7.
Esta concepcin humanista reservar la pena solo para la persona respecto de
la que se haya probado que ha cometido un delito (consecuentemente se lo

7 En virtud del principio de inocencia, inculpabilidad acreditada equivale, en sus efectos


procesales penales de la culpabilidad no suficientemente demostrada.

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Revista de Derecho de la Defensa Pblica No 1 2014

presume inocente hasta que se pruebe su culpabilidad) luego de un trmite


procesal respetuoso de su dignidad y derechos: sin que (y que hasta tanto) esa
comprobacin no se realice, no habr culpable ni castigo. Tal concepcin tiene
su expresin paradigmtica en el llamado proceso acusatorio.
Pero tanto en su expresin histrica como en sus versiones ms actualizadas,
estos paradigmas estn presentes en algunas o en varias de sus manifestaciones en la realidad de la aplicacin del derecho procesal penal de la regin,
a veces expresndose abiertamente, y otras veces a modo de resabios ms
o menos encubiertos (sobre todo, cuando son del inquisitivo).

3.1.2. La raz de sus diferencias: un problema del poder


Por eso es necesario y tambin til comprender que la diferencia esencial entre
estos paradigmas opuestos radica en el modo en que define cada uno la relacin entre el Estado y los ciudadanos, en la forma en que cada uno resuelve la
tensin entre el poder penal reconocido a aquel, y las garantas individuales
concebidas como lmites a ese poder (concepcin propia del Estado de derecho).
El proceso penal en un Estado de derecho debe captar esta dualidad contradictoria, pues, por un lado, es la nica forma en que aquel poder puede ejercitarse; pero, por otro, es el instrumento para condicionarlo en resguardo
de la dignidad de la persona humana: las disposiciones convencionales,
o legales comunes que les deben dar vida efectiva a ambos aspectos, esencialmente procurarn evitar la imposicin de una pena arbitraria (sin fundamento)
en lo fctico o en lo jurdico, en perjuicio del individuo: para eso estn las
garantas que aquellas normas consagran.
La primaca del poder sobre las garantas o la de stas sobre aquel, es siempre
motivo de tensin y conflicto que se mantiene hasta estos das. La diversidad
de las ideas polticas, las normas jurdicas que las expresan y las races y
bases culturales de una organizacin social, muchas veces opuestas entre s,
influyen en el proceso penal de hoy y condicionan su evolucin futura. Pero
la diferencia central sigue, y seguir siendo, la misma: la posicin que se adopta
en este conflicto del poder estatal, entre su ejercicio y sus lmites por las

Paradigma convencional del proceso penal para Amrica Latina

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garantas. Y aqu, en este lugar, es donde encontramos el fundamento para aventurar esta idea de un modelo convencional de proceso penal para Amrica Latina.

3.1.3. Presuncin de culpabilidad o de inocencia?


Ya se vio, al comienzo, que la diferencia esencial entre ambas visiones polticas
que se expresan en el campo del proceso penal genera los dos modelos paradigmticos, cada uno con su propia columna vertebral: la presuncin de culpabilidad o la de inocencia, respectivamente. En el paradigma inquisitivo
para poder castigar la apariencia de culpabilidad, se elabora la ficcin de presumirla mientras no se pruebe lo contrario (presuncin que no por ser implcita o silente tiene menos fuerza en los hechos). En el acusatorio, que solo
tolera penar la culpabilidad acreditada, se parte de la base de la inocencia,
expresamente se la presume, hasta que el Estado pruebe lo contrario8. sta es
la diferencia de fondo entre ambas concepciones y se proyecta en todas las
instituciones de cada uno de estos paradigmas.

3.1.4. Herencia inquisitiva y acusatoria formal


Ahora bien, debe sealarse que la inclusin del paradigma mixto o inquisitivo mitigado que instal el llamado juicio penal oral y pblico, fue sin
duda la primera modernizacin del proceso penal de la regin, que se hizo
con sus virtudes (innegables frente al sistema escrito), pero tambin con
todos sus defectos. Entre stos se destacan el permitir al tribunal preconocer
el esquema probatorio antes de su recepcin en el juicio pblico (con el consiguiente riesgo de prejuzgamiento), y muchas pruebas (incluso la declaracin del imputado) pueden ingresar a esta etapa y fundar un fallo definitivo
de condena, sin haberse producido en ella, mediante el recurso de la lectura
(oralizacin, le dicen) de las actas que documentaron su incorporacin a la
investigacin preparatoria, borrando as de un plumazo los principios de
inmediacin y publicidad, cuando mucho resguardando (y solo a medias) el
contradictorio (verbi gratia: actos definitivos e irreproducibles).
8 Esta presuncin tiene fuerte influencia en todas las instituciones procesales que regula
la convencionalidad vigente en la regin, especialmente en lo relacionado con las restricciones a la libertad del imputado durante el curso del proceso penal, y antes de que
una sentencia condenatoria adquiera firmeza.

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Revista de Derecho de la Defensa Pblica No 1 2014

A esto se le suma la vigencia solo formal del principio acusatorio, verdadera


hipocresa que se agota en el argumento indiscutible de impedir que el proceso
o el juicio sean iniciados de oficio por los tribunales, exigiendo en cambio
una excitacin ajena a ellos, por obra generalmente del Ministerio Fiscal,
aunque no impide sino que favorece que, bajo el mentiroso rtulo de excepciones, se acuerde a aquellos rganos jurisdiccionales el poder, no solo de
obligar (en algunos cdigos) a los fiscales a que acusen en contra de su
voluntad, sino tambin el de hacer pruebas ex officio, sin pedido y aun a contrapelo de su estrategia persecutoria de los acusadores sobre la verdad de
la acusacin. Y recurdese aqu que no hay otra verdad que descubrir, pues la
verdad de la inocencia no requiere prueba ya que est convencionalmente
presupuesta: el imputado es inocente; lo que debe probarse es lo contrario.
Es as, entonces, que bajo una aparentemente tajante diferenciacin de las
funciones de acusar (perseguir) y de juzgar, el acusatorio solo formal en
realidad admite que ambas pueden concentrarse en los tribunales toda vez
que sea conveniente para el triunfo de la verdad (sobre la acusacin), sin
considerar que ello pone en riesgo la imparcialidad de los jueces.
Como se ve, este sistema mixto se presta para la influencia de la tradicin jurdica y cultural inquisitiva indiscutiblemente asentada en la regin, aun frente
a los ms modernos cdigos procesales, de tinte decididamente acusatorio.

3.2. El paradigma convencional del proceso penal


Lo expuesto nos sirve para afirmar que el paradigma mixto o inquisitivo
mitigado de enjuiciamiento penal, preponderante (en el derecho o en la prctica judicial) en la regin no es respetuoso del modelo que imponen los ms
importantes tratados y declaraciones internacionales sobre derechos humanos
(verbi gratia: la Convencin Americana sobre Derechos Humanos) que han
dejado fuera del campo de la interpretacin judicial muchos aspectos antiguamente controversiales del proceso penal (verbi gratia: la oralidad y publicidad de juicio, el recurso contra la condena) para transformarlos en texto
expreso e indiscutible. Este nuevo (aunque histricamente viejo) modelo
disea al proceso como un instrumento imprescindible e insustituible para la
aplicacin, exenta de arbitrariedad, de una sancin penal, la que solo podr

Paradigma convencional del proceso penal para Amrica Latina

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imponerse despus de su desenvolvimiento en las condiciones de garanta


que fija y sin que pueda considerarse un anticipo o comienzo de pena en s
mismo, ni sus instituciones operar en la prctica con ese carcter.
Tambin establece que la funcin de perseguir y acusar sea diferente e independiente de la de juzgar y punir y pone rgidamente a cada una de ellas a cargo
de rganos pblicos (o, a veces, de particulares) diferenciados y autnomos
entre s; entiende que la funcin de juzgar no puede, sin grave riesgo para su
ontolgica imparcialidad y para la igualdad entre acusador y acusado que
supone (e impone), asumir atribuciones de persecucin ni de defensa.
Y estatuye que la verdad procesal debe procurarse a travs de la contradiccin
entre los intereses opuestos que se enfrentan en el proceso, acordando la responsabilidad de sostenerlos y acreditarlos solo a quienes los representan (verbi
gratia: el fiscal) o encarnan (verbi gratia: el defensor del imputado).
Este ltimo punto quizs sea la clave para medir precisamente la distancia
que separa a la gran mayora de los cdigos procesales mixtos, o a la prctica real de los acusatorios de nuestra regin, de las exigencias del sistema
convencional. Y es aqu donde afincamos este aporte.
Es que en aquellas leyes o en estas deformaciones, el triunfo de la verdad
es el objetivo supremo del proceso, al que deben contribuir, respetando ciertas reglas, pero sin distincin sustancial de roles, todos los rganos pblicos
intervinientes, esforzndose vanamente en disminuir la innegable contraposicin de intereses diferentes, nsita en cualquier proceso, bajo el eufemismo de un
comn inters de justicia. Tal concepcin se refleja en un mtodo de averiguacin de la verdad de carcter unilateral, que procura alcanzarla no a travs
del esfuerzo de las partes, sino mediante la investigacin monologstica de
un rgano jurisdiccional a quien en todas las etapas del proceso se considera
el principal responsable de descubrirla: el juez o tribunal inquisidor, historiador que averigua (instruye) autnomamente se controla, saca conclusiones y toma decisiones sobre su propia investigacin, todo a la vez. Cuando
mucho se permite que lo ayude la dialctica de las partes, cuyos derechos
debe simultneamente garantizar, incluso frente a s mismo.

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Revista de Derecho de la Defensa Pblica No 1 2014

Pero todo esto se encuentra vedado por el sistema convencional vigente en la


regin, que adopta otro paradigma.

3.2.1. La contraposicin de intereses


Este parte de la base de que, ontolgicamente, el proceso (cualquier proceso)
es un mtodo para que se reflejen dos intereses contrapuestos9 y as poder
resolver sobre cul de ellos puede entenderse como jurdicamente justificado
(si no lo hubiere no existira el proceso, no hara falta): el inters del Estado
(que se ha apropiado del inters de la vctima, sublimado en el bien jurdicamente protegido, y que, en muchos casos, no le permite intervenir) en
punir la conducta delictiva que atribuye a un ciudadano (que puede ser fundada,
o no serlo), se enfrenta naturalmente con el inters (fundado o infundado) de
ste de no ser sometido a la pena o (el siempre fundado) de no ser sometido
a ella de cualquier modo10.
Consecuentemente dispone que un tercero, ajeno a esos intereses tanto porque
no le son propios (como s lo es el del imputado), como porque no los debe
representar (como s lo hace el Ministerio Pblico Fiscal) sea el encargado
de establecer cul de los intereses enfrentados debe prevalecer sobre el otro,
por ser el que se encuentra justificado segn el derecho (convencional, sustantivo y procesal), que estatuye sobre cuestiones fcticas (verbi gratia: exigencia de certeza fundada en pruebas para destruir la presuncin de inocencia
y tener por acreditado un hecho delictivo para poder dictar una condena) y legales
(verbi gratia: tipicidad el hecho, causas de justificacin, etc.).
9 Realmente parece casi absurdo afirmar que existe tan poco conflicto de inters entre
el imputado y el Ministerio Pblico, como entre el enfermo y el mdico que le quiere
suministrar una medicina como habra dicho Carnelutti (Vlez Mariconde, Alfredo:
Derecho procesal penal. Tomo II. 3, Lerner. Crdoba, 1982, p. 78). Hasta Vincenzo
Manzini reconoce el caracterstico conflicto entre los intereses de la acusacin y
de la defensa sobre el que el juicio estatuye (Tratado de derecho procesal penal.
Tomo I. Librera El Foro. Buenos Aires, 1996, p. 129).
10 Ferrajoli, Luigi: Derecho y razn: teora del garantismo penal. 5, Trotta. Trad.
P. Ibez et alli. Madrid, 2001, p. 733, ejemplifica: La acusacin, expresin del inters punitivo del Estado y la defensa, expresin del inters del acusado en quedar libre
de acusaciones infundadas e inmune de penas arbitrarias.

Paradigma convencional del proceso penal para Amrica Latina

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La contraposicin de intereses (inherente al proceso) no se desvanece frente


al argumento de que el Ministerio Pblico Fiscal representa solo un inters de
justicia, que no siempre ser contrario al acusado. Es que si puso en marcha
una investigacin contra una persona (abriendo o requiriendo un proceso),
o la acusa por la comisin de un delito, indudablemente est expresando un
inters represivo que es opuesto al inters de autoproteccin de los derechos
de aquella persona; y si bien el fiscal puede concluir finalmente a favor del
imputado, lo cierto es que comenz en su contra. O sea que el asunto se origin y se desarroll con contraposicin de intereses entre el imputado y el
fiscal, aunque haya finalizado sin ella.
La contraposicin aludida tampoco se empaa porque en algunos casos el acusado
no resista o consienta la imputacin, pues tal supuesto (bastante infrecuente, por
cierto, si no existiera alguna ventaja para l) no ser ms que una excepcin a la
resistencia que aquel presenta en la inmensa mayora de los casos. Si as no
fuera, los cuerpos convencionales internacionales o las constituciones de cada
estado, no gastaran artculos en el derecho de defensa y sus derivaciones.
Lo cierto es que, por encima de estas hiptesis excepcionales (fiscal que pide la
absolucin, imputado que confiesa), la realidad (lo reconozca o no la legislacin) muestra permanentemente intereses contrapuestos entre la acusacin y
la defensa. El proceso penal no solo encierra, por definicin, un conflicto,
una controversia de intereses, sino que as tambin se manifiesta en su existencia prctica. Y aun cuando sta pueda finalmente no ocurrir en algn caso
concreto, siempre existir de modo real o potencial.

3.2.2. Quin representa los intereses contrapuestos?


Aceptada la existencia de intereses contrapuestos, actual o potencial pero
siempre ontolgicamente inherente a la esencia de cualquier proceso, el sistema convencional fija posicin sobre quin va a representar y defender
a cada uno de aquellos.
Se aparta para ello de la respuesta (ya enunciada ms atrs) que a esta cuestin proporciona el paradigma inquisitivo y receptan los sistemas mixtos,

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Revista de Derecho de la Defensa Pblica No 1 2014

que instituye o favorece a tales fines un tipo de juez ms o menos multiforme


que acusa, juzga y hasta defiende, simultneamente, distinguiendo, en cambio,
las funciones de acusar, defender y juzgar, separndolas en su desenvolvimiento prctico y distribuyndola entre distintos sujetos: acusador (Ministerio Pblico Fiscal en los delitos de accin pblica), tribunal y defensor (aun
oficial: Defensa Pblica), esquema que es basado en la exigencia de igualdad
plena de posibilidades procesales entre el primero y el tercero, y coronado
con la imparcialidad que impone al segundo.
En este esquema, el tribunal no puede representar ninguno de los intereses
en juego. Si adoptara durante el proceso como propio el inters del acusador
o el del acusado, vulnerara la igualdad entre ambos que se impone como
prenda y sello de su imparcialidad.
Por eso, es que el modelo procesal del sistema convencional parte de la base
de la acusacin que, segn su significado idiomtico11, no es solo imputar
un delito, exponer cargos contra una persona, sino tambin, exponer las pruebas de los mismos, demostrar en un pleito la culpabilidad del procesado,
mediante pruebas acusatorias. Dispone luego que la acusacin debe ser
objeto de sustanciacin, es decir, conducida por la va procesal adecuada,
hasta ponerla en estado de sentencia por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley. ste, luego de
or pblicamente al acusado y habindole asegurado el respeto a su dignidad
personal y derechos, su plena igualdad con el acusador y todas las garantas
necesaria para su defensa lo juzgar, es decir, deliberar acerca de su culpabilidad y sentenciar lo procedente, sobre la base de las pruebas de cargo y su eficacia o impotencia para destruir el principio de inocencia y de descargo
aportadas en el juicio y si as encuentra culpable a aquel (resolver) aplicarle el
Cdigo Penal, imponindole la sancin que corresponda por el delito cometido.

3.2.3. El tribunal, se convence o es convencido?


Lo expuesto evidencia que el sistema convencional no tolera un procedimiento
de averiguacin unilateral y monoplico, a cargo de un tribunal que usurpe
11 Diccionario de la Lengua Espaola, ob. cit.

Paradigma convencional del proceso penal para Amrica Latina

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las funciones de la acusacin y la defensa so pretexto de un inters comn en


establecer la verdad. Por el contrario, estatuye un proceso en el que el tribunal
no procure por s mismo las fuentes de las que podr inferir su convencimiento,
sino que se las procuren el acusador y si as lo quiere el acusado; no piensa en
un tribunal que se convenza (o no lo logre) por obra de su autorreflexin, sino
que sea convencido (o no) por obra (y no solo con el auxilio) de la iniciativa
probatoria y la dialctica argumentativa de aquellos; no admite un monlogo
unilateral del juez con la prueba para buscar la verdad, sino que quiere que se
procure lograrla por va de sntesis. O sea, el sistema convencional pretende
que el conocimiento que se exige al tribunal para poder decidir la imposicin de una pena, se asemeje a la centella que brota del choque entre dos
espadas, pues no se puede agotar toda la plenitud, policroma y fecundidad
del mundo, sino bajo la forma mental de la contradiccin.

3.3. Un proceso penal contradictorio


El reconocimiento de la existencia de intereses contrapuestos entre la acusacin y la defensa y la aceptacin de la confrontacin entre ellos como mtodo
de tratamiento judicial de los casos penales, genera un modelo al que se identifica como contradictorio (por su respeto a tal principio) que apunta a la
mayor imparcialidad de los jueces. Su regla principal de funcionamiento es
que el triunfo de un inters sobre otro queda librado a la responsabilidad o
decisin de quienes lo representa (Ministerio Fiscal) o encarnan (el imputado),
careciendo el tribunal de cualquier corresponsabilidad o posibilidad de decisin
al respecto, pues solo debe garantizar que stos tengan iguales posibilidades
para lograrlo. Queda as dicho que el triunfo del inters que representa el
acusador es de su exclusiva responsabilidad, y no hay que olvidar que en los
delitos de accin pblica, para favorecer que pueda lograrlo, se ponen a su
servicio importantes recursos humanos y materiales constitutivos del aparato
de persecucin penal del Estado. Y tambin queda dicho que est librado a la
decisin del acusado el modo activo o meramente pasivo en que defender a su
inters, asistido en su posicin por el principio de inocencia.
Y es en este ltimo punto en donde debe ponerse fuertemente el acento
para el favorecimiento de la igualdad, pues a la enorme responsabilidad que

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Revista de Derecho de la Defensa Pblica No 1 2014

este paradigma asigna a la defensa del inters del imputado, debe agregarse
la imperiosa necesidad detectable en toda la regin (y que la convencionalidad aplicable a ella contempla) de contar con una Defensa Pblica institucionalmente organizada y tcnicamente preparada, para dar asistencia
jurdica a imputados que en la inmensa mayora de los casos judiciales, carecen
de toda posibilidad econmica de acceder a una defensa particular12.

3.3.1. Responsabilidades de los sujetos procesales


El principio del contradictorio tiene como base, entonces, la plena igualdad
de las partes en orden a sus atribuciones procesales. Exige no solo la existencia de una imputacin del hecho delictivo cuya noticia origina el proceso y
la oportunidad de refutarla, sino que requiere adems reconocerle al acusador y al imputado y su defensor (para poder ejercer as la responsabilidad de
cada uno) la atribucin de producir pruebas de cargo y de descargo, respectivamente13; la de controlar personalmente y en presencia de los otros sujetos
actuantes el ingreso y recepcin de ambas clases de elementos probatorios, y
la de argumentar pblicamente ante los jueces que las recibieron sobre su
eficacia conviccional (positiva o negativa) en orden a los hechos contenidos
en la acusacin o los afirmados por la defensa, y las consecuencias jurdicas
penales de todos ellos, para tener de tal modo la igual oportunidad de intentar lograr una decisin jurisdiccional que reconozca el inters que cada uno
defiende14. Por cierto que, en los hechos, y como se ha dicho antes, sta igualdad de oportunidades solo ser tal si el acusado cuenta con una buena defensa

12 Es dable destacar en este sentido una fuerte organizacin regional de la defensa pblica,
superior incluso a la que brindan importantes pases europeos. Puede citarse como
ejemplo a la Asociacin Interamericana de Defensoras Pblicas AIDEF, entidad
de admirable y proficua actividad en Amrica Latina, tanto de coordinacin institucional como de capacitacin de los defensores de los pases que la integran.
13 Vid. en esta Revista: vila, Keymer: Policializar o judicializar?: Reflexiones sobre
la fase de investigacin como parte del proceso penal en Venezuela; y Brice Mijares,
Ricardo Abrahn: La prctica de las diligencias de investigacin solicitadas por el
imputado [nota del editor].
14 El ejercicio de esta responsabilidad exige una capacitacin especial de los operadores
judiciales (fiscales, defensores y jueces) en las tcnicas propias del sistema adversarial
que implica el juicio acusatorio.

Paradigma convencional del proceso penal para Amrica Latina

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tcnica, que debe incluso serle provista por el Estado: la buena calidad de la
defensa oficial es una necesidad no muy estudiada hasta ahora, pero
imperiosa de este paradigma procesal, derivada de la fuerte responsabilidad
que le asigna al defensor (y que hemos sintetizado precedentemente).
Cerrando el esquema, al tribunal se le impide iniciar por s el proceso o el
juicio; se le priva en cualquier etapa procesal de facultades autnomas de
investigacin, y se le reserva la tarea de sentenciar imparcialmente y en forma
motivada acerca del fundamento de la acusacin y su posible negacin, descargo
o aclaracin, de forma tal que solo sea admitida como verdadera cuando pueda
apoyrsela en pruebas de cargo recibidas personalmente por los mismos jueces que deban adoptar tal decisin, que hayan sido aportadas por los rganos de
persecucin penal en el marco de objetividad en el que deben cumplir sus funciones, y que no hayan sido enervadas en su potencia conviccional por las de
descargo que puedan haber sido ofrecidas por el imputado y su defensor, y recibidas en las mismas condiciones, con igual atencin a las argumentaciones y
enfoques diversos y enfrentados que todos ellos realicen sobre su fuerza probatoria (siempre teniendo en cuenta las exigencias del principio de inocencia).
Tambin, tiene nivel convencional el derecho del condenado a recurrir la sentencia que lo condena que integra el derecho de defensa, recurso sobre el
que se discute si debe limitarse a los aspectos meramente jurdicos de la sentencia o si para satisfacer plenamente este derecho tambin debe atrapar
(y en caso afirmativo, en qu medida), las cuestiones relacionadas con las
conclusiones de hecho a que aquella arriba y las pruebas que las sustentan15.
Se advierte asimismo controversia sobre la posibilidad de que el acusador
pblico o privado pueda recurrir la sentencia absolutoria16.

15 La Corte IDH, Herrera Ulloa, 02-07-2004 ya hablaba de una revisin integral. Por
su parte, la Corte Suprema de Justicia de la Nacin Argentina, Casal, Matas Eugenio,
20-09-2005, intent dejar sentadas ciertas bases para que el recurso de casacin pudiera
satisfacer su nivel de garanta constitucional, principalmente en orden al reexamen de
las cuestiones de hecho y prueba.
16 A favor del recurso se expide Sagus, Nstor: La instancia judicial plural en la Constitucin argentina y en el Pacto de San Jos de Costa Rica. En: La Ley. N 1988-E-III,

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Revista de Derecho de la Defensa Pblica No 1 2014

3.3.2. La intervencin de particulares


Debe considerarse propio de este paradigma convencional para la regin,
la intervencin del ofendido por el delito de accin pblica como acusador
privado en el proceso penal, fundada en la obligacin del Estado de proveer a
los ciudadanos sometidos a su jurisdiccin a una debida proteccin judicial
cuando alguno de sus derechos reconocido por la Convencin, por la Constitucin o las leyes internas del Estado haya sido violado, por el delito, proteccin
que corresponder cualquiera sea el agente al cual pueda eventualmente
atribursele la vulneracin, incluso cuando fuere un particular ya que en este
ltimo caso el Estado habr incumplido su obligacin de evitar que tal vulneracin ocurra y si luego no brinda su proteccin judicial, en cierto modo la estara
auxiliando; es el llamado derecho a la tutela judicial efectiva17.
Y tambin es acorde con el paradigma convencional, por su fuerte filiacin
acusatoria, la intervencin de ciudadanos comunes como jurados en los tribunales penales, bajo las diferentes modalidades de integracin que se conocen
exclusiva de ciudadanos (modelo anglosajn) o compartida con jueces tcnicos (modelo escabinado europeo) y de procedencia (obligatorio para ciertos delitos, solo a pedido del acusado, etc.). Todos estos modelos tienen
existencia en algunos pases de la regin.

p. 160. En contra, Maier, Julio B. J.: El recurso contra la sentencia de condena Una
garanta procesal?. En: Cuadernos del departamento de derecho penal y criminologa.
N 1. Universidad de Crdoba. Crdoba, 1995, pp. 152-153.
17 Este concepto comprende el derecho de acceder a los tribunales sin discriminacin
alguna, el derecho de incoar un proceso y de seguirlo, el de obtener una sentencia o
resolucin motivada sobre la cuestin planteada, el derecho a obtener una sentencia de
fondo sobre esa cuestin, el derecho a la utilizacin de los recursos, el derecho a que
la sentencia se ejecute. Cfr. Vzquez Sotelo, Jos Luis: Reflexiones en torno a la
accin procesal. En: Simplificacin procesal, XI Encuentro Panamericano de Derecho
Procesal. Buenos Aires, 1997.

Las tres instituciones familiares claves


en materia de niez y adolescencia
Mara Candelaria Domnguez Guilln*

SUMARIO: Introduccin. 1. Generalidades. 2. Custodia. 3. Convivencia


familiar. 4. Obligacin de manutencin. 5. Consideraciones comunes.
Resumen: Se examinan tres instituciones familiares vinculadas
con el Derecho de la Niez y Adolescencia, las mismas son
desarrolladas cuando opera una separacin de los progenitores
en sus aspectos ms resaltantes. La autora toma la custodia, la
convivencia familiar y la obligacin de manutencin y las explora
desde su operatividad cuando los progenitores se encuentran
separados, subrayando las modificaciones introducidas con la
reforma de la Ley Orgnica para la Proteccin de Nios, Nias
y Adolescentes de 2007. Palabras clave: instituciones familiares,
custodia, convivencia familiar, obligacin de manutencin.
Recibido el 17-09-2014. Aprobado el 01-10-2014.

Introduccin
Por medio de las presentes lneas nos pasearemos grosso modo por las tres instituciones bsicas ms importantes relacionadas con la patria potestad en caso
de separacin de los progenitores, a saber, custodia, convivencia familia y obligacin de manutencin. No pretendemos profundizar respecto de cada una de

* Universidad Central de Venezuela, Abogada, Especialista en Derecho Procesal,


Doctora en Ciencias mencin Derecho, Profesora Titular, Jefe del Departamento
de Derecho Privado, Jefe de la Ctedra de Derecho Civil I Personas, InvestigadoraDocente Instituto de Derecho Privado. Ha sido profesora de Derecho Civil I Personas,
Derecho Civil III Obligaciones y Derecho Civil IV Familia y Sucesiones, as como en
la Especializacin de Derecho Procesal, mariacandela1970@gmail.com.

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tales figuras pues ya lo hemos hecho en oportunidades previas, sino ofrecer un


panorama general de las mismas a la vez que resaltaremos su trascendencia.
Para ello dividimos nuestros comentarios primeramente en generalidades,
para luego considerar las figuras: custodia, convivencia familiar y obligacin
de manutencin. Finalmente, llegamos a unas consideraciones comunes.

1. Generalidades
Las instituciones constituyen, en principio, los temas bsicos de un rea
determinada. As, por ejemplo, en el Derecho de Familia, las instituciones
familiares bsicas vienen dadas fundamentalmente por los tpicos de matrimonio, concubinato y parentesco con inclusin de la filiacin1. De all que,
inclusive, algunos textos jurdicos se titulen instituciones de Derecho
de Familia, de Derecho de Obligaciones, etc. Pues en el mbito de la niez y de
la adolescencia, tambin existen instituciones bsicas.
En caso de separacin de los progenitores, la Ley ordena a los fines de la proteccin y resguardo del nio, nia y adolescente, prever y considerar sobre
tres instituciones familiares2, a saber, las ms relevantes: custodia, convivencia familiar y obligacin de manutencin3. As, si bien, en caso de separacin,
1

Vid. Domnguez Guilln, Mara Candelaria: Manual de Derecho Civil I Personas.


Ediciones Paredes. Caracas, 2011, p. 46, con inclusin de nota al pie 124: un cmulo
de relaciones jurdicas da lugar a una institucin jurdica. Se cita a Nawiasky y Delgado Ocando para indicar que se habla as por ejemplo de la institucin jurdica del
matrimonio y agrega: en ocasiones se lo refiere tambin al conjunto de normas que
tienen por objeto una institucin social, sin tener en cuenta los vnculos subjetivos,
por ejemplo, las reglas jurdicas sobre la propiedad, sobre la sociedad de responsabilidad limitada, etc.; se llama institucin jurdica al conjunto de disposiciones del
Derecho relativas a las relaciones jurdicas de una clase determinada.
2 Las instituciones familiares estn previstas en el Ttulo IV de la Ley Orgnica para la
Proteccin de Nios, Nias y Adolescentes (artculos 345 y ss.). Vid. Morales, Georgina:
Instituciones familiares. La Familia de origen en la Ley Orgnica para la Proteccin del
Nio y del Adolescente. En: Introduccin a la Ley Orgnica para la Proteccin del Nio
y del Adolescente. Universidad Catlica Andrs Bello. Caracas, 2000, pp. 253-296.
3 Ibd., pp. 258-259. La autora se refera con anterioridad a la Ley Orgnica para la Proteccin de Nios, Nias y Adolescentes de 2007, entre las instituciones bsicas de la

Las tres instituciones familiares claves en materia de niez y adolescencia

51

ambos progenitores comparten la patria potestad y la responsabilidad de


crianza, se debe especificar qu progenitor detentar la custodia o convivencia con el menor, y se habr de delimitar el rgimen de convivencia familiar
(antiguo derecho de visitas), igualmente la obligacin de manutencin del
progenitor no custodio. Ello lo prev el artculo 351, pargrafo primero de la
Ley Orgnica para la Proteccin de Nios, Nias y Adolescentes4.
En efecto, la patria potestad se presenta como un rgimen de proteccin de
los menores no emancipados, encomendado a los progenitores5, por ser los
patria potestad como institucin de proteccin de la familia de origen, siguiendo el
esquema de la Ley: guarda, obligacin alimentaria y visitas. Cfr. ms recientemente:
Espinoza Melet, Manuel: La transformacin del artculo 185-A del Cdigo Civil.
En: Revista Venezolana de Legislacin y Jurisprudencia. N 4. Caracas, 2014, p. 240:
las instituciones familiares responsabilidad de crianza y su custodia, el rgimen de
convivencia familiar y obligacin de manutencin.
4 Publicada en la Gaceta Oficial de la Repblica Bolivariana de Venezuela N 5.859,
extraordinario de 10 diciembre de 2007.
5 Vid. Wills Rivera, Lourdes: La patria potestad en la LOPNA. Facultad de Ciencias
Jurdicas y Polticas, Universidad Central de Venezuela. Caracas, 2010; Domnguez
Guilln, Mara Candelaria: Innovaciones de la Reforma de la LOPNA en materia de
patria potestad. En: Revista de Derecho. N 28. Tribunal Supremo de Justicia. Caracas, 2008, pp. 131-182; Barrios, Haydee: Patria potestad, obligacin de manutencin
y colocacin familiar y en entidad de atencin en la Ley Orgnica para la Proteccin
del Nio y del Adolescente, de 10 de diciembre de 2007. En: IX Jornadas de la Ley
Orgnica para la Proteccin del Nio y del Adolescente: La reforma. Universidad
Catlica Andrs Bello. Caracas, 2008, pp. 211-239; Morales, Georgina: Las relaciones
paterno-filiales bajo el rgimen de la patria potestad en la Ley Orgnica para la Proteccin del Nio y del Adolescente. En: Estudios de Derecho Civil. Libro Homenaje
a Jos Luis Aguilar Gorrondona. Vol. I. Tribunal Supremo de Justicia. Fernando Parra
Aranguren, editor. Caracas, 2002, pp. 781-824 (tambin en: Morales Georgina: Temas de
Derecho del Nio. Instituciones familiares en la Ley Orgnica para la Proteccin
del Nio y del Adolescente. Vadell Hermanos Editores. Caracas-Valencia, 2002,
pp. 105-141); Cdigo Civil de Venezuela. Artculos 261-280. Instituto de Derecho Privado, Facultad de Ciencias Jurdicas y Polticas, Universidad Central de Venezuela.
Caracas, 2007; Reyna de Roche, Carmen Luisa: Patria potestad y matricentrismo en
Venezuela. Estudio de una disfuncionalidad. Universidad Central de Venezuela. Caracas,
1991; Pearanda Quintero, Hctor Ramn: La Patria potestad. En: www.monografias.com/trabajos17/patria-potestad/patria-potestad.shtml; Portillo, Mazerosky: La
patria potestad en la legislacin venezolana. En: www.estudiagratis.com/cursos-gratis-

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Revista de Derecho de la Defensa Pblica No 1 2014

protectores naturales del hijo (artculo 347 Ley Orgnica para la Proteccin
de Nios, Nias y Adolescentes). Este rgimen de orden pblico, compartido
e irrenunciable contiene, a su vez, tres atributos, a saber, la responsabilidad
de crianza6, la representacin7 y la administracin8 (artculo 348 ejusdem).
El primero de ellos, como su denominacin lo indica, se dirige fundamentalmente al cuidado de la persona del hijo; en tanto que los dos ltimos atributos (representacin y administracin) suelen generalmente proyectarse en
el mbito patrimonial. Por su parte, el atributo de la responsabilidad de crianza
tiene por norte el cuidado y educacin9 (entre otros contenidos) del menor, en
un sentido integral, de conformidad con el artculo 358 de la Ley Orgnica
para la Proteccin de Nios, Nias y Adolescentes10.

7
8

10

online-patria-potestad-legislacion-venezolana-curso-1670.html; Gratern Garrido,


Mary Sol: Derecho Civil I Personas. 2, Ediciones Paredes. Caracas, 2010, pp. 191-245;
Reyes Rebolledo, Rosa Isabel: Regulaciones especiales en materia de patria potestad,
guarda, obligacin alimentaria, visitas y colocacin familiar. En: Derecho de la infancia
y la adolescencia. Tribunal Supremo de Justicia. Caracas, 2007, pp. 59-86.
Vid. Morales, Georgina: Responsabilidad de crianza y convivencia familiar. En: IX
Jornadas de la Ley Orgnica para la Proteccin del Nio y del Adolescente: La reforma.
Universidad Catlica Andrs Bello. Caracas, 2008, pp. 241-259; Domnguez Guilln:
ob. cit. (Manual de Derecho Civil I), pp. 363-381.
Vid. Domnguez Guilln: ob. cit. (Manual de Derecho Civil I), pp. 381-383.
Vid. Prez Barboza, Carmen Elena: Administracin del patrimonio de los menores.
En: XV Jornadas Dr. J.M. Domnguez Escovar. Derecho de Familia. Diario de Tribunales. Barquisimeto, 1990, pp. 113-131; Gratern Garrido: ob. cit., pp. 238-245; Wills
Rivera, Lourdes: El juicio de privacin de la administracin de los bienes del menor
sometido a patria potestad. En. Revista de la Facultad de Ciencias Jurdicas y Polticas.
N 74. Universidad Central de Venezuela. Caracas, 1990, pp. 111-130; Domnguez
Guilln: ob. cit. (Manual de Derecho Civil I), pp. 384-386.
Vid. Domnguez Guilln, Mara Candelaria: La educacin del menor como contenido
esencial de la guarda. En: Revista de la Facultad de Ciencias Jurdicas y Polticas.
N 116. Universidad Central de Venezuela. Caracas, 1999, pp. 347-372; Domnguez
Guilln, Mara Candelaria: Ensayos sobre capacidad y otros temas de Derecho Civil.
3, Tribunal Supremo de Justicia. Caracas, 2010, pp. 175-224; Spsito Contreras,
Emilio: Nuestras primeras necesidades. La moral y las luces de Simn Bolvar en la
Constitucin vigente. Tribunal Supremo de Justicia. Caracas, 2013, pp. 169-231.
La Responsabilidad de Crianza comprende el deber y derecho compartido, igual e irrenunciable del padre y de la madre de amar, criar, formar, educar, custodiar, vigilar, mantener y asistir material, moral y afectivamente a sus hijos e hijas, as como la facultad

Las tres instituciones familiares claves en materia de niez y adolescencia

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La Ley Orgnica para la Proteccin de Nios, Nias y Adolescentes de 2007


en consonancia con el artculo 75 de la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela, cambi la denominacin de guarda11 por responsabilidad de crianza y le concedi a esta ltima, a su vez, carcter compartido,
no obstante que la ley anterior, segn admiti la doctrina, era clara en reconocer
el necesario papel de ambos progenitores en el cuidado del hijo.
Ciertamente, el artculo 358 de la Ley Orgnica para la Proteccin de Nios,
Nias y Adolescentes al describir el contenido de la responsabilidad de crianza,
alude al deber y derecho compartido, igual e irrenunciable, ello lo ratifica
el encabezado del artculo siguiente12. Sin embargo, el legislador no pudo
desconocer no obstante el carcter compartido de la responsabilidad de
crianza que en caso de separacin, el hijo precisa en principio convivir con
uno de los progenitores, por lo que consagr que la custodia implica la
convivencia con el padre custodio, sin perjuicio de la posibilidad excepcional
de custodia compartida.
Otra institucin familiar, vital para el desarrollo del hijo, es la convivencia familiar13 o antiguo derecho de visita, que supone precisamente fijar un rgimen para
que el hijo y el progenitor que no ejerce la custodia puedan hacer efectiva
la relacin filiatoria y seguir teniendo el contacto natural que reclama su status.
Finalmente, la otra institucin a la que nos referiremos es la obligacin de
manutencin14, asociada igualmente al deber irrenunciable de los progenitores
de cubrir las necesidades del menor de edad a nivel patrimonial.

11
12
13
14

de aplicar correctivos adecuados que no vulneren su dignidad, derechos, garantas


o desarrollo integral. En consecuencia, se prohbe cualquier tipo de correctivos fsicos, de
violencia psicolgica o de trato humillante en perjuicio de los nios, nias y adolescentes.
Vid. Wills Rivera, Lourdes: La guarda del hijo sometido a patria potestad. Editorial
Torino. Caracas, 2001, passim.
Vid. sobre la responsabilidad de crianza en la que se trata la custodia: artculos 358-364
de la Ley Orgnica para la Proteccin de Nios, Nias y Adolescentes.
Vid. artculos 385 al 390 de la Ley Orgnica para la Proteccin de Nios, Nias
y Adolescentes.
Vid. artculos 365-384 de la Ley Orgnica para la Proteccin de Nios, Nias
y Adolescentes.

54

Revista de Derecho de la Defensa Pblica No 1 2014

Las interpretaciones en materia de infancia y adolescencia por imperativo constitucional y legal estn orientadas por el principio rector del inters superior del
nio15, el cual supone un pronstico en concreto de lo que les resultara ms
favorable a sus intereses y desarrollo. Dicho principio debe prevalecer en caso de
conflicto, inclusive frente a otros derechos e intereses legtimos16. Se trata de uno
de los principios bsicos en materia de proteccin a la minoridad a la par de la
prioridad absoluta, que constituye criterio fundamental en tan especial materia 17.
La doctrina resea la importancia en la realidad tribunalicia de los tres temas:
obligacin de manutencin, la custodia y derecho del hijo a relacionarse con
su padre18. La referencia a las instituciones familiares en materia de menores
de edad se aprecia igualmente en mltiples decisiones judiciales19, conside15 Morales, Georgina: El inters superior del nio en materia de instituciones familiares.
En: Segundo Ao de Vigencia de la Ley Orgnica para la Proteccin del Nio y del
Adolescente. Terceras Jornadas sobre la LOPNA. Universidad Catlica Andrs Bello.
Caracas, 2002, pp. 397-440; Reyna de Roche, Carmen Luisa: Del inters del menor al
inters superior de los nios, nias y adolescentes. En: Primer Ao de vigencia de la Ley
Orgnica para la Proteccin del Nio y del Adolescente. Segundas Jornadas sobre la
LOPNA. Universidad Catlica Andrs Bello. Caracas, 2001, pp. 55-81, de la misma
autora: Del Inters del Menor al Inters superior del nio en la proteccin jurdica de
la infancia en Venezuela. En: De los menores a los nios una larga trayectoria. Instituto
de Derecho Privado, Universidad Central de Venezuela. Caracas, 1999, pp. 359-384.
16 Vid. artculos 78 de la Constitucin y 8 de la Ley Orgnica.
17 Vid. Domnguez Guilln, Mara Candelaria: Consideraciones sobre los principios de
la Niez y la Adolescencia. En: Lex Nova. N 242. Colegio de Abogados del Estado
Zulia. Maracaibo, 2003, pp. 179-228; Varela Cceres, Edison Lucio: Introduccin al
Derecho de la Niez y de la Adolescencia. En: Revista Venezolana de Legislacin
y Jurisprudencia. N 4. Caracas, 2014, pp. 141 y ss.
18 Vid. Makianich de Basset, Lidia N.: Derecho de visitas. Rgimen jurdico del derecho
y deber de adecuada comunicacin entre padres e hijos. Reimp., Hammurabi. Buenos
Aires, 1997, p. 17.
19 Vid. entre otras tantas: Sala Constitucional, sent. N 1554 del 11-12-13: los protegidos a travs de las instituciones familiares, (obligacin de manutencin, convivencia
familiar, responsabilidad de crianzacustodia, y colocacin familiar); Sala de Casacin
Social, sent. N 319 del 20-04-12; Tribunal Dcimo Quinto de Primera Instancia de
Mediacin y Sustanciacin del Circuito Judicial del Tribunal de Proteccin de Nios,
Nias y Adolescentes de la Circunscripcin Judicial del rea Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopcin Internacional, sent. del 15-04-14, exp. AH52-X-2014-

Las tres instituciones familiares claves en materia de niez y adolescencia

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rndolas parte fundamental de la vida privada de los nios y adolescentes20.


Las citadas instituciones fueron revisadas, al menos terminolgicamente,
en la Reforma de la Ley Orgnica de 200721.

000260, http://caracas.tsj.gov.ve/decisiones/2014/abril/2476-15-ah52-x-2014-000260pj0522014000473.html; Tribunal Tercero de Primera Instancia de Mediacin y Sustanciacin del Circuito Judicial de Proteccin de Nios, Nias y Adolescentes de la Circunscripcin Judicial del estado Lara con sede en Barquisimeto, sent. 14-04-14, exp.
KP02-J-2014-001673, http://lara.tsj.gov.ve/decisiones/2014/abril/2480-14-kp02-j-2014001673-000998-2014.html; Tribunal Octavo de Primera Instancia de Mediacin, Sustanciacin, Ejecucin y Transicin del Circuito Judicial de Proteccin de Nios, Nias y
Adolescentes de la Circunscripcin Judicial del rea Metropolitana de Caracas y Nacional
de Adopcin Internacional, sent. 23-04-14, exp. AP51-J-2014-002875, http://caracas.tsj.
gov.ve/decisiones/2014/abril/2469-23-ap51-j-2014-002875-pj0452014000508.html,
el acuerdo propuesto en relacin a las instituciones familiares, a juicio de este decisor
no vulnera los derechos de los hijos, lo cual hace procedente su homologacin; Tribunal
Superior de Proteccin de Nios, Nias y Adolescentes de la Circunscripcin Judicial del
estado bolivariano de Miranda con Sede en los Teques, sent 27-3-14, exp. TS-R-0183-14,
http://miranda.tsj.gob.ve/decisiones/2014/marzo/2574-27-ts-r-0183-14-.html.
20 Vid. Sala Constitucional, sent. N 1554, supra citada, se observa, que la naturaleza
de las causas de filiacin, as como las de las instituciones familiares, ciertamente
corresponden al mbito de la vida privada del sujeto de proteccin nios, nias y adolescentes, tocando fibras de la intimidad familiar en la que se encuentran envueltos
aspectos de la moralidad, esta Sala Constitucional, en aras de la obligacin del Estado de
garantizar este derecho humano, a tenor de lo previsto en los artculos 56 y 78 de la
Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela, en equilibrio con el artculo 65
de la Ley Orgnica para la Proteccin de Nios, Nias y Adolescentes, establece con
carcter vinculante, en el cumplimiento efectivo de estos derechos humanos, a fin de
garantizar el derecho a la vida privada e intimidad de las personas, que a partir de la presente decisin, deben los jueces y juezas de los Circuitos Judiciales de Proteccin de
Nios, Nias y Adolescentes, en los casos donde la materia a ventilarse sea sobre la filiacin impugnacin, inquisicin o adopcin, e instituciones familiares obligacin de
manutencin, convivencia familiar, responsabilidad de crianza, custodia y colocacin
familiar, en los carteles y edictos as como en las boletas de notificacin que se libren,
expresar el motivo de la causa de manera genrica filiacin e institucin familiar, se
omita el nombre del nio, nia o adolescente sujeto de proteccin, y se remita la copia
certificada de la demanda en sobre cerrado, expresndose que deber ser entregado de
esa forma reservada al demandado o demandada.
21 Domnguez Guilln: ob. cit. (Innovaciones de la Reforma), pp. 131-182. Vid.
comentando lo innecesario de la derogacin de la Ley Orgnica por su reforma y la

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Revista de Derecho de la Defensa Pblica No 1 2014

Las citadas instituciones vitales en materia de nios y adolescentes han de ser


preservadas en toda decisin y proceso judicial como es natural, toda vez que
su cumplimiento permite una cabal obediencia de las normas de orden pblico
relativas a la minoridad22.
Al efecto, seala la Sala Constitucional de nuestro Mximo Tribunal: Convencidos que la familia, como asociacin natural y el espacio fundamental
para el crecimiento y el bienestar de todos sus miembros, y en particular de
los nios, quienes deben recibir la proteccin y asistencia necesarias para
poder desarrollarse ntegramente y asumir plenamente sus responsabilidades,
ya que son los padres quienes deben garantizar dentro de sus posibilidades el
ejercicio y el disfrute de los derechos de sus hijos, tanto en alimentacin
como en los dems aspectos que integran las instituciones familiares, deben
los padres asumir las responsabilidades inherentes a la patria potestad y proveerles todo lo necesario para su buen crecimiento y desarrollo, tanto fsico
como mental, y darles el nivel de vida adecuado23. Se trata, pues, de los
aspectos o institutos claves que permiten un desarrollo efectivo del nio o
adolescente con relacin a las responsabilidades de sus progenitores. De all
que se aluda a instituciones familiares o de proteccin24.

carencia de exposicin de motivos de esta ltima: Bernad Mainar, Rafael: Nuevas tendencias del Derecho de Familia: Estudio comparativo de los Derechos venezolano y
espaol. En: Estudios sobre Derecho de la Niez y ensayos penales. Libro Homenaje
a Mara Gracia Morais. Universidad Catlica Andrs Bello. Caracas, 2011, pp. 64-65.
22 Vid. Sala de Casacin Social, sent. N 0404 del 09-05-12, http:www.tsj.gov.ve/decisiones/
scs/Mayo/0404-9512-2012-12-328.html, En tal sentido, debe entenderse que tales quebrantamientos o amenazas afectan gravemente las instituciones fundamentales de la Doctrina de Proteccin Integral de Nios, Nias y Adolescentes, derechos indisponibles
o reglas adjetivas que menoscaban los derechos al debido proceso y a la defensa, este ltimo
supuesto, sustentado en el mandato expreso contemplado en el artculo 334 de la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela, que establece la obligacin de todos los
Jueces de la Repblica de asegurar la integridad del orden constitucional, mediante el uso
de las vas procesales ordinarias y extraordinarias consagradas en la ley.
23 Sala Constitucional, sent. N 1871 del 01-12-11.
24 Vid. Varela Cceres: ob. cit. (Introduccin al Derecho de la Niez), p. 150.

Las tres instituciones familiares claves en materia de niez y adolescencia

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2. Custodia
La custodia es una proyeccin del atributo de la responsabilidad de crianza.
Ms precisamente se traduce bsicamente en la convivencia regular que comparte el hijo con uno de sus progenitores en caso de separacin de stos.
Segn indicamos, la figura se introduce en la reforma de la Ley Orgnica
para la Proteccin de Nios, Nias y Adolescentes de 2007, siendo de alguna
manera una forma de subsistencia del concepto de la antigua guarda. Toda
vez que guarda era el trmino o denominacin que se le atribua al progenitor que conviva con el hijo en caso de separacin.
La citada reforma quiso hacer hincapi que el atributo que recae sobre el cuidado del menor es compartido y se denomina responsabilidad de crianza
aunque necesariamente el hijo deba convivir con uno de los progenitores.
Ello, no obstante se admita naturalmente que la antigua guarda tena un ejercicio dual25. Esta ltima se asocia a la idea de la custodia. El artculo 359
de la Ley Orgnica, sin embargo, admite la posibilidad de convenir la custodia
compartida en inters del menor de edad, pero, desde el punto de vista prctico,
ello podra ser equivalente a un amplio rgimen de convivencia familiar.
Por lo que la diferencia podra verse simplemente a nivel tcnico.
La atribucin de la custodia debera responder a un acuerdo entre los progenitores que son quienes conocen sus necesidades y limitaciones con la
necesaria opinin del hijo. En caso de desacuerdo podr acudirse ante el juez,
teniendo el adolescente legitimacin directa para ello (artculo 359 de la Ley
Orgnica para la Proteccin de Nios, Nias y Adolescentes). Ante el supuesto
de separacin de los progenitores se mantiene la misma idea de que los progenitores decidirn escuchando al hijo lo pertinente sobre la custodia, y, a
falta de acuerdo, el juez decidir, aunque la Ley Orgnica para la Proteccin
de Nios, Nias y Adolescentes, no obstante la pretendida igualdad de la
reforma de 2007, mantuvo la disposicin que concede una suerte de derecho

25 Vid. Morales, Georgina: Co-parentalidad en el ejercicio de la guarda. En: Tercer ao


de vigencia de la Ley Orgnica para la Proteccin del Nio y del Adolescente. IV Jornadas
sobre la LOPNA. Universidad Catlica Andrs Bello. Caracas, 2003, pp. 427-429.

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Revista de Derecho de la Defensa Pblica No 1 2014

de preferencia a favor de la madre de los nios menores de siete aos: salvo


que el inters superior aconseje que sea con el padre (artculo 360 ejusdem).
Ello lo prevea la Ley anterior, siguiendo la secuencia del Cdigo Civil de 1982,
a propsito de la antigua guarda, pero no deja de constituir una reminiscencia
injustificada en perjuicio de la igualdad de los progenitores, toda vez que, si bien
se puede pensar en una natural convivencia del nio con la madre en sus primeros meses por razn de la lactancia, la cual podra extenderse inclusive hasta
los dos aos de edad, en modo alguno se justifica hasta el fin de la infancia.
Lo anterior, especialmente considerando que la reforma de 2007 pretendi,
con apoyo en el texto de la Carta Magna, igualar la posicin de ambos progenitores con relacin a las instituciones familiares, como fue el citado caso del
carcter compartido de la responsabilidad de crianza (artculo 358 de la Ley
Orgnica para la Proteccin de Nios, Nias y Adolescentes); la titularidad
compartida de la patria potestad en materia de filiacin extramatrimonial
(artculo 350 de la Ley citada) que antes presentaba diferencias sustanciales26,
y el cambio de denominacin de derecho de visita por convivencia familiar,

26 El artculo 350 de la Ley Orgnica para la Proteccin del Nio y del Adolescente de
1998 indicaba: En el caso de hijos comunes habidos fuera del matrimonio, la patria
potestad corresponde conjuntamente al padre y a la madre cuando la filiacin se establece
simultneamente respecto de ambos; si la filiacin se establece de manera separada, el
padre que reconozca a los hijos, con posterioridad, compartir el ejercicio de la patria
potestad, si dicho reconocimiento se produce dentro de los seis meses siguientes al nacimiento del respectivo hijo. En todos los dems casos, la titularidad de la patria potestad
corresponde solo a aquel de los padres respecto al cual se haya establecido primero la
filiacin. No obstante, el juez competente puede conferir la patria potestad al otro
padre, si la filiacin se establece con respecto a l mediante reconocimiento voluntario que dicho padre haga del hijo, y prueba que ste ltimo goza, en relacin con l,
de posesin de estado, oda la opinin del hijo y la del padre que tena la patria potestad,
y siempre que tal conferimiento resulte conveniente a los intereses del hijo, de todo lo
cual se debe dejar constancia en el acta que se levante al respecto. Cuando el padre y
la madre ejerzan de manera conjunta la patria potestad, los desacuerdos respecto de
los hijos de resolvern conforme a lo previsto en el artculo anterior. Vid. Varela
Cceres, Edison Lucio: El principio de unidad de filiacin. En: Revista Venezolana de
Legislacin y Jurisprudencia. N 2. Caracas, 2013, pp. 197-198; Domnguez Guilln:
ob. cit. (Ensayos sobre capacidad), pp. 169-173.

Las tres instituciones familiares claves en materia de niez y adolescencia

59

para erradicar la idea, con proyeccin psicolgica, que el progenitor no custodio era un simple visitante en la vida de quien est obligado a criar.
Las decisiones en materia de responsabilidad de crianza y custodia son revisables en cualquier momento, ante el cambio lgico de las circunstancias, a
peticin de los interesados incluyendo al adolescente (artculo 361 de la Ley
Orgnica). Debiendo escucharse siempre en todo procedimiento administrativo o judicial la opinin del nio o adolescente, como formalidad necesaria
y al margen de que la misma no sea vinculante.
Pero, ciertamente, el hijo independientemente de su edad es el ser ms
afectado e interesado en el respectivo debate. El procedimiento judicial al
efecto ser el ordinario contencioso (artculo 363 ejusdem). Finalmente, en
consonancia con el artculo 352, literal i, de la Ley Orgnica para la Proteccin
de Nios, Nias y Adolescentes, que consagra la negativa a prestar alimentos
como causal de privacin de patria potestad, el artculo 362 ejusdem dispone
la misma sancin con relacin a la custodia y a la responsabilidad de crianza,
lo cual encontrar sentido cuando en un procedimiento donde se debatan
estos ltimos se pretenda hacer valer dicha norma sin proceder a la privacin
de la patria potestad por juicio especial y autnomo.
Cabe sealar que la custodia se sigue perfilando probablemente como el
aspecto o instituto ms determinante de la patria potestad, porque permite
el contacto efectivo con el hijo y, ciertamente, concede una posibilidad u
oportunidad con incidencia directa en la educacin y conduccin del menor
de edad. Es un hecho indiscutible que lo evidencia la vida misma que el progenitor que convive con el hijo tiene mayor contacto con ste y, por tal, podr
influir ms en su educacin, no obstante que la formacin es compartida por
formar parte de la responsabilidad de crianza. El roce es el cario, segn indica
un refrn, y ello ser lo que muchos progenitores que disputan la custodia tienen
que tener presente. Sin embargo, veremos de seguidas que en razn de que
ese roce o contacto, que es necesario respecto de ambos progenitores, surge la
institucin de la convivencia familiar.

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Revista de Derecho de la Defensa Pblica No 1 2014

3. Convivencia familiar27
La convivencia familiar era denominada, antes de la reforma de 2007, derecho
de visitas, trmino enteramente criticado por la doctrina por no denotar la
importancia y trascendencia de su contenido, amn de incitar en el progenitor
al menos psicolgicamente la pretensin de que el otro era un mero visitante.
Pues, segn hemos indicado, la convivencia familiar suele, ms ampliamente,
denominarse el derecho del hijo a relacionarse con su progenitor no custodio.
Es obvio que, para poder ejercer efectivamente las funciones que se derivan
del estado filiatorio, progenitor e hijo precisan de oportunidad, de tiempo,
de encontrar un espacio comn que les permita compartir a los fines del
ejercicio efectivo de parte de la responsabilidad de crianza.
Es as como, luego de pasearse la doctrina sobre la naturaleza del instituto, se concluye que se trata de un derecho-deber, esto es recproco entre progenitor e hijo.
Su vulneracin no afecta nicamente al progenitor, sino que tambin perjudica al
hijo a quien se le impide el disfrute efectivo a relacionarse con su progenitor.
La institucin aplica al progenitor que no ejerce la custodia (artculo 385 de la
Ley Orgnica para la Proteccin de Nios, Nias y Adolescentes), su contenido excede sobremanera la simple visita extendindose a otras mltiples formas de contacto, como paseo, pernocta, etc., con opciones complementarias
de comunicacin: telefnica, electrnica, etc. (artculo 386 ejusdem). Su fijacin, al igual que la custodia, en primer trmino debera, y es lo ms recomen-

27 Vid. Domnguez Guilln, Mara Candelaria: La convivencia familiar (antiguo derecho


de visitas). Ediciones Paredes. Caracas, 2012, passim; Tortoledo de Salazar, Flor y
Salazar, Francisco: El derecho de visitas Derechos de Menores. Diario de Tribunales.
Valencia, 1991, passim; Morales, Georgina: El Derecho del hijo a relacionarse con
su padre (mal llamado derecho de visitas). En: De los menores a los nios, una larga
trayectoria. Instituto de Derecho Privado, Universidad Central de Venezuela. Caracas,
1999, pp. 257-269 (tambin en: Morales: ob. cit. (Temas de Derecho del Nio),
pp. 143-156); Morales: ob. cit. (Responsabilidad de crianza y convivencia),
pp. 241-259, Domnguez Guilln: ob. cit. (Manual de Derecho Civil I), pp. 372-381;
Gratern Garrido: ob. cit., pp. 230-233.

Las tres instituciones familiares claves en materia de niez y adolescencia

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dable, ser establecida por los interesados en forma detallada, por conocer sus
necesidades, siempre con inclusin de la opinin del menor. Pero ante la
ineptitud de stos podra acudirse al juzgador, teniendo nuevamente legitimacin
directa el adolescente.
La ley, acertadamente reconociendo que en esta materia el tiempo perdido es
irreparable, prev la fijacin de un rgimen provisional de convivencia familiar
(uno facultativo en la admisin de la demanda y uno obligatorio en la audiencia
preliminar), salvo circunstancias excepcionales, incluyendo la posibilidad de
un rgimen supervisado (artculo 387 de la Ley citada). Nos pronunciamos
sobre que al juzgador no le est dado suprimir el derecho-deber de convivencia familiar, sino limitarlo ante casos excepcionales, con base en el examen concreto del inters superior del menor, entre los que se cita la lactancia,
la demencia o privacin de libertad de un progenitor, entre otros.
Dada la importancia de la familia, con proyeccin constitucional (artculo 75),
la figura es extensible a otros familiares e incluso personas con las que el
menor haya mantenido un contacto afectivo como parte de las relaciones en
el curso de su vida (artculo 388 de la Ley Orgnica para la Proteccin de
Nios, Nias y Adolescentes). Sin embargo, nos pronunciamos por una suerte
de extensin automtica de la figura a los abuelos, como aconteca en la
antigua Ley Tutelar de Menores, toda vez que dada la trascendencia y cercana
de tales que la propia Ley Orgnica reconoce en instituciones como la tutela,
no est dado al juzgador conceder el rgimen, sino simplemente regular el
mismo. Situacin similar tambin es predicable respecto de los hermanos del
nio o adolescente.
Finalmente, criticamos la limitacin del rgimen de convivencia familiar con
ocasin de la obligacin de manutencin (artculo 389 ejusdem) y ms an la privacin de la custodia al padre que incumpla el rgimen de convivencia familiar
(artculo 389-A Ley citada), toda vez que el nico criterio para la determinacin
de la privacin de la custodia debera ser la ponderacin concreta del inters superior del menor y, en modo alguno, tener sentido sancionatorio. El legislador est
colocando al hijo como objeto de castigo, cuando se indicaba que con la Ley

62

Revista de Derecho de la Defensa Pblica No 1 2014

Orgnica para la Proteccin de Nios, Nias y Adolescentes el nio pasaba a ser


sujeto de derecho, aunque tcnicamente siempre lo fue por ser persona.
Es difcil resumir en pocas lneas la trascendencia y dimensin de una institucin familiar tan fundamental en el da a da de progenitores e hijos como
es precisamente la convivencia familiar. sta, ciertamente, compensa al
progenitor no custodio la carencia de convivencia diaria, que le falta por no
tener sobre s la custodia, pero, como su denominacin lo denota, permite,
a su vez, una suerte de oportunidad efectiva para la convivencia con el hijo,
logrando as compartir al mximo la relacin filiatoria. El instituto es vital
porque su no ejercicio se traduce en la prdida de la oportunidad de contacto
a nivel familiar; el tiempo perdido en la relacin progenitor e hijo es irrecuperable. Precisamente, la convivencia familiar permite que ese contacto entre
seres querido; no se desvanezca por la falta de trato.
Figuras como la alienacin parental, as como alineacin parental28, pueden acontecer respecto de uno de los progenitores hacia el otro en el debate
de la convivencia familiar, la custodia y la responsabilidad de crianza. Los
jueces deben estar atentos ante tal posibilidad, pues la jurisprudencia ha
hecho referencia a tales indeseables conductas o sndromes, a pesar de no
haber sido incluidas todava en las clasificaciones mdicas o psicolgicas
internacionales. Pero esto ltimo constituye bice para su existencia: el descrdito y rechazo que pueda inculcar en el hijo un progenitor sobre el otro,
podra ser una realidad indeseable con proyeccin jurdica.
Relacionado con la figura en comentarios, la Ley Orgnica para la Proteccin
de Nios, Nias y Adolescentes regula las autorizaciones para viajar: pudiendo
el hijo viajar en el interior del pas libremente con cualquier de sus progenitores y precisando autorizacin en caso de viajar con terceros (artculo 391);
precisando autorizacin autntica del otro progenitor en casos de viajes al
exterior, as como en caso de viajar con terceros (artculo 392), la cual podr
en caso de desacuerdo solicitar del juez un pronunciamiento (artculo 393).

28 Vid. Domnguez Guilln: ob. cit. (La convivencia familiar), pp. 212-239.

Las tres instituciones familiares claves en materia de niez y adolescencia

63

Lo anterior, es normal si se admite que los viajes al exterior sin la debida


autorizacin, afectaran sustancialmente el derecho del hijo a relacionarse
con el progenitor.

4. Obligacin de manutencin
La antigua obligacin de alimentos pas a denominarse con la reforma de
2007 obligacin de manutencin. Se trata de una modalidad especial del
deber o derecho de alimentos29, en razn de la relacin filiatoria que recae en
favor de nios, nias y adolescentes. Esto es, la obligacin de manutencin
tiene por base la misma obligacin de alimentos que se estudia con contenido
general en el Derecho de Familia, pero con la regulacin particular y especfica que reclama la infancia y adolescencia. De all que la Ley Orgnica para
la Proteccin de Nios, Nias y Adolescentes la desarrolle en los artculos
365 al 384.
La obligacin de los progenitores de cubrir las necesidades econmicas de
sus hijos al ms amplio nivel se hace presente en la figura bajo estudio. El
cambio de terminologa pretende denotar que su contenido excede lo meramente
alimentario y se proyecta a las necesidades educativas, mdicas, culturales,
recreacin, deporte, etc. (artculo 365 de la Ley Orgnica para la Proteccin
de Nios, Nias y Adolescentes). El instituto tiene carcter irrenunciable
29 Vid. Domnguez Guilln, Mara Candelaria: Manual de Derecho de Familia. 2, Ediciones Paredes. Caracas, 2014, pp. 39-62; Barrios, Hayde: Interpretacin y alcance
de la obligacin alimentaria en la Ley Orgnica para la Proteccin del Nio y del Adolescente. En: Cuarto Ao de Vigencia de la Ley Orgnica para la Proteccin del Nio
y del Adolescente. V Jornadas sobre la LOPNA. Universidad Catlica Andrs Bello.
Caracas, 2004, pp. 141-173; Sojo Bianco, Ral y Hernndez de Sojo Bianco, Milagros: El derecho de alimentos en la legislacin venezolana. Mobil-Libros. Caracas,
2002, passim; Ramos S., Csar Jos: El derecho a la subsistencia: postulado de la
proteccin familiar. En: De los menores a los nios, una larga trayectoria. Instituto
de Derecho Privado, Universidad Central de Venezuela. Caracas, 1999, pp. 285-307;
Aguilar Mawdsley, Andrs: La obligacin alimentaria en el Derecho venezolano.
En: Revista de la Facultad de Derecho. N 4. Universidad Catlica Andrs Bello.
1967, pp. 9-68; Wills Rivera, Lourdes: Consecuencias del incumplimiento de los
deberes alimentarios hacia el menor. En: Memoria del VIII Congreso Mundial sobre
Derecho de Familia. Tomo I. Publicidad Grfica Len S.R.L. Caracas, 1996, pp. 77-90.

64

Revista de Derecho de la Defensa Pblica No 1 2014

(artculo 377 ejusdem) es consecuencia de la filiacin y no de la patria potestad por lo que naturalmente subsiste aun en caso de privacin de sta. Aplica
al hijo menor de edad (artculo 366), habra que agregar no emancipado, pues en
tal caso el deber de alimentos pesa primero sobre el cnyuge del menor
emancipado. Sin embargo, la Ley Orgnica extiende la figura al mayor de
edad en los casos excepcionales del artculo 383, lateral b. Precisa de una
filiacin legalmente establecida, salvo las excepciones legales cuando el juzgador presuma la filiacin de importantes elementos de prueba (artculo 367
de la Ley citada).
Al ser la obligacin de manutencin una proyeccin de la obligacin de alimentos en general, el artculo 369 de la Ley Orgnica al regular los elementos para su determinacin refleja como supuestos a considerar en esta ltima:
vnculo, estado de necesidad y capacidad econmica del obligado. Pero bsicamente los dos ltimos, pues es obvio que probado el vnculo entre progenitor
e hijo, aquel tiene siempre por imperativo natural y legal que sufragar sus
necesidades, las cuales sern consideradas por el juez en atencin a la capacidad econmica del obligado pues nadie puede dar lo que no tiene. Difcilmente se podr contribuir a la manutencin de otro, si no se cuenta con un
mnimo para sufragar la propia subsistencia.
Ambos progenitores estn obligados a sufragar y compartir los gastos relativos a manutencin del hijo comn, segn sus posibilidades econmicas, pues
es obvio que tal deber es compartido. Sin embargo, se admite que cuando un
progenitor tiene a su cargo la custodia, los costos derivados de la convivencia
se subsumen en el quehacer diario, y por esto es que en caso de separacin la
asignacin de un monto por pensin de manutencin recae sobre el progenitor
no custodio. De all que la Ley Orgnica para la Proteccin de Nios, Nias
y Adolescentes aclare, en su artculo 370, seala la improcedencia de su cumplimiento en especie o de convivir si la responsabilidad de crianza se le ha
adjudicado a otra persona (aunque sera ms preciso referirse a la custodia).
En un sentido, se aprecia el artculo 373 de la Ley, que resalta la necesidad de
la obligacin al margen de la convivencia.

Las tres instituciones familiares claves en materia de niez y adolescencia

65

La Ley Orgnica para la Proteccin de Nios, Nias y Adolescentes detalla


otros aspectos relativos a la obligacin de manutencin, tales como proporcionalidad en caso de varios obligados (artculo 371) y prorrateo (artculo
372), oportunidad (artculo 374), convenimiento (artculo 375), obligados
subsidiarios (artculo 368), legitimados activos (artculo 376), prescripcin
decenal (artculo 378), ser crdito privilegiado (artculo 378), responsabilidad
del patrono (artculo 380), posibilidad de dictar medidas preventivas (artculo
381) u otros medios (artculo 382), extincin (artculo 383) y competencia
del juez de proteccin mediante el procedimiento contencioso (artculo 384).
La obligacin alimentaria, en general, presenta consagracin expresa en el
artculo 76 de la Constitucin, a propsito de los deberes compartidos e irrenunciables de los progenitores respecto de sus hijos. Es bien sabido que los
padres tienen el deber de criar en forma integral a sus hijos y convertirlos en
seres aptos para valerse por s solos inclusive a nivel econmico. Pues esto es
ajeno a la capacidad negocial que se adquiere a los 18 aos de conformidad
con el artculo 18 del Cdigo Civil. De all que se admite que los padres estn
obligados a proporcionarles a sus hijos una profesin u oficio que les permita
convertirse en seres aptos para la vida, no obstante su mayoridad, obviamente
si los progenitores cuentan con la capacidad econmica para ello. Lo indicado,
puede configurarse en una extensin de la obligacin de manutencin de conformidad con el artculo 383 literal b, de la Ley Orgnica para la Proteccin
de Nios, Nias y Adolescentes, o, en su defecto, por va de la simple obligacin de parientes, que es recproca y perpetua entre familiares y que bien
puede suponer como parte del estado de necesidad la culminacin de estudios
superiores o algn oficio30.

5. Consideraciones comunes
Nos hemos referido someramente a las tres instituciones familiares que,
a decir de la doctrina, mayormente generan conflicto, o disputas en los Tribunales. La custodia, porque permite dilucidar con quien convivir el menor

30 Vid. Domnguez Guilln: ob. cit. (Manual de Derecho de Familia), pp. 53-56;
Domnguez Guilln: ob. cit. (Ensayos sobre capacidad), pp. 209-213.

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Revista de Derecho de la Defensa Pblica No 1 2014

de edad en caso de separacin, la margen de la atribucin conjunta e irrenunciable de la patria potestad31 y de la responsabilidad de crianza32; la convivencia
familiar, que permite que una vez atribuida la custodia a un progenitor, el otro
pueda disfrutar de un efectivo contacto con el hijo; y finalmente, la obligacin
de manutencin, que suele constituir una asignacin al progenitor no custodio
para contribuir a los gastos necesarios del hijo comn. Son los aspectos que
han de contenerse necesariamente en todo acuerdo o sentencia de separacin
o divorcio y que pueden igualmente considerarse en forma autnoma. A su
vez, reflejan gran parte de la proteccin personal y patrimonial que el ordenamiento disponer a favor de la niez y la adolescencia.
Las tres instituciones referidas tienen puntos en comn: deben ser especificadas
en caso de separacin o divorcio; en principio en su determinacin encuentra
cabida la voluntad de los interesados quienes conocen sus necesidades; pero
ante la discusin o desacuerdo de tales ha de intervenir el juez de proteccin
por va del procedimiento contencioso que prev la Ley Orgnica para la Proteccin de Nios, Nias y Adolescentes al efecto y respecto del cual tiene
legitimacin el adolescente. La opinin del menor en stos y cualquier otro
procedimiento que le ataa debe ser escuchada. Los mismos deben tener por
norte, como es natural e imperativo constitucional, determinar en concreto
el inters superior del nio, nia o adolescente.
La necesidad de acudir a los tribunales revela una ineptitud de las partes en
resolver sus propios asuntos en los escasos casos en que la Ley les concede
poder a la voluntad de los progenitores por considerar que son los idneos
para decidir los asuntos del hijo con la opinin de ste. Sin embargo, se cita que
la praxis forense exhibe el escaso margen de actuacin que le cabe a la razonabilidad judicial, frente a las vandlicas luchas procesales desencadenadas
por los padres. Solo la concientizacin de la causa que alimenta al conflicto
y las consecuencias perniciosas de su prolongacin permite, y solo a veces,

31 Vid. artculos 347 y ss. de la Ley Orgnica para la Proteccin de Nios, Nias
y Adolescentes.
32 Vid. artculos 358 y ss. de la Ley Orgnica.

Las tres instituciones familiares claves en materia de niez y adolescencia

67

rescatar del infierno los incidentes que transforman la lucha por los hijos en
una experiencia kafkiana33. Se sigue pensando en futuras reformas con base
en la igualdad34, pero ha de tenerse claro que el cambio legislativo no es la
panacea de los problemas de la niez y de la adolescencia. El buen sentido
de los progenitores y que stos puedan colocar el bien e inters del menor de
edad por encima de sus desavenencias, ciertamente supera cualquier discusin
acadmica y aires de reforma.

33 Makianich de Basset: ob. cit., p. 17.


34 Vid. el I Congreso Internacional de Derecho de Familia, donde se resea: Cornieles,
quien es el coordinador del proyecto de Reforma de la Ley Orgnica para los Derechos del Nio, Nia y Adolescente (Lopna), identific cuatro nuevas tendencias dentro de las instituciones familiares en el pas: nueva lectura de las relaciones familiares
desde los derechos humanos; igualdad de hombre y mujeres equidad de gnero;
democracia familiar; y pluralidad de familias o relaciones familiares, www.tsj.
gov.ve/informacion/notasdeprensa/notasdeprensa.asp?codigo [10 de marzo de 2008].

A propsito del artculo 60 de la Constitucin


de la Repblica Bolivariana de Venezuela
Aura Maribel Contreras de Moy*

SUMARIO: 1. Los derechos civiles. 1.1. Aproximacin. 2. Los derechos


relativos a la integridad moral. 2.1. Nocin. 2.2. Especies. 2.3. Derechos relativos a la integridad moral contenidos en el artculo 60 de la
Constitucin 2.3.1. Referencia histrica 2.3.2. Anlisis del precepto
3. El honor. 3.1. Honor subjetivo y honor objetivo. 3.2. Vulneracin.
3.3. Proteccin. 4. Vida privada e intimidad. 4.1. Diferencia entre
vida privada e intimidad. 4.2. Vida privada. 4.3. Intimidad. 5. La imagen.
5.1. Vulneracin. 5.2. Proteccin. 5.3. La proteccin de la imagen es
extensible a la voz? Conclusiones.
Resumen: El presente estudio toma como punto de partida el
artculo 60 de la Constitucin y, a partir de dicha disposicin,
examina los derechos fundamentales al honor, vida privada, intimidad e imagen, los cuales son identificados como derechos de
la personalidad que protegen la integridad moral de la persona,
tambin clasificados como derechos civiles. Entre los aspectos
ms resaltantes del estudio est el de precisar los contornos del
derecho al honor, el cual posee una percepcin subjetiva y objetiva,
correspondiendo a los trminos, honra y reputacin, respectivamente. En cuanto a la vida privada e intimidad, se precisa que
son facultades distintas, en el sentido que la intimidad implica
secreto y la vida privada se refiere al derecho a no ser molestado
o perturbado ilegtimamente en el desarrollo de la personalidad.
* Juez de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Trnsito. El presente artculo tuvo
su origen en la tesis presentada en 2014 en la Universidad Montevila para obtener
el ttulo de Especialista en Derecho Procesal Constitucional.

70

Revista de Derecho de la Defensa Pblica No 1 2014

Por ltimo, se comentan las notas ms resaltantes sobre el derecho


a la imagen el cual es incorporado a travs de la Constitucin
del 1999; sin embargo, el mismo podra obtener igual tutela por
ser un derecho implcito, tal y como ocurre con la voz. Palabras
clave: derechos civiles, derechos de la personalidad, la integridad moral, honor, vida privada, intimidad imagen. Recibido el
16-09-2014. Aprobado el 06-10-2014.

1. Los derechos civiles


Los derechos civiles1 forman parte del gnero de los derechos fundamentales
o humanos, a la par de los derechos polticos, sociales, culturales, educativos
y econmicos. La doctrina constitucional se ha pronunciado as en general
sobre los derechos civiles2.
Los derechos civiles tambin han sido denominados a nivel constitucional
como derechos individuales, categora que se incluye bajo la vigencia del
Estado Liberal de Derecho, siendo, en tal perodo, sinnimos derechos constitucionales y derechos individuales. Los derechos civiles son en realidad,
y en castellano, conforme a la tradicin constitucional venezolana los derechos individuales3. Se afirma que la doctrina moderna reinterpret la tesis
iusnaturalista racionalista asociada al estado de naturaleza al postular, como
consecuencia del pacto entre todos los que vivan en estado de naturaleza,
los derechos naturales de los cuales eran titulares y que tenan carcter ilimitado porque deban ser ejercidos en el seno de la sociedad bajo el lmite del
respeto a los derechos de los dems, razn por la cual reciben el nombre de
derechos civiles. Expresin que se ha impuesto en la mayora de las constituciones modernas4.

1 Vid. Pea Sols, Jos: Lecciones de Derecho Constitucional venezolano. Los derechos
civiles. Ediciones Paredes. Caracas, 2012, p. 21.
2 Vid. Arismendi, Alfredo: Derecho Constitucional, Gua y materiales para su estudio.
Vol. II. Facultad de Ciencias Jurdicas y Polticas, UCV. Caracas, 2002, pp. 549-562.
3 Brewer-Caras, Allan: La Constitucin de 1999. 2, Editorial Arte. Caracas, 2000, p. 168.
4 Pea Sols: ob. cit., pp. 39-40.

A propsito del artculo 60 de la Constitucin de la Repblica

71

Pero tambin se podran estudiar desde la perspectiva del derecho privado, a


saber, bajo la ptica del Derecho Civil, tales derechos a diferencia de los
derechos humanos, se suelen denominar derechos de la personalidad5; en
efecto, la doctrina patria especializada ha estudiado los citados derechos6.
La vinculacin de los derechos de la personalidad con el Derecho Constitucional es innegable, pues es obvio que toda rama del Derecho debe ser interpretada

5 Domnguez Guilln, Mara Candelaria: Manual de Derecho Civil I personas. Ediciones


Paredes. Caracas, 2011, pp. 280-281.
6 Vid. Domnguez Guilln, Mara Candelaria: Aproximacin al estudio de los derechos
de la personalidad. En: Revista de Derecho. N 7. Tribunal Supremo de Justicia.
Caracas, 2002, pp. 49-311; Domnguez Guilln, Mara Candelaria: Sobre los derechos de la personalidad. En: Dkaion: Revista de Actualidad Jurdica. N 12. Universidad de la Sabana. Bogot, 2003, pp. 23-37, http://dikaion.unisabana.edu.co/index.
php/dikaion/article/view/1248/1360; Domnguez Guilln, Mara Candelaria: Innovaciones de la Constitucin de 1999 en materia de derechos de la personalidad. En:
Revista de la Facultad de Ciencias Jurdicas y Pblicas. N 119. Universidad Central
de Venezuela. Caracas, 2000, pp. 17-44; Domnguez Guilln, Mara Candelaria:
Ensayos sobre capacidad y otros temas de Derecho Civil. 3, Tribunal Supremo de
Justicia. Caracas, 2010, pp. 615-641; Ochoa Gmez, Oscar: Derechos de la personalidad. En: Estudios de Derecho Civil. Libro homenaje a Jos Luis Aguilar Gorrondona.
Vol. I. Tribunal Supremo de Justicia. Fernando Parra Aranguren, editor. Caracas,
2002, pp. 879-964; Ortiz-Ortiz, Rafael: Configuracin del derecho a la intimidad
como derecho civil fundamental. En: Revista de Derecho. N 5. Tribunal Supremo
de Justicia. Caracas, 2002, pp. 87-149; Parra Aranguren, Gonzalo: Los derechos de
la personalidad y el cambio voluntario de nombre civil en el derecho internacional
privado venezolano. En: Revista de la Facultad de Derecho. N 24. Universidad
Catlica Andrs Bello. Caracas, 1977, pp. 43-96; Harting, Hermes: Tratamiento normativo de los derechos de la personalidad en el ordenamiento venezolano. En: Revista
de la Facultad de Derecho. N 22. Universidad Catlica Andrs Bello. Caracas, 1976,
pp. 133-151; Aguilar Gorrondona, Jos Luis: Derecho Civil Personas. 14, Universidad Catlica Andrs Bello. Caracas, 2000; Aguilar Gorrondona, Jos Luis: Los derechos de la personalidad y aspectos de la forma de ejercerlos. En: Libro homenaje a
las X Jornadas Dr. Jos Santiago Nez Aristimuo. Vadell Hermanos Editores Tinoco, Travieso, Planchart & Nez. Valencia-Caracas, 2000, pp. 79-85; Aguilar
Gorrondona, Jos Luis: Los poderes paternos y los derechos de la personalidad de
los hijos menores no emancipados. En: SUMMA, Homenaje a la Procuradura
General de la Repblica 135 Aniversario. Caracas, 1998, pp. 25-54.

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Revista de Derecho de la Defensa Pblica No 1 2014

a la luz de la supremaca de la Carta Magna como norma superior7 y de ello


no escapa el Derecho Civil en el que se estudian los citados derechos personalsimos, pero desde una perspectiva de igualdad. Se llega incluso en la doctrina extranjera a hablar de Derecho Civil Constitucional, pues hoy da la
Constitucin incorpora a su texto normativo numerosas materias de Derecho
Civil8. Precisamente, los derechos de la personalidad pueden ser vistos desde
el matiz de la Constitucin, buscando su soporte normativo en sta y de all
la importancia del anlisis del artculo en estudio.
Los derechos de la personalidad son un logro del siglo XIX, al menos en su
formulacin actual. Constituyen, pues, una figura desconocida de los ordenamientos jurdicos antiguos. Aunque a lo largo del tiempo no ha sido uniforme
su consideracin, derechos como el honor ha figurado entre lo ms apreciado
del hombre. As pues, la teora de los derechos de la personalidad es de elaboracin nueva en la ciencia jurdica. Su estudio y caracterizacin dentro de
la temtica del Derecho es una conquista del ltimo siglo, y fue el derecho
pblico especialmente el constitucional y penal el que originariamente se
ocup de estos bienes personalsimos declarndolos inviolables y sancionando
su ataque9.
En las presentes lneas nos pasearemos por los derechos consagrados en el
artculo 60 de la Carta Magna, a saber, al honor, la vida privada, la intimidad
y la imagen.

1.1. Aproximacin
En la bsqueda por la idea del concepto de los derechos bajo anlisis se refiere
que se enfrentan el mtodo iusnaturalista racionalista que enfatiza que los
derechos del hombre son previos al Estado10, por oposicin, al modelo posi7 Delgado, Francisco: La idea de derecho en la Constitucin de 1999. Facultad de Ciencias Jurdicas y Polticas, Universidad Central de Venezuela. Caracas, 2008, p. 189.
8 Arce y Flrez-Valds, Joaqun: El Derecho Civil Constitucional. Editorial Civitas,
S.A. Madrid, 1991, p. 36.
9 Domnguez Guilln: ob. cit. (Aproximacin), pp. 52-53.
10 Pea Sols: ob. cit., pp. 24-25.

A propsito del artculo 60 de la Constitucin de la Repblica

73

tivista en el que a los fines de propiciar seguridad sostiene que el nico con
facultad para crear libertades es el Estado11.
Pero, sin lugar a dudas, el carcter enunciativo de los derechos fundamentales, que la propia Carta Magna consagra en el artculo 23, permite observar
que los derechos existen y trascienden al texto constitucional y as lo ha reconocido la doctrina patria12.
Para Brewer-Caras: Los derechos humanos garantizados y protegidos conforme a la Constitucin, no solo son los enumerados en su texto, sino todos
los que sean inherentes a la persona humana entre los que se destacan los
denominados derechos de la personalidad13. De all que en acertada expresin de Ortiz-Ortiz con base en el citado artculo 22 de la Constitucin: los
derechos de la personalidad tienen clusula constitucional extensiva14.
Tal consideracin es acertada si se piensa que la existencia jurdica de los
derechos de la persona no puede supeditarse al estricto texto de la ley. Una
visin netamente positivista, donde se pretenda que lo que no se encuentra en
el texto legal no existe en el Derecho, redundara en absurdos desde el punto
de vista de la proteccin de la persona15.
11 Ibd., pp. 27-28.
12 Cfr. Brewer-Caras, Allan: Principios fundamentales de Derecho Pblico. Editorial
Jurdica Venezolana - Universidad Catlica del Tchira. Caracas, 2005, pp. 129-132;
Martnez, Agustina Yadira y Fara Villarreal, Innes: La clusula enunciativa de los
derechos humanos en la Constitucin venezolana. En: Revista de Derecho. N 3. Tribunal Supremo de Justicia. Caracas, 2001, pp. 133-151. Segn Bidart Campos, Germn J.: Los derechos no enumerados en la Constitucin. En: Estudios de Derecho
Pblico. Libro homenaje a Humberto J. La Roche. Vol. I. Tribunal Supremo de Justicia. Fernando Parra Aranguren, editor. Caracas, 2001, pp. 232-233, de no existir dicha
clusula abierta debera entenderse implcitamente contenida.
13 Brewer-Caras: ob. cit. (Principios fundamentales), p. 129.
14 Ortiz-Ortiz, Rafael: Los derechos de la personalidad como derechos fundamentales
en el nuevo orden constitucional venezolano. En: Estudios de Derecho Pblico.
Libro homenaje a Humberto J. La Roche. Vol. II. Tribunal Supremo de Justicia.
Fernando Parra Aranguren, editor. Caracas, 2001, p. 63.
15 Domnguez Guilln: ob. cit. (Aproximacin), p. 89.

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Revista de Derecho de la Defensa Pblica No 1 2014

2. Los derechos relativos a la integridad moral


2.1. Nocin
Los derechos relativos a la integridad moral son los que protegen la esencia
psicolgica, psquica, moral del sujeto. Aquellos derechos que en sentido
negativo no protegen la esencia fsica del sujeto sino su parte espiritual, no
fsica y de all precisamente su denominacin.
Entre ellos, la doctrina ubica a ttulo tentativo la libertad, el honor, la vida privada, intimidad, autodeterminacin informativa, imagen y voz. Pero este estudio
se limitar a los derechos consagrados en el artculo 60 de la Carta fundamental
por lo que se excluye la libertad, la autodeterminacin informativa y la voz.

2.2. Especies
Si la persona es la protagonista del orden jurdico y a ella ha de apuntar cualquier
interpretacin16, no es difcil concluir que los derechos que la protegen constituyen tema fundamental del estudioso del Derecho. Ahora bien, cualquier
clasificacin de los derechos debe ofrecerse a ttulo tentativo. Los derechos
constitucionales presentan mltiples clasificaciones (civiles, polticos, sociales,
etc.) que vienen marcadas con un contenido asociado al mbito de los derechos humanos, esto es, desde la perspectiva de la persona frente al Estado. Pero
los derechos de la persona pueden ofrecer un enfoque desde la perspectiva del
derecho privado, en cuyo caso suele aludirse a los derechos personalsimos o de
la personalidad. La doctrina los ha dividido en tres grupos: derecho a la identidad, derechos relativos al cuerpo (vida, integridad fsica y disposicin del cuerpo)
y derechos relativos a la integridad moral, entre los que se ubican la libertad,
el honor, la privacidad, la intimidad, la autodeterminacin informativa (artculo
28 de la Constitucin), la imagen y la voz17.

16 Vid. Domnguez Guilln, Mara Candelaria: Primaca de la persona en el orden constitucional. En: El estado constitucional y el Derecho Administrativo en Venezuela.
Libro homenaje a Toms Polanco Alcntara. Universidad Central de Venezuela. Caracas,
2005, pp. 299-320.
17 Domnguez Guilln: ob. cit. (Aproximacin), p. 91. Domnguez Guilln: ob. cit.
(Manual de Derecho Civil), pp. 285-286.

A propsito del artculo 60 de la Constitucin de la Repblica

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2.3. Derechos relativos a la integridad moral contenidos


en el artculo 60 de la Constitucin
El artculo 60 de nuestra Carta Magna dispone:
Toda persona tiene derecho a la proteccin de su honor, vida privada, intimidad, propia imagen, confidencialidad y reputacin. La ley limitar el uso
de la informtica para garantizar el honor y la intimidad personal y familiar de
los ciudadanos y ciudadanas y el pleno ejercicio de sus derechos.

En primer trmino, cabe indicar que la citada norma simplemente consagra la


proteccin constitucional de los derechos honor, privacidad, intimidad e imagen
a los que ciertamente se ha referido la doctrina patria18. Sin embargo, vale
observar que la disposicin alude a honor y reputacin, siendo que, como
veremos, la reputacin constituye el lado objetivo del honor, por lo que era
innecesario que el Constituyente se refiriera expresamente a la reputacin
por estar implcitamente contenida en el honor. La norma que data de 1999
se refiere igualmente a vida privada y, por otra parte, intimidad, lo que denota,
segn veremos, que, efectivamente, existe una diferencia obvia entre tales derechos, toda vez que el primero supone el derecho a no ser molestado aunque se
est en un lugar pblico y la intimidad se asocia a la idea de ntimo o secreto.
La referencia a la imagen tambin se constituye como una novedad del constituyente, no obstante el carcter enunciativo de los derechos. Finalmente,
cabe decir que la confidencialidad se presenta ms que como un derecho,
como una consecuencia de los citados derechos de privacidad e intimidad.
La parte final de la norma, refiere que, legislativamente, se limitar el uso de
la informtica como garanta de los citados derechos del honor y la intimidad.
18 Cfr. Pea Sols: ob. cit., pp. 417-447. Arismendi: ob. cit., p. 562; Fandez Ledesma,
Hctor: La nueva frontera de la libertad, los derechos al honor y a la vida privada.
En: Revista de la Facultad de Ciencias Jurdicas y Polticas. N 115. Universidad
Central de Venezuela. Caracas, 1999, pp. 43-102; Ortiz-Ortiz, Rafael: La doctrina
judicial sobre la vida privada, el honor y la reputacin. En: Revista de la Fundacin
Procuradura General de la Repblica. N 7. Caracas, 1993, pp. 127-230; OrtizOrtiz: ob. cit. (Los derechos de la personalidad), pp. 36-38.

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La doctrina constitucional tambin se ha pronunciado sobre el papel de la


informtica en dicha norma constitucional19.

2.3.1. Referencia histrica


Vale la pena referir brevemente a propsito de la norma, objeto del presente
estudio, lo que Pea Sols ha denominado la tarda consagracin de estos
derechos en el texto constitucional, as como los antecedentes constituyentes. Sobre lo primero expone el autor que ese retardo en la constitucionalizacin de estos derechos es explicado por la doctrina, sobre la base de que los
mismos forman parte de los denominados derechos de la personalidad. Que
se caracterizan por su naturaleza no patrimonial, y por proteger atributos de la
personalidad, frente a la injerencia de terceros, bsicamente de privados, los
cuales durante mucho tiempo fueron tutelados exclusivamente por el ordenamiento jurdico privado, mantenindose al margen del Derecho Pblico en virtud () de liberalismo jurdico20. Sin embargo, concluye que tal concepcin
result superada al considerar que los derechos de la personalidad suponen la
explicitacin de la dignidad humana lo cual se dej ver en su consagracin
como derechos humanos a travs de la Declaracin Universal de Derechos
Humanos de la Organizacin de las Naciones Unidas de 1948. En la evolucin
constitucional venezolana se observa la referida tendencia, pues la Constitucin
de 1961, consagra por primera vez en su artculo 59, el derecho a ser protegido
contra los perjuicios al honor, reputacin o vida privada21.
As pues, al margen de la discusin relativa, y por lo dems terica, sobre la
distincin entre derechos humanos y de la personalidad (los primeros protegen a la persona frente al Estado; los segundos frente a otros particulares),

19 Cfr. Rodrguez, Gladys: Los datos personales en la era digital: perspectiva constitucional. En: Fronesis, Revista de Filosofa Jurdica, Social y Poltica. Vol. 10, N 1.
Universidad del Zulia. Maracaibo, 2003, pp. 9-47; lvarez B. de Bozo, Miriam et alli:
La libertad informtica: derecho fundamental en la Constitucin Venezolana. Revista
Internacional de Derecho e Informtica. Ao 2, N 1. Organizacin Mundial de Derecho
e Informtica. 2000, http://www.omdi.info/espanol/reivdi/ano2_n1/alvarez_2.htm.
20 Pea Sols: ob. cit., p. 417.
21 Ibd., p. 418.

A propsito del artculo 60 de la Constitucin de la Repblica

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el ordenamiento constitucional venezolano, en el texto de 1961, se hizo eco


de la incipiente consagracin de estos derechos especficos relativos a la integridad moral. Aunque, segn se ha referido, se es partidario del carcter
enunciativo de los derechos de la persona, por lo que la redaccin de la norma
actual, si bien ciertamente aclara el panorama jurdico y la distincin entre
ellos, no es en esencia del todo necesaria.

2.3.2. Anlisis del precepto


Sobre la norma en estudio cuyo examen en detalle de cada derecho se ha decidido proyectar fundamentalmente en los siguientes numerales, Pea Sols se
pasea por lo que, a su criterio, pretende explicar el sentido de la citada norma,
a saber, la tesis relativa a la existencia de tres derecho; autnomos, aunque
concluye que, en su criterio lo que se pretende proteger es la vida privada:
De la argumentacin anterior se desprende que frente a la interrogante
relativa a si el artculo 60 contiene un solo derecho, con varios atributos, o
por el contrario, el constituyente consagr varios derechos autnomos,
aun teniendo en cuenta la finalidad ltima de su ejercicio, se opta por la
segunda tesis interpretativa, que es la formulada por el Tribunal Constitucional espaol de manera reiterada y pacfica. Pero () se debe descartar
que la reputacin y la confidencialidad mencionados en el precepto constitucional bajo examen, puedan reputarse como derechos, pues su introduccin en el mismo no es ms que el resultado de la adicin mecnica
que se produjo en la Asamblea Nacional Constituyente () dado que los
constituyentes al realizarla, no se percataron de que la reputacin es una
expresin clarsima del derecho al honor, y no un derecho en s mismo, as
como la confidencialidad, lo es de la intimidad personal o familiar, y tampoco es un derecho. Con base en las precisiones y delimitaciones anteriores, el artculo 60 constitucional queda reducido a los derechos al honor, a
la intimidad, y a la propia imagen, que son objeto de la proteccin constitucional, y que pese a que apuntan, como se dijo desde el principio, a la
tutela de la vida privada, tienen un carcter autnomo. Esta tesis supone
adems, que a cada uno de los tres derechos, a pesar de la estrecha vinculacin existente entre ellos, se le reconoce un ncleo o contenido esencial

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Revista de Derecho de la Defensa Pblica No 1 2014

diferenciado, lo que no obsta, debe quedar claro, para que circunstancialmente, una sola conducta pueda infringirlos a los tres simultneamente,
pero es obvio que esa situacin resultara muy difcil de configurarse22.

Sin embargo, el autor de seguida cita sentencias de la Sala Constitucional del


Mximo Tribunal, N 332 del 14-03-2001 y N 1691 del 12-09-2001, que no obstante su carcter referencial o tangencial se distancian parcialmente de su tesis por
considerar que vida privada, honor e intimidad constituyen derechos autnomos23.
Ciertamente, se cree que, efectivamente, se trata de derechos autnomos y ello
lo reflejamos en el esquema de nuestra investigacin. Por tal razn, nos adherimos al criterio de Domnguez Guilln, que considera que se trata de derechos
distintos aunque protegen la misma esencia24 y en particular el artculo 60 de
la Carta Magna refleja en su redaccin la diferencia entre intimidad y privacidad25, amn que se observa claramente que honor e imagen son derechos
distintos. Bien puede existir por ejemplo una violacin autnoma del derecho
a la imagen por utilizarse sta sin autorizacin de la persona sin que haya sido
vulnerada su reputacin. As lo ha reconocido la doctrina mayoritaria ante el
anlisis particular de cada uno de los derechos relativos a la integridad moral,
aunque el presente estudio se enfocar en los enumerados en la referida norma
constitucional, a saber:

3. El honor
Para Pea Sols es necesario destacar que el honor es un concepto jurdico
indeterminado, cuya definicin est muy influenciada por los valores imperantes en cada poca y en cada sociedad. Los autores suelen indicar para
comprobar lo acertado de esa observacin, que basta comparar el honor que
actualmente se defiende ante los Tribunales, con el honor que en el siglo
pasado se defenda en duelos en los cuales entraba el juego de la vida26.
22
23
24
25
26

Ibd., pp. 420-422.


Ibd., pp. 422-423.
Vid. Domnguez Guilln: ob. cit. (Primaca de la persona), pp. 301-306.
Vid. Domnguez Guilln: ob. cit. (Ensayos sobre capacidad), pp. 634-635.
Pea Sols: ob. cit., p. 424.

A propsito del artculo 60 de la Constitucin de la Repblica

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Si la persona en s misma se encuentra inevitablemente asociada a la idea de


dignidad, por ser algo implcito e inmanente al ser independiente de su conducta, ciertamente el honor se presenta como uno de los derechos ms importantes que integran la esencia moral del sujeto porque por definicin este
derecho se presenta como la apreciacin de nuestra dignidad. Tal apreciacin
puede estar referida a la propia persona o a los terceros; en el primer caso se
alude a honor en sentido subjetivo, en el segundo a honor en sentido objetivo27.
Existe una doctrina casi unnime que equipara el honor a la dignidad humana28.
El sentido del honor se encuentra firmemente afianzado a la dignidad individual29. La dignidad es idea fundamental en la que se soportan los derechos
personalsimos30 y ello encuentra aplicacin especialmente en lo concerniente
al derecho al honor31.
Ahora bien, si la nocin de honor se asocia indisolublemente a la idea de dignidad, para llegar a un concepto tcnicamente preciso, habra que distinguir
si tal dignidad se relaciona con la apreciacin del propio sujeto o, contrariamente, tiene que ver con la percepcin que los dems tienen sobre la misma.
Es por ello que se precisa distinguir entre honor subjetivo y objetivo, respectivamente, lo cual haremos a continuacin:

3.1. Honor subjetivo y honor objetivo


lvarez del Cuvillo, con apoyo en la jurisprudencia del Tribunal constitucional espaol, indica que el honor consiste en la dignidad personal reflejada
en la consideracin de los dems y en el sentimiento de la propia persona.
27 Domnguez Guilln: ob. cit. (Aproximacin), p. 195.
28 Romero Coloma, Aurelia Mara: Libertad de informacin frente a otros derechos en
conflicto; honor, intimidad y presuncin de inocencia. Ediciones Civistas. Madrid,
2000, p. 40.
29 Fandez Ledesma: ob. cit., p. 44.
30 Benda, Ernesto: Dignidad Humana y derechos de la personalidad. En: Manual de
Derecho Constitucional. 2, Marcial Pons Ediciones Jurdicas y Sociales, S.A. E. Benda
et alli. Madrid, 2001, p. 13.
31 Vidal Talciani, Hernn: El derecho al honor y su proteccin desde la Constitucin
espaola. Centro de Estudios Polticos y Constitucionales. Madrid, 2001, p. 38.

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Revista de Derecho de la Defensa Pblica No 1 2014

As pues, este derecho fundamental tiene dos dimensiones o facetas: una


dimensin externa, que se refiere a la fama, el prestigio o la estima que otras
personas tienen del titular del derecho y una dimensin interna, vinculada
a la autoestima y a la propia consideracin32. Se proyecta el honor como un
valor que supone la idea de apreciacin ya sea del propio sujeto o de la que
le pueden proyectar los terceros.
El honor consiste en algo indefinible, que a la vez radica en el sentimiento
que cada uno tiene de su propia dignidad y en la manera que tienen los extraos
de capturarla. El honor, entendido como el sentimiento de dignidad que cada
persona se tiene a s misma o que los dems tienen respecto de ella, trae en s
un matiz subjetivo y otro objetivo: el primero, se refiere a la autoestima, el
segundo, a la reputacin. La reputacin sera, pues, el aspecto objetivo del
honor, pues implica la apreciacin que los terceros tienen de nuestra persona.
As pues, del honor puede hablarse en sentido objetivo y subjetivo. El primero se
refiere a la consideracin de los dems; el segundo, a la autoestimacin. La doctrina espaola alude al honor subjetivo como inmanencia y al objetivo como trascendencia33. La doctrina distingue as entre honor subjetivo y honor objetivo:
mientras el honor es producto de la consideracin que la persona se tiene a s
misma por el solo hecho de ser humano; la reputacin supone lo que ha hecho
merecedor el sujeto en el seno de la sociedad34. Por lo que, para algunos, no puede
asumirse que toda persona tenga derecho a proteger su reputacin; tal vez por ello
en materia penal la admisin de la exceptio veritatis o excepcin de la verdad35.
Comenta Ochoa Gmez36 que honor es el sentimiento que hace que se quiera
conservar la consideracin de s mismo y la de los dems. Consiste, pues, en el

32 lvarez del Cuvillo, Antonio: Los derechos al honor, a la intimidad y a la propia


imagen. En: http://ocw.uca.es/pluginfile.php/2542/mod_resource/content/1/tema%
205%20df.pdf.
33 Domnguez Guilln: ob. cit. (Aproximacin), p. 196.
34 Fandez Ledesma: ob. cit., p. 51.
35 Ibd., p. 52.
36 Ochoa Gmez: ob. cit., p. 943.

A propsito del artculo 60 de la Constitucin de la Repblica

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sentimiento que tiene la persona de su propia vala. Es una cualidad que, a


decir del autor, nos lleva a realizar acciones virtuosas, nobles, valientes y
meritorias. As pues, honor es gloria o buena reputacin, que sigue a la virtud,
el mrito por conducta irreprochable. Para Pea Sols es difcil y relativo precisar
el concepto de honor, de all que se hayan construido diversas tesis:
entre las cuales pueden enunciarse, la que parte para la construccin
del concepto de la articulacin de sus vertientes subjetiva y objetiva, precisando que la primera se corresponde con la estima que se tiene de un
mismo, y la segunda con la estima o consideracin que tiene el grupo
social de una persona, la cual se concreta en su reputacin, fama o buen
nombre. Tambin se conoce como tesis de la inmanencia (subjetividad)
y de la permanencia (objetividad). Esta tesis ha recibido la denominacin de clsica. La otra construccin terica, denominada normativa,
coloca el acento en la dignidad y sobre esa base define el honor como el
derecho a ser respetado por los dems37.

La Sala Poltico-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia ha indicado:


El trmino en estudio se identifica con el conjunto de valores de naturaleza
moral que un individuo puede atribuirse a s mismo. Por otro lado, la reputacin
se define como la opinin que las gentes tienen de una persona. En otras
palabras, es la valoracin que tiene un individuo en el mbito social38.
Apunta Pea Sols, que la Sala Constitucional parece adscribirse a la tesis clsica (vertiente subjetiva y objetiva) en la determinacin del contenido del
derecho al honor, tal como se infiere de la sentencia N 2442, del 01-092003, que asienta: Desde esta perspectiva se debe sealar, en primer lugar,
que el honor es la percepcin que el propio sujeto tiene de su dignidad, porque
opera en un plano interno y subjetivo, y supone un grado de autoestima personal () Por otro lado, la honra es el reconocimiento social del honor, que

37 Pea Sols: ob. cit., p. 424.


38 Sent. N 00123 de 01-02-2011, http://www.tsj.gov.ve/decisiones/spa/febrero/001231211-2011-2009-0280.html.

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Revista de Derecho de la Defensa Pblica No 1 2014

se expresa en el respeto que corresponde a cada persona como consecuencia


del reconocimiento de su dignidad. En otras palabras, constituye el derecho de
toda persona a ser respetada ante s misma y ante los dems39.
En sentencia N 137, la Sala Constitucional ratifica el criterio sostenido en
fallos anteriores, en lo atinente al concepto de honor, reputacin y dignidad,
cuando establece textualmente lo siguiente:
En efecto, como ya lo ha sentado esta Sala el honor es la percepcin que
la propia persona tiene de su dignidad, la cual opera en un plano interno y
subjetivo, al tiempo que supone un grado de autoestima personal en tanto
representa la valoracin que la persona hace de s misma, independientemente de la opinin de los dems; la honra es en cambio, el reconocimiento
social del honor, que se expresa en el respeto que corresponde a cada persona como consecuencia del reconocimiento de su dignidad por cada uno
de los integrantes del colectivo social, en otras palabras, constituye el
derecho de toda persona a ser respetada ante s misma y ante los dems;
mientras que la reputacin, por su parte, es el juicio de valor que los
dems guardan sobre nuestras cualidades y virtudes, ya sean morales, personales, profesionales o de cualquier otra ndole, de all que tambin se le
conoce como el derecho al buen nombre, ya que se encuentra vinculado
a la conducta del sujeto y a los juicios axiolgicos que sobre esa conducta
se forme el resto de los miembros de esa sociedad. Vale preguntarse en
este ltimo sentido si existe una diferencia entre honra y reputacin. La
Constitucin de 1961 en su artculo 59 indicaba que toda persona tiene
derecho a ser protegida contra los perjuicios a su honor, reputacin o vida
privada. Segn la posicin indicada, al referirnos al honor incluimos
implcitamente en su aspecto objetivo a la reputacin, por lo que resulta
innecesario hacer la distincin entre honor y reputacin. Sin embargo, la
Constitucin de 1999, igualmente, en su artculo 60 reitera la utilizacin
de ambos trminos40.
39 Pea Sols: ob. cit., p. 425.
40 Sala Constitucional, sent. N 137, del 16-02-2004, exp. 03-2055. Vid. fallos de la Sala
Constitucional, nmeros 2442 y 3094 del 01-09-2003 y 04-11-2003, respectivamente.

A propsito del artculo 60 de la Constitucin de la Repblica

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Se observa, pues, que la Constitucin sigue la orientacin segn la cual se distingue entre honor y reputacin, criterio que, a nuestro juicio, no es necesario,
pues la reputacin es el aspecto objetivo del honor.
Por su parte, la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, en su artculo
11, indica: 1. Toda persona tiene derecho al respeto de su honra y al reconocimiento de su dignidad. 2. Nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias
o abusivas en su vida privada, en la de su familia, en su domicilio o en su
correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra o reputacin. En el mismo
sentido se aprecia el artculo 17 del Pacto Internacional de Derechos Civiles
y Polticos; el artculo 12 de la Declaracin Universal de los Derechos Humanos.
Se observa as, que los instrumentos internacionales, al igual que la Constitucin,
hacen referencia a la reputacin, pero a diferencia de la Carta Magna (tanto la
vigente como la anterior) utilizan la palabra honra en lugar de honor.
Ochoa Gmez41 pretende sostener una diferencia entre honor y honra con
base en el honor objetivo y subjetivo, respectivamente. Seala que la honra se
asocia a la propia dignidad y la segunda, esto es, el honor con la buena opinin
o fama. Aunque tal distincin no es jurdicamente relevante en lo relativo a los
derechos de la personalidad.
Pensamos, que estos trminos se utilizan como sinnimos y la referencia a la
reputacin se hace para reafirmar que existe una proteccin al lado subjetivo
del honor u honra, aun cuando se tenga mala reputacin42. Otros autores ven
una diferencia entre honor y fama. Algunos parecen asimilar el honor a la
reputacin, y la honra la considera el respeto de la propia dignidad.
Afirma Pea Sols, al comentar la doctrina que fija la Sala Constitucional en
la sentencia N 2442, supra citada: Cabe destacar que en esa sentencia la
Sala indica que la honra y el honor son derechos distintos, quizs influenciada

41 Ochoa Gmez: ob. cit., pp. 943-944.


42 Vid. Domnguez Guilln: ob. cit. (Ensayos sobre capacidad), pp. 633-634; Domnguez
Guilln: ob. cit. (Aproximacin), p. 197.

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por la diccin del artculo 11.2 de la Convencin Americana sobre los Derechos Humanos, el cual dispone que nadie ser objeto de ataques ilegales a su
honra y reputacin. Por supuesto, que disentimos de esa posicin, dado que
la honra es un atributo del honor, o si se quiere el mismo honor visto en su
aspecto objetivo o trascendente. En otras palabras, la honra es la fama, la misma
reputacin, el aprecio social, en fin merecimiento ante los dems, que es en
realidad, debido a su importancia, el verdadero contenido del derecho al
honor, o si se quiere el bien protegido por ese derecho43.
El honor en el plano jurdico es la dignidad reflejada en la consideracin de
terceros y en el sentimiento de la propia persona a s misma. Hasta las personas de mala reputacin tienen a su favor una tutela a su honor: la proteccin
se extiende a personas jurdicas e incapaces. La reputacin se vincula con
nuestro honor en el campo social44.
Vale indicar que el honor en sentido objetivo es predicable respecto de la persona incorporal o persona jurdica en sentido estricto. Por lo que la citada proteccin constitucional se extiende a tales entes, quienes disfrutan del aspecto
objetivo del honor o reputacin, en el entendido que pueden sufrir un perjuicio
patrimonial. As lo ha referido la doctrina45 y la jurisprudencia patria:
Las personas jurdicas no pueden invocar lesiones a su honor pero s a su
reputacin46.

43 Pea Sols: ob. cit., pp. 425-426.


44 Cfr. Ortiz-Ortiz: ob. cit. (Los derechos de la personalidad), p. 62.
45 Vid. Pea Sols: ob. cit., p. 429; Domnguez Guilln: ob. cit. (Aproximacin),
p. 198; Arteaga, Snchez, Alberto: La persona jurdica como sujeto pasivo en los
delitos contra el honor en la ley penal venezolana. En: Revista de la Fundacin de la
Procuradura. N 17, Caracas, 1997, p. 25; Rodrguez Guitian, Alma Mara: El derecho
al honor de las personas jurdicas. Edit. Montecorvo, S.A. Madrid, 1996.
46 Vid. TSJ/SC, sent. del 14-03-2001 (Jurisprudencia Ramrez & Garay. Tomo 174,
pp. 428-431); TSJ/SCP, sent. N 24 del 29-02-2000, www.tsj.gov.ve.decisiones/scp/
febrero/240-290200-971971.htm; TSJ/SC, sent. N 1942 de 15-07-2003, http://
www.tsj.gov.ve/decisiones/scon/julio/1942-150703-01-0415.htm.

A propsito del artculo 60 de la Constitucin de la Repblica

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la doctrina ms autorizada ha distinguido dentro del concepto de honor,


el aspecto subjetivo, relativo a la apreciacin que tiene cada individuo
sobre s mismo; del aspecto objetivo, que atae a la reputacin o apreciacin que tienen los dems de una persona, considerando, adems, que la
nocin de honor es extensible a las personas jurdicas, solo por lo que concierne al elemento objetivo. As, podra una persona jurdica, al ver afectada su reputacin, observar una merma en las ganancias reportadas en
virtud de su actividad comercial, llegando a ser ste, un factor determinante
en su normal desenvolvimiento47.
De manera que no basta para que proceda una indemnizacin del correspondiente dao moral, la comprobacin de que hubo una declaracin
de prensa desfavorable, sino que adems es indispensable, en el caso de
las personas jurdicas, que se demuestre que la difusin de esa noticia realmente afect su reputacin, entendida no como una nocin subjetiva, propia de las personas naturales, sino de tipo objetiva, relacionada con la
forma como el pblico en general percibe a la sociedad mercantil. Lo
anterior obedece a que en las personas jurdicas el dao moral, aun cuando
involucra una prdida de la reputacin, sta no se relaciona con una percepcin interna, individual o personal del sujeto, sino que, como se seal
antes, se refiere a la apreciacin que de su fama o prestigio tiene el pblico
en general a partir de la ocurrencia del hecho lesivo48.

El derecho al honor tambin se extiende excepcionalmente a la persona fallecida49, lo cual se evidencia en la accin penal de difamacin o injuria de parte
de los herederos. Pues se ha planteado la proteccin de algunos derechos

47 TSJ/SPA, sent. N 01419 del 06-06-2006, http://www.tsj.gov.ve/decisiones/spa/junio/


01419-060606-1994-11240.html. En el mismo sentido: TSJ/SPA, sent. N 1836 del
16-12-2009, http://www.tsj.gov.ve/decisiones/spa/diciembre/01836-161209-20091996-13023.html.
48 TSJ/SPA, sent. N 802 del 04-08-2010, http://www.tsj.gov.ve/decisiones/spa/agosto/
00802-4810-2010-2004-0266.html; TSJ/SPA, sent. N 01684 de 07-12-2011,
http://www.tsj.gov.ve/decisiones/spa/diciembre/01684-71211-2011-2003-0406.html.
49 Pea Sols: ob. cit., pp. 429-430.

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de la personalidad pretrita con base en la proteccin de los herederos, artculo


1196 del Cdigo Civil.
Valdra preguntarse: Pueden los parientes o el cnyuge del difunto ejercer la
correspondiente accin civil por dao material y moral ante la violacin de
otros derechos de la personalidad del difunto distintos a la vida, tales como la
imagen, la intimidad, etc.? Se puede decir que s, porque aun cuando se trate
de una accin personal, esto es, que estando viva la persona el ejercicio de la
misma le corresponde a ella exclusivamente, en caso de muerte, tal posibilidad se extiende a los familiares, ello se deriva del sentido de proteccin que
precisan los derechos de la personalidad, particularmente a travs del dao
moral, no obstante su carcter vitalicio y porque el propio artculo 1196 del
Cdigo Civil alude expresamente a la indemnizacin a la vctima en caso de
lesiones a su honor, reputacin o a los de su familia. De tal suerte, que cabra
sostener que, en razn del carcter enunciativo de los derechos de la personalidad, si cualquiera de stos se ha visto vulnerado con relacin a un familiar
difunto, bien pudiera intentarse la correspondiente accin civil. As por ejemplo, se ha admitido que la violacin del derecho a la imagen del difunto puede
ser reclamada civilmente por parte de sus familiares o herederos.
Se ha indicado, acertadamente, que si bien efectivamente los derechos personalsimos como el honor, la intimidad o la imagen se extinguen con la muerte
del sujeto, ello no afecta que sus herederos puedan ejercer acciones de defensa de tales derechos de quien fue su titular. No se trata, en tal caso, de sostener
una suerte de capacidad del fallecido, pues la personalidad y, por ende, la capacidad termina con la muerte, amn del carcter vitalicio de los derechos de la
personalidad, sino de reconocer la posibilidad de los herederos de ver afectados
sus derechos en funcin de un ser querido con personalidad pretrita.
En razn del carcter personalsimo de la accin por dao moral, podramos
retomar la idea de que se trata de un derecho propio de los herederos, y concluir
que stos bien podran reclamar un dolor propio ante la vulneracin de un derecho
ajeno que les es inherente, y que no puede reclamar quien fuera su titular en
razn de su muerte. De lo contrario, tendra que soportar pasivamente la

A propsito del artculo 60 de la Constitucin de la Repblica

87

violacin de los derechos personalsimos de nuestros seres queridos fallecidos, y las violaciones abundaran bajo la excusa de que tales derechos han
culminado con la muerte de la persona. En tal caso, el sufrimiento propio se
erige para solicitar la correspondiente indemnizacin por dao moral. Es
pues, la interpretacin que nos parece justa tanto respecto a la memoria del
difunto como el natural sentimiento de respeto que inspira a sus familiares50.

3.2. Vulneracin
Comenta Pea Sols, que siendo un concepto de carcter indeterminado:
no resulta nada fcil determinar con precisin cuando se configura una violacin al derecho al honor; no obstante, la doctrina suele referirse a una
especie de regla a los fines de esa determinacin que consiste en ponderar
la ocurrencia de un hecho que afecta el aprecio social, la honra, la reputacin,
y en definitiva que lesione la dignidad de la persona. Sin embargo, esta
regla solo funciona a ttulo de orientacin porque no hay que olvidar
la variable relativa que afecta al concepto del honor, debido a que, como
dijimos antes, su formulacin aparece articulada a los valores presentes
en determinad poca y en determinada sociedad51.

La violacin del derecho al honor suele estar frecuentemente ligada a la vulneracin de otros derechos, tales como: la imagen, la intimidad y la privacidad. As, las violaciones al honor en materia civil no pueden ser desechadas
en funcin de verdades que frecuentemente mezclan otros derechos como la
intimidad, especialmente cuando la referencia no es justificada.
En este sentido, Carrasco Perera coloca como ejemplo el caso espaol de Patio,
piloto de Iberia fallecido con todos los pasajeros en un accidente areo ocurrido
en Bilbao. El Tribunal constitucional absolvi al medio de comunicacin que,

50 Domnguez Guilln, Mara Candelaria: Inicio y extincin de la personalidad jurdica


del ser humano (nacimiento y muerte). Tribunal Supremo de Justicia. Caracas, 2007,
pp. 222-224.
51 Pea Sols: ob. cit., p. 426.

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Revista de Derecho de la Defensa Pblica No 1 2014

al hilo de la noticia, divulg datos relativos a la situacin depresiva por la que


pasaba el piloto; pero conden a otro medio de comunicacin que, adems de
estas referencias, aluda a las relaciones sexuales privadas del piloto y de su
aficin a la bebida, como extremos irrelevantes para el pblico. Romn Garca
igualmente cita una sentencia del Tribunal Supremo espaol del 07 de marzo
de 1988 donde se indica que con la referencia del peridico El Pas sobre el
actor, se llega a la conclusin de que el accidente se debi a una patente irresponsabilidad del comandante del avin siniestrado, lo que configura una
intromisin ilegtima al mbito del honor personal del piloto, cuya memoria
constituye una prolongacin de su personalidad.
La memoria del difunto constituye una especie de prolongacin de su personalidad y por eso se protege su memoria. Las defensas del honor post mortem
parecieran, adems de proyectarse en proteccin a la personalidad pasada,
tener lugar en inters de los sucesores del difunto, pues la personalidad del
principal afectado ya se extingui52.
Es curioso que no obstante la definicin de honor dada anteriormente, se
ha indicado el carcter poco preciso que implica tal concepto. En este sentido ha
indicado que el artculo 8 de la Convencin Europea de Derechos Humanos
omite intencionalmente la referencia al derecho al honor, en razn del carcter
vago y difcilmente discernible de la nocin de honor y de reputacin53.
La resea del carcter impreciso e indeterminado de los trminos se hace
especialmente patente en el caso del derecho al honor54. Su imprecisin y
mutabilidad en el tiempo ha dado lugar a una reduccin progresiva de la esfera
que se considera digna de proteccin55. La dificultad podra encontrar su origen en que se trata de un concepto prejurdico, afectado tanto por las circuns52 Domnguez Guilln: ob. cit. (Aproximacin), pp. 200-201.
53 Ruiz Miguel, Carlos: El derecho a la proteccin de la vida privada en la jurisprudencia
del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Editorial Civitas. Madrid, 1994, p. 54.
54 Martnez y Fara: ob. cit., pp. 133-151.
55 Gonzlez Prez, Jess: La degradacin del derecho al honor (honor y libertad de
informacin. Editorial Civitas. Madrid, 1993, p. 30.

A propsito del artculo 60 de la Constitucin de la Repblica

89

tancias concretas (personales y ambientales) como por tratarse de un valor


mutable con el transcurso del tiempo y de las ideas vigentes en cada momento
de la sociedad56. As por ejemplo, en Venezuela, encontramos una sentencia
que indica que el corte del servicio de agua a una persona afecta su honor,
adems de atentar contra la dignidad humana, pues lo expone al desprecio de
los dems residentes57. Igualmente, refiere otra decisin judicial que la salida
del cargo de rector sin motivo afecta el honor y reputacin del agraviado58.
Existe tambin otro caso donde se considera que se afecta la reputacin por
llamrsele a la persona con diferentes eptetos e indicarle que tena un criadero
de animales en la consejera59. Incluso, se ha considerado que expresiones
como: amaada redaccin generan un dao moral60. Se observa as que la
configuracin de lo que constituye una ofensa al honor se ha interpretado en
forma amplia dado el contenido fundamental del mismo integrado por la dignidad de la persona. Las ofensas a la dignidad de la persona se traducen en
violaciones del derecho al honor61.
Existe una interesante decisin que acuerda medida cautelar innominada consistente en desincorporar de la pgina web del Tribunal Supremo de Justicia,
la decisin que contiene datos del accionante por afectar el honor y la privacidad, contenidos en el artculo 60 de la Constitucin de la Repblica Bolivariana
de Venezuela, en dicha sentencia se refiri:
tomando en cuenta la naturaleza de uno de los derechos constitucionales,
alegados como infringidos, como lo es el derecho al honor y la reputacin,
considerado integrante de los denominados derechos de la personalidad
() esta Sala acuerda de oficio, medida cautelar innominada consistente

56 Herrero Tejedor, Fernando: Honor: intimidad y propia imagen. 2, Edit. Colex.


Madrid, 1994, p. 75.
57 AMCS4CMT, sent. 10-10-1994, Jurisprudencia Ramrez & Garay. Tomo 132, p. 94;
AMCS9CMT, sent. 22-05-1996, Jurisprudencia Ramrez & Garay. Tomo 138, pp. 61-62.
58 DFMS8C, sent. 31-07-1989, Jurisprudencia Ramrez & Garay. Tomo 108, p. 94.
59 DFMS2T, sent. 30-04-1986, Jurisprudencia Ramrez & Garay. Tomo 95, pp. 248-249.
60 DFMSCMT2, sent. 12-08-1993, Jurisprudencia Ramrez & Garay. Tomo 126, pp. 20-22.
61 Domnguez Guilln: ob. cit. (Aproximacin), pp. 201-202.

90

Revista de Derecho de la Defensa Pblica No 1 2014

en la desincorporacin del sitio web del Tribunal Supremo de Justicia


() que contiene los datos de identificacin del accionante que presuntamente vulneran sus derechos contenidos en los artculos 304 y 60 de la
Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela62.

Ello culmin con una declaratoria, parcialmente con lugar del amparo, suspensin de la medida, pero orden la desincorporacin de la web de algunos
datos relativamente sensibles, en los siguientes trminos: Se ordena la publicacin en el sitio web de este Tribunal Supremo de Justicia del fallo N 005,
expediente 10-Aa2892-11, dictado el 31 de marzo de 2011, por la Sala Dcima
de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del rea Metropolitana de
Caracas, suprimiendo nicamente los datos filiatorios, la direccin de su
lugar de residencia y los telfonos de ubicacin y mvil del ciudadano ()
mas no se alterarn ninguno de los datos de identificacin que contiene el
expediente de la causa penal principal63.
Los ataques al derecho al honor pueden agruparse en dos modalidades, a
saber: i. La difamacin, que se traduce en la imputacin a la persona de
hechos que son falsos; y, ii. La vejacin, que se traduce en insultar, agraviar
innecesariamente a una persona. Aunque un problema fundamental es precisar
su deslinde del derecho a la libertad de expresin lo que tendr que determinarse
a la luz del examen del caso concreto64. Se incluyen, entre los hechos que pudieran configurar la violacin del mismo, las conductas ostensiblemente vejatorias
e intimidatorias o la vulneracin del prestigio profesional; en tanto que ello se
excluye cuando media un inters histrico o se trata de actuaciones judiciales65.
El derecho al honor, a pesar de su aparente vaguedad y de la dificultad de precisar en algunos casos su vulneracin, ciertamente se presenta como uno de
62 TSJ/SC, sent. N 1503 del 11-10-2011, http://www.tsj.gov.ve/decisiones/scon/
octubre/1503-111011-2011-11-0855.html.
63 TSJ/SC, sent. N 568 del 08-05-2012, http://www.tsj.gov.ve/decisiones/scon/mayo/
568-8512-2012-11-0855.html.
64 Pea Sols: ob. cit., p. 426.
65 Ibd., p. 428.

A propsito del artculo 60 de la Constitucin de la Repblica

91

los valores ms preciados de la persona. Es, s se quiere, el derecho que


mayormente viene asociado a la idea de dignidad que acompaa a la persona
humana, aun cuando su existencia se proyecte tambin respecto de la persona
jurdica en lo que respecta a su aspecto objetivo o reputacin. Pero es precisamente esa necesaria nocin intrnseca de dignidad, que inspira la personalidad, la que ratifica que todo ser humano tiene honor porque posee un
sentimiento de autoestima respecto a s mismo al margen de la consideracin
de los terceros66.
Se evidencia de la referida amplitud, vaguedad y carcter genrico implcito
en la nocin de honor, que cualquier ofensa a la dignidad del sujeto bien puede
configurar una ofensa al honor. Inclusive respecto de las personas de mala
reputacin, respecto de las que subsiste el aspecto subjetivo del honor67.
Derecho de la personalidad que es aplicable igualmente a las personas pblicas o famosas, por lo que mal puede vulnerarse el honor de stas bajo el alegato de la libertad de expresin. Al efecto indic una decisin judicial: la
persona afectada por la emisin de una opinin tiene el derecho de accionar
judicialmente contra el sujeto que emiti el pensamiento y contra el medio
(radio, prensa, televisin o pgina de internet) a travs del cual se produjo la
divulgacin del mismo, sin que la responsabilidad de una de las partes sea
excluyente de la otra. Siendo ello as, esta Sala estima que la accin de amparo
ejercida () resulta ajustada a derecho ya que a pesar de que dicha empresa
no fue la autora de la opinin lesiva al derecho al honor y a la reputacin del
accionante, fue a travs de ella, que se materializ la lesin constitucional al
servir de mecanismo de difusin de la misma68.

66 Domnguez Guilln: ob. cit. (Aproximacin), p. 203.


67 Domnguez Guilln: ob. cit. (Sobre los derechos de la personalidad), p. 33.
68 TSJ/SC, sent. N 2182 del 16-11-2007, http://www.tsj.gov.ve/decisiones/scon/
noviembre/2182-161107-07-1080.htm; TSJ/SPA, sent. N 01155 del 18-05-2000,
http://www.tsj.gov.ve/decisiones/spa/mayo/01155-180500-0369_0370.htm. Vid. Tribunal Superior en lo Civil, Mercantil y Trnsito de la Circunscripcin Judicial del
estado Anzotegui, sent. 01-02-2010, exp. BP12-O-2009-000026, http://anzoategui.
tsj.gov.ve/decisiones/2010/febrero/1071-1-bp12-o-2009-000026-bp12-o-2009000026.html.

92

Revista de Derecho de la Defensa Pblica No 1 2014

3.3. Proteccin
La Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela, lo consagra en el
artculo 60, como ya se indic; el Cdigo Penal sanciona la difamacin y la
injuria que son tipos penales que lesionan como bien jurdico tutelado al honor
(artculos 444 y 446). Por otro lado, el Cdigo Civil consagra la indemnizacin
por dao moral causado al honor, a saber:
Artculo 1196.- La obligacin de reparacin se extiende a todo dao
material o moral causado por el acto ilcito.
El Juez puede, especialmente, acordar una indemnizacin a la vctima en
caso de lesin corporal, de atentado a su honor, a su reputacin, o a los de
su familia, a su libertad personal, como tambin en el caso de violacin
de su domicilio o de un secreto concerniente a la parte lesionada.
El Juez puede igualmente conceder una indemnizacin a los parientes, afines,
o cnyuge, como reparacin del dolor sufrido en caso de muerte de la vctima.

Con base en dicha norma se admite que la proteccin civil de la persona en


materia de violacin de los derechos de la persona viene dada bsicamente
por la indemnizacin por dao moral69.
Entonces, la proteccin civil del honor y de los dems derechos de la personalidad encuentra su principal cauce en la indemnizacin por dao moral
consagrada en el Cdigo Civil, toda vez que el mismo ha sido definido como
aquel que procede a raz del dolor espiritual propiciado por la violacin de los
derechos de la personalidad70, el cual presenta interesantes aspectos procesales,
relativos al dao moral, tales como: prueba, estimacin, etc.
Tambin est abierta la va de la accin de amparo para la proteccin de este
y otros derechos constitucionales cuando acontezcan los presupuestos que se

69 Domnguez Guilln: ob. cit. (Aproximacin), pp. 250-288.


70 Ibd., pp. 250-284.

A propsito del artculo 60 de la Constitucin de la Repblica

93

precisan para el mismo71. Lo mismo cabra decir del denominado recurso de


revisin constitucional, pues, en definitiva, la proteccin de los derechos
relativos a la integridad moral cuentan a su favor con todos los mecanismos
procesales pertinentes tanto en el orden legal como constitucional. Cabe aadir,
que podra tener lugar una accin de proteccin de estarse en presencia de
nios, nias o adolescentes72.
As pues, entre las sanciones que seala la doctrina patria ante la violacin de
los derechos de la personalidad se ubica: la responsabilidad civil por va de los
artculos 1185 y 1196 del Cdigo Civil; la obligacin de cumplimiento en
especie o in natura (es decir, la reparacin directa si es posible del dao); la
supresin o eliminacin del ataque (por ejemplo a travs de la rplica o aclaratoria); e inclusive la prevencin73.
Es importante, igualmente, sealar que la proteccin constitucional al derecho al honor y reputacin, abarca a la persona jurdica, quien puede ser sujeto
pasivo del delito de difamacin. As lo dej sentado la Sala de Casacin Penal
del Tribunal Supremo de Justicia:
Todo esto nos lleva a la conclusin de que las personas jurdicas tienen
honor o reputacin, en razn de lo cual pueden ser sujetos pasivos del delito
de difamacin, pudiendo acceder a los rganos de la administracin de

71 Juzgado Sexto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Trnsito y Bancario de la


Circunscripcin Judicial del rea Metropolitana de Caracas, sent. 18-06-2009, exp.
AP11-O-2009-000052, http:// caracas.tsj.gov.ve/decisiones//2121-18-ap11-o-2009000052-.html. A propsito de la pertinencia de la accin de amparo, Ochoa Gmez:
ob. cit., pp. 958-964, agrega que no es de olvidar que los derechos de la personalidad
tienen rango constitucional y la amenaza vlida por inminente se encuentra protegida
por la accin de amparo. La defensa del amparo se extiende a amenazas de toda ndole
para prevenir y asegurar los derechos y garantas fundamentales dentro de los cuales
se encuentran los derechos de la personalidad.
72 Tribunal de Proteccin del Nio y del Adolescente de la Circunscripcin Judicial del
estado Cojedes sala de juicio N 02, sent. 14-10-2005, exp. 3762, http://cojedes.tsj.
gov.ve/decisiones/2005/octubre/1534-14-3762-.html .
73 Ochoa Gmez: ob. cit., pp. 958-964.

94

Revista de Derecho de la Defensa Pblica No 1 2014

justicia para defender ese derecho, mediante el ejercicio de las acciones


civiles y penales a que hubiere lugar74.

4. Vida privada e intimidad


En principio, cabe reiterar que se trata de dos derechos distintos aunque protejan la misma esencia moral de la persona. Vida privada e intimidad son
derechos diferentes que tienden a resguardar el mbito de la integridad moral
o psquica de la persona. Cabe aclarar, o ms bien reiterar, que, aunque tales
categoras de derechos se encuentren en una denominada calificacin de
moral o psquica porque se quiere significar que tales valores exceden el
mbito fsico.
Lo descrito no implica un obstculo para que algunos postulados de estos
derechos sean compatibles, segn su naturaleza, con la persona jurdica en
sentido estricto. Ello lo explicamos a propsito del derecho al honor en su
aspecto objetivo, pero bien puede ser aplicable al caso en estudio. As lo ha
referido Domnguez Guilln, a saber:
Una suerte de derecho que tiene que ver con la reserva se ha reconocido
igualmente a favor de las personas jurdicas, pues estas segn indicamos
() pueden ser titulares de ciertos derechos de la personalidad segn su
propia naturaleza. La jurisprudencia y la doctrina norteamericana han elaborado la llamada por Lucas Murillo la intimidad asociativa en virtud de
la cual una corporacin puede rehusar la entrega a las autoridades de las
listas de miembros de la asociacin. En segundo lugar, puede ser aplicable
a una persona jurdica del derecho a la proteccin de su domicilio social y
el derecho a la proteccin de su correspondencia. Otros por su parte consideran que si bien es difcil negar que las personas jurdicas carezcan de
un derecho a conducir sus actividades en secreto o de evitar la divulgacin
de cierta informacin confidencial esto no puede ser entendido de la misma
forma que el derecho a la intimidad de la persona individual. Con relacin

74 TSJ/SCP, sent. N 240 del 29-02-2000, http://www.tsj.gov.ve/decisiones/scp/febrero/


240-290200-971971.htm.

A propsito del artculo 60 de la Constitucin de la Repblica

95

a la persona incorporal suele afirmarse que estas no tienen los derechos en


estudio de la misma forma que el ser humano. Al respecto vale observar
que en modo alguno se pretende sostener una equivalencia entre los derechos de la persona fsica y la persona moral; simplemente lo importante
ser tener claro que algunos derechos sern predicables respecto de los entes
incorporales en funcin de su propia naturaleza. Ciertamente, las desigualdades entre la persona fsica y la jurdica derivadas de su propio origen afectan el mbito de los derechos de la personalidad pero en modo alguno los
excluye respecto de esta ltima. Tal consideracin vale en nuestro concepto
para sostener en la medida de lo posible una especie de privacidad e intimidad de los entes morales75.

4.1. Diferencia entre vida privada e intimidad


La Constitucin de 1961 no precisaba la distincin entre vida privada e intimidad, su artculo 59 simplemente se refera a honor, reputacin o vida privada.
Por su parte, la vigente Constitucin de 1999 y ello debe resaltarse como un
gran avance s distingue en su artculo 60 entre ambos derechos, pues refiere
acertadamente que: Toda persona tiene derecho a la proteccin de su honor,
vida privada, intimidad. De manera que en la nueva normativa se distinguen
claramente dos derechos distintos que protegen una misma esencia: la integridad moral de la persona. Pretender que la vida privada se reduca a lo ntimo,
daba lugar a situaciones injustas, pues implicara sostener que al salir la persona de su recinto perda su privacidad. Esta ltima se mantiene an en los
lugares pblicos, pues no se reduce a lo ntimo o secreto76.
A pesar de que algunos autores patrios se refieren todava a derecho a la intimidad o a la vida privada77, con base en la norma constitucional bajo anlisis,
cabe concluir que se trata de dos derechos distintos aunque protejan la misma
esencia moral. Vale pues distinguir el mbito que protege los derechos relativos

75 Domnguez Guilln: ob. cit. (Aproximacin), pp. 224-225; Domnguez Guilln:


ob. cit. (Manual de Derecho Civil), p. 306.
76 Domnguez Guilln: ob. cit. (Ensayos sobre capacidad), pp. 634-635.
77 Ochoa Gmez: ob. cit., p. 954.

96

Revista de Derecho de la Defensa Pblica No 1 2014

a la vida privada o privacidad y, por otro lado, la intimidad. Existe un mbito


que la persona tiene derecho a mantener alejado del alcance de los terceros;
en algunos casos no ser secreto, pero igualmente, el sujeto precisar la necesidad de tranquilidad para su disfrute (estaremos en el mbito de la privacidad);
en otros, la persona bien puede reclamar la proteccin a lo que voluntariamente ha decidido mantener oculto o secreto (nos encontraremos en el mbito
de la intimidad). Se trata entonces de dos derechos que, aunque cercanos,
son distintos, pero tienen por fin o norte, la proteccin de la esfera moral del
sujeto de Derecho.
La intimidad, para algunos, se presenta como el corazn de la vida privada, es
decir, tal criterio considera la intimidad incluida dentro de la vida privada. As,
Ortiz-Ortiz indica: la intimidad es per se de la vida privada pero no a la inversa78.
Se comparte el criterio de aquellos autores que observan una diferencia entre
vida privada e intimidad, considerando la primera dentro de un mbito ms
amplio y no secreto. La intimidad s es secreta. La dificultad para distinguir
en algunas ocasiones, entre uno y otro, no es bice para la existencia jurdica
de una diferencia79.
Para Domnguez Guilln: La privacidad no implica la idea de oculto a diferencia de la intimidad que supone la reserva; precisamente en ello radica su
importancia, pues la privacidad se mantiene al margen del lugar donde el
sujeto se encuentre; lo contrario llevara al absurdo de pretender sostener que
al salir de un lugar privado perdemos nuestro derecho a la privacidad; cuando lo
cierto es que lo trascendente del derecho a no ser molestado es que subsiste en
lugares pblicos80. La anterior doctrina es seguida por jurisprudencia de instancia:
La Constitucin venezolana de 1999, en el artculo 60, distingue entre
vida privada e intimidad. Consideramos que ciertamente hay una diferencia

78 Ortiz-Ortiz: ob. cit. (Configuracin del derecho a la intimidad), p. 112.


79 Domnguez Guilln: ob. cit. (Aproximacin), pp. 205-206.
80 Domnguez Guilln: ob. cit. (Manual de Derecho Civil), pp. 301-302.

A propsito del artculo 60 de la Constitucin de la Repblica

97

entre privacidad e intimidad, aun cuando son derechos conexos que protegen la misma esencia moral de la persona. La primera supone el derecho
a que nos dejen vivir en paz e implica sustraernos de la intervencin de los
terceros en cierto sector de nuestra existencia, aunque no sea secreto; la
intimidad viene aparejada con la idea de oculto o secreto81.

Como efectivamente, nuestro estudio tiene por objeto el artculo 60 de la Carta


fundamental, con base en ella, tambin vemos que la norma permite distinguir entre vida privada e intimidad. La ltima asociada a la idea de secreto a
diferencia de la prima. Somos del criterio que la Constitucin en el artculo
en comentario no alude en forma inoficiosa a vida privada y, por otra parte,
a intimidad; el Constituyente hace la distincin porque la misma jurdicamente existe. De all el desarrollo que haremos de seguidas:

4.2. Vida privada


El derecho a la vida privada o privacidad supone, segn refieren Warren y
Brandeis, siguiendo al juez Cooley, el derecho a no ser molestado82. El
desarrollo de la propia personalidad supone necesariamente de cierta independencia y tranquilidad. El ser humano para ejercer plenamente sus derechos
y disfrutar su existencia no puede sentirse perturbado, molestado o perseguido.
El desconocimiento de tal necesidad podra llevar a situaciones que, ciertamente, se traduciran en una violacin a la privacidad.
El artculo 60 de la Constitucin alude a este importante derecho. En sentido
semejante, el artculo 11 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos;
as como el artculo 17 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos; tambin el artculo 12 de la Declaracin Universal de Derechos Humanos, los cuales refieren que nadie podr ser objeto de injerencias arbitrarias
o abusivas en su vida privada.
81 Juzgado Superior Dcimo en lo Civil, Mercantil, Trnsito y Bancario de la Circunscripcin Judicial del rea Metropolitana de Caracas, sent. 20-05-2013, exp. AP71-R-2012000725/6.428, http:// caracas.tsj.gov.ve//2147-20-ap71-r-2012-000725-6.428-13.html.
82 Warren, Samuel y Brandeis, Louis: El Derecho a la intimidad. Editorial Civitas.
Madrid, 1995, p. 25.

98

Revista de Derecho de la Defensa Pblica No 1 2014

El rango constitucional del derecho del individuo a no ser molestado se basa


en que una proteccin de este tipo es presupuesto psicolgico y fisiolgico de
la existencia en una sociedad. Nadie puede satisfacer ininterrumpidamente
las exigencias que le planteen su profesin y su entorno sin disponer al menos
de la oportunidad de retirarse e incluso de dejarse ir.
La doctrina ofrece interesantes ejemplos de violaciones a la privacidad bien
sea por intromisin o por difusin, esto es, cuando se perturba o persigue al
afecto o se divulga su quehacer privado, respectivamente. Entre ellos cabe
citar cuando alguien es perseguido para seguirlo y descubrir qu hace en un
lugar pblico (intromisin) y si tal informacin se divulga (difusin)83. Tal
derecho obviamente es extensible a las personas pblicas. Toda vez que la
necesidad de informacin del pblico no se extiende a la vida privada, sino
a aquello que le compete con relacin a la funcin u oficio que desempea84.
La privacidad constituye, pues, un derecho que protege la integridad moral del
sujeto al margen del lugar en que se encuentre y de su status o fama. Le permite
el disfrute de su personalidad y libertad, debe necesariamente ser desligada del
derecho a la intimidad, a fin de tener jurdicamente claro que se posee un derecho
a no ser molestados aunque nos encontremos en un lugar pblico.
A propsito de la informacin que deben suministrar los funcionarios en
razn de su gestin o la declaracin fiscal, la Sala Constitucional indica que
en ausencia de ley expresa, y para salvaguardar los lmites del ejercicio del
derecho fundamental a la informacin, se hace necesario: i. Que el solicitante
de la informacin manifieste expresamente las razones o los propsitos por
los cuales requiere la informacin; y ii. Que la magnitud de la informacin
que se solicita sea proporcional con la utilizacin y uso que se pretenda dar a la
informacin solicitada. La Sala, para ello, consider que tal informacin no es
un dato de difusin pblica, pues se trata de informacin que se contrae a la
esfera privada o intimidad econmica de los funcionarios. Aun en la doctrina

83 Domnguez Guilln: ob. cit. (Aproximacin), p. 211.


84 Ibd., pp. 209-210.

A propsito del artculo 60 de la Constitucin de la Repblica

99

norteamericana actual, se ha pretendido superar la concepcin pasiva de la


privacidad, concebida como ausencia de informacin sobre nosotros en
la mente de otros; sustituyndola por una concepcin activa de la privacidad
que reconoce el control y disposicin sobre cundo, quin y para qu se puede acceder a la informacin que nos concierne, el denominado derecho a
controlar la informacin acerca de s mismo (the right to control information
about oneself), lo cual implica que la informacin privada o ntima est sometida al control de s mismo, y es al funcionario quien le corresponde discrecionalmente decidir si otorga o no la informacin personal85.
Vemos as que la privacidad, o ms precisamente la informacin privada, tiene
lmites que en inters de la administracin deben ser suministrados al Estado
porque tales datos no son objeto de difusin en perjuicio del derecho bajo
anlisis. De lo contrario, cualquier informacin pertinente para la Administracin y necesaria por razones de orden pblico podra ser negada so pretexto
de violacin a la privacidad.

4.3. Intimidad
Esta facultad se traduce en la necesidad de mantener en reserva, oculto o
secreto la informacin relativa a nuestra vida que consideremos pertinente.
Existe, pues, un mbito individual que el propio sujeto decide mantener alejado
del conocimiento de los dems.
A diferencia de la privacidad, la intimidad, por su parte, se asocia a la idea de
oculto o secreto; se refiere a un conjunto de sentimientos, acciones u
omisiones que la persona mantiene reservado y oculto de los dems86. El
derecho a la proteccin a la intimidad gira en torno a ese mbito propio y
reservado, cuya proteccin garantiza el secreto sobre la vida personal, lo que
impide que sean los terceros quienes tracen los marcos o contornos de la vida

85 TSJ/SC, sent. N 745 del 15-07-2010, http://www.tsj.gov.ve/decisiones/scon/julio/


745-15710-2010-09-1003.html; TSJ/SC, sent. N 1335 de 04-08-2011, http://www.
tsj.gov.ve/decisiones/scon/agosto/1335-4811-2011-09-0369.html.
86 Domnguez Guilln: ob. cit. (Manual de Derecho Civil), pp. 303-304.

100

Revista de Derecho de la Defensa Pblica No 1 2014

privada de las personas87. De tal suerte, que nos adherimos a la tesis que ve como
caracterstica esencial del derecho a la intimidad la idea de oculto o secreto.
La intimidad constituye aquel sector de la vida de una persona que desea
mantener reservada del conocimiento de terceros88. Se reduce a la esfera ms
recndita del ser humano89.
La intimidad le corresponde a todo individuo sobre los aspectos personalsimos de su existencia, los cuales, en principio, estn reservados a l y a su
familia, y al margen del conocimiento o intervencin por parte del Estado
y los dems habitantes90.
Pea Sols sostiene: Se trata de un derecho personalsimo, derivado de la dignidad humana, que tiene por objeto garantizar al individuo un mbito reservado
de su vida vinculado con el respeto de su dignidad como persona, frente a la
accin y el conocimiento de los dems, sean estos poderes pblicos o particulares. Queda claro entonces que el objeto del derecho, no es otro que conferirle un espacio a toda persona, en principio inmune a la injerencia de cualquier
tercero. Luego, debe inferirse, correlativamente que su contenido versa sobre
un conjunto de facultades o poderes de la persona, cuyo ejercicio impide que otra
u otras traspasen los lmites que contornean esa esfera o espacio vital, creado
opeconstitutionem, de tal manera que mediante esas facultades se protege de
la investigacin, que pueda realizar otros, en virtud de que nadie puede entrar
en la intimidad de una persona, sin su consentimiento, y de la divulgacin,
debido a que los terceros estn impedidos de divulgar los datos ntimos sin el

87 Pea Sols: ob. cit., p. 431.


88 Romero Coloma: ob. cit., p. 42.
89 Pellegrino Pacera, Cosimina: El derecho a la intimidad en la nueva era informtica,
el derecho a la autodeterminacin informativa y el hbeas data a la luz de la Constitucin venezolana de 1999. En: Estudios de Derecho Pblico. Libro homenaje a
Humberto J. La Roche. Vol. II. Tribunal Supremo de Justicia. Fernando Parra Aranguren,
editor. Caracas, 2001, p. 162.
90 Ferreira Rubio, Delia: El derecho a la intimidad (Anlisis del art. 1.071 Bis CC). Editorial
Universidad. Buenos Aires, 1982, pp. 75-77.

A propsito del artculo 60 de la Constitucin de la Repblica

101

consentimiento de la persona, e inclusive recientemente la doctrina ha sostenido que en el mbito de esas facultades entra el control de la informacin
personal91. La jurisprudencia se ha hecho eco de la doctrina, as se pronuncia
en los siguientes trminos:
La intimidad, de acuerdo a lo definido por la doctrinaria Mara Candelaria
Domnguez Guilln: se asocia a la idea de oculto o secreto; se refiere
a un conjunto de sentimientos, acciones u omisiones que la persona mantiene reservado y oculto de los dems. La intimidad es decidida por cada
sujeto en funcin de su sensibilidad. Generalmente, los actos ntimos que
ocurren en un lugar pblico pierden el carcter de ntimos, salvo que por
la propia naturaleza de las circunstancias se derive lo contrario. As mismo, vale indicar que este derecho se puede violentar por captacin o por
difusin, y puede ser vulnerado inclusive por simple culpa o negligencia92.

Sobre la disponibilidad, Ferreira Rubio aclara que todo depender de las circunstancias. Al respecto, refiere que la renuncia no puede presumirse en esta
hiptesis siempre que la voluntad de las personas haya sido sustraer los hechos
al conocimiento de extraos, y que verosmilmente hayan credo lograrlo93.
La intimidad se sita en el ncleo de lo oculto de cada persona94. La intimidad es decidida por cada sujeto en funcin de su sensibilidad aunque exista
informacin generalmente considerada como ntima, entre la que cabe ubicar:
lo sexual, econmico y la salud95.

91 Pea Sols: ob. cit., p. 431.


92 Juzgado Superior Dcimo en lo Civil, Mercantil, Trnsito y Bancario de la Circunscripcin Judicial del rea Metropolitana de Caracas, sent. 20-05-2013, citada supra.
93 Ferreira Rubio: ob. cit., p. 111. Vid. sobre el tema: Rebollo Delgado, Lucrecio:
El derecho fundamental a la intimidad. Dykinson. Madrid, 2000.
94 Herrero Tejedor: ob. cit., p. 26.
95 Cfr. Domnguez Guilln: ob. cit. (Aproximacin), pp. 217-218; Ferreira Rubio:
ob. cit., pp. 106-107.

102

Revista de Derecho de la Defensa Pblica No 1 2014

Aunque un sector doctrinario, que no adherimos, seala que lo importante es


la esencialidad96. Si ello es as el propio sujeto decide qu datos sern ntimos
y cules no, toda vez que la informacin que voluntariamente haga pblica
dejar de formar parte de su intimidad. Constituye, pues, derecho de la integridad moral donde queda en evidencia la autodeterminacin del sujeto.
Como regla general cabe sostener que los actos ntimos que acontecen en un
lugar pblico pierden el carcter de ntimos, salvo que por la propia naturaleza
de las circunstancias se derive lo contrario. As por ejemplo, mal podra un trabajador alegar violacin de su derecho a la intimidad por ser grabado teniendo
relaciones sexuales si stas acontecieron en un lugar pblico97.
Este derecho se puede violentar por captacin o por difusin, y puede ser vulnerado inclusive por simple culpa. Mediante la captacin se conoce algo ntimo
del individuo sin que medie voluntad de ste, por lo que aunque no se divulgue existe afectacin del derecho en comentarios. Ciertamente la violacin se
agravara con la divulgacin. Para que se afecte el derecho a la intimidad los
hechos deben ser verdaderos y desconocidos, si la comunidad conociera
dichos aspectos no existira atentado contra la intimidad. El carcter secreto
o reservado de los datos es fundamental para reclamar la violacin del presente derecho, toda vez que si el afectado ha difundido o hecho pblico los
mismos, pierden obviamente el carcter de ntimos. Asimismo, el hecho o
dato que se afirma precisa ser verdadero pues de lo contrario el derecho afectado sera la identidad por afectar la verdad biogrfica98. De tal suerte, que
96 Ortiz-Ortiz: ob. cit. (Configuracin del derecho a la intimidad), p. 113.
97 Domnguez Guilln: ob. cit. (Manual de Derecho Civil), p. 305. Corte Primera de
lo Contencioso Administrativo, exp. AP42-0-2009-000034, http://jca.tsj.gov.ve/decisiones/2009/mayo/1477-28-ap42-o-2009-000034-2009-368.html (vid. decisin de
amparo del a quo en: http://merida.tsj.gov.ve/decisiones/2009/febrero/2107-19006258-.html.); Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la
Regin Capital, sent. del 29-04-2011, exp. 08-2320, http://jca.tsj.gov.ve/decisiones/
2011/abril/2110-29-08-2320-.html (confirmada por la Corte Segunda de lo Contencioso administrativo, sent. 06-10-2011, exp. AP42-R-2011-000729, http://jca.tsj.
gov.ve/decisiones/2011/octubre/1478-6-ap42-r-2011-000729-2011-1407.html.
98 Domnguez Guilln: ob. cit. (Manual de Derecho Civil), p. 395.

A propsito del artculo 60 de la Constitucin de la Repblica

103

cuando sealamos que se viol nuestra intimidad estamos admitiendo que el


hecho es cierto o verdadero; tal violacin no precisa per se la difusin. Es
perfectamente posible la violacin del derecho bajo anlisis por la mera captacin inclusive sin dolo. Por ejemplo, el que por no tocar una puerta descubre algo enteramente ntimo de nuestro cuerpo desnudo; aunque ello no se
divulgue se ha violado el derecho bajo estudio por simple captacin y sin
dolo. Lo que denota que extensa gama de violaciones se pueden mediar bajo
la esfera del derecho a la intimidad.
El presente derecho tambin resulta particularmente afectado por las innovaciones de la ciencia, tal sera el caso del genoma humano o cdigo gentico,
aludiendo acertadamente al derecho a la intimidad o privacidad gentica.
As mismo, mal se puede vulnerar el presente derecho pretendindose amparar
en la relacin laboral, por ejemplo mediante la intervencin de correo electrnico, o en general a travs de sistemas de captacin en recintos privados en
los que no cabra alegar el dominio y disposicin del inmueble. La privacidad,
as como la intimidad tiene ciertas derivaciones como la confidencialidad, el
secreto profesional y la inviolabilidad de la correspondencia y de las comunicaciones. Mal se puede vulnerar la privacidad o la intimidad de la persona por
informaciones conocidas en razn del oficio99. La doctrina laboral especializada
se ha pronunciado en pro de la proteccin del trabajador frente a las injerencias
arbitrarias del patrono100.
Cabe indicar que podrn plantearse mltiples por no decir infinitas manifestaciones tanto del derecho a la privacidad, como a la intimidad, que se manifiestan en figuras tales como la informtica, la gentica, la privacidad de las
comunicaciones, el secreto profesional, pero tal anlisis ciertamente escapara del objeto que nos ocupa, amn que correspondera a otras disposiciones
de la Carta Fundamental.

99 Ibd., pp. 305-306.


100 Vid. Pro-Risquez, Juan Carlos: El derecho a la intimidad del trabajador y el poder de
fiscalizacin del patrono en la relacin laboral venezolana. Universidad Central
de Venezuela. Trabajo presentado para ascender a profesor Agregado. Caracas, 2012.

104

Revista de Derecho de la Defensa Pblica No 1 2014

Sin embargo, se ha considerado cmo el derecho bajo anlisis cede en ocasiones ante instituciones de mayor contenido asociados al inters pblico. Tal
es el caso de la rendicin de cuentas de los funcionarios pblicos, as como la
materia impositiva. Al efecto, indica acertadamente Pea Sols:
Conviene destacar que la utilizacin del criterio formal, ha sido criticada,
porque implica que las personas podran reservarse todos los datos que
quisieran, no solo frente a los particulares, sino tambin frente al Estado,
y en tal sentido se indica que los polticos, por ejemplo, podran oponerse
a que se divulgasen sus actuaciones en el ejercicio de cargos pblicos anteriores, o que la Administracin estara impedida de conocer datos patrimoniales de los contribuyentes. Pero sin duda esa crtica resulta infundada,
porque casi ningn derecho constitucional tiene carcter absoluto, razn por
la cual el legislador puede establecer los lmites derivados del ejercicio de
su poder de configuracin, en los ejemplos anteriores, resulta elemental
que las personas puedan acceder a ese tipo de datos sobre los polticos, y la
Administracin a los datos tributarios de todas las personas. En Venezuela
esas crticas luciran totalmente invlidas, debido al principio constitucional
que obliga a rendir cuentas a todos los funcionarios pblicos, y a las potestades atribuidas a la Administracin tributaria, as como a otros entes
pblicos, en lo concerniente a los datos patrimoniales de las personas101.

La intimidad est unida a lo secreto: necesitamos la paz de lo oculto para


dejar correr nuestra personalidad sin la presencia de los ojos de terceros. Ante
la soledad y la reserva somos plenos, de all que se respete el resguardo de lo
que el propio sujeto ha decidido como parte de su confidencialidad.
La privacidad y la intimidad se distinguen, a su vez, de otro derecho con carcter
autnomo que protege la esencia moral del sujeto y que consagra el artculo 28
de la Carta Magna, a saber, la autodeterminacin informativa102. En virtud del
101 Pea Sols: ob. cit., p. 432.
102 Vid. Prez Salazar, Gonzalo: La naturaleza del hbeas data. En: La actividad
e inactividad administrativa y la jurisdiccin contencioso-administrativa. Editorial
Jurdica Venezolana. Vctor Hernndez-Mendible, director. Caracas, 2012, pp. 697-721;

A propsito del artculo 60 de la Constitucin de la Repblica

105

cual el interesado tiene la facultad de dar sobre s datos sensibles o no sensibles y acceder a la actualizacin o correccin de los mismos en cualquier
registro donde conste tal informacin. Pero su estudio, excede de la presente
investigacin.

5. La imagen
sta es simplemente la representacin grfica del ser humano. Cuando es
plasmada la esencia de la persona fsica en un plano que la haga identificable
estamos en presencia de la imagen.
Refiere lvarez del Cuvillo siguiendo a la jurisprudencia constitucional espaola, que la propia imagen ha sido definida como el aspecto fsico, que constituye
el primer elemento configurador de la esfera personal de todo individuo, en cuanto
instrumento bsico de identificacin y proyeccin exterior y factor imprescindible para su propio reconocimiento como sujeto individual. As pues, se refiere a
los rasgos fsicos que nos identifican y nos singularizan como sujetos nicos103.
La imagen es un derecho exclusivo del ser humano que no cabe confundir
con logotipos del ente incorporal. Es la representacin grfica de la figura
humana por cualquier medio mecnico, fotogrfico y retrato. El derecho en
examen no es extensible a la persona incorporal por lo que no cabe confundirlo con aspectos ligados a las marcas comerciales, logos o figuras que pretendan identificar el ente. La persona jurdica es una abstraccin y por tal
nunca podr ser captado su representacin grfica.
Al ser un derecho personalsimo y versar su objeto sobre la propia imagen
del ser humano, es obvio que la titularidad de este derecho est reservada

vila Hernndez, Flor Mara y lvarez de Bozo, Miriam: Lineamientos generales


para una legislacin venezolana sobre la libertad informtica y el hbeas data. En:
Estudios de Derecho Pblico. Libro homenaje a Humberto J. La Roche. Vol. I. Tribunal
Supremo de Justicia. Fernando Parra Aranguren, editor. Caracas, 2001, pp. 109-151;
Pellegrino Pacera: ob. cit., pp. 143-211; Domnguez Guilln: ob. cit. (Aproximacin),
pp. 225-232.
103 lvarez del Cuvillo: ob. cit., passim.

106

Revista de Derecho de la Defensa Pblica No 1 2014

exclusivamente a las personas naturales104. La doctrina se ha pronunciado en


torno a este derecho de la personalidad con proyeccin constitucional a partir
de 1999105.
El derecho a la imagen consiste en su esencia en el poder de impedir la reproduccin de la figura de nuestra persona por cualquier medio. Consagrada por
primera vez en el ordenamiento venezolano a travs de la Ley Orgnica para
la Proteccin del Nio y del Adolescente de 1998 en su artculo 65106. La imagen es uno de los bienes jurdicos ms preciados pero ha de precisarse que no
se trata de la imagen que se tiene ante la sociedad sino de la imagen fsica
y corporal107. Por lo que la norma constitucional no est utilizando la expresin imagen en una suerte de sentido figurado como cercana a reputacin
sino que alude concretamente a la proteccin de la representacin fsica
o corporal del ser humano; la expresin grfica que lo individualiza.
Se discute la naturaleza de este interesante derecho, pasendose la doctrina
entre una suerte de derecho de propiedad, bajo teoras individualistas, llegndose al extremo de teoras que niegan este derecho. Pero se reclama o impone
finalmente su autonoma desligada o independiente de los dems derechos108.

104 Cfr. Domnguez Guilln: ob. cit. (Aproximacin), pp. 232-233; Pea Sols:
ob. cit., p. 441.
105 Hung Vaillant, Francisco: La proteccin de la propia imagen en el sistema jurdico
venezolano. Vadell Hermanos Editores. Caracas-Valencia, 2004; Len De V., Eunice:
Derecho a la Imagen. En: Ciencias del delito. Estudios varios en homenaje a Tulio
Chiossone. Universidad Central de Venezuela. Caracas, 1980, pp. 449-461; Leal
Wilhelm, Salvador: El derecho a la propia imagen en la aldea global. En: Revista
de Derecho. N 16. Tribunal Supremo de Justicia. Caracas, 2005, pp. 327-348. Alegre Martnez, Miguel ngel: El derecho a la propia imagen. Editorial Tecnos.
Madrid, 1997; Ruiz y Toms, Pedro: Ensayo sobre el derecho a la propia imagen.
Editorial Reus, S.A. Madrid, 1931; Cfr. Domnguez Guilln: ob. cit. (Aproximacin), pp. 232-247; Pea Sols: ob. cit., pp. 438-441; Ochoa Gmez: ob. cit.,
pp. 947-954.
106 Ochoa Gmez: ob. cit., p. 947.
107 Ortiz-Ortiz: ob. cit. (Los derechos de la personalidad), p. 62.
108 Ochoa Gmez: ob. cit., pp. 950-954.

A propsito del artculo 60 de la Constitucin de la Repblica

107

5.1. Vulneracin
La violacin a la imagen tiene lugar por su difusin sin la debida autorizacin. No comprende su captacin toda vez que sta puede tener lugar en un
lugar pblico y mal podra pretender reclamo en este sentido109. Otros autores
parecieran incluir en el derecho la captacin110, pero nos adherimos al criterio
que la violacin escapa de la captacin si sta tiene lugar en un lugar pblico.
Pues sera imposible, o al menos sumamente difcil, pretender captar fotos
aisladas en un lugar no privado.
La imagen, en nuestro concepto, merece una proteccin como derecho autnomo, al margen de la violacin a la intimidad, al honor y a la privacidad. La
sola divulgacin de nuestra imagen, al margen de la violacin de otro derecho, debe ser entendida como una vulneracin del individuo en su integridad
moral, porque nada lo individualiza ms que su representacin grfica111.
Cabe agregar que la entrega de una foto no autoriza su difusin pues ni
siquiera la autorizacin en la captacin autoriza su difusin112. Indic en tal
sentido la Sala de Casacin Civil, a propsito del derecho a la imagen, que su
utilizacin sin autorizacin del interesado genera dao moral:
si est demostrado, como lo afirm la recurrida, que el demandado utiliz la imagen de la demandante sin su autorizacin, la responsabilidad
por el dao moral causado, por lgica debe recaer en contra del agente
causante del hecho ilcito, que no fue otro ms que el demandado, quien
utiliz la imagen de la demandante sin su autorizacin () y en aplicacin a la reiterada doctrina de esta Sala en materia de dao moral, al estar
demostrado el hecho generador del dao moral, lo que proceda era su
estimacin, conforme al prudente arbitrio del juez113.

109 Domnguez Guilln: ob. cit. (Aproximacin), pp. 240-241.


110 Pea Sols: ob. cit., p. 440.
111 Domnguez Guilln: ob. cit. (Manual de Derecho Civil), p. 308.
112 Ibd., p. 309.
113 TSJ/SCC, sent. N 000052 del 04-02-2014, http//www.tsj.gov.ve/decisiones/scc/
febrero/160829-rc.000052-4214-2014-13-458.html.

108

Revista de Derecho de la Defensa Pblica No 1 2014

Cabe sealar que si bien las personas pblicas tienen derecho a la imagen,
ste cede si su profesin precisa del inters de tal divulgacin. Al respecto
comenta Pea Sols:
Por otro lado debe tenerse presente que existe una excepcin con relacin a
las personas con relevancia pblica, cuya imagen es captada en actos pblicos, e inclusive en espacios pblicos, de tal manera que su mbito reservado
en ese sentido se reduce bastante, puesto que casi siempre el inters pblico
sobre la captacin o publicacin de la imagen prima sobre el derecho del titular a la imagen. Por ejemplo en los casos siguientes: un Ministro inaugurar
un importante obra pblica, un pintor famoso asiste a una exposicin pictrica, una cantante famosa que asiste a una gala. Pues bien, en todos estos
casos pareciera que el derecho a la libertad de la informacin debe prevalecer
sobre el derecho a la propia imagen, porque merece mayor proteccin114.

Por su parte, Domnguez Guilln resea el interesante caso del torero espaol
Paquirri, en que se consider que el momento de su muerte ejerciendo su profesin de torero (por el ataque del animal) presentaba inters a la colectividad115.
Acertadamente se indica: siendo el concepto de inters pblico el que decidir
si predomina el derecho a la propia imagen o no. Recordemos no obstante
la posicin bsica para la resolucin de la colisin entre derechos: la prevalencia (no jerrquica) que sobre los derechos de la personalidad ostenta el derecho
a la libertad de informacin, aplicable si se da el requisito de que los hechos
publicados sean de inters general o tengan trascendencia pblica116.

114 Pea Sols: ob. cit., p. 439.


115 Domnguez Guilln: ob. cit. (Aproximacin), pp. 245-246.
116 Fayos Gard, Antonio: Los derechos a la intimidad y a la propia imagen: un anlisis
de la jurisprudencia espaola, britnica y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.
En: Indret, Revista para el Anlisis del Derecho. N 4. Barcelona, 2007, p. 17.
www.raco.cat/index.php/indret/article/viewfile/78439/102427.

A propsito del artculo 60 de la Constitucin de la Repblica

109

5.2. Proteccin
No obstante el carcter enunciativo de los derechos de la persona, este derecho
se consagr expresamente en la Constitucin de la Repblica Bolivariana de
Venezuela como se ha indicado supra, en el artculo 60. Sostiene Pea Sols:
En los primeros tiempos de la constitucionalizacin de este derecho, una
lnea doctrinaria y jurisprudencial se orientaba a conceptuarlo, como formando parte, o como un atributo de la identidad, pero posteriormente esa
lnea cambi porque la propia imagen pas a ser conceptuada como un
derecho autnomo, con un objeto y un contenido diferente del derecho a
la intimidad y el derecho del honor, diferencia que se marca a partir del
objeto de la proteccin, que en el caso del derecho bajo examen est referido a que el diseo constitucional impide la captacin y la reproduccin
de la imagen, que afecta la esfera personal de su titular, captacin y reproduccin en general no permiten dar a conocer su vida ntima, ni lesionan
un buen nombre o reputacin, lo que no obsta para que en algunos casos
esa capacitacin y reproduccin pueda estar asociada a la violacin del
derecho a la intimidad o al honor. As por ejemplo si un periodista publica
la imagen de una persona, sin su consentimiento, pero esa publicacin
revela la existencia de una relacin ntima con otra persona que era desconocida por el pblico y que haba sido mantenida en secreto por el interesado, debe concluirse que se infringe el derecho a la propia imagen y el
derecho a la intimidad117.

Seguimos la orientacin de que la imagen puede violarse sin mediar trasgresin de otro derecho. Su proteccin como cualquier otro derecho de la personalidad podr tener lugar mediante las acciones que el orden legal impone,
tales como la accin de amparo, en el mbito civil bien encuentra aplicacin
el cauce de la indemnizacin por dao moral que prev el artculo 1196 del
Cdigo Civil. Pues la doctrina ha sealado que este constituye la sancin civil
derivada de la violacin de los derechos de la personalidad118.

117 Pea Sols: ob. cit., p. 438.


118 Domnguez Guilln: ob. cit. (Aproximacin), pp. 250-288.

110

Revista de Derecho de la Defensa Pblica No 1 2014

Siendo discutible que si bien los derechos bajo anlisis se extinguen con la
muerte y no ha lugar a una proteccin constitucional, no puedan sus herederos
intentar las acciones con base en la proteccin de la memoria del difunto119,
lo cual ha sido asomado por la doctrina civil120.
Los derechos en estudio pueden ser especialmente vulnerados con el alegato
de la libertad de informacin. A lo que cabra hacer freno con el carcter
autnomo de cada derecho y el principio relativo a que cada derecho tiene por
lmite los derechos de los dems, segn lo dispone el artculo 20 de la Constitucin121. Al efecto cabe la siguiente reflexin de un autor espaol pero aplicable
al caso venezolano: Es un hecho innegable que los medios de comunicacin
han cometido abusos en su funcin de informar, y que tanto la Ley de proteccin civil de los derechos al honor, a la intimidad y a la propia imagen, como las
decisiones del Tribunal Constitucional han contribuido de algn modo a frenar
este tipo de acciones122.

5.3. La proteccin de la imagen es extensible a la voz?


Si bien el artculo 60 de la Carta Magna no alude expresamente al derecho a
la voz, la proteccin de sta, se ha considerado igualmente, por autores
patrios, como con derecho de la personalidad. Ello hacindole extensible
mutatis mutandis la proteccin de la imagen. Lo cual podra tener proyeccin
constitucional por va de la clusula abierta de los derechos de la persona. La
voz como derecho de la personalidad123, ciertamente derecho exclusivo tambin de la persona humana, escapa a nuestro anlisis, pero goza igualmente

119 Pea Sols: ob. cit., p. 441.


120 Domnguez Guilln: ob. cit. (Sobre los derechos de la personalidad), pp. 222-224.
121 Domnguez Guilln, Mara Candelaria: Alcance del artculo 20 de la Constitucin
de la Repblica Bolivariana de Venezuela (libre desenvolvimiento de la personalidad).
En: Revista de Derecho. N 13. Tribunal Supremo de Justicia. Caracas, pp. 13-40.
122 Azurmendi, Ana: Informacin y derechos de la personalidad en Espaa: o la incoherencia interceptiva de un Tribunal constitucional. Comunicacin y Sociedad.
Vol. VI, N 1 y 2. Universidad de Navarra. 1993, http://www.unav.es/fcom/communication-society/es/articulo.php?art_id=238.
123 Domnguez Guilln: ob. cit. (Aproximacin), pp. 247-250.

A propsito del artculo 60 de la Constitucin de la Repblica

111

de proteccin constitucional por aplicacin de la clusula abierta que consagra


el carcter enunciativo de los derechos de la persona.
Finalmente es de recordar que los derechos en cuestin son en principio
indisponibles, aunque la doctrina prefiere referirse a relativamente disponibles o indisponibles, toda vez que parte de su contenido muestra evidentes
rasgos de intervencin de la voluntad124. Ahora bien, el derecho a la imagen
en abstracto, como todo derecho de la personalidad es indisponible. As por
ejemplo, a propsito de la voz y la imagen, se declar con lugar un amparo a
favor de un actor, por cuanto el artista se le trat de impedir la reproduccin
de su voz e imagen en el exterior en virtud de relaciones contractuales. Se
indica que tales derechos carecen per se de contenido econmico y constituyen derechos indisponibles125. Dicha decisin nos da cuenta de varios aspectos interesantes para cerrar el anlisis que nos ocupa, a saber, del carcter
enunciativo de los derechos humanos y de la personalidad toda vez que a la
poca de la sentencia estaba vigente la Constitucin de 1961; del carcter
indisponible de los derechos de la persona y finalmente de la proteccin
judicial que ampara los derechos bajo anlisis como derechos reconocidos
implcita o explcitamente en la Carta Magna. En nuestro estudio nos limitamos a los derechos contenidos en el artculo 60 de la Constitucin, pero
los mismos constituyen apenas un importante eslabn en la vital cadena de los
derechos de la persona.

Conclusiones
Una vez finalizada la presente investigacin, que tuvo como objeto de estudio
del artculo 60 de la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela,
se pudo establecer criterios con respecto a los derechos que abarca el mencionado
artculo, a saber del honor, entendido como aquel sentimiento de apreciacin
124 Ibd., pp. 80-81. Corral Talciani, Hernn: La vida privada y la propia imagen como
objetos de disposicin negocial. En: Revista de Derecho Universidad Catlica del
Norte. N 8, 2001, pp. 159-175, http://corraltalciani.files.wordpress.com/2010/04/
contratos-y-vida-privada.pdf .
125 Juzgado Superior Octavo en lo Civil del Distrito Federal y estado Miranda, sent.
23-11-1989, Jurisprudencia Ramrez & Garay. Tomo 110, pp. 97-102.

112

Revista de Derecho de la Defensa Pblica No 1 2014

de la propia dignidad o que los terceros tienen de ella, es decir, que el honor
implica una apreciacin subjetiva de uno mismo, bien sea propia o de terceros; la
vida privada, establecindose como aquella esfera desligada de los terceros,
sin embargo no se considera secreta, es decir un punto de equilibrio con la intimidad, considerada sta como un mbito secreto de cada persona; encontrndose tambin, la imagen, como aquella representacin grfica de cada ser
humano; todos stos, considerados y establecidos como derechos consagrados
en la Carta Magna, dndole rango constitucional.
A lo largo del desarrollo del trabajo, se citaron criterios y sentencias del Tribunal Supremo de Justicia, en las cuales se evidencian las posturas jurdicas
sobre las diferentes figuras contenidas en el artculo estudiado, ejemplo de
ello es la Sentencia N 1503, de fecha 11 de octubre de 2011, dictada por la
Sala Constitucional, mediante la cual se decret medida cautelar innominada,
acordando la desincorporacin del sitio web de dicho Tribunal, los datos identificativos del accionante, en vista de los derechos constitucionales denunciados
como violados, a saber del honor y la reputacin. Otras tantas sentencia referidas a lo largo de nuestro estudio dan fe de la importante proyeccin de los
derechos relativos al honor, la privacidad, la intimidad y la imagen.
Se entiende entonces, que este artculo 60 constitucional, abarca una serie de
derechos, que van directamente vinculados con la persona, ya que stos son
inherentes a ella, vinculndose de manera bidireccional con la naturaleza
humana. El hecho de tener derecho constitucional a la proteccin del honor,
la vida privada, la intimidad, y la imagen, configura, para la persona a la cual
se le viole, el derecho constitucional de reclamar su proteccin y dems
acciones que la ley establezca para su cumplimiento, o reparacin, en vista,
tal y como se desarroll, de que la violacin de estos derechos, puede acarrear
diferentes tipos de daos, bien sean stos, morales, pecuniarios, entre otros,
teniendo en el ordenamiento jurdico venezolano, una serie de disposiciones
que enmarcan los supuestos de hechos y las consecuencias jurdicas, relativas
a cada caso. Mltiples mecanismos procesales estn al amparo de la proteccin
de los citados derechos.

A propsito del artculo 60 de la Constitucin de la Repblica

113

De igual forma, al realizarse la comparacin normativa de la Constitucin del


1961 a la del 1999, se pudo evidenciar que el artculo objeto de estudio fue
ampliado en su contenido, al incluirse el derecho a la intimidad, diferencindolo
as de la vida privada, ya que conceptual y materialmente son distintos; a la vez
que se incluy no obstante el carcter enunciativo de los derechos expresa
referencia a la imagen. A todo evento, hemos reiterado el carcter enunciativo de los derechos de la persona, lo que permite similar proteccin por
ejemplo a favor del derecho a la voz.
As pues, el derecho relativo a la proteccin al honor, la vida privada, la intimidad
y la imagen contenidos en el artculo 60 de la Carta Magna, est caracterizado
por su vinculacin estrecha con la naturaleza humana sin perjuicio segn el
derecho de que se trata de su extensin a la persona incorporal como valores
fundamentales que garantizan la integridad moral de la persona y que sin lugar
a dudas fueron acertadamente considerados por nuestro constituyente. El marco
de proteccin constitucional est dado para el amparo de estos importantes
derechos: su estudio siempre ser insuficiente dada la amplitud de la materia,
pero con las presentes ideas pretendimos hacer algunas reflexiones bajo la ptica
de norma fundamental de la que no escapa persona alguna.

Problema en Pollensa: nueve casos sobre


la actividad de la Defensa Pblica en materia
de Derecho de la niez y de la adolescencia
Edison Lucio Varela Cceres*

El astro comenzaba a descender


y l caminaba plcidamente por el bulevar,
cuando de repente una silueta capt su atencin,
recul por unos segundos, pero continu su marcha,
no sin antes dibujarse un rictus
era el comienzo de esta historia
Pallas, S.: Nomen mihi est noside. 713.

SUMARIO: Introduccin. 1. El Derecho de la niez y de la adolescencia: Sistema Penal de Responsabilidad de Adolescente. 2. La


actuacin del Defensor Pblico en materia de responsabilidad
penal de adolescente ante la lesin del derecho a poseer documentos de identidad. 3. El derecho a la libertad personal y el Sistema
Penal de Responsabilidad de Adolescente. 4. La prisin preventiva
como medida cautelar y una interpretacin mezquina. 5. La apelacin a la prisin preventiva como medida cautelar. 6. Designacin

* Universidad de Los Andes, Abogado Cum Laude. Universidad Central de Venezuela, Especialista en Derecho de la Niez y de la Adolescencia, Profesor Instructor
por concurso de oposicin de Derecho Civil I Personas. Universidad Bolivariana de
Venezuela, Profesor de Derecho de Familia.
Este modesto trabajo est dedicado a la memoria de mi estimado profesor de Derecho
Procesal Penal Dr. Jorge Luis Villamizar Guerrero, como un homenaje pstumo a su
ejemplar vida acadmica, con afecto de discpulo.

116

Revista de Derecho de la Defensa Pblica No 1 2014

de un Defensor Pblico para la representacin de los Consejos de


Proteccin de Nios, Nias y Adolescentes. 7. Tribunal competente
para conocer de la solicitud de interdiccin. 8. La notificacin presunta del Defensor Pblico en la materia de proteccin de nios,
nias y adolescentes. 9. La representacin del Defensor Pblico
con competencia en la materia de proteccin de nios, nias y adolescentes. Conclusiones.
Resumen: El estudio toca nueve temas vinculados con la actividad
judicial que desarrolla la Defensa Pblica dentro del Derecho de
la niez y de la adolescencia. A travs de los mismos se pone
nfasis en la necesidad de tener una visin integral de los instrumentos que componen dicha rea del conocimiento y as resolver
dilemas que se presentan tanto en las instituciones del Sistema
Rector Nacional para la Proteccin Integral de Nios, Nias
y Adolescentes como del Sistema Penal de Responsabilidad de
Adolescente. Palabras clave: Sistema Penal de Responsabilidad
de Adolescente, libertad personal, apelacin a la prisin preventiva,
interdiccin, notificacin presunta, representacin.

Introduccin
El presente trabajo lleva por ttulo uno anlogo al de una famosa novela de la
Reina del Misterio, representa un tributo a Agatha Christie con quien tuve el
placer de acercarme al mundo de la lectura. La seleccin de la obra no es
casual; al igual que en la referida novela aqu se desarrollan nueve casos cortos
que no necesariamente tienen algo en comn, aunque s se le ha dado cierta
concordancia terica.
En la novela participa Parker Pyne, quien sin rubor se califica como un
detective del corazn, obviamente no se pretende promocionar nuestra actividad jurdica como el personaje que seala: tiene usted algn problema?
Consulte al seor Parker Pyne. Para l no hay nada imposible, o cuando afirma
Yo soy la persona indicada. Soy especialista en desgracias ajenas. La verdad es que ser especialista en una rama jurdica coadyuva a desvelar enigmas

Problema en Pollensa: nueve casos sobre la actividad

117

y agudizar el conocimiento, mas ello no es suficiente, se requiere poseer otras


cualidades nsitas, como el amor a la profesin y una actitud acuciosa por
la verdad cientfica.
En dichos relatos tambin interviene el famoso detective belga, Hrcules Poirot,
quien no puede dejarse de mencionar sin exponerse a generarle una ofensa
por la grave omisin y es que cuando el capitn Hastings ha tocado el tema de
su actitud presuntuosa, con naturalidad ha refutado:
Pero, amigo mo, yo no soy anglosajn. Por qu motivo he de hacerme el
hipcrita? S, s, eso es lo que hacen todos ustedes Yo no soy as. Las
cualidades que yo poseo las respetara en otro. Se da la circunstancia de
que en mi terreno no hay nadie que me iguale. C est dommage! Por tanto,
reconozco abiertamente y sin hipocresa que soy un gran hombre. Poseo
las virtudes del orden, el mtodo y la psicologa en un grado extraordinario.
Soy en una palabra Hrcules Poirot. Por qu motivo tengo que ponerme
colorado y tartamudear y farfullar entre dientes que verdaderamente soy
muy tonto? No sera cierto.

Aunque suene ostentoso, Poirot con Su impecable traje de etiqueta, la colocacin exquisita de su corbata blanca, de su cabello, el brillo del fijador y
retorcido esplendor de sus famosos bigotes se conjuga para lograr la imagen
ms acabada del inveterado dandy, no es nicamente un vanidoso, es simplemente un ser sumamente honesto consigo mismo y con los dems, que
muchas veces se ve subestimado por su actitud, pero ello no disminuye en
nada su enorme talento, ya que justamente dicha posicin confiada de sus
interlocutores le permite a Poirot obtener la informacin necesaria para con
su mente lgica y experta en la naturaleza humana descubrir los desaguisados
ms escabrosos y acabados, que aunque puedan ser calificados como el delito
perfecto no llega a superar las clulas grises de nuestro personaje. En sus propias palabras: Aunque yo sea un genio, soy capaz de reconocer el genio de los
dems. Un crimen perfecto, mon ami; yo, Hrcules Poirot, se lo digo a usted.
Un crimen perfecto Epatant!.

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Revista de Derecho de la Defensa Pblica No 1 2014

Ciertamente, los protagonistas de estos relatos resuelven los crmenes y misterios que se les plantean, recurriendo a la sagacidad mental, sentido comn
y a las famosas pequeas clulas grises, ello incita a pensar que en el campo
profesional se debe tomar similar posicin, cuando el asunto posee particulares
ribetes que lo oscurecen. En ellos muchas veces la luz no estar en las grandes teoras, sino en conocer las formas en que el hombre se relaciona, nico
destinatario de las normas jurdicas y, como se sabe, el Derecho no es un fin
en s mismo, sino una herramienta, la ms efectiva, para alcanzar la justicia.
Ahora bien, ya entrando en los asuntos propios que toca desarrollar, corresponde advertir que la idea medular sobre los cuales giran los diversos puntos
que conforman el estudio, es destacar que tanto el rea de proteccin de
nios, nias y adolescentes como el de responsabilidad penal de adolescente
conforma al unsono el Derecho de la niez y de la adolescencia y por tal
motivo tienen ms zonas de encuentro que discrepancias. As pues, esta posicin invita a una visin global que garantice desde la interpretacin de las
normas referidas al Sistema Penal de Responsabilidad de Adolescente todas
aquellas figuras que se ubican tanto dentro como a fuera del articulado del
Sistema, pero que son igualmente aplicables por fundarse en el mismo modelo
de proteccin de todos los derechos y deberes de los nios y adolescentes.
Efectivamente, en los cinco primeros casos, se plantean asuntos propios del
Sistema Penal de Responsabilidad de Adolescente, donde se ha arribado a
soluciones frescas echando mano de los principios del Derecho de la niez,
el catlogo de facultades fundamentales o de los diversos tratados de derechos
humanos que integran esta rea de las ciencias jurdicas. En los cuatro siguientes misterios, que se refieren al rea de proteccin de nios, nias y adolescentes, se ha usado la misma tcnica con resultados positivos a nuestro entender.

1. El Derecho de la niez y de la adolescencia:


Sistema Penal de Responsabilidad de Adolescente
Se ha observado en el foro que la mayora de los operadores de justicia cuando
piensan en la justicia penal de adolescente ven subsumido el asunto en el
Derecho procesal penal; sin embargo, ello representa un enfoque desdibujado

Problema en Pollensa: nueve casos sobre la actividad

119

por cuanto el Sistema Penal de Responsabilidad de Adolescente es un rea


especfica del Derecho de la niez y de la adolescencia1.
La anterior afirmacin es fundamental para comprender, en su verdadera
dimensin, cul es el objetivo que persigue el legislador al establecer la responsabilidad penal del adolescente de forma diferenciada.
En tal sentido, ms all del hecho cierto de encontrarse en un nico cuerpo
legal las normas que rigen tanto el Sistema Rector Nacional para la Proteccin Integral de Nios, Nias y Adolescentes, como el Sistema Penal de
Responsabilidad de Adolescente, el hecho es que ambos modelos constituyen dos esfuerzos de sistematizacin de polticas, rganos y procedimientos
dirigidos al unsono a garantizar los derechos y el cumplimiento de los deberes
de las personas menores de edad2.

1 DAntonio, Daniel Hugo: Derecho de menores. 4, Editorial Astrea de Alfredo y Ricardo


Depalma. Buenos Aires, 1994, p. 17, observa: en el derecho penal surgi lo que se
denomin derecho penal de menores, determinndose una abierta contradiccin entre
una regulacin en que campeaban las finalidades vindicativas y de reproche punitivo y
la exigencia del tratamiento de la problemtica minoril derivada del comportamiento
desviado, a la que result imposible aplicar instituciones tpicamente penales. Lo anterior implica abandonar la expresin Derecho penal juvenil por cuanto lo correcto es
comprender que el establecimiento de la responsabilidad penal del adolescente es Derecho de la niez y de la adolescencia. Vid. Martnez Rincones, Jos F.: La cuestin de la
antijuricidad en el Derecho penal juvenil venezolano. En: Revista Cenipec. N 22.
ULA. Mrida, 2003, pp. 149-150, quien sigue el enfoque tradicional: El Derecho Penal
Juvenil y el Derecho Penal Comn, forman parte del mismo sistema de control social de
naturaleza punitiva, diferencindose, entre otras razones, por el hecho de que el Juvenil
est referido a los adolescentes, es decir a los jvenes y el Comn a los adultos, esto es
a las personas mayores de dieciocho aos de edad.
2 No ocurre la misma situacin en el Derecho forneo, as en el caso de Espaa se cuenta
con dos textos legislativos que se complementan y tienen como fundamento la Convencin sobre los Derechos del Nio, a saber: la Ley Orgnica 1/1996, de 15 de enero, de
Proteccin Jurdica del Menor, y la Ley Orgnica 5/2000, de 12 de enero, Reguladora
de la Responsabilidad Penal de los Menores (ltima modificacin de fecha 28 de
diciembre de 2012). Sin embargo, la competencia para resolver los asuntos vinculados
con ambos textos recae en el Juez de Menores.

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Revista de Derecho de la Defensa Pblica No 1 2014

Obviamente el denominado: Sistema Rector Nacional, es de una dimensin


ms amplia, en razn, que dentro del mismo se ubicarn todos los individuos
a quienes se dirige la Ley Orgnica para la Proteccin de Nios, Nias y Adolescentes en trminos generales, es decir, todos los nios, nias y adolescentes, que se encuentren en el territorio nacional () desde el momento de
su concepcin (artculo 1). Por su parte, el Sistema Penal de Responsabilidad de Adolescente opera en el supuesto restringido donde un adolescente
est siendo investigado por la comisin de un hecho punible con la intencin
de determinar la responsabilidad del adolescente () as como de la aplicacin y control de las sanciones correspondientes (artculo 526).
A la par de lo anterior, se observa que ambos Sistemas giran alrededor de unos
principios cardinales (artculos 1 al 9 de la Ley Orgnica para la Proteccin de
Nios, Nias y Adolescentes), as como de unos derechos, garantas y deberes fundamentales (artculos 10 al 116 ejusdem), que demandan su cumplimiento irrestricto3 por cada uno de los operadores de los respectivos Sistemas.
Entonces, la premisa cardinal es comprender que el Sistema Penal de Responsabilidad de Adolescente est llamado a tutelar en su actividad el disfrute
de los derechos fundamentales establecidos por el Derecho de la niez y de la
adolescencia, para lo cual debe guiarse por los principios informadores. Lo
que en trminos prcticos obligara a buscar soluciones interpretativas en el
propio texto legal lo que incluye patentemente el Ttulo V referente al Sistema
Penal de Responsabilidad de Adolescente, los Ttulos I y II, correspondiente
a los principios y al catlogo de derechos fundamentales, as como las disposiciones de la Carta Magna, referente a los derechos de la infancia, la Convencin sobre los Derechos del Nio y dems instrumentos internacionales
aplicables (artculo 78, en concordancia con el artculo 23 de la Constitucin)4.
3

Lo dicho no es bice para que existan restricciones legales para determinadas facultades,
exempli gratia el derecho a la libertad de trnsito (artculo 39 de la Lex cit.), puede ser
limitado de forma excepcional producto de una medida judicial de imposicin de reglas
de conducta donde se prohba al adolescente deambular por determinado lugar que se considera perjudicial a sus intereses (vid. artculos 620 literal b, y 624 de la Ley Orgnica).
4 Ovando Bareiro, Bettina: Garantas en el sistema de responsabilidad penal.
En: Revista das Defensorias Pblicas do Mercosul. N 3. REDPO. Brasilia, D.F. 2013,

Problema en Pollensa: nueve casos sobre la actividad

121

Lo expuesto ocurre por lo especialsimo de la materia5, por la necesidad de


coherencia normativa y por deducirse de la sana hermenutica de las disposiciones aplicables al referido modelo. Concretamente, en relacin a la aplicacin de
los derechos fundamentales, el Sistema de responsabilidad penal en el artculo
538 de la Ley Orgnica para la Proteccin de Nios, Nias y Adolescentes,
dispone: Ningn adolescente puede ser limitado o limitada en el ejercicio de
sus derechos y garantas ms all de los fines, alcances y contenido de las
medidas cautelares o definitivas que se deba imponer. Igualmente, en plena
sincrona con la anterior disposicin, el artculo 89 ejusdem seala que los
adolescentes privados de libertad gozan de todos los derechos y garantas
de los nios, nias y adolescentes, adems de los consagrados especficamente
a su favor en esta Ley, salvo los restringidos por las sanciones impuestas.
Indudablemente, las disposiciones transcritas no hacen otra cosa que exhortar
a mantener inclume todos los derechos y garantas que corresponde como
titulares indiscutibles a los adolescentes en conflicto con la ley penal. Ser,
nicamente, cuando las anteriores normas no ofrezcan una brecha clara por
el cual se filtre un hilo de luz que permita la resolucin de determinado asunto,
que se emplearn supletoriamente el Derecho penal, procesal penal, procesal
civil o el aplicable segn el mtodo de integracin jurdica.

p. 150, Segn la concepcin actual, no se pueden restringir las garantas del Derecho
Penal, como los principios de legalidad, lesividad, culpabilidad y proporcionalidad y
en el Proceso Penal los principios de presuncin de inocencia, proporcionalidad, abstencin de declarar, acusatorio, inviolabilidad de la defensa, juicio oral, etc. garantas
reconocidas a los adultos. Se resalta claramente la aplicacin de la normativa establecida para la proteccin de derechos humanos, adems de la existencia de derechos
adicionales de que gozan los adolescentes, conforme al Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Polticos.
5 El principio de especialidad lo postulan la Constitucin (artculo 78); la Convencin
sobre los Derechos del Nio (artculo 40 N 3), la Ley Orgnica para la Proteccin de
Nios, Nias y Adolescentes (artculo 4), las Reglas mnimas de las Naciones Unidas
para la Administracin de la Justicia de Menores Reglas de Beijing, adoptadas por
la Asamblea General el 28 de noviembre de 1985 (artculo 2.3). Vid. Varela Cceres,
Edison Lucio: Introduccin al Derecho de la niez y adolescencia. En: Revista
Venezolana de Legislacin y Jurisprudencia. N 4. Caracas, 2014, pp. 157 y ss.

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En definitiva, la comprensin de este aspecto medular constituye la piedra


angular a travs de la cual se debe concatenar las diversas disposiciones que
regulan al Sistema Penal de Responsabilidad de Adolescente, ejemplo de ello
son los epgrafes que siguen:

2. Actuacin del Defensor Pblico en materia


de responsabilidad penal de adolescente ante la lesin
del derecho a poseer documentos de identidad
La identificacin de los individuos definitivamente representa un derecho
fundamental, de all que la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela, en su artculo 56, regule diversos aspectos asociados a la identidad,
pero a la par de la anterior facultad se encuentra el derecho de toda persona
de poseer documentos pblicos que comprueben su identificacin6.
Es decir, se debe disfrutar de un derecho a la identidad y al mismo tiempo
poseer de instrumentos que permitan acreditar la misma. Por tanto, la Ley
Orgnica de Identificacin regula expresamente la facultad de ostentar documentos pblicos de identidad (artculo 5), tambin la Ley Orgnica para la
Proteccin de Nios, Nias y Adolescentes (artculo 22) y la Convencin
sobre los Derechos del Nio (artculo 8).
Ahora bien, cuando del anlisis de las actuaciones procesales el Defensor
Pblico observe que el adolescente objeto del procedimiento no posee documentos de identidad7, ste debe actuar ante dicho supuesto, que evidentemente
6 Vid. Varela Cceres, Edison Lucio: La modificacin del nombre propio en los nios y
adolescentes. Departamento de Publicaciones de la Facultad de Ciencias Jurdicas
y Polticas, UCV. Caracas, 2008, pp. 58 y ss. Cfr. Varela Cceres, Edison Lucio:
El nombre civil y la Ley Orgnica de Registro Civil. En: Revista de Derecho. N 33.
Tribunal Supremo de Justicia. Caracas, 2010, pp. 286 y ss.
7 En general, lo indicado aplica ante cualquier vulneracin o amenaza de los derechos
fundamentales, como verbi gratia: derecho a vivir, integridad fsica, moral o psicolgica, salud, educacin o formacin integral, honor, intimidad, comunicacin, peticin,
trabajo, entre otros, todo dentro de los lmites que imponga la medida sancionatoria
que le sea impuesta. Vid. artculos 630 y 631 de la Ley Orgnica para la Proteccin de
Nios, Nias y Adolescentes.

Problema en Pollensa: nueve casos sobre la actividad

123

representa una disminucin a los derechos de su patrocinado y, en tal sentido,


perseguir la restitucin de las facultades lesionadas o amenazadas.
As pues, el rol del Defensor Pblico en materia de responsabilidad penal del
adolescente es el de tutelar los derechos de su representado dentro de proceso
especial, mediante el cual se investiga la participacin del adolescente en un
delito, as como durante la ejecucin de la sancin que le sea impuesta, sin
embargo, ello no excluye la posibilidad de informar a los organismos competentes cuando se observe en el ejercicio de su actividad la lesin de un derecho, en
este caso fundamental. Por ello, las Reglas de las Naciones Unidas para la
Proteccin de los Menores Privados de Libertad8, sostienen:
13. No se deber negar a los menores privados de libertad, por razn de su
condicin, los derechos civiles, econmicos, polticos, sociales o culturales
que les correspondan de conformidad con la legislacin nacional o el
derecho internacional y que sean compatible con la privacin de la libertad.

La anterior Regla est en perfecta concordancia con los artculos 89 y 538 de


la Ley Orgnica para la Proteccin de Nios, Nias y Adolescentes. Huelga
subrayar, que los derechos fundamentales de los menores de edad son interdependientes entre s e indivisibles (artculo 12 ejusdem), por tanto deben garantizarse en su totalidad para satisfacer los fines propuestos por el legislador
a travs de las normas que regulan el Derecho de la niez y de la adolescencia9.
En sntesis, todos los entes que integran el Sistema de Proteccin as como
los que conforma el Sistema Penal de Responsabilidad de Adolescente, estn
llamados a cooperar dentro del mbito de sus competencias en el disfrute

8 Reglas adoptadas por la Asamblea General el 14 de diciembre de 1990, declaracin


que no requiere de ratificacin por los Estados.
9 Ovando Bareiro: art. cit. (Garantas en el sistema de responsabilidad penal), p. 153,
A pesar de haber cometido hechos punibles, los menores no pierden el derecho a
obtener cualquiera de las medidas y los beneficios que les son reconocidos a todos los
menores. En la prctica, esto se resume en que todos siguen teniendo los derechos
reconocidos en la Constitucin y los pactos internacionales.

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Revista de Derecho de la Defensa Pblica No 1 2014

efectivo de los derechos y garantas que establece el ordenamiento jurdico en


favor de los nios o adolescentes, ya sea que deban realizar actividades propias dentro de sus atribuciones o informando del asunto a los organismos
competentes a los fines de su efectiva resolucin.
En el caso concreto de los Defensores Pblicos en materia de responsabilidad
penal del adolescente, ellos poseen la obligacin de garantizar la preeminencia
de los derechos humanos, as como de vigilar el respeto de los derechos y
garantas constitucionales de sus defendidos (artculos 7 y 24 N 4 de la
Ley Orgnica de la Defensa Pblica) y, por tanto, se encuentran autorizados
para informar al Juez dentro de cualquier etapa del proceso de la irregularidad
en el derecho a poseer documentos de identidad de sus defendidos o advertir
a los entes competentes a los fines de su solucin10.
Lo indicado ratifica, claramente, lo sostenido en el epgrafe anterior, sobre la
aplicacin de los ttulos I y II de la Ley Orgnica para la Proteccin de Nios,
Nias y Adolescentes, correspondiente a los principios y al catlogo de derechos fundamentales dentro del denominado: Sistema Penal de Responsabilidad
de Adolescente.

3. El derecho a la libertad personal y el Sistema Penal


de Responsabilidad de Adolescente
Una de las facultades reguladas en el catlogo de derechos fundamentales,
que mayor relacin posee con el Sistema Penal de Responsabilidad de Adolescente es justamente el derecho a la libertad personal (artculo 37 de la Ley
Orgnica para la Proteccin de Nios, Nias y Adolescentes), en razn que
dentro del procedimiento penal especial se puede limitar el derecho de forma

10 Como seala Paladini, Carolina: La defensa del derecho a la identidad. El rol facilitador de la Justicia. Consideraciones en torno a un caso. En: Revista del Ministerio
Pblico de la Defensa. N 2. Buenos Aires, 2007, p. 97, el rol de los operadores
del Sistema Judicial y fundamentalmente de la Defensa, resulta decisivo para garantizar el cumplimiento de las obligaciones que el Estado ha asumido, pues de otro
modo los principios consagrados por la Convencin sobre los Derechos del Nio
corren el riesgo de convertirse en meras declamaciones.

Problema en Pollensa: nueve casos sobre la actividad

125

excepcional y bajo ciertas garantas (vid. artculos 548, 558, 559, 581, 620
literal f, y 628 de la Ley Orgnica).
El tema es de inters por cuanto, algunos operadores a la hora de resolver
problemas en la hermenutica de las disposiciones especiales que establece el
Sistema Penal de Responsabilidad de Adolescente, aplican maquinalmente y
de forma supletoria las normas del Cdigo Orgnico Procesal Penal y no de
forma preferente las disposiciones de los ttulos I y II de la Ley Orgnica para
la Proteccin de Nios, Nias y Adolescentes, as como los dems instrumentos que conforman el Derecho de la niez y de la adolescencia y que son aplicables a las instituciones que conforman el Sistema Penal de Responsabilidad
de Adolescente11.
Al respecto, conviene recordar aquellas normas que deben ponderarse para la
interpretacin de la privacin de libertad, ya sea en flagrancia, detencin
para identificacin, para asegurar la comparecencia a la audiencia preliminar, como medida cautelar o medida sancionatoria12, establecidas dentro
del Sistema Penal de Responsabilidad de Adolescente.
La Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela dispone en el artculo 44 N 1, que la detencin nicamente procede como consecuencia de
una orden judicial, salvo la flagrancia. As como el juicio se desarrollar en

11 As, por ejemplo, como resalta Martnez Rincones: art. cit. (La cuestin de la antijuricidad en el Derecho penal juvenil venezolano), p.152, Debe recordarse que el principio rector aplicable, de manera preferente, en todo el mbito jurdico venezolano del
adolescente, es el principio de su inters superior; principio este de naturaleza general y
que no puede excluirse de la materia penal, toda vez que la LOPNA ordena tenerlo
presente tanto en el mbito de aplicacin de la Ley como en el de su interpretacin.
12 Las anteriores modalidades, segn destaca Pereyra Figari, Nstor: La detencin preventiva en el sistema de responsabilidad penal del adolescente. En: I Jornadas para
Defensores Pblicos con competencia en la Ley Orgnica para la Proteccin del Nio
y del Adolescente. Tribunal Supremo de Justicia. Caracas, 2003, p. 81, Son en sustancia lo mismo. Pretender diferencias de fondo entre ellas, es poco menos que artificioso, pues el investigado se encuentra ante la misma realidad: encerrado en un
establecimiento total.

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libertad, salvo razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez que
hagan procedente una prisin preventiva como medida cautelar. Por su parte,
el artculo 272 de la Constitucin, dispone que sern de aplicacin preferentes
las medidas no reclusoria para el cumplimiento de la pena13.
La Convencin sobre los Derechos del Nio, que es Ley en Venezuela y adems un tratado de derechos humanos de jerarqua constitucional por contener
normas ms favorables sobre el goce y ejercicio de los derechos fundamentales (artculos 23 y 78 de la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela)14, en lo relacionado al derecho a la libertad personal y su restriccin,
en su artculo 37, seala: la prisin se utilizar nicamente como medida de
ltimo recurso y durante el perodo ms breve que proceda, en ningn caso
podr ser arbitraria o ilegal. Cuando proceda la privacin de libertad se respetar la dignidad y las necesidades producto de su edad, separndolos de los

13 Sin embargo, Ortega Daz, Luisa: Enfoque reduccionista de la prisin. En: Revista
del Ministerio Pblico. N 11 (V etapa). Caracas, 2012, p. 16, afirma: El artculo 44
constitucional y los artculos 9 y 229 del Cdigo Orgnico Procesal Penal, establecen
que la privacin preventiva de libertad es una medida excepcional () Adems, prevn que las disposiciones legales que autorizan la privacin preventiva de libertad
solo podrn ser interpretadas restrictivamente. No obstante, la poblacin carcelaria
de Venezuela es alta, lo que significa que los mencionados principios constitucionales
y legales no son utilizados ampliamente por parte de los jueces penales y los fiscales.
Como indica Lois Estvez, Jos: Sobre el concepto de naturaleza jurdica. En:
Anuario de Filosofa del Derecho. N 4. Ministerio de Justicia. Madrid, 1956, p. 168,
Por raro que pueda parecer el hecho, no hay ms remedio que reconocerlo. Siempre
una franca confesin es la primera condicin de la enmienda.
14 Vid. Bidart Campos, Germn J.: La Convencin sobre los Derechos del Nio en el
Derecho argentino. En: La interpretacin del sistema de derechos humanos. Ediar.
Buenos Aires, 1994, p. 188, que al comentar el efecto de la regulacin constitucional
de la Convencin seala: Si quisiramos trazar un perfil somero de esta obligacin
ambivalente podramos decir que a) no puede dictar leyes, reglamentos, resoluciones, ni emitir actos de ninguna ndole que resulten contrarios a la Convencin
sobre los Derechos del Nio; b) tampoco puede omitir el cumplimiento integral de
dicha Convencin; c) no puede aplicar leyes, reglamentos, resoluciones o actos que sean
violatorios de los derechos reconocidos en la misma Convencin; d) tiene que adecuar
su derecho interno a las normas de la Convencin cuando ese derecho interno sea
opuesto a ella, o incompatible con ella.

Problema en Pollensa: nueve casos sobre la actividad

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adultos. Tendr derecho a mantener contacto con su familia, a un pronto acceso


a la asistencia jurdica y otra asistencia adecuada, as como derecho a impugnar
la legalidad de la privacin de su libertad ante un tribunal y a una pronta decisin sobre dicha accin. Por su parte, el artculo 40 N 4, determina, entre otras
garantas, la imposicin de medidas alternativas a la internacin en instituciones y que las mismas guarden proporcin con las circunstancias del caso
y con el tipo penal.
Las Reglas de Beijing establecen en su disposicin 10: El deber de notificar inmediatamente a los padres o al tutor sobre la detencin de un menor
de edad, as como el deber del juez de examinar sin demora la posibilidad de
poner en libertad al menor. La disposicin 13 refiere: la prisin preventiva
opera como ltimo recurso y durante el plazo ms breve posible. Siempre que
sea posible, se adoptarn medidas sustitutorias, en su ejecucin estarn separados de los adultos y recluidos en establecimientos distintos y recibir los
cuidados, proteccin y toda la asistencia que requieran, habida cuenta de su
edad, sexo y las caractersticas individuales. La regla 17 indica que la sentencia tomar en cuenta, adems de la proporcionalidad, que Las restricciones
a la libertad personal del menor se impondrn solo tras cuidadoso estudio y
se reducirn al mnimo posible; igualmente, dicha medida nicamente se
aplicar en el caso de que sea condenado por un acto grave en que concurra
violencia o reincidencia en otro delito grave y siempre que no haya otra respuesta adecuada. Segn la norma 18, se adoptarn otras medidas para evitar
en lo posible el confinamiento en establecimiento penitenciario, y segn la
disposicin 19, ste tendr carcter excepcional como ltimo recurso y por el
tiempo ms breve posible. En fin, la regla 28 indica que la libertad condicional
se otorgar preferentemente y tan pronto como sea posible.
Las Reglas de las Naciones Unidas para la Proteccin de los Menores Privados de Libertad comienza indicando en su primera disposicin: El encarcelamiento deber usarse como ltimo recurso, la regla 2 reitera el anterior
principio y reafirma que ser excepcional y por el menor tiempo posible, sin
excluir la opcin de la libertad antes del vencimiento.

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Revista de Derecho de la Defensa Pblica No 1 2014

Como se observa, el Derecho de la niez y de la adolescencia es suficientemente claro cristalino como agua de manantial dira un entraable amigo
en indicar que el canon es la libertad tanto en la investigacin, el decurso del
proceso e inclusive una vez condenado15, ello es muy lgico para el que est
al tanto de las tendencias en criminologa que postulan en apretada sntesis,
comprender al sujeto como un individuo que ha tomado malas decisiones en
situaciones que originan repercusin penal y, por esa razn, debe responder
penalmente sin que ello implique la imposicin de penas infamantes y castradoras, sino reeducativas y de reinsercin16.

15 Pereyra Figari: art. cit. (La detencin preventiva en el sistema de responsabilidad


penal del adolescente), p. 77, reitera: la libertad es la regla, de tal forma que la privacin de libertad preventiva solo se justifica en supuestos especialsimos y previo el
cumplimiento de ciertos requisitos previstos en el ordenamiento jurdicos.
16 La Exposicin de Motivos de la Ley Orgnica para la Proteccin del Nio y del Adolescente, apunta, en relacin con la determinacin de la sancin aplicable, el reconocimiento de que la legislacin penal versa sobre conductas y la posible aplicacin de
sanciones proporcionales a quien culpablemente las ejecut y no cuestiones relativas
a la personalidad o forma de vida del autor, cuestin que si bien puede ser importante,
corresponde a un enfoque determinista sociolgico propio de rea de prevencin, que
debe separarse de lo que corresponde en esencia a una Ley penal. Por su parte la Ley
Orgnica 5/2000, Reguladora de la Responsabilidad Penal de los Menores espaola,
comparte esta tendencia y as postula en su Exposicin de Motivos: una ley penal del
menor y juvenil que contemple la exigencia de responsabilidad para los jvenes
infractores que no hayan alcanzado la mayora de edad penal, fundamentada en principios orientados hacia la reeducacin de los menores de edad infractores, con base en
las circunstancias personales, familiares y sociales, el principio de que la responsabilidad penal de los menores presenta frente a la de los adultos un carcter primordial
de intervencin educativa que trasciende a todos los aspectos de su regulacin jurdica
y que determina considerables diferencias entre el sentido y el procedimiento de las
sanciones en uno y otro sector, sin perjuicio de las garantas comunes a todo justiciable, sobre las garantas y el respeto a los derechos fundamentales que necesariamente
han de imperar en el procedimiento seguido ante los Juzgados de Menores, sin perjuicio
de las modulaciones que, respecto del procedimiento ordinario, permiten tener en
cuenta la naturaleza y finalidad de aquel tipo de proceso, encaminado a la adopcin
de unas medidas que, como ya se ha dicho, fundamentalmente no pueden ser represivas, sino preventivo-especiales, orientadas hacia la efectiva reinsercin y el superior
inters del menor.

Problema en Pollensa: nueve casos sobre la actividad

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Pero, cuando se est al frente de un adolescente en roce con la ley penal, los
anteriores postulados resuenan con mayor sonoridad y armona, ya que el
adolescente, adems de tomar una mala decisin, tal vez incitada por carencias sociales, econmicas y afectivas, no disfruta del completo desarrollo de
su capacidad y, por tal razn ms que evidente, faltan en su totalidad las
herramientas psicolgicas para asumir la adecuada conducta y, por lo expuesto,
se justifica otro tratamiento penal que implique el establecimiento de la responsabilidad por el hecho cometido17, aunque con sanciones distintas a la
privacin de libertad, que por s sola no es garanta de que el adolescente
comprender en su verdadera dimensin la ilicitud y las consecuencias que
ello implica, mucho menos va a generar la superacin de las falencias del
entorno que crearon el escenario para la toma de las malas decisiones que
se estn juzgando.
Obviamente, lo anterior parecer una posicin celestina, para el que convive
en una posicin atvica que no le permite superar sus prejuicios y ve al delincuente como un enfermo que es peligroso y por ello hay que alejarlo con
barrotes y fortificaciones que ms que fsicas son en realidad mentales. Por
el contrario, el Derecho de la niez postula principios, normas, reglas y directrices que son liberadoras, que derrumba los mitos e invitan o ms apropiadamente,
exigen una vuelta de tuerca no desde las normas que son suficientemente
17 En trminos de la Exposicin de Motivos de la Ley Orgnica para la Proteccin del
Nio y del Adolescente (1998): aun cuando no est plenamente presente en l la
capacidad de entender y de obrar conforme a esa comprensin, hay ya un proceso de
maduracin que permite reprocharles el dao social que causen, imponindoles una
sancin que constituye una medida con finalidad educativa. Recuerda Prez Cobo,
Gyomar: Principios fundamentales del sistema penal de responsabilidad del adolescente. En: I Jornadas para Defensores Pblicos con competencia en la Ley Orgnica
para la Proteccin del Nio y del Adolescente. Tribunal Supremo de Justicia. Caracas,
2003, p. 123, la finalidad acordada por el legislador a las sanciones a imponer, segn
lo dispuesto por el artculo 621 es la educativa, sanciones estas que tienen por objetivo
propiciar el desarrollo integral del adolescente y la bsqueda de su adecuada convivencia familiar y social, no obstante la finalidad declarada, advierten los autores que
las mismas implican la restriccin de ciertos derechos en virtud de lo cual la aplicacin de estas debe estar rodeada de un conjunto de garantas que eviten a toda costa
la inherente arbitrariedad del Estado.

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Revista de Derecho de la Defensa Pblica No 1 2014

claras para el que las quiere examinar con objetividad y criterio cientfico, un
repensar para los operadores e incluso la sociedad, que ven todava al adolescente que comete un delito como un predestinado a la carrera criminal que
tiene como nico destino ser un malhechor y no como un damnificado de las
circunstancias, que ha tomado malas decisiones y de las cuales debe responder, pero que en definitiva es un dato estadstico con nombre y apellido de las
fallas del Estado, la sociedad, la familia y del propio adolescente, que no han
hecho lo necesario para que estos jvenes tomen mejores resoluciones.
En sntesis, es necesario aplicar realmente el Derecho de la niez dentro del
Sistema Penal de Responsabilidad de Adolescente y no simplemente usar la
terminologa para justificar posicin abyecta que convierte al Sistema en
un mero eufemismo. Una muestra patente de la distorsin se puede visualizar
al revisar las estadsticas que comprueban que la mayora de los procesos,
donde es posible condenar al adolescente con privacin de libertad, se sigue
el decurso bajo prisin preventiva y se impone en la resolucin dicha sancin.
Justamente, todo lo contrario a lo que postula el Derecho de la niez.

4. La prisin preventiva como medida cautelar


y una interpretacin mezquina
En el foro se ha observado una tendencia de decretar para la mayora de los procesos la medida cautelar de prisin preventiva. Empero, como se seal en el punto
anterior, ello nicamente debe ocurrir como ltimo recurso y siempre que sea adecuada a las situaciones concretas, de all que se hable de proporcionalidad18.
El legislador, para garantizar que esta medida sea de verdad excepcional, la
supedita a la existencia de determinadas condiciones que califica de Riesgo

18 Vid. sobre el principio de oportunidad Varela Cceres, Edison Lucio: Las frmulas de
solucin anticipada reguladas en la Ley Orgnica para la Proteccin de Nios, Nias y
Adolescentes. En: Revista de Derecho. N 28. Tribunal Supremo de Justicia. Caracas,
2008, p. 229, Este principio implica que en las distintas etapas del proceso se debe
guardar una correcta equidad entre el objetivo del mismo y los hechos imputados como
punibles, de tal modo que no se desvirtu el carcter educativo y la condicin especial
en que se debe amparar al adolescente, por ser un sujeto de derecho en desarrollo.

Problema en Pollensa: nueve casos sobre la actividad

131

razonable, Temor fundado y Peligro grave, adems, se requiere que el


delito enjuiciado corresponda con el homicidio o lesiones gravsimas, salvo
que los anteriores delitos sean culposos; violacin; robo agravado; secuestro;
cualquier modalidad de trfico de drogas; robo o hurto sobre vehculos automotores (artculo 581 de la Ley Orgnica para la Proteccin de Nios, Nias y
Adolescentes). Por tanto, verbi gratia, no es suficiente con que exista un peligro para la vctima, el mismo debe ser grave para que se decrete la medida19.
Pareciera, de todo lo dicho, que los casos concretos de la aplicacin de esta
medida cautelar son en extremo excepcionales20, sin embargo la prctica desmiente la anterior percepcin por cuando se aprecia que la mayora de los
adolescentes que son procesados por los anteriores tipos penales reciben
como receta, prcticamente automtica, la privacin de su libertad.
A todo evento, segn se desprende del pargrafo segundo del artculo 581,
La prisin preventiva no podr exceder de tres meses. Si cumplido este trmino el juicio no ha concluido por sentencia condenatoria, el juez u jueza que
conozca del mismo la har cesar, sustituyndola por otra medida cautelar21.

19 Ortega Daz: art. cit. (Enfoque reduccionista de la prisin), p 16, no debe solicitarse una medida de privacin preventiva de libertad sin que las circunstancias concretas
del peligro de fuga o de obstaculizacin en la bsqueda de la verdad se encuentre
fehacientemente demostradas.
20 Comenta Irazu Silva, Jos Luis: La prisin preventiva en la Ley Orgnica para la
Proteccin del Nio y del Adolescente aseguramiento para el juicio y la ejecucin.
En: X jornadas de derecho procesal penal. Debido proceso y medidas de coercin
personal. UCAB. Magaly Vsquez Gonzlez (coord.). Caracas, 2010, p. 242, los
nicos fines legtimos que puede cumplir la prisin preventiva son los de evitar la
fuga o evasin del imputado e impedir que obstaculice la actividad probatoria por
venir, ocultando o destruyendo elementos o amenazando a la vctima denunciante
o testigo, siendo espuria cualquier otra finalidad.
21 Perillo Silva, Alejandro: Derecho penal venezolano de adolescentes, aspectos
sustantivos y adjetivos. Editorial Mobilibros. Caracas, 2002, pp. 364-365, comenta:
de haber estado detenido el adolescente por un plazo superior a tres meses con
base en la sentencia impugnada, producira un grave perjuicio al efebo encartado, violndose principios como el de presuncin de inocencia y el de excepcionalidad de la
privacin de libertad, y como es lgico, el principio de la proporcionalidad.

132

Revista de Derecho de la Defensa Pblica No 1 2014

En palabras llanas, prohbe la Ley que la medida cautelar se convierta en una


especie de sentencia previa y que la lentitud del proceso pueda ocasionar un
perjuicio adicional al adolescente que se presume inocente22.
Empero, el legislador no puede prever la actitud ignara y por ello se dan casos
donde un adolescente se encuentra nueve meses detenido bajo una medida
cautelar y, aunque el Defensor Pblico solicite reiteradamente el cese de la
medida, el juez simplemente interpreta la norma de una forma en extremo
acomodaticia, adems de manifiestamente ilegal, sealando lo siguiente:
siendo necesario destacar que la norma del pargrafo segundo del artculo sealado indica: la prisin Preventiva no podr en modo alguno
indica el no deber, por lo que se considera es potestativo en cada caso
en particular, por tanto, este tribunal considera que en estricta atencin a que el
juicio que se sigue en la presente causa est en pleno desarrollo con el estricto
cumplimiento de todas las garantas constitucionales y legales, con un considerado avance en la evacuacin de pruebas promovidas por el Ministerio
Pblico y por la Defensa Pblica, por lo que este rgano jurisdiccional considera que no han variado las circunstancias por los cuales fue decretada, y
al mismo tiempo se considera que en este momento procesal no es prudente
realizar algn cambio de medida Cautelar23.
22 Cfr. Prez Cobo: art. cit. (Principios fundamentales del sistema penal de responsabilidad del adolescente), p. 135, la garanta de la presuncin de inocencia indica en
primer orden que el trato que debe dispensrsele al adolescente, es de inocente hasta
que una sentencia judicial determine su culpabilidad.
23 Esta posicin del juez trae a la memoria las palabras de Nieto, quien sin rubor afirma:
No nos engaemos: las decisiones judiciales son rigurosamente subjetivas. El juez
no razona objetivamente, sino que decide bajo los impulsos de una precepcin personal.
Cuando se pronuncia a favor de un inters determinado, est realizando una declaracin de voluntad apenas disimulada con argumentos legales de muy poca consistencia.
De hecho los Tribunales estn suplantando en ocasiones a la Administracin, y en
ocasiones a la Ley. Lo anterior, si bien cierto, no puede llegar al extremo de que adems del subjetivismos se sume la manifiesta ilegalidad, y es all donde se demanda
sindresis. Extracto citado en Garca de Enterra, Eduardo: Una nota sobre el inters
general como concepto jurdico indeterminado. En: Revista Espaola de Derecho
Administrativo. N 89. Editorial Civitas. Madrid, 1996, p. 85.

Problema en Pollensa: nueve casos sobre la actividad

133

Es difcil comprender cmo a travs de una interpretacin literal se puede


arribar a tal conclusin, ya que la norma es clara en fijar un imperativo, se
entiende que el juzgador est pensando en el artculo 23 del Cdigo de Procedimiento Civil, pero en este caso el vocablo podr est precedido de una
negacin: no, lo que hace que sea forzoso el lmite de los tres meses, a su
vez, lo reitera la propia norma cuando indica el juez la har cesar24. Pero si
no fuera suficiente la literalidad, se arribara a la misma conclusin por medio
de otros mtodos de interpretacin: histrico, teleolgico y sistemtico.
Concretamente cuando se examinan los antecedentes del Sistema Penal de
Responsabilidad de Adolescente25, se visualiza que la denominada doctrina
de situacin irregular, tiene como caracterstica: la competencia ilimitada
del juez para decidir qu medida aplicar lo que conduce al exceso de rigor.
Para solventar dicha discrecionalidad, se postula en el nuevo modelo, la concepcin de la privacin de libertad con carcter excepcional y como ltimo
recurso; control judicial de las medidas impuestas al adolescente para garantizar sus derechos26, as como los objetivos que se atribuyen a la sancin.
Especialmente indica la Exposicin de Motivos:
24 Resolucin ms clara tom el legislador de Ecuador que, para estos supuestos, previ
en su Cdigo de la Niez y Adolescencia, lo siguiente: Artculo 331. Duracin del
internamiento preventivo.- El internamiento preventivo no podr exceder de noventa
das, transcurridos los cuales el funcionario responsable del establecimiento en que ha
sido internado, pondr en libertad al adolescente de inmediato y sin necesidad de
orden judicial previa. El incumplimiento de esta disposicin por parte de dicho funcionario ser sancionado con la destitucin del cargo, sin perjuicio de su responsabilidad penal y civil. Por su parte, el Cdigo del Nio, Nia y Adolescente de Bolivia
reduce el lapso a 45 das, segn indica su artculo 233.
25 Vid. la Exposicin de Motivos de la Ley Orgnica para la Proteccin del Nio y del
Adolescente.
26 Garca Mndez, Emilio: Adolescentes en conflicto con la ley penal: seguridad ciudadana y derechos fundamentales. En: Derechos del nio. Textos bsicos. UNICEF.
Caracas, 1996, p. 38, comenta: el espritu garantista de la Convencin Internacional
jerarquiza las funciones del juez de menores, pero reduce notablemente su margen de
discrecionalidad acercando mucho sus funciones a las de un juez de adultos, sobre
todo en lo que hace a la posibilidad de revisin de sus decisiones, obligaciones de fundamentar sus resoluciones. Cfr. Mrquez C. Asdrbal F.: Lmites y alcances de la
Defensa Pblica en LOPNA. En: I Jornadas para Defensores Pblicos con competencia

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Revista de Derecho de la Defensa Pblica No 1 2014

pudiendo decretar su prisin preventiva solo en casos excepcionales,


que la disposicin puntualiza. As se cumple el mandato de la Constitucin sobre la excepcionalidad de la privacin de libertad, en este caso considerada como medida cautelar () el Juez de Control deber decidir
sobre la medida cautelar ms conveniente para asegurar, en el caso concreto,
la comparecencia a juicio del imputado, a cuyo efecto se le suministra una
variada gama de posibilidades que encuentran su forma ms gravosa en la
prisin preventiva, medida excepcional que procede nicamente cuando
exista riesgo razonable de evasin, temor fundado de destruccin u obstaculizacin de pruebas o peligro para la vctima, el denunciante o el testigo.
Adems solo es admisible cuando el enjuiciamiento sea por delitos para
los cuales se autoriza la privacin de libertad como sancin. Se dispone
que, si transcurridos tres meses con el adolescente en prisin preventiva,
el juicio no ha concluido con sentencia condenatoria, el juez que conozca el
mismo la har cesar, sustituyndola por otra medida cautelar. Esta regulacin
equilibra la presuncin de inocencia con el deber del Estado de asegurar
el enjuiciamiento, de modo que se concibe gradualmente las medidas de
coercin personal de restriccin o privacidad, una vez dispuesto el enjuiciamiento y mientras concluye el juicio, en atencin a los principios de la
proporcionalidad y necesidad

Para Pereyra Figari, es sumamente despejado que de nuestro ordenamiento


jurdico, Por interpretacin no pueden crearse ms casos de detencin, ni
exclusin de requisitos o lmites y de delitos susceptibles de detencin, todo
lo contrario, en caso de existir alguna duda al respecto, debe elegirse la interpretacin que favorezca al estado de libertad27.
en la Ley Orgnica para la Proteccin del Nio y del Adolescente. Tribunal Supremo
de Justicia. Caracas, 2003, p. 73, La finalidad especfica del Sistema Penal de Responsabilidad, basado en la Convencin Internacional sobre los Derechos del Nio y
dems instrumentos internacionales, ser limitar el poder punitivo del Estado, proteger al adolescente de las penas abusivas y de los efectos adversos que su aplicacin
significa para el desarrollo de los adolescentes, resolver conflictos jurdicos de extrema
gravedad y disuadir la ocurrencia de hechos delictivos.
27 Pereyra Figari: art. cit. (La detencin preventiva en el sistema de responsabilidad
penal del adolescente), p. 95. Vid. artculo 233 del Cdigo Orgnico Procesal Penal.

Problema en Pollensa: nueve casos sobre la actividad

135

Igualmente, la Sala Constitucional, en sentencia N 1712 del 12 de septiembre


de 2001, al examinar el lmite mximo temporal de la medida de coercin personal, del ahora artculo 230 del Cdigo Orgnico Procesal Penal, ha sostenido
que cuando la medida ha sobrepasado el trmino de los dos aos: ella decae
automticamente sin que dicho Cdigo prevea para que se decrete la libertad, la
aplicacin de medida sustitutiva alguna, por lo que el cese de la coercin en
principio obra automticamente, y la orden de excarcelacin, si de ella se trata,
se hace imperativa, bajo pena de convertir la detencin continuada en una privacin ilegtima de la libertad, y en una violacin del artculo 44 constitucional.
Incluso, la Sala Constitucional, en sentencia N 1399 del 17 de julio de 2006, ha
examinado ambas normas el artculo 230 del Cdigo Orgnico Procesal Penal
y el pargrafo segundo del artculo 581 de la Ley Orgnica para la Proteccin
de Nios, Nias y Adolescentes, sealando sobre esta ltima: en lo que atae
a la actuacin judicial posterior al momento en que se ha verificado que se ha
excedido el trmino previsto para el mantenimiento de la prisin preventiva
() seala cul debe ser el comportamiento que debe desplegar el juez ante
la referida superacin del trmino fijado para la vigencia de la antedicha
medida de coercin personal, a saber, la har cesar28.
Es claro que no existen argumentos literales, histricos, finalistas o sistemticos que justifiquen la decisin comentada, que no pasa de argucia verbalista.
Lo nico que se puede concluir es que reina un desconocimiento de los postulados bsicos que conforma esta rea del Derecho, lo que se superara si se cumpliera el mandato constitucional que exige que los operadores del Sistema deben
ser especialistas en materia de Derecho de la niez; igualmente, reitera la
importancia de comprender al Sistema Penal de Responsabilidad de Adolescente
como un segmento integrante del Derecho de la niez y de la adolescencia.

28 Extractos citados en Vsquez Gonzlez, Magaly: El decaimiento de las medidas de


coercin personal. En: X jornadas de derecho procesal penal. Debido proceso
y medidas de coercin personal. UCAB. Caracas, 2010, p. 266.

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Revista de Derecho de la Defensa Pblica No 1 2014

5. La apelacin a la prisin preventiva


como medida cautelar
La situacin concreta comentada en el punto anterior, obliga a reflexionar en
cmo revertir dicha decisin a los fines de garantizar el derecho fundamental
a la libertad ante una prisin que no se duda de calificar de arbitraria.
Lamentablemente, se suma a lo expuesto la tesis que sostiene La negativa
del tribunal a revocar o sustituir la medida no tendr apelacin (artculo 250 del
Cdigo Orgnico Procesal Penal). Es cierto que el artculo 537, en conexin
con el artculo 90 de la Ley Orgnica para la Proteccin de Nios, Nias y
Adolescentes, invitan a pensar en que el Cdigo Orgnico es de aplicacin
supletoria, pero para que ello ocurra se debe agotar la bsqueda de una solucin en el Derecho de la niez y, a su vez, la norma aplicada de manera supletoria debe tener la misma ratione materiae que persigue el rea especial
donde se pretende aplicar29.
As pues, se descarta la anterior posicin por cuanto se es de la idea que el
Sistema Penal de Responsabilidad de Adolescente posee una solucin especial, que se deduce de una sana hermenutica y, al mismo tiempo, la norma
del Cdigo tiene una finalidad distinta a la aqu planteada.
Lo primero a despejar es que si han transcurrido los tres meses que establece
el pargrafo segundo del artculo 581 de la Ley Orgnica para la Proteccin
de Nios, Nias y Adolescentes, no se requiere una revisin de la medida de
prisin preventiva30, lo que surge es la obligacin para el juez de decretar el
cese de forma inmediata y su sustitucin por otra cautelar. La necesidad

29 Irazu Silva: art. cit. (La prisin preventiva), p. 254, citando jurisprudencia de instancia, seala: el artculo 537 de la Ley Orgnica para la Proteccin del Nio y del
Adolescente permite la aplicacin supletoria del Cdigo Orgnico Procesal Penal en
lo no previsto en ella, siempre que no se oponga a sus propias instituciones.
30 Supuesto distinto es la posibilidad de solicitar la revisin de la prisin preventiva en
cualquier momento dentro de los tres meses, como lo contempla el artculo 548 de la
Ley Orgnica para la Proteccin de Nios, Nias y Adolescentes, si se han modificado
las condiciones de hecho que originaron la imposicin de la medida.

Problema en Pollensa: nueve casos sobre la actividad

137

de requerir un pronunciamiento, el legislador no lo previ, pensando en que


el juez es el principal garante de la legalidad. Entonces, el Defensor Pblico
puede solicitar, cuando el juez sea negligente, el cese31 y la sustitucin de la
medida y de no acordarse procede la posibilidad de apelar a dicho auto que
ratifica o autoriza la prisin preventiva (artculo 608 literal c, de la Ley
Orgnica para la Proteccin de Nios, Nias y Adolescentes).
Muchos podran pensar en que el artculo 608 ejusdem al indicar expresamente: Solo se admite recurso de apelacin contra los fallos de primer grado
que: () c. Autoricen la prisin preventiva32 restringe el supuesto a la
autorizacin y no a la ratificacin, pero para tal planteamiento huelga
citar una ancdota recurrente de la doctrina, que demuestra las limitaciones
de la interpretacin literal y que resalta la importancia de la teleolgica:
En una estacin polaca de ferrocarril, a principios de siglo, haba un letrero,
basado en una disposicin reglamentaria, que prohiba subir o entrar con
perros al andn. Pero un da resulta que un cazador sube al andn con un
oso, lo cual realmente no estaba prohibido en el cartel en cuestin. Frente
a este caso, resulta imposible aplicar reglas de inferencia, ya que no se
puede asimilar el concepto oso al concepto perro. Para interpretar esta
situacin, se argir, hay que considerar que la idea del legislador fue fundamentalmente crear paz y orden en los andenes, a los cuales solo deban
subir las personas, y visto que era frecuente que algunos parroquianos fuesen con perros, es que se prohibi el ingreso de perros, sin pensar jams
que alguien fuese con un oso33.
31 Concretamente, el artculo 654 literal h, de la Ley Orgnica para la Proteccin de
Nios, Nias y Adolescentes, hace referencia al derecho del imputado de solicitar el
cese de la prisin preventiva.
32 Es importante comentar que el Proyecto de Reforma de la Ley discutido por la Comisin Permanente de la Familia de la Asamblea Nacional del 2013, ampla los cinco
supuestos de apelacin a 11 hiptesis, donde resaltan: Acuerdan prisin preventiva
o una medida sustitutiva o Causen un gravamen irreparable, salvo que sean declaradas inimpugnables por la ley.
33 Tomado literalmente de Garca Belaunde, Domingo: La interpretacin constitucional como problema. En: Revista de Estudios Polticos. N 86 (Nueva poca). Centro

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Revista de Derecho de la Defensa Pblica No 1 2014

Es claro que el legislador difcilmente pudo profetizar que el juez poda desconocer un mandato tan categrico como el contenido en el pargrafo segundo
del artculo 581 de la Ley Orgnica para la Proteccin de Nios, Nias y
Adolescentes, y por ello se refiere al supuesto normal y ordinario que es la
imposicin por el juez de control en el auto de enjuiciamiento de la medida
cautelar de prisin preventiva, que adems se recuerda es la ms gravosa y de
carcter excepcional. En palabras grficas, el legislador en el artculo 608
ejusdem, se refiri al perro como categora probable y necesaria, jams
pens que surgira un oso en el asunto. Entonces, debe proceder una interpretacin finalista, que, como su denominacin lo indica, cimienta el anlisis
en precisar la intencin perseguida con la norma, que, en este caso en particular, se sustenta en permitir que el imputado o defensor puedan tener un

de Estudios Constitucionales. Madrid, 1994, p. 19. Lase un ejemplo sobre la importancia de sopesar los mtodos de la hermenutica en el magnfico opsculo de Canova
Gonzlez, Antonio: Contratiempos de una Constitucin en la Esquina de Dos Pilitas.
En: Revista de la Facultad de Ciencias Jurdicas y Polticas. N 134. UCV. Caracas,
2009, pp. 165 y ss. En todo caso, recuerda Goldschmidt, Werner: Obertura a la teora
trialista del mundo jurdico. En: Libro homenaje a la memoria de Roberto Goldschmidt.
Instituto de Derecho Privado, UCV. Caracas, 1967, p. 41, la utilidad del lenguaje
consiste precisamente en el hecho de que mediante un nmero limitado de signos
podemos referirnos a un nmero infinitos de objetos y a un nmero igualmente infinitos de aspectos de estos objetos. Por consiguiente, cada vocablo tiene que poseer
varios sentidos. Lo que s es posible y menester para la convivencia eficaz y pacfica
es que, siempre que surja alguna duda con respecto a la coincidencia de los sentidos
que cada cual tiene en su mente, las partes buceen desde la superficie lisa verbal hacia
las honduras de los objetos y de sus aspectos, a fin de averiguar cul es la real intencin de cada uno. Cfr. Mendizbal Oses, Luis: Fundamentacin de Derecho de
menores. En: Anuario de Filosofa del Derecho. N 17. Ministerio de Justicia.
Madrid, 1974, p. 625, Por muy elaborada que ste una ley, la dinmica social desborda,
cada vez en mayor medida, los lmites que aqulla estableci () es esta tensin que
se produce entre el sentido jurdico-tico y el teleolgico de cada una de las regulaciones vigentes, de una parte, y la propia expresin gramatical de los textos legales, la que
impulsa al jurista no solo a rebasar los lmites de un posible significado literal, sino
tambin a intuir cul debiera ser la regla justa. Sobre la prevalencia de la interpretacin
teleolgica sobre la literal o gramatical vase tambin: Domnguez Guilln, Mara Candelaria: Ensayos sobre capacidad y otros temas de Derecho Civil. 3, Tribunal Supremo de
Justicia. Caracas, 2010, pp. 746-751.

Problema en Pollensa: nueve casos sobre la actividad

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control a una decisin tan grave como lo es la limitacin de la libertad34, esa


necesidad subsiste tanto en la hiptesis de su autorizacin como en el caso
de la ratificacin aqu examinada y por ello es racional su apelacin35.
Lo indicado es ratificado por la Exposicin de Motivos cuando seala como
principio del Sistema el Control judicial de las medidas impuestas al adolescente para garantizar sus derechos, as como la Convencin sobre los Derechos del Nio que indica: Todo nio privado de su libertad tendr derecho a
un pronto acceso a la asistencia jurdica y otra asistencia adecuada, as como
derecho a impugnar la legalidad de la privacin de su libertad ante un tribunal
u otra autoridad competente, independiente e imparcial y a una pronta decisin
sobre dicha accin (artculo 37 literal c)36.
En cuanto a la razn de las distintas de soluciones, es evidente si se analiza de
forma global los institutos de cada modelo; as, en el caso del Cdigo Orgnico
34 Mata, Nelly: Las medidas cautelares durante la fase de investigacin en el proceso
penal del adolescente. En: X jornadas de derecho procesal penal. Debido proceso y
medidas de coercin personal. UCAB. Magaly Vsquez Gonzlez (coord.). Caracas,
2010, p. 101, de pasada comenta que Si bien el artculo 608 Ley Orgnica para la
Proteccin del Nio y del Adolescente, prev que solo es recurrible la decisin que
acuerde la medida cautelar contemplada en el artculo 581 () la Corte de Apelaciones () ha venido admitiendo e incluso declarando con lugar, recursos contra decisiones que acuerdan las medidas cautelares contempladas en los artculos 558 y 559.
35 Incluso en algunos ordenamientos forneos se habla de un derecho a la impugnacin,
as el Cdigo de la Niez y Adolescencia de Ecuador, dispone expresamente:
Artculo 318. Garantas del debido proceso e impugnacin.- Se reconocen en
favor del adolescente sometido a juzgamiento todas las garantas del debido proceso.
Las resoluciones judiciales son impugnables ante el superior y las medidas socioeducativas aplicadas son susceptibles de revisin, de conformidad con la ley.
36 En similares trminos se expresa Mendoza, Arsenio F.: Sistema de Responsabilidad
para los menores de 18 aos autores de un hecho catalogado por el Cdigo Penal. En:
Revista del Ministerio Pblico de la Defensa. N 4. Buenos Aires, 2008, p. 104, quien
segn la Convencin sobre los Derechos del Nio los Estados partes: debern
garantizar: la posibilidad de someter (apelar) a una autoridad u rgano judicial superior
competente, independiente e imparcial, conforme a la ley, cualquier decisin en la que
se considere al nio como infractor responsable al igual que las medidas dispuesta
a consecuencia de ello.

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Procesal Penal, la no apelacin se justifica por cuanto la medida no est supeditada a un tiempo breve37 y la propia norma establece que el imputado podr
solicitar la revocacin o sustitucin de la medida judicial de privacin preventiva de libertad las veces que lo considere pertinente, debiendo el juez revisarla de oficio cada tres meses (artculo 250). Esta frmula, a juicio del
legislador del Cdigo, resulta ms atractiva para el imputado que la apelacin, por cuanto, ante la disconformidad puede solicitar una nueva revisin
adminiculando nuevos elementos que ilustren al juez sobre la necesidad de la
revocatoria o sustitucin.
Por su parte, la Ley Orgnica para la Proteccin de Nios, Nias y Adolescentes nicamente ha pensado en la revisin como modalidad de control de
la medida cautelar, durante la vigencia de la misma y para facilitar su aplicacin ha prefijado un lapso breve y perentorio como dira un entraable amigo
un lapso de cujus que hace fenecer la medida38 y su sustitucin por una
menos gravosa si no se ha dictado la sentencia condenatoria39, pero si el juez

37 Vid. lo sealado por Vsquez Gonzlez: art. cit. (El decaimiento de las medidas de coercin personal), p. 260, la tendencia internacional es a establecer lmites temporales
a la duracin de las medidas de coercin personal y entre estas, fundamentalmente,
la detencin preventiva. Vid. artculo 230 del Cdigo Orgnico Procesal Penal.
38 Segn comenta Pereyra Figari: art. cit. (La detencin preventiva en el sistema de responsabilidad penal del adolescente), pp. 96-97, de las Reglas de Beijing 13.1 y las
Reglas de las Naciones Unidas para la Proteccin de los Menores Privados de Libertad
16, se desprende dos postulados: en primer lugar: que debe existir un lapso mximo
de privacin de libertad preventiva y, segundo lugar: que ese lapso debe ser corto y
aade el lapso debe empezar a computarse desde el da en que el juez decrete cualquier
tipo de detencin.
39 Igualmente, urge aclarar que en el caso que el juez sustituya la medida de prisin preventiva por fianza, esta ltima debe implicar una caucin econmica adecuada, de
posible cumplimiento, por tanto no puede condicionarse la libertad una vez vencido
el lapso de los tres meses a la presentacin de una fianza que segn las condiciones
concretas es de difcil o imposible ejecucin, lo procedente es el establecimiento de
cualquiera de las otras seis medidas cautelares tipificadas en el artculo 582 de la Ley
Orgnica para la Proteccin de Nios, Nias y Adolescentes. Por esto el Proyecto
de Reforma de la Ley, antes mencionado, aade al final del pargrafo segundo del
artculo 581 la siguiente coletilla: que no genere privacin de libertad.

Problema en Pollensa: nueve casos sobre la actividad

141

no cumple dicho mandato, como en efecto se ha observado, lo procedente es la


apelacin, por cuanto tal decisin origina un gravamen irreparable y la apelacin es el remedio procesal idneo para solventarla, ms all del hecho que el
propio juez a quo se d cuenta de su arbitrariedad y haga cesar la medida.

6. Designacin de un Defensor Pblico


para la representacin de los Consejos de Proteccin
de Nios, Nias y Adolescentes
Se efecta la consulta sobre si un Defensor Pblico puede representar a un
Consejo de Proteccin de Nios, Nias y Adolescentes, ante los tribunales
cuando el mismo es demandado por una accin de disconformidad u otra
pretensin de carcter judicial.
El caso bajo anlisis es en extremo extraordinario, pues, se est haciendo
referencia a un Consejo de Proteccin de Nios, Nias y Adolescentes, el
cual segn la Ley Orgnica para la Proteccin de Nios, Nias y Adolescentes, artculos 158 y 159, es un rgano administrativo de carcter municipal
con autonoma en el ejercicio de sus competencias, pero integrada a la estructura
administrativa y presupuestaria de la Alcalda.
Producto de lo anterior, el Consejo de Proteccin de Nios, Nias y Adolescentes no posee personalidad jurdica, siendo su naturaleza equiparable a un
rgano autnomo que forma parte de la organizacin de la Alcalda40. En
otros trminos, su condicin es anloga a una direccin administrativa como

40 Segn la jurisprudencia de casacin, citada en Contreras B., Gustavo: Manual de


derecho civil I, personas. 5, Vadell Hermanos Editores. Caracas, 1995, p. 56, en el
mbito del derecho pblico, no es posible confundir a la Nacin con el Congreso o
poder legislativo; en el mbito estadal la persona jurdica es el Estado y no la Asamblea
Legislativa, y en lo municipal la persona es el municipio o municipalidad, y no el concejo municipal, el cual no pasa de ser un rgano representativo de esta entidad; es
decir, la municipalidad, y pregunta el autor citado: Qu papel desempean los concejos municipales dentro del mbito de las personas jurdica? Desempea un papel
harto importante, este es, el de ser personeros de la municipalidad cuya representacin
en juicio le compete por intermedio del sndico procurador municipal.

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Revista de Derecho de la Defensa Pblica No 1 2014

verbi gratia la Direccin de Ingeniera Municipal41, con la diferencia que en


el ejercicio de sus atribuciones legales no puede el alcalde dirigirle instrucciones, poseyendo en este punto plena independencia los consejeros, encontrndose nicamente sujeto a lo establecido en la Constitucin y las leyes.
As pues, al ser el Consejo de Proteccin de Nios, Nias y Adolescentes un
rgano de la Alcalda, le corresponde al sndico procurador: Representar y
defender judicial y extrajudicialmente, los intereses del Municipio en relacin con los bienes y derechos de la entidad, de acuerdo al ordenamiento jurdico e instrucciones del alcalde o alcaldesa o del Concejo Municipal, segn
corresponda (Ley Orgnica del Poder Pblico Municipal, artculo 119 N 1).
El tema ahora a dilucidar es si tal representacin que detenta la Sindicatura
Municipal es exclusiva y excluyente, como ocurre con la Procuradura General de la Repblica42, o por el contrario puede designarse libremente representante judicial.
41 Surez M., Jorge Luis: La naturaleza jurdica de los Consejos de Derechos y los
Consejos de Proteccin del Nio y del Adolescente. En: Primer ao de vigencia de
la Ley Orgnica para la Proteccin del Nio y del Adolescente. II Jornadas sobre la
LOPNA. Publicaciones UCAB. Cristbal Cornieles (coord.). Caracas, 2002, p. 134,
los consejos de proteccin son, en primer lugar, rganos administrativos, es decir, no
tienen personalidad jurdica forman parte de la estructura administrativa y presupuestaria de la Alcalda, con lo cual inevitablemente estarn sometidos a una serie de controles derivados de una relacin jerrquica en esa entidad municipal, excepto en el
conocimiento de los recurso administrativos y en general en la adopcin de las decisiones. Cfr. Cornieles, Cristbal: Consejos y Consejeros de Proteccin del Nio y del Adolescente. Publicaciones UCAB. Caracas, 2005, p. 19, no tiene personalidad jurdica ni
patrimonio propio, y acta en nombre y bajo la personalidad jurdica de la Alcalda.
42 Vid. Ley Orgnica de la Procuradura General de la Repblica: Artculo 2.- En ejercicio de las potestades que le confiere la Constitucin de la Repblica Bolivariana de
Venezuela, son competencias exclusivas de la Procuradura General de la Repblica
asesorar jurdicamente a los rganos del Poder Pblico Nacional y ejercer la defensa
y representacin judicial y extrajudicial de los derechos, bienes e intereses patrimoniales de la Repblica. Las potestades y competencias de representacin y defensa
previstas en este artculo no podrn ser ejercidas por ningn otro rgano o funcionario
del Estado, sin que medie previa y expresa sustitucin otorgada por el Procurador
o Procuradora General de la Repblica.

Problema en Pollensa: nueve casos sobre la actividad

143

La respuesta a la anterior interrogante se ubica en la Ley Orgnica del Poder


Pblico Municipal que establece en su artculo 153, Los funcionarios judiciales estn obligados a citar al sndico procurador o sndica procuradora municipal
en caso de demandas contra el Municipio, o a la correspondiente entidad municipal, as como a notificar al alcalde o alcaldesa de toda demanda o solicitud
de cualquier naturaleza que directa o indirectamente obre contra los intereses
patrimoniales del Municipio o la correspondiente entidad municipal.
Se puede deducir de la disposicin reproducida que la referida citacin es a
los efectos de que se ejerza la representacin judicial de la entidad municipal.
Sin embargo, puede la sindicatura sustituir en abogado que forme parte del
equipo multidisciplinario del Consejo de Proteccin de Nios, Nias y
Adolescentes a los fines que el referido jurista ejerza dichas funciones43.
Lo sealado est en perfecta concordancia con diversas disposiciones de la
Ley Orgnica para la Proteccin de Nios, Nias y Adolescentes, tales como
el artculo 220 que instituye que en materia de accin de proteccin: no
se observarn los privilegios o prerrogativas procesales de la Repblica contemplados en leyes especiales o el artculo 323 que dispone la notificacin
al sndico procurador municipal, en este caso particular, no a los fines que
ejerza la representacin judicial, sino en ejercicio de sus funciones de veedor
de la legalidad44.
43 Vid. artculo 161 de la Ley Orgnica para la Proteccin de Nios, Nias y Adolescentes
donde se establece el deber de dotar a los Consejos de Proteccin de Nios, Nias y Adolescentes de un equipo multidisciplinario para el buen desempeo de sus atribuciones.
44 Cfr. Urdaneta Troconis, Gustavo: Rgimen jurdico de los altos cargos municipales:
alcalde, concejal, contralor, sndico procurador y secretario de la Cmara. En: Revista
de la Facultad de Ciencias Jurdicas y Polticas. N 84. Universidad Central de Venezuela. Caracas, 1992, p. 218, quien seala: la sindicatura tiene diversas funciones
propias, que la asemejan bastante a lo que es, a nivel nacional, la Procuradura General de la Repblica: funciones de representacin judicial y extrajudicial de la entidad
y de asesora jurdica a los rganos del Gobierno local adems se suman: en primer
lugar, la de cumplir el papel de una suerte de ombudsman local, en tanto que debe elevar al Alcalde las quejas que reciba por deficiencias de los servicios () en segundo
lugar, la de actuar como una especie de Ministerio Pblico local, puesto que, adems
de denunciar los hechos ilcitos en que incurran los funcionarios municipales en el

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Revista de Derecho de la Defensa Pblica No 1 2014

Es por todo lo anterior que el legislador omite sealar el supuesto bajo anlisis como una competencia de la Defensa Pblica, tal y como se aprecia de la
lectura de las disposiciones de la Ley Orgnica para la Proteccin de Nios,
Nias y Adolescentes (artculo 170-B), o de la Ley Orgnica de la Defensa
Pblica (artculos 64 y ss.).
En sntesis, si bien es un rol cardinal de la Defensa Pblica coadyuvar a
garantizar el derecho a la defensa de las personas en todos los asuntos dentro
del mbito de su competencia, no se pueden subvertir normas de orden pblico
que establecen con meridiana claridad que en relacin con la representacin
judicial de los entes de derecho pblico la misma se encuentra reservada
a instituciones especialsimas, y en el caso de los rganos que comparten la
personalidad jurdica del municipio en el sndico procurador o sus sustitutos.

7. Tribunal competente para conocer


de la solicitud de interdiccin
Se efecta la interrogante sobre cul es el tribunal competente para conocer
de una solicitud de interdiccin de un adulto, ello motivado a la doctrina judicial que fija la sentencia N 10 de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia Exp. N AA10-L-2010-000125, la cual al resolver un conflicto negativo
de competencia entre el tribunal de proteccin y el tribunal civil en juicio de
obligacin de manutencin donde el beneficiario es actualmente mayor de edad,
concluye sintticamente lo siguiente:
i. Al haberse intentado el procedimiento ante el tribunal de proteccin, cuando
el sujeto se encontraba en minoridad, el mismo mantienen su competencia en
las incidencias subsiguientes aunque el beneficiario alcance la mayora de
edad, ello en el caso particular por no haberse dictado por el tribunal sentencia
definitiva y en aplicacin del principio de perpetua jurisdiccin (artculo 3 del
Cdigo de Procedimiento Civil).

ejercicio de sus funciones, puede intentar las acciones judiciales a que haya lugar () y
por ltimo, la de ser una especie de supercontralor, en razn de que tiene el carcter
de Inspector Fiscal de la Hacienda Pblica Municipal.

Problema en Pollensa: nueve casos sobre la actividad

145

ii. En el supuesto de solicitud de manutencin de adultos al no existir normas


especiales a juicio de la Sala Plena, sera competente el tribunal de proteccin
en razn de extender una especial proteccin al dbil jurdico.
Se est completamente de acuerdo con la primera afirmacin, ya que la razn
del principio en comentario garantiza que la competencia no se vea afectada
por situaciones de hecho posteriores a su determinacin, adems de coadyuvar
con la economa procesal y celeridad, al conocer todo el asunto por un nico tribunal. Sin embargo, en relacin con el segundo postulado, la Sala olvida examinar
las normas que regulan la institucin de la obligacin legal de alimento que opera
en razn a la filiacin, parentesco o matrimonio y que es recproca entre los
familiares determinados por la ley. Concretamente el Cdigo Civil dispone:
Artculo 282.- El padre y la madre estn obligados a mantener, educar
e instruir a sus hijos menores. Estas obligaciones subsisten para con los
hijos mayores de edad, siempre que stos se encuentren impedidos para
atender por s mismos a la satisfaccin de sus necesidades.
Artculo 283.- Si el padre y la madre han fallecido, no tienen medios o
estn impedidos para cumplir con las obligaciones contempladas en el
artculo anterior, stas pasan a los otros ascendientes, maternos y paternos,
por orden de proximidad.

Como se observa la referida obligacin no se sustenta, en este caso, en la minoridad sino en la filiacin o el parentesco, e incluso tal deber corresponde al
cnyuge preferentemente (artculo 286 del Cdigo Civil) y procede cuando el
solicitante se encuentre en estado de necesidad y carezca de recursos o medios
propios suficientes para suminstraselos (vid. artculo 294 del Cdigo Civil)45.
45 Para el Derecho argentino Merlo, Leandro: La obligacin alimentaria a favor del hijo
que tiene entre 18 y 21 aos de edad es de carcter amplio. Comentario al fallo V., M.
A. c/V., N. R. s/Alimentos. En: Revista de Derecho de Familia y Sucesiones. N 1.
2013, [www.ijeditores.com.ar], expone: estamos frente a una nueva especie o categora de alimentos, cuya naturaleza jurdica podra derivarse del vnculo filial, del
parentesco, ser anmala, sui generis, etc. Ms all de las definiciones, es indudable
que estamos ante una categora de alimentos novedosa frente a la clsica distincin

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Revista de Derecho de la Defensa Pblica No 1 2014

Entonces, en el caso especial donde el tribunal de proteccin conoci de la


solicitud cuando el requirente era menor de edad, el mismo podr continuar
su conocimiento una vez que se alcance la mayora de edad si existe una incapacidad fsica o mental que le impida proveer a su propio sustento, en atencin al artculo 383 literal b, de la Ley Orgnica para la Proteccin de Nios,
Nias y Adolescentes. Lo dicho ponderando que la obligacin de alimento es
un deber moral imperioso donde la demora en su cumplimiento puede lesionar
gravemente la integridad del requirente46.
En los dems casos, donde se solicite la fijacin de la pensin de alimento
para un mayor de edad, aunque se encuentre padeciendo una incapacidad fsica
o mental, ser competente el tribunal de primera instancia en lo civil en lo relativo al Derecho de familia (artculo 524 del Cdigo Civil y 750 del Cdigo de
Procedimiento Civil), segn el procedimiento establecido en los artculos 747
y ss. del Cdigo adjetivo.
La anterior doctrina puede extenderse mutatis mutandis, al caso en consulta,
referente a la solicitud de interdiccin judicial.
As pues, segn se desprende del Cdigo Civil, pueden ser sometido a tutela
los mayores de edad, los menores emancipados y los menores no emancipados,
entre alimentos entre parientes y alimentos derivados de la patria potestad. En tal inteligencia, el fallo en comentario califica de buen modo la naturaleza amplia de la prestacin debida al hijo mayor de 18 aos y menor de 21, al decir que esta nueva obligacin
alimentaria abreva en los deberes morales que asume toda persona cuando al convertirse
en madre o padre, y que la ley no hace ms que reconocerla, adaptarla a las circunstancias contemporneas, y permitir el cobro forzado ante el incumplimiento. Por ello interpreta de modo amplio su alcance con fundamento en la solidaridad que debe guar las
relaciones familiares, aun disuelto el vnculo matrimonial.
46 Por lo anterior, Domnguez Guilln, Mara Candelaria: Consideraciones sobre los
principios de la niez y adolescencia. En: Revista Lex Nova. N 243. Colegio de Abogados del estado Zulia. Maracaibo, 2003, p. 218, apunta: Esta obligacin natural
segn se haba indicado acertadamente no desaparece a la par de la mayora de edad
porque la misma no convierte al menor en un ser capaz de valerse por s mismo a nivel
econmico. De all que se indicara que la obligacin de los padres de cubrir los gastos
de educacin de los hijos se extenda a la mayoridad.

Problema en Pollensa: nueve casos sobre la actividad

147

siempre, en este caso, que se solicite su interdiccin el ltimo ao de su


minoridad para hacerse efectiva una vez se adquiera la mayora de edad
(artculos 393 y 394).
En el supuesto excepcional comentado, de interdiccin judicial por defecto
mental grave que afecte el libre gobierno del menor no emancipado, si bien
en un principio est protegido por las figuras ordinarias de resguardo de los
nios o adolescentes: patria potestad, tutela o colocacin, al acercarse el tiempo
de cumplir su mayora de edad tal acontecimiento originara de pleno derecho
la extincin de dichas instituciones y lo que se desea evitar es que quede en
desamparo el sujeto al cumplir los 18 aos de edad.
Entonces, si se intenta la anterior solicitud de interdiccin operaria el fuero de
atraccin y sera competente el tribunal de proteccin por referirse el trmite
a un adolescente (artculos 177 pargrafo primero literal m, y 453 de la Ley
Orgnica para la Proteccin de Nios, Nias y Adolescentes). Lo anterior se
justifica por cuanto el tribunal de proteccin posee las herramientas para ponderar la situacin de discapacidad a travs de su equipo multidisciplinario y
adems en razn que dicha situacin se refiere a derechos fundamentales de los
nios y adolescentes (artculos 13 pargrafo segundo y 61 de la Ley Orgnica
para la Proteccin de Nios, Nias y Adolescentes).
En los dems casos, donde la solicitud de interdiccin judicial corresponda a
un individuo mayor de edad el tribunal competente ser el tribunal de primera
instancia en lo civil en lo relativo al Derecho de familia (artculo 524 del
Cdigo Civil y 735 del Cdigo de Procedimiento Civil).
Por ltimo, se debe tener cuidado en no desvirtuar la intencin del legislador
que a travs de la creacin de rganos administrativos y judiciales especializados persigue que los asuntos referidos a la infancia sean conocidos por
sujetos dotados de privativas herramientas por ser expertos en esta rea del
Derecho y, tambin, que nicamente conozcan de aquellos temas referidos
a nios o adolescentes o donde la ley determine expresamente otro criterio
de competencia.

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Revista de Derecho de la Defensa Pblica No 1 2014

De no respetarse este principio, sano y lgico, se generara el efecto negativo


de sobrecargar al Sistema de Proteccin de asuntos que pueden ser perfectamente resueltos por los tribunales ordinarios y bajo las normas que al respecto
establece el legislador. Se lesionara la garanta constitucional al juez natural.
Adems de ocupar a estos rganos en temas que no son su especial foco de
tutela. Recurdese que la edad desde el punto de vista jurdico es un trmino
objetivo que se mide desde el nacimiento con vida hasta el momento que se
requiere precisar y la Ley Orgnica para la Proteccin de Nios, Nias y Adolescentes se aplica en principio a los menores de 18 aos de edad, salvo que el
legislador determine expresamente una extensin de su esfera de actuacin.

8. La notificacin presunta del Defensor Pblico


en la materia de proteccin de nios, nias y adolescentes
Se presenta la duda sobre si una vez efectuada la aceptacin de la defensa por un
Defensor Pblico a peticin del Tribunal de Proteccin de Nios, Nias y Adolescentes se requiere su notificacin por boleta con compulsa de la demanda.
Al respecto, conviene recordar que la Constitucin de la Repblica Bolivariana
de Venezuela en su artculo 26, establece el deber de garantizarse una justicia
expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos, igualmente el artculo
257 del referido Texto superior determina: las leyes procesales establecern
la simplificacin.
Los anteriores principios son desarrollados ampliamente por la Ley Orgnica
para la Proteccin de Nios, Nias y Adolescentes y deben guar la interpretacin de sus disposiciones. As pues, se observa que el legislador instituy
expresamente el principio de simplificacin, sosteniendo: Los actos procesales son breves y sencillos, sin ritualismos ni formalismos innecesarios
(artculo 450 literal g), y para desarrollar dicho postulado determina, en la
misma disposicin literal m, lo siguiente:
Notificacin nica. Realizada la notificacin del demandado o demandada
para la audiencia preliminar, las partes quedan a derecho, sin necesidad de
nueva notificacin para ningn otro acto del proceso, salvo los casos
expresamente sealados en esta Ley.

Problema en Pollensa: nueve casos sobre la actividad

149

Ahora bien, al efectuarse por el Juez de Proteccin de Nios, Nias y Adolescentes la solicitud de designacin de Defensor Pblico para una determinada
causa (artculo 450 literal n), seala la normativa interna que el Coordinador
Regional o Delegado de Extensin proceder a la designacin de un Defensor
Pblico competente, quien deber aceptarla dentro de un trmino mximo
de dos das hbiles.
Lo descrito implica en trminos prcticos que el Defensor tiene el deber de
informarse sobre el asunto examinando consultando el expediente y si no
existe un supuesto de incompetencia subjetiva inhibicin u otro obstculo
de ley, deber expresar ante el tribunal la aceptacin de la designacin en la
referida causa.
La relatada actuacin procesal tiene importantes efectos jurdicos, como verbi
gratia: comprometer la responsabilidad del Defensor Pblico en la ejecucin
de la defensa tcnica profesional y, a su vez, al representar una diligencia del
proceso la misma implica una Notificacin presunta y, segn el artculo
462 de la Ley Orgnica para la Proteccin de Nios, Nias y Adolescentes
genera como efecto que el Defensor Pblico en su carcter de representante
judicial se entienda notificado desde entonces, sin ms formalidad.
Por tanto, se puede colegir que en este supuesto para el Defensor Pblico no
procede otras formas de notificacin, como las reguladas en los artculos 458,
459, 460 y 461 de la Ley Orgnica para la Proteccin de Nios, Nias y Adolescentes, ya que se comprende que la defensa queda a derecho, no habiendo
necesidad de nueva citacin para ningn acto de juicio a menos que resulte lo
contrario de alguna disposicin especial de la Ley (artculo 26 del Cdigo de
Procedimiento Civil)47.
47 Distinto es el supuesto del defensor ad litem que, segn explica Domnguez Guilln,
Mara Candelaria: Comentarios sobre algunas decisiones judiciales relativas al
defensor ad litem. En: Temas de derecho procesal. Vol. I. Tribunal Supremo de Justicia. Fernando Parra Aranguren, editor. Caracas, 2005, p. 427, algunos tribunales
adoptan el criterio de que con posterioridad a la notificacin y juramentacin, se precisa adicionalmente de la citacin del defensor a los fines de que comience a correr el

150

Revista de Derecho de la Defensa Pblica No 1 2014

Entonces, cuando resulta de los autos que el Defensor Pblico ha realizado


alguna diligencia en el expediente, como es la aceptacin de la defensa del
patrocinado, se estima que es contrario a la economa del proceso y a la celeridad del juicio, el realizar otra notificacin ordinaria, cuando la parte ya est
enterada de la demanda, y consta en autos dicha circunstancia.
En el otro punto objeto de consulta, referida a la remisin de copias certificadas de la demanda, al establecerse un lapso de nicamente dos das hbiles
para aceptar la defensa, compromete al Defensor Pblico a actuar con extrema
diligencia e informarse del asunto a los fines de la aceptacin de la designacin,
no pudiendo excusarse por el hecho de no poseer las referidas copias, cuando
puede tener acceso al expediente y formarse un criterio para su actuacin.
Ciertamente, no existe una norma expresa que obligue al juez a remitir de oficio
las referidas copias certificadas. Empero, al operar la solicitud de designacin
como una especie de notificacin, el debido proceso demanda que el juez
adjunte a la solicitud copias certificadas de la demanda e indique expresamente a partir de qu momento empezar a computarse el lapso para la fijacin
de la audiencia preliminar, una vez aceptada la designacin, ello en el entendido
que la solicitud de designacin es en realidad una boleta de notificacin y la
anterior es la forma idnea de garantizar el derecho a la defensa.
En todo caso, es oportuno subrayar que el coordinador regional o delegado de
extensin puede concertar con los jueces coordinadores de los Circuitos de Proteccin de Nios, Nias y Adolescentes a los fines de simplificar al mximo
el procedimiento de designacin de los Defensores Pblicos, situacin que

lapso para la contestacin de la demanda. Este ltimo criterio est particularmente


justificado en aquellos procedimientos en que el lapso de contestacin para la demanda
es corto o abreviado, como el caso del juicio breve o del procedimiento de ejecucin
de hipoteca. Lo anterior no ocurre en los asuntos que se sustancia bajo el procedimiento ordinario de la Ley Orgnica para la Proteccin de Nios, Nias y Adolescentes, que determina que una vez el secretario deje constancia en el expediente de la
notificacin en este caso presunta correr un lapso de dos das a partir del cual el
tribunal fijara la fecha para la audiencia preliminar (artculo 467).

Problema en Pollensa: nueve casos sobre la actividad

151

puede ser propicia para acordar que se adjunte al oficio de solicitud de designacin las copias correspondientes al libelo de la demanda. Todo en el marco
del principio de colaboracin entre los entes que integran los Poderes Pblicos
(artculo 136 de la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela).

9. La representacin del Defensor Pblico


con competencia en la materia de proteccin
de nios, nias y adolescentes
La Ley Orgnica de la Defensa Pblica establece que en la Unidades Regionales debern designarse Defensores Pblicos en las diversas materias que se
requieran, donde destaca la referente a la proteccin de nios, nias y adolescentes (artculos 18 y 36). Por su parte, la Ley Orgnica para la Proteccin de
Nios, Nias y Adolescentes incorpora como integrante del Sistema Rector
Nacional para la Proteccin Integral de Nios, Nias y Adolescentes, a la
Defensa Pblica a travs de los Defensores Pblicos especializados con
competencia en el rea de proteccin de nios, nias y adolescentes (artculos
119 literal f y 459 literal n).
En cuanto a las atribuciones de los Defensores Pblicos descrita en la Ley
Orgnica para la Proteccin de Nios, Nias y Adolescentes, destaca en el
artculo 170-B: a) Brindar asesora jurdica gratuita a nios, nias, adolescentes y dems interesados () b) Brindar asistencia y representacin
tcnica gratuita a nios, nias, adolescentes y dems interesados.
La anterior atribucin se encuentra en perfecta concordancia con la Ley
Orgnica de la Defensa Pblica, que indica: los Defensores Pblicos asesorarn, representarn o asistirn a sus defendidos (artculo 22) y tendrn la
obligacin de Prestar de manera idnea el servicio de orientacin, asistencia, asesora o representacin jurdica a los ciudadanos que lo soliciten
(artculo 24 N 1).
A la par, al referirse el legislador a los Defensores Pblicos en materia de proteccin del nio, nia y adolescente seala: 1. Brindar asesora jurdica a nios,
nias y adolescentes. 2. Asistir y representar a los nios, nias y adolescentes

152

Revista de Derecho de la Defensa Pblica No 1 2014

en cualquier procedimiento administrativo o judicial, para hacer valer la


defensa de sus derechos e intereses (artculo 64, en concordancia con el
artculo 66 de la Ley Orgnica de la Defensa Pblica).
Incumbe ahora dilucidar a que se refieren dichos vocablos, en relacin con
las atribuciones de los Defensores Pblicos: orientar o asesorar, son trminos equivalentes48 y simbolizan comunicar por parte del Defensor la opinin profesional, as como las recomendaciones y consecuencias jurdicas
legales del asunto sometido a la consulta. Asistir involucra la idea de acompaar al patrocinado en aquellos temas que requieran atenderse directamente,
es decir, concurrir ante rganos administrativos o ante los tribunales. Representacin judicial consiste en la actuacin a travs de sustitucin y, por ello,
el que representa interviene en nombre e inters de otra persona para que los
efectos jurdicos producidos recaigan en el patrimonio del representado49.
Para el Derecho existen diversos tipos de representacin, la legal que
corresponde a los regmenes de proteccin de incapaces patria potestad,
tutela y, en algunos casos, la colocacin. La voluntaria, que surge de la
autonoma de la voluntad50 y se desarrolla en materia contractual a travs del
mandato (artculos 1684 y ss. del Cdigo Civil) o en materia judicial por
48 Orientar, segn el Diccionario de la Real Academia Espaola en su acepcin tercera
y quinta es: Informar a alguien de lo que ignora y desea saber, del estado de un asunto
o negocio, para que sepa mantenerse en l o Dirigir o encaminar a alguien o algo
hacia un fin determinado. Asesorar es: Dar consejo o dictamen o Tomar consejo del
letrado asesor, o consultar su dictamen.
49 Vid. artculo 1169 del Cdigo Civil. Mlich-Orsini, Jos: La representacin voluntaria.
Academia de Ciencias Polticas y Sociales. Caracas, 2007, p. 20, el llamado representante realiza actos jurdicos cuyos efectos activos o pasivos repercuten en el patrimonio de un diferente sujeto que llamamos representado. Prez del Blanco, Gilberto:
La representacin tcnica por graduado social en Espaa tras la Ley 13/2009 de la
Oficina Judicial. En: Revista Internacional de Estudios de Derecho Procesal y Arbitraje.
N 3. Madrid, 2009, p. 4, la representacin es una institucin conforme a la que
una persona realiza un acto jurdico en nombre de otro, para que los efectos se produzcan exclusiva e inmediatamente en la persona del representado.
50 Vid. sobre la representacin legal y sobre la voluntaria: Domnguez Guilln: ob. cit.
(Ensayos sobre capacidad), pp. 67-68.

Problema en Pollensa: nueve casos sobre la actividad

153

medio del poder (artculos 150 y ss. del Cdigo Procesal Civil)51. La doctrina
asevera que la representacin judicial o procesal sera:
la actuacin por la que una persona desarrolla conductas en nombre de
otra persona o entidad que tiene la consideracin de parte y en el marco
de un concreto proceso: efectuando actos procesales en nombre de la parte
y constituyndose en sujeto receptor de los actos procesales o sus consecuencias tanto del resto de las partes como del rgano jurisdiccional52.

Por ltimo, la representacin judicial constitucional, es la que la Carta


Magna centra en la Defensa Pblica, que a travs de los Defensores Pblicos
garantiza la tutela al derecho a la defensa de toda persona que lo necesite.
En este caso, la actividad es una funcin constitucional en razn que implica
permitir el ejercicio de un derecho fundamental como lo es la defensa y as
coadyuvar al acceso a la justicia. Por ello, interactan la voluntad y la ley; la
primera, entendida como la facultad de solicitar la designacin de un Defensor
Pblico, as como determinar su revocatoria o cesacin por nombramiento de
abogado privado; la ley, por cuanto ella estipula las atribuciones del Defensor
y fija los lmites generales de su funcin.
Sin embargo, se requiere ponderar la advertencia que efecta Pineda Len:
En materia procesal las partes pueden obrar por s misma o por medio de sus
representantes, en muchos casos hay que tener cuidado cuando el legislador
se refiere tanto a las partes como a su apoderado y cuando nicamente a la
propia parte, al propio sujeto y no a su representante53.

51 Expresa Pineda Len, Pedro: Lecciones elementales de derecho procesal civil. Tomo
I. 2, Talleres Grficos Universitarios de la ULA. Mrida, 1964, p. 101, el poder es
el documento que caracteriza y prueba la representacin convencional que se ejerce
de una de las partes, y como requisito esencial a su validez para actos judiciales debe
constar en forma autntica.
52 Prez del Blanco: art. cit. (La representacin tcnica), p. 4.
53 Pineda Len: ob. cit. (Lecciones elementales de derecho procesal civil), p. 53. Vid.
artculo 136 del Cdigo Procesal Civil.

154

Revista de Derecho de la Defensa Pblica No 1 2014

La representacin judicial del Defensor Pblico se entiende que involucra


todas las instancias y recursos ordinarios o extraordinarios. En trminos de la
Ley Orgnica de la Defensa Pblica corresponde: hacer valer todas las
acciones, excepciones o defensas que correspondan, interponer los recursos
legales respectivos, y realizar cualquier otro trmite o gestin que sea procedente (artculo 24 N 2)54, salvo limitaciones como las establecidas en
el artculo 170-B de la Ley Orgnica para la Proteccin de Nios, Nias y
Adolescentes, a saber:
En ejercicio de su representacin, los defensores pblicos y defensoras
pblicas especiales para la proteccin de nios, nias y adolescentes no
pueden convenir en la demanda, desistir, transigir, comprometer en rbitros, solicitar la decisin segn la equidad, hacer posturas en remates, recibir
cantidades de dinero y disponer del derecho en litigio. En estos casos solo
podrn actuar mediante asistencia de las partes55.

Las actividades procesales indicadas en el artculo antes reproducido estn reservadas al sujeto parte exclusivamente, el Defensor nicamente participa en
dichas actuaciones procesales como asistente, siendo improcedente en tales
supuestos la representacin. En sntesis, para todas aquellas actividades que
54 Vid. artculo 153 del Cdigo Procesal Civil.
55 En concordancia con el artculo 64 N 4 de la Ley Orgnica de la Defensa Pblica y
artculo 154 del Cdigo adjetivo referido al otorgamiento del poder. Ciertamente, es
importante subrayar que es un deber del Defensor Pblico actuar con: honestidad,
decoro, eficacia, eficiencia y responsabilidad; as como: Prestar de manera idnea el
servicio; realizar cualquier otro trmite o gestin que sea procedente y que resulte
en una eficiente y eficaz defensa que garantice la tutela efectiva del derecho a la
defensa (artculos 6 y 24 nmeros 1 y 2 de la Ley Orgnica de la Defensa Pblica).
De las normas anteriores se deduce con claridad que el Defensor Pblico en su magisterio conserva plena independencia, sujetado nicamente a su conciencia y a la ley, es
decir, con estricta sujecin a las normas jurdicas y la ley moral, No deber aceptar
sugerencias de su patrocinado, representado o asistido que pueda lesionar su honorabilidad, ni ejercer recursos y procedimientos legales innecesarios, mas s emplear
todos los medios lcitos para obtener la recta aplicacin de la Ley, con eficacia y
diligencia para hacer valer sus derechos, sin temor a provocar animadversiones (artculos 8,
14, 22, 24 y 31 del Cdigo de tica Profesional del Abogado).

Problema en Pollensa: nueve casos sobre la actividad

155

impliquen la extincin o disposicin del derecho en litigio, est vedada la representacin para el Defensor Pblico y, por lo tanto, deber opera con asistencia.
A mayor abundamiento, en el caso del Defensor Pblico ocurrira algo similar a la representacin legal que detentan los progenitores o el tutor en relacin con los menores de edad por ellos representados. As, en estos casos, los
representantes nicamente pueden ejecutar actos de simple administracin
del proceso; para los asuntos que la excedan requerirn autorizacin judicial del
juez de proteccin (artculos 267 y 365 del Cdigo Civil). Entonces, el
Defensor Pblico posee facultades de simple administracin del proceso;
para los asuntos que excedan la simple administracin del proceso se demanda
actuar asistido. Adems, se recuerda que el Defensor Pblico representa una
voluntad expresa o presunta de su defendido, pero no puede actuar en contra de
la voluntad de su patrocinado.
Establecida, como ha quedado expuesta en las lneas que preceden, la doctrina sobre la cual se cimienta la institucin de la representacin judicial y su
vinculacin con la Defensa Pblica, corresponde aclarar los efectos procesales
que establece la Ley Orgnica para la Proteccin de Nios, Nias y Adolescentes
al regular el procedimiento ordinario.
Precisa el artculo 469 de la Ley Orgnica para la Proteccin de Nios, Nias
y Adolescentes el principio general de que la fase de mediacin de la audiencia preliminar ser con asistencia obligatoria de las partes o sus apoderados, aqu el trmino apoderado incluye obviamente al Defensor Pblico
por cuanto l posee un ttulo habilitante para el ejercicio de la profesin de
abogado y con suficientes conocimientos para defender intereses ajenos,
adems de que se encuentra designado y autorizado por la ley para actuar en
la representacin procesal.
La disposicin 472 reitera la asistencia obligatoria de las partes o sus apoderados para la fase de mediacin56. Lo ideal es que asistan las partes y as
56 Vid. tambin el artculo 514 de la Ley Orgnica para la Proteccin de Nios, Nias
y Adolescentes, referido a la audiencia en el procedimiento de jurisdiccin voluntaria.

156

Revista de Derecho de la Defensa Pblica No 1 2014

pueda agilizarse la mediacin o conciliacin que es la finalidad de la audiencia, pero ello no es obligatorio, por cuanto la misma Constitucin promociona
los medios alternativos para la solucin de conflicto, pero en ningn momento
impone a las partes el aceptarlos57. Luego, puede el Defensor asistir a la
audiencia con la intencin de demostrar el inters procesal sin la parte para que
no se ocasione la extincin del proceso.
Queda claro que el alcance del desistimiento del procedimiento como efecto
extintivo del artculo 472, por la no comparecencia del demandante a la
fase de mediacin, nicamente se justifica ante un abandono total e injustificado al proceso. Por consiguiente, cuando no comparece la parte pero si su
apoderado o representante judicial es patente que se mantiene el inters en la
resolucin del conflicto procesal. Incluso, cuando no asiste el demandante ni
a travs de la parte o el apoderado y, en consecuencia, termina el proceso, se
puede, a juicio de Domnguez Guilln, plantear al tribunal la reposicin del
lapso previa prueba de la causa extraa58 y en su defecto interponer el recurso
de apelacin sobre la sentencia; esto ltimo, en razn de que el motivo que
priv para la falta fue una causa de fuerza mayor o caso fortuito y tales
hechos, de acreditarse, representan una causa no imputable a las partes y por
ello debe revocarse la sentencia que declar el desistimiento.
Las anteriores consideraciones son aplicables mutatis mutandis a la audiencia
de juicio (artculos 484 y 486 de la Ley Orgnica para la Proteccin de Nios,

57 Por lo anterior, Morales, Georgina: La audiencia preliminar: fase de mediacin. En:


II Jornadas sobre Sistema de Proteccin del Nio y del Adolescente en la Reforma.
Instituto de Estudios Jurdicos del Estado Lara. Barquisimeto, 2009, p. 118, indica: en
el supuesto del demandado que acuda a la fase de mediacin pero se niegue a someterse a ella (por ejemplo, porque no le merezca confianza, etc.) [] el juez deber
pasar directamente a la sustanciacin de la causa. El fundamento de lo anterior estara en el artculo 470 de la Ley Orgnica para la Proteccin de Nios, Nias y Adolescentes que seala que el juez puede concluir la mediacin si resulta imposible la
misma y se continuar con el proceso.
58 Vid. Domnguez Guilln: art. cit. (Comentarios sobre algunas decisiones judiciales
relativas al defensor ad litem), p. 438, el defensor ad litem podra alegar una causa
extraa no imputable a los fines de la reanudacin del lapso.

Problema en Pollensa: nueve casos sobre la actividad

157

Nias y Adolescentes). Cualquier otra interpretacin a las normas examinadas, adems de formalista, representaran una clara violacin a la tutela
judicial efectiva.
En todo caso, se puede destacar que las reglas de la Ley Orgnica para la Proteccin de Nios, Nias y Adolescentes (artculos 469, 472 y 514), las toma
el legislador de la experiencia de la Ley Orgnica Procesal del Trabajo
(artculos 129 y 130).
La doctrina ha indicado una evolucin de la Ley Orgnica para la Proteccin
de Nios, Nias y Adolescentes, en relacin con la Ley Orgnica Procesal del
Trabajo, por cuanto la primera permite la posibilidad de asistir personalmente
o mediante apoderado. Es decir, no hace falta la comparecencia personal del
demandante, cosa que no est expresamente regulada por la Ley Orgnica
Procesal del Trabajo, aunque es factible59.
En otros trminos, cuando el legislador exige la presencia exclusiva de las
partes lo debe indicar expresamente, como por ejemplo: En los procedimientos relativos a Responsabilidad de Crianza, Obligacin de Manutencin y
Rgimen de Convivencia Familiar ser obligatoria la presencia personal de
las partes (artculos 469, 472, 484, 486) o en el caso del juicio de divorcio
59 Carrillo P., Marcos R.: La fase de mediacin en la audiencia preliminar segn el Proyecto de Reforma Parcial de la LOPNA. En: Proyecto de Reforma de la Ley Orgnica
para la Proteccin del Nio y del Adolescente (ltima versin). Academia de Ciencias
Poltica y Sociales. Irene de Valera (coord.). Caracas, 2007, pp. 129-130. Apunta Longo,
Paolo: El momento preliminar en el nuevo procedimiento administrativo de la
LOPNNA. En: IX Jornadas de la Ley Orgnica para la Proteccin del Nio y del
Adolescente: La reforma. Publicaciones de la UCAB. Maria G. Morais (coord.). Caracas,
2008, p. 305, Es decir, para brindar eficacia y efectividad, el legislador ha estatuido
que a la misma deban concurrir imperativamente los sujetos materiales de la pretensin o sus respectivos postulantes. En el caso el Defensor Pblico puede participar
activamente en la mediacin, segn los lmites que se hayan preestablecido con su
defendido, como por ejemplo: ayudar a identificar los desacuerdos entre las partes,
examinar la viabilidad jurdica de los acuerdos propuestos, pero no podr suscribir
acuerdos, en representacin de su patrocinado, si los mismos implican alguna actividad de las prohibidas en el artculo 64 N4 de la Ley Orgnica de la Defensa Pblica.

158

Revista de Derecho de la Defensa Pblica No 1 2014

contencioso para el acto conciliatorio comparecern las partes personalmente


(artculo 756 del Cdigo de Procedimiento Civil).
Por ltimo, se ha preguntado si se puede otorgar poder al Defensor Pblico
para que asista a la fase de mediacin ante un supuesto de fuerza mayor
o caso fortuito. Tal posibilidad es claramente contraria a derecho, por cuanto,
por un lado, es innecesario y, por otro, no se corresponde con la naturaleza de
la representacin judicial constitucional que detenta el Defensor Pblico en
su ministerio. El argumento utilizado como justificante para el otorgamiento
del poder, no posee asidero por cuanto, por un lado, la inasistencia de la
parte no origina en todos los casos efectos negativos procesales, nicamente
cuando la asistencia de las partes debe ser personal y as lo estipula expresamente el legislador y, por otra parte, los casos de fuerza mayor o caso fortuito
son por naturaleza imprevisibles ocasionado la imposibilidad de pronosticarlos
y as obtener el referido poder60.

Conclusiones
En honor a la verdad, rememorar las historias de nuestra juventud es un deleite,
aunque nicamente sea como excusa para desarrollar los diversos tpicos que
se tocaron en este opsculo. Si bien no se puede afirmar que se poseen las
nobles cualidades de mister Parker Pyne o monsieur Poirot, aun as se han
podido exponer aspectos curiosos del Derecho de la niez, digamos que gracias
a las clulas grises.
Ciertamente, los nueve casos examinados han sido resueltos, en nuestra opinin,
nicamente reflexionando en ellos como si fuesen piezas de un rompecabezas.
El asunto es comprender, en su verdadera dimensin, cul es la imagen que

60 Gianfelici, Mario Csar: Caso fortuito y caso de fuerza mayor. En el sistema de responsabilidad civil. Abeledo-Perrot. Buenos Aires, 1995, p. 204, define al caso fortuito
como: el resultado o consecuencia que acostumbra a suceder segn el curso natural
y ordinario de las cosas pero que, no obstante ello, no ha podido preverse al ejecutar
el hecho, y la fuerza mayor: es el resultado o consecuencia que no acostumbra a
suceder segn el curso natural y ordinario de las cosas, y que no ha sido tenido en
miras al ejecutarse el hecho.

Problema en Pollensa: nueve casos sobre la actividad

159

se desea armar, para as, con paciencia y buen tino, ir colocando las piezas hasta
que encajen y revelen la verdad.
As pues, se demostr con claridad que el Sistema Penal de Responsabilidad
de Adolescente no se agota nicamente en las normas que integran el Ttulo
V de la Ley Orgnica para la Proteccin de Nios, Nias y Adolescentes;
a las anteriores hay que sumarles las disposiciones referente a los principios,
derechos fundamentales de la propia Ley, as como los tratados internacionales que son fuente de inspiracin, donde adems descuella la Convencin
sobre los Derechos del Nio por ser un tratado de rango constitucional.
El manejo adecuado de los anteriores instrumentos sera una gua segura para
arribar a soluciones satisfactorias cuando las normas del Sistema no son claras, ms all del hecho de que en diversos asuntos se necesitara superar las
ideas tradicionales que podrn servir para el Derecho penal o procesal penal
de adultos, pero no para la realidad juvenil, que posee sus propios derroteros
y que demanda expertos que los manejen con ambicin.
Obviamente, no se puede fijar en estos temas una posicin como la de nuestro querido Poirot; no somos ni remotamente el mejor en esta materia, pero
aun as se cree que, aunque no se cuente con la acogida del foro en algunas de
las soluciones propuestas, es siempre positivo desde la ciencia tomar nuevos
caminos y al menos se anhela haber generado la inquietud e incentivado la
sana discusin acadmica.
En el sptimo vstago del lado este,
a 617 pies de Robinsn,
en lnea recta a su escuela.

La prueba cientfica en el proceso


judicial venezolano
Flor Karina Zambrano Franco*

Oh profundidad de las riquezas de la sabidura


y de la ciencia de Dios!
Cun insondables son sus juicios,
e inescrutables sus caminos!
Romanos 11:33

SUMARIO: Introduccin. 1. La prueba cientfica. 1.1. La ciencia


del Derecho, otras ciencias y la verdad en el proceso. 1.2. Las denominadas ciencias buenas y ciencias malas. 1.3. Aproximacin a una
definicin de la prueba cientfica. 2. Criterios de Derecho comparado
para la determinacin de la prueba cientfica. 2.1. Sentencia Daubert.
2.2. Juez Blackmun. 3. Principios que rigen la prueba cientfica.
3.1. Principio de conveniencia o eleccin de lo mejor. 3.2. Otros principios que rigen la prueba cientfica. 3.2.1. Inmediacin 3.2.2. Control
y contradiccin 3.2.3. Concentracin 4. La prueba cientfica en el
proceso judicial venezolano. 4.1. La autonoma de la prueba cientfica.
4.2. Promocin. 4.3. La promocin de la prueba cientfica anticipada.
4.4. El deber de colaboracin de las partes en la prctica de la prueba.
4.5. Impugnacin de la prueba cientfica. 5. La valoracin de la prueba
cientfica. 5.1. La Sana Crtica como criterio general de valoracin. 5.2.
Cnones valorativos de la prueba cientfica. 6. Paradigmas de la prueba
* Universidad Central de Venezuela, Abogada; Tesista en la Especializacin de Derecho
Procesal; Profesora de Derecho Civil I Personas. Actual columnista de artculos en los
Cuadernos de Probtica y Derecho Probatorio de ESADE en Espaa. Columnista en
el peridico mbito Jurdico.

162

Revista de Derecho de la Defensa Pblica No 1 2014

cientfica. 6.1. Sobrevaloracin epistmica y sobrevaloracin


semntica. 6.2. La valoracin de la prueba cientfica a travs del juicio de verosimilitud. 7. La prueba cientfica y la cosa juzgada.
7.1. La revisin constitucional y la cosa juzgada. Conclusiones.
Resumen: Sobre tres grandes ejes girar este trabajo: la prueba
cientfica en la teora de la prueba; la prueba cientfica en el sistema normativo venezolano; y la valoracin de la prueba cientfica.
Sern revisados los caracteres de la prueba cientfica para analizar
su autonoma e independencia, y as poder diferenciarla del resto
de los mecanismos probatorios. Por otra parte, el test que debe
superar la prueba cientfica ser evaluado. El fenmeno de la
sobredimensin y los paradigmas de este medio tcnico sern
analizados. Finalmente la eventual modificacin de la cosa juzgada
como consecuencia de la incorporacin de la prueba cientfica
ser objeto de estudio. El enfoque reflexivo se dirige a la figura del
juez, quien no puede ser un personaje petrificado ante los resultados
de una prueba cientfica, sino que debe convertirse en un verdadero
peritus peritorum, pues debe valorar finamente el resultado de los
datos interpretados por el perito. Palabras clave: prueba cientfica,
principio de conveniencia, verosimilitud, sana crtica, cosa juzgada.
Recibido el 01-08-2014. Aprobado el 10-10-2014.

Introduccin
Aun cuando el hombre no siempre ha empleado los descubrimientos de la ciencia
para los mejores fines1, resultara indudable negar los beneficios del avance de
la ciencia en todos los aspectos de la vida del ser humano. Por ello, cada da la
ciencia abarca un mayor espacio en todas las actividades que desempeamos2.
1 Recordemos el bombardeo nuclear contra Hiroshima y Nagasaki, en el mes de agosto
de 1945, en donde fallecieron ms de 200.000 personas y an sufren las consecuencias de tan cruel accin, producto de un descubrimiento de la ciencia, especficamente
del fsico Le Szilrd.
2 Pinsese en las ventajas que la medicina ha aportado a la vida y salud de las personas,
tales como reactivacin de defensas contra el cncer, los descubrimientos en materia
de clonacin de clulas madres, la fecundacin in vitro, entre otros.

La prueba cientfica en el proceso judicial venezolano

163

La Gentica Forense (evolucionada de la hemogentica forense) nace para


resolver problemas de ndole jurdico, principalmente en dos esferas: i. La
identificacin gentica en crmenes (anlisis de muestras biolgicas de inters
criminal, como manchas de sangre, esperma, saliva, pelos, etc.); y ii. Casos
de investigacin biolgica en materia de filiacin.
Terroristas, secuestradores y criminales de toda ndole que han sido identificados e incriminados por grabaciones de voz, nos advierten la importancia de
la incorporacin de la prueba cientfica en el campo del Derecho3.
En el rea de los Derechos Humanos tambin la prueba cientfica ha adquirido
gran relevancia. La doctrina nos presenta casos como el anlisis de los restos
de personas desaparecidas en Yugoslavia y en la guerra civil de Europa, as
como el caso de los nios robados en Argentina que fue resuelto por pruebas
de ADN (mitocondrial)4.
Podra afirmarse que la necesidad de un mayor y mejor grado de proximidad
a la verdad en el proceso, ha sido un elemento determinante para la aceptacin
de otras ciencias en el campo del Derecho.
Y precisamente por esa razn, este trabajo se apoya en el cimiento de la premisa fundamental de la bsqueda de la verdad como condicin necesaria
para la obtencin de la justicia sustancial o material5.
3 Un ejemplo de ello lo encontramos en el caso de la captura del narcotraficante colombiano Juan Carlos Ramrez Abada (agosto de 2007), quien alter radicalmente su apariencia facial con cirugas plsticas, en un intento de evitar su captura en Brasil. No
obstante, la aplicacin de una tecnologa de reconocimiento de voz utilizada en la guerra
contra el narcotrfico, permiti que agentes policiales lo identificaran y lo capturaran.
4 Vid. Taruffo, Michele: La ciencia en el proceso: problemas y prospectivas. En:
Derecho Probatorio Contemporneo, prueba cientfica y tcnicas forenses. Universidad de Medelln y Fundacin Universitaria Tecnolgico Comfenalco. Mnica
Bustamante Ra, coord. Medelln, 2012, p. 31.
5 La bsqueda de la verdad como premisa fundamental del proceso es la corriente respaldada por una mayora de la lnea procesalista liderizada por Taruffo, a la que se
oponen autores como Montero Aroca, para quien el juez solo responde a la necesidad
de un tercero imparcial para la resolucin de una controversia.

164

Revista de Derecho de la Defensa Pblica No 1 2014

Ahora bien, enfocados en los numerosos problemas que supone la prueba


cientfica en el marco del proceso, debemos recordar que algunos de ellos ya
se debatan en Italia hace ms de cuarenta aos6. No obstante, desde ese aporte
realizado al Derecho dcadas atrs, el transcurso del tiempo ha dado paso a la
evolucin de los mtodos cientficos, lo cual supone nuevos y mayores retos
para los estudiosos del Derecho.
Sobre la base de las recientes investigaciones se sustentar este trabajo que,
lejos de grandes pretensiones, busca en primera instancia identificar y evaluar
la prueba cientfica en el sistema normativo venezolano.
Adicionalmente, por cuanto los problemas que plantea la prueba cientfica
son variados, por motivos contextuales hemos limitado esta investigacin
a tres grandes problemas que, a su vez, plantea cada uno tres interrogantes,
y que por razones metodolgicas se irn resolviendo en el marco del esquema
planteado en el sumario.
El primer problema versa sobre la prueba cientfica en la teora de la prueba
y plantea los siguientes interrogantes: Qu es la prueba cientfica? Cules
son sus elementos caractersticos? y Cules son los principios que la rigen?
Lgicamente, que iniciar con la nocin de ciencia y prueba se hace necesario
para poder responder estos interrogantes. Verificar sus elementos caractersticos
a la luz de su naturaleza y de los aportes de la doctrina ser otro paso en la escalinata. Finalmente, atenderemos a los principios probatorios directamente
vinculados con esta prueba.
El segundo problema se centra en la prueba cientfica en el sistema normativo
venezolano. Los interrogantes que plantea son los siguientes: Es un medio
autnomo? Cmo se incorpora al proceso civil y al proceso penal? y finalmente Cmo se contradice y controla esta prueba?

6 Vid. Denti, Vittorio: Scientificit della prova e libera valutazione del giudice. En:
Rivista di Diritto Processuale. 1972, pp. 414 y ss.

La prueba cientfica en el proceso judicial venezolano

165

Por referirse este problema a situaciones vinculadas a nuestro ordenamiento


jurdico, la solucin a las preguntas expuestas inicialmente ser revisada en
las fuentes normativas sustanciales y adjetivas. Ahora bien, en cuanto a la
garanta del contradictorio, se analizar cmo opera en cada caso segn el
procedimiento correspondiente.
El tercer problema se desarrolla en el sistema de la valoracin de la prueba cientfica, con lo cual nos preguntamos: Cmo operan las reglas de la sana crtica
en la prueba cientfica? Cules son los paradigmas en la valoracin de la prueba
cientfica? Cmo debe interpretarse el rol del juez ante la prueba cientfica?
El anlisis de las reglas atinentes a la sana crtica desde esta perspectiva nos
llevar al camino de la observacin por parte del juez de las mximas de
experiencias tcnicas, que adquieren vital importancia en el estudio de la
prueba cientfica. En este apartado, resulta natural que debamos trascender
nuestras fronteras y revisar el Derecho comparado para tener una visin
panormica del asunto estudiado7.
Finalmente, las conclusiones de las implicaciones que puede tener en el proceso la prueba cientfica, nos ha obligado a desarrollar de manera muy
sucinta la sustancial modificacin que pudiera tener eventualmente la cosa
juzgada ante la presentacin de una prueba cientfica que revele resultados
totalmente esclarecedores; por ejemplo, un caso sentenciado en un perodo
histrico en el que no se tena acceso a los medios cientficos de los que ahora
disponemos. El ltimo tem ser destinado a este anlisis.
7 En un Congreso que tuvo lugar en Cartagena en el ao 2012 denominado: Derecho
probatorio contemporneo, prueba cientfica y tcnicas forenses organizado entre la
Universidad de Medelln y la Fundacin Universitaria Tecnolgico Comfenalco y
coordinado por la Dra. Mnica Mara Bustamante Ra, en el cual asistieron ms de
veinte ponentes de la talla de Michele Taruffo (Italia), Eduardo Oteiza (Argentina),
Andrs Prieto (Colombia), Pablo Ruz Tagle (Chile), Omar Sumaria (Per), Xavier
Abel Lluch (Espaa), Susan Haack (Estados Unidos), entre otros distinguidos juristas,
se plantearon innumerables problemas que surgen en torno a la prueba cientfica (tanto
en el sistema del common law como en el civil law) y se trazaron diversas perspectivas y
retos que implica la incorporacin de la prueba cientfica en el proceso; todos aadiendo
una pieza al rompecabezas, dibujaron un panorama muy completo sobre el tema.

166

Revista de Derecho de la Defensa Pblica No 1 2014

El tema de la prueba cientfica no pretende ser agotado en este trabajo de


investigacin, cuyo esfuerzo parcialmente se encontrar gratificado en la
medida en que lo aqu planteado sirva para abrir el debate sobre un tema de
tal trascendencia, que podra ser capaz de modificar una de las instituciones
sobre las que se fundamenta el proceso, como lo es la cosa juzgada. Y digo
parcialmente porque, con respecto al elemento sustancial del esfuerzo, prefiero
una frase que me fue obsequiada hace poco tiempo y que para m lo resume en
su totalidad: el esfuerzo es premio y recompensa en s mismo8.

1. La prueba cientfica
1.1. La ciencia del Derecho, otras ciencias
y la verdad en el proceso
La admiracin por los descubrimientos de la ciencia desde la antigedad
ha permitido el desarrollo de nuevos mtodos para la bsqueda de leyes naturales
que estn sobre el hombre y que lo rigen.
Pero para hablar de ciencia, deberamos comenzar reconociendo la nuestra.
Lo cierto es que para poder adquirir el convencimiento de los beneficios que
pueden aportar otras ciencias al campo del Derecho, primero debiramos
conquistar en nosotros el pleno convencimiento que con cada pequeo descubrimiento damos grandes pasos en la ciencia del Derecho.
Carnelutti quien enfatiz la importancia de cultivar la ciencia del Derecho
haciendo una comparacin interesante entre los descubrimientos reconocidos
por una gran mayora y los hallazgos del Derecho, sealaba: Todos hablan
de los descubrimientos de Pasteur, pero quin considera como descubridor,
no digo a Csar Beccaria, sino a Pedro Bonafante o Jos Chiovenda?9.
El Derecho en s es una ciencia, de hecho, una de las ciencias ms profundas y
complejas que cae bajo la vista del cientfico, ya que, el dato de su observacin
es el hombre mismo y todos los actos que este desarrolla en la sociedad.
8 Serviliano Abache Carvajal.
9 Carnelutti, Francesco: Metodologa del Derecho. Valletta Ediciones. Buenos Aires,
2008, p. 33.

La prueba cientfica en el proceso judicial venezolano

167

Es tan amplio y profundo el dato de observacin, que el cientfico del Derecho entra en los confines de la intencin (voluntad) o en el proceso de evocacin (recuerdo de un testigo), sin una real conciencia de la inagotable tarea
que cae sobre sus hombros.
El qumico podr resumir a frmulas sus datos de estudio, el fsico a leyes
universales, pero el cientfico del Derecho, si se propusiera unir todos los
actos, negocios jurdicos y contratos, no acabara jams.
Ahora bien, as como el socilogo requiere de los datos, de la estadstica, y el
gegrafo se auxilia en la astronoma, la ciencia del Derecho requiere del auxilio de otras ramas de la ciencia, para poder desempear su laboriosa funcin.
Histricamente la ciencia ha servido al hombre para la bsqueda del conocimiento que se obtiene mediante la observacin y la reflexin, que se compila
de manera sistemtica y de los que se inducen principios y leyes generales.
Los elementos que la ciencia ha adoptado podran definirse en: i. La existencia de
mtodos, es decir, de un mecanismo o va para llegar a una solucin en concreto;
y ii. Que el mtodo empleado pueda ser reproducible, replicable y repetible10.
El mtodo permite lograr resultados con mayor exactitud y precisin y, as,
reducir el espacio de error. Por ello, los jueces se han servido tan favorablemente de sus beneficios para dictaminar fallos mucho ms acertados en cuanto
a las afirmaciones de hecho brindadas por las partes11.
En todo caso, como punto de partida, es fundamental aclarar qu se entiende
por ciencia cuando nos referimos a la prueba cientfica.
10 Vid. Pabn, Liliana: El papel del juez con relacin a la prueba cientfica en el proceso.
En: Derecho Probatorio Contemporneo, prueba cientfica y tcnicas forenses. Universidad de Medelln y Fundacin Universitaria Tecnolgico Comfenalco. Mnica
Bustamante Ra, coord. Medelln, 2012, p. 277.
11 La importante aclaratoria en la distincin entre la prueba de los hechos y la prueba de
las afirmaciones de los hechos nos la present Sents Melendo, Santiago: La Prueba,
los grandes temas del derecho probatorio. Ediciones Jurdicas Europa Amrica. Buenos
Aires, 1979, p. 12.

168

Revista de Derecho de la Defensa Pblica No 1 2014

En primer lugar, la doctrina ha afirmado que el concepto de ciencia empleado


para la prueba cientfica ha sido generosamente amplio, siendo que abarca tanto
las denominadas ciencias naturales (fsica, qumica, ingeniera, biologa, gentica), as como las ciencias sociales (psicologa, antropologa, sociologa, y todas
aquellas que tienen por objeto el estudio del comportamiento del ser humano).
Por supuesto que la amplitud con la que se ha asumido el concepto de ciencia,
ha generado varios inconvenientes para determinar cundo un medio cientfico ha
seguido el curso de una determinada metodologa cientfica (debido a que
la fsica no se rige por los mismos mtodos que la psicologa).
No obstante, lo importante, a los efectos del presente trabajo, es resaltar que
cuando nos referimos a ciencia incluimos las ciencias naturales o ciencias
duras y las ciencias sociales o ciencias blandas.
La doctrina, al analizar la ciencia de cara al proceso y a efectos de la construccin de la teora procesal, ha diferenciado la cultura comn de la cultura cientfica, identificando aquella como toda informacin que carece de
formacin cientfica y a esta como aquella dotada de instruccin cientfica12.
Desde una visin procesal, ello nos permitir comprender cundo debemos acudir a la ciencia para resolver un caso judicial, o cuando disponemos de los suficientes elementos probatorios y podemos prescindir del conocimiento cientfico.
Se puede afirmar que el empleo de la prueba cientfica ha aumentado el nivel
de certeza con respecto a las afirmaciones de hecho planteadas por las partes,
ya que son los mtodos de la ciencia los que han hecho posibles comprobaciones que eran inimaginables. Por lo tanto, las nociones de ciencia y justicia
no estn desvinculadas en s13.

12 Taruffo, Michele: La prueba. Editorial Marcial Pons. Trad. Laura Manrquez y Jordi
Ferrer Beltrn. Madrid, 2008, p. 279.
13 Vid. Taruffo: ob. cit. (La ciencia en el proceso), p. 31.

La prueba cientfica en el proceso judicial venezolano

169

1.2. Las denominadas ciencias buenas y ciencias malas


Taruffo nos ha brindado recientemente una distincin entre las denominadas
ciencias buenas y las ciencias malas14, para poder deslindar las ciencias
que seran tiles en el proceso y as escudriar y lograr un alto grado de aproximacin a la verdad, de aquellas que lejos de ello, implicaran conocimientos
falsos o inadmisibles contrarios al fin del proceso.
En cuanto a las denominadas ciencias malas15, el nombrado autor seala,
en una especie de inventario, algunas actividades que se autodenominan
ciencia pero que carecen de los requisitos mnimos para serlo, como por
ejemplo ocurre con la astrologa, los videntes, los magos y mdiums. Es
decir, se incluyen todas las actividades de quienes atribuyndose un conocimiento paranormal fundamentan su saber en fenmenos psquicos que
carecen de mtodo y ciencia.
Por tanto, hemos encontrado que las denominadas ciencias malas claramente responden a la admonicin del Maestro, para todos aquellos que practiquen la adivinacin, agorero, sortlegio, hechicera, magia, quien consulte
a los muertos, profetas, adivinos o soadores.
Resulta lgico que el proceso no debe ni puede prestarse para tales prcticas
sombras, que lejos de conducir a la verdad, ineludiblemente (al partir de una
fuente cuestionable) culminan en resultados confusos, ambiguos e inciertos.

1.3. Aproximacin a una definicin de la prueba cientfica


Debemos primeramente entender por prueba la acepcin que se refiere a la
comprobacin de la verdad de una proposicin16, a los fines de delimitar
la concepcin de prueba que abordaremos.

14 Taruffo, Michele: Pginas sobre justicia civil. Editorial Marcial Pons. Trad. Maximiliano
Aramburo Calle. Madrid, 2009, p. 463.
15 Tambin llamada ciencia basura; la junk science para los norteamericanos.
16 Carnelutti, Francesco: La Prueba Civil. 2, Ediciones Depalma. Trad. Niceto Alcal
Zamora y Castillo. Buenos Aires, 1982, p. 38.

170

Revista de Derecho de la Defensa Pblica No 1 2014

Ha sido prcticamente unnime asociar la nocin de prueba con la comprobacin de una aseveracin o afirmacin de hecho. Por tanto, independientemente de que sea la ciencia la que secunde este concepto compuesto,
mantendr su carcter demostrativo a los efectos judiciales.
Ya Denti nos haba adelantado la nocin de cientificidad de la prueba17, al
referirse a los supuestos en los cuales se requiere acudir a la ciencia para la
determinacin de los hechos que requieran el apoyo de mtodos o tcnicas
que excedan el conocimiento de un ciudadano promedio.
La prueba cientfica ha sido definida como aquellos mtodos o tcnicas cientficamente aprobados que son empleados para la toma de la decisin judicial18. En el proceso civil espaol, se ha empleado la nocin de prueba
cientfica cuando la utilizacin de mtodos o tcnicas en el proceso, arrojan
resultados altamente fiables19.
En Colombia, se ha dicho recientemente que la prueba cientfica, adems de utilizar un conocimiento cientfico o tcnico, debe estar basado en leyes universales,
como consecuencia de su metodologa cientfica, especfica, artstica y tcnica20.
Por su parte, en Italia se ha sostenido, en el contexto procesal, que la prueba
cientfica coincide en parte, pero no ntegramente con la prueba pericial, toda
vez que, si bien es cierto que la prueba cientfica se incorpora al proceso a travs
de un perito, no toda prueba pericial es una prueba cientfica21.
17 Denti, Vittorio: Cientificidad de la prueba, en relacin principalmente con los dictmenes periciales y la libertad de apreciacin del juzgador. En: Revista de Derecho
Procesal Iberoamericana. Vol. 2-3. Madrid, 1972, p. 277.
18 Vid. Abel Lluch, Xavier: La valoracin de la prueba cientfica. En: Derecho Probatorio Contemporneo, prueba cientfica y tcnicas forenses. Universidad de Medelln
y Fundacin Universitaria Tecnolgico Comfenalco. Mnica Bustamante Ra, coord.
Medelln, 2012, p. 242.
19 Ibd., p. 243.
20 Vid. Carvajal, Diana Mara: La Prueba de Oficio, una perspectiva para el proceso
dialgico civil. Universidad Externado de Colombia. Bogot, 2009.
21 Taruffo: ob. cit. (La prueba), p. 277.

La prueba cientfica en el proceso judicial venezolano

171

De igual modo, en Argentina, se ha sealado que la prueba cientfica no es


prueba pericial y que una prueba es cientfica cuando en el procedimiento
de obtencin de datos se exige una experiencia particular de abordaje que
permita aproximarse mejor a la verdad o certidumbre22.
Finalmente, en Venezuela, la doctrina23 ha destacado dos aspectos fundamentales de la prueba cientfica: el primero, entendido como la actividad que despliega el experto o perito sobre unos hechos determinados concernientes al
proceso; y el segundo, como ese mecanismo de traslado al proceso de esa
actividad cientfica mediante un dictamen al conocimiento judicial. No obstante,
en Venezuela no se ha realizado hasta los momentos una clara distincin
entre la prueba de experticia y la prueba cientfica.

2. Criterios de Derecho comparado


para la determinacin de la prueba cientfica
2.1. Sentencia Daubert
En el ao 1993, el Tribunal Supremo americano dict una decisin que ha
adquirido una fama notable en el campo del Derecho. La sentencia corresponde al caso Daubert contra Merell Dow Pharmaceuticals24. En dicho fallo,
se elaboraron los cuatro factores Daubert25, que respondieron a criterios
para la admisibilidad de la prueba cientfica, a saber:
22 Gozaini, Osvaldo: La prueba cientfica no es prueba pericial. En: Revista del Instituto Colombiano de Derecho Procesal. N 38. Librera Ediciones del Profesional,
LTDA. Bogot, 2012, p. 202.
23 Vid. Rivera Morales, Rodrigo: La valoracin de la prueba cientfica en el proceso
judicial. En: www.iprocesalcolombovenezolano.org/index.php/2012-02-06-19-12-21
[05-07-2014].
24 Daubert vs. Merrell Dow Pharmaceuticals, 509 US. 589,113 S. Ct 2786, 125 L. Ed.
2d 469 (1993). Este fue uno de los casos relacionados con la droga Bendectin, que
haba sido prescrita para aliviar las nuseas matutinas. Los demandantes alegaron que la
droga caus defectos en el feto embrionario.
25 Se denominaron factores Daubert porque sirvieron de parmetro para el resto de las
decisiones. Vid. Sanders, Joseph: La paradoja de la relacin metodolgica y conclusin y la estructura de la decisin judicial. En: Derecho Probatorio Contemporneo,
prueba cientfica y tcnicas forenses. Universidad de Medelln y Fundacin Universitaria
Tecnolgico Comfenalco. Mnica Bustamante Ra, coord. Medelln, 2012, p. 101.

172

Revista de Derecho de la Defensa Pblica No 1 2014

i. Falsabilidad: Con este criterio el juez debe preguntarse: Se basa en una


teora o en una tcnica susceptible de contraste? Se busca controlar la falsabilidad de la teora en la que se fundamenta la prueba.
ii. Revisin por pares (peer review): Este supuesto exalta la relevancia del
mtodo cientfico con la siguiente pregunta: Ha sido la teora o tcnica revisada por otros cientficos? Este criterio aplica el control de la ciencia empleada
por los peritos.
iii. Porcentaje de error conocido o error potencial: La tasa de error debe ser
un elemento conocido por el juez, por tanto debe preguntar al experto:
Cuenta la tcnica con una tasa de error conocido y con normas tcnicas de
control para su operatividad? Con este criterio se puede determinar el porcentaje
de error que ha sido conocido y preestablecido por la ciencia.
iv. Criterio del consenso general de la comunidad cientfica (general acceptance): Finalmente, la aceptacin de la comunidad cientfica es fundamental
para respaldar el mtodo, entonces debe preguntarse: La ciencia utilizada es
generalmente aceptada? Lo importante con este criterio es determinar si existe
consenso sobre la validez de la tcnica cientfica aplicada26.
El criterio de esta decisin tuvo tanto impacto, que en el ao 2000 se realiz
una modificacin significativa a la Rule 702 de las Federal Rules of Evidence
con el objeto de adaptar la norma a los extremos determinados en la sentencia
Daubert, en los siguientes trminos:
Cuando los conocimientos cientficos, tcnicos u otros especializados
puedan servir al jurado para entender las pruebas o establecer los hechos
del caso, podr tenerse en cuenta el testimonio de un perito experto por
razn de conocimiento, habilidad, experiencia, formacin o educacin en
el que exprese su opinin si 1) el testimonio est suficientemente fundado
en hechos o datos fiables, 2) el testimonio es producto de principios

26 Vid. Abel Lluch: ob. cit. (La valoracin de la prueba cientfica), p. 244.

La prueba cientfica en el proceso judicial venezolano

173

y mtodos fiables, y 3) el testigo aplica los principios y mtodos a los


hechos del caso de forma fiable (traduccin libre).

El caso Daubert fue confirmado por el Tribunal Supremo americano en, al


menos, dos ocasiones27. Igualmente, el Tribunal de Apelaciones del 11 Circuito federal, en el caso Rider vs. Sandoz Pharmaceutical Corp. (295 F.3d
1194 [11th Cir. 2002]), en donde se discuti si Parlodel, un medicamento
indicado para interrumpir la lactancia materna (principio activo: bromocriptina, un alcaloide), acrecentaba las probabilidades de un derrame cerebral;
aplicando los criterios Daubert, resolvi que la demanda no estaba suficientemente fundada, pues no haba conseguido superar los requisitos que aquella
sentencia estableca: i. Si la teora alegada por los demandantes haba sido o
no contrastada; ii. Si haba sido sujeta a control por pares; iii. Si se conoca la
tasa de error real o la tasa de error potencial; y iv. Si la teora aplicada o la metodologa empleada son generalmente aceptadas por la comunidad cientfica.

2.2. Juez Blackmun


En una decisin que obtuvo voto mayoritario en los Estados Unidos, el juez
Blackmun, quien haba sido designado como ponente de dicho caso, seal
las condiciones que deban verificarse a los efectos de que una nocin pueda
tener validez cientfica desde una perspectiva probatoria, a saber: i. Control
emprico de la teora o tcnica en cuestin; ii. Publicacin de sta en revistas
sujetas a constante revisin de la comunidad cientfica; iii. Conocimiento de
la probabilidad efectiva o potencial error; iv. Existencia de estndares que
guen la actividad cientfica; v. aceptacin de la ciencia y tcnica en el mbito
de la comunidad cientfica.

27 General Elec. Co. vs. Joiner (522 U.S. 136 [1997]), un caso en el cual el demandante
aleg que su exposicin a bifenilos policlorinados (PCBs) le haba provocado cncer
de pulmn; y Kumho Tire Co. vs. Carmichael (526 U.S. 137 [1999]), caso en el cual
los demandantes argumentaban que el accidente de vehculo que haban sufrido haba
sido consecuencia de un neumtico que se encontraba en condiciones defectuosas.

174

Revista de Derecho de la Defensa Pblica No 1 2014

3. Principios que rigen la prueba cientfica


3.1. Principio de conveniencia o eleccin de lo mejor28
La prueba cientfica nos ha proporcionado la clave de un principio probatorio
que hasta los momentos haba pasado desapercibido para la doctrina, pero que
el legislador ha empleado casi de manera unnime para supeditar la utilizacin de dicha prueba, y es la conveniencia de la prueba, que denominaremos
aqu como Principio de conveniencia o eleccin de lo mejor.
En el proceso, todos los medios de prueba lcitos pueden ser aportados por las
partes y dispuestos por el juez, pero no todos convienen al esclarecimiento de
la certeza de los hechos controvertidos.
El artculo 504 del Cdigo de Procedimiento Civil indica: En caso de que as
conviniere a la prueba, puede tambin disponerse la obtencin de radiografas,
radioscopias, anlisis hematolgicos, bacteriolgicos y cualesquiera otros de
carcter cientfico, mediante un experto, de reconocida aptitud, nombrado por
el Tribunal. Vemos cmo el legislador seal una condicin para el empleo de
la prueba cientfica, y es en el caso de que sea conveniente a la prueba.
Este principio postula, como su nombre lo refiere29, el empleo de una prueba
que resulta til, adecuada, apropiada, idnea, beneficiosa. Por tanto, el principio
de conveniencia o eleccin de lo mejor se encuentra ntimamente relacionado
con el principio de la eficacia jurdica y legal de la prueba30.

28 Sobre este principio probatorio, que incluimos a travs de la observacin de las distintas normas que regulan la prueba cientfica, no conocemos antecedentes desde la
teora general de la prueba.
29 La definicin que nos otorga el Diccionario de la Real Academia Espaola de la palabra
conveniencia es: 2. f. Utilidad, provecho. En: www.rae.es.
30 Vid. Devis Echanda, Hernando: Teora General de la Prueba Judicial. 5, Editorial
Temis. Bogot, 2006, pp. 109-110, que define el principio de la eficacia jurdica y
legal de la prueba como un complemento del principio de necesidad de la prueba, en
el sentido de que debe llevar al juez a un convencimiento sobre la certeza de los
hechos afirmados.

La prueba cientfica en el proceso judicial venezolano

175

El principio de conveniencia o eleccin de lo mejor podra definirse como


aquel a travs del cual cuando para una mejor apreciacin de una prueba evacuada en el proceso, o cuando para esclarecer los hechos controvertidos sea
conveniente el empleo de la prueba cientfica.
La prueba cientfica ser promovida cuando realmente convenga al proceso y
cuando la eleccin de un medio probatorio cientfico se considere idneo
y beneficioso para el esclarecimiento de la verdad para el proceso31. Ello
implica que aun cuando existan medios probatorios legales y libres para trasladar las afirmaciones de hecho al proceso, el medio (para el caso en concreto)
que efectivamente conviene, es la prueba cientfica.
El principio de conveniencia o eleccin de lo mejor podra asimilarse a la
escogencia de tomar una lupa si queremos ver en detalle elementos microscpicos que a simple vista o a travs de otros medios se hace muy difcil percibir;
o la eleccin del uso del telescopio, cuando ante tanta inmensidad de datos, la
decisin de ese instrumento ptico es la mejor opcin.
Fijmonos en el caso de la identificacin de los restos de personas fallecidas
en una guerra civil, aun cuando podemos buscar otros elementos probatorios
de identificacin, en la mayora de los casos ser la prueba cientfica la que
realmente convenga al proceso, porque es a travs de los medios de avanzada
tecnologa, que probablemente se logre obtener la identidad de algunas personas desaparecidas.
Ahora bien, cabra preguntarnos si se debe inadmitir la prueba cientfica en
el caso de que alguna parte alegare que no es la ms conveniente al proceso
o si se demuestra que otro medio es ms conveniente para demostrar una
determinada afirmacin de hecho.
31 Si se quiere profundizar en la relevancia que tiene la verdad en el proceso, vid. Taruffo,
Michele: La prueba de los hechos. Editorial Trotta. Trad. Jordi Ferrer Beltrn. Bologna,
2002, p. 64, En otros trminos, la veracidad y la aceptabilidad del juicio sobre los
hechos es condicin necesaria (obviamente, no suficiente) para que pueda decirse que
la decisin judicial es justa.

176

Revista de Derecho de la Defensa Pblica No 1 2014

En principio, el juez no puede rehusar a priori la admisin de una prueba


cientfica porque se alegue que no resulta el medio ms conveniente al proceso,
salvo que la prueba sea manifiestamente impertinente o ilegal, y en los casos
penales que no sea til para el esclarecimiento de la verdad. Por ejemplo, si
se pretende demostrar que la prueba de reconocimiento judicial (inspeccin)
es ms conveniente que la prueba cientfica para el proceso, el juez no podr
inadmitir la prueba cientfica, pero siempre deber guiarse por la que sea ms
conveniente al esclarecimiento de los hechos afirmados por las partes. En
todo caso, el juez debe tener en cuenta la mxima pro probatione, cuya doctrina afirma que es preferible incurrir en un exceso de admisin de pruebas,
que en su inadmisin32.

3.2. Otros principios que rigen la prueba cientfica


3.2.1. Inmediacin
La presencia fsica del juez en la recepcin de las pruebas y su plena direccin en el debate del contradictorio es lo que ha sido denominado inmediacin33. Una de las bondades de este principio es que se permea en el juez
la experiencia de vivir por su propia cuenta el desarrollo de la actividad probatoria, con lo cual pasa de un estado de incertidumbre a un conocimiento si
no exacto, al menos aproximado sobre los hechos afirmados en el proceso
por las partes.

32 Abel Lluch, Xavier: A propsito del juicio sobre la admisin de los medios de prueba.
En: http://itemsweb.esade.edu/research/ipdp/a-proposito-del-juicio.pdf, p. 14, cita a
Muoz, quien seala que la mxima pro probatione no es una regla de prueba, sino
como una pauta de conducta que se traduce en los siguientes criterios: 1) Laxitud
en los criterios de admisiblidad (pertinencia, relevancia y licitud); 2) Prctica responsable del principio de inmediacin; 3) Firme conviccin aclaratoria en las prueba de
confesin, testifical y pericial; 4) Diligencias para mejor proveer; 5) Inversin del
onus probandi o ponderacin de la conducta procesal; 6) Mayor atendibilidad a la
prueba de presunciones.
33 En Venezuela, ha sido ampliamente desarrollado este principio por Cabrera, Jess
Eduardo: La inmediacin. En: Revista de Derecho Probatorio. N 13. Ediciones
Homero. Caracas, 2003, pp. 9-209.

La prueba cientfica en el proceso judicial venezolano

177

Este principio se fundamenta en dos condiciones esenciales, que son: i. Que


el juez sea quien reciba las pruebas y, en consecuencia, se pronuncie sobre la
admisibilidad de las mismas; y ii. Que el juez intervenga en la evacuacin de
las pruebas y no solo como un simple espectador en la produccin de las mismas,
sino que incluso asuma iniciativas conforme a sus facultades.
En materia civil, este principio se resquebraja con la aplicacin del artculo
234 del Cdigo de Procedimiento Civil, que establece la posibilidad de comisionar a otros jueces la evacuacin de todas las pruebas, salvo la prueba de
inspeccin judicial, posiciones juradas, interrogatorios de menores de edad y
los casos de interdiccin e inhabilitacin34. Observamos que la prueba cientfica no se encuentra reservada para la evacuacin del juez de la causa, sin
embargo, consideramos que por el grado de certeza que puede aportar este
medio probatorio, el juez no debera delegar la realizacin de la prueba cientfica a otros jueces, porque eso atentara contra la inmediacin.
En materia penal, el Cdigo Orgnico Procesal Penal establece en su artculo
16 que los jueces que pronuncien la sentencia deben presenciar de manera
ininterrumpida tanto el debate como la incorporacin de las pruebas.
Ahora bien, con la prueba cientfica nos encontramos ante un gran dilema,
porque la realidad es que la verdadera evacuacin de los datos ocurre fuera
del proceso. Es decir, la aplicacin del mtodo cientfico a la fuente de la que
se sirve el perito, no ocurre dentro del proceso sino fuera de ste.
Por lo tanto, es conveniente que toda prueba cientfica sea respaldada por la
declaracin del experto, a los fines de que exponga de manera oral y pblica su
apreciacin, razn por lo cual, el principio de la oralidad se encuentra ntimamente relacionado con la inmediacin. Dicha declaracin resultar de
vital importancia para la valoracin de este medio especial, en el cual se
podrn verificar elementos como: los conocimientos que tiene en el rea, el
34 Vid. Zambrano Franco, Flor Karina: Las pruebas en los procedimientos de incapacitacin. En: Revista Venezolana de Legislacin y Jurisprudencia. N 4. Caracas, 2014,
pp. 116-117.

178

Revista de Derecho de la Defensa Pblica No 1 2014

listado de casos en los que ha sido designado como perito, el mtodo empleado,
los datos tomados en cuenta, los datos descartados, cmo obtuvo sus conclusiones, el porcentaje de error, etc.

3.2.2. Control y contradiccin


El control de la prueba opera como un filtro antes del ingreso de un medio al
proceso, por las ranuras de la manifiesta impertinencia o la ilegalidad (en el
caso penal se agrega la utilidad). El ejercicio del control de la prueba, en
materia civil, se encuentra establecido en el artculo 397 del Cdigo de Procedimiento Civil, que establece que las partes pueden oponerse a la admisin
de pruebas de la contraparte.
Por su parte, el principio de contradiccin opera en tanto y cuanto las partes
se puedan cuestionar y dejar sus observaciones en el acto de evacuacin de
las pruebas.
La garanta del contradictorio ha sido definida por la doctrina especializada
en Derecho penal de la siguiente manera:
La garanta de la defensa consiste precisamente en la institucionalizacin del
poder de refutacin de la acusacin por parte del acusado. Conforme a ella,
para que una hiptesis acusatoria sea aceptada como verdadera no basta que
sea compatible con varios datos probatorios, sino que tambin hace falta
que no sea contradicha por ninguno de los datos virtualmente disponibles35.

En el contradictorio, las partes podrn atacar el mtodo empleado, la falta de


especializacin del perito, as como cualquier elemento que considere que
influy de manera determinante en el dictamen. As mismo, podrn impugnar
la interpretacin del perito a la luz de los datos aportados al proceso.
Podemos observar que la esencia del contradictorio consiste en que una sola
contraprueba ser suficiente para el convencimiento contrario del juez.
35 Ferrajoli, Luigi: Derecho y razn. 10, Editorial Trotta. Trads. Perfecto Andrs Ibez
et alli. Madrid, 2011, pp. 151-152.

La prueba cientfica en el proceso judicial venezolano

179

La contradiccin de la prueba cientfica ocurre en la fase de oposicin a su


admisibilidad y sta puede plantearse porque alguna parte quiera producir
ciencia basura y la otra parte podr oponerse a su admisibilidad con alguno
de los controles sealados previamente36.
La naturaleza de este principio radica en que todos los actos, desde el que
contiene la pretensin, hasta aquellos que puedan afectar los derechos de la
otra parte, pueden ser objeto de rplica o, dependiendo del caso, de la prueba
que los desvirte37.

3.2.3. Concentracin
Este principio nos llama a procurar el desenvolvimiento de la prueba en una
sola fase del proceso, toda vez que la segmentacin de la prueba en diferentes
audiencias podra poner en riesgo la verificacin de las aserciones realizadas
en el proceso38.
El principio de concentracin hace posible que la actividad probatoria se
desarrolle en una sola audiencia, y en el caso de ser esto imposible, comporta la
realizacin de varias audiencias prximas en el tiempo, con la finalidad de que
no desaparezcan de la memoria del juez los actos orales que l ha presenciado39.
En el caso de la prueba cientfica, es til y conveniente que en una misma
audiencia se realice el control del perito, para que as el juez pueda concatenar
los elementos sealados por aquel con el resto del acervo probatorio.

36 Como por ejemplo, podra aplicarse el control Daubert para filtrar la ciencia basura
en el proceso.
37 Gozaini, Osvaldo: Elementos de Derecho procesal civil. Editorial EDIAR. Buenos
Aires, 2005, p. 129.
38 Devis Echanda: ob. cit., p. 123.
39 Pic, Joan: El principio de oralidad en el proceso civil espaol. En: Oralidad
y escritura en un proceso civil eficiente. Vol. I. Universidad de Valencia. Valencia,
2008, passim.

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Revista de Derecho de la Defensa Pblica No 1 2014

4. La prueba cientfica en el proceso judicial venezolano


4.1. La autonoma de la prueba cientfica
La doctrina venezolana muy escasamente ha analizado la naturaleza de la
prueba cientfica. Uno de los pocos autores que ha tratado el tema es el profesor
Rivera Morales, quien nos ha brindado una nocin de este medio tcnico a la
luz del procedimiento civil venezolano:
As las cosas, se puede afirmar que la prueba cientfica identifica aquellos
elementos de conviccin que son el resultado de avances tecnolgicos y de
los ms recientes desarrollos en el campo experimental, que se caracterizan por una metodologa regida por principios propios y de estricto rigor
cientfico, cuyo resultados otorgan una certeza mayor que el comn de las
evidencias y que son adquiridas mediante la prueba pericial o la produccin de consultas o asesoramiento de entidades o instituciones tcnicamente especializadas40.

A la luz de esta definicin, podemos comprender que toda prueba cientfica


es prueba pericial en tanto y cuanto se hace de mtodos rigurosos cientficos
para el desempeo de su funcin, pero toda prueba pericial no es necesariamente una prueba cientfica.
El Cdigo de Procedimiento Civil (artculo 395), como bien sabemos, presenta un doble sistema probatorio: el sistema de prueba legal (todos aquellos
medios probatorios que se encuentran dispuestos en la ley) y el sistema de
prueba libre (todos aquellos medios que no estn expresamente prohibidos
por la ley), ambos coexistiendo en el mismo conjunto normativo.
Ahora bien, dentro de la categora de pruebas legales, se encuentran medios
de prueba autnomos que parecieran estar escondidos o haber sido asumidos
como subgrupos o subespecies de los medios de prueba tradicionales, pero
que la realidad es que son absolutamente separados e independientes.

40 Rivera Morales: ob. cit., p. 17.

La prueba cientfica en el proceso judicial venezolano

181

Tal es el caso de la prueba cientfica, que, junto al experimento judicial, y la


prueba electrnica, constituyen medios de prueba verdaderamente autnomos e independientes que se rigen por cnones particulares inherentes a cada
medio probatorio.
Por su parte, en cuanto al procedimiento penal, aun cuando el Cdigo Orgnico Procesal Penal se refiere a la prueba de experticia de manera global (porque
no distingue la experticia comn de la experticia cientfica), observamos
verdaderos medios de prueba cientficos, como, por ejemplo, la autopsia
y exhumacin de cadveres.
La Ley para Proteccin de las Familias, la Maternidad y la Paternidad41, establece en su artculo 28 la experticia de filiacin biolgica de cido Desoxirribonucleico (ADN) o cualquier otra experticia afn, para el establecimiento de
la paternidad42.
Por tanto, en el marco del proceso judicial venezolano, es acertado diferenciar la prueba cientfica de la prueba de experticia, entendiendo que aun
cuando a veces dichos medios de prueba parecieran estar casados, son verdaderamente autnomos e independientes.

4.2. Promocin
Aun cuando el procedimiento civil guarda ingentes distancias con el procedimiento penal en razn de la diversa naturaleza de cada uno, presentaremos,
a efectos de comparacin, el diseo normativo y empleo de la prueba cientfica
en ambos procedimientos a la luz de sus respectivos cdigos.
41 Publicada en la Gaceta Oficial de la Repblica Bolivariana de Venezuela N 38.773,
de fecha 20 de septiembre de 2007.
42 Artculo 28.- Si la persona sealada como presunto padre negare la paternidad, se
podr solicitar que se le practique la prueba de filiacin biolgica de cido Desoxirribonucleico (ADN) u otra experticia afn. En este supuesto, la autoridad civil ordenar
lo conducente a los fines que el organismo especializado realice dicha experticia,
cuya gratuidad ser garantizada por el Estado. En los casos que la persona identificada
como presunto padre se negare a realzarse dicha prueba, se considerar como un indicio
en su contra.

182

Revista de Derecho de la Defensa Pblica No 1 2014

En materia civil: En el artculo 504 del Cdigo de Procedimiento Civil, se


muestra la prueba cientfica de la siguiente forma:
Artculo 504.- En caso de que as conviniere a la prueba, puede tambin
disponerse la obtencin de radiografas, radioscopias, anlisis hematolgicos, bacteriolgicos y cualesquiera otros de carcter cientfico, mediante
un experto, de reconocida aptitud, nombrado por el Tribunal.

En el marco del procedimiento civil, las partes dentro del lapso preclusivo
probatorio si consideran que la promocin de la prueba cientfica convendr
al proceso, esclareciendo los hechos afirmados, podrn libremente promover
cualquier medio probatorio de ndole cientfico. Sin embargo, la promocin
de este medio de prueba dista mucho del procedimiento de experticia dispuesto en el Cdigo de Procedimiento Civil (artculo 451), toda vez que en el
caso de la prueba cientfica, el legislador seala la escogencia de un nico
perito de reconocida aptitud, que debe ser nombrado por el Tribunal. En todo
caso, la promocin de la prueba cientfica, al igual que la prueba de experticia,
debe versar sobre puntos de hecho.
Ahora bien, en cuanto a los poderes oficiosos del juez, aun cuando el artculo
514 del Cdigo de Procedimiento Civil no establece especficamente si el
juez puede promover la prueba cientfica, establece que el juez puede solicitar que se practique alguna experticia sobre los puntos que fije el Tribunal,
o se ample o aclare la que existiere en autos.
Entendiendo que el que puede lo ms puede lo menos, consideramos que el
juez de oficio (por sus amplios poderes probatorios, aun en los procedimientos de tipo dispositivo) podr perfectamente promover la prueba cientfica
cuando requiera que el conocimiento cientfico brinde mayor claridad sobre
algunos hechos afirmados en la controversia.
En materia penal: Para nadie es secreto que en el Derecho Penal, por razn
del principio inquisitivo, se disponen de otras condiciones: un juez facultado
con amplsimos poderes para escudriar y averiguar la verdad.

La prueba cientfica en el proceso judicial venezolano

183

Ante el rgimen del principio inquisitivo, el radio se ampla y nos encontramos ante una potestad de investigacin del juez sobre los hechos43, siendo
que en algunos casos puede aportar pruebas al proceso (contrario al denominado principio dispositivo, en donde la prueba en el contexto jurdico es verificacin de la veracidad de una afirmacin de hecho realizada por las partes y no es
la de averiguar, tarea sta nica y exclusivamente reservada para las partes).
Sin embargo, en un sistema acusatorio como el que impera en el Cdigo
Orgnico Procesal Penal, ese radio de accin del juez omnipotente se difumina,
porque el juez se concibe como rbitro entre el Ministerio Pblico (que tiene
la facultad de Investigar44 y acusar) y el derecho que tiene el imputado o acusado de oponerse y contradecir; no solo con relacin a las afirmaciones que
vierta la Fiscala en el proceso, sino tambin con respecto a las diligencias
de investigacin y las pruebas presentadas por la Vindicta Pblica.
En razn de lo anterior, el Ministerio Pblico podr ordenar que se realice la
prueba cientfica, siempre y cuando seale a los peritos que sean asignados,
los aspectos ms importantes que sern objeto de la peritacin y que la prueba
supere el control de cientificidad al que hemos hecho referencia en este trabajo, sobre las premisas de Daubert. Pese a lo anterior, ello no obsta para que
la vctima, o el querellante, puedan solicitar a la Vindicta Pblica que requiera
a los cuerpos auxiliares de la administracin de justicia, la prctica de una
prueba cientfica45.

4.3. La promocin de la prueba cientfica anticipada


Probatio ad perpetuam rei memoriam es una locucin atinente a la anticipacin de la prueba. Responde a la necesidad de promover una prueba de
manera anticipada a un procedimiento, por el temor fundado de que la prueba
pueda desaparecer.
43 Rivera Morales, Rodrigo: Las pruebas en el Derecho venezolano. Civil, Penal, Oral,
Agrario y Lopna. 4, Editorial Jurdicas Rincn. Barquisimeto, 2006, p. 46.
44 Vid. en esta Revista: vila, Keymer: Policializar o judicializar?: Reflexiones sobre
la fase de investigacin como parte del proceso penal en Venezuela [nota del editor].
45 Vid. en esta Revista: Brice Mijares, Ricardo Abrahan: La prctica de las diligencias
de investigacin solicitadas por el imputado, [nota del editor].

184

Revista de Derecho de la Defensa Pblica No 1 2014

La prueba anticipada encuentra su garanta en el derecho constitucional de


acceso a la prueba46 y busca garantizar la mayor eficacia y virtualidad del
derecho a la prueba, practicando anticipadamente (esto es, fuera del momento
procesal oportuno) un medio de prueba47.
La prueba cientfica puede realizarse en el marco de un procedimiento judicial,
pero podra ocurrir que una de las partes pretenda incorporar una prueba realizada antes del procedimiento, con lo cual estaramos ante una prueba anticipada.
No obstante, para que la prueba anticipada pueda tener eficacia en un juicio,
debe demostrarse un riesgo manifiesto de que la fuente de prueba (el rastro,
la marca, la muestra de sangre, pelos, etc.) pudiera desaparecer. En caso contrario, la prueba cientfica deber evacuarse en el proceso con todas las garantas
que fungen como manto cobertor del proceso.
En Uruguay, por ejemplo, se plante un caso en el que se consign una prueba
de ADN que haba sido realizada de manera anticipada para un eventual juicio de desconocimiento de paternidad del causante respecto al menor y fue
consignada posteriormente en juicio (sin la garanta del contradictorio). En
ese caso, por Resolucin N 1272 del 17 de abril de 2008 se rechaz la solicitud de ADN requerida en autos48. El tribunal de Uruguay neg la prueba,
considerando que nicamente podra ser promovida una prueba de ADN de
manera anticipada en los supuestos en que existiese un peligro inminente de que
la prueba pudiera desaparecer.
Lo importante es destacar, que para que una prueba cientfica anticipada sea
declarada admisible, la parte que la promueve debe demostrar que los rastros
o marcas podan desaparecer y se haca inminente la prctica de la prueba.

46 Garanta que deviene del numeral 1 del artculo 49 de la Constitucin de la Repblica


Bolivariana de Venezuela.
47 Abel Lluch, Xavier: Derecho Probatorio. Bosch Editor Instituto de Probtica
y Derecho Probatorio. Barcelona, 2012, p. 215.
48 Vid. Revista Uruguaya de Derecho Procesal, 1-2/2010. Anuario de Jurisprudencia
de Derecho Procesal, 2009. Fundacin de Cultura Universitaria. Montevideo, 2011,
pp. 461-462.

La prueba cientfica en el proceso judicial venezolano

185

Si la fuente de prueba desaparece, el juez deber realizar otra prueba cientfica a los fines de verificar el estado actual de la cosa que se quiere examinar.

4.4. La negativa a colaborar en la prueba


Uno de los temas que plantea la prueba cientfica es el deber de colaboracin
de las partes en la prctica de la prueba. Debemos partir del derecho constitucional que erige que: Ninguna persona podr ser obligada a confesarse
culpable o declarar contra s misma49.
No obstante, en materia civil (como regla general) la falta de colaboracin de
las partes en la prctica de las pruebas se entender como una confirmacin
de la exactitud de las afirmaciones de la parte contraria (artculo 505 Cdigo de
Procedimiento Civil), con excepciones contadas, como por ejemplo ocurre en
procedimientos en materia de incapacitacin: interdiccin e inhabilitacin,
que, por la naturaleza del proceso, no podra sostenerse que se castigar a un
notado de demencia al no colaborar con la prueba con semejante peso, cuando
justamente lo que se est discutiendo es su capacidad50.
Ahora bien, en materia penal sostiene la doctrina que debemos diferenciar si
el imputado debe tener participacin activa o no51. Se seala que no puede ser
lo mismo que se requiera a la parte la colaboracin de la prueba del espectgrafo (elemento para medir el sonido de la voz), que se requiera la extraccin
de sangre o un reconocimiento de personas, porque en el primer caso no se
requiere de una participacin activa, mientras que en el segundo s.

4.5. Impugnacin de la prueba cientfica


Como hemos venido sosteniendo, la prueba cientfica no conforma una especie del gnero de la experticia, todo lo contrario, se erige como una prueba
49 Este derecho se encuentra establecido en el numeral 5 del artculo 49 de la Constitucin
de la Repblica Bolivariana de Venezuela.
50 Vid. Zambrano Franco: ob. cit., pp. 112 y ss.
51 Vid. Falcn, Enrique: La prueba cientfica. En: Revista del Instituto Colombiano
de Derecho Procesal. N 38. Librera Ediciones del Profesional, LTDA. Bogot,
2012, p. 245.

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Revista de Derecho de la Defensa Pblica No 1 2014

autnoma e independiente del resto de los medios de indagacin. Por lo tanto,


los motivos generales de impugnacin de la prueba de experticia, no pueden
ni deben ser los mismos para la impugnacin de la prueba cientfica. No obstante,
en Venezuela los tribunales no lo han asumido as. Este equvoco pareciera
haberse generado de una errnea interpretacin con respecto a los medios de
impugnacin aplicables a la prueba de experticia, que fueron planteados por
Cabrera, quien seal lo siguiente:
Respecto a las experticias pueden suceder varias situaciones: i. Que no
haya seguridad de las cosas, muestras y otros bienes sujetos a las pericias
sean las verdaderas cosas y muestras sobre las que deba versar el examen
de los peritos, que aunque se presentaron como seguras, se duda de su credibilidad. ii. Que el impugnante considere que el objeto de la pericia, la
cual se realiz, fue alterado o falsificado, a fin de que arrojara un determinado resultado. iii. Que los peritos (al menos la mayora de ellos) hayan
falseado los resultados de las operaciones, consignando un falso dictamen
(lo que reputamos puede acontecer incluso con el voto salvado de un perito,
que asuma una posicin contraria a la verdad en su disentimiento)52.

Se observa que estos criterios de impugnacin se refieren nicamente a la prueba


de experticia, ya que no podran medir la cientificidad de la prueba cientfica.
Ahora bien, para elaborar una lista de criterios para impugnar la prueba cientfica, atenderemos a la naturaleza de la misma y a los cnones por los cuales
se rige. En razn de lo anterior, la impugnacin de la prueba cientfica podra
realizarse por los siguientes motivos:
i. Cualidad del perito: Se deber revisar la cualidad del perito para la realizacin
de la prueba cientfica. Un perito que no tenga conocimientos especializados
para la materia que se le encomienda no tendra cualidad para realizar la
experticia cientfica.

52 Cabrera, Jess: Contradiccin y control de la prueba legal y libre. Tomo II. Editorial
Jurdica ALVA. Caracas, p. 33.

La prueba cientfica en el proceso judicial venezolano

187

ii. Mtodo cientfico empleado: En este supuesto se controlarn dos extremos, en primer lugar, el mtodo cientfico que el perito ha decidido aplicar, y
el reconocimiento que la ciencia le ha otorgado a dicho mtodo. Un mtodo
que la ciencia ha descartado no podr ser empleado en un juicio.
iii. Datos tomados como fuente del peritaje: Los datos debern ser los mismos otorgados por el juez para la prctica del informe. El perito no podr
incorporar, ni modificar, ni obviar los datos que le fueron confiados como
fuente de informacin.
Atendiendo a lo planteado, tanto a una prueba cientfica ordenada para un
caso de paternidad, como a una prueba cientfica solicitada ante un rgano
policial auxiliar a la administracin de justicia, se le podrn aplicar los criterios
de impugnacin sealados previamente.

5. La valoracin de la prueba cientfica


5.1. La sana crtica como criterio general de valoracin
Como un punto intermedio entre el sistema de valoracin de prueba legal en
el que una prueba tena una puntuacin, como si se tratase de frmulas matemticas, y el sistema de la libre conviccin en el que no encontrbamos parmetros racionales de valoracin de la prueba, aparecen las reglas de la sana
crtica53. Entendidas como las reglas del correcto entendimiento humano54,
escapan de todo eventual intento de arbitrariedad o de cualquier actividad
valorativa que pretenda sustraerse de los cnones de un razonamiento adecuado.
Como es bien sabido, este eje tiene dos puntos de apoyo: las reglas de la lgica
y las reglas de la experiencia55: Las reglas de la lgica se encuentran ligadas
a una sana comprensin de las pruebas que caen bajo los sentidos del juez.
Couture nos obsequi un claro ejemplo: los testigos declaran que presenciaron
un prstamo en monedas de oro; como las monedas de oro son iguales a las
53 Vid. Couture, Eduardo: Fundamentos del Derecho Procesal Civil. Ediciones Depalma.
Buenos Aires, 1981, p. 270.
54 dem.
55 dem.

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Revista de Derecho de la Defensa Pblica No 1 2014

monedas de plata, conden a devolver las monedas de plata56. Este principio


quebranta el principio de la identidad (una cosa es igual a s misma). O pudiera
darse este caso: el juez en la motivacin de la sentencia falla que por la declaracin de un testigo, el imputado se encontraba en el lugar en donde se perpetr
delito y toma eso como cierto, y acto seguido sostenga que una prueba cientfica concluy que el imputado no se encontraba en el lugar del delito y que
eso es cierto tambin. Ello quebrantara el principio de contradiccin (el ser es
y no puede a la vez no ser).
La nota que marca la definicin de esta caracterstica de la sana crtica, es que
un juez no puede, para justificar su decisin57, quebrantar principios de lgica
formal al tener el silogismo un error en su configuracin y, en consecuencia,
un error en sus resultados.
Por otra parte, las reglas de la sana crtica estn fundamentadas en la experiencia,
que ha sido denominada en trminos jurdicos mximas de experiencia. El
juez, adems de los principios de la lgica, debe servirse de la multitud de experiencias que le ha tocado vivir. Por eso, es natural pensar que un juez de avanzada
edad tendr un criterio mejor formado de los fenmenos que le rodean porque su
vivencia lgicamente es mucho mayor que un juez joven, por ejemplo. No obstante, eso no es necesariamente cierto. Puede ocurrir que una persona de 37 aos
haya vivido lo suficiente, y haya analizado las situaciones que le ha tocado vivir
ms que una persona de 50 aos, quien aunque quiz haya vivido un mayor
cmulo de experiencias, no se ha detenido a analizar los fenmenos.
Las reglas de la experiencia no operan como las leyes que rigen la fsica o la
matemtica, sin embargo, la riqueza invaluable de ese intangible llamado
experiencia va desarrollando una suerte de mximas en las que se apoya
el individuo y que son de gran provecho para la valoracin de las pruebas
judiciales que son sometidas a la consideracin de los jueces.
56 Ibd., p. 271.
57 Aqu se plantea un tema interesante, si el juez decide y luego solo justifica su decisin o
el juez, una vez que tiene la motivacin en su cabeza, dicta la decisin a posteriori. Vid.
Taruffo, Michele: La motivacin de la sentencia civil. Editorial Trotta. Madrid, 2011.

La prueba cientfica en el proceso judicial venezolano

189

Una vez expuestos los elementos de la sana crtica, podemos afirmar que las
ventajas de este sistema superan en gran medida los sistemas tradicionales ya
mencionados de la prueba tasada y la prueba de la libre conviccin. En definitiva, la prueba cientfica va a ser valorada por el juez sobre la base de las
reglas de la sana crtica, que le darn la orientacin para juzgar correctamente
los datos incorporados por los peritos en su informe pericial.

5.2. Cnones valorativos de la prueba cientfica


El Derecho comparado nos ha brindado elementos de clasificacin de los
cnones valorativos de la prueba cientfica, por tanto, seguiremos el que nos
parece ms completo58 y que podemos distinguir bajo la siguiente clasificacin:
i. Criterios de valoracin de la prueba segn el origen de la aportacin de la
ciencia: a. La parcialidad del perito que fue designado por la parte: En este
sentido, lo importante es la determinacin del comportamiento del perito en
cuanto a la informacin suministrada. Es decir, verificar que no se haya inclinado hacia una metodologa con la intencin de producir resultados que favorezcan a una parte, o que haya obviado informacin cientfica de relevancia
para el informe. b. La fuente del conocimiento: El juez debe verificar la eleccin de la fuente de conocimiento, porque all se puede notar si, por ejemplo,
la informacin fue sustrada de un foro de internet, o de una fuente seria y
reconocida de la ciencia. c. Cualidad del perito: En este caso es importante el
ttulo del perito, el grado de instruccin, su experiencia en el rea de la ciencia
que est tratando, si ha realizado un aporte significativo a la ciencia.
ii. Criterios de valoracin de la prueba segn el mtodo de la aportacin de la
ciencia: a. El empleo del mtodo cientfico: Es de gran importancia que el
mtodo utilizado para la elaboracin del peritaje sea anterior a la realizacin
del informe y no con ocasin a ste. b. La seleccin de procedimientos de
aplicacin del conocimiento: Cuando se decide el procedimiento a seguir,
se supone la exclusin de otros mtodos. El sistema de seleccin debe ser claro

58 Vid. Prez, Julio: El conocimiento cientfico en el proceso civil. Editorial Tirant lo


Blanch. Valencia, p. 168.

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Revista de Derecho de la Defensa Pblica No 1 2014

y debe conocerse el grado de corroboracin del mtodo seleccionado.


c. Parmetros y referentes externos de fiabilidad: Este punto se refiere a los
protocolos a aplicar.

6. Paradigmas de la prueba cientfica


6.1. Sobrevaloracin epistmica y sobrevaloracin semntica
Toda moneda tiene dos caras. As como la prueba cientfica ha sido un elemento valioso para la prctica judicial, en un sentido negativo la prueba cientfica ha sufrido de una suerte de beatificacin59 en la dogmtica jurdica,
lo cual quiz ms que atribuirse a ser un elemento novedoso podra entenderse
por el mayor grado de certeza que ha brindado a los jueces en su laborioso
trabajo de administrar justicia.
Otorgarle un carcter de inexorable infalibilidad a la prueba cientfica se ha
traducido en un repetido error, cuyas consecuencias vemos reflejadas en sentencias acrticas que simplemente ante el resultado de un perito dictaminan
con los ojos cerrados a favor del resultado de la prueba cientfica. Por tanto,
la sobrevaloracin de esta prueba ha sido ampliamente criticada en dos sentidos:
el epistmico y el semntico60.
Con relacin a la sobrevaloracin epistmica se ha sealado que mientras una
prueba que no tiene naturaleza cientfica se fundamenta en un razonamiento
inductivo, una prueba cientfica se razona a travs de un pensamiento deductivo.
La crtica parte de que esta concepcin nace de una premisa errnea puesto
que las pruebas cientficas no se inician ni se desarrollan en un pensamiento
de tipo deductivo, sino que fundamentalmente se encuentran regidas por leyes
pertenecientes a la estadstica, debido a que los datos que se obtienen en su
59 Con ocasin a la beatificacin de la prueba cientfica, vid. Gascn, Marina: Cuestiones Probticas. Universidad Externado de Colombia. Bogot, 2012, p. 90.
60 Vid. Gascn, Marina: Prueba cientfica: mitos y paradigmas. En: Anales de la
Ctedra de Francisco Surez. N 44 (Conmemorativo: Un panorama de filosofa
jurdica y polica (50 aos de Anales de la Ctedra Francisco Surez). Granada,
2010, pp. 81 y ss.

La prueba cientfica en el proceso judicial venezolano

191

gran mayora son tomados de la interpretacin de otros datos, y que, en este sentido, difcilmente pueda hablarse de objetividad ni de infalibilidad de la prueba
cientfica, cuando los resultados de la misma dependen de varios factores61.
Se ha hecho referencia a que la estructura de la prueba cientfica no solo puede
mirarse en funcin de su resultado, sino que entraa una serie de factores que
estn ntimamente vinculados con elementos si bien conexos, de alguna
forma separable.
A estos factores, una parte de la doctrina los ha clasificado en tres rdenes:
i. Validez cientfica del mtodo usado, refirindose a la aceptacin y credibilidad del mtodo cientfico empleado; ii. Tecnologa apropiada, como por
ejemplo podra ser quin levant la cadena de custodia, cmo fue recogida la
muestra de saliva, etc.; y iii. Controles de calidad, refirindose a los protocolos
a seguir en los laboratorios cientficos por un personal calificado62.
En razn de lo anterior, lo que se busca con estos sistemas de control es eliminar la ciencia basura del proceso. Es decir, aquellos datos que ingresan
con la apariencia de ser merecedores de una cualidad cientfica, pero que en
la realidad carecen de mtodo y de ciencia, como por ejemplo ocurre con el
caso del polgrafo.
Ahora bien, la sobrevaloracin semntica es otra sobredimensin a la que se
refiere en trminos muy acertados la doctrina, y tiene que ver con la real
comprensin de los resultados que la prueba cientfica arroja. El grave error
es que el juez razone que el resultado de la prueba cientfica sea necesariamente lo que ste debe motivar en su decisin sin mayor anlisis.
Es lo que se ha denominado en la doctrina como el paradigma de la individualizacin que, en materia criminalstica, se suele identificar absolutamente
a una persona a travs de los indicios (como la pisada de un zapato, o si el
casquillo sali o no de la pistola del acusado/imputado), as como ocurre en
61 Desarrollados en Gascn: ob. cit. (Cuestiones Probticas), p. 92.
62 Ibd., p. 96.

192

Revista de Derecho de la Defensa Pblica No 1 2014

materia civil (cuando podemos identificar si una carta o contrato manuscrito


proviene de la persona del demandado).
Este paradigma implica que una fuente de prueba excluye a las dems, as lo
sealan los expertos indicando que muchas marcas analizadas son nicas:
tpicamente las impresiones de calzado y de neumticos, las impresiones de
crestas procedentes de la dermis, marcas de herramientas y de armas de fuego
y exmenes de escritura manuscrita63.
Pero la crtica apunta a que no puede identificarse a plenitud un individuo a
travs de estos vestigios, porque no se puede tener una prueba tajantemente
concluyente a travs de indicios cientficos de individualizacin. Esta crtica
condujo a la doctrina a comprender que la prueba cientfica no puede ser
interpretada en trminos de individualizacin sino en virtud de la verosimilitud
de los datos que ha arrojado la prueba.
Aun cuando nos referiremos al paradigma de la verosimilitud infra, la idea
central es que un perito no puede afirmar de manera concluyente y definitiva
que ha podido identificar a una persona por el resultado de los anlisis cientficos del laboratorio. Es decir, que los resultados que puede arrojar el Instituto Venezolano de Investigaciones Cientficas (IVIC), por ejemplo, no
pueden ser tomados en un sentido concluyente y definitivo para individualizar a una persona, ni siquiera en trminos de probabilidades64, sino que la
funcin del juez siempre debe ser valorativa a partir de la interpretacin de
los datos aportados.

6.2. La valoracin de la prueba cientfica


a travs del juicio de verosimilitud
A pesar de los cnones sealados previamente, la doctrina ha reclamado un
cambio de paradigma en lo que el juez debe reconocer a partir de los resultados
63 Vid. Committee on Identifying the Needs of the Forensic Sciences Community, National
Research Council: Strengthening Forensic Science in the United States: A Path Forward.
En: https://www.ncjrs.gov/pdffiles1/nij/grants/228091.pdf (27 de julio de 2014).
64 Vid. Gascn: ob. cit. (Cuestiones Probticas), p. 101.

La prueba cientfica en el proceso judicial venezolano

193

de la prueba cientfica. Es decir, mientras el paradigma de la individualizacin responda a que el perito le sealaba al juez en lo que este debera creer,
el paradigma de la verosimilitud apunta a una renovacin de conciencia en
donde el juez asume verdaderamente su rol como administrador de justicia
y en esta funcin, solo interpreta los datos que son aportados por el perito.
Este paradigma (verosimilitud) distingue de manera funcional del rol del
perito quien solo interpreta los datos del rol del juez quien ejerce una funcin de valoracin a raz de los resultados de una prueba cientfica65. La realidad es que esta distincin parte de cuatro supuestos que expondremos:
i. En primer lugar, parte de la base de un mandato constitucional, porque es el
juez quien debe valorar la prueba cientfica, en el sentido de otorgarle credibilidad al estampar una sentencia con carcter de cosa juzgada. En nuestro
pas, ese imperativo parte del artculo 253 de nuestra Carta Magna en donde
se observa el deber que tiene el juez de administrar justicia.
Delegar al perito la funcin del juez sera desnaturalizar la funcin del juez
en el proceso, advirtiendo el peligro de que la cosa juzgada recaiga en la decisin de un perito que fue totalmente ajeno a todas las fases del proceso.
Aqu podemos traer a colacin una expresin que ha sido muy repetida por la
doctrina, que se detiene en la mxima del juez como peritus peritorum, es
decir, el juez como perito de peritos, que es quien debe analizar las mximas de
experiencia otorgadas por el perito.
La crtica parte de que el rol del juez no deviene de su vinculacin o desvinculacin del informe pericial, sino que el juez solo debe valorar y decidir lo que
es creble a travs de la concatenacin de la prueba pericial con otras pruebas.
ii. En segundo lugar, un tema de gran importancia nace del paradigma de la
verosimilitud que tiene que ver con la libre conviccin y la valoracin de
65 Gascn, Mara et alli: Razones cientfico-jurdicas para valorar la prueba cientfica:
una argumentacin multidisciplinar. En: Diario La Ley. N 7481. Madrid, 2014.

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Revista de Derecho de la Defensa Pblica No 1 2014

la prueba cientfica. No podemos olvidar que nos encontramos en un doble


sistema: legal y libre. Un sistema que coexiste de manera simultnea y que
responde a dos formas distintas y diferenciables de valoracin de las pruebas.
El primero de ellos, el sistema de prueba legal, responde a la produccin de
reglas, que debe atribuirse a cada prueba, mientras que el sistema de pruebas
libres reconoce la ausencia de normas que prefijen el valor de la prueba.
Como seala Taruffo:
la adopcin de la perspectiva racionalista que aqu se sigue, no implica
la negacin de la libertad y de la discrecionalidad en la valoracin del
juez, que representa el ncleo del principio de la libre conviccin, pero
implica que el juez efecte sus valoraciones segn una discrecionalidad
guiada por las reglas de la ciencia, de la lgica y de la argumentacin
racional. Por decirlo as, el principio de la libre conviccin ha librado al
juez de las reglas de la prueba legal, pero no lo ha desvinculado de las
reglas de la razn66.

Aqu el epicentro surge del anlisis de la eficacia de la prueba cientfica, en


el entendido de que si aceptamos que el juez est irremediablemente vinculado
a la prueba cientfica estaramos aceptando que este medio se encuentra regido
por el sistema de prueba legal.
Asumir una afirmacin como la anterior, significara un retroceso en los
avances de la ciencia del Derecho de una nocin que ha sido de gran provecho
como lo es la sana crtica.
iii. Como tercer punto, el paradigma de la verosimilitud parte de la importancia que tiene para las sentencias la motivacin racional de las mismas. Que el
juez no se convierta en un personaje acrtico es la meta. La motivacin de las
decisiones judiciales impulsa al juzgador a analizar los elementos que caen
bajo sus sentidos y a concatenarlos todos en un sano juicio.
66 Taruffo, Michele: Conocimiento cientfico y estndares de prueba judicial.
En: Boletn Mexicano de Derecho Comparado. N 114, Mxico D.F., 2005, p. 1297.

La prueba cientfica en el proceso judicial venezolano

195

Que el juez no se encuentre vinculado al dictamen de los peritos, es importante, pero tambin lo es, que se encuentre obligado a motivar las decisiones
que debe tomar en el ejercicio de sus funciones.
Finalmente, el paradigma de la verosimilitud nos evoca un aporte si bien lejano
en el tiempo, de gran trascendencia para el Derecho, como lo es el control de la
prueba cientfica. La doctrina italiana sealaba: el dilogo con el perito representa un elemento esencial para la correcta formacin de este tipo de prueba67.
El acto de la ratificacin de la prueba cientfica es uno de los actos fundamentales de dicha prueba, las respuestas en cuanto al mtodo empleado, a los datos
considerados, al sistema de levantamiento de la muestra de sangre, debern ser
expuestos de manera verbal por el perito y ello dar una mejor apreciacin de lo
que se analiz en dicha prueba elaborada en el laboratorio cientfico.
A la luz de lo expuesto, debemos observar que nuestro ordenamiento jurdico
se sigue por los parmetros sealados, el artculo 1427 del Cdigo Civil dispone lo siguiente: Los jueces no estn obligados a seguir el dictamen de los
expertos, si su conviccin se opone a ello.
Podemos observar que los jueces si bien tienen el deber de motivar las decisiones
judiciales, tampoco se encuentran vinculados a las pruebas cientficas, puesto que
si su conviccin se opone a ello pueden apartarse de los resultados de la prueba.
Aun cuando efectivamente, el juez tiene licencia para apartarse del dictamen
de los peritos, lo importante es que categricamente el juez tiene el imperativo de
justificar las razones por las cuales se aparta de la experticia cientfica.

7. La prueba cientfica y la cosa juzgada


7.1. La revisin constitucional y la cosa juzgada
Un problema que escapa del mbito de este trabajo, pero que no podemos dejar
de mencionar por tratarse de una de las consecuencias ms trascendentales
67 Denti: ob. cit. (Cientificidad de la prueba), p. 301.

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Revista de Derecho de la Defensa Pblica No 1 2014

de la incorporacin de la prueba cientfica en el proceso es el tema de la


eventual modificacin de la cosa juzgada con ocasin a la incorporacin progresiva de la prueba cientfica a los procedimientos judiciales.
Seala Falcn68 que la modificacin de la cosa juzgada, como consecuencia de
la incorporacin de la prueba cientfica, es un serio problema que surge en su
gran mayora en los casos de naturaleza no penal, porque en los casos en los que
un individuo se ve favorecido por un sobreseimiento o por la absolucin definitivamente firme, esta decisin no puede ser revisada de ninguna manera (principio pro reo), no obstante, en el caso contrario, el recurso de revisin contra
una sentencia con autoridad de cosa juzgada se recibe con amplitud.
Pensemos en los casos de filiacin, en donde, por ejemplo, para el ao 1980
la ciencia no contaba con las pruebas hematolgicas y heredobiolgicas que
hoy tienen la ms avanzada metodologa y ciencia.
En Venezuela, el Recurso de Revisin Constitucional69 (facultad exclusivamente reservada para la Sala Constitucional) es un recurso que de conformidad
con la Ley Orgnica del Tribunal Supremo de Justicia puede intentarse en cualquier momento (pudiera ser aos despus de que se haya dictado la sentencia
firme) y que tiene la cualidad de modificar la cosa juzgada.
En contra de esta situacin, Falcn70 sostiene que si por la aparicin de nuevas
pruebas cientficas se puede modificar la cosa juzgada, el procedimiento
permanecera abierto per secula seculorum. A favor, el mismo autor sostiene
que los procedimientos no pueden mantenerse a espaldas de la realidad y
especialmente en los supuestos en los que la prueba ha avanzado tan vertiginosamente como es el caso de la prueba de la filiacin.

68 Falcn: ob. cit. (La prueba cientfica), p. 240.


69 La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, sent. N 93, de 06 de febrero
de 2001, dej sentado que solo de manera extraordinaria, excepcional, restringida
y discrecional procedera el recurso extraordinario de revisin constitucional.
70 Falcn: ob. cit. (La prueba cientfica), p. 241.

La prueba cientfica en el proceso judicial venezolano

197

Ahora bien, para aproximarnos a una solucin, es posible que debamos volver sobre el paradigma de la verosimilitud, porque afirmar que una prueba
cientfica en s misma bastara para alterar el carcter de inmutabilidad de
la cosa juzgada, sera volver al error de la sobrevaloracin al que ya nos referimos. En todo caso, lo importante es abrir el debate, comprender que ante la
produccin de una prueba cientfica pudiera eventualmente modificarse una
decisin basada en autoridad de cosa juzgada.
Lgicamente, que un supuesto de esta ndole, no podra plantearse en una
estructura abierta sino que deber estar controlado por parmetros legales y
taxativos que impidan un relajo autoritario y discrecional de la cosa juzgada71.

Conclusiones
A pesar de que la investigacin no es exhaustiva sobre el tema de estudio, de
la misma se desprenden algunas conclusiones que podemos puntualizar de la
siguiente manera: i. La prueba cientfica es un medio de prueba autnomo e
independiente de la prueba de experticia. Por lo tanto, los criterios para la
impugnacin de la prueba cientfica son distintos al criterio para la impugnacin de la prueba de experticia. ii. En razn de lo anterior, la prueba cientfica
solo podr ser impugnada por tres criterios: en razn del sujeto (perito); en
razn del objeto (mtodo) y fuente (datos). iii. Por otra parte, debemos tener
en cuenta que no todo lo que sea invocado como prueba cientfica ostenta
tal carcter en el proceso judicial. Por tanto, existen cnones que estandarizan
las caractersticas principales de la prueba cientfica y el juez debe tenerlos
en cuenta para su valoracin, conjuntamente con las reglas de la sana crtica.
iv. La prueba cientfica ha acercado al proceso posiciones ms certeras y, en
consecuencia, resultados mucho ms cercanos a las afirmaciones realizadas
por las partes. Sin embargo, en algunos pases se ha sobredimensionado la
71 En este orden de ideas, en un proyecto interesante denominado Innocent Project
(http://www.innocenceproject.org) se ha planteado la finalidad de modificar la cosa
juzgada. Este proyecto naci con el objeto de demostrar a travs de las pruebas de
ADN la inocencia de un gran nmero de condenados, y ha tenido, en algunos casos,
resultados interesantes para el campo del Derecho, que no puede dar la espalda a la
justa solucin de los casos judiciales.

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nocin de prueba cientfica, asumiendo que la misma podra equivaler a plena


prueba, lo cual implicara un retroceso en la dogmtica jurdica. Por tanto, el
juez deber siempre valorar la prueba cientfica atendiendo al parmetro de
verosimilitud y motivar en consecuencia. v. Finalmente, cabe resaltar que el
juez es, y sigue siendo, el nico responsable de emitir juicio de valoracin
sobre las pruebas que son promovidas en juicio y de dictar en consecuencia
una sentencia conforme a los elementos que le fueron presentados en el debate
judicial; por ello, en la medida en que perfeccionemos los cnones de la prueba
cientfica, podemos trasladar la confianza del juez a estos criterios objetivos;
a fin de cuentas el juez es simplemente un hombre ms.

Policializar o judicializar?:
Reflexiones sobre la fase de investigacin
como parte del proceso penal en Venezuela
Keymer vila*
SUMARIO: 1. La fase de investigacin como parte del proceso penal.
1.1. La fase de investigacin y su judicializacin. 1.1.1. La judicializacin.
1.1.2. Necesidad de judicializar la fase preparatoria o de investigacin.
1.2. La investigacin penal y los actores que en ella se involucran. 1.3. El
Ministerio Pblico y su actividad fiscal: el director de la investigacin.
1.4. El Ministerio Pblico venezolano como garante del debido proceso:
la refundacin de la Repblica y el nuevo equilibrio de poder. 2. Tendencias hacia la administrativizacin del proceso penal: la policializacin de la investigacin penal. 2.1. La administrativizacin del derecho
penal y del derecho procesal penal. 2.2. La policializacin de la fase de
investigacin en Venezuela. 2.2.1. La merma de la direccin del Ministerio
Pblico sobre la investigacin penal y de su control sobre el rgano de
investigaciones. 2.2.2. La desjudicializacin de la fase de investigacin
para concebirla como una mera funcin policial (policializacin) de
carcter eminentemente tecnocrtico. Conclusiones.
Resumen: Ante la promulgacin del Decreto con Rango, Valor y
Fuerza de Ley Orgnica del Servicio de Polica de Investigacin, el
Cuerpo de Investigaciones Cientficas, Penales y Criminalsticas
* Universidad Central de Venezuela, Abogado Magna cum Laude; Especialista en
Ciencias Penales y Criminolgicas; Especialista en Gobierno y Polticas Pblicas;
Investigador del Instituto de Ciencias Penales; Profesor de la Ctedra de Criminologa.
Universidad Catlica Andrs Bello, Profesor de la Ctedra de Criminologa. Universitat de Barcelona, Master Oficial en Criminologa y Sociologa Jurdico Penal; Colaborador del Observatorio del Sistema Penal y los Derechos Humanos. Observatorio
Nacional de Ciencia, Tecnologa e Innovacin, Investigador acreditado del Programa
de Estmulo a la Innovacin e Investigacin. keymerguaicaipuro@gmail.com

200

Revista de Derecho de la Defensa Pblica No 1 2014

y el Servicio Nacional de Medicina y Ciencias Forenses y la


ltima reforma del Cdigo Orgnico Procesal Penal, surge
la siguiente interrogante: La investigacin penal debe ser entendida como parte del servicio de polica o como una fase del
proceso penal? En el presente trabajo se hace una reflexin crtica sobre este asunto, en el que se encuentra inserta la tensin
existente entre el Estado Social de Derecho y de Justicia consagrado en la Constitucin y el Estado de Polica que subyace
latente en el mismo. Palabras clave: fase de investigacin,
judicializacin, administrativizacin, policializacin, desjudicializacin. Recibido el 28-07-2014. Aprobado el 01-10-2014.

1. La fase de investigacin como parte del proceso penal


El Cdigo Orgnico Procesal Penal1 en su primer artculo hace alusin al debido
proceso, y en los artculos siguientes desarrolla algunos de los derechos que
ste consagra, tal como la presuncin de inocencia (artculo 8), el derecho a la
defensa (artculo 12), el principio non bis in idem (artculo 20), etc. Para el
presente anlisis es relevante destacar que entre estos principios y garantas
procesales se encuentra la titularidad de la accin penal en cabeza del Ministerio Pblico (artculo 11), aspecto que ser desarrollado ms adelante.
Este Cdigo Orgnico Procesal Penal estuvo inmerso en la ola de reformas
que se dieron en Latinoamrica durante los ltimos 15 aos, en la que se han
venido dando procesos de transformacin en el sistema de justicia penal; un
aspecto en comn ha sido el cambio del modelo procesal penal inquisitivo a
otro de carcter acusatorio. Sobre las distinciones entre uno y otro modelo
son abundantes las explicaciones, si bien en la realidad estos modelos nunca
aparecen en estado puro, como tipos ideales2 es importante distinguirlos, para

1 Publicado en la Gaceta Oficial de la Repblica Bolivariana de Venezuela N 6.078,


extraordinario, de fecha 15 de junio de 2012.
2 Weber, Max: La objetividad del conocimiento en la ciencia y de las polticas sociales.
1904.

Policializar o judicializar?: Reflexiones sobre la fase de investigacin

201

as poder enmarcar a la fase de investigacin como parte del proceso penal.


Con estos fines se presenta el siguiente esquema general3:
Sistema inquisitivo:
i. Nocin: Es el sistema procesal donde el juez procede de oficio a la
bsqueda, recoleccin y valoracin de las pruebas, llegndose al juicio
despus de una instruccin escrita y secreta de la que estn excluidos
o, en cualquier caso, limitados la contradiccin y los derechos de la
defensa. La prueba es tarifada por ley. ii. Forma de Estado: Expresin
procesal del Estado de Polica: derecho penal mximo. iii. Modelo poltico: autoritario heredero tanto de prcticas como de doctrinas, patrones tericos y polticos premodernos antitticos del garantismo penal,
inspirados desde la inquisicin a las ms modernas teoras de la prevencin especial o del tipo normativo de autor, en sus mltiples variantes. iv.
Mtodo: Esquema decisionista el que juzga es un rgano activo en la
investigacin de la verdad sustancial, informada por criterios esencialmente discrecionales; la actividad instructora puede muy bien ser
secreta, interesando ms la decisin justa que su controlabilidad; el papel
de la defensa resulta irrelevante o, peor todava, se considera un obstculo
para la buena marcha del juicio; el objeto privilegiado del proceso no
es el hecho-delito sino la personalidad del criminal reo. El juicio se
remite mucho ms a la autoridad del juez y a sus juicios de valor
que a la verificacin emprica de los supuestos tpicos acusatorios.
El mtodo inquisitivo expresa una confianza tendencialmente ilimitada
del poder como fuente autnoma de verdad. Las pruebas se practican
en secreto y por escrito. v. Verdad: Se confa a las virtudes del poder
que juzga. vi. La investigacin: Se caracteriza por la centralidad de la
funcin del juez criminal, encargado de indagar las denuncias, investigar,
3 Elaboracin propia con contenidos de Ferrajoli, Luigi: Derecho y razn: teora del
garantismo penal. 5, Trotta. Trad. P. Ibez et alli. Madrid, 2001; Binder, Alberto:
Introduccin al Derecho Procesal Penal. Ad-Hoc, S.R.L. Buenos Aires, 1993; Riego,
Cristin: Las reformas judiciales y la seguridad ciudadana. En: Revista Perspectivas
en poltica, economa y gestin. Vol. 3, N 1. Universidad de Chile. Santiago, 1999.

202

Revista de Derecho de la Defensa Pblica No 1 2014

tomar decisiones, autorizar allanamientos, recopilar las pruebas y


resolver el caso, a travs de un expediente escrito y en gran parte secreto,
donde se registran las actuaciones que el mismo juez desarrolla (juez
de instruccin), concentrando de esta manera una gran cuota de poder
sobre el proceso penal, porque el mismo es a la vez investigador y custodio de s mismo. vii. Judializacin: Tendencia a la administrativizacin
del derecho y del proceso penal
Sistema acusatorio:
i. Nocin: Es el sistema procesal que concibe al juez como un sujeto
pasivo rgidamente separado de las partes y al juicio como una contienda
entre iguales iniciada por la acusacin a la que compete la carga de la
prueba, enfrentada a la defensa en un juicio contradictorio, oral y
pblico y resuelta por el juez segn su libre conviccin. ii. Forma de
Estado: Expresin procesal del Estado Social de Derecho: derecho
penal mnimo. iii. Modelo poltico: garantista heredero de la ilustracin y el liberalismo poltico, que desde el plano axiolgico, busca delimitar el poder punitivo del Estado, identificndose con regmenes
democrticos y con las promesas de la modernidad, al estar relacionado
con el principio de estricta legalidad penal y el correspondiente proceso
de formalizacin y tipificacin de los delitos y de las penas. iv. Mtodo:
Esquema cognoscitivo la legitimidad del poder judicial y de sus pronunciamientos se fundamenta en la verdad, inevitablemente aproximativa o relativa. El contradictorio entre las pruebas de las partes y sus
refutaciones es una condicin necesaria. Los actos jurisdiccionales constan de proposiciones asertivas, susceptibles de verificacin. Esto requiere
de procedimientos de control mediante prueba y refutacin, que solo un
proceso de partes fundado sobre el conflicto institucional entre acusacin y defensa puede garantizar. Se concentra ms en la verificacin
emprica de los supuestos acusatorios que en la autoridad del juez. El
mtodo acusatorio se caracteriza por una desconfianza ilimitada del
poder como fuente autnoma de verdad. Se caracteriza tambin por
garantas como la oralidad, la inmediacin y la publicidad de las pruebas.

Policializar o judicializar?: Reflexiones sobre la fase de investigacin

203

v. Verdad: Es el resultado de una controversia entre partes contrapuestas.


vi. La investigacin: Supone que una agencia especializada, el Ministerio Pblico, recopila las pruebas y plantea la acusacin. Un rgano
judicial completamente diferente resuelve sobre esta ltima, despus
de un juicio oral y pblico donde el acusador y el acusado pueden
hacer valer sus planteamientos y pruebas. En este modelo hay una distribucin ms equitativa de poder dentro del proceso penal. vii. Judializacin: Tendencia a la judicializacin4 del derecho y el proceso penal.
Fue el modelo acusatorio el que se intent implementar en el pas desde 1998,
uno de los aspectos ms importantes de este cambio fue la concepcin de la
fase preparatoria o de investigacin, as como la de ejecucin de la sentencia,
como partes del proceso penal, judicializando y envistiendo de todas las
garantas procesales a las mismas. Interesa concentrarse a efectos del presente
anlisis solo en la primera.

1.1. La fase de investigacin y su judicializacin


Antes de justificar la judicializacin de la fase de investigacin es necesario
conocer qu debe entenderse por judicializacin.

1.1.1. La judicializacin
Por judicializacin se quiere significar el proceso a travs del cual el juez
penal conoce del caso, controlando la legalidad de cada una de las actuaciones de las partes, garantizando de esta manera los derechos de las mismas,
velando especialmente por los derechos de los ms vulnerables que se
encuentren involucrados.
Es sta la idea de jurisdiccionalidad que explica Ferrajoli en su clsica
obra: Derecho y Razn. Este autor seala que la primera enunciacin legal de
este principio se encuentra en el artculo 39 de la Magna Charta de 1215, la
cual estableca que:

4 Muy en sintona con el principio de jurisdiccionalidad en sentido estricto, que correspondera a un modelo procesal garantista, presente en la obra de Ferrajoli, supra citada.

204

Revista de Derecho de la Defensa Pblica No 1 2014

Ningn hombre libre ser detenido ni preso, ni desposedo de sus derechos, ni posesiones, ni declarado fuera de la ley, ni exiliado, ni modificada su posicin de cualquiera otra forma, ni Nos procederemos con
fuerza contra l, ni mandaremos a otros a hacerlo, a no ser por un juicio
legal de sus iguales o por la ley del pas5.
Luego, Ferrajoli seala que el principio de jurisdiccionalidad contiene tres
garantas fundamentales: i. El habeas corpus: la inmunidad del ciudadano
frente a restricciones arbitrarias de su libertad personal y, en general, frente
a castigos o intervenciones de autoridades que lesionen sus derechos; ii. La
reserva de jurisdiccin en materia penal, es decir, la atribucin de la averiguacin y represin de los delitos nicamente al juicio legal de un sujeto
imparcial e independiente; iii. La presuncin de inocencia, en virtud de la
cual nadie puede ser tratado o castigado como culpable, sin un juicio legal
y antes de que ste concluya.
Estas tres garantas: no hay pena, no hay delito, no hay culpa sin juicio,
expresan en su conjunto lo que Ferrajoli denomina el principio de jurisdiccionalidad en sentido lato. Que a su vez integra tambin garantas orgnicas,
stas son las relativas a la formacin del juez, a su colocacin institucional
respecto a los dems poderes del Estado y a los otros sujetos del proceso:
independencia, imparcialidad, responsabilidad, separacin entre juez y acusacin, juez natural, obligatoriedad de la accin penal, etc.6.
En contraste con la jurisdiccionalidad en sentido lato, Ferrajoli concibe tambin el principio de jurisdiccionalidad en sentido estricto, que tiene que ver
con los procedimientos y las garantas de los que depende el carcter congnoscitivo o declarativo del juicio, conformado a su vez por tres tesis: no hay
juicio sin acusacin, sin pruebas y sin defensa; agrupa tambin un conjunto
de garantas que el maestro italiano denomina procesales que son las que
tienen que ver con la formacin del juicio, es decir, a la recoleccin de pruebas,

5 Ferrajoli: ob. cit., p. 539.


6 Ibd., pp. 539-540.

Policializar o judicializar?: Reflexiones sobre la fase de investigacin

205

al desarrollo de la defensa y a la conviccin del rgano judicial: como la formulacin de una acusacin exactamente determinada, la carga de la prueba,
el principio de contradiccin, las formas de los interrogatorios y dems actos
de instruccin, la publicidad, la oralidad, los derechos de la defensa, la motivacin de los actos judiciales, etc.7.
Algunas de las mencionadas garantas procesales, tales como la orgnica
separacin entre juez y acusacin y las procesales de publicidad, oralidad y
contradiccin en la formacin de la prueba son propias del mtodo acusatorio;
de igual manera, algunas garantas orgnicas: independencia, imparcialidad,
necesidad de la prueba y similares, si bien pueden ser comunes a todo tipo de
proceso, son ms plenas en el mtodo acusatorio y disminuidas por el inquisitivo. Es por ello que Ferrajoli identifica a la estricta jurisdiccionalidad con el
modelo procesal garantista, que se expresa en el sistema acusatorio. Tanto es as
que concluye: Mientras la jurisdiccionalidad en sentido lato es una exigencia
de cualquier tipo de proceso, sea acusatorio o inquisitivo, la jurisdiccionalidad
en sentido estricto supone la forma acusatoria del proceso8.
En la obra del referido autor, tambin destaca el cognoscitivismo procesal
como un elemento significativo dentro del principio de jurisdiccionalidad
estricta. ste tiene que ver con las motivaciones de los pronunciamientos
jurisdiccionales en materia penal, es decir, las razones de hecho y de derecho
acogidas para su justificacin. Para ello se exigen dos condiciones: la verificabilidad o refutabilidad de las hiptesis acusatorias en virtud de su carcter
asertivo (como consecuencia del contradictorio) y su prueba emprica en
virtud de procedimientos que permitan tanto la verificacin como la refutacin.

7 dem.
8 dem. Aunque ms adelante aclara: la dicotoma jurisdiccionalidad estricta jurisdiccionalidad lata no coincide por tanto con la de acusatorio inquisitivo () sino
que corresponde ms bien a la que es, quiz, ms importante de cognoscitivismo y
decisionismo: jurisdiccionalidad estricta tiene en efecto un significado ms restringido que proceso acusatorio, mientras que jurisdiccionalidad lata tiene un significado
ms amplio que proceso inquisitivo (dem).

206

Revista de Derecho de la Defensa Pblica No 1 2014

Explicada ya la idea de la judicializacin, a continuacin se expondr la necesidad de judicializar la fase de investigacin penal.

1.1.2. Necesidad de judicializar la fase preparatoria o de investigacin


El proceso penal integra un todo, cuya primera fase, preliminar o preparatoria
la constituye la instruccin9. Roxin plantea esta idea de la siguiente forma:
la primera etapa de un procedimiento penal est constituida por el
procedimiento preliminar () este procedimiento consiste, tan solo,
en el procedimiento de investigacin a cargo de la fiscala () El procedimiento de investigacin () se ha convertido () con frecuencia,
en la parte esencial del proceso penal () en la mayora de los casos,
le da al fiscal el poder de decidir sobre el destino futuro del procedimiento. Adems, a menudo, cuando se llega al juicio oral, su resultado
9 Martn y Martn, Jos: La instruccin penal. Marcial Pons. Madrid, 2004, p. 57. Este
autor aborda la discusin doctrinal acerca de la naturaleza jurdica de la instruccin,
distinguiendo entre las siguientes posturas: A) Administrativa: al iniciarse de oficio
est carente del ejercicio de la accin, lo que en ella se averigua no tiene valor probatorio y tampoco alcanza el efecto de cosa juzgada lo que constituye un obstculo para
que sea concebida como proceso; B) Preprocesal: se entiende que en la instruccin no
existe an una verdadera relacin jurdica procesal, ya que las personas que en ella
intervienen todava no han de considerarse sujetos de tal relacin, muchos autores
consideran esta posicin sin significado dogmtico alguno; C) Procesal: es la que tiene
mayor predicamento, precisamente al entender que el proceso se inicia desde el auto
de incoacin del sumario o del procedimiento, como resolucin motivada y nunca de
mero trmite, con diversas fases y perodos del procedimiento hasta llegar a la sentencia o en su caso al sobreseimiento, estando formado el proceso penal por dos partes
bien definidas y delimitadas, una de investigacin probatoria y otra de examen de esa
prueba y de pronunciamiento de la resolucin correspondiente, lo que no quiere decir
que se trate de actividad de naturaleza jurisdiccional o funcional distinta () la instruccin por quedar enmarcada dentro del proceso, con finalidad propia pero no solo al servicio de la fase plenaria, sino incrustada en la misma mdula del procedimiento criminal
() constituyendo a lo ms la fusin de dos acciones, una accin introductiva al proceso
penal propiamente dicho, mientras que en plenario lo que se ejercita es la accin
puniendi, siendo las dos en perfecta ensambladura la formacin y contextura del proceso
penal (p. 72). El citado autor termina tomando posicin por este ltimo criterio, al cual
se suscribe el presente anlisis y que se desarrollar en esta seccin.

Policializar o judicializar?: Reflexiones sobre la fase de investigacin

207

est delineado ya por los resultados de la investigacin del procedimiento preliminar. Por ello, es imperiosamente necesario darles al
imputado y al defensor mayores posibilidades de influir sobre el procedimiento de investigacin10.
En este sentido, la jurisdiccionalidad estricta o judicializacin del proceso
penal, a la que ya se ha hecho referencia, debe abarcar todas las fases del mismo, para que ste est investido de todas las garantas durante su curso, de all
la importancia de judicializar la fase preparatoria o de investigacin del proceso penal11, en especial si ste es de tipo acusatorio. Dejar el contradictorio
y la judicializacin del proceso solo para la fase de juicio sera una reedicin
del sistema inquisitivo. Ferrajoli, cita a Pertile, sealando:
recuerda la divisin del proceso inquisitivo: en el procedimiento preliminar o informativo no se buscaban ms que las pruebas del cargo,
dejando para la segunda fase a la que se llamaba defensiva, las favorables a la inocencia del indagado; cuando un testigo hubiera depuesto
a favor del reo, no se registraba la deposicin. Y era una caracterstica
especfica del mtodo inquisitivo que solo en la segunda fase se admitiera
al defensor y se permitiera al reo el examen de las actas12.
En la fase de investigacin ingresa la primera informacin que da nacimiento
al proceso penal, ya sea a travs de la denuncia, querella o de oficio; luego de
estos actos iniciales mediante los cuales ha ingresado formalmente una hiptesis delictiva al sistema judicial, comienza un perodo netamente preparatorio,
que consiste en un conjunto de actos orientados a determinar si existen razones
para someter a una persona a juicio. Ese conjunto de actividades procesales
preparatorias son denominadas de distintas maneras: sumario, procedimiento
10 Roxin, Claus: Derecho Procesal Penal. Editores del Puerto. Buenos Aires, 2003,
pp. 325-326.
11 Vid. Prez Martnez, Roberto: La polica judicial en el Estado democrtico de derecho. En: Polica y sociedad democrtica. N 3. Editores del Puerto. Buenos Aires,
1998, pp. 155-172.
12 Ferrajoli: ob. cit., p. 685.

208

Revista de Derecho de la Defensa Pblica No 1 2014

preparatorio, instruccin o investigacin preliminar o preparatoria. Estos


actos iniciales del proceso son los que fundamentarn la acusacin del fiscal
del Ministerio Pblico13.
Aqu ya existe una potencial afectacin a derechos fundamentales del investigado, y consecuencialmente debe cumplirse con el debido proceso, tal como
se establece el artculo 49.1 de la Constitucin de la Repblica Bolivariana de
Venezuela14 (en todo estado y grado de la investigacin y del proceso) y los
artculos 120 (El Ministerio Pblico est obligado a velar por dichos intereses en todas las fases), 127.3 (el imputado tiene derecho a ser asistido desde
los actos iniciales de la investigacin por un defensor) y 264 (control judicial
de la fase preparatoria su judicializacin) del Cdigo Orgnico Procesal
Penal. Esto se debe a que durante el perodo preparatorio pueden darse cuatro
tipos de actividades:
i. Actividades puras de investigacin (averiguacin del hecho punible, reunin del material probatorio); ii. Decisiones que influyen sobre la marcha del
procedimiento; iii. Anticipos de prueba, es decir, prueba que no puede esperar
su produccin en el debate (artculo 289 del Cdigo Orgnico Procesal
Penal), lo que significa que de cierta forma se anticipen tambin las condiciones
bsicas del juicio; y, iv. Decisiones o autorizaciones, vinculadas a actos que
pueden afectar garantas procesales o derechos constitucionales (medidas
de aseguramiento personales, por ejemplo)15.
Sobre este ltimo punto, Binder explica que durante el desarrollo de la fase
preparatoria deben tomarse decisiones, por ejemplo: cualquiera de los sujetos
procesales puede plantear una excepcin (de prescripcin o de falta de
accin) o cualquier otra clase de incidente, Todos estos planteamientos obligan

13 Binder: ob. cit., passim.


14 Publicada en la Gaceta Oficial de la Repblica de Venezuela N 5.453, extraordinario
de fecha 24 de marzo de 2000.
15 Cfr. Vsquez, Magaly: Actos de investigacin y actos de prueba. En: VI Jornadas
de Derecho Procesal Penal. Temas actuales de Derecho Procesal Penal. UCAB.
Caracas, 2003.

Policializar o judicializar?: Reflexiones sobre la fase de investigacin

209

a tomar decisiones, que sern resoluciones a dictarse durante la instruccin. Una


de ellas, quizs la ms importante, es aquella resolucin mediante la cual se decide
que un imputado deber permanecer en prisin o encarcelamiento preventivo16.
El procesalista argentino seala tambin la necesidad de tomar otro tipo de decisiones, esta vez no por causas incidentales, sino porque ciertos actos de investigacin pueden afectar algunas garantas procesales, derechos o bienes protegidos
por la Constitucin. Por ejemplo: ingresar a un domicilio para localizar una
prueba, tomar algn objeto o documento que pertenece a una tercera persona,
o bien efectuar alguna investigacin corporal o mental sobre el imputado o un testigo. As entonces, en procura del respeto al debido proceso, y de la bsqueda de
la afectacin mnima posible de los derechos, se deben librar rdenes expresas y
formales, por parte de la autoridad judicial, que permitan realizar estos actos de
investigacin. A estas decisiones Binder las denomina autorizaciones jurisdiccionales17, que no es ms que una expresin de la judicializacin de la fase de
investigacin a la que se est haciendo referencia y que es el argumento central
de este trabajo.
Todo esto est ntimamente relacionado con la tutela judicial efectiva que
debe existir en esta fase del proceso; en este sentido, Martn y Martn seala
que la justificacin de la instruccin es la misma del proceso penal, y por
tanto, como el nico medio necesario para la realizacin de la Ley penal ()
de forma que el Tribunal Constitucional no ha dudado en afirmar que la instruccin forma parte de la tutela judicial efectiva18.
16 Binder: ob. cit., p. 215. Decisin sumamente importante si se consideran las altas
tasas de presos sin condena y la delicada situacin carcelaria de nuestros pases, en
particular la del sistema penitenciario venezolano.
17 Ibd., p. 216.
18 Martin y Martin: ob. cit., p. 61. En especial si se considera que el real ejercicio de la
jurisdiccin es aquella que tutela una respuesta forense despus de un trmite procesal
() que debe ser equitativa, razonable, idnea, expedita, tal cual lo ordena el aparte
del 26 Constitucional. Zerpa, ngel: Revisin de alguno de los derechos consagrados
en la garanta al debido proceso en su relacin con el proceso penal venezolano. En:
Debido Proceso y Medidas de Coercin Personal. X Jornadas de Derecho Procesal
Penal. UCAB. Caracas, 2007, p. 119.

210

Revista de Derecho de la Defensa Pblica No 1 2014

Por otra parte, es importante sealar que, si bien la fase preparatoria no es una
etapa eminentemente contradictoria como lo es el juicio, en sta deben existir
igualmente amplias posibilidades de defensa: ello supone proponer diligencias, participar en los actos, plantear incidentes, etc. Igualmente, si bien esta
etapa no es pblica en el mismo sentido que lo es el juicio oral, tampoco se
debe deducir que sea secreta para los distintos sujetos procesales. Al contrario,
el defensor, el querellante, las partes civiles, deben tener acceso al desarrollo de
la investigacin. Esto no obsta que esta posibilidad tenga mnimas y lgicas
limitaciones, porque existen ocasiones en las que la eficacia de un acto o una
investigacin concreta depende del secreto, esto debe estar regulado en la ley,
por ejemplo, con el establecimiento por un tiempo determinado del secreto
de ciertas actuaciones, aun para los intervinientes del proceso19.
En este sentido, Zerpa cuando analiza las distintas garantas que integran el
debido proceso, resalta el derecho de ser notificado de los cargos de investigacin (artculo 49.1 de la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela), como parte del derecho a la defensa aun en los grados iniciales de
investigacin, ya que el carcter inviolable de la defensa frente a la imputacin
() alude a la perennizacin de este derecho en todo estado y grado de la
investigacin () la necesidad de la notificacin investigativa se asume
como un componente prstino del derecho a la defensa, y por ende, reclamable
a travs de la garanta suprema al debido proceso20.
Cuando Binder da su explicacin sobre esta primera fase del proceso penal
que se est analizando, seala que es preparatoria porque los elementos de
prueba que all se renen no valen an como prueba. Entonces, sera preparatoria de qu? Para l es preparatoria de la acusacin. El juicio es, pues, el
momento de la prueba, en un sentido sustancial. Lo anterior no es sino una
recoleccin de los elementos que servirn para probar la imputacin en el juicio;
se es, precisamente, el sentido de las palabras preparatorio de la acusacin, con
las que calificamos al procedimiento previo al juicio21. Esto guarda mucha
19 Binder: ob. cit., p. 219.
20 Zerpa: ob. cit., pp. 121-122.
21 Binder: ob. cit., p. 216.

Policializar o judicializar?: Reflexiones sobre la fase de investigacin

211

relacin con la distincin entre actos de investigacin y actos de prueba de la


que se har referencia ms adelante.
Sobre el carcter preparatorio de esta fase, Martn y Martn va ms all, argumentando que en sta se prepara tanto el juicio como el no juicio, pues
es sabido que de muchas instrucciones se sigue lo contrario, es decir el
sobreseimiento22. Todo lo expuesto fortalece la tesis aqu sostenida sobre la
necesidad de judicializar esta fase del proceso penal en procura de garantizar
los derechos del investigado.
La fase preparatoria finaliza con el acto conclusivo del fiscal del Ministerio
Pblico: acusacin (acto mediante el cual se requiere la apertura del juicio),
sobreseimiento (acto en el que el fiscal manifiesta que no hay elementos para
acusar, constituyndose en una absolucin anticipada), archivo (la investigacin no llega a ninguna de las dos situaciones anteriores, lo que implica una
clausura provisoria de la investigacin hasta que aparezcan nuevos elementos
de prueba)23.
Finalmente, se debe tener en cuenta que en la realidad, la operatividad de
nuestros sistemas procesales, terminan haciendo una conversin automtica
en prueba, de los elementos reunidos en la investigacin, sin que stos sean
producidos directamente en juicio. De este modo, en la prctica, se dictan
sentencias basadas casi con exclusividad en el sumario. Lo que en palabras
de Binder seran sentencias inconstitucionales24. Esta situacin obliga no
solamente a evitar que la fase de juicio consista solo en una legitimacin
automtica de la fase preliminar, sino que, adems, se debe prestar un especialsimo cuidado en esta primera etapa que en mucho termina definiendo a
todo el proceso penal. No en vano Roxin seala: cuando se llega a fallos errneos, la mayora de las veces ello se debe a que ya en el procedimiento de investigacin se ha tomado un camino equivocado25.
22
23
24
25

Martin y Martin: ob. cit., p. 61.


Binder: ob. cit., p. 216.
Ibd., p. 217.
Roxin: ob. cit., p. 334.

212

Revista de Derecho de la Defensa Pblica No 1 2014

El anlisis de esta fase del proceso penal, que se inicia desde que se tiene
noticia de la existencia de un delito y que se extiende hasta el momento en
que se decide la presentacin del acto conclusivo26, no puede pasar por alto la
interesante distincin entre los actos de investigacin y actos de prueba27.
A efectos del presente anlisis interesa destacar que los actos de investigacin
si bien no pueden considerarse pruebas por ser el juicio el momento de stas,
es innegable la vocacin probatoria que tienen los mismos, y de all su relevancia jurdico-procesal. stos constituyen la base de los actos conclusivos
que determinarn o no la apertura de la fase de juicio; luego estos medios de
prueba se transforman en los elementos probatorios que servirn para formar
el convencimiento del juez sobre los hechos objeto del proceso, incidiendo
entonces de manera esencial sobre el proceso penal, quedando sujetos al rgimen jurdico de los actos procesales regulados por el Cdigo Orgnico Procesal
Penal, lo que ratifica a su vez su necesaria judicializacin.
Una vez concebida a la investigacin como una fase fundamental del proceso
penal y justificada, por ende, su judicializacin, se pasar en la prxima seccin a analizar una nocin de la misma en un plano ms operativo-conceptual
y organizacional.

1.2. La investigacin penal y los actores


que en ella se involucran
En diversos eventos sobre esta materia, incluso acadmicos, en consultas a
nivel nacional a funcionarios policiales y del Cuerpo de Investigaciones Cientficas Penales y Criminalsticas, as como en conversaciones informales con
stos y con otros operadores del sistema, se evidencia el trato indiferenciado
que se les da a los trminos investigacin penal, investigacin criminal, criminalstica e investigacin tcnico-cientfica. Esta ausencia de conceptos claros y
compartidos respecto a la investigacin penal, la distincin entre sta y las
labores de apoyo a la misma, podra traer dificultades prcticas respecto al

26 Prez Sarmiento, Eric: Comentarios al Cdigo Orgnico Procesal Penal. 5, Vadell


Hermanos Editores. Caracas, 2007.
27 Vsquez: ob. cit., passim.

Policializar o judicializar?: Reflexiones sobre la fase de investigacin

213

desempeo de estas labores y la adecuada distribucin de competencias entre


las distintas agencias intervinientes en esta fase del proceso penal. De all la
necesidad de definir conceptualmente lo que debe entenderse por cada una de
estas labores y qu le correspondera hacer a cada quien. Lamentablemente los
recientes cambios legislativos en esta materia agudizan ms las confusiones.
La investigacin penal es el conjunto de diligencias ordenadas y dirigidas
por el Ministerio Pblico, orientadas a la constatacin del hecho punible con
todas sus circunstancias, que puedan influir en la calificacin jurdica y responsabilidad penal de los autores y dems participantes. Es una labor auxiliar
del derecho penal y del derecho procesal penal, que deben ser garantizados
por el fiscal del Ministerio Pblico y aplicados por el Poder Judicial. Su fin
es la aplicacin o no del castigo formal, competencia exclusiva de la jurisdiccin. As, entonces, el derecho (penal y procesal penal) sera el marco y la
investigacin penal sera una labor subordinada, de auxilio al mismo, es por
ello que la literatura bsica en ciencias penales la cataloga como disciplina
auxiliar del derecho penal28.
Dentro de la investigacin penal, que est inmersa en lo jurdico y que trasciende lo meramente tcnico, se encuentran la investigacin criminal29 y la
investigacin tcnico-cientfica30 que estn concentradas en los hechos

28 Cfr. vila, Keymer: Campaas securitarias: el rgano de investigaciones criminalsticas. En: Espacio Abierto. Vol. 22, N 3. LUZ. Maracaibo, 2013, pp. 701-730,
http://revistas.luz.edu.ve/index.php/ea/article/view/16198.
29 La investigacin criminal sera el conjunto de diligencias orientadas al descubrimiento del delito a travs del establecimiento de hiptesis, bsqueda y concatenacin
de indicios, entrevistas, identificacin y seguimiento de autores o partcipes, establecimiento de nexos entre stos y los hechos, sin que sea necesaria la utilizacin de
laboratorios tcnico-cientficos. Para algunos estara muy cercana a la policiologa
por su carcter predominantemente emprico direccionada ms a identificar, perseguir, localizar y detener al o a los presuntos responsables; su espacio est en el campo
de los hechos, ibd.
30 La investigacin tcnico-cientfica, en cambio, es el conjunto de diligencias orientadas a la comprobacin cientfica del delito, sus caractersticas, reconstruccin histrica, identificacin de sus autores o partcipes, aseguramiento de los objetos activos

214

Revista de Derecho de la Defensa Pblica No 1 2014

materiales ms que en el derecho, pero no fuera de l, en lo fctico-emprico,


en la demostracin del nexo causal, por ello algunos las clasifican como disciplinas causal-explicativas de las ciencias penales. Ambas se refieren al
arte de la pesquisa, son auxiliares de la investigacin penal, su relacin es
de subordinacin, de auxilio respecto a sta, le aportan pruebas, la orientan
tcnicamente. De igual manera, tambin se puede afirmar que entre las categoras mencionadas existe una relacin de gnero y especie, en la que la investigacin penal sera el gnero y la investigacin criminal y tcnico-cientfica
son las especies o subtipos.
Tanto la investigacin criminal como la tcnico cientfica debern ser realizadas principalmente por el Cuerpo de Investigaciones Cientficas Penales y Criminalsticas, as como por otros rganos que, previa formacin especializada,
tengan competencias en materia de investigacin penal establecidas por ley.
En este sentido, se tiene un concepto marco que es la investigacin penal que
se encuentra ms en el mundo del derecho y que apunta hacia la pena formal
que impone el Estado, la cual debe ser dirigida y llevada a cabo por el Ministerio Pblico. sta, a su vez, es auxiliada por dos subtipos de investigacin de
carcter ms fctico-emprico como son la investigacin criminal y la tcnico
cientfica, cada una de ellas amerita una formacin especializada y diferenciada
que dista en mucho de la diseada para las policas uniformadas (de carcter
preventivo), por ello el rgano principal para estas labores debe ser el Cuerpo
de Investigaciones Cientficas Penales y Criminalsticas. Esto debe ser as
porque los investigadores actan una vez sucedidos los hechos (post delito,
indagan sobre lo sucedido) en cambio las policas uniformadas actan
ex-ante (de all su carcter preventivo). En este contexto las policas uniformadas solo deben prestar labores de apoyo a la investigacin31. Esta clara
separacin entre las labores preventivas y las de investigacin, la evitacin de
o pasivos vinculados con el mismo, as como la preservacin y anlisis de evidencias.
Esta sera la conocida criminalstica (en su acepcin restringida), la cual aglutina una
amplia gama de disciplinas cientficas (biologa, medicina, qumica, fsica, ingeniera,
planimetra, informtica, etc.), su espacio principal es el laboratorio, ibd.
31 dem.

Policializar o judicializar?: Reflexiones sobre la fase de investigacin

215

esta promiscuidad de aparatos y de funciones, es un reflejo del sistema poltico de un pas y sirve de indicador para distinguir entre un gobierno desptico
o un rgimen de libertades32. La importancia de esta distincin ser retomada
en la seccin 2.2.2.

1.3. El Ministerio Pblico y su actividad fiscal:


el director de la investigacin
El juez de instruccin del sistema inquisitivo, impuesto por el viejo Cdigo
de Instruccin Criminal francs de 1808, que inspir a los sistemas procesales penales de tradicin continental, conceba que el juez de instruccin deba
ser investigador y, por otra parte, custodio de las garantas procesales y constitucionales. Es decir, ser guardin de s mismo, y esto generaba, a juicio de
Binder, algn tipo de ineficiencia. Es por ello que las tendencias ms modernas tienden a acabar con la rmora del juez de instruccin. El autor argentino
seala que en gran medida, el fracaso de los sistemas de investigacin de
nuestros sistemas procesales proviene del empecinamiento en mantener el
sistema inquisitivo en la instruccin, aunque luego se le adose un juicio oral,
que a la postre resulta distorsionado.
En contraste, el sistema acusatorio organiza de forma distinta la investigacin, dividiendo las dos funciones bsicas, de modo que sea el Ministerio
Pblico el encargado de investigar, quedando reservada para el juez la tarea
de autorizar o tomar decisiones, pero nunca investigar.
Segn Binder, este sistema que se ha ido imponiendo en la mayora de los sistemas procesales, en la prctica ha demostrado ser mucho ms eficaz, tanto
para profundizar la investigacin como para preservar las garantas procesales.
En este modelo, como ya se ha sealado, los fiscales tienen la responsabilidad
de la investigacin, y los jueces, solo la responsabilidad de vigilar y controlar
esa investigacin. En este punto es importante retomar la idea de la jurisdiccionalidad estricta de Ferrajoli, que se encuentra expresada en el sistema

32 Ferrajoli: ob. cit., pp. 768-769.

216

Revista de Derecho de la Defensa Pblica No 1 2014

acusatorio, en donde destacan entre sus mltiples garantas orgnicas la separacin entre el juez y acusacin, mediante la eliminacin de la vieja figura del
juez instructor quien es reemplazado por un juez para las investigaciones
preliminares, ajeno a su desarrollo posterior33.
As entonces, en el sistema acusatorio el Ministerio Pblico se constituye en la
agencia especializada que dirige la investigacin penal. Como ya se ha explicado, esta ltima al afectar derechos fundamentales debe estar controlada
jurisdiccionalmente, lo que su vez le da carcter procesal a esta fase. Es esta
investigacin la que nutre y sustancia a la acusacin, lo que coloca la carga de
la prueba sobre los hombros de esta agencia.
En este sentido, Ferrajoli, una vez explicada la separacin entre el juez y la
acusacin, seala que de sta surge un reparto de papeles entre los tres sujetos
del proceso: las partes, la acusacin y la defensa, a quienes competen respectivamente la prueba y la refutacin, y el juez tercero, al que le corresponde la
decisin. En consecuencia, tres garantas procesales se derivan tambin de
esta divisin: la formulacin de la imputacin, con la que se formaliza la
hiptesis acusatoria y se hace efectiva la contradiccin; la carga de la prueba
de tal hiptesis, que pesan sobre el acusador; y el derecho a la defensa, atribuido al imputado34. Las dos primeras corresponden al Ministerio Pblico, es
ste quien tiene entonces la carga de la imputacin y de la prueba, que pesan
sobre la acusacin, son stas las primeras garantas procesales del juicio.
Es por ello que el Ministerio Pblico pone en marcha el ius puniendi del Estado,
no solamente a travs de la direccin de la investigacin y el monopolio de la
accin penal pblica, sino que adems todo ello lleva tambin consigo el
deber de probar, de probar qu? Todas las circunstancias, tanto las que
inculpen como las que exculpen al imputado (artculo 263 del Cdigo Orgnico Procesal Penal), de all que sea un rgano que debe actuar de buena fe,
en representacin no solo del inters general y de los derechos de la presunta

33 Binder: ob. cit., pp. 217-218.


34 Ferrajoli: ob. cit., p. 606.

Policializar o judicializar?: Reflexiones sobre la fase de investigacin

217

vctima, sino tambin en procura de la proteccin de los derechos del


presunto infractor.
Es errada la lectura segn la cual el Ministerio Pblico solo investiga para
ejercer la accin penal, ste tambin debe hacerlo para comprobar los hechos
y circunstancias favorables a la persona investigada35, lo que supone que la
primera etapa del proceso puede concluir con la proposicin de una acusacin
pero tambin con un pedido de sobreseimiento o un archivo fiscal, es decir, la
actividad del fiscal debe estar en todo caso regida por la imparcialidad36. Tal
atribucin de funciones se justifica en el hecho de que el objeto de esta fase
impide que la actividad investigativa sea dejada en manos de particulares,
pues en la bsqueda de la verdad no pueden sacrificarse los derechos de
aquel que es objeto de persecucin penal.
Al hilo de lo expuesto, depende del Ministerio Pblico el desarrollo de la fase
preparatoria del proceso penal, ya que precisamente tiene la llamada carga
de la prueba dentro del proceso penal acusatorio, y por lo tanto, tiene el
deber de probar la existencia del delito y la participacin del imputado, y toda
inexactitud o insuficiencia en el cumplimiento de esa obligacin debe determinar una sentencia favorable al imputado, en razn de ese irrenunciable
principio que es el in dubio pro reo, que es la base de la presuncin de inocencia37, debiendo ser este ltimo concebido ms bien como un imperativo
general, que obliga a los operadores de justicia a darle un trato de inocente al
imputado, sin lo cual sera inconcebible el debido proceso. Es as como se
concibe la existencia del in dubio pro reo, que garantiza que la parte acusadora
tenga que probar sus imputaciones ms all de toda duda razonable38. Todo esto
est ntimamente relacionado con el carcter de garante del debido proceso que
tiene el Ministerio Pblico venezolano.

35
36
37
38

Ibd., p. 736.
Vsquez: ob. cit., p. 364.
Prez Sarmiento: ob. cit., p. 41.
Ibd., p. 34.

218

Revista de Derecho de la Defensa Pblica No 1 2014

1.4. El Ministerio Pblico venezolano como garante


del debido proceso: la refundacin de la Repblica
y el nuevo equilibrio de poder
Ya desde la declaracin de Derechos del Buen Pueblo de Virginia del 12 de
junio de 1776 se previene en su apartado V la necesidad que permanezcan
separados los poderes Legislativo, Ejecutivo y Judicial del Estado. Asimismo
en la Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, aprobada
por la Asamblea Nacional francesa el 26 de agosto de 1789 se considera que
una sociedad carece de Constitucin si no estn asegurados los derechos de la
sociedad ni establecida la separacin de poderes39.
Es punto en comn y en ello es uniforme la doctrina progresista que la
divisin de poderes es saludable para la consolidacin del Estado de Derecho
y de la democracia.
En este marco, en el prembulo de la Constitucin de 1999, se consagra la
refundacin de la Repblica y de todas sus instituciones; se crean, adems,
dos nuevos Poderes: el Ciudadano y el Electoral, superando de esta manera la
clsica divisin tripartita, aumentando formalmente el sistema de controles
y contrapesos entre los Poderes Pblicos.
El Poder Ciudadano tiene entre sus funciones la prevencin, investigacin y
sancin de los hechos que atenten contra la tica pblica y la moral administrativa. Se encarga bsicamente de ejercer el control de la actividad administrativa
del Estado y de promover la formacin ciudadana.
El Ministerio Pblico junto con la Defensora del Pueblo y la Contralora
General de la Repblica conforman el Consejo Moral Republicano, institucin a travs de la cual se ejerce el Poder Ciudadano (artculo 273 de la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela y artculos 1 y 2 de la Ley
Orgnica del Poder Ciudadano40).
39 Prez Martnez: ob. cit., p. 162.
40 Publicada en la Gaceta Oficial de la Repblica Bolivariana de Venezuela N 37.310,
de fecha 25 octubre de 2001.

Policializar o judicializar?: Reflexiones sobre la fase de investigacin

219

La Defensora del Pueblo se encarga, fundamentalmente, de demandar ante


las instituciones del Estado el debido cumplimiento de sus funciones, en resguardo de los Derechos colectivos y difusos de los ciudadanos. Por su parte, la
Contralora General de la Repblica le corresponde controlar y vigilar que los
ingresos, gastos y la adquisicin de bienes pblicos se hagan bajo el estricto
cumplimiento de los procedimientos legales en todos los rganos de la Administracin Pblica. Ambas instituciones de acuerdo a la Constitucin de la
Repblica Bolivariana de Venezuela (artculos 281.4 y 289.4) le solicitan al
Ministerio Pblico ejercer las acciones judiciales que tuvieran lugar en los
casos conocidos en cada una de ellas (Derechos Humanos y delitos contra el
patrimonio pblico).
Por otra parte, el Ministerio Pblico no solamente se encarga de hacer efectiva la
responsabilidad del funcionario infractor, tambin le compete hacer efectiva
la responsabilidad de cualquier ciudadano que cometa algn hecho punible.
De esta manera, la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela
modela a un Ministerio Pblico formalmente autnomo e independiente, que
contribuye al ejercicio de los pesos y contrapesos necesarios en un sistema
democrtico.
As, la creacin institucional de rganos que tienen como funciones el control
administrativo del Estado (Consejo Moral Republicano), la investigacin y la
accin penal (Ministerio Pblico) o jurisdiccionales (Tribunal Supremo de
Justicia), tiene una dimensin de contrapoder al servicio de la legalidad y
de la proteccin de las personas. Esto es muy significativo desde una perspectiva de garanta de los derechos fundamentales, y, a su vez, est tambin
ntimamente relacionado con la fortaleza democrtica del sistema poltico.
En el tema que nos concierne, es fundamental destacar que en nuestro modelo
de Estado, as como la funcin jurisdiccional es atribuida al Estado con carcter de exclusividad, correspondiendo al Poder Judicial su ejercicio con independencia del resto, con sujecin a determinados lmites, controles y garantas; la
funcin de investigar (direccin, supervisin y prctica) y consecuencialmente

220

Revista de Derecho de la Defensa Pblica No 1 2014

de accionar penalmente corresponde al Ministerio Pblico41. Con semejante


diseo poltico e institucional pudiera afirmarse que la Constitucin de la
Repblica Bolivariana de Venezuela prev un sistema acusatorio para el pas,
que se aprecia en especial por la concepcin que la misma establece sobre el
Ministerio Pblico, y de las atribuciones que le confiere en el artculo 285:
ordenar y dirigir la investigacin penal (numeral 3), la titularidad y ejercicio
la accin penal (numeral 4, en concordancia con el artculo 11 del Cdigo
Orgnico Procesal Penal), garantizar en los procesos judiciales el respeto a
los derechos y garantas constitucionales (numeral 1) y garantizar la buena
marcha de la administracin de justicia, el juicio previo y el debido proceso
(numeral 2), competencias todas que coinciden plenamente con la jurisdiccionalidad estricta que Ferrajoli establece como caracterstica del sistema acusatorio, en el que el Ministerio Pblico es una pieza protagnica y fundamental.
Por otra parte, el Ministerio Pblico como garante del debido proceso (artculo
285.2 de la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela) debe velar
por todas las garantas constitucionales y procesales que forman parte del sistema acusatorio y de los lmites del ius puniendi, tales como presuncin de inocencia, derecho a la defensa, in dubio pro reo, principio de legalidad, non bis in
idem, igualdad entre las partes, juicio previo (artculo 49), as como a la tutela
judicial efectiva (artculo 26), entre otras, en todo grado y fase del proceso, lo
que abarca a la fase de investigacin de la cual es el director.

41 Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela: artculo 285 numerales 3 y 4;


Cdigo Orgnico Procesal Penal: artculos 111 numerales 1, 2 y 3; 114, 116, 265, 266,
291 y 514 numerales 7 al 9; Ley Orgnica del Ministerio Pblico: artculos 16 numerales 3, 4, 5 y 6; 25 numerales 10, 13, 14 y 24, 31.11, 37 numerales 6, 9, 10, 11 y 14;
y el 53.1 (publicada en la Gaceta Oficial de la Repblica Bolivariana de Venezuela
N 38.647, de fecha 19 de marzo de 2007); Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley
Orgnica del Servicio de Polica de Investigacin, el Cuerpo de Investigaciones Cientficas, Penales y Criminalsticas y el Servicio Nacional de Medicina y Ciencias
Forenses: artculos 40, 34, 35 numerales 2 y 3 (publicada en la Gaceta Oficial de la
Repblica Bolivariana de Venezuela N 6.079 extraordinario, de fecha 15 de junio de
2012); Ley Orgnica del Servicio de Polica y Cuerpo de Polica Nacional Bolivariana:
artculo 33 (publicada en la Gaceta Oficial de la Repblica Bolivariana de Venezuela
N 5.940 extraordinario, de fecha 07 de diciembre de 2009).

Policializar o judicializar?: Reflexiones sobre la fase de investigacin

221

En esta lnea, Ferrajoli dice que es necesario romper con un lugar en comn:
la idea de que los rganos de la acusacin deban ser estructurados
jerrquicamente, e incluso depender de alguna articulacin del Poder
Ejecutivo o Legislativo, solo por el hecho de que se encuentran situados fuera del orden judicial. Al contrario, lo que se precisa, en garanta
de la obligatoriedad de la accin penal y por tanto de su sujecin solo
a la ley, es tambin la total autonoma del rgano encargado de su ejercicio, frente a cualquier poder o condicionamiento, y, adems, la existencia de una polica eficiente, profesionalizada, a su vez libre de las
injerencias del Ejecutivo o de otros poderes, situada bajo su control42.
Sobre esta independencia Prez Martnez afirma que la misma suele encontrar dificultades, tanto en la dimensin interna de cada estructura, como en el
orden externo, en la relacin de control administrativo o judicial con los otros
poderes del Estado. En efecto, es el Ejecutivo quien dispone de la polica para
gestionar la seguridad pblica y, con ella, incide en el libre desarrollo de los
derechos ciudadanos, pudiendo de hecho limitar, controlar o interferir en el
proceso penal (a travs de las actividades de investigacin) que le resulte
incmodo. De all la necesaria separacin entre las actividades policiales de
carcter eminentemente preventivo y las de investigacin que deben ser dirigidas por el Ministerio Pblico, quien entra en accin una vez ocurrido el
delito. En consecuencia, sus labores son de carcter procesal y, por ende,
deben ser judicializadas para garantizar los derechos de los ciudadanos.
En cuanto a la naturaleza de sus actuaciones, hay que tener en cuenta que
el Ministerio Pblico es una institucin bisagra entre el Poder Ciudadano
(artculo 273 de la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela)

42 Ferrajoli: ob. cit., p. 570. Sobre las relaciones entre el Ministerio Pblico y el rgano
de investigaciones en Venezuela, vid. vila, Keymer: Polica de investigacin?
Reflexiones sobre la naturaleza de su funcin y rgano de adscripcin. En: COMUNES,
Revista de Seguridad Ciudadana y Pensamiento Crtico. N 1. Universidad Nacional
Experimental de la Seguridad. Caracas, 2012, pp. 117 y ss.

222

Revista de Derecho de la Defensa Pblica No 1 2014

y el Sistema de Justicia (artculo 253 ejusdem)43, es la nica institucin del


Poder Pblico Nacional con estas caractersticas, cuyos actos realizados desde el inicio de la investigacin, es decir, en el curso del proceso penal, implica
que los mismos tienen naturaleza procesal44. Fortalecindose de esta manera
el argumento principal del presente trabajo: la fase de investigacin es parte
del proceso penal y por lo tanto debe ser judicializada, la misma debe ser dirigida por el Ministerio Pblico, como garante de esta judicializacin; con ello se
garantiza el debido proceso, en el marco de un sistema acusatorio como
expresin procesal de un Estado Social de Derecho y de Justicia.

2. Tendencias hacia la administrativizacin


del proceso penal: la policializacin
de la investigacin penal
Wilson y Kelling en su famoso artculo Broken Windows, que se ha convertido
en un referente del pensamiento criminolgico ms conservador y antigarantista,
no solo subordinan a la comunidad bajo la lgica policial, sino que adems
tambin minimizan a la autoridad judicial ante la misma:

43 Para Roxin: ob. cit., pp. 50 y 53, la fiscala es una autoridad de la justicia estructurada
jerrquicamente. Ms adelante afirma: La fiscala es una autoridad de la justicia que
no puede ser atribuida ni al ejecutivo ni al tercer poder, sino que se trata de un rgano
independiente de la administracin de justicia que est entre ambos () Pero la fiscala tampoco es, en modo alguno, una mera autoridad administrativa. Dado que a ella
le est confiada la administracin de justicia penal, en divisin funcional con los tribunales, su actividad, como la del juez, no puede estar orientada a las exigencias de la
administracin, sino solo a valores jurdicos, esto es, a criterios de verdad y justicia.
44 Vsquez: ob. cit., p. 362. En el mismo sentido Rivera, Rodrigo: Actos de investigacin
y pruebas en el proceso penal. Universidad Catlica del Tchira - Librera J. Rincn.
Barquisimeto, 2008, p. 224, seala: conforme a las normas constitucionales citadas
la configuracin del Ministerio Pblico no se relaciona con el ejercicio de potestades
administrativas sino que marca su campo de actuacin en el mbito del proceso. Dice
el profesor Gimeno Sendra que la actuacin del Ministerio Fiscal difiere de la de un
rgano meramente administrativo, porque aun cuando no aplique la Ley tribunales,
le corresponde la funcin de provocar la actividad jurisdiccional y de que sta se desarrolle
a travs del juez legal y procedimiento preestablecido.

Policializar o judicializar?: Reflexiones sobre la fase de investigacin

223

Normalmente, ningn juez ni jurado se topa con las personas involucradas en un conflicto acerca del nivel apropiado de orden en un
barrio. Esto es cierto no solo porque la mayora de los casos se resuelven informalmente en las calles, sino tambin porque no existen criterios universales para guiar las disputas acerca del desorden, y un juez
no sera entonces ms idneo o ms eficiente que un polica45.
La anterior cita expresa claramente la idea de la administrativizacin de procesos que deben estar investidos de mnimas garantas judiciales, garantas que
son vistas como obstculos para un manejo eficiente de la conflictividad social.
De all que estos autores prioricen en otorgarle ms poderes a las policas, a la
vez que se les resta autoridad a fiscales y jueces. Entre los procesos que se ven
afectados por esta racionalidad se encuentra la fase de investigacin penal.
Para desarrollar la idea de la administrativizacin del proceso penal, as como
la policializacin de su fase inicial, es necesario explicar primero cada uno de
estos trminos.

2.1. La administrativizacin del derecho penal


y del derecho procesal penal
Silva Snchez46 y antes Mir Puig47, conciben a la administrativizacin del
derecho penal como una flexibilizacin de los principios garantistas, que
constituyen una conquista de la modernidad penal, en procura de una expansin punitiva de corte autoritario y represivo, que se expresa a travs del
incremento y ampliacin de sanciones, delitos de peligro presunto para bienes
supra individuales, entre otros.

45 Wilson, James y Kelling, George: Ventanas rotas. La polica y la seguridad de los


barrios. En: Delito y Sociedad. Revista de Ciencias Sociales. N 15. Buenos Aires,
2001, pp. 67-79.
46 Silva Snchez, Jess Mara: La expansin del derecho penal: Aspectos de la Poltica
criminal en las sociedades postindustriales. Euros Editores S.R.L. - B de F Ltda.
Montevideo - Buenos Aires, 2006.
47 Mir Puig, Santiago: El Derecho Penal en el Estado Social y Democrtico de Derecho.
Editorial Ariel, S.A. Barcelona, 1994, p. 157.

224

Revista de Derecho de la Defensa Pblica No 1 2014

Ambos autores para explicar este fenmeno contrastan las diferencias entre
lo administrativo y lo penal, que se presentan panormicamente en el
siguiente esquema48:
Lo administrativo:
i. Modelo de Estado: social autoritario, caracterizado por subordinar al
individuo al todo social. ii. Derechos y garantas: no hay mayores riesgos de vulneracin de derechos fundamentales. iii. Autoridad que decide:
administrativa. iv. Lo teleolgico: la finalidad que persigue es la ordenacin, de modo general, de sectores de actividad. v. Bien jurdico protegido:
colectivos y difusos. vi. Lesividad: abstracta atiende a consideraciones
de afectacin general (peligro presunto, estadstico, global); no tiene por
qu ser tan estricta en la imputacin (visin macroeconmica,
macrosocial, grandes cifras, problemas estructurales o sistmicos, etc.). Juicio ex ante. vii. Criterio para la persecucin: criterios de
oportunidad, lo que se busca es que el gnero de conductas represente,
en trminos estadsticos, un peligro para el buen orden del sector de
actividad determinado.
Lo penal:
i. Modelo de Estado: social democrtico, le importan los intereses
colectivos en la medida que los mismos estn al servicio del individuo.
ii. Derechos y garantas: debido a la posibilidad de afectacin de derechos fundamentales (como por ejemplo, las sanciones privativas de
libertad) debe brindar mayores garantas, tanto formales como materiales. iii. Autoridad que decide: judicial. iv. Lo teleolgico: la finalidad
que persigue es la proteccin de bienes jurdicos concretos, en casos
concretos. v. Bien jurdico protegido: individuales, concretos. vi. Lesividad: concreta, criterio de lesividad o peligrosidad concreta y de
imputacin individual de un injusto propio (imputacin personal de un

48 Cfr. Silva Snchez: ob. cit., passim; Mir Puig: ob. cit., p. 157.

Policializar o judicializar?: Reflexiones sobre la fase de investigacin

225

sujeto determinado). No interesa el aspecto estadstico, sino si la


persona cuya conducta se est enjuiciando puso realmente en peligro
bienes jurdicos concretos o no. Juicio ex post. vii. Criterio para la persecucin: principio de legalidad.
Mir Puig explica como el principio de intervencin mnima del derecho penal
choca con la tendencia actual de utilizar al derecho penal como instrumento
meramente sancionador de normas no penales (civiles, mercantiles, administrativas). Esto tiene que ver, por una parte, con la errada, torpe y nefasta interpretacin que se hace sobre el Estado social o intervencionista49, que se
traduce en lo concreto en un incremento de su actividad legislativa (como si
los cambios sociales se hacen solo por decreto y se materializaran a travs del
papel), la cual trata de ser asegurada con la implementacin de sanciones
penales a cualquier infraccin de las nuevas normativas. Identificando de esta
manera la hipertrofia legislativa con el grado de eficacia poltica de la gestin
gubernamental, que en la realidad resulta todo lo contrario, porque termina
colapsando al sistema penal e incrementa los costos sociales que produce
toda criminalizacin (este fenmeno pudiera ser catalogado como una desviacin autoritaria desde la izquierda).
Por otro lado, paradjicamente esta racionalidad autoritaria tambin coincide
con el neoliberalismo (derecha poltica). Desde esta perspectiva, Silva explica
cmo actualmente estamos inmersos en la sociedad del riesgo, de la inseguridad, que conduce al Estado vigilante o Estado de la prevencin,
cuyos procesos de privatizacin y de liberalizacin de la economa sirven de
caldo de cultivo y acentan estas tendencias. En este marco el derecho penal
asume la lesividad global derivada de acumulaciones o repeticiones, tradicionalmente propia de lo administrativo (de all el proceso de administrativizacin
del derecho penal), a travs del cual se busca gestionar los grandes problemas
sociales, traducidos en cifras, no importando la lesividad del comportamiento
49 Mir Puig: ob. cit., p. 165, Creo que sta es una va de razonamiento que debe atenderse si se quiere evitar la peligrosa tendencia que posee todo estado social a hipertrofiar el Derecho penal a travs de una administrativizacin de su contenido de tutela,
que se produce cuando se prima en exceso el punto de vista del orden colectivo.

226

Revista de Derecho de la Defensa Pblica No 1 2014

individual. Esta modernizacin del derecho penal se caracteriza por la


expansin y por la flexibilizacin de los principios polticos criminales y
reglas de imputacin, desnaturalizando el sistema de garantas del mismo.
As se visualiza que en la realidad las razones de izquierdas o de derechas se
diluyen y entremezclan para coincidir ambas en la misma praxis autoritaria.
En el texto de Silva se pueden distinguir cuatro dimensiones de la administrativizacin del derecho penal: i. El problema no es la lesividad del comportamiento
individual sino las grandes cifras: delitos de peligro abstracto y delitos de acumulacin que vulneran principios penales como la culpabilidad y la proporcionalidad; ii. Gestin de los grandes problemas sociales a travs del derecho penal: la
proteccin penal del Estado de la prevencin; iii. El redescubrimiento de la inocuizacin; iv. Las soluciones de autorregulacin que se presentan como alternativa eficiente a la estricta legalidad y a la jurisdiccionalidad. Los mencionados
anlisis se han concentrado solo en el derecho penal de carcter sustantivo, es
por ello que en el presente ensayo se incluye una quinta dimensin de la administrativizacin del derecho penal: v. La administrativizacin del derecho penal
adjetivo, consistente en mermar cada vez ms las garantas propias del proceso
penal, equiparndolo a un mero procedimiento administrativo controlado por
el ejecutivo y sus rganos policiales.
De la administrativizacin del derecho penal, que sera una segunda velocidad,
para Silva, puede pasarse fcilmente a una tercera velocidad que se expresa
en el Derecho Penal del enemigo50. Entre las principales caractersticas de este
50 Cancio, Manuel: De nuevo: Derecho penal del enemigo?. En: Jakobs, Ghnter
y Cancio, Manuel: Derecho Penal del Enemigo. Editorial Civitas. Madrid, 2006,
pp. 114-115, De acuerdo con su posicin, en el momento actual se estn diferenciando
dos velocidades, en el marco del ordenamiento jurdico-penal: la primera velocidad
sera aquel sector del ordenamiento en el que se imponen penas privativas de libertad,
y en el que, segn Silva Snchez, deben mantenerse de modo estricto los principios
poltico-criminales, las reglas de imputacin y los principios procesales clsicos. La
segunda velocidad vendra constituida por aquellas infracciones en las que, al imponerse solo penas pecuniarias o privativas de derechos tratndose de figuras delictivas
de nuevo cuo, cabra flexibilizar de modo proporcionado a la menor gravedad de las
sanciones esos principios y reglas clsicos. Con independencia de que tal propuesta

Policializar o judicializar?: Reflexiones sobre la fase de investigacin

227

Derecho Penal del enemigo se encuentran la flexibilizacin, relativizacin


e incluso supresin de las garantas procesales51.
Enmarcadas en estas lgicas autoritarias de desmontaje de las garantas procesales en materia penal se manifestara la policializacin de determinadas
fases del proceso penal, tal como ha sucedido con los recientes cambios legislativos en materia de investigacin penal en Venezuela y que a continuacin
se describirn.

2.2. La policializacin de la fase


de investigacin en Venezuela52
Antes de hablar de la policializacin53 se considera necesario distinguir esta
idea del trmino policizacin54, ambos utilizados en nuestra regin que pueden
ser fcilmente confundidos55.

51

52

53
54
55

pueda parecer acertada o no una cuestin que excede de estas breves consideraciones, la imagen de las dos velocidades induce inmediatamente a pensar como ya ha
hecho el propio Silva Snchez en el Derecho penal del enemigo como tercera velocidad, en el que coexistiran la imposicin de penas privativas de libertad y,
a pesar de su presencia, la flexibilizacin de los principios poltico-criminales y las
reglas de imputacin.
Jakobs, Ghnter: La autocomprensin de la ciencia del Derecho penal ante los desafos del presente. En: Las ciencias del Derecho penal ante el nuevo milenio. Tirant lo
Blanch. A. Eser et alli, coords. Valencia, 2004; Garca Amado, Juan: El obediente, el
enemigo, el Derecho penal y Jakobs. En: Derecho penal del enemigo. El discurso
penal de la exclusin. Vol. I. Edisofer - Editorial B de F. M. Cancio y C. Gmez-Jara,
coords. Madrid, 2006, pp. 887-924.
El anlisis presente en esta seccin forma parte de un proyecto de investigacin ms
amplio. Para ver el impacto de la legislacin objeto de estudio sobre el rgano de
investigaciones respecto a sus relaciones de necesaria subordinacin funcional al
Ministerio Pblico, as como la policializacin del mencionado rgano, vid. vila:
ob. cit. (Campaas securitarias), pp. 701 y ss.
Sain, Marcelo: El Leviatn azul. Polica y poltica en la Argentina. Siglo XXI Editores.
Buenos Aires, 2008.
Zaffaroni, Eugenio Ral: En busca de las penas perdidas. EDIAR, S.A. Buenos
Aires, 1998.
Se agradece la esclarecedora y grata conversacin con Roberto Manuel Carls sobre
la distincin entre ambos trminos, as como la facilitacin de su trabajo: El gobierno
local del delito en la Ciudad Autnoma de Buenos Aires: retricas participativas

228

Revista de Derecho de la Defensa Pblica No 1 2014

A travs del trmino policizacin Zaffaroni explica el proceso a travs del


cual la institucin policial crea a sus policas, haciendo un paralelismo con
los procesos de criminalizacin que crean delincuentes, desde una perspectiva
claramente interaccionista. En el plano formal las instituciones policiales
manejan un discurso moralizante; pero en la realidad, como consecuencia del
rol que le asigna la propaganda masiva trasnacionalizada (violencia, no
intervencin judicial, solucin ejecutiva de los conflictos, machismo, insensibilidad, etc.), se le exige al polica que su conducta sea la misma que la de
un psicpata. Es as como se da un proceso de deterioro al que se somete a
las personas de los sectores carenciados de la poblacin que se incorporan
a las agencias militarizadas del sistema penal, consistente en deteriorarles su
identidad originaria y reemplazarla por una identidad artificial, funcional al
ejercicio de poder de la agencia56.
En contraste, a este proceso subjetivo que forja al funcionario policial, Sain
utiliza el trmino policializacin para explicar el proceso a travs del cual
los gobiernos entregan a la institucin policial tareas bsicas de dicho
gobierno en materia de seguridad ciudadana. Es el empoderamiento de la
polica (mayor discrecionalidad, operatividad, recursos, incidencia en su diseo
y desarrollo institucional, as como en las estrategias de control del delito,
etc.) ante problemas sociopolticos, los cuales son gestionados bajo una perspectiva predominantemente blica y centralizada, orientada por los intereses
de esta institucin. Trayendo como consecuencia lgica un desgobierno poltico en procura de un autogobierno policial. En el presente anlisis se adopta
el trmino policializacin desde la perspectiva del politlogo argentino, que
apunta ms a procesos institucionales y a lgicas de gestin.
Por policializacin de la fase de investigacin se entiende el proceso a travs
del cual esta fase del proceso penal trata de ser despojada de su carcter procesal y, consecuencialmente, de su necesaria judicializacin, garantizada por

y policializacin de la cuestin securitaria. Informe final presentado al Consejo


Latinoamericano de Ciencias Sociales, en curso de publicacin.
56 Zaffaroni: ob. cit., p. 145.

Policializar o judicializar?: Reflexiones sobre la fase de investigacin

229

la direccin del Ministerio Pblico en el marco del sistema acusatorio, para


ser forjada como un procedimiento administrativo, tecnocrtico, alejado del
derecho y de instituciones jurdicas, desprendido de todas las garantas procesales y penales, para convertirse en una funcin meramente policial, ejercida
autnoma y discrecionalmente por las agencias policiales, sin control externo
ni jurisdiccional alguno.
En este proceso, se pueden distinguir claramente dos dimensiones del fenmeno que operan de forma paralela y se retroalimentan entre s: i. Merma de
la direccin del Ministerio Pblico sobre la investigacin penal y del control
de esta institucin sobre el rgano de investigaciones; ii. La desjudicializacin de la fase de investigacin para concebirla como una mera funcin policial
de carcter eminentemente tecnocrtico.

2.2.1. La merma de la direccin del Ministerio Pblico


sobre la investigacin penal y de su control funcional
sobre el rgano de investigaciones
Como ya se ha sealado, en Venezuela, la promulgacin del Cdigo Orgnico
Procesal Penal en enero de 1998, marc el inicio de la reforma procesal,
que consista primordialmente en el cambio del sistema inquisitivo por uno de
carcter acusatorio. Tras el nuevo Cdigo, vinieron las nuevas leyes del Ministerio Pblico (reformada en marzo de 2007) y las subsiguientes legislaciones
que rigen al principal rgano de investigaciones del pas, el Cuerpo de Investigaciones Cientficas Penales y Criminalsticas, que han sido reformadas en
los aos 2001, 2007 y 2012.
En trminos generales, con sus altibajos, en la legislacin que rige las investigaciones penales hubo dos grandes pasos que constituyeron un avance significativo en el proceso de reforma, en especial, en lo referente al rgano de
investigaciones criminalsticas: i. El cuerpo encargado de esta funcin dejaba
de ser polica judicial para convertirse en rgano de investigaciones, y ii.
La adscripcin funcional de este rgano pasa a estar a cargo del Ministerio
Pblico. No obstante, estos dos significativos avances se han visto severamente afectados por las reformas legislativas del ao 2012.

230

Revista de Derecho de la Defensa Pblica No 1 2014

No se puede perder de vista que el contexto de estas reformas es poltica electoral, que, como se ha explicado en otras oportunidades57, al estar inmersas en
la emotividad electoral, en donde lo securitario ocupa los primeros lugares
de la agenda, la racionalidad autoritaria, de disminucin de garantas y de eficientismo meditico, es lo que predomina. Como antecedente de este cocktail,
estn los publicitados madrugonazos implementados a comienzos de 2011,
consistentes en la toma de determinadas zonas de la ciudad por el Cuerpo de
Investigaciones Cientficas Penales y Criminalsticas para realizar redadas,
allanamientos, alcabalas, requisa de vehculos y detenciones de personas.
Poltica que fue seriamente cuestionada a partir del asesinato de tres detenidos
en los calabozos del Cuerpo de Investigaciones Cientficas Penales y Criminalsticas, en mayo de ese mismo ao. Diez meses despus, en marzo de
2012, el asesinato de la hija del cnsul chileno en el estado Zulia, al pasar por
una alcabala del Cuerpo de Investigaciones Cientficas Penales y Criminalsticas, reaviv el debate sobre las funciones de este cuerpo, lo que sirvi como
detonante para acelerar los proyectos de reforma que venan en marcha.
Las recientes reformas legislativas en esta materia, especficamente el Decreto
con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgnica del Servicio de Polica de Investigacin, el Cuerpo de Investigaciones Cientficas, Penales y Criminalsticas
y el Servicio Nacional de Medicina y Ciencias Forenses, cuyo solo nombre
da indicios de la calidad de la tcnica legislativa empleada, que deroga la Ley
del Cuerpo de Investigaciones Cientficas Penales y Criminalsticas de 2007,
junto a la ltima reforma del Cdigo Orgnico Procesal Penal, ambas publicadas el 15 de junio de 2012, tienen en comn el intento por menguar la
direccin del Ministerio Pblico sobre la investigacin penal.
Tanto en la Ley Orgnica del Servicio de Polica de Investigacin como en
la ltima reforma del Cdigo Orgnico Procesal Penal hay intencionados
57 vila, Keymer: La instrumentalizacin del delito: poltica, empresas de comunicacin e inseguridad. Sobre cmo la inseguridad logr posicionarse en el primer lugar
de la agenda pblica en Venezuela. En: Espacio Abierto. Vol. 19, N 2. LUZ. Maracaibo, 2010, pp. 297-329. http://www.revistas.luz.edu.ve/index.php/ea/article/viewfile/
4639/4514.

Policializar o judicializar?: Reflexiones sobre la fase de investigacin

231

pero afortunadamente no bien logrados cambios de redaccin que intentan


restarle protagonismo al rol del Ministerio Pblico como director de la investigacin penal; no obstante, las nuevas redacciones pueden agravar las tensas
relaciones existentes entre esta institucin y el Cuerpo de Investigaciones
Cientficas Penales y Criminalsticas, dificultando en la prctica el casi imposible control que debe ejercer el primero sobre el segundo. Algunos ejemplos
concretos de lo planteado que se encuentran en la Ley Orgnica del Servicio
de Polica de Investigacin son los siguientes:
i. En su artculo 19 establece que el rgano rector del servicio de polica de
investigacin es el Ministerio con competencia en materia de seguridad ciudadana,
cmo debe interpretarse la relacin entre el rgano rector (Ministerio de
Interior y Justicia) y el director de la investigacin penal (Ministerio Pblico)?
ii. En su artculo 34 intenta suprimir el carcter de director principal de la
investigacin penal que tiene el Ministerio Pblico relegando al mismo a las
labores eminentemente jurdico-constitucionales, lo que a efectos prcticos
(en contra de la voluntad de los legisladores) en vez de reducir su campo de
accin lo fortalece, ya que el control de la legalidad est por encima de la
labor tcnico-cientfica;
iii. En su artculo 50 (que equivale al artculo 11 de la Ley derogada de 2007)
elimina entre las labores del Cuerpo de Investigaciones Cientficas Penales y
Criminalsticas la prctica de diligencias ordenadas por el Ministerio Pblico,
aunque las menciona tmidamente en el artculo 35.2;
iv. Deroga el artculo 24 de la Ley de 2007 que estableca la no remocin de
los funcionarios de investigaciones penales o que los mismos no fuesen apartados de la investigacin, si no es por decisin del fiscal del Ministerio Pblico
conforme a las causales establecidas por ley. Lo que se encuentra en sintona
con la supresin de los artculos 114 y 116 del Cdigo Orgnico Procesal
Penal de 2009, tal como se explicar a continuacin.

232

Revista de Derecho de la Defensa Pblica No 1 2014

En el caso de la ltima reforma del Cdigo Orgnico Procesal Penal, tambin se


aprecia esta racionalidad por otorgarle una mayor discrecionalidad al rgano
de investigaciones:
i. El artculo 124 ahora establece una excepcionalidad genrica respecto a la
titularidad de la accin penal;
ii. El artculo 118 elimina el poder disciplinario que tena el Fiscal General de
la Repblica sobre los rganos de investigacin consagrados en el artculo 116
del Cdigo Orgnico Procesal Penal anterior;
iii. La supresin del artculo 114 del Cdigo Orgnico Procesal Penal de 2009
que estableca la subordinacin de los rganos de polica de investigaciones
respecto al Ministerio Pblico, as como la eliminacin de la prohibicin que
tena la autoridad administrativa de revocar, alterar o retardar una orden emitida por el fiscal.
Mencin especial merecen estos dos ltimos puntos, que seran parte de las
consecuencias lgicas que derivan de la dependencia funcional del investigador al fiscal, tales como: la imposibilidad de que el investigador pueda ser
removido o apartado por su superior jerrquico (Poder Ejecutivo) de la investigacin que le hubieren encomendado hasta su finalizacin, salvo que as lo
autorice el fiscal, conforme a las causales establecidas en la ley; as como la
imposibilidad que debera tener la autoridad administrativa del Cuerpo de
Investigaciones Cientficas Penales y Criminalsticas para revocar, alterar o
retardar una orden emitida por el fiscal; y, finalmente, que el Fiscal General
de la Repblica goce de un poder disciplinario sobre los investigadores del
Cuerpo de Investigaciones Cientficas Penales y Criminalsticas en caso de
negligencias, retrasos y omisiones frente a rdenes que les impartan los fiscales. Estas tres tmidas atribuciones del Ministerio Pblico, tal como ya se ha
sealado supra han sido formalmente derogadas por la actual reforma de
2012, subsistiendo solo el numeral 14 del artculo 25 de la Ley Orgnica del
Ministerio Pblico, que establece entre las atribuciones del Fiscal General de
la Repblica la aplicacin directa de las sanciones disciplinarias legalmente

Policializar o judicializar?: Reflexiones sobre la fase de investigacin

233

establecidas a los funcionarios de investigaciones penales, previo cumplimiento del respectivo procedimiento.
As entonces, si antes todas estas normas no trascendan de la mera formalidad, y se evidenciaba que la adscripcin orgnica terminaba prevaleciendo
siempre ante la funcional; ahora con las reformas de 2012 se da una vuelta de
tuerca ms para el establecimiento del Estado de Polica58 y el empoderamiento del rgano de investigaciones.
No obstante, a pesar de la intencionalidad de los reformadores, la deficiente
calidad tcnica de ambos instrumentos legales en lo que a esta materia se refiere,
aunado a una lectura armnica y crtica de los mismos respecto al resto del bloque normativo, en especial con la Constitucin de la Repblica Bolivariana de
Venezuela y la Ley Orgnica del Ministerio Pblico, afortunadamente, impide
que las intenciones de esta reforma puedan materializarse fcilmente59.
A pesar de las reformas legislativas que intentan restaurar el sistema inquisitivo en el pas, disminuir los controles sobre el Cuerpo de Investigaciones
Cientficas Penales y Criminalsticas y otorgarle ms poder y discrecionalidad al mismo, es vital para el buen funcionamiento del actual sistema; que
entre este cuerpo y el Ministerio Pblico exista una estrecha y clara vinculacin. La misma debe ser asumida en trminos de subordinacin funcional60
por parte del Cuerpo de Investigaciones Cientficas Penales y Criminalsticas,
toda vez que tanto la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela
(artculo 285, numerales 3 y 4); como el Cdigo Orgnico Procesal Penal

58 Zaffaroni, Eugenio et alli: Manual de Derecho Penal. 2, EDIAR. Buenos Aires,


2007.
59 Trgicamente a menos de una semana de la publicacin de la nueva legislacin, funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Cientficas Penales y Criminalsticas asesinaron por error a uno de sus compaeros en una alcabala ilegal, en una prctica muy
similar al sonado caso Kennedy del ao 2005, perdiendo la nueva legislacin su efecto
simblico inmediato; http://www.eluniversal.com/sucesos/120622/funcionarios-delcicpc-mataron-a-un-companero-en-una-alcabala-ilegal.
60 Roxin: ob. cit., p. 57.

234

Revista de Derecho de la Defensa Pblica No 1 2014

(artculos 111 numerales 1 al 4, 114, 116, 265, 266, 291 y 514 numerales 7 al 9),
Ley Orgnica del Ministerio Pblico (artculos 16 numerales 3 al 6, 25 numerales 13, 14 y 24, 31.11, 37 numerales 6, 9,10 y 11; y 53.1), Ley Orgnica del
Servicio de Polica de Investigacin (artculos 34, 35 numerales 2 y 3, y 40)
y la Ley Orgnica del Servicio de Polica y Cuerpo de Polica Nacional Bolivariana (artculo 33) establecen que quien ordena y dirige la investigacin penal
es el Ministerio Pblico.

2.2.2. La desjudicializacin de la fase de investigacin


para concebirla como una mera funcin policial
(policializacin) de carcter eminentemente tecnocrtico
La intencionalidad poltica de la nueva Ley Orgnica del Servicio de Polica de
Investigacin apunta a la policializacin de la fase de investigacin, tanto as
que la filosofa de esta Ley es la concepcin de la investigacin penal como una
parte integrante del servicio de polica (artculos 5 al 7). Esto ratifica que las
lgicas securitarias en Venezuela estn apuntando ms a administrativizar
y policializar en vez de judicializar esta fundamental fase del proceso penal.
En este sentido, Roxin advierte sobre el peligro de entregar cada vez ms a
las policas el procedimiento de investigacin en detrimento de la direccin
fiscal: frecuentemente, ella [la polica] conduce las investigaciones autnomamente y solo cuando estn terminadas eleva el expediente a la fiscala,
la que entonces solo decide si sobresee el procedimiento o promueve la acusacin. Esto resulta cuestionable, porque afecta la conduccin del procedimiento
de investigacin por las autoridades judiciales61.
Lo anterior se complementa con la necesaria diferenciacin entre las labores
propiamente policiales y las de investigacin. Para ello es importante ratificar
que las principales funciones del Cuerpo de Investigaciones Cientficas
Penales y Criminalsticas deben ser de carcter post delictivo: investigacin
de delitos e identificacin de sus autores y cmplices; en contraste con las labores de las policas uniformadas que son de carcter eminentemente preventivas

61 Ibd., p. 70.

Policializar o judicializar?: Reflexiones sobre la fase de investigacin

235

(ex ante), ocurren antes de que suceda el delito o, en su defecto, se constituyen


en acciones de contencin coetneas con ste62.
Por un lado, la Ley Orgnica del Servicio de Polica y Cuerpo de Polica Nacional Bolivariana ya abra el camino en este sentido (artculos 18.12; 37; 39
numerales 1 y 4; y la disposicin transitoria sptima), ya que definen claramente
las competencias policiales pudiendo diferenciarse stas de las funciones de
investigacin; en sintona con esta idea estn los artculos 5 y 53.1 de la Ley
Orgnica del Servicio de Polica de Investigacin Sin embargo, la anterior
Ley presenta contradicciones internas y, en ella, como ya se ha explicado, termina imponindose una lgica de policializacin de la fase de investigacin
penal, contribuyendo ms a la confusin entre las labores de prevencin y las
de investigacin. Policizando cada vez ms a los investigadores, usando como
plantilla de la nueva legislacin a la Ley Orgnica del Servicio de Polica y
Cuerpo de Polica Nacional Bolivariana. Desconociendo, de esta manera, lo
que ya se ha afirmado en las pginas precedentes: la funcin policial es distinta
a la funcin de investigar, los investigadores no son policas.
Esta contradiccin se evidencia con el fortalecimiento de la adscripcin orgnica del Cuerpo de Investigaciones Cientficas Penales y Criminalsticas al
Ministerio de Interior y Justicia presente en la mencionada ley, situacin que
representa una continuidad en el sometimiento de esta institucin a criterios
de seguridad ciudadana, preventivos y de orden pblico en general. Por ejemplo:
Cmo el Director del Cuerpo de Investigaciones Cientficas Penales y Criminalsticas podra negrsele al Ministro de Interior cuando ste por razones
de Estado le ordene efectuar labores de patrullaje, vigilancia de manifestaciones polticas, entre otras? Peor an, qu pudiera decirle ste al Presidente
de la Repblica ante semejantes rdenes? Esto ltimo es muy factible, dado
que el artculo 14 de la Ley del Estatuto de la Funcin de la Polica de Investigacin63, promulgada el mismo da que la Ley Orgnica del Servicio de
62 Vid. vila: ob. cit. (Campaas securitarias), pp. 701 y ss. vila: ob. cit. (Polica
de investigacin?), pp. 117 y ss.
63 Publicada en la Gaceta Oficial de la Repblica Bolivariana de Venezuela N 39.945,
de fecha 12 de junio de 2012.

236

Revista de Derecho de la Defensa Pblica No 1 2014

Polica de Investigacin y de la reforma del Cdigo Orgnico Procesal


Penal, establece que el Presidente ejerce la rectora y direccin de la funcin de la polica de investigacin. Debido a lo delicado de esta situacin,
actividades de seguridad ciudadana o de carcter preventivo, que son propiamente funciones policiales, deberan ser claramente diferenciadas de las funciones propias de investigacin penal; lamentablemente, la nueva legislacin
agudiza la promiscuidad entre ambas funciones.
El fondo real de esta reflexin crtica es la dicotoma existente entre derechos
y justicia, por un lado, versus seguridad, por el otro, en la que se aprecian claramente las tensiones entre el Estado Social de Derecho y de Justicia que
lucha constante y dialcticamente contra el Leviatn absolutista, o, en trminos de Zaffaroni: esto no es ms que la lucha entre el modelo del Estado de
Derecho y el modelo del Estado de Polica.

Conclusiones
Al policializar la fase de investigacin, la cual como ya se ha explicado
determina de una manera crucial al juicio y, por lo tanto, al proceso mismo,
se estara entonces policializando tambin, y de forma considerable, al proceso penal en su totalidad. Esto significa una merma considerable del debido
proceso y de los derechos y garantas que ste abarca; todo ello, en parte,
como consecuencia de la disminucin de la direccin que debe tener el
Ministerio Pblico sobre la investigacin penal. Lo que evidencia no solo
el desmontaje progresivo del sistema acusatorio en Venezuela, sino tambin
la tendencia a administrativizar cada vez ms al derecho penal tanto sustantivo
como adjetivo, en procura del fortalecimiento del Estado de Polica y en detrimento del Estado Social, de Derecho y de Justicia consagrado en la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela, a travs de la restauracin
progresiva del sistema inquisitivo en el pas.

Anlisis por matriz normativa del sistema


disciplinario que sanciona el incumplimiento
del horario de servicio del polica
Julio Gamba*

SUMARIO: Introduccin. 1. Nociones tericas preliminares.


1.1. La concepcin semntica de las normas jurdicas. 1.2. La concepcin prescriptiva y homognea de las normas jurdicas. 1.3. Sistema
normativo y lagunas normativas. 1.4. La construccin de la matriz y
las propiedades del sistema. 2. Anlisis del sistema disciplinario que
sanciona el incumplimiento del horario de servicio del polica.
2.1. La identificacin de la base normativa. 2.2. La formalizacin de
las normas y la elaboracin de la matriz. 2.3. Anlisis de la matriz y
del problema normativo. 2.4. Las propuestas de solucin del problema
normativo. Conclusiones.
Resumen: Este trabajo aplica una herramienta, de escasa difusin:
matriz normativa, al anlisis de algunas normas disciplinarias venezolanas. El examen capta un problema normativo, proveniente de
fallas en el diseo de las disposiciones, y propone la solucin ms
ptima para superarlo. Previamente, se exponen las concepciones
de la norma jurdica y sus funciones, de los sistemas normativos y
sus propiedades, que fundamentan el instrumento heurstico empleado. Palabras clave: norma, sistema-normativo, laguna axiolgica, laguna normativa, matriz normativa. Recibido el 30-07-2014.
Aprobado el 30-09-2014.
* Universidad Central de Venezuela, Abogado Summa Cum Laude, Profesor de Introduccin al Derecho. Universidad Catlica Andrs Bello, Profesor de Teora del
Derecho. Universidad de Buenos Aires, Especialista en Elaboracin de Normas Jurdicas
y Magster en Filosofa del Derecho (ttulo en tramitacin).

238

Revista de Derecho de la Defensa Pblica No 1 2014

Introduccin
El Servicio Autnomo de la Defensa Pblica tiene como tarea pendiente, la
creacin de defensores pblicos especiales que asesoren, asistan y representen
a los funcionarios policiales para garantizar su derecho a la defensa y al debido
proceso en los procedimientos administrativos y judiciales, de conformidad con
la disposicin transitoria sptima de la Ley del Estatuto de la Funcin Policial.
Uno de los asuntos que probablemente ocupar a tales defensores, ser la
aplicacin de las normas disciplinarias que sancionan el incumplimiento del
servicio policial. Promete ser til, por tanto, analizarlas mediante un instrumento
denominado matriz normativa, creado por Alchourrn y Bulygin1.

1. Nociones tericas preliminares


La matriz normativa es una forma de representacin grfica del contenido de
los sistemas normativos2. Permite captar las caractersticas que inciden en su
aplicacin. Conviene comenzar por aclarar qu es una norma y un sistema
normativo, en el contexto de esta propuesta.

1.1. La concepcin semntica de las normas jurdicas


Cierta corriente dentro del enfoque analtico del derecho propone una aproximacin lingstica a su objeto de estudio. Resulta razonable aceptar, sea
cual fuere la postura terica que se tenga, que las normas se expresan mediante
lenguaje, aunque no se reduzcan a ser solo lenguaje. En este contexto, la
reflexin sobre concepcin de las normas jurdicas implica dos aspectos, que
se pueden denominar ontolgico y funcional.
En cuanto a la ontologa, siguiendo un esquema clsico3, se han dado cuatro
respuestas a la pregunta sobre la naturaleza de las normas jurdicas. Las
1 Alchourrn, Carlos y Bulygin, Eugenio: Introduccin a la metodologa de las ciencias jurdicas y sociales. 5 reimp., Editorial Astrea. Buenos Aires, 2006, pp. 29-50.
2 La denominacin de matriz normativa fue acuada por Mendonca, Daniel: Introduccin al anlisis normativo. Centro de Estudios Constitucionales. Madrid, 1992,
p. 103. Por su parte, Alchourrn y Bulygin la denominan matriz de casos y soluciones.
3 La divisin entre sintaxis, semntica y pragmtica fue establecida por Charles Morris,
en 1938, cuando apareci la primera edicin de su Teora de los signos (Morris,
Charles: Fundamentos de la teora de los signos. Planeta. Barcelona, 1994). Vid.

Anlisis por matriz normativa del sistema disciplinario

239

normas pueden ser consideradas entidades sintcticas, que son signos o fonemas,
o expresiones bien formadas y con sentido completo de un lenguaje, que se
escriben o pronuncian4. Son, por lo tanto, objetos empricos, que existen en el
tiempo y en el espacio, captables por los sentidos y, en cierta forma, sometidos
a relaciones de causalidad. Es una concepcin que favorece la seguridad jurdica, al no admitir la presencia de principios implcitos (no formulados expresamente) y mantener, hasta cierto punto, la separacin de poderes, al ser la
emisin de los enunciados jurdicos una funcin exclusiva del Poder Legislativo.
Para la concepcin semntica, en cambio, las normas son los significados
provenientes de la interpretacin de las formulaciones o enunciados normativos5. Dos expresiones emitidas en idiomas distintos, que tengan el mismo
significado, se consideran idnticas, a pesar de su diferente formulacin. Esto
es lo que permite la traduccin. As, a partir de una formulacin normativa
(aspecto sintctico), se pueden derivar normas rivales (contenido semntico)
provenientes de distintas interpretaciones. Por consiguiente, una norma y un
sistema normativo pueden cambiar por una variacin de la interpretacin, sin
la intervencin derogatoria o creativa del Poder Legislativo. Tambin es posible la existencia de normas como contenidos significativos que an no han
sido formulados. El punto de vista pragmtico considera que las normas provienen del uso directivo del lenguaje6. La expresin Juan coloca el libro
sobre la mesa es ambigua, considerando solamente los aspectos sintcticos
y semnticos. Puede ser una descripcin, o un mandato, lo que se dilucida
solamente esclareciendo el uso del lenguaje empleado.
Moguillanes, Alicia y Rosso, Eduardo: La lengua del derecho. Editorial Estudio.
Buenos Aires, 1998, p. 31.
4 Autores que suscriben esta posicin son los realistas Karl Olivecrona (1938) y Hernndez Marn, Rafael: Compendio de Filosofa del Derecho. Marcial Pons. Madrid,
2012, p. 38.
5 Un autor que sostiene la posicin semntica es Ota Weinberger, en The norms as
thought and as reality, vid. Mendonca: ob. cit., pp.47-48.
6 El punto de vista pragmtico proviene de la Teora de los actos del habla de John
Austin, vid. del autor: Cmo hacer cosas con palabras. Paids. Madrid, 1971. Un relevante seguidor de esta propuesta es Searle, John: Actos de habla. Ensayo de filosofa
del lenguaje. Planeta. Barcelona, 1994.

240

Revista de Derecho de la Defensa Pblica No 1 2014

El enfoque mixto puede combinar los aspectos sintcticos, semnticos y


pragmticos en una nocin comn7. O puede vincular lo sintctico y semntico en concepciones rivales. Segn esta segunda opcin, se distingue entre
oraciones caso significativas, que son entidades concretas (acentuando el
aspecto sintctico, pero vinculndolo a un contenido semntico determinado
por las reglas de formacin); u oraciones tipo significativas, que son entidades
abstractas (que resalta lo semntico, tomando en cuenta los lmites establecidos
por la formulacin normativa sintctica)8. El aspecto pragmtico parece considerarse un elemento accesorio a lo sintctico-semntico, que ayuda contextualmente a determinar su contenido o sentido.
La perspectiva semntica, sea en forma pura (significados) o mixta (oraciones
tipo significativas), es la actualmente predominante. Se vincula con la concepcin de las fuentes del derecho como formas de conocimiento de las normas9.
La matriz normativa que se emplear en este trabajo, se fundamenta en una
concepcin semntica de las normas jurdicas. Las normas se conciben como
el significado proveniente de la interpretacin de las formulaciones normativas,
escogido entre distintas posibilidades. Este contenido, a su vez, se expresa
7 El enfoque mixto puede ser la suma de los aspectos sintcticos, semnticos y pragmticos, en relacin de progresiva inclusin. Son etapas que no siempre es necesario
recorrer completamente. Vid. Sucar, Germn: Concepciones del Derecho y de la verdad
jurdica. Universidad de Buenos Aires, Facultad de Derecho. (Tesis Doctoral), 2006,
p. 549, Probablemente un criterio puramente sintctico no resulte adecuado para
individualizar las normas, en el sentido de que el criterio de individualizacin que
proporciona resulta apropiado para muy contados contextos y, en cambio, intil para
la mayora de los contextos que son de inters para los juristas. Sumar al criterio sintctico consideraciones de tipo semntico, permite sortear las dificultades () De la
misma manera, es posible sostener que las consideraciones sintctico-semnticas pueden resultar insuficientes para individualizar a las normas. Quiz, al menos en ciertas
ocasiones, sin atender a consideraciones de tipo pragmtico, no sea posible diferenciar
una norma de otros tipos de enunciados (actualmente existe una edicin impresa:
Marcial Pons. Madrid, 2008).
8 Mendonca, Daniel: Las claves del Derecho. Gedisa. Barcelona, 2000, pp.58-59.
9 La perspectiva sintctica, sea como enfoque puro o sea vinculado en una concepcin mixta,
y la pragmtica, entienden a las fuentes como la forma de produccin de las normas.

Anlisis por matriz normativa del sistema disciplinario

241

mediante enunciados con un significado determinado10, los que se formalizan


para facilitar su representacin.

1.2. La concepcin prescriptiva y homognea


de las normas jurdicas
Desde el punto de vista funcional, hay dos visiones que se pueden denominar la
concepcin homognea y la concepcin heterognea de las normas jurdicas11.
La perspectiva homognea considera que todas las normas son prescripciones.
Una prescripcin es entendida como la relacin entre una circunstancia u
ocasin (caso) y la calificacin dentica de una accin (solucin), si es hipottica (si X, obligatorio p; si llueve, cierre la ventana); o como la calificacin
dentica de una accin, sin atender a las circunstancias, si es categrica (prohibido p; prohibido fumar). La calificacin dentica de la accin establece,
por su parte, la relacin entre un operador dentico (obligatorio, prohibido
o facultativo), y una accin (cerrar la ventana, fumar, etc.). Tales operadores
denticos resultan convertibles, ya que la obligatoriedad de una accin equivale a la prohibicin de su omisin, y viceversa (obligatorio abstenerse de
fumar; equivale a prohibido realizar la accin de fumar).
Esta convertibilidad facilita relacionar las prescripciones con las sanciones,
lo que para algunos permite identificar al Derecho, al fundamentar su separacin de otros rdenes normativos como la moral. De all la conocida distincin
kelseniana entre normas primarias y secundarias. Si x, entonces obligatorio p,

10 Para la concepcin semntica, si bien las normas son el sentido o significado de los
enunciados, deben siempre tener una expresin sintctica al momento de ser comunicadas. Poniendo como ejemplo el caso del lenguaje morse, la secuencia de impulsos
no es el mensaje, aunque es un elemento imprescindible para transmitirlo. Sin embargo,
el contenido del mensaje es independiente de la forma de su transmisin, en tanto
admite diversas formas de comunicacin (oral, escrito, simblico); en tanto existe,
como contenido semntico, con anterioridad y posterioridad a su transmisin o formulacin; y en tanto una misma formulacin sintctica admite varios significados
posibles, y un mismo significado o contenido semntico, puede expresarse mediante
distintas formulaciones sintcticas.
11 Robles, Gregorio: Teora del Derecho. 3, Editorial Thomson Reuters. Navarra, 2010,
pp. 190-213.

242

Revista de Derecho de la Defensa Pblica No 1 2014

es la norma primaria, implcita, producto de la labor del intrprete. Si no se


cumple lo anterior (se presenta x y no se realiza p), entonces se impone una
sancin, que es la norma secundaria, explcita, que se encuentra expresada,
a nivel sintctico, en los documentos normativos. La sancin, a su vez, puede
ser el cumplimiento forzoso de la prescripcin no acatada; la reparacin de los
daos que se causen por la desobediencia; un castigo disuasivo; o cualquier
combinacin de las posibilidades anteriores12.
Para la concepcin homognea de las normas jurdicas, los otros enunciados13
que integran los cuerpos normativos, que aparentemente no tienen una estructura prescriptiva, se entienden como partes, o trozos, de un enunciado complejo,
que contiene entre sus elementos una prescripcin; o como enunciados dependientes o relacionados con las prescripciones; o como enunciados que si bien
pueden tener otra funcin normativa, sta resulta similar a las prescriptiva.
Las normas de competencia, que a primera vista parecen no prohibir, ordenar,
ni permitir nada, terminan hacindolo, al integrarlas a las prescripciones. Al
enunciado si x, entonces obligatorio p, se le agregan, como antecedentes,
los enunciados de competencia que llevan a su formulacin vlida. Si una
Constitucin establece un Poder Legislativo con poderes normativos, y si en
el ejercicio de tales poderes se produce un enunciado prescriptivo que establece
si x, entonces obligatorio p, entonces, si x, es obligatorio p14.

12 Autores como Toms de Aquino desligan los tres contenidos denticos (permitir, obligar
y prohibir) del sancionatorio, que entiende como un cuarto tipo de normas (sancionar)
distinta de las tres anteriores. Vid. Robles, Gregorio: Teora de la legislacin en Aquino.
En: Persona y Derecho. Universidad de Navarra. Vol. 40. 1999, pp. 197-229.
13 Para la concepcin sintctica, las normas son enunciados; para la concepcin
semntica, las normas se transmiten o expresan mediante enunciados; para la concepcin pragmtica, las normas son producto de actos del habla, pero tambin se manifiestan en enunciados. Los tres enfoques admiten el uso del trmino, por lo que enunciado
se emplea como sinnimo de forma de expresin del lenguaje jurdico, prescriptivo o no
prescriptivo, con independencia de la concepcin de las normas jurdicas (sintctica,
semntica o pragmtica) que se asuma.
14 Molina, Andrs: El papel de la coaccin en la teora de las reglas de Hart. En: Ius et
Praxis. Universidad de Talca. Ao 17, N 2. 2011, pp. 311-312.

Anlisis por matriz normativa del sistema disciplinario

243

Se puede expresar una idea similar, en forma ms sencilla y fluida, reformulando la distincin entre enunciados primarios y secundarios, ambos ahora
explcitos. Los enunciados secundarios sirven para crear, aplicar o reconocer
el contenido de las prescripciones vlidas, que son los enunciados primarios.
Tales enunciados secundarios, a su vez, pueden ser entendidos en forma prescriptiva, como autorizaciones (permisos) o mandatos (obligaciones y prohibiciones) dirigidos al legislador, al juez, o a ambos. Se trata, entonces, de
prescripciones primarias dirigidas al sbdito, y de prescripciones secundarias
dirigidas a las llamadas autoridades de cambio y adjudicacin, para crear,
reconocer y aplicar prescripciones primarias15.
Otros enunciados no prescriptivos, que indudablemente estn presentes en los
cuerpos normativos y no resultan traducibles a enunciados secundarios, o no
pueden injertarse con los enunciados primarios, pueden entenderse como
prescripciones incompletas o deficientemente formuladas (en tanto no estn
relacionadas con sanciones); como postulados de significacin de los trminos contenidos en las prescripciones16; o como frmulas de presentacin
resumida, que hacen de prescripciones relacionadas17.
Frente a la visin prescriptiva y homognea, la concepcin heterognea rescata, dentro de lo jurdico, las diversas funciones que cumple el lenguaje y
sus diferentes relaciones con el mundo: reflejarlo, expresarlo, transformarlo
y hasta crearlo. Siendo el discurso jurdico una forma de lenguaje predominantemente natural, contiene enunciados descriptivos, expresivos, directivos
y operativos.
15 A esta visin se puede llegar relacionando a Hart, Herbert: El concepto del Derecho.
Abeledo Perrot. Trad. Genaro Carri. Buenos Aires, 1963; con von Wright, Georg: Norma
y accin. Una investigacin lgica. Tecnos. Madrid, 1971. Hart emplea el trmino
regla, no el trmino enunciado, aunque las reglas pueden expresarse a travs de
enunciados, por lo que es posible admitir este cambio. De igual forma, Alchourrn y
Bulygin: ob. cit., p. 106, tal vez a partir de von Wright, sostienen la concepcin de las
normas de competencia como permisiones. Posteriormente, Bulygin cambiar su concepcin de las normas de competencia, para pasar a considerarlas reglas conceptuales.
16 Alchourrn y Bulygin: ob. cit., p. 107.
17 Esta es la propuesta de Ross, para entender en qu consisten los derechos subjetivos.
Vid. Ross, Alf: T-T. Abeledo Perrot. Trad. Genaro Carri. Buenos Aires, 1961.

244

Revista de Derecho de la Defensa Pblica No 1 2014

Dentro de esta perspectiva heterognea, una norma presupuestaria ha sido


considerada una manifestacin del lenguaje indicativo, en tanto pretende
reflejar, fielmente, los ingresos y gastos proyectados a futuro18. Es lenguaje
indicativo, porque su contenido admite ser evaluado como verdadero o falso.
Las normas tambin pueden servir para expresar sentimientos de aprobacin
sobre valores, como sucede en el caso de algunos contenidos constitucionales. Evidentemente, los enunciados jurdicos tambin persiguen adaptar la
conducta de los destinatarios. sta es una funcin que ningn autor discute.
Si son eficaces, lograrn transformar la realidad. Y por ltimo, en casos como
el matrimonio, la sentencia o el contrato, su funcin es crear una realidad normativa. Su empleo se relaciona con la emisin de juicios de validez o invalidez
de los actos realizados dentro del mbito normativo.
Sin embargo, no toda propuesta heterognea admite la presencia y relevancia
normativa de todas estas funciones. Para ser un enfoque heterogneo, basta
con postular al menos un tipo de enunciado no prescriptivo, con un funcionamiento relevante e independiente de las prescripciones. Por su parte, la concepcin homognea puede reconocer usos no prescriptivos dentro del lenguaje, tales
como el expresivo, considerndolo una deformacin o defecto que conviene
no tomar en cuenta para el anlisis del contenido del Derecho19.
18 Hernndez, Marn: Teora de la norma jurdica. Marcial Pons. Madrid, 2002, p. 264.
El contenido dentico, a su vez, vendra de otras normas que establecen como obligatorio cumplir con el contenido indicativo del presupuesto. Este autor se califica como normativista no prescriptivista, en tanto aborda el estudio del Derecho a travs de las
normas, pero admite la presencia de enunciados jurdicos distintos a las prescripciones.
19 Hay autores como Carri que dan pie para considerar, en forma compatible con una
visin prescriptiva y homognea de los enunciados jurdicos, que el uso expresivo del
lenguaje es el que tiende a influir negativa o positivamente en el nimo de los destinatarios. Vid. Carri, Genaro: Notas sobre Derecho y el lenguaje. Reimp., Abeledo
Perrot. Buenos Aires, 2001, p. 22. El uso expresivo est igualmente relacionado con
una concepcin moral de la justicia, y con una nocin no cognoscitiva de la moral.
En este contexto, admitir la presencia de un uso expresivo del lenguaje del derecho,
resulta compatible con la visin homognea y prescriptiva de los enunciados jurdicos
y lleva a descartar, como no significativos, a los enunciados expresivos. Alchourrn y
Bulygin: ob. cit., p. 107, consideran, siguiendo a Kelsen, que estos usos expresivos
deben ser desechados.

Anlisis por matriz normativa del sistema disciplinario

245

Probablemente la distincin heterognea que ha tenido mayor aceptacin y


alcance, es la que diferencia entre la reaccin sancionatoria y la anulatoria,
derivadas del incumplimiento del contenido de los enunciados. Sin embargo,
la diferencia notada por Hart entre deberes y poderes, no lleva necesariamente
a superar la concepcin prescriptiva, al menos a nivel primario20. El enfoque
de Schauer, quien distingue entre conductas independientes o dependientes del
ordenamiento normativo, podra llevar, en cambio, a colocar a ambos tipos de
enunciados en un mismo plano primario21.
La concepcin prescriptiva y homognea de los enunciados jurdicos ha sido
difcil de superar. Mantiene su imperio, a pesar de los frecuentes y fecundos
ataques a que ha sido sometida. Esto se evidencia en el concepto de derecho
predominante en la dogmtica jurdica venezolana, entendido como un conjunto de normas que regulan conductas, mediante la amenaza de una sancin.
Probablemente se relacione con la carencia o escasa difusin de un modelo
terico, o con la poca extensin de una comprensin intuitiva, que permita
entender la incidencia de las normas sobre la conducta regulada, en forma
distinta a como operan los premios, y sobre todo los castigos22. Y tambin, sin
duda, con las relaciones entre el derecho y el poder.
Pero, adems, la concepcin heterognea y, por ende, no exclusivamente
prescriptiva de los enunciados jurdicos, no lleva al rechazo de la dimensin
prescriptiva. Y, aun cuando se admita a presencia independiente y relevante

20 Los poderes consisten en la capacidad, otorgada por el Derecho al sbdito, de crear


deberes, es decir, prescripciones. Vid. Hart: ob. cit., p. 35.
21 Conductas como matar, o arrebatar la posesin de una cosa, son independientes de la
existencia de un ordenamiento normativo, al punto que se pueden percibir en el comportamiento animal. Por eso es que necesitan del refuerzo sancionatorio que no se
requiere, en cambio, en conductas que dependen del ordenamiento normativo, en tanto
son creadas por ste. Aqu basta con negar el reconocimiento o validez a los actos
o condiciones institucionales que no cumplan con los requisitos para su emisin
u obtencin. Vid. Sucar: ob. cit., p. 494.
22 Ruiz Manero, Juan: Jurisdiccin y normas. Centro de Estudios Constitucionales.
Madrid, 1990, p. 100, sin embargo, es posible equiparar al premio o castigo prescriptivo,
con el xito o fracaso tcnico.

246

Revista de Derecho de la Defensa Pblica No 1 2014

de enunciados no prescriptivos, stos pueden, sin embargo, ser traducidos a


trminos semejantes a los del lenguaje prescriptivo, al menos para ciertos
fines prcticos como los que se persiguen en este trabajo.
Si bien parece forzoso reconocer que, adems de calificar denticamente una
accin, hay ocasiones en las que el derecho se interesa por determinar si
una accin es vlida o invlida, o si una persona tiene o no una determinada
condicin institucional; tales elementos no prescriptivos pueden manifestarse
en una dimensin dentica, destacando sus efectos prescriptivos, o expresarse en
un lenguaje equivalente, en tanto tambin relacionan casos (circunstancias)
y soluciones normativas (sean prescriptivas, sean tcnicas).
La admisin de soluciones normativas que se pueden denominar tcnicas
(una accin o condicin es vlida o invlida) ayuda a superar la necesidad de
aadir prescripciones implcitas para expresar en un lenguaje dentico (permitido, prohibido u obligatorio) las disposiciones sancionatorias que no lo
incluyen en su formulacin explcita. En vez de realizar tal traduccin, es ms
sencillo centrarse en determinar en qu condiciones o circunstancias (casos)
un acto sancionatorio es vlido o invlido (soluciones), sin agregar una referencia implcita al aspecto dentico.
Este ajuste, que incluye dentro de las relaciones entre casos y soluciones a
vnculos no prescriptivos, no implica necesariamente un cambio en la concepcin semntica de las normas jurdicas. Igualmente, pueden entenderse
como el contenido proveniente de la interpretacin de las formulaciones normativas, sea en forma pura, o teniendo en cuenta los aspectos sintcticos de
su formulacin23.
Lo que s produce es una variacin en el aspecto funcional, que se expresa en
algunos aadidos al lenguaje originalmente empleado. Una norma, a efectos
de este trabajo, no ser solo la correlacin entre un caso y la calificacin
23

Aunque a primera vista la admisin de normas tcnicas pareciera implicar una concepcin pragmtica, centrada en los actos del habla, estos contextos de uso tal vez
puedan traducirse a trminos semnticos.

Anlisis por matriz normativa del sistema disciplinario

247

dentica de una accin (como permitida, prohibida u obligatoria) sino que,


adems, incluir la correlacin entre un caso y la calificacin normativa de
un acto o la posesin de una condicin institucional (como vlida o invlida,
es decir, nula). Este ser un cambio que se le har al modelo, diseado para
una concepcin homognea y prescriptiva de las normas jurdicas24. La adicin
efectuada, no perturba su aplicabilidad, sino que la complementa. Adems se
agregar una distincin entre normas y meta-normas25, para intentar entender
la presencia de lagunas normativas, o de situaciones muy equivalentes, en sistemas que tienen una regla de clausura. Y por ltimo, se aadir la consideracin
de los casos irrelevantes, vacos y complejos, que no estn en la propuesta inicial que opera con normas constituidas con elementos de relevancia perfectamente configurados, lo que no siempre sucede en los sistemas provenientes
de las formulaciones normativas emitidas por el legislador.

1.3. Sistema normativo y lagunas normativas


Se han distinguido, desde la filosofa analtica del derecho, cuatro aspectos
de los sistemas jurdicos: su existencia, identidad, contenido y estructura26.
Aunque se puede rastrearlos en la propuesta de Alchourrn y Bulygin examinada, resulta ms acorde con el objeto de este trabajo, centrarse solo en destacar su peculiar concepcin de los sistemas normativos y de las lagunas
normativas, de relevante incidencia prctica.
La matriz normativa supone una concepcin sorprendentemente sencilla del
sistema jurdico. Este no es entendido, como frecuentemente sucede, como
sinnimo del ordenamiento jurdico, nocin abstracta que ningn operador

24

25

26

Tampoco se tendr en cuenta la nocin de normas deducidas por inferencia lgica.


Solo se considerarn parte del sistema las normas derivadas de formulaciones normativas explcitas, que son las que conforman su base. sta es otra diferencia respecto
al modelo original.
Alchourrn y Bulygin admiten la presencia de normas que vinculan casos con casos,
y soluciones con soluciones, que forman parte del sistema normativo del juez, distinto
del sistema normativo del sbdito.
Raz, Joseph: El concepto de sistema jurdico. UNAM. Trad. de Rolando Tamayo.
Mxico D.F., 1986.

248

Revista de Derecho de la Defensa Pblica No 1 2014

jurdico, o terico del derecho, maneja en atencin a su aplicabilidad a un


caso concreto, porque resulta intil e inconveniente a tales efectos27.
Un sistema jurdico es, as, cualquier conjunto de normas, contenidas en los
documentos normativos vlidos28, que regulan una misma accin o, cabe
agregar, califican jurdicamente a un mismo acto o condicin29. Constituye
una nocin orientada a conocer en qu circunstancias una conducta est permitida, resulta prohibida, o es obligatoria. O, conviene aadir, para determinar
si un acto o condicin se produjo, o se posee, vlida o invlidamente.
Un documento normativo puede contener tantos sistemas normativos, como
acciones pretende regular (o de los actos o condiciones, calificar). Es posible,
incluso, que un solo artculo de un cdigo, ley o reglamento, contenga varias
normas y, por lo tanto, sea en s mismo un sistema normativo30.
Si una norma es la correlacin entre un caso y una solucin, la sistematicidad
proviene de la presencia de, al menos, dos normas, que establecen una conexin
complementaria entre casos y soluciones, en relacin con la calificacin normativa de una misma accin, acto o condicin. Se constituyen as dos campos,
que van a conformar a la matriz normativa, denominados universo del discurso y universo de la accin (o del acto o condicin), que representan,
respectivamente, los grupos correlacionados de casos y soluciones.
27 Intil tanto por su excesivo volumen. Inconveniente porque las propiedades lgicas
de los sistemas normativos son relacionales, es decir, cambian segn las normas que
admitamos dentro de un sistema determinado.
28 Alchourrn y Bulygin: ob. cit., p. 123, tambin contemplan la posibilidad de sistemas
normativos derivados de sentencias, que exigen operaciones ms complejas en relacin a cuando el sistema deriva de fuentes legislativas, que frecuentemente ya ordenan
su contenido por materias. Estos otros sistemas no sern considerados en este trabajo.
29 Ibd., pp.113-124, entienden que un sistema es cualquier conjunto de enunciados que
contenga todas sus consecuencias. Distinguen en su contenido a la base, proveniente de
las fuentes vlidas, y las consecuencias, que son las normas que se derivan mediante el
empleo de reglas de inferencia. A su vez, los enunciados de base se identifican mediante
el empleo de reglas de aceptacin y rechazo.
30 Tal es el caso, por ejemplo, de las normas contenidas en la formulacin normativa del
artculo 557 del Cdigo Civil venezolano.

Anlisis por matriz normativa del sistema disciplinario

249

El universo del discurso se construye a partir de la diferencia entre propiedades relevantes y no relevantes. Las propiedades relevantes son aquellas cuya
presencia o ausencia producen, respectivamente, cambios en las soluciones
normativas. Las propiedades no relevantes son circunstancias que pueden,
o no, estar contenidas en las formulaciones normativas. Si lo estn, en todo
caso, no inciden sobre los cambios en las soluciones normativas, por lo que
no son tomadas en cuenta para construir la matriz que represente el contenido
del sistema.
La distincin entre propiedades relevantes y no relevantes se vincula con la
nocin de laguna normativa y con su diferencia de las lagunas axiolgicas o
valorativas. La capacidad de establecer esta distincin es, tal vez, el principal
aporte terico de la propuesta.
Las propiedades relevantes, al menos para el operador jurdico que pretende
describir el contenido del sistema, no provienen de una valoracin axiolgica
propia, sino que estn dadas de antemano, en tanto se encuentran presentes en
las formulaciones de los documentos normativos, cuyo contenido significativo
se pretende establecer y describir. Provienen de una eleccin legislativa, o de
otra autoridad normativa (constituyente, reglamentaria o instructiva) previa,
que puede a su vez contener, o no, elementos valorativos.
Las lagunas normativas suponen la aceptacin de las propiedades relevantes
establecidas en el universo del discurso del sistema. Las lagunas normativas
se producen porque la combinacin de las propiedades principales, provenientes de las normas que integran el sistema, no tiene un correlato adecuado
en el campo de las soluciones, en tanto deja, al menos, un caso sin resolver31.
Las lagunas axiolgicas, en cambio, suponen que quien describe el contenido
de un sistema normativo, considera que debera contener elementos de relevancia
distintos de los que efectivamente tiene. Parte de una hiptesis de preeminencia
31 El sistema normativo contenido en el artculo 557 del Cdigo Civil, antes mencionado,
es un buen ejemplo de laguna normativa. Qu sucede cuando el propietario del suelo
acta de mala fe y el ejecutante de la obra de buena fe?

250

Revista de Derecho de la Defensa Pblica No 1 2014

que contradice la tesis de relevancia establecida por el redactor de las formulaciones normativas. Es fruto, por tanto, de una valoracin orientada a alterar
el contenido del sistema. Las lagunas axiolgicas o valorativas llevan a cambiar el conjunto de propiedades distinguidas, sea incluyendo unas (al establecer una distincin inexistente, haciendo al sistema ms fino), sea excluyendo
otras (al eliminar distinciones existentes, hacindolo menos fino), sea sustituyndolas por otras diferentes.
Un ejemplo de laguna valorativa fue la creacin del aborto teraputico. El sistema normativo original, en Alemania, sancionaba cualquier tipo de interrupcin
voluntaria del embarazo. La valoracin de la dogmtica y la jurisprudencia de
ese pas alter los elementos de preeminencia del sistema. Introdujo una distincin entre razones teraputicas y no teraputicas para interrumpir el embarazo,
con la finalidad de no sancionar los abortos provenientes de las primeras. El
sistema no contena una laguna normativa, puesto que su nico elemento de
relevancia (interrupcin voluntaria del embarazo) cubra todos los casos posibles. Contena, en cambio, una laguna axiolgica, proveniente de la nocin de
justicia del intrprete, que entendi que era una regulacin inadecuada, por
insuficiente, lo que llev a introducir un nuevo elemento de privilegio (el
peligro a la vida de la madre)32.
La distincin entre lagunas normativas y axiolgicas cuestiona la plenitud
hermtica del Derecho, en tanto permite captar casos en que los sistemas normativos estn mal configurados por razones distintas a la valoracin axiolgica del intrprete.
El llamado principio de prohibicin, que establece que todo lo que no est
prohibido, est permitido33, no clausura normativamente un sistema. Respecto
a las conductas irrelevantes, provenientes de circunstancias que no son consideradas por las normas, el principio de prohibicin es demasiado cierto. Lo
no regulado, est no regulado, es decir, lo no prohibido no est prohibido, y por
32 Ibd., p. 162.
33 Adems, que no es obligatorio, ni est prohibido, hacer lo que no est ordenado
o prohibido.

Anlisis por matriz normativa del sistema disciplinario

251

lo tanto, est fcticamente permitido, en tanto resulta normativamente indeterminado. Se trata de una tautologa que no agrega nada, ni se relaciona, con
el contenido normativo de un sistema. Respecto a las conductas relevantes, en
cambio, es un principio contingente, por cuanto no es un resultado analtico
o necesario, en tanto es posible (y bastante frecuente) que un sistema normativo presente desequilibrios entre el campo de los casos y de las soluciones,
dejando situaciones sin respuesta. Cuando eso sucede, no se puede afirmar
que lo no prohibido, est normativamente permitido. Tampoco funciona
cuando dos conductas normativamente indeterminadas se interceptan, produciendo un conflicto que debe resolver el Derecho.
Alchourrn y Bulygin consideran que si el sistema tiene una norma explcita
de clausura, como lo es el nullum crimen, el principio de prohibicin es vlido.
En este trabajo se pretende mostrar que puede ser problemtico aceptar tal
conclusin. Puede existir un sistema normativo con una norma de clausura
que, sin embargo, aun as contenga lagunas normativas, o al menos, situaciones
muy equivalentes34.
La laguna normativa es un defecto lgico del sistema denominado incompletitud. La dificultad proveniente de normas que establecen soluciones contradictorias (permitir y prohibir una conducta) para un mismo caso es un defecto
denominado inconsistencia. Hay, adems, otra deficiencia, denominada redundancia. Para explicarlas, conviene exponer, mediante ejemplos, la forma de
construir una matriz normativa, lo que se har en el prximo apartado.

34 Este tipo de laguna sera considerada por ibd., p. 157, como axiolgica. El sistema
normativo con una regla de clausura, correlaciona analticamente todos los casos con
las soluciones, por lo que si no hay una solucin, se debe entender que la conducta
est permitida, o no es sancionable, precisamente por la norma de clausura que acta
supletoriamente, por decirlo as. Se tratara, entonces, de que esta regulacin se percibe como valorativamente inadecuada. Sin embargo, tambin se puede entender
como un conflicto entre meta normas, que no relacionan los distintos casos particulares con sus respectivas soluciones, sino que se ocupan de las relaciones sistmicas
entre casos y soluciones.

252

Revista de Derecho de la Defensa Pblica No 1 2014

1.4. La construccin de la matriz y las propiedades del sistema


Hasta ahora se ha expuesto la nocin de norma (correlato de un caso con una
solucin normativa) y de sistema normativo (conjunto de normas que regulan
una misma accin, acto o condicin). Tambin se ha dicho que en el sistema
normativo se distingue un universo del discurso y un universo de la accin
(del acto o condicin) que corresponden, respectivamente, al conjunto de
casos y soluciones que contiene un sistema.
El universo del discurso est conformado por todas las combinaciones posibles de propiedades notables. Cada combinacin constituye un caso distinto.
El nmero de combinaciones depende de la cantidad de elementos de relevancia presentes en las normas del sistema. Para establecerlo, se aplica la
siguiente frmula: 2n, siendo n la cantidad de elementos de preeminencia.
La base de la frmula, el 2, se debe a que conforme a lo dicho, cada propiedad
relevante da lugar a dos situaciones distintas, una en la que est presente (que se
puede simbolizar con el signo +), y otra en la que est ausente (que se puede
simbolizar con el signo -). Si no hay tal variacin entre la presencia y la
ausencia de una propiedad, en el campo de las soluciones, sta no es apreciable
y, por tanto, no se incluye en la matriz del sistema.
Un sistema normativo con dos elementos de relevancia, conforma un universo
de discurso con cuatro casos (2 2 x 2). Un sistema con tres elementos de
relevancia, conforma un universo del discurso con ocho casos (2 2 x 2 x 2).
Y as, sucesivamente.
Un sistema normativo que tenga un universo del discurso conformado por
dos elementos de relevancia, que podemos denominar A y B, se representa de la siguiente manera:
Universo del discurso:
Elementos de relevancia:
Caso 1 (ambos elementos estn presentes):
Caso 2 (el elemento A est ausente y el B presente):
Caso 3 (el elemento A est presente y el B ausente):
Caso 4 (ambos elementos estn ausentes):

A
+
+
-

B
+
+
-

Anlisis por matriz normativa del sistema disciplinario

253

Para asegurarse de no dejar ninguna posibilidad de combinacin sin representar, se ha sugerido una til tcnica para la construccin de las columnas de la
matriz de casos35. Se empieza siempre por el signo positivo, y se repite una
secuencia donde se intercalan signos positivos y negativos. Este orden se
reproduce, en forma duplicada, en la siguiente columna, ubicada a la derecha.
Si el universo del discurso del ejemplo contuviese tres elementos de relevancia, habra que agregarle una tercera columna, correspondiente al elemento
C, que se conformara por la sucesin de cuatro signos positivos y cuatro
signos negativos, que es la duplicacin del orden de la columna anterior, ubicada a la izquierda. Una forma de comprobar que el universo del discurso
est bien configurado, es comprobar si la primera fila, o fila superior, constituida por la conjuncin de las columnas de todos los elementos de relevancia
que corresponden al primer caso, contiene solo signos positivos. Y si la ltima
fila, o fila inferior, contiene solo signos negativos.
El universo de la accin (del acto, o condicin) es correlativo al universo de
casos. Se construye mediante la representacin de las soluciones contenidas
en cada norma de las que componen el sistema. A diferencia del universo de
casos, no se trata de todas las combinaciones lgicamente posibles, sino solo
de las soluciones que efectivamente contiene el conjunto de normas presentes
en el sistema. Es esta distincin la que permite captar las propiedades lgicas,
y especialmente, distinguir entre lagunas normativas y axiolgicas.
Para mantener el ejemplo expuesto, consideremos un sistema normativo con
nicamente dos normas que conforman un universo del discurso, con los dos
elementos de relevancia vistos. La norma 1, la podemos formalizar as: N1:
si A y B, entonces C. Y la norma 2, la formalizamos as: N2: si A y B,
entonces C. A y B son los elementos de relevancia. C y C son las dos soluciones normativas contenidas en el sistema.

35 Echave, Delia et alli: Lgica, proposicin y norma. Astrea. Buenos Aires, 2008,
pp. 49-50.

254

Revista de Derecho de la Defensa Pblica No 1 2014

Grafiquemos las soluciones contenidas en las normas, para terminar de construir la matriz normativa, agregndole al universo del discurso, el universo
de la accin (acto o condicin):
Matriz normativa:
Universo del discurso
Casos:

Caso 1
Caso 2
Caso 3
Caso 4

A
+
+
-

B
+
+
-

Universo de la accin
Soluciones:
N1
C

N2

Luego de realizar esta operacin, podemos captar fcilmente las propiedades


lgicas del sistema, de importancia prctica, que son la completitud, la
consistencia y la independencia.
Un sistema es completo, si tiene una solucin normativa para cada uno de los
casos posibles. Si no cumple con lo anterior, es un sistema incompleto. En el
ejemplo propuesto, se trata de un sistema incompleto, por cuanto no establece
solucin normativa para los casos 2 y 3, ni sta se puede derivar de una tcita
norma de clausura, como sera el llamado principio de prohibicin.
Un sistema es consistente, si no contiene soluciones contradictorias para un
mismo caso. En caso contrario, es un sistema inconsistente. En el ejemplo
propuesto, se trata de un sistema consistente, porque no tiene soluciones
contradictorias para ningn caso.
Por ltimo, un sistema es independiente, si no tiene dos soluciones iguales
para un mismo caso. Si las tiene, se tratar de un sistema redundante. El sistema del ejemplo es independiente, porque no repite una solucin proveniente
de dos normas distintas, para un mismo caso.

255

Anlisis por matriz normativa del sistema disciplinario

La matriz normativa de un sistema incompleto e inconsistente, pero independiente, si nos mantenemos el ejemplo propuesto, sera la siguiente:
Matriz normativa:
Casos
Caso 1
Caso 2
Caso 3
Caso 4

A
+
+
-

Soluciones
B
+
+
-

N1
C

N2
C
C

Pero para llegar a este sistema se debe cambiar la base normativa, que se formaliza ahora as: N1: si A, entonces C. N2: si B, entonces C.
Este segundo sistema, es inconsistente por cuanto tiene soluciones normativas
contradictorias para el caso 1 (C y C), y es incompleto, por cuanto no tiene
solucin para el caso 4. Pero es independiente, porque no contiene ninguna
solucin redundante, para ningn caso.
La independencia como cualidad idnea, o la redundancia como defecto, no
tienen mayor importancia para el anlisis de los sistemas normativos, al
menos desde el punto de vista esttico, ms all de dificultar su representacin y uso, por contener soluciones normativas que estn sobrando. Se considera, por su manejabilidad, que un sistema que contenga menos normas que
otro, manteniendo idntica la cantidad de casos y soluciones, es superior. La
importancia de este defecto se aprecia cuando se produce un cambio normativo, que afecte expresamente solo a una de las normas redundantes, dejando
dudas sobre la vigencia y aplicabilidad de la otra norma, no alterada.
Sera errneo extender la anterior consideracin a los otros vicios que, resultan evidentes, solo luego de la formulacin de su contenido normativo, y su
representacin grfica. Conviene mostrar esto con otro ejemplo de contenido
similar, pero tomado de una situacin real.

256

Revista de Derecho de la Defensa Pblica No 1 2014

La matriz normativa expuesta puede aplicarse a cualquier tipo de discurso


que establezca una clasificacin cuyos componentes, establecidos mediante
estipulacin, pueden entenderse en forma equivalente a la directiva. Si se realiza esta operacin, nos damos cuenta que lo que resulta evidente, no es tan
fcil de percibir sin el empleo del instrumento.
Es difundida, al respecto, la distincin doctrinaria entre normas generales y
particulares, con base en la determinacin o indeterminacin de sus destinatarios y circunstancias de aplicacin36. Al respecto, hay dos lecturas posibles.
La primera lectura evidencia un vaco. Sus postulados, que pueden entenderse en forma equivalente a normas, son: si los destinatarios y las ocasiones de
aplicacin se encuentran indeterminados, se trata de normas generales; si los
destinatarios y las ocasiones de aplicacin se encuentran determinados, se
trata de normas particulares.
La segunda lectura produce una contradiccin. Sus postulados, entendidos en
forma equivalente a las normas, son: si los destinatarios, o las ocasiones de
aplicacin, se encuentran indeterminados, se trata de normas generales; si los
destinatarios o las ocasiones de aplicacin se encuentran determinados, se
trata de normas particulares.
36 Vid. Tosta, Mara Luisa: Gua de Introduccin al Derecho. Universidad Central de
Venezuela. Caracas, 2012, p. 57. La autora, resumiendo la discusin doctrinaria en
torno al tema, afirma: Una norma es general cuando est establecida para categoras
de personas o situaciones; es decir, cuando la norma regula un nmero indefinido de
personas o situaciones () Por el contrario, una norma es individual cuando se dicta
para un nmero definido de personas o situaciones. Para contemplar todas las posibilidades, se considerar tanto la disyuncin como la conjuncin de ambos elementos
de relevancia (personas y situaciones). Como se mostrar a continuacin, es un criterio de distincin insuficiente, y por tanto, defectuoso, que no lleva a aclarar en todos
los casos posibles, si una norma es particular o general. Discusin aparte, pero emparentada, es la que se centra en dilucidar la posibilidad de existencia de normas particulares. En todo caso, aun si no se acepta la existencia de normas particulares, los
criterios igualmente sirven para identificar a las normas (generales) respecto a otros
enunciados no normativos (particulares), por lo que el criterio de distincin mantiene
su importancia.

257

Anlisis por matriz normativa del sistema disciplinario

Formalicemos ambos sistemas, que podemos denominar S1 y S2, para apreciar


claramente el vaco (en el primer caso) y la contradiccin (en el segundo). Los
elementos de relevancia, en ambos casos, son los sujetos D y las ocasiones
de aplicacin O. Cuando estn determinados, se representarn en forma
positiva. Cuando estn indeterminados, se representarn en forma negativa.
La norma particular, se representa como NP. La norma general, como
NG. Por lo tanto, los postulados de S1, son: P1: si D y O, entonces NP; P2:
si D y O, entonces NG. Los postulados de S2, son: P3: si D, o O, entonces
NP; P4: si D, o O, entonces NG; veamos:
Matriz normativa:
Casos
D
O
1.
2.
3.
4.

+
+
-

+
+
-

Soluciones
S1
P1
NP

S2
P2

NG

P3
NP
NP
NP

P4
NG
NG
NG

El primer sistema es coherente, incompleto (no establece solucin para los


casos 2 y 3) e independiente (no redundante, no establece dos soluciones
iguales para el mismo caso). El segundo sistema es incoherente (establece
soluciones contradictorias para los casos 2 y 3), completo (no deja caso sin
solucin) e independiente. Gracias a la aplicacin de la matriz normativa al
anlisis del discurso doctrinario, se aprecian defectos que antes pasaban desapercibidos. ste es el principal mrito prctico del modelo analtico.
Contrariamente a la idea muy extendida, la combinacin de dos elementos de
relevancia en una matriz de casos, requiere de al menos tres, y no solo dos
soluciones distintas. Esta correlacin peculiar, en la que 2 equivale a 3, es contraintuitiva, lo que induce a frecuentes errores. Si se quieren mantener los dos elementos de relevancia, forzoso es introducir una distincin en las soluciones;
hacer el sistema redundante, lo que conduce a la irrelevancia parcial de una de
sus normas o postulados; o eliminar uno de los elementos de relevancia.

258

Revista de Derecho de la Defensa Pblica No 1 2014

Aceptado el uso extendido, en la doctrina, del criterio que distingue entre la


determinacin o indeterminacin de los sujetos y la ocasin, para distinguir
entre normas particulares y generales (es decir, no resultando conveniente eliminar un elemento de relevancia, porque contradice el uso extendido por la
doctrina, y es poco prctico proponer un uso alterno), resulta forzoso introducir
una distincin en el campo de las soluciones. Como tal vez sea ms plausible
plantear que la generalidad es ms apta para admitir grados, que la particularidad, se puede entonces diferenciar entre normas particulares (que tienen
determinado tanto al sujeto, como a la ocasin), normas generales (que tienen indeterminado al sujeto o a la ocasin, pero no a ambos), y normas eminentemente generales (que tienen indeterminado tanto al sujeto, como a la ocasin)37.
As se cubren con soluciones no contradictorias y no redundantes, todos los
casos posibles. Resulta innecesario formalizar y graficar, mediante la correspondiente matriz, la solucin propuesta, lo que no impide que el lector lo haga,
por su cuenta, para practicar y familiarizarse con el empleo de la herramienta
analtica expuesta.
Vistos los anteriores ejemplos, estamos en condiciones de aplicar la matriz
normativa al sistema disciplinario que sanciona el incumplimiento del servicio,
del funcionario policial venezolano.

2. Anlisis del sistema disciplinario que sanciona


el incumplimiento del horario de servicio del polica
Los pasos para realizar una matriz normativa son la identificacin de la base
normativa, la formalizacin de las normas y la elaboracin de la matriz, el
examen de las propiedades, y los intentos de solucin de los problemas normativos encontrados, en el caso en que stos se presenten38.

37 sta es, precisamente, la solucin que propone von Wright: ob. cit., pp. 93-98.
38 Para Alchourrn y Bulygin, un problema normativo consiste en determinar el estatus
dentico de una accin en un sistema determinado. Toda matriz normativa implica un
problema normativo. En este trabajo, la nocin de problema normativo se refiere a
una dificultad proveniente de una defectuosa configuracin de un sistema. Solo los
sistemas normativos deficientes, contienen problemas normativos.

Anlisis por matriz normativa del sistema disciplinario

259

2.1. La identificacin de la base normativa


Como ya se seal, la base normativa del sistema se construye a partir de las
formulaciones contenidas en los documentos normativos vlidos, provenientes de la decisin de la autoridad normativa, que tratan sobre la materia objeto
de inters. Conforme a la concepcin semntica, tales formulaciones son
eventualmente portadoras de normas rivales, lo que exige una decisin interpretativa que conduzca al establecimiento del contenido de una norma, que
debe fundamentarse racionalmente.
Las formulaciones normativas del sistema, se encuentran en los artculos 93.1
y 95.2 de la Ley del Estatuto de la Funcin Policial39:
Artculo 93.- Son causales de aplicacin de la medida de asistencia
voluntaria las siguientes: 1. Incumplimiento del horario de trabajo
que no exceda del veinte por ciento (20 %) de una jornada laboral
o del tiempo a disponibilidad del servicio a que se refiera una comisin especial, hasta un mximo de dos oportunidades en un perodo
de tres meses
Artculo 95.- Son causales de aplicacin de la medida de asistencia
obligatoria las siguientes: () 2. Incumplimiento del horario de trabajo que exceda del veinte por ciento (20 %) de una jornada laboral
o del tiempo a disponibilidad del servicio a que se refiera una comisin especial, o que alcance a dos das hbiles en un perodo de
treinta das continuos.
39 No se considerarn otras normas que, sin bien tambin regulan el incumplimiento del
horario servicio policial, tienen un campo de aplicacin distinto, como las normas
derivadas de las formulaciones normativas de los artculos 95.1, 97.1 y 97.7 de la Ley
del Estatuto de la Funcin Policial. Son situaciones distintas, en tanto se refieren, respectivamente, al no cumplimiento de una sancin previa y la acumulacin de faltas
(que pueden provenir, a su vez, del incumplimiento del horario de servicio) y a tres
inasistencias al trabajo. Podran explorarse las relaciones entre incumplir el 100 % del
horario del servicio y la inasistencia, as como el principio de non bis in dem en el
caso de intentar aplicarse la sancin de asistencia obligatoria y destitucin, sucesivamente, por los mismos hechos. Por motivos de simplificacin, atendiendo a que no
altera el anlisis propuesto, no se han considerado estos casos.

260

Revista de Derecho de la Defensa Pblica No 1 2014

La referencia, en ambos casos, a un perodo de 90 y 30 das; y las expresiones


hasta un mximo de dos oportunidades, y o que alcance a dos das hbiles, sugieren que una posible interpretacin de las formulaciones contenidas
en los artculos 93.1 y 95.2 de la Ley del Estatuto de la Funcin Policial, conduce a producir sendas normas que sancionan el incumplimiento reiterado
del horario de servicio de hasta 20 %, o de ms del 20 %, respectivamente.
Otra posible lectura lleva a entender que las formulaciones, en ambos artculos, son portadoras de normas que disponen la aplicacin de una sancin por
el incumplimiento tanto reiterado, como no reiterado, del horario de servicio.
Tal alternativa hara de la aplicacin de ambas normas una manifestacin de
la facultad discrecional40 de la autoridad disciplinaria, que podra elegir entre
aplicar o no una opcin, siendo por tanto una discrecionalidad de actuacin41.
Pero, como es conocido, las facultades discrecionales deben atender a la proporcionalidad, la adecuacin a los hechos, la finalidad de la norma, la igualdad y concordancia con los principios generales del derecho, especialmente
la racionalidad y la justicia42. Esto implica que el parmetro que se adopte,
debera tratar de corresponder y mantenerse, en lo posible, en todos los casos
similares. Tal exigencia dificulta sostener un criterio mixto, que sancione en
forma similar tanto uno, como dos incumplimientos del horario de servicio,
considerando al lapso un lmite que se toma en cuenta solo si se decide no
40 La discrecionalidad se ha entendido como la posibilidad de elegir entre varias opciones, la ausencia de estndares jurdicos aplicables, o la imposibilidad de revisar una
decisin. Vid. Linfante Vidal, Isabel: Dos conceptos de discrecionalidad jurdica.
En: Doxa, Cuadernos de Filosofa del Derecho. N 25. Universidad de Alicante. Alicante,
1989, pp. 13-15, http://publicaciones.ua.es/filespubli/pdf/02148676rd35807720.pdf.
Los tres criterios se encuentran relacionados. En el caso del derecho sancionatorio, en
atencin al debido proceso, parece razonable enfatizar el primer sentido de la expresin.
41 Chacn Fuenmayor, Ronald de Jess: La discrecionalidad administrativa en el ordenamiento jurdico venezolano. En: Cuestiones Polticas. Vol. 21, N 35. Maracaibo,
2005 http://www2.scielo.org.ve/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0798-1406200
5000200004&lng=es&nrm=i; la discrecionalidad sera de actuacin, si la autoridad
decide aplicar la norma solo al incumplimiento reiterado del servicio, lo que implica
la omisin de la sancin cuando ocurre la primera falta.
42 dem.

Anlisis por matriz normativa del sistema disciplinario

261

sancionar el primer incumplimiento, sin que esta escogencia sea vinculante


para la evaluacin de futuras faltas. De aceptarse esto, en el caso que se presenten tres incumplimientos, la aplicacin del criterio mixto conducira a
imponer entre una y tres sanciones, segn el libre parecer de la autoridad disciplinaria43. Esta interpretacin conlleva potencialmente demasiada divergencia,
lo que la hace poco aceptable. Parece forzoso considerar, por lo tanto, que los
lapsos establecidos en las normas no son de aplicacin discrecional, y que por
tanto, son vinculantes, limitando el ejercicio de la potestad disciplinaria a los
casos de reincidencia. Esto implica corregir interpretativamente la formulacin normativa del artculo 95.2 de la Ley del Estatuto de la Funcin Policial,
para eliminar la posibilidad de aplicacin discrecional de una sancin de gravedad intermedia, sea por un incumplimiento, o por el incumplimiento reiterado,
lo que lleva a resultados inaceptables por ser muy dispares44.
Aceptado lo anterior, al menos como opcin plausible, supongamos que la
autoridad decide adoptar una interpretacin que sanciona el primer incumplimiento del horario de servicio, sea de hasta el 20 %, o sea mayor al 20 % de
la jornada. Esto conllevara cierta dificultad, porque impedira sancionar un
segundo incumplimiento que sucediese dentro de los lapsos establecidos en
las formulaciones. Tal proceder ms bien estimulara la ausencia al servicio,

43 En efecto, en el caso en que entre el primer y el tercer incumplimiento de ms del 20 %


del horario de servicio transcurran ms de 30 das (ya que de no ser el caso, aplicara
el artculo 97.7 de la Ley del Estatuto de la Funcin Policial, imponiendo una destitucin, si tales incumplimientos son totales, es decir, constituyen inasistencias al trabajo),
pero entre el primer y el segundo incumplimiento, y entre el segundo y el tercer
incumplimiento transcurran 30 das o menos, la autoridad disciplinaria puede sancionar cada uno de los incumplimientos con una medida de asistencia obligatoria, lo que
equivale a una destitucin por acumulacin de faltas; puede aplicarse una medida de
asistencia obligatoria por un incumplimiento, y una medida de asistencia obligatoria
por los otros dos incumplimientos. Y puede aplicar una sola sancin, por los dos primeros incumplimientos, dejando de sancionar el tercero, todava no reiterado.
44 Evidentemente, esta no es la nica lectura posible. La discrecionalidad puede considerarse un atributo sublegal, es decir, subordinado a los lmites de la ley, por lo que en
el presente caso, s podra ejercerse vlidamente en tanto las formulaciones normativas
analizadas, as lo permiten.

262

Revista de Derecho de la Defensa Pblica No 1 2014

porque el funcionario no podra ser sancionado por un segundo incumplimiento, si sucede dentro de 30 o 90 das, respectivamente.
Sin embargo, la lectura alterna conduce a un resultado similar, tanto en lo
prctico, como en lo normativo. Sancionar solo la reiteracin en el incumplimiento del horario de servicio constituira una especie de permiso tcito para
incurrir en un incumplimiento. Las interpretaciones propuestas tienen el
inconveniente que se oponen, por tanto, a las exigencias de un funcionamiento
ptimo del servicio policial, en concordancia con la norma contenida en la
formulacin normativa del artculo 8 de la Ley del Estatuto de la Funcin
Policial. Aunque ambas lecturas tienen, a su favor, proteger mejor los derechos funcionariales, impidiendo una excesiva divergencia en los resultados de
la aplicacin discrecional de las normas.
La escogencia, en definitiva, debera tener en cuenta la explcita alusin a los
lapsos de 90 y de 30 das, establecidos en la formulacin de los artculos 93.1
y 95.2 de la Ley del Estatuto de la Funcin Policial. La presencia de tales
perodos solo puede tener sentido si se considera que atiende a la reiteracin
de una conducta, situacin que debe tener en cuenta la autoridad disciplinaria.
Sea que se elija sancionar el primer incumplimiento (lo que impide aplicar
otra sancin por un segundo incumplimiento dentro del lapso), sea que se
escoja el segundo criterio (que implica no sancionar el primer incumplimiento),
ambas alternativas conducen a tener en cuenta tanto el lapso, como, por ende,
el carcter reiterado de la falta.
Resulta una situacin ms adecuada, que considerar el lapso y la reiteracin
discrecionalmente, para impedir que la autoridad disciplinaria pueda sancionar segn su entender, uno, dos y hasta tres incumplimientos con la misma
medida, o aplicar tres medidas diferentes para una misma secuencia de incumplimientos producidos por funcionarios diferentes. Esto no parece cnsono
con las exigencias de igualdad y proporcionalidad.
Se escoger, por lo tanto, la siguiente interpretacin. El artculo 93.1 contiene
una norma que sanciona con la medida de asistencia voluntaria el incumpli-

Anlisis por matriz normativa del sistema disciplinario

263

miento reiterado de hasta 20 % del tiempo de servicio, en un lapso de 90 das


continuos. El artculo 95.2 contiene una norma que sanciona con la medida
de asistencia obligatoria el incumplimiento reiterado de ms del 20 % del
tiempo de servicio, en un lapso de 30 das continuos45.
Establecidas las normas mediante las anteriores decisiones interpretativas,
toca ahora formalizarlas y elaborar la correspondiente matriz normativa.

2.2. La formalizacin de las normas


y la elaboracin de la matriz
Se podra pensar que los potenciales elementos de relevancia, presentes en
ambas normas, cuya combinacin conforma el universo de casos, son el
incumplimiento reiterado de hasta el 20 % del horario de servicio; el incumplimiento reiterado de ms del 20 % del horario de servicio; el lapso de hasta
90 das y el lapso de hasta 30 das.
Sin embargo, los primeros dos primeros elementos son complementarios, es
decir, son conjuntamente exhaustivos y mutuamente excluyentes. No puede
haber un incumplimiento del horario de servicio que no sea del 20 %, o de ms
del 20 %, de su duracin. No hay una tercera posibilidad. Por tanto, si se presenta un incumplimiento, o es de un tipo, o es del otro. No puede suceder que se
presenten los dos tipos de incumplimiento simultneamente.
Esto quiere decir que esta primera pareja constituye, en realidad, un solo elemento de relevancia, cuya presencia, o ausencia, produce respectivamente
diferentes consecuencias normativas. Por otra parte, tanto el cumplimiento
del horario de servicio, como el incumplimiento no reiterado, son situaciones
que parecen a primera vista irrelevantes para el sistema sancionatorio, conforme a la interpretacin escogida, por lo que para una primera lectura, resulta
conveniente no incluirlos en la matriz.

45 Sea que ese porcentaje superior al 20 % implique o no implique la asistencia al trabajo,


es decir, llegue o no llegue al 100 % del horario de servicio.

264

Revista de Derecho de la Defensa Pblica No 1 2014

Convencionalmente, podemos simbolizar el incumplimiento reiterado de hasta


el 20 % del horario de trabajo, as: IR21 %. Y el incumplimiento reiterado
de ms del 20 % del horario de trabajo, as: IR21 %.
No sucede, en cambio, algo similar con los otros elementos, que no presentan
tal independencia lgica y emprica, para considerarlos uno solo.
Todo lapso de 30 das est contenido, forzosamente, en un lapso mayor de 90
das. Y parte del lapso de los 90 das incluye, a su vez, un lapso de los 30 das.
Por lo tanto, tales elementos, si bien pueden considerarse exhaustivos, mantienen sin embargo una relacin parcial de inclusin.
Para conformar una distincin mutuamente excluyente, que permita operar
con un solo elemento (distinguiendo entre su presencia o ausencia) debera
diferenciarse entre un lapso de uno a 30 das, respecto a un lapso entre 31 y
90 das, conforme sucede con el porcentaje de incumplimiento del horario de
servicio. Pero este cambio alterara la formulacin del sistema, establecida
por el legislador, que sirve como lmite a la interpretacin.
Debido a la dependencia parcial, los lapsos se deben considerar como dos
elementos de relevancia distintos. El lapso de 30 das continuos se puede simbolizar as: 31D. Y todo lapso que supere los 30 das continuos, se simboliza
as: 31D. Por su parte, el lapso de 90 das continuos, se puede formalizar as:
91D. Todo lapso que supere los 90 das continuos, se simboliza as: 91D.
Esta situacin, frecuente por lo dems en las formulaciones de los documentos normativos que sirven para elaborar la base de los sistemas, lleva a alterar
la estructura de la matriz normativa, para desechar soluciones irrelevantes
o imposibles. Por convencin, las casillas correspondientes a la conjuncin de
las casillas +31D y +91D, ubicadas en la matriz de casos, se simbolizarn en
el campo de las soluciones, como casos no relevantes CNR, porque superan
los lmites establecidos por ambas normas. Y la conjuncin de la casillas 31D
y +91D, se simbolizarn en el campo de las soluciones, como casos vacos
CV por cuanto es imposible que se presenten simultneamente46.

Anlisis por matriz normativa del sistema disciplinario

265

Las soluciones del sistema normativo se pueden simbolizar como SAV (sancin
de asistencia voluntaria) y SAO (sancin de asistencia obligatoria).
La simbolizacin del contenido de las dos normas, que integran el sistema
considerado, es la siguiente: N1: si IR21% en 91D, entonces SAV; N2: si
IR21% en 31D, entonces SAO.
Culminada la formalizacin, pasemos a elaborar la matriz. Como tiene tres
elementos de relevancia (n=3), deber contener ocho casos, resultantes de
aplicar la frmula antes expuesta (2 2). Y conforme con la regla de elaboracin, ya mencionada, la secuencia de la primera columna de la izquierda
que intercala signos positivos y negativos, se mantiene duplicada en las
columnas siguientes.
Matriz del sistema normativo que sanciona el incumplimiento del tiempo de
servicio con medidas distintas a la destitucin:
Casos
Soluciones
IR21%
31D
91D
N1
N2
1.
+
+
+
CNR
CNR
2.
+
+
CNR
CNR
3.
+
+
CV
CV
4.
+
CV
CV
5.
+
+
6.
+
SAV
7.
+
SAO
8.
SAV

2.3. Anlisis de la matriz y del problema normativo


Dejando de lado los casos 1 al 4, por vacos o irrelevantes la matriz normativa
est compuesta por los casos 5 al 8, y las correlativas soluciones. Se trata de
un sistema coherente, por cuanto no dispone, para un mismo caso, de dos

46 Los casos vacos o no relevantes no estn incluidos en el modelo original de Alchourrn


y Bulygin, que tratan con elementos de relevancia perfectamente configurados.

266

Revista de Derecho de la Defensa Pblica No 1 2014

soluciones distintas. De un sistema independiente, porque no tiene dos normas


redundantes que solucionen de la misma manera, un mismo caso. La duda,
sin embargo, se presenta al intentar establecer si se trata de un sistema completo o incompleto, es decir, si tiene o no tiene lagunas.
El sistema cuenta con una norma de clausura consistente en el llamado principio de nullum crimen, aplicable a toda actuacin administrativa, por las disposiciones contenidas en el texto del artculo 49 constitucional y en el
numeral 6 de dicho artculo. Si esto es as, el quinto caso estara regulado por
una meta norma que regula todo sistema sancionatorio, por lo que el caso 5
consistira en una conducta no sancionable, o irrelevante. Se tratara de un
sistema completo, o sin lagunas normativas.
Sin embargo, esa salida resulta ser un tanto apresurada, por cuanto el sistema
normativo dejara sin sancionar el incumplimiento reiterado de ms del 20 %
del horario de servicio, en un lapso mayor a los 30 das, pero menor a los 91
das. Y esa es una conducta ms grave que el incumplimiento reiterado de
solo hasta el 20 % del horario de servicio, tambin en un lapso menor a los 91
das, que en cambio s es sancionado con la medida de asistencia voluntaria,
conforme se aprecia en el caso 6 de la matriz. Esa omisin, contrara los principios de proporcionalidad, igualdad y justicia47, que al igual que el nullum
crimen, se entienden, en este trabajo, como meta normas que operan sobre el

47 Tal vez por influencias kelsenianas, hay una defectuosa concepcin de la justicia, y
por ende del Estado de Justicia, que se entiende como una amenaza o distorsin del
Estado de Derecho. A veces se la considera emparentada a una moral no cognoscitiva,
una especie de sentimiento o deseo no racionalizable que encubre la arbitrariedad;
otras, como un sinnimo de igualdad ante la ley, y por lo tanto, algo prescindible, en
tanto es una nocin ya implcita en el concepto de ley; o como un mecanismo para
atenuar el rigor de la norma, en atencin a las circunstancias del caso, haya o no una
expresa autorizacin para ello. Aqu se propone apartarse de esta visin, entendiendo
por Justicia la fundamentacin racional de las decisiones normativas relacionadas con
la redaccin, interpretacin, integracin y aplicacin de las normas, orientada a escoger la
mejor opcin posible. Para esta concepcin, la justicia no es sinnimo de arbitrariedad,
ni se agota en la igualdad o equidad. Puede implicar una fundamentacin moral o no,
y en consecuencia, una concepcin cognoscitiva o no cognoscitiva de la moral.

Anlisis por matriz normativa del sistema disciplinario

267

conjunto del sistema, planteando exigencias a la correlacin entre casos


y soluciones, as como entre las soluciones.
Se tratara de principios aparentemente contrapuestos. El nullum crimen se
presenta enfrentado a la proporcionalidad, igualdad y justicia. El primero lleva
a entender al caso 5 como no relevante y, por lo tanto, no sancionable. Los
segundos destacan que aceptar lo anterior, vuelve desproporcionada y desigual la solucin del caso 5, en relacin con la del caso 6. Este problema normativo se puede intentar resolver mediante las operaciones interpretativas
que se ensayarn en el apartado siguiente. Cada cambio de interpretacin,
producir nuevas normas y sistemas normativos.

2.4. Las propuestas de solucin del problema normativo


Incumplir reiteradamente con ms del 20 % del horario de servicio se parece
mucho, al menos parcialmente, a incumplir reiteradamente con hasta el 20 %
del horario de servicio. Todo incumplimiento superior al 20 % es, forzosamente,
un incumplimiento de al menos el 20 % del horario de trabajo. Tal solapamiento,
en los hechos, podra justificar una interpretacin orientada a superar el escollo
detectado, lo que implica modificar la base normativa del sistema.
Las relaciones de mutua exclusin entre los porcentajes de incumplimiento
se transformaran as en vnculos de parcial inclusin, en forma semejante a
como sucede con los lapsos expresados en das. La primera norma cambia de
contenido, por la interpretacin sistemtica, de efectos extensivos, sin sobrepasar los lmites de su formulacin. Pero siendo toda norma producto de la
interpretacin de una formulacin normativa, ms bien se debe decir que con
la nueva lectura se altera la base normativa y, por tanto, el sistema normativo,
a pesar de que no se haya alterado su formulacin.
El contenido de la nueva norma que sustituye a la 1, es el siguiente: si IR21%
en 91D, o, si IR21% entre 31D y 91D, entonces SAV. Contiene una disyuncin de casos. Si por definicin convencional consideramos que una norma
es la correlacin entre un caso y una solucin, se puede aceptar que ms bien
se trata de dos normas. Por lo tanto, de una misma formulacin normativa, el

268

Revista de Derecho de la Defensa Pblica No 1 2014

artculo 93.1 de la Ley del Estatuto de la Funcin Policial, se desprenden dos


normas: la 1, que mantiene su contenido anterior: si IR21% en 91D, entonces
SAV. Y la norma 3: si IR21% entre 31D y 91D, entonces SAV. Estas normas
coexisten en un nuevo sistema normativo, con la norma 2, que permanece
inalterada, N2: si IR21% en 31D, entonces SAO. Con esta nueva lectura, la
matriz del segundo sistema normativo, es la siguiente:

1.
2.
3.
4.
5.
6.
7.
8.

Casos
IR21 % 31D
+
+
+
+
+
+
+
+
-

91D
+
+
+
+
-

N1
CNR
CNR
CV
CV

Soluciones
N2
CNR
CNR
CV
CV

N3

SAV
SAV
SAO
SAV

Con los cambios introducidos, ahora el segundo sistema normativo es coherente, completo e independiente. Se ha superado la laguna normativa del caso 5,
que pasa a ser sancionado con la norma 3.
Sin embargo, el ajuste ha ocasionado un nuevo problema, que se aprecia al
comparar el caso 5, con los casos 6 y 8. Parece igualmente desproporcionado
sancionar con la misma medida, la de asistencia voluntaria, dos conductas que
son evidentemente diferentes (incumplir reiteradamente con menos del 21%,
respecto a incumplir con ms del 21% del horario de servicio). Si se quiere
superar este nuevo escollo, se puede intentar otro cambio interpretativo que,
igualmente, altera tanto la base normativa del sistema, como al sistema mismo.
Esta opcin consiste en sustituir la interpretacin extensiva de la formulacin
normativa contenida en el artculo 93.1 de la Ley del Estatuto de la Funcin
Policial, por la interpretacin extensiva de la otra formulacin contenida en el
artculo 95.2 de la Ley del Estatuto de la Funcin Policial. La nueva norma,

269

Anlisis por matriz normativa del sistema disciplinario

que podramos denominar N4, para mantener la secuencia, sustituira a la N3.


Su formalizacin es N4: si IR21%, entre 31D y 91D, entonces SAO. Se
agrega a las dos normas del sistema original, configurando un nuevo sistema.
Con esta nueva lectura, la matriz del tercer sistema normativo, es la siguiente:

1.
2.
3.
4.
5.
6.
7.
8.

IR21 %
+
+
+
+
-

Casos
31D
+
+
+
+
-

91D
+
+
+
+
-

N1
CNR
CNR
CV
CV

Soluciones
N2
CNR
CNR
CV
CV

N4

SAO
SAV
SAO
SAV

Sin embargo, esto ocasiona un nuevo inconveniente, similar al que se pretende superar, porque igualmente lleva a sancionar conductas diferentes con la
misma medida. Si bien resulta posible el primer cambio interpretativo, que
agrega la norma 3, este segundo cambio, que sustituye la norma 3 por la 4, no
es igualmente viable.
El incumplimiento reiterado del 21, o ms, del porcentaje del horario de servicio
implica, en los hechos, una situacin parcialmente similar al incumplimiento de
menos del 21 %. No se alteran, por lo tanto, los lmites de la formulacin normativa proveniente de la autoridad legislativa, y, por lo tanto, el margen de la
reserva legal sancionatoria. El segundo cambio interpretativo s viola la reserva
legal, creando una sancin sin fundamento en las formulaciones normativas
contenidas en la Ley del Estatuto de la Funcin Policial, al extender el tiempo
para calcular la reiteracin de la conducta.
Por lo tanto, aunque contenga cierta desproporcin, la primera interpretacin
propuesta, que crea el segundo sistema considerado compuesto por las normas

270

Revista de Derecho de la Defensa Pblica No 1 2014

1, 2 y 3, sera la ms adecuada, en tanto aporta la solucin menos imperfecta.


Parece preferible sancionar con la medida de asistencia voluntaria el incumplimiento reiterado de ms del 20 % del horario de trabajo, en un lapso entre 31 y
90 das, que dejar tal situacin sin sancionar, aunque conlleve a que una misma
solucin se aplique a casos de desigual gravedad.
Por otra parte, no se viola el nullum crimen, por cuanto la norma 3 puede considerarse implcita en la formulacin del artculo 93.1 de la Ley del Estatuto
de la Funcin Policial. Un incumplimiento de ms del 20 % del horario de
servicio puede ser entendido, a falta de otra posibilidad normativa ms adecuada,
como un incumplimiento del hasta el 20 % del horario de servicio. Esta salida es
posible, precisamente, por la concepcin semntica de las normas, que deja en el
intrprete la escogencia del sentido derivado de la formulacin normativa,
con tal que no sea arbitraria y constituya la mejor opcin posible.
La razn de que la solucin encontrada sea, sin embargo, imperfecta, hay que
buscarla en otra exigencia, incumplida, que plantean los principios de proporcionalidad, igualdad y justicia, relacin entre el campo de los casos y las soluciones.
La combinacin de los elementos de relevancia del sistema normativo analizado, produce tres situaciones distintas. Dos de ellas son explcitas y estn
consideradas en el diseo original del sistema: el incumplimiento reiterado de
hasta el 20 % del tiempo de servicio en un lapso de 90 das continuos, y el
incumplimiento reiterado de ms del 20 % del tiempo de servicio en un lapso
de 30 das continuos. La tercera se encuentra implcita y aparentemente no fue
tomada en cuenta por el redactor normativo: el incumplimiento reiterado de
ms del 20 % del tiempo de servicio en un lapso de 90 das continuos. Para
correlacionar estas tres situaciones relevantes, el sistema normativo cuenta con
solo dos soluciones (sancin de asistencia voluntaria y sancin de asistencia
obligatoria). Se trata de un desarreglo estructural. Hay dos formas de superarlo,
en atencin a una eventual reforma normativa que altere la formulacin sintctica del sistema: o se elimina una de las tres situaciones normativamente
relevantes; o se crea un tercer tipo de solucin o sancin.

Anlisis por matriz normativa del sistema disciplinario

271

Parece recomendable la primera opcin, reducir el nmero de elementos de


relevancia y, por ende, la cantidad de casos posibles, en tanto que crear un tercer
tipo de sancin provocara un desajuste en el sistema, que nicamente contempla dos medidas disciplinarias distintas a la destitucin, para el resto de
las faltas disciplinarias reguladas en la Ley del Estatuto de la Funcin Policial. Por lo tanto, si no se quieren introducir ulteriores variaciones en el resto
de las formulaciones disciplinarias, hay que tratar de reducir a solo uno el
nmero de elementos de relevancia del sistema que regule el cumplimiento
del horario de servicio.
Resulta la alternativa ms justa, es decir, la que cuenta con la mejor fundamentacin racional, a pesar de que conduce a un resultado opuesto al propuesto en el caso de la matriz, antes vista, que establece la clasificacin entre
normas particulares y generales, donde se eligi ampliar las dos soluciones,
incorporando una tercera que distingue entre normas generales y normas
eminentemente generales.
Si bien el resultado es opuesto, las razones que conducen a adoptarlo son las
mismas. Se trata de preferir la respuesta que contradiga menos, en un caso, la
convencin de la comunidad de hablantes acostumbrada a resaltar los sujetos
y la ocasin de aplicacin para distinguir entre normas particulares y generales; y en el otro, que sea ms cnsona con el resto de las formulaciones de las
normas disciplinarias contenidas en la Ley del Estatuto de la Funcin Policial. Tales razones se pueden rotular, si se desea, como los argumentos de
economa (es preferible la opcin interpretativa que produzca menos cambios) y adaptabilidad (es preferible la opcin interpretativa que resulte ms
fcil de aceptar).
Por lo tanto, la mejor alternativa para lograr un sistema normativo equilibrado, en atencin a la posibilidad de variar por reforma legislativa futura sus
formulaciones normativas, es considerar solo un lapso de tiempo, sea de 30
das, sea de 90 das, o sea otro, para que pueda combinarse armnicamente
con el nico elemento de relevancia que s est correctamente configurado, el
incumplimiento de por lo menos el 21% del horario de servicio.

272

Revista de Derecho de la Defensa Pblica No 1 2014

Esta escogencia se fundamenta en que los lapsos en das, en el diseo normativo original, parecen dependientes del porcentaje de incumplimiento del
horario de servicio. Es debido a que un tipo de incumplimiento resulta ms
lesivo (por lo que genera una reaccin sancionatoria ms severa), que se
adopt un lapso ms reducido para computar la reiteracin. Tratar de vincular
ambas variables, en sentido inverso, no resulta igualmente razonable.
Se propone, por lo tanto, reformar mediante una futura intervencin del poder
legislativo, las formulaciones sancionatorias que regulan el incumplimiento
del tiempo de servicio del polica, sustituyendo el actual, por otro compuesto
de las siguientes dos normas: N1: si IR21 % en 61D, entonces SAV; y, N2:
si IR21 % en 61D, entonces SAO.
El lapso de 61 das continuos, que se propone solo como ejemplo sustituible
por otro (construido por la media entre 30 y 90), no constituye un elemento
de relevancia que obligue a contar con una solucin diferente. Es una variable
circunstancial, que junto a la reiteracin en el incumplimiento del horario,
mantiene la misma diferencia entre las conductas relevantes e irrelevantes.
A efectos de construccin de la matriz, se suma como otro factor que conforma
un solo elemento de relevancia, compuesto por las variables incumplimiento,
reiteracin, porcentaje y lapso. El ncleo de relevancia de tal elemento es, evidentemente, la magnitud porcentual del incumplimiento del tiempo de servicio.
Al tratarse de un solo elemento, son dos las soluciones posibles. Si el incumplimiento reiterado es hasta el 20 % del horario de trabajo, en el lapso de hasta
61 das, se aplica la sancin de asistencia voluntaria. Si se mantiene lo anterior,
variando solamente el porcentaje del incumplimiento, que es superior al 20 %,
procede la asistencia obligatoria.
Este cuarto sistema tiene, sin embargo, un defecto en su formulacin, que
hasta ahora no haba sido detectado, a pesar de que tambin est presente en
los sistemas normativos antes expuestos. No se relaciona con las diferencias
en el lapso de das, ya que persiste luego de los ajustes efectuados. Si, en un
mismo lapso (sea de 30, 60 o 90 das), hay un incumplimiento de hasta el 20 %

Anlisis por matriz normativa del sistema disciplinario

273

del horario de servicio, y otro incumplimiento de ms del 20 % del horario de


servicio, habra un problema normativo derivado de una deficiente configuracin de los elementos de relevancia. Para superar el inconveniente, se deben
aumentar los elementos de relevancia, lo que incrementa el nmero de casos, y
por ende, la cantidad de normas que permitan cubrir todas las opciones posibles.
El quinto sistema normativo estara configurado por la norma 5: si hay
incumplimiento reiterado, de menos del 21% del horario de servicio, en 60
das, entonces se aplica la sancin de asistencia voluntaria; la norma 6: si hay
incumplimiento reiterado, de 21% o ms del horario de servicio, en 60 das,
entonces se aplica la sancin de asistencia obligatoria; y, adems, la norma 7:
si hay un incumplimiento del menos del 21% del horario de servicio, y otro
incumplimiento de 21% o ms del horario de servicio, en 60 das, se aplica la
medida de asistencia voluntaria, tomando como parmetro la sancin que
corresponde al incumplimiento menor.
El incumplimiento no reiterado se simboliza IR, y el cumplimiento reiterado,
IR. A ello se agrega el otro elemento de relevancia: 21% y 21%, para representar las magnitudes del horario de servicio incumplido. El lapso de das
puede agregarse aparte como un tercer elemento de relevancia: 61D y 61D.
Las consecuencias de incluir este ltimo elemento son similares, porque descartando los casos vacos o no relevantes, el sistema queda con cuatro casos,
como si tuviese solo dos elementos de relevancia.
As, las normas del sistema, son N5: si IR, 21% y 61D, entonces SAV; N6:
si IR, 21% y 61D, entonces SAO; y N7: IR, 21% y 61D; y IR, 21% y
61D entonces SAV. Se deben considerar como casos irrelevantes CNR, los
que superen el lapso de los 60 das 61D. As mismo, se debe considerar
como un caso complejo CC, la conjuncin de IR, +21% y 61D, con IR,
21% y 61D, es decir, la sumatoria de los casos 6 y 8, cuya solucin normativa
es SAV48. Esto ltimo se debe a que la norma 7 contiene una conjuncin de
casos que incluyen junto al incumplimiento no reiterado del horario de trabajo,

48 Estos casos complejos tampoco estn en el modelo original.

274

Revista de Derecho de la Defensa Pblica No 1 2014

la presencia y la ausencia de otro elemento de relevancia, el porcentaje, por lo


que forzosamente vincula casos distintos en una misma solucin. Esto implica
la correccin de la definicin de norma, que ahora puede formularse como la
correlacin entre uno o varios casos, con una solucin. As, la matriz de este
quinto sistema normativo, es la siguiente:

1.
2.
3.
4.
5.
6.
7.
8.

IR
+
+
+
+
-

Casos
21%
+
+
+
+
-

61D
+
+
+
+
-

N5
CNR
CNR
CNR
CNR

Soluciones
N6
N7
CNR
CNR
CNR
CNR
CNR
CNR
CNR
CNR
SAO
CC6+8 SAV

SAV
CC6+8 SAV

Conviene hacer un ajuste similar en la matriz del segundo sistema normativo


que, por lo tanto, pasa a constituir el sexto sistema normativo posible, que
corresponde a la formulacin normativa actual, a la luz de la mejor interpretacin posible, incorporando ahora la distincin entre incumplimiento no reiterado IR, e incumplimiento reiterado IR, como elemento de relevancia
distinto al porcentaje.
Los cuatro elementos de relevancia de este sexto sistema, son el incumplimiento (IR y IR), el porcentaje (21% y 21%), el lapso de hasta 30 das (31D
y 31D) y el lapso de hasta 90 das (91D y 91D). Se trata, por lo tanto, de una
matriz, aparentemente, con 16 casos (aunque los 8 primeros correspondan
a casos vacos o no relevantes).
Como antes se afirm al tratar del segundo sistema considerado, de una misma
formulacin normativa, el artculo 93.1 de la Ley del Estatuto de la Funcin
Policial, se desprenden ahora dos normas: la 8, equivalente a la 1, cuyo contenido es N8: si IR y 21% en 91D, entonces SAV. Y la norma 10, equivalente

Anlisis por matriz normativa del sistema disciplinario

275

a la 3, N10: si IR y 21%, entre 31D y 91D, entonces SAV. Estas normas coexisten
con la norma 9, equivalente a la 2, correspondiente a la formulacin normativa del artculo 95.2 de la Ley del Estatuto de la Funcin Policial: N9: si IR
y 21% en 31D, entonces SAO. Hay que aadir otra norma para sin crear un
tipo distinto de sancin, poder abarcar casos originalmente no tratados, la
posibilidad de que se presente un solo incumplimiento de menos del 21% y
un solo incumplimiento del 21% o ms, en un lapso de hasta 90 das, mediante
un criterio extensivo similar al que produjo la norma 3 y a la norma 10. Se
produce as otra norma, proveniente de una segunda aplicacin extensiva de la
formulacin del artculo 93.1 de la Ley del Estatuto de la Funcin Policial,
que se puede simbolizar as: N11: si (IR y 21%), y (IR y 21%) en 91D,
entonces SAV. Esta ltima, se aplica a la conjuncin de los casos 10 y 12, y a
la conjuncin de casos 14 y 16. La matriz del sexto (y ltimo) sistema normativo,
es la siguiente:

1.
2.
3.
4.
5.
6.
7.
8.
9.
10.
11.
12.
13.
14.
15.
16.

IR
+
+
+
+
+
+
+
+
-

Casos
21%
+
+
+
+
+
+
+
+
-

31D
+
+
+
+
+
+
+
+
-

91D
+
+
+
+
+
+
+
+
-

N8
CNR
CNR
CNR
CNR
CV
CV
CV
CV

N9
CNR
CNR
CNR
CNR
CV
CV
CV
CV

Soluciones
N10
N11
CNR
CNR
CNR
CNR
CNR
CNR
CNR
CNR
CV
CV
CV
CV
CV
CV
CV
CV
SAV
CC10+12SAV

SAV
CC10+12SAV
SAO
CC14+16SAV
SAV
CC14+16SAV

276

Revista de Derecho de la Defensa Pblica No 1 2014

Como se coment anteriormente, se trata de un sistema completo, consistente


e independiente, fruto de la interpretacin extensiva de la formulacin contenida en el artculo 93.1 de la Ley del Estatuto de la Funcin Policial, de la que
se derivaron tres normas distintas; que se suman a la nica norma proveniente
de la formulacin del artculo 95.2 de la Ley.

Conclusiones
La interpretacin ms plausible u ptima del sistema normativo que sanciona
el incumplimiento del horario de servicio del polica con medidas distintas
a la destitucin, contenidas en las formulaciones normativas de los artculos
93.1 y 95.2 de la Ley del Estatuto de la Funcin Policial, es la que disciplina
solo la reiteracin de la falta, en los lapsos establecidos en cada artculo. La
interpretacin alterna, que entiende que es discrecional la consideracin del
lapso, y por ende, de la reiteracin o no de la falta, para establecer una sancin, viola la exigencia de proporcionalidad, igualdad y justicia, porque posibilita tres formas de reaccin disciplinaria distintas por los mismos hechos.
Asumiendo la interpretacin propuesta, el sistema disciplinario analizado tiene
un defecto en su diseo, al contener insuficientes soluciones para todos los
casos posibles que resultan de su combinacin de sus elementos de relevancia.
Para superar este inconveniente, la opcin ms aceptable es considerar que la
formulacin normativa expresada en el artculo 93.1 de la Ley del Estatuto de
la Funcin Policial, contiene tres normas distintas. Una sanciona la reiteracin del incumplimiento reiterado de hasta el 20 % del tiempo de servicio en
un lapso de 90 das. La otra aplica la misma medida, por un incumplimiento
reiterado superior al 20 % del tiempo de servicio, en un lapso entre 31 y 90
das. La tercera sanciona un incumplimiento de hasta el 20 % y un incumplimiento superior del 20 % del tiempo de servicio, en un lapso de 90 das.
Esta interpretacin no viola el principio de nullum crimen, por cuanto no traspasa los lmites establecidos por la formulacin del artculo en comento, en
tanto un incumplimiento superior al 20 % del horario de trabajo, constituye
un caso de incumplimiento de hasta el 20 % del horario de trabajo. Tambin

Anlisis por matriz normativa del sistema disciplinario

277

considera los casos que combinan dos incumplimientos de porcentaje del


horario de servicio distintos.
Por su parte, la nica norma proveniente de la interpretacin de la formulacin normativa del artculo 95.2, exige para la aplicacin de la sancin, la reiteracin de la conducta, lo que implica cierto ajuste a nivel sintctico, tal vez
problemtico, pero ms conveniente que aceptar una excesiva discrecionalidad
en materia sancionatoria.
A pesar de que la solucin al problema normativo encontrado, mediante el
empleo de la matriz normativa, construye un sistema con cierta desproporcionalidad, es la lectura que resulta ms idnea. Para superar los inconvenientes,
se debe producir una reforma legislativa que adapte la cantidad de casos posibles a las soluciones normativas disponibles. En tal sentido, resulta ms viable
escoger un solo lapso temporal para computar el incumplimiento reiterado
del servicio, con independencia del porcentaje de dicho incumplimiento.
La herramienta analtica empleada, y los criterios interpretativos propuestos,
pretenden ser una ayuda para los defensores pblicos que asesoren, asistan y
representen a los funcionarios policiales en materia disciplinaria, cuando este
servicio especial sea efectivamente establecido.

La prctica de las diligencias de investigacin


solicitadas por el imputado
Ricardo Abrahn Brice Mijares*
Una cosa no es justa por el hecho de ser ley.
Debe ser ley por el hecho de ser justa
Montesquieu

SUMARIO: 1. Sistema acusatorio vs sistema inquisitivo. 2. Diligencias


de investigacin, igualdad de armas y derecho a una investigacin
integral. 3. Negativa del Ministerio Pblico en practicar las diligencias de investigacin. 4. Acceso al sistema probatorio vs negativa
del Ministerio Pblico. 5. Actos de investigacin con vocacin
probatoria. Conclusiones.
Resumen: El presente artculo pone en la palestra del foro jurdico, la necesidad de que los integrantes del Sistema de Justicia,
ejerzan sus funciones, no solamente de conformidad a la positivizacin del derecho a la defensa que por el solo hecho de la
disposicin legislativa en s mismo no resuelve nada en la prctica, sino que ms bien, es necesario, que el quehacer cotidiano
del proceso penal, est orientado permanentemente, hacia una
aplicacin efectiva del garantismo, como una verdadera realidad

* Universidad Bicentenaria de Aragua, Abogado. Universidad Santa Mara, Especialista en Derecho Penal. Universidad Latinoamericana y del Caribe, Especialista
en Derecho Penal Internacional. Instituto de Altos Estudios Constitucionales,
Diplomado en Derecho Procesal Constitucional. Centro de Instrucciones de la
Guardia de Honor Presidencial, Profesor de la Ctedra de Derechos Humanos
y Derecho Humanitario. Defensa Pblica, funcionario.

280

Revista de Derecho de la Defensa Pblica No 1 2014

jurdica del pas. Por ello, la presente investigacin, realiza un anlisis del ordenamiento jurdico relacionado con la importancia que
tiene garantizar el derecho a la defensa del imputado. En ese sentido, se demuestra cmo el derecho constitucional de acceso al sistema probatorio est por encima de cualquier limitacin que
pueda establecer el legislador ordinario y tiene su aplicacin desde
los actos iniciales de la investigacin y desde el proceso. Palabras
clave: sistema acusatorio, diligencias de investigacin, derecho
a la defensa. Recibido el 31-08-2014. Aprobado el 24-09-2014.

1. Sistema acusatorio vs. sistema inquisitivo


El sistema acusatorio est fundamentado en que el proceso penal es, y debe
ser, probatorio, por lo que de all, quien estime que una persona es autor o
partcipe de un hecho punible, debe no solamente enunciarlo ante una autoridad judicial, sino que ms all de eso, debe promover y evacuar en la oportunidad debida, los elementos de conviccin que fundamenten su pretensin
punitiva, a fin de desvirtuar la garanta de la presuncin de inocencia, que
operan a favor de quien se le pretende imputar, hasta tanto no se establezca su
culpabilidad, en virtud de una sentencia definitivamente firme.
Ahora bien, este sistema como paradigma que supera las barreras del inquisitivismo y de sus consecuencias atvicas tan atroces, en desmedro de las
garantas y principios que reconoce hoy por hoy, l tan denominado debido
proceso, surge de la necesidad histrica, de superar el anonimato y el carcter
netamente: escrito, arbitrario, sospechoso y secreto, en el que la regla constitua
ser, presumir la culpabilidad y asumir el imputado la carga de probar su inocencia. Es en tal sentido, como consecuencia a tantos problemas que represent el
sistema inquisitivo, durante la aplicacin del extinto Cdigo de Enjuiciamiento
Criminal, necesariamente surge en Venezuela, con la entrada en vigencia del
primer Cdigo Orgnico Procesal Penal, de 1998, el cambio hacia un modelo
acusatorio, el cual, como lo explica muy bien Nieva Fenoll, supone:
La presencia de un juez y de un acusador en el proceso, cuyos roles se
separan y no se confunden, permitiendo autonoma en la acusacin

La prctica de las diligencias de investigacin solicitadas por el imputado

281

y el cumplimiento del derecho de imparcialidad judicial, sin perjuicio


de la previsin y necesidad de una investigacin imparcial, completa
o integral a cargo del rgano instructor1.
Siendo as, se tiene entonces la necesidad de desconcentrar en sujetos distintos las tres funciones bsicas del proceso penal, las cuales, segn palabras de
Vsquez Gonzlez, no son ms que: El acusar, defender y decir2. Es por
ello, que corresponde al acusador (rgano fiscal), mediante el derecho de
accin, llevar al proceso una tesis; al defensor por bilateralidad de conceptos,
la contradiccin, excepcin u oposicin en una anttesis, y al judicante, a travs del silogismo sentencial, de una premisa mayor y una menor, realizar una
actividad jurisdiccional incluyente y excluyente, que d certeza (sinnimo de
ausencia de duda) o no, a los hechos constitutivos, extintivos, impeditivos o
modificativos, que son alegados y probados por las partes, para as, en esto
poder fundamentar en consecuencia, una decisin motivada, racional, lgica,
jurdicamente no errnea y congruente que puede ser: Mediante una certeza
positiva (sentencia condenatoria) o una negativa (sentencia absolutoria)3.
En tal virtud, el proceso penal venezolano, concebido bajo un sistema de corte
preeminentemente acusatorio, deslastra la funcin investigativa que tena el juez
y se la otorga al fiscal del Ministerio Pblico, para que, en virtud del principio
de oficialidad4, el titular de la accin penal sea el director de la investigacin aspecto que no debe confundirse con el de director del proceso, facultad y potestad nica e indelegable constitucionalmente, en el juzgador, como
administrador de justicia.
1 Nieva Fenoll, Jordi: Fundamentos de Derecho Procesal Penal. Editorial IB de F. Edisofer.
Buenos Aires, 2012, pp. 9 y ss.
2 Vsquez Gonzlez, Magaly: Contenido y alcance del derecho a conocer la acusacin
formulada en el proceso penal venezolano. Editorial Universidad Catlica Andrs
Bello, Caracas, 2009, p. 8.
3 Prez Prez, C.: La casacin en el proceso penal venezolano. Editorial Columbos.
Caracas, 2009, p. 365.
4 A juicio de Rivera Morales, Rodrigo: Manual de Derecho Procesal Penal. Editorial
Librera J. Ricn, C.A. Caracas, 2012, p. 465, el referido principio estriba en que Los
hechos delictivos, no pueden ser dejados en manos de particulares, sino que deben ser
asumidos por el Estado.

282

Revista de Derecho de la Defensa Pblica No 1 2014

2. Diligencias de investigacin, igualdad de armas


y derecho a una investigacin integral
El fiscal del Ministerio Pblico es el nico legitimado activo para la realizacin de las diligencias de investigacin (actos de investigacin), bien sea por
s mismo o para hacerlas practicar bajo su propia direccin, como superior
jerrquico, por los rganos de polica de investigacin penal, dems expertos
y auxiliares de la administracin de justicia, que estime conveniente ordenar,
en relacin con las mismas5.
De lo indicado, se obtendr como resultado, que el objeto de la fase preparatoria no se limita nica y exclusivamente a los elementos de inculpacin,
sino que va mucho ms all en su finalidad, al recabarse obligatoriamente
tambin todos aquellos elementos de conviccin de carcter exculpatorios,
que favorezcan a la persona del imputado, y que sirvan para desvirtuar las
imputaciones del hecho punible que se le atribuye, aspectos ste que, en
palabras de Roxin, se resumen en la idea de un principio de investigacin
integral, el cual se centra en que: La fiscala tiene que averiguar los hechos;
para ello tiene que reunir, con el mismo empeo, tanto los elementos de cargo
como los de descargo6.
Tal nocin garantista justifica el aspecto adversarial del proceso penal, conforme a una nocin integralista de la investigacin, y protectora de la igualdad de armas, como principio, garantizndose as, que, tanto la defensa del
imputado como el Ministerio Pblico, tendrn con certeza, la misma posibilidad cierta de acudir ante el rgano jurisdiccional, con equivalentes mecanismos
de persuasin (en este caso, elementos de conviccin), sin desventajas ni privilegio, a los efectos de poder acreditar o no, judicialmente sus pretensiones
procesales, no dando camino ms tarde a futuras emboscadas probatorias en
desmedro del derecho constitucional a la defensa.

5 Cfr. Rivera Morales: ob. cit., p. 487.


6 Roxin, Claus: Derecho Procesal Penal. 3, Editores del Puerto SRL. Buenos Aires,
2006, pp. 53 y 330.

La prctica de las diligencias de investigacin solicitadas por el imputado

283

3. Negativa del Ministerio Pblico en practicar


las diligencias de investigacin
En tal sentido, en concordancia con las ideas anteriores, se debe destacar que
en definitiva es el rgano fiscal y no la defensa del imputado, el nico legitimado activo en el proceso penal venezolano, para la prctica de las diligencias de investigacin. Por esto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo
de Justicia, mediante sentencia N 418, de fecha 28 de abril del ao 2009,
estableci que:
El imputado no tiene derecho a la prctica de la diligencia. Tiene derecho a proponer y a que sobre la diligencia propuesta se pronuncie el
director de la investigacin, bien admitindola o rechazndola de
manera motivada. Tiene derecho a recibir una respuesta como se apunt
razonable y motivada. Una vez admitida la misma, tiene entonces derecho a que se practique. En sntesis, el derecho a solicitar la prctica de
diligencias tendientes a desvirtuar las imputaciones formuladas puede
ser vulnerado, bien porque no sea admitida la misma siendo adecuada;
o porque no se admita sin motivar el porqu de la no admisin o,
porque una vez admitida, no se practique, ya que la no prctica equivale
a una inadmisin.
Corolario de lo anterior, debido a la imposibilidad que existe de que el imputado realice los actos de investigacin a motus propio, le asiste entonces,
como sujeto procesal, el derecho a solicitar al Ministerio Pblico la prctica
de las diligencias de investigacin, regulndose en los artculos 287 y 127.5 del
Cdigo Orgnico Procesal Penal7; este ltimo establece que: El Imputado
o imputada tendr los siguientes derechos: () 5. Pedir al Ministerio Pblico
la prctica de diligencias de investigacin destinadas a desvirtuar las imputaciones
que se le formulen.
As mismo, con la entrada en vigencia de la Constitucin de la Repblica
Bolivariana de Venezuela, se constitucionaliza la nocin de acceso al sistema
7 Publicado en la Gaceta Oficial de la Repblica Bolivariana de Venezuela N 6.078
extraordinaria de fecha 15 de junio de 2012.

284

Revista de Derecho de la Defensa Pblica No 1 2014

probatorio, encontrando su fundamentacin jurdica en el artculo 49.1, destacndose que: Toda persona tiene el derecho a ser notificada de los cargos
por los cuales se le investiga; de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo
y los medios necesarios para ejercer su defensa.
Ahora bien, si el imputado tiene el derecho a disponer de los medios necesarios para ejercer su defensa, no circunscribindose nica y exclusivamente
a los que pueda ejercerse en el juicio oral y pblico, sino tambin a los que pueda
realizarse desde los actos iniciales de la investigacin, cmo queda entonces
el derecho constitucional de acceso al sistema probatorio? si las diligencias
de investigacin solicitadas por el imputado, necesarias para desvirtuar las
imputaciones que sobre el recaigan, pueden ser negadas de conformidad al
ltimo aparte del artculo 287 del Cdigo Orgnico Procesal Penal, el cual
establece que: El Ministerio Pblico las llevar a cabo si las considera
pertinentes y tiles, debiendo dejar constancia de su opinin contraria.
La respuesta pareciera, a primera vista, no estar muy clara, ya que el legislador ordinario dio la posibilidad al Ministerio Pblico, de que niegue de manera
primaria la solicitud del imputado en aparente forma discrecional, exigindosele simplemente para tales fines, el dejar constancia de su opinin contraria;
ntese que no se dice fundamentar, explicar y motivar lgicamente las razones
fcticas y jurdicas para llegar a esa determinada conclusin, sino que por argumento en contrario, tal y como interesantemente lo plantea Bello Tabares:
La norma en cuestin no se refiere al deber de motivar la negativa
sino simplemente a una constancia de la opinin contraria, norma
insistimos inconstitucional y que pone de manifiesto que el imputado
no tiene un derecho absoluto que deba ser respetado en la investigacin, lo que compromete seriamente esa investigacin integral que
debe asegurarse en el marco de un debido proceso8.

8 Bello Tabares, Humberto: Tratado de Derecho Probatorio. Ediciones Paredes. Caracas,


2014, passim.

La prctica de las diligencias de investigacin solicitadas por el imputado

285

De tal manera que, a juicio de quien escribe, la vulneracin primaria del derecho a la defensa residir en tal caso cuando se niegue la solicitud, so pretexto de
enunciar casi como palabras mgicas, que simplemente no es pertinente, til,
relevante, idnea, conducente o necesaria, sin motivar lgicamente porque no
lo es. As como tambin, cuando se acredite que dicha solicitud, efectivamente,
s guarda relacin con los hechos (pertinencia) o que, ms grave an, que es
esa diligencia solicitada y no otra, la que en definitiva aportar el resultado
deseado al proceso (idoneidad) y, sin embargo, de mala fe no se realiza su
prctica, en beneficio del descargo del imputado.
As mismo, aunado a la ilogicidad, contradiccin, falta de motivacin y a la
no prctica de las diligencias solicitadas, se debe considerar tambin, precisamente como una vulneracin al derecho constitucional a la defensa. El
aspecto de la omisin de pronunciamiento del rgano fiscal no debe interpretarse como una simple falta, sino que ms bien, con base en su significancia y
trascendencia jurdica, como lesin a los derechos del imputado en el proceso.
En cuanto a la omisin de pronunciamiento del rgano fiscal, la Sala de
Casacin Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en decisin N 181, del 03
de abril de 2008, estableci como jurisprudencia lo siguiente:
La solicitud de diligencias para la produccin de pruebas, por cualquiera de las partes, es una de las manifestaciones o pedimentos inherentes al ejercicio del derecho a la defensa y correlativamente a la
aplicacin del principio de igualdad ante la ley y el principio de contradiccin, lo que se encuentra indefectiblemente referido a la intervencin dentro del proceso, de all que cualquier evento u omisin que
afecten las solicitudes, condiciones o requisitos para la obtencin, promocin o produccin de pruebas constituyen vicios de nulidad absoluta
por infraccin del derecho al debido proceso y a la intervencin dentro
del mismo, en condiciones de igualdad.
Corolario de lo anterior, pareciera que este criterio de la Sala de Casacin
Penal se identifica perfectamente con la importancia que tiene la intervencin

286

Revista de Derecho de la Defensa Pblica No 1 2014

del imputado dentro del proceso, por lo que con base en la citada jurisprudencia, es necesario considerar el deber de los Defensores Pblicos de estar vigilantes, para que, en caso de constatar tal vulneracin, soliciten diligentemente
al rgano jurisdiccional que se declare de manera inmediata la nulidad absoluta de las actuaciones subsiguientes, en virtud de que no existi un efectivo
pronunciamiento silencio negativo, en relacin con la solicitud de la prctica de diligencias de investigacin en descargo del imputado por parte del
rgano fiscal, y que, en consecuencia, se ha afectado flagrantemente el derecho
constitucional a la defensa. Tal posibilidad se concatena perfectamente con
las ideas esbozadas por Cabrera Romero, cuando destaca lo siguiente:
El real problema radica en que el Ministerio Pblico cuando niega la
prctica de una diligencia, debe razonar el porqu la niega ya que
atiende a un derecho especfico de peticin que otorga el Cdigo Orgnico Procesal Penal a la vctima o el imputado, a los efectos que ulteriormente correspondan. Estos efectos no pueden ser otros que conocer que
el Ministerio Pblico neg caprichosamente lo solicitado, infringiendo el
derecho de defensa del solicitante9.
De lo anterior se deriva que, al no existir un pronunciamiento adecuado y oportuno de la solicitud de prctica de diligencias, debe entenderse tal omisin de
manera negativa, ya que el Ministerio Pblico, como director de la investigacin, tiene la obligacin de litigar con buena fe, por lo que impedir a priori de
manera arbitraria que se incorporen al proceso elementos de descargo de carcter exculpatorio, vulnerar flagrantemente los derechos constitucionales de peticin, defensa y de acceso al sistema probatorio de la persona del imputado.

4. Acceso al sistema probatorio vs


negativa del Ministerio Pblico
As pes, con la entrada en vigencia de la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela, se constitucionaliza la nocin de acceso al sistema pro-

9 Cabrera Romero, Jess Eduardo: La prueba ilegtima por inconstitucional. Ediciones


Homero. Caracas, 2012, passim.

La prctica de las diligencias de investigacin solicitadas por el imputado

287

batorio, encontrando su fundamentacin jurdica en el artculo 49.1, destacndose: Toda persona tiene el derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga; de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y los
medios necesarios para ejercer su defensa.
Ahora bien, si el imputado tiene el derecho a disponer de los medios necesarios para ejercer su defensa, no circunscribindose nica y exclusivamente a
la que pueda ejercerse en el juicio oral y pblico, sino tambin a la que pueda
realizarse desde los actos iniciales de la investigacin cmo queda entonces
el derecho constitucional de acceso al sistema probatorio? si las diligencias
de investigacin solicitadas por el imputado que pueden tener ms tarde
vocacin probatoria, necesarias para desvirtuar las imputaciones que sobre el
recaigan, son negadas por el Ministerio Pblico, en aparente contradiccin o,
al menos, confrontacin con la posibilidad de ejercerse una defensa tcnica
o material de manera eficaz, capaz de igualar o superar la mnima actividad
probatoria que resulte en contra suya.
Tales interrogantes parecieran resolverse en definitiva, aplicando con prioridad el derecho constitucional de acceso al sistema probatorio, cuya justificacin se centra en que de nada sirve ser titular de una determinada relacin
jurdica sea como acusador, querellante, vctima, imputado o defensor, si a
la hora de acreditar los hechos constitutivos, extintivos, impeditivos o modificativos se desconoce o se limita arbitrariamente la posibilidad de probar las
respectivas pretensiones de las partes. Situacin que, en palabras de Rivera
Morales se resumen en: Si a la persona se le niega el derecho a probar es
como si le fuera negado el derecho al proceso mismo10.
De manera que las partes deben no solamente tener la posibilidad de acceder a
los rganos de administracin de justicia (acceso a la justicia) a travs del derecho de accin y contradiccin, sino que ms all de eso, es necesario posibilitar
de manera real, que se practiquen sus proposiciones; en el caso del proceso
penal, especficamente nos referimos a los actos de investigacin y ms tarde
a los actos de pruebas. Por tal motivo, Fbrega destaca de manera correcta:
10 Rivera Morales: ob. cit., p. 465.

288

Revista de Derecho de la Defensa Pblica No 1 2014

La prueba constituye un derecho constitucional ubicado en el derecho


a la tutela judicial efectiva y al debido proceso, expresando que de nada
sirve el derecho de accin y contradiccin, de pretensin y excepcin,
sino no se da el derecho a probar11.
Ahora bien, es necesario advertir, que la nocin de acceso al sistema probatorio no es un derecho que opera exclusivamente en las fase de juicio oral y
pblico y subsiguientes actos de prueba, sino que debe entenderse en un
sentido garantista, amplio, general y flexible, aplicndose necesariamente
incluso desde la fase preparatoria o de investigacin del proceso penal actos
de investigacin; tal y como taxativamente lo reconoce Bello Tabares, al
destacar que el referido derecho:
Permite a las partes, tanto en sede judicial como administrativa, desplegar toda la actividad probatoria que va, desde la heurstica o investigacin de los hechos, la bsqueda de las fuentes, su preconstitucin y
aseguramiento, la probtica antes del proceso y la anticipacin de
medios, que como consecuencia de la afirmacin de los hechos brutos
en un contexto institucional contenidos en una pretensin o excepcin
acusacin o defensa da paso al proceso judicial12.
La posibilidad cierta de que el derecho de acceso al sistema probatorio sirva
como soporte de la solicitud de proposicin de diligencias de investigacin,
en favor del imputado, se sustenta constitucionalmente con el derecho fundamental a la defensa, el cual deber ser aplicado con efectividad y de manera
inviolable, tanto en las actuaciones judiciales como administrativas, es decir,
desde los actos iniciales de la investigacin penal y del proceso, implicando
as, el respeto al debido proceso como derecho constitucional y humano,
garantizado bajo la premisa de un Estado democrtico, social, de Derecho y
de justicia. Por lo que tal y como Prez Sarmiento lo plantea: La defensa del

11 Fbrega P., Jorge: Teora general de la prueba. 3, Editorial Jurdica Iberoamericana,


S.A. Panam, 2006, p. 43.
12 Bello Tabares: ob. cit., p. 34.

La prctica de las diligencias de investigacin solicitadas por el imputado

289

imputado no es una gracia o merced que la sociedad buenamente le concede,


sino el resultado de un estadio del desarrollo de la conciencia social13.
As las cosas, y en relacin con cmo opera el derecho a la defensa en todo
este asunto, ya para el ao de 1994, la Corte Constitucional colombiana
comenzaban a plantearlo en la sentencia N T-393/94, sealando:
El derecho de toda persona de presentar pruebas y controvertir las que
se alleguen en su contra dentro de un proceso, constituye un derecho
constitucional fundamental, y dado que la declaratoria de inconducencia de una prueba puede conllevar la violacin del derecho de defensa
y del debido proceso, con innegable perjuicio para el inculpado, el
investigador debe proceder con extrema cautela y en caso de duda,
optar por la admisin de la prueba14.
De manera que la importancia de la prctica de los actos de investigacin solicitados por el imputado, como derecho a disponer de los medios necesarios
para ejercer su defensa, no debe entenderse como una medida dilatoria, entorpecedora, e inconducente, en virtud de que se pone a la palestra, nada ms y
nada menos que el derecho constitucional de probar que, por su preeminencia, sobrepasa las limitaciones que al respeto establezca el legislador ordinario.

5. Actos de investigacin con vocacin probatoria


Una vez demostrado que el derecho de acceso al sistema probatorio es perfectamente aplicable incluso desde los actos iniciales de la investigacin fase preparatoria, es necesario advertir que, naturalmente, no se debe confundir la
nocin de actos de investigacin con la de actos de prueba, ya que tal y como
muy bien lo explica de Llera Surez Brcena, los primeros sern: Aquellos
dirigidos a averiguar y hacer constar la perpetracin de los distintos delitos con

13 Prez Sarmiento, Eric Lorenzo: Comentarios al Cdigo Orgnico Procesal Penal.


6, Vadell Hermanos Editores. Caracas, 2008, passim.
14 Corte Constitucional de Colombia, http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/
1994/T-393-94.htm.

290

Revista de Derecho de la Defensa Pblica No 1 2014

todas sus circunstancias que puedan influir en su calificacin, y la identidad


y aseguramiento de las personas involucradas15. De lo anterior, se desprende
que tales actos de investigacin sirvan, en consecuencia, para determinar la
perpetracin delictiva, fundamentar actos conclusivos, solicitar medidas cautelares, individualizar a los autores y dems partcipes del hecho punible, as
como recabar las fuentes probatorias.
En este mismo orden de ideas, los actos de prueba, segn Prez Prez son
aquellos que: Se ofrecen o promueven para ser evacuados dentro del juicio
oral y pblico, para que todas las partes legitimadas que estn dentro del proceso en igualdad de condiciones, puedan controlarla, y controvertirlas de forma
legal16. Lo que quiere decir, que stos servirn plenamente para establecer
una sentencia absolutoria o condenatoria, debido a que en los actos de prueba,
se garantizar la inmediacin, oralidad, publicidad, concentracin, contradiccin,
bilateralidad, como principios rectores del proceso penal.
Ahora bien, tal y como se explica en prrafos anteriores, unas de las finalidades
principales que tienen los actos de investigacin en el proceso penal, es precisamente la de recabar fuentes probatorias, esto en virtud de que tal y como Muoz
Sabat lo indica: Los hechos al darse dejan una huella o una impresin (material o psquica), mediante los cuales se puede demostrar su existencia17. En tal
sentido, las fuentes de prueba segn Rivera Morales sern ese: Elemento en el
cual ha quedado estampada o grabada la huella del hecho histrico que vamos
a intentar reconstruir en el proceso18. Elemento que por cierto, para quien escribe,
no es ms que esa persona, cosa, lugar u objeto, donde qued impreso el hecho
en bruto y que a travs de unos vehculos experticias, inspecciones, testimonios, documentales, etc. denominados medios probatorios, ingresarn al

15 De Llera Surez Brcena, Emilio: El modelo constitucional de investigacin penal.


Editorial Tirant lo Blanch. Valencia, 2001, passim.
16 Prez Prez: ob. cit., p. 320.
17 Muoz Sabat, Luis: Probtica y derecho probatorio. XXVII Congreso colombiano
de Derecho Procesal. Universidad Libre de Colombia. Cartagena, 2006, p. 479.
18 Rivera Morales: ob. cit., p. 442.

La prctica de las diligencias de investigacin solicitadas por el imputado

291

proceso, para que mediante la contextualizacin, corroboracin y verificacin


se valore su contenido fuente probatoria.
Corolario de lo anterior, son las fuentes de prueba las que representan el elemento
integrador entre esos actos de investigacin diligencias de investigacin y los
actos de prueba, permitindose que, en consecuencia, se relacionen entre s
mediante una perfecta mutacin. Este aspecto caracterstico de la actividad
probatoria se considera como una doble connotacin, la cual Prez Sarmiento
define como la dicotoma de la prueba, sealando que: Las fuentes de prueba
se recogen a travs de los actos de investigacin sin inmediacin ni contradiccin pero se reproducen luego en el debate oral y pblico bajo condiciones
irrenunciables de contradiccin e inmediacin19.
De tal manera, se destaca que es la misma fuente de prueba, obtenida en los
actos de investigacin y en los actos de prueba, la que sustentar, mediante
una doble funcin, las decisiones propias de cada una de las fases. Es por
ello, que Prez Prez sobre este tema, seala lo que es la dualidad de los actos
de investigacin, que a su juicio consiste en que: Todos los actos de investigacin practicados por el fiscal, tienen una doble naturaleza, de actos de investigacin y de actos probatorios, solo que su determinacin exacta depende en
principio del momento en que se practique20. Lo que quiere decir, que aun y
cuando no es lo mismo actos de pruebas y actos de investigacin dada a la identidad de las fuentes probatorias, se justifica perfectamente la constitucionalizacin del derecho de acceso al sistema probatorio como fundamento a la solicitud
para la prctica de diligencias de investigacin a favor del imputado.

Conclusiones
Gracias a la implementacin del sistema acusatorio de 1998 en Venezuela, el
Ministerio Pblico tiene la obligacin de recabar con el mismo empeo tanto
los elementos de cargo como los de descargo.

19 Prez Sarmiento, Eric Lorenzo: La dicotoma de la prueba en el Proceso Penal.


VadeIl Hermanos Editores. Caracas, 2011, p. 28.
20 Prez Prez: ob. cit., p. 313.

292

Revista de Derecho de la Defensa Pblica No 1 2014

El nico legitimado activo para la prctica de las diligencias de investigacin es


el Ministerio Pblico; por ello, dada la imposibilidad de que el imputado realice
los actos de investigacin motu proprio, se le asiste el derecho a solicitarlas.
El imputado tiene derecho a proponer diligencias de investigacin y que, a su
vez, las mismas sean practicadas oportunamente.
El Ministerio Pblico, al igual que el juez de control en su oportunidad, debe
garantizar en el proceso penal, el derecho a una investigacin integral y al
respeto a la igualdad de armas.
Los defensores pblicos deben permanentemente estar vigilantes, para que,
en caso de constatar tales vulneraciones al derecho a la defensa, soliciten diligentemente al rgano jurisdiccional que se declare de manera inmediata la
nulidad absoluta de las actuaciones subsiguientes.
Se pone por ahora a la palestra, para el foro jurdico, valorar la posible necesidad
de modificar el contenido del artculo 287 del Cdigo Orgnico Procesal Penal.
Existe un aspecto caracterstico de doble connotacin en la actividad probatoria del proceso penal venezolano, en virtud de la identidad de las fuentes de
prueba, obtenidas en los actos de investigacin y que permite su relacin con
los actos de prueba.
Debido a la vocacin probatoria, que pueden tener algunos actos de investigacin en el proceso, el Ministerio Pblico est obligado a fundamentar su
negativa, siendo la omisin, ilogicidad, contradiccin, falta de motivacin en
el pronunciamiento, y no prctica de las diligencias solicitadas, una vulneracin
de los derechos legales y constitucionales del imputado.
El derecho constitucional de acceso al sistema probatorio est por encima de
cualquier limitacin que pueda establecer el legislador ordinario.

La defensa tcnica
en el procedimiento por faltas
Rafael Gregorio Mendoza Gonzlez*

SUMARIO: 1. Generalidades. 2. Nulidad por falta de imputacin:


La defensa como un derecho del imputado: Acusacin sin imputacin? 2.1. La imputacin. 2.2. La nulidad de la solicitud de enjuiciamiento 3. Prescripcin de la accin penal. 3.1. Ejemplo: expediente
N 742-12 juzgado 16 de juicio 3.2. Ejemplo: expediente N 819-14,
juzgado 6 de juicio. 4. Sobreseimiento. 4.1. Ejemplo: expediente
N 848-14, juzgado 30 de juicio 5. Apelacin. 5.1. Ejemplos: expediente N 742-12, juzgado 16 de juicio 5.2. Expediente N819-14,
juzgado 6 de juicio. Conclusiones
Resumen: El presente estudio examina las particularidades del
procedimiento por faltas y algunas distorsiones que surgen en su
aplicacin, as se ha observado que el Ministerio Pblico en
determinados casos no efecta la imputacin al contraventor, lo
cual, en la opinin del autor, vulnera el derecho a la defensa.
Igualmente se traen algunos ejemplos productos de la actividad
judicial, a los fines de ilustrar sobre el tratamiento de la prescripcin judicial o extraordinaria, el sobreseimiento y la apelacin cuando se est al frente del procedimiento por faltas.
Palabras clave: procedimiento por faltas, imputacin, prescripcin judicial o extraordinaria. Recibido el 26-09-2014. Aprobado
el 16-10-2014.

* Universidad Central de Venezuela, Abogado, Especialista en Ciencias Penales y


Criminolgicas y Especialista en Derecho Procesal; Profesor de la Escuela de Derecho.
Defensa Pblica, Defensor Pblico Vigsimo Sexto Provisorio Penal del rea Metropolitana de Caracas.

294

Revista de Derecho de la Defensa Pblica No 1 2014

1. Generalidades
El Cdigo Orgnico Procesal Penal vigente1 contempla en la Disposicin Transitoria Primera: Que hasta tanto se dicte la ley que regule el procedimiento
relativo a las faltas, se continuar aplicando lo previsto en el Cdigo anterior.
Esto es importante manejarlo, toda vez que es el derogado Cdigo Orgnico
Procesal Penal donde se regula el procedimiento de faltas especficamente en
los artculos 382 y siguientes. As las cosas sealamos que el referido procedimiento tiene carcter especial, fundamentalmente por lo breve del mismo,
con una regulacin expresa de acudir al proceso ordinario en lo no previsto.
En tal sentido, sus notas particulares son: se entiende que no se trata de la presentacin de una acusacin como acto conclusivo, sino de una solicitud de
enjuiciamiento, aunque sta exige el cumplimiento de los requisitos de aquella,
razn por la cual podr solicitarse el desistimiento de la solicitud cuando la
misma no cuente con fundados elementos de conviccin que permitan sostener
el elemento del tipo; es decir, probar el hecho atribuido.
Igualmente, se indica que el sujeto activo de la falta se le denomina contraventor; sin embargo, somos del pensar que debe ser visto como sinnimo de
imputado, ello a los fines de poder ejercer el elemental derecho a la defensa,
tal como lo indicaremos en el punto 2 del presente trabajo.
Jurisdiccionalmente se inicia el proceso con la solicitud de enjuiciamiento
por ante el juez de juicio unipersonal. Tal como lo dispone el artculo 532 del
Cdigo Orgnico Procesal Penal: el juez de juicio (...) actuar as: () 1.
Como juez unipersonal () en el procedimiento de faltas. En tal sentido
pareciera ser afirmativo que el procedimiento de faltas no se ve precedido por
una fase de investigacin, lo cual pudiera presentar problemas de interpretacin jurdica referentes al elemental acto de imputacin y el derecho a la
defensa de conformidad con el artculo 49 de la Constitucin de la Repblica
Bolivariana de Venezuela.
1 Publicado en la Gaceta Oficial de la Repblica Bolivariana de Venezuela N 6078
Extraordinario, de fecha 15 de junio de 2012.

La defensa tcnica en el procedimiento por faltas

295

Adicionalmente, el artculo 387 del Cdigo Orgnico Procesal Penal dispone


que la decisin definitiva no ser apelable, asunto que evidentemente puede
causar polmica. Ello en el sentido de que contraviene el artculo 49 Constitucional, en cuanto al derecho a la defensa, reflejado en el derecho a recurrir
a una doble instancia.
Finalmente, nos hacemos parte del criterio mayoritario de considerar a las faltas,
previstas y sancionadas en el Libro Tercero del Cdigo Penal, como de consecuencias daosas superficiales para la sociedad, razn por la cual se le aplicar una sancin menos rigurosa, en la praxis, fundamentalmente una multa.
Ello, en virtud de que generalmente el contraventor decide acogerse al procedimiento de la admisin de los hechos previsto en el artculo 371 del Cdigo
Orgnico Procesal Penal.

2. Nulidad por falta de imputacin:


La defensa como un derecho del imputado:
Acusacin sin imputacin?
2.1. La Imputacin
A tenor de los dispuesto por nuestra Carta Magna en sus artculos 2 y 3, siendo
que el Estado venezolano se constituye en Social y Democrtico de Derecho, nos
resulta incuestionable que el mismo Estado, en cumplimiento de su obligacin de
prestar la funcin jurisdiccional y resolver la controversia para garantizar la paz
social, reconozca al imputado como un sujeto procesal que, por tal razn, tiene un
conjunto de derechos, en donde el derecho a la defensa es fundamental. De aqu
que compartimos la opinin de Roxin cuando seala: Solo con la irrupcin
del pensamiento liberal en el proceso penal reformado del siglo XIX () se abre
paulatinamente la idea de que el imputado tambin () debe ser reconocido
como un sujeto procesal dotado de derechos autnomos en el proceso2.
En sintona con lo expuesto el Cdigo Orgnico Procesal Penal dispone: Artculo 12. La defensa es un derecho inviolable en todo estado y grado del proceso.
Corresponde a los jueces garantizarlos sin preferencias ni desigualdades.
2 Roxin, Claus: Derecho Procesal Penal. Editores del Puerto. Trads. Gabriela, Crdoba
y Daniel Pastor. Buenos Aires, 2000, p. 124.

296

Revista de Derecho de la Defensa Pblica No 1 2014

Es por ello que mal podra pensarse en el vlido ejercicio de dicho derecho
cuando se desconoce la cualidad de imputado, incluso puede sostenerse que
si no existe imputacin cmo ejercer la defensa? Precisamente, de qu ha
de defenderse? Por ello creemos en la secuencia lgica de los actos que constituyen el debido proceso, bajo el prisma de la armona entre ellos. Resultando
impretermitible que la imputacin preceda a la acusacin. Ello, por la fundamental razn de que al existir una imputacin formal o instructiva de cargos el
proceso en competencia penal se encuentra en la fase preparatoria, por lo que
desde el mismo momento en que se es imputado se puede hacer valer un catlogo de derechos, destacndose el derecho a la defensa. En tal sentido, Clari
Olmedo indica:
conforme a nuestros cdigos modernos el imputado tiene las atribuciones necesarias para ejercitar el derecho a la defensa desde el primer
momento en que se le impute un hecho delictuoso, aunque no se
hubiere iniciado el proceso en sentido tcnico, o comenzado el ejercicio
de la accin penal3.
Teniendo el fiscal del Ministerio Pblico la obligacin de poner al imputado
en conocimiento de los hechos por los cuales est siendo investigado y que se
le atribuyen, ya que ello representa la base fundamental del ejercicio de su
derecho a la defensa. Por ello, es necesario la citacin del imputado a los fines
de que sea impuesto de los hechos investigados y de los cuales se desprenden
elementos que comprometen su responsabilidad penal, lo contrario ira en contra de la lgica jurdica, dado que nadie puede defenderse de lo que desconoce,
a la par de que se atentara contra el debido proceso, especficamente contra el
derecho a la defensa. Tal argumentacin ha sido tomada en cuenta por el propio
Ministerio Pblico al sostener:
La imposibilidad para el imputado de conocer las imputaciones que en
su contra se formulan, se traduce en la violacin del debido proceso y
dentro de esta garanta, la violacin del derecho a la defensa y de la
3 Clari Olmedo, Jorge: Tratado de Derecho Procesal Penal. Tomo II. Editorial Ediar.
Buenos Aires, 1963, p. 383.

La defensa tcnica en el procedimiento por faltas

297

presuncin de inocencia como elementos conformadores del debido


proceso, lo que constituye para el Fiscal del Ministerio Pblico el
incumplimiento de un requisito de procedibilidad4.
En tal sentido, el Fiscal del Ministerio Pblico est en la obligacin de notificar, de informar al imputado de los hechos por los cuales se le investiga; sin
embargo, debe dejarse claro que dicha informacin no es un mero requerimiento, por el contrario es una exigencia fundamental, de rango constitucional. Razn por la cual compartimos el pensar de Gonzlez Manzur quien
sostiene: ningn imputado podra participar con pleno respaldo de sus
derechos si desconoce tanto el hecho que se le imputa, como los elementos de
conviccin que lo incriminan5.
Similarmente Roxn6 nos dice: en primer lugar, se le debe hacer saber qu
hecho se le imputa y qu disposiciones penales entran en consideracin Criterios que compartimos, dado que estn en sintona con el desarrollo concatenado de una serie de actos procesales, en donde resulta incuestionable que la
imputacin es precedente a la acusacin, tal como lo destaca Gonzlez Manzur7:
una vez que alguien es objeto del sealamiento () para que pueda
cumplirse el debido proceso el Ministerio Pblico est obligado a citarlo
a la celebracin de la audiencia de imputacin Formal o Instructiva de
Cargos, con lo cual se evita una investigacin clandestina, en deterioro
del derecho a la defensa.
A lo expuesto, ha de sumrsele que el imputado tiene el derecho de ser odo,
por lo que destacamos el decir de Roxn8:

4 Ministerio Pblico: Memorndum NDRD-14-196-2004. En: Doctrina institucional.


Caracas, 2004.
5 Gonzlez Manzur, Hildemaro: La imputacin formal o instructiva de cargos. Reimp.,
Vadell Hermanos Editores. Caracas, 2009, p. 19.
6 Roxin: ob. cit., p. 209.
7 Gonzlez Manzur: ob. cit., p. 27.
8 Roxin: ob. cit., p. 124.

298

Revista de Derecho de la Defensa Pblica No 1 2014

El derecho a ser odo conforme a la ley ante el tribunal est garantizado


como derecho fundamental en el artculo 103, I, GG9, y tambin est
contenido en el artculo 6, MRK10. De acuerdo con ello, las decisiones
judiciales solo pueden basarse en aquellos hechos y elementos de prueba
sobre los cuales se les haya ofrecido a las partes la oportunidad de
tomar posicin.
La doctrina extranjera sobre el acto de imputacin y la oportunidad del imputado para defenderse, en palabras de Schonbohm y Losing sostienen:
La defensa solo puede ser eficaz en tanto y en cuanto el encausado y su
defensor conozcan indubitablemente los hechos que se atribuyen al primero, as como la necesidad de exponerle al imputado en forma clara,
precisa y concreta la accin atribuida y todas las circunstancias jurdicas
relevantes sin que sea suficiente el sealarle al imputado el nombre del
delito o el artculo legal correspondiente al tipo de imputacin11.
Posicin y disposicin perfectamente aplicable a nuestro pas, dado que tal
derecho es contemplado en el Cdigo Orgnico Procesal Penal (artculo 127),
sobre el cual Gonzlez Manzur12 nos dice que:
para poder efectuar una defensa eficaz al imputado, la comunicacin de los cargos comprenda tambin la calificacin jurdica otorgada
a los hechos imputados, el acceso directo de las actas de investigacin
y de las pruebas que obren en su contra, a conocer el contenido de
la imputacin.

9 Ley Fundamental de la Repblica Federal de Alemania, del 23 de mayo de 1949.


10 Convencin Europea para la Proteccin de los Derechos Humanos y de las Libertades
Fundamentales, del 04 de noviembre de 1950.
11 Schnbohm, Horst y Losing, Norbert: Sistema acusatorio proceso penal y juicio oral.
Fundacin Honrad Adenauer. Caracas, 1995.
12 Gonzlez Manzur, Hildemaro: Primera audiencia oral en el sistema acusatorio venezolano. 2, Vadell Hermanos Editores. Caracas, 2008, p. 24.

La defensa tcnica en el procedimiento por faltas

299

Sobre el particular entiende el Ministerio Pblico que: la declaracin es


un medio de defensa para el imputado, en razn de lo cual debe otorgrsele la
oportunidad para que declare, a cuyos fines deber ser citado13. Criterio que
compartimos plenamente por estar en sintona con lo que hemos aqu sostenido,
especficamente cuando: el fiscal del Ministerio Pblico que adelante la
investigacin deber citarlo a tales fines, antes de presentar la acusacin. Pensamos que es correcto, dado que, tal como ya lo hemos dicho, no se puede
defender de lo que no se conoce.
De aqu que resulta lgico que antes de presentar el acto conclusivo de la acusacin, para el caso que nos ocupa solicitud de enjuiciamiento, el fiscal del
Ministerio Pblico deba citar al imputado para imponerlo de los hechos, de lo
contrario el resultado es que se viole el debido proceso a tenor de lo dispuesto
por el artculo 49 de la Carta Magna, dado que el acto formal de la imputacin
como condicin de la acusacin es simplemente requisito impretermitible para
la procedencia de la segunda, incluso puede pensarse que la imputacin previa se constituye en un requisito de procedibilidad de la accin en materia
penal. A la par de que existe la posibilidad de que el contraventor pueda presentar elementos a su favor que no le permitan al fiscal del Ministerio Pblico
solicitar el enjuiciamiento.
En tal sentido, la doctrina extranjera, especficamente Torres Morato y Urbano
Castrillo14 indican: cuando se toma declaracin sin informar al imputado de
tal condicin imposibilitndole ejercer sus correspondientes derechos, se produce la lesin de los derechos fundamentales. Dado que, para el caso venezolano, el fiscal del Ministerio Pblico est obligado a informar de manera clara
y precisa al imputado de los hechos investigados, incluso de los que le favorecen15.
13 Ministerio Pblico: Informe anual. En: Doctrina institucional. Tomo III. Caracas, 2001.
14 Torres Morato, Miguel ngel y Urbano Castrillo, Eduardo: La prueba ilcita penal
(estudio jurisprudencial). 3, Editorial Aranzadi. Navarra. 2003, p. 80.
15 Vid. artculo 263 del Cdigo Orgnico Procesal Penal: El Ministerio Pblico en el
curso de la investigacin har constar no solo los hechos y circunstancias tiles para
fundar la inculpacin del imputado o imputada, sino tambin aquellos que sirvan
para exculparlo. En este ltimo caso, est obligado a facilitar al imputado o imputada
los datos que lo favorezcan.

300

Revista de Derecho de la Defensa Pblica No 1 2014

Los autores in commento exponen que idntica posicin adopt el Tribunal


Supremo espaol en su sentencia del 05 de octubre de 1994 en la que se anula todo lo actuado a partir del auto de incoacin de diligencias previas, salvo
aquellas actuaciones como la aportacin de antecedentes penales. As las
cosas, indican:
En tal lnea, y como es suficientemente conocido, la mala prctica
forense, por rutina o falta de debida diligencia, de citar como testigo al
inculpado lo que supone el incumplimiento del artculo 118 de la Ley
de Enjuiciamiento Criminal, determina la invalidez de las declaraciones
as obtenidas en cuanto a la aportacin de posibles pruebas de cargo en
su contra (sentencias del Tribunal Constitucional Espaol 37 del 15 de
febrero de 1989 y 135 del 19 de julio de 1989)16.
En tal sentido, el Tribunal Supremo Espaol en sentencia del 11 de abril de
1991, seal: reputa carentes de valor como medio de prueba las declaraciones de los imputados tomadas sin habrseles instruido de su calidad de tales y
de su derecho de defensa. Ya que tales declaraciones son contrarias a: lo
dispuesto en el artculo 118 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal recibindoseles declaracin como si se tratara de unos simples testigos17.
As que creemos que no solo la falta de imputacin da lugar a la nulidad del
acto, sino que tambin una informacin sesgada, no clara, sin precisin entrara en el mismo supuesto de nulidad, ya que para que dicha informacin sea
vlida ha de ser concreta, expresa, clara y precisa, circunstanciada, integral
y previa a la declaracin, nica forma de que sea eficaz y cumpla sus fines.
Ahora bien, si el fiscal del Ministerio Pblico en la investigacin resulta que
consigue nuevos elementos que hagan cambiar la calificacin jurdica, entonces
deber notificar, nuevamente, al imputado de tales hechos con la finalidad
de que prepare su defensa. Ello por la razn de que dichos hechos sern la

16 Torres Morato y Urbano Castrillo: ob. cit., p. 80.


17 Ibdem., p. 81.

La defensa tcnica en el procedimiento por faltas

301

base para una nueva imputacin, la cual no debe serle desconocida al imputado, ya que sera absurdo y completamente contrario a derecho el pretender
acusar sin haber imputado. De aqu que el imputado tiene el derecho de que
se le informe de manera clara sobre los hechos imputados a tenor de lo dispuesto
por el artculo 127 del Cdigo Orgnico Procesal Penal. Sobre este particular la
Sala de Casacin Penal del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N 569
de fecha 18 de diciembre del 2006, sostuvo:
En Espaa el acto de imputacin formal en el marco del derecho a la
defensa deviene de una consolidada doctrina del Tribunal Constitucional, formada a partir de la sentencia N186 del 15 de noviembre de
1990, que estableci la exigencia de que la acusacin venga precedida
por una previa imputacin en la fase investigativa.
Ciertamente, el Tribunal Constitucional espaol en la sentencia supra citada,
al referirse al imputado y el derecho a la defensa que le asiste, indic: se
encontrara en indefensin si tuviera sbitamente conocimiento de que existe
una acusacin en su contra sin haber sido informado en ningn momento
anterior de que exista un procedimiento penal abierto contra l. En tal sentido, la jurisprudencia del mximo tribunal espaol destaca con claridad
meridiana la improcedencia de una acusacin sin la existencia de una imputacin previa, lo cual est en consonancia con la regla lgica de que no se
puede defender de lo que se desconoce.
Puede, entonces, el imputado solicitar la prctica de diligencias de descargo
por ante el fiscal del Ministerio Pblico, y si fueran negadas, se acudir al
juez en funciones de control como garante del debido proceso.
As tenemos que, para que el fiscal del Ministerio Pblico presente como acto
conclusivo la acusacin, es necesario el cumplimiento de una serie de requisitos, dentro de los cuales debe haberse satisfecho el acto de imputacin formal,
sumado a la existencia de: elementos de conviccin idneos, pertinentes, obtenidos lcitamente, que obren en contra de la persona sealada como imputado.
Obsrvese cmo se destaca la necesaria presencia de elementos de conviccin;

302

Revista de Derecho de la Defensa Pblica No 1 2014

debemos resaltar que para qu fiscal del Ministerio Pblico presenta el acto
conclusivo y ste ocurra bajo el respeto del debido proceso, debe haber una
persona debidamente imputada de la comisin de un hecho punible.
Por lo antes expuesto, si no puede el fiscal del Ministerio Pblico interponer
acusacin sobre un hecho diferente de aquel atribuido al imputado en el acto
de imputacin formal o instructiva de cargos, es impensable acusar sin imputar, ya que para el primer caso el imputado ha preparado una defensa en relacin con el delito que se le imput y, para el segundo caso, el imputado
no puede ejercer su vlido derecho a la defensa por la elemental razn de que no
se la ha imputado el delito por el cual se le pretende acusar.

2.2. La nulidad de la solicitud de enjuiciamiento


Se es del criterio de que la ausencia del acto formal de imputacin acarrea la
nulidad del escrito de solicitud de enjuiciamiento por violacin al derecho
a la defensa. Tal como lo argumentamos en el caso 742-12 por ante el juzgado 16
de juicio, en fecha 31 de octubre de 2012:
Primero: ha indicado la representante del Ministerio Pblico y le asiste
la razn que se trata de un procedimiento especial por faltas regulado
en el texto adjetivo penal, sin embargo ha dejado de lado el fundamental artculo 49 constitucional que expresamente exige la asistencia tcnica jurdica para todo proceso. Segundo: el debido proceso en materia
penal implica el cumplimiento de una serie de actos cuya naturaleza es
estrictamente formal, de tal modo que el derecho a la defensa que le asiste
a mi representada (...) nace desde el mismo momento en que se inicia la
investigacin tal como lo contempla el citado artculo constitucional, de
tal modo que pueda ejercer la fase de investigacin los correspondientes
descargos a su favor. Tercero: ha sido reiterada la posicin de la Fiscala General de la Repblica en cuanto a la importancia trascendental
del acto formal de imputacin, para que una vez realizado este pueda,
en todo caso, solicitarse a favor del imputado la correspondiente diligencia de investigacin a su favor. Cuarto: Aun cuando se trate de un
procedimiento especial considera esta defensa que el mismo no puede

La defensa tcnica en el procedimiento por faltas

303

contrariar la disposicin constitucional, insiste la defensa que ordena


el cumplimiento de los actos formales (...) a ello debemos sumar la elemental regla lgica de que constituye una violacin al debido proceso
reflejada en la falta efectiva del vlido ejercicio del derecho a la defensa,
toda vez que pretende la representacin del Ministerio Pblico sea
admitido una solicitud de enjuiciamiento, incluso al punto de solicitar
que se le imponga a mi representada de las formas de prosecucin del
proceso, como lo es la admisin de hechos, cuando ni siquiera se le ha
permitido oportunidad alguna de ejercer descargos a su favor dado que
no se ha realizado el formal y elemental acto de imputacin. Quinto:
Sorprende a la defensa la presentacin de dicho escrito donde () se
lee en el punto sexto que tuvo conocimiento la fiscala cuarta municipal de la solicitud de designar Defensor Pblico, en tal sentido esta
Defensa Pblica mediante oficio (...) acudi al tribunal vigsimo de
primera instancia en funciones de control (...) a los fines de aceptar la
causa (...) en la que indica textualmente que se acepta el cargo con el
objeto de asistir a la ciudadana (...) en el acto de imputacin que se realizar por la fiscala cuarta municipal del Ministerio Pblico (...) en tal
sentido se puede evidenciar una violacin al derecho a la defensa toda
vez que durante el lapso de investigacin mi representada, presunta
contraventora, no tuvo oportunidad efectiva para realizar lo concerniente a su descargo, de modo tal que aun cuando se trate de procedimiento por faltas, la naturaleza lgica del derecho implica el necesario
acto de imputacin el cual no fue realizado por el Ministerio Pblico
En esta audiencia, la defensa tcnica fue orientada hacia la ausencia de un acto
del proceso que considera fundamental, tal como lo es la imputacin. Criterio
que el juzgador considera acertado y en su decisin fundament lo siguiente:
nico: visto a lo explanado por la titular de la accin penal y lo alegado
por la defensa de la contraventora (...) este juzgador hace las siguientes
consideraciones: por cuanto de la revisin de las actas procesales que
conforman la causa seguida en contra de la ciudadana (...) presunta contraventora del presente caso, se observa que el escrito presentado ante

304

Revista de Derecho de la Defensa Pblica No 1 2014

esta instancia judicial () en su carcter de representante de la fiscala


municipal cuarta del Ministerio Pblico () mediante la cual solicita
formalmente el enjuiciamiento de la referida ciudadana por la presunta
comisin de una de las faltas contra el orden pblico, relativa a la desobediencia a la autoridad, en concurso con la falta relativa a la perturbacin a
la tranquilidad pblica y privada, previstos y sancionados en los artculos
483 y 506 del Cdigo Penal, respectivamente; aun cuando se trate de un
procedimiento especial, se produjo en franca violacin de la garanta
del proceso, especficamente del derecho de la defensa contenido en el
artculo 49.1 de la Constitucin de la repblica Bolivariana de Venezuela, toda vez que () observa este juzgador que en el caso de marras
el Ministerio Pblico no realiz previa a la solicitud de enjuiciamiento de
la contraventora el acto formal de imputacin que debe efectuarse inexorablemente en cualquier proceso penal a los fines de no vulnera un derecho tan fundamental como lo es el derecho a la defensa contenido en la
garanta del debido proceso. El imputado tiene derecho a ejercer su
defensa por s mismo o a travs de su defensor y ha sido criterio reiterado,
pacfico y constante del Mximo Tribunal de la Repblica que el acto
formal de imputacin es un acto propio del Ministerio Pblico y debe ser
realizado en sede administrativa, es decir, en la sede de la fiscala del
Ministerio Pblico; motivo por el cual este juzgador considera a los fines
de evitar cual vicio que afecte de nulidad el acto judicial solicitado por
el Ministerio Pblico estima que lo procedente y ajustado a derecho
es declarar con lugar la solicitud de nulidad invocada por la defensa
de la contraventora
En tal sentido tenemos que de la decisin parcialmente transcrita se desprende
con absoluta claridad que el juez en funciones de juicio aplic el contenido de la
Ley, toda vez que sobre la base de los artculos 49.1 Constitucional y 190 del
Cdigo Orgnico Procesal Penal, procedi a decretar la nulidad solicitada por la
Defensa Pblica por la violacin del derecho a la defensa en perjuicio de la presunta contraventora, toda vez que la representante del Ministerio Pblico pretendi le fuese admitida la solicitud de enjuiciamiento en contra de la representada,
siendo tal impetracin contraria a derecho, tal como lo decret el referido juez.

La defensa tcnica en el procedimiento por faltas

305

El debido proceso en materia penal implica el cumplimiento de una serie de


actos cuya naturaleza es estrictamente formal, de tal modo que el derecho
a la defensa que le asiste a la representada nace desde el mismo momento en
que se inicia la investigacin, de modo tal que pueda defenderse en esta fase,
alegando los descargos a su favor.
Ha sido reiterada la posicin de la Fiscala General de la Repblica en cuanto
a la importancia trascendental del acto formal de imputacin, para que una
vez realizado el mismo, pueda en todo caso solicitarse a favor del imputado
la correspondiente diligencia de investigacin.
Aun cuando se trate de un procedimiento especial, se considera que no puede
contrariar la disposicin constitucional, se insiste en ello, toda vez que ordena
el cumplimiento de una serie de actos formales, para la imputacin. A ello se
debe sumar la elemental regla de que constituye una violacin al debido proceso,
reflejada en la falta efectiva del vlido ejercicio del derecho a la defensa.
Sorprende, en el caso examinado, que la fiscala entienda como no violado el
derecho a la defensa, aun cuando tuvo conocimiento de la solicitud de designar Defensor Pblico y que este acudi al tribunal, con la finalidad de realizar
el acto de imputacin por ante la fiscala, acto que no fue realizado. Sin
embargo, la decisin le permite al Ministerio Pblico ejercer apelacin, tal
como lo interpuso18.
Consider la recurrente que a la contraventora no se le violent su derecho a la
defensa, toda vez que estaba asistida por esta Defensa y que su momento para
defenderse era a partir de la solicitud de enjuiciamiento. Argumentos que
la Defensa refut en la contestacin, considerando que el ciudadano juzgador
decidi ajustado a derecho, de conformidad con el artculo 49.1 Constitucional.

18 Situacin que refleja que s es posible el ejercicio del recurso ordinario de apelacin
en el procedimiento por faltas, lo que no es apelable es la decisin definitiva con ocasin
de la culminacin de un juicio. Sobre este punto se volver infra.

306

Revista de Derecho de la Defensa Pblica No 1 2014

Sin embargo, la Sala tres de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial


Penal del rea Metropolitana de Caracas, expediente 3Aa-4071-12, en fecha
12 de abril de 2013, declar con lugar el recurso interpuesto por la fiscal del
Ministerio Pblico, considerando fundamentalmente que la decisin recurrida:
se evidencia que no era lo procedente y ajustado a Derecho () por cuanto
de lo que se trata es de un procedimiento especial () de faltas, que tiene sus
circunstancias especficas de tramitacin y, en lo no previsto se deben seguir
los parmetros del Procedimiento Ordinario19.
Decretando la Sala la revocatoria de la decisin recurrida y ordena al tribunal a
quo proceda a realizar los trmites correspondientes para la materializacin del
procedimiento por faltas, realizando la audiencia oral. Decisin que plantea un
escenario interesante, toda vez que la fijacin y celebracin de la audiencia oral
prevista en el artculo 382 del Cdigo Orgnico Procesal Penal se produce ms
de un ao despus, lo cual pudiera dar entrada a la figura de la prescripcin.
Tal y como lo examinaremos de seguida, tomando como ejemplo este caso.

3. Prescripcin de la accin penal


La prescripcin judicial o extraordinaria de la accin penal, regulada en el
artculo 110 del Cdigo Penal, constituye una institucin procesal de inminente orden pblico, de especial y previo pronunciamiento, pues sta resulta
ser una garanta que brinda el Estado, a todos aquellos subiudices, relativa a
la imposibilidad de persecucin penal a perpetuidad; de all que el artculo in
commento refiere, entre otras cosas: si el juicio, sin culpa del imputado,
se prolongare por un tiempo igual al de la prescripcin aplicable, ms la
mitad del mismo, se declarar prescrita la accin penal. La norma parcialmente transcrita, seala que la prescripcin judicial opera siempre que concurran los supuestos siguientes: Que exista un proceso y que ese proceso sin
culpa del reo se haya prolongado por un tiempo igual al de la prescripcin
aplicable, ms la mitad del mismo.
19 Sobre este asunto se volver infra, ya que pareciera tener carcter contradictorio, toda
vez que si no contempla el procedimiento por faltas el acto de imputacin, pero se hace
referencia al procedimiento ordinario en lo no previsto, entonces se debe realizar el acto
de imputacin, por regla lgica debido a que el procedimiento ordinario lo contempla.

La defensa tcnica en el procedimiento por faltas

307

De all que debemos apuntar, que, para determinar el trmino de la prescripcin judicial invocada, debe tomarse en cuenta solo el transcurso del tiempo,
y la razn de ello es que dicha institucin no es susceptible de interrupcin;
asimismo, resulta forzoso considerar que esa prolongacin del proceso no
debe ser por causas imputables al procesado, circunstancia que en el caso de
marras, es indudablemente innegable, toda vez que desde la fecha en que ocurrieron los hechos objeto de proceso, no se ha materializado el formal enjuiciamiento del subiudice, de tal manera que resulta evidente que el tiempo que
ha transcurrido sin que se haya proferido sentencia en la presente causa, conlleva, tomando en cuenta la pena que contempla el tipo penal imputado, a la
prescripcin judicial de accin.

3.1. Ejemplo: expediente N 742-12 juzgado 16 de juicio


En fecha 20 de marzo de 2014 se celebr la audiencia oral prevista en el artculo
382 del Cdigo Orgnico Procesal Penal; la Defensa solicit como punto previo
a la juzgadora se sirviera verificar uno de los presupuestos procesales fundamentales para el enjuiciamiento, tal como sera el transcurrir del tiempo a los fines
de que no se encontrara evidentemente prescrita la accin.
Ello por la elemental razn de que para el 06 de junio de 2013, fecha en que
se fij la celebracin de la audiencia oral y en la que acudi, tanto la defensa
como la contraventora, ya era procedente decretar la prescripcin judicial o
extraordinaria, ya que desde el 12 de marzo de 2012, fecha en que ocurrieron
los hechos, transcurri un tiempo de un ao, dos meses y 26 das. Lapso
superior al previsto para el enjuiciamiento de la contraventora.
Incluso para la fecha 12 de abril de 2013 en la cual la Corte de Apelaciones
declara con lugar el recurso de apelacin, ya estaba prescrita la accin penal.
Toda vez que dicha decisin se produce un ao y un mes despus de los hechos.
Sin embargo, la decisin de la juzgadora fue decretar no prescrita la accin por
causas imputables a la contraventora, razn por la cual la Defensa interpuso
el correspondiente recurso de apelacin, el cual no se ha decidido a la fecha.

308

Revista de Derecho de la Defensa Pblica No 1 2014

Resultando un yerro la decisin de la juzgadora, al considerar no prescrita la


accin, tomando en cuenta los diferimientos por incomparecencia de la contraventora a partir del 28 de agosto de 2013. Retardo que mal puede tomarse
como argumento, toda vez que cuando ello ocurre, tal como lo hemos indicado, ya estaba prescrita la accin penal. Incluso de haberse celebrado la
audiencia en fecha 06 de junio de 2013, la cual no se realiz por incomparecencia del fiscal del Ministerio Pblico. La decisin ajustada a derecho
habra de ser la declaratoria de la prescripcin y el correspondiente sobreseimiento de la causa.
Insiste la defensa en que la accin se encuentra evidentemente prescrita, ya
que la solicitud de enjuiciamiento por la presunta comisin de las faltas de
desobediencia a la autoridad y perturbacin a la tranquilidad pblica y privada,
previstas y sancionadas en los artculos 483 y 506 del Cdigo Penal, respectivamente, establece multa de 20 unidades tributarias a 150 unidades tributarias, por lo que luego de aplicar necesariamente el artculo 37 ejusdem,
resulta irrebatible que el trmino medio de la pena para dicha falta es de 85
unidades tributarias; mientras que para la segunda falta se establece multa de
hasta 100 unidades tributarias, por lo que el trmino medio de la pena para
dicha falta es de 50 unidades tributarias. En tal sentido, ambas faltas se subsumen en el supuesto del artculo 108 N 7 del Cdigo Penal, en el entendido
que la multa es inferior a 150 unidades tributarias, incluso la sumatoria de
ambas es de 135 unidades tributarias. Por tanto, establece la norma que dichas
faltas prescribirn a los tres meses y siendo que se trata de la prescripcin judicial o extraordinaria, debe sumrsele a este tiempo un mes y 15 das, resultando
ste el trmino en referencia a tomar en cuenta, a los fines de considerar la
pretendida prescripcin.
De lo anterior podemos colegir, con claridad meridiana, la procedencia de la
prescripcin judicial o extraordinaria, ello segn lo previsto en el artculo 110
del Cdigo Penal; por lo que luego de hacer el cmputo de rigor, se evidencia
indefectiblemente cumplido con creces dicho lapso, tal como ya se ha argumentado. Por su parte, el artculo 109 del Cdigo Penal, dispone que la prescripcin ordinaria de la accin penal se debe comenzar a contar, para los

La defensa tcnica en el procedimiento por faltas

309

hechos punibles consumados desde el da de la perpetracin. Es decir,


el inicio de la prescripcin ordinaria en los delitos consumados est determinado por la fecha de comisin del mismo, ya que es a partir de ese momento
cuando nace la accin penal para perseguir el delito, siendo ste un supuesto
que resulta perfectamente aplicable al caso que hoy nos ocupa.

3.2. Ejemplo: expediente N 819-14, juzgado 6 de juicio


En fecha 26 de junio de 2014 se celebr la audiencia oral prevista en el artculo
382 del Cdigo Orgnico Procesal Penal; la Defensa, se solicit como punto
previo al juzgador se sirviera verificar la prescripcin de la accin, as como el
sobreseimiento de la causa, en razn que los hechos no revisten carcter penal.
Ante tal pedimento consider el juez que la accin no estaba prescrita y que los
hechos eran objetos del debate de juicio, razn por la cual la defensa interpuso
el correspondiente recurso de apelacin.
La defensa consider que en el caso de marras, es indudablemente innegable
la prescripcin, toda vez que desde el 27 de junio de 2013, fecha en que se
denuncia que ocurrieron los hechos objeto de proceso, no se ha materializado
el formal enjuiciamiento del subiudice, de tal manera que resulta evidente
que el tiempo que ha transcurrido sin que se haya proferido sentencia en la
presente causa, conlleva, tomando en cuenta la pena que contempla el tipo
penal imputado, a la prescripcin judicial de accin. Ello solo tomando en cuenta
la fecha de la denuncia, ya que el artculo 109 del Cdigo Penal indica que la
fecha se comienza a computar desde que ocurrieron los hechos. Es decir, que en
el presente caso se trata de unos hechos cuya data es del ao 2008.
Entonces, para el 26 de junio de 2014, fecha en que se fij y celebr la audiencia oral, ya era procedente decretar la prescripcin judicial o extraordinaria.
Toda vez que desde el 27 de junio de 2013, fecha en que fueron denunciados
los hechos, transcurri un tiempo de 11 meses y 29 das. Lapso superior al
previsto para el enjuiciamiento de la contraventora.
Ciertamente, la solicitud de enjuiciamiento por la presunta comisin de la falta
de crear peligro o dao a las personas, prevista y sancionada en el artculo

310

Revista de Derecho de la Defensa Pblica No 1 2014

529 del Cdigo Penal, establece multa de hasta 200 unidades tributarias, por
lo que luego de aplicar necesariamente el artculo 37 eiusdem, resulta irrebatible que el trmino medio de la pena para dicha falta es de 100 unidades tributarias. En tal sentido, se subsume en el supuesto del artculo 108 N 7 del
Cdigo Penal, por ser la multa inferior a 150 unidades tributarias y prescribira
a los tres meses y siendo que se trata de la prescripcin judicial o extraordinaria,
debe sumrsele a este tiempo un mes y 15 das, a los fines de considerar la
pretendida prescripcin.

4. Sobreseimiento
Hemos indicado que el efecto de la declaratoria con lugar de la solicitud de
prescripcin o que los hechos no revisten carcter penal es el sobreseimiento
de la causa. Sin embargo, somos del pensar de que si la solicitud de enjuiciamiento debe cumplir los requisitos de la acusacin, tenemos un punto importante de defensa tcnica en cuanto a los elementos de conviccin.
As las cosas, puede pensarse en una solicitud de enjuiciamiento por la presunta comisin de la falta de perturbacin a la tranquilidad por emisin de
ruidos molestos. La pregunta: Qu elemento de conviccin necesito?. La
respuesta: Una experticia de los equipos de sonido, por lo menos. Es frecuente encontrar solicitudes de enjuiciamiento infundadas, ante esta situacin
la defensa tcnica puede alegar que se desestime, toda vez que no existen elemento de conviccin que permitan atribuirle a la contraventora la supuesta
conducta, a la par de citar el contenido de la sentencia N 1242 de fecha 16
de agosto de 2013 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia,
la cual invita al juzgador a desestimar la acusacin cuando no cuente con fundados elementos de conviccin que permitan incriminar al imputado, lo cual
es perfectamente aplicable en el procedimiento por faltas.

4.1. Ejemplo: expediente N 848-14, juzgado 30 de juicio


En fecha 09 de septiembre de 2014 se celebr la audiencia oral prevista en el
artculo 382 del Cdigo Orgnico Procesal Penal, en la cual la representante
del Ministerio Pblico solicit le fuese admitida la solicitud de enjuiciamiento
en contra de la contraventora por la presunta comisin de las faltas: desobediencia

La defensa tcnica en el procedimiento por faltas

311

a la autoridad, perturbacin a la tranquilidad pblica y privada y omisin de


permisos. La defensa argument que no existe ni un solo elemento de conviccin que permita sostener los tipos por los cuales solicita el enjuiciamiento, al
contrario, de los que tiene se desprende que la presunta contraventora no realiz
las conductas tpicas. Obsrvese que se realiz una inspeccin tcnica al apartamento de la representada y no se encontr evidencia de inters criminalstico.
Entonces con que probar el fiscal que la supuesta contraventora venda bebidas alcohlicas? A la par de que no tena la contraventora equipo de sonido
alguno, volviendo a la misma pregunta: Cmo probar la emisin de ruidos
molestos?. No se tiene testigo alguno que de fe de lo solicitado por la Vindicta Pblica. Se pregunt la defensa: Qu sentido tiene el desarrollo de un
juicio en el presente caso?. Ante los argumentos esgrimidos por la defensa,
el juzgador consider que le asiste la razn, desestimando la solicitud de
enjuiciamiento y decretando el correspondiente sobreseimiento.

5. Apelacin
Recordemos que el derogado Cdigo Orgnico Procesal Penal, especficamente
en los artculos 382 y siguientes regula el procedimiento de faltas. As las cosas,
el artculo 387 del Cdigo Orgnico Procesal Penal dispone que la decisin
definitiva no ser apelable, asunto que evidentemente puede causar polmica.
Ello en razn de que contraviene el artculo 49 Constitucional, en cuanto al
derecho a la defensa, reflejado en el derecho a recurrir a una doble instancia.
En tal sentido, consideramos que aun cuando la norma dispone que la decisin sea inapelable debemos dejar claro que se trata de la decisin definitiva;
es decir, aquella que se produce con ocasin de la culminacin del correspondiente juicio oral y pblico, razn por la cual deja por fuera los planteamientos
que se hagan como punto previo, as como las solicitudes de nulidad.
En el ejemplo tratado en el punto 3.1, la fiscal del Ministerio Pblico, en virtud de la declaratoria con lugar solicitada por la defensa, interpuso formal
recurso de apelacin contra la decisin, el cual fue debidamente contestado
por la defensa. Toda vez que se trata de apelacin de autos.

312

Revista de Derecho de la Defensa Pblica No 1 2014

As mismo, la defensa, al plantear como punto previo a la juzgadora se sirva


verificar uno de los presupuestos procesales fundamentales para el enjuiciamiento, tal como sera el transcurrir del tiempo a los fines de que no se
encontrara evidentemente prescrita la accin. As las cosas y ante la evidente
prescripcin de la accin por haber transcurrido un lapso que duplica el establecido en el artculo 108 N 7, concatenado con el artculo 110 ejusdem,
considera esta defensa que la negativa de sta permite el vlido ejercicio del
recurso de apelacin por gravamen irreparable, a la par de que carece de sentido
la realizacin de un enjuiciamiento, cuando uno de los presupuestos procesales
necesario para el mismo, no es satisfecho.
Adems de que mal podra pensarse en el supuesto de que dicha decisin fuere
apelable junto con la definitiva, ello en el considerando de que se pretenda
entender de que la prescripcin fue presentada como una excepcin. Supuesto
que no es el presente, por el contrario, la juzgadora emiti un pronunciamiento
previo a la solicitud de enjuiciamiento, razn por la cual es apelable. Ms an
en este estadio, toda vez que carece de lgica el desarrollo de un juicio y apelar
al final, junto con la definitiva, de la prescripcin, cuando antes de iniciarlo, la
accin ya se encontraba, evidentemente, prescrita.

5.1. Ejemplos: expediente N 742-12, juzgado 16 de juicio


La Defensa, estando dentro del lapso al cual hace referencia el artculo 440
del Cdigo Orgnico Procesal Penal, y con fundamento en lo dispuesto en los
artculos 2, 26 y 49.1 Constitucional y artculo 439.5 del texto adjetivo penal,
recurri formalmente contra de la decisin proferida por el antes mencionado
despacho judicial, en fecha 20 de marzo de 2014, a travs de la cual se decret
no prescrita la accin penal, en los trminos siguientes:
Primera denuncia: de la nulidad de la decisin por producir gravamen
irreparable a tenor de lo dispuesto en el artculo 439.5 del Cdigo
Orgnico Procesal Penal por contravenir lo dispuesto en los artculos
108, ordinal 7, 109 y 110 del Cdigo Penal: Primero: Se inici la presente causa en fecha 12 de marzo de 2012, en virtud de la denuncia que
formulara la ciudadana () Concluida la investigacin, consider la

La defensa tcnica en el procedimiento por faltas

313

representacin fiscal procedente la solicitud de enjuiciamiento por la


presunta comisin de las faltas de desobediencia a la autoridad y perturbacin a la tranquilidad pblica y privada, previstas y sancionadas
en los artculos 483 y 506 del Cdigo Penal, respectivamente. Segundo:
En fecha 31 de octubre de 2012 se celebra () la audiencia oral de
conformidad con el artculo 384 del Cdigo Orgnico Procesal Penal,
en la cual el juez decret la nulidad de la solicitud de enjuiciamiento
por la presunta comisin de las faltas de desobediencia a la autoridad
y perturbacin a la tranquilidad pblica y privada, toda vez que no se
efectu el acto formal de imputacin. Tercero: En fecha 12 de diciembre de 2012 la Sala tres de la Corte de Apelaciones () admite el
recurso de apelacin interpuesto por el fiscal del Ministerio Pblico,
as como la contestacin de la Defensa. Cuarto: En fecha 12 de abril de
2013 la Sala () declara con lugar el recurso de apelacin, decretando
la revocatoria de la decisin recurrida y ordena al tribunal a quo realizar los trmites correspondientes a los fines de celebrar la audiencia
oral de conformidad con el artculo 384 del Cdigo Orgnico Procesal
Penal, en contra de la presunta contraventora, por la presunta comisin
de las faltas de desobediencia a la autoridad y perturbacin a la tranquilidad pblica y privada. Quinto: En fecha 06 de junio de 2013 el
Juzgado () en funciones de juicio fija la audiencia oral de conformidad con el artculo 384 del Cdigo Orgnico Procesal Penal, a la cual
acudi el Defensor Pblico () y la Contraventora, incompareciendo
el fiscal del Ministerio Pblico. Observando esta Defensa Tcnica que
para dicha fecha ya era procedente decretar la prescripcin judicial o
extraordinaria () Lapso superior al previsto para el enjuiciamiento de
la contraventora. Incluso para la fecha 12 de abril de 2013 en la cual la Sala
() declara con lugar el recurso de apelacin, ya estaba prescrita la accin
penal. Toda vez que dicha decisin se produce un ao y un mes despus de
los hechos. Sexto: En fecha 20 de marzo de 2014, fecha en la cual se celebra la audiencia oral de conformidad con el artculo 384 del Cdigo Orgnico Procesal Penal, solicitando la Defensa () como punto previo a la
solicitud de enjuiciamiento la prescripcin judicial extraordinaria.

314

Revista de Derecho de la Defensa Pblica No 1 2014

En tal sentido, la juzgadora consider que la accin penal no estaba prescrita.


Toda vez que la contraventora haba contribuido al retraso, ya que haban
comparecido en varias oportunidades a la celebracin de la audiencia.

5.2. Expediente N819-14, juzgado 6 de juicio


La Defensa, estando dentro del lapso al cual hace referencia el artculo 440
del Cdigo Orgnico Procesal Penal, y con fundamento en lo dispuesto en los
artculos 2, 26 y 49.1 Constitucional y artculo 439.5 del texto adjetivo penal,
recurri formalmente contra de la decisin proferida por el antes mencionado
despacho judicial, en fecha 26 de junio de 2014, a travs de la cual se decret
no prescrita la accin penal, as como la negativa del sobreseimiento, en los
trminos siguientes:
Primera denuncia: de la nulidad de la decisin por producir gravamen
irreparable a tenor de lo dispuesto en el artculo 439.5 del Cdigo
Orgnico Procesal Penal por contravenir lo dispuesto en los artculos
108, ordinal 7, 109 y 110 del Cdigo Penal: Primero: Se inici la presente causa en fecha 27 de junio de 2013, en virtud de la denuncia que
formulara la ciudadana () mediante la cual seala que su apartamento
sufri daos por filtraciones provenientes de la azotea del edificio.
Concluida la investigacin, consider la representacin fiscal procedente la solicitud de enjuiciamiento por la presunta comisin de la falta
de crear peligro o dao a las personas, prevista y sancionada en el
artculo 529 del Cdigo Penal. Segundo: En fecha 26 de junio de 2014
se celebra () la audiencia oral de conformidad con el artculo 384 del
Cdigo Orgnico Procesal Penal, en la cual la Defensa tcnica solicita
como punto previo se decretara la prescripcin de la accin penal, toda
vez que fue superado en creces el lapso que estableci el legislador
para el enjuiciamiento de los justiciables. En tal sentido argument la
defensa que los hechos data del 13 de octubre de 2008, toda vez que se
trata de filtraciones producidas en el apartamento de la vctima, producto
de dao en la azotea del edificio, denunciado por sta en fecha 27 de
junio de 2013. Razn por la cual a la fecha en que se desarrolla la
audiencia para la solicitud del enjuiciamiento, ya se encontraba prescrita

La defensa tcnica en el procedimiento por faltas

315

la accin, toda vez que esta falta contempla un lapso de cuatro meses y
15 das para su enjuiciamiento. Tercero: Igualmente la defensa solicit
el sobreseimiento de la causa en virtud de que los hechos no revisten
carcter penal y adems no pueden serle atribuidos a mi representada
por la elemental razn lgica de que no depende de ella el riesgo, se trata
de una propiedad horizontal en la que todos los copropietarios son
corresponsables en los gastos que amerite el edificio, en la cuota parte
que le corresponda. Se trata de un dao que sufre la azotea del edificio
producido por el inexorable paso del tiempo, en el cual mi representada no tiene injerencia alguna () Argumento de gran y poderoso
peso, toda vez que la supuesta vctima para el momento de la denuncia
deba catorce meses de condominio. Entonces cmo pretende que se
impermeabilice la azotea? Cmo hacerlo si ella no paga? Finalmente no se entiende por qu solo se denuncia a mi representada, cuando
existe una junta de condominio, la cual incluso, tampoco es responsable
de la creacin del dao a que hace referencia la representacin del Ministerio Pblico. Cuarto: () Ministerio Pblico quien manifest, respecto
a la falta que: no puede estar prescrita esta falta ya las faltas prescriben
hasta un ao y desde ese momento empieza una prescripcin judicial
en cuanto al sobreseimiento indic que: si una persona comete un
delito el ao pasado y se arrepiente en este ao no significa que el delito
no se cometi. Quinto: Finalmente el juzgador consider: una vez
escuchadas cada una de las partes, procede a declarar sin lugar la solicitud de prescripcin realizada por la defensa y as mismo se declar
sin lugar el sobreseimiento.
Segunda denuncia: de la nulidad de la decisin por producir gravamen
irreparable a tenor de lo dispuesto en el artculo 439.5 del Cdigo
Orgnico Procesal Penal por contravenir lo dispuesto en el artculo
300, numerales 1 y 2 ejusdem: Entendemos que en materia sustantiva,
para que estemos en presencia de la comisin de un hecho punible
debe existir un engranaje perfecto, en el que al sujeto activo se le atribuye la realizacin de una determinada conducta que la norma prohbe,
por una parte, y por otra, la exigibilidad de un determinado hacer.

316

Revista de Derecho de la Defensa Pblica No 1 2014

En ese sentido, se trata de una accin u omisin, razn por la cual se es


sujeto activo del ilcito. As las cosas y cuando se est en presencia
de un hecho que no reviste carcter penal o que an tenindolo, no se
puede atribuir responsabilidad a una determinada persona, por la elemental razn de que no realiza la conducta tpica. En el caso que nos
ocupa se trata de unos hechos que constituyen, por el paso del tiempo,
un dao a la estructura de un edificio, consistente en el deterioro de la
azotea, produciendo ello filtraciones, lo cual se elimina con la correspondiente impermeabilizacin. De aqu que considera esta Defensa
tcnica que no puede hablarse del supuesto contenido en la falta de
crear peligro o dao a las personas, prevista y sancionada en el artculo
529 del Cdigo Penal, toda vez que mi representada bajo ninguna circunstancia cre el riesgo, es imposible que se pueda atribuir, y menos
an exigrsele responsabilidad por unos hechos producidos por la fuerza
de la naturaleza. Sin embargo y tal como lo destac la defensa en el
desarrollo de la audiencia la impermeabilizacin se realiz, lo cual creemos que permite sostener que no hay nada que debatir y la celebracin
de un juicio oral y pblico se constituye en inoficioso () De aqu que
creemos fundadamente que lo ajustado a derecho es decretar el sobreseimiento de la causa.

Conclusiones
El Cdigo Orgnico Procesal Penal contempla en la Disposicin Transitoria Primera: Que hasta tanto se dicte la ley que regule el procedimiento relativo a las
faltas, se continuar aplicando lo previsto en el Cdigo anterior. As pues, el
legislador patrio se encuentra en mora con una la Ley que regule lo relativo al procedimiento por faltas, lo cual invita a la reflexin sobre el tema y, en consecuencia, a la creacin de un articulado en sintona con el texto Constitucional que
refuerce el respeto a la figura de la imputacin, as como la posibilidad de considerar la municipalidad; ello en virtud de que el Cdigo Orgnico Procesal Penal
regula en el artculo 354 el procedimiento para el juzgamiento de los delitos
menos graves, entendindose que se seguirn por el mismo aquellos delitos cuyas
penas en su lmite mximo no excedan de ocho aos. Razn vlida para que
conozca un juez municipal, dado que las faltas son sancionadas pecuniariamente.

La defensa tcnica en el procedimiento por faltas

317

En ese sentido, es oportuno mencionar que actualmente los Defensores municipales actan en los procedimientos por faltas, solo que el procedimiento se
contina llevando por ante el juez de primera instancia en funciones de juicio.
Finalmente, consideramos que si la solicitud de enjuiciamiento exige el cumplimiento de los requisitos de la acusacin, sta es la razn por la cual se podr
solicitar el desistimiento de la solicitud cuando la misma no cuente con fundados
elementos de conviccin que permitan sostener el tipo, es decir probar el hecho
atribuido. As mismo, podr apelarse de la negativa de la solicitud de nulidad,
de la prescripcin y del sobreseimiento por causar gravamen irreparable.

Lnea editorial

rganos de la revista:
Director: participar en el Consejo Editorial y girar instrucciones a las dependencias de la Defensa Pblica, para que presten su apoyo a la revista.
Editor: participar en el Consejo Editorial, garantizar que se ejecuten las decisiones del Consejo Editorial, revisar preliminarmente los trabajos remitidos
para su publicacin, garantizar el cumplimiento de las Instrucciones para
la presentacin de trabajos, certifica que se efecten las notificaciones
y convocatorias, revisar las pruebas y el arte final.
Editor Adjunto: participar en el Consejo Editorial, coadyuvar al Editor en sus
funciones.
Secretario Acadmico: participar en el Consejo Editorial, llevar la correspondencia de la Revista y coadyuvar al Editor en sus funciones.
Consejo Editorial: conformado por el Director, Editor, Editor Adjunto y
Secretario Acadmico. Con derecho a voz y voto. Su finalidad es tomar
las decisiones vinculadas a la poltica editorial.
Comit Cientfico Asesor: conformado por juristas amigos de la revista que
participan prestando su apoyo en diversos asuntos vinculados con la convocatoria, seleccin, edicin y difusin de la publicacin.
Los anteriores cargos son acadmicos, accidentales y ad honorem.
Materias sobre la cual gira la revista: se considera que la revista debe tener
como lnea editorial la publicacin de temas jurdicos, que se relacionen con
las reas del derecho que le competen a la Defensa Pblica, verbigracia:
Penal Ordinario; Violencia contra la Mujer; Niez y Adolescencia; Indgena;
Agrario; Inquilinato; Laboral; Civil; Administrativo y Procesal. Igualmente,

320

Revista de Derecho de la Defensa Pblica No 1 2014

se podrn incluir otros tpicos que, a juicio del Consejo Editorial, se juzguen
pertinentes, como gestin judicial, integracin latinoamericana, recensiones
entre otros.
Periodicidad: La revista ser semestral.
Formato de edicin: ser en papel, pudiendo, una vez agotado su tiraje,
incorporar los archivos electrnicos en formato PDF en la pgina web de la
Defensa Pblica.
Convocatoria: La convocatoria ser abierta para investigadores afiliados a
cualquier centro, dndoles preferencia a los investigadores que pertenezcan
a la Defensa Pblica.
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en cada rea temtica de la revista. Los rbitros, por su naturaleza, realizan
funciones que son: acadmicas, accidentales y ad honorem.
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rbitros sern dotados del Instrumento de evaluacin. El rbitro que no
cumpla con su compromiso ser desincorporado del Comit de rbitros.
Compromiso de los colaboradores para la presentacin de trabajos: El
autor de un trabajo original aceptado se compromete a no publicar su texto en
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la cesin de los derechos de autor a la revista, para la correcta explotacin,
comunicacin, reproduccin y difusin de su obra. Los autores recibirn por
su colaboracin un ejemplar de la revista y 25 separatas de su colaboracin.

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321

Pautas editoriales para el proceso de publicacin


de los trabajos seleccionados
1. Recepcin de textos: una vez recibida la colaboracin original en el correo
electrnico de la revista (revistadederechodp@gmail.com), el Secretario
Acadmico acusar recibo y remitir al Editor y al Editor Adjunto.
2. Revisin preliminar: se efectuar una primera valoracin por el Editor,
Editor Ajunto y el Secretario Acadmico, para comprobar la adecuacin a la
temtica y a las lneas editoriales de la revista. Se podrn excluir aquellos trabajos que carezcan de la estructura de un texto acadmico, sin perjuicio de
que pueda solicitrsele al autor que subsane errores de formato o presentacin
o que se ajuste a los requerimientos detallados en las Instrucciones para la presentacin de trabajos. Los autores que no superen esta seleccin recibirn
la notificacin de tal circunstancia y recomendaciones.
3. Arbitraje: La obra se enviar a dos rbitros especialistas para que procedan a su evaluacin bajo el sistema de arbitraje por pares doble ciego. Los
evaluadores emitirn un informe motivado sobre el inters, la calidad del
manuscrito y sobre la conveniencia o no de publicarlo, el cual ser tomado en
consideracin por el Consejo Editorial.
4. Incorporacin: El Consejo Editorial, con base en el informe de los rbitros, deliberar sobre las propuestas y adoptar una decisin que podr
consistir en:
a) Aprobar su publicacin, tal como est o con pequeas modificaciones.
b) Proponer al autor una revisin, como condicin para su publicacin,
recogiendo las observaciones que se le hayan formulado por los rbitros y el Consejo Editorial.
c) Rechazar su publicacin.
5. Notificacin: Por correo electrnico se les comunicar a los autores la
decisin sobre la publicacin o no de la colaboracin.

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Revista de Derecho de la Defensa Pblica No 1 2014

6. Poltica editorial. Los criterios en los que se fundamentan las decisiones


del Consejo Editorial sobre la aceptacin o rechazo de las colaboraciones
son, entre otros, los siguientes: originalidad, relevancia, claridad, calidad
metodolgica y estilo.
Instrucciones para la presentacin de trabajos
1.

Cada trabajo no exceder de 80.000 caracteres, aun cuando se pueden


considerar situaciones de excepcin por el Consejo Editorial. Letra
Arial N 11.

2.

Ttulo de la colaboracin en negrilla, en la siguiente lnea: el (los)


nombre (s) del (de los) autor(es), con una nota de pie de pgina identificada con un asterisco (*). En esta nota se incluir una sntesis
curricular de la actividad acadmica del (de los) autor (es).

3.

Se incluir una sntesis del trabajo de hasta 1500 caracteres identificada con el ttulo resumen. Al final del mismo se debe sealar hasta
cinco palabras clave.

4.

Seguidamente, se incluir un sumario contentivo de los apartados


generales del texto. Los ttulos de cada apartado estarn en negrillas
y se identificarn mediante nmeros arbigos (1, 2, 3). Los subttulos, en letras cursivas, a travs de numeracin decimal (1.1, 1.2,
1.3), y as sucesivamente (en letra normal).

5.

No se numerarn ni la Introduccin ni las Conclusiones.

6.

Las citas, si tienen ms de 40 palabras, en prrafo aparte con sangra


del lado izquierdo del papel, supuesto en el cual no llevarn comillas
e irn en letra N 10. Las citas intercaladas en el texto ponerlas entre
comillas. En ningn caso se pondrn cursiva o negrilla, salvo que est
destacado en el original, especificando con claridad el responsable
del nfasis. No incluir partes subrayadas, salvo que lo estn en el original citado, dejndose constancia de este hecho.

7.

Las palabras en idioma extranjero se escribirn en cursivas.

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8.

323

Las citas bibliogrficas se incluirn a pie de pgina. Debern contener


los siguientes elementos:
8.1. Libros: apellido y nombre del autor (inicial en mayscula), ttulo
del libro (en cursivas), nmero de edicin, editorial, traductor (si lo
hay), lugar, ao de publicacin y pgina de donde se tom la cita.
8.2. Artculos o captulos de libros colectivos: apellido y nombre del
autor (inicial en mayscula); ttulo del artculo o captulo (entre
comillas); ttulo del libro (en cursivas), nombre y apellido del
editor o compilador, si corresponde; editorial, lugar, ao de
publicacin y pgina donde se encuentra lo citado.
8.3. Artculos en publicaciones peridicas: apellido y nombre del
autor (inicial en mayscula); ttulo del artculo (entre comillas),
nombre de la revista o peridico (en cursivas), volumen (nmero),
institucin editora (si resulta necesario para identificar la publicacin), lugar, ao de publicacin y pgina de la cita.
8.4. Recursos de Internet: apellido y nombre del autor (si el texto est
firmado). Si se trata de una parte de una obra mayor, nombre de
la parte (entre comillas), nombre del sitio de la web o de la obra,
direccin electrnica y fecha de la consulta (entre corchetes).
8.5. Las sentencias se identificarn a travs del nombre del tribunal
que emiti el fallo, el nmero de sentencia o expediente, fecha,
pudiendo agregarse la identificacin de las partes.

9.

Cuando la publicacin citada tenga ms de tres autores, se usar el


nombre del que figure en primer lugar, seguido de la expresin et alii.
No se acepta la frmula autores varios (u otras semejantes) por
cuanto no ayuda a la identificacin de la obra, propsito de la cita.

10. No se incluir bibliografa al final.

Ojo colofn...