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ESCOLA DE LISBOA
2 CICLO DE ESTUDOS 2012/2013
MESTRADO JURDICO FORENSE REA CIVIL E PENAL
NDICE
Modo de Citar e outras Convenes..........................................................................5
Lista de Abreviaturas.................................................................................................6
I Introduo......................7
II O nus da Prova: Contexto............8
2.1 As Regras de Repartio do nus da Prova............8
2.2 Os Critrios Doutrinrios para a Distribuio do nus da Prova......9
III A Inverso do nus da Prova: Consideraes Gerais.....13
3.1 Razes Justificativas da Inverso..........13
3.2 O art. 344 do CC, Uma enumerao taxativa..........17
IV O art. 344, n2 do CC, um caso de inverso do nus da Prova............19
4.1 A ratio legis.......................................................................................................19
4.2 O Requisito da Culpa.........................................................................................22
4.3 O Requisito da Impossibilidade da Prova..........................................................26
4.4 Cumulao de Sanes com Efeitos Probatrios e Outras..................................31
V O art. 344, n 2 do CC e o Princpio da Cooperao.......................................33
VI O art. 344, n 2 do CC: Estudo Jurisprudencial............................................41
6.1 A Recusa da Submisso a Exame Hematolgico................................................41
6.2 O Requisito da Impossibilidade da Prova..........................................................45
6.3 Cumulao de Sanes para Efeitos Probatrios e Outras..................................50
6.4 O nus da Prova e o nus de Conservao dos Meios de Prova (da
Parte)..........................................................................................................................57
VII Concluses.......................................................................................................59
Bibliografia...............................................................................................................65
ndice Jurisprudencial.............................................................................................68
As citaes ao longo do texto so feitas com indicao do nome do autor pelo qual
conhecido, do ttulo da obra e dos nmeros de pginas para que se remete, aos quais acrescem
a edio e os volumes citados.
Na bibliografia final encontram-se todas as obras citadas no texto, indicadas pelo nome
do autor, pelo ttulo completo, pela edio e editor, bem como pelo local de edio sempre
que conhecido e pelo ano de publicao.
As obras so indicadas por ordem alfabtica do ltimo apelido do autor, ou do primeiro
autor, no caso de obras colectivas.
As citaes de jurisprudncia no texto, so feitas pela indicao do tribunal, da data do
acrdo, nmero do Processo e nome do relator.
Todas as decises dos Tribunais, citadas no texto, so indicadas na bibliografia, sob o
ttulo ndice jurisprudencial, por ordem cronolgica, com indicao da data e nmero do
Processo.
A jurisprudncia citada, sem indicao do local, encontra-se disponvel em
http://www.dgsi.pt.
Todas as abreviaturas utilizadas no texto encontram-se devidamente identificadas na
lista de abreviaturas.
A Autora escreve segundo a antiga ortografia, sem ter aderido ao Acordo Ortogrfico,
em vigor em Portugal, data.
LISTA DE ABREVIATURAS
Ac. acrdo
arts./art. artigos/artigo
BMJ Boletim do Ministrio da Justia
CCJ Cdigo das Custas Processuais
Cfr./cfr. Confrontar
CJ Colectnea de Jurisprudncia
coord. Obra coordenada por
CPC Cdigo Processo Civil, 1996 com a redaco actualmente em vigor
CP Cdigo Penal
CPP Cdigo de Processo Penal
CRP Constituio da Repblica Portuguesa
DL Decreto-Lei n.
DR Dirio da Repblica
DUDH Declarao Universal dos Direitos do Homem
ed. Edio
MP/MP Ministrio Pblico
p./pp. pgina/pginas
prgf. - pargrafo
Proc. Processo
Reg.Custas Regime de Custas Processuais
TC Tribunal Constitucional
V.g. Por exemplo
vol. volume
ss. - seguintes
I INTRODUO
No mbito do processo, verificam-se situaes em que uma das partes impedida
de fazer prova, por falta de meios que lhe so negados pela pate contrria. At que ponto
os direitos da parte onerada com a prova, devem prevalecer sobre os direitos da parte no
colaborante, uma questo do maior interesse para o fim ltimo do processo, a
prossecuo da justia.
O presente estudo visa a anlise de um dos casos de inverso do nus da prova, o do art.
344 n 2 do CC. So, segundo RITA LYNCE
DE
requisitos, para aplicao desta cominao (inverso do nus da prova): uma impossibilidade
de produo de prova por parte do onerado, e que essa impossibilidade tenha resultado de um
comportamento culposo da outra parte, no determinando a recusa de colaborao a inverso
do nus da prova de forma automtica.
LOPES
DO
Cfr. Lopes do Rego, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, vol. I, 2 ed., Amedina, Coimbra, 2004, p.
455
DE
direito, como a condio suspensiva, ou a sua exercibilidade, bem como o termo dilatrio,
No releva, desta forma, se a parte autora ou r, mas o direito que est a ser exercido em juzo, tanto pelo
autor como pelo ru, nos casos por exemplo de reconveno.
desde que se admita aqui a existncia de autnticas excepes, e no apenas mera negao
indirecta dos factos constitutivos invocados pelo autor 3.
Factos extintivos so os que determinam a extino do direito do autor, pressupondo
que este surgiu validamente (ex.: condio resolutiva, pagamento, novao, compensao,
prescrio, ect..). Factos modificativos so os que modificaram o direito do autor que
validamente se tenha constitudo (ex.: mudana de local de uma servido, concentrao de
objecto da prestao, moratria concedida ao devedor). H no entanto quem considere que os
factos modificativos no devero ser autonomizados face aos factos extintivos (pois
extinguem em parte o direito do autor), ou impeditivos, como a moratria.4
As provas produzidas em juzo ou facultadas no processo podem no ser conclusivas,
ou ser insuficientes, deixando o Tribunal numa situao de dvida insanvel. No entanto, a
ordem jurdica portuguesa no permite que o Tribunal deixe de conhecer a questo de mrito
com tal justificao (ar. 8 CC e 3 Est. Trib. Judic). Nas palavras de Artur ANSELMO
DE
Isto , afirmao de que as coisas ocorreram de modo parcialmente diferente e com outro alcance jurdico,
como acontece, por exemplo, se o ru afirma ter recebido como doao o que o autor assevera ter-lhe
emprestado. Nesse caso estaramos no perante uma excepo mas uma impugnao.
4
Nuno Manuel Pinto de Oliveira em Estudos sobre o no cumprimento das obrigaes, 2 ed., Coimbra,
Almedina, 2009, p. 116, alerta para que, no seu entender, a categoria dos factos modificativos no merece um
tratamento autnomo, pois estes so tratados como impeditivos ou extintivos consoante o sentido da
modificao. Continua Nuno Manuel Pinto de Oliveira, Os seguintes dois exemplos clarificaro seguramente
a ideia exposta: no caso de concentrao do objecto da prestao, por extino parcial do gnero (cf. Art. 541
do Cd. Civ.), o facto modificativo acaba por extinguir, em parte, o direito do autor e, por isso, deve ser
tratado como facto extintivo; na hiptese de o credor conceder uma moratria ao devedor, o facto modificativo
acaba por obstar eficcia do direito do autor e por isso, deve ser considerado como um facto impeditivo.
5
Cfr. Anselmo de Castro, Lies de processo civil, vol. IV, coligidos e publicadas por J. Simes Patrcio, J.
Formosinho Sanches, Jorge Ponce de Leo, Coimbra , Atlntida, 1969, p. 114
6
Cfr. Vaz Serra, Provas : direito probatrio material, Lisboa, 1962, p. 70
10
DE
MICHELI no poder escapar a uma distribuio do nus da prova firmada na norma a aplicar.
Assim, a ver do autor portugus, A dificuldade no foi resolvida, apenas deslocada para
posterior momento.15. Acrescenta ANSELMO DE CASTRO, que na mesma disposio legal em
que o legislador diz qual a estatuio correspondente a certo pressuposto, pode igualmente
prever que as coisas se possam ter passado de maneira diferente. Este segundo momento ser
outra norma, no obstante parte de um mesmo enunciado legal. 16
Tambm ineficaz para regular a distribuio do nus da prova de modo abstracto, o
critrio de CHIOVENDA, o critrio da especificidade, que distingue entre condies especficas
e gerais da existncia uma relao jurdica17. Assim, a prova das condies especficas de uma
relao jurdica (as condies essenciais sua existncia, como o contrato, o preo etc.),
correria a cargo do demandante, enquanto a prova das gerais, comuns a outros negcios
jurdicos, se bem que na sua expresso negativa (a falta de capacidade, os vcios da vontade
etc.), haveria de ser suportada pelo demandado. Em suma, as condies especficas
coincidiriam com os elementos constitutivos do facto e as gerais com os impeditivos. 18
11
Cfr. Anselmo de Castro, Lies de processo civil, vol. IV, coligidos e publicadas por J. Simes Patrcio, J.
Formosinho Sanches, Jorge Ponce de Leo, Coimbra, Atlntida, 1969, p. 124
12
Cfr. Anselmo de Castro, Lies de processo civil, vol. IV, coligidos e publicadas por J. Simes Patrcio, J.
Formosinho Sanches, Jorge Ponce de Leo, Coimbra, Atlntida, 1969, pp. 24 e 25
13
Cfr. Anselmo de Castro Lies de processo civil, vol. IV, coligidos e publicadas por J. Simes Patrcio, J.
Formosinho Sanches, Jorge Ponce de Leo, Coimbra , Atlntida, 1969, p. 126
14
Cfr. Anselmo de Castro Lies de processo civil, vol. IV, coligidos e publicadas por J. Simes Patrcio, J.
Formosinho Sanches, Jorge Ponce de Leo, Coimbra , Atlntida, 1969, p. 127.
15
Cfr. Anselmo de Castro, Lies de processo civil, vol. IV, coligidos e publicadas por J. Simes Patrcio, J.
Formosinho Sanches, Jorge Ponce de Leo, Coimbra , Atlntida, 1969, p. 128
16
Cfr. Anselmo de Castro, Lies de processo civil, vol. IV, coligidos e publicadas por J. Simes Patrcio, J.
Formosinho Sanches, Jorge Ponce de Leo, Coimbra, Atlntida, 1969, pp. 127 e 128
17
Em outro sentido, entre causa eficiens e conditio sine qua non de um determinado efeito jurdico.
18
Cfr. Nicols Cabezudo la regla de juicio de la carga de prueba y su inversin en el proceso civil, Revista
del poder judicial, Madrid, 3, poca n.52 (Quarto Trismestre 1998), pp. 258 e 259 [241-279]
11
Cfr. Nicols Cabezudo la regla de juicio de la carga de prueba y su inversin en el proceso civil, Revista
del poder judicial, Madrid, 3, poca n.52 (Quarto Trismestre 1998), pp. 259 e 260 [241-279]
20
Cfr. Nicols Cabezudo la regla de juicio de la carga de prueba y su inversin en el proceso civil, Revista
del poder judicial, Madrid, 3, poca n.52 (Quarto Trismestre 1998), p 261 [241-279]
21
Cfr. Nicols Cabezudo la regla de juicio de la carga de prueba y su inversin en el proceso civil, Revista
del poder judicial, Madrid, 3, poca n.52 (Quarto Trismestre 1998), p. 263 [241-279]
22
Cfr. Nicols Cabezudo, la regla de juicio de la carga de prueba y su inversin en el proceso civil, Revista
del poder judicial, Madrid, 3, poca n.52 (Quarto Trismestre 1998), p. 264 [241-279]
12
Cfr. Pedro Mrias, Por uma distribuio fundamentada do nus da prova, Lisboa: LEX, 2000, p. 107
Cfr. Pedro Mrias, Por uma distribuio fundamentada do nus da prova, Lisboa: LEX, 2000, p. 108
25
Cfr. Kevin M Clermont & Emily Sherwin, A comparative view of standards of proof, The american
journal of comparative law, v.50n.2(Spring2002), Berkeley p. 267 [243-276], there is no general reason to
prefer one side of civil litigation to the other. In criminal cases, a high standard of proof reflects the view that
punishment of innocent defendants is a heavy cost, one that outweighs the cost of letting some guilty defendants
go free. But in civil cases, harm to one party is as weighty as harm to the other () Disruption of the status quo
provides at best a weak justification for prejudicing plaintiffs. Indeed, because identifying the status quo is
notoriously difficult, that justification is almost weightless. ()..
26
Cfr. Vaz Serra, Provas: direito probatrio material, Lisboa, 1962, p. 63
24
13
27
As presunes judiciais so um fenmeno por trs do qual espreitam muitas armadilhas e perigos, no
entanto inevitvel, dada a tendncia do esprito humano para a economia em matria de pesquisa e consulta, cfr.
Giovani Verde; L'inversione degli oneri probatori nel processo, Rivista trimestrale di diritto e procedura
civile, Milano, a.46n.3 (Settembre1992),p. 720 [715-731]
28
Rui Rangel, O nus da prova no processo civil, 3 ed., Coimbra, Almedina, 2006, p. 185
29
Cfr. Paolo Cendon et Patrizia Ziviz, L' inversione dell'onere della prova nel diritto civile, Rivista
trimestrale di diritto e procedura civile, Milano, a.46n.3(Settembre 1992), p. 763 [757-796]
30
Cfr. Paolo Cendon et Patrizia Ziviz, L' inversione dell'onere della prova nel diritto civile, Rivista
trimestrale di diritto e procedura civile, Milano, a.46n.3(Settembre 1992), p. 768 [757-796]
31
Cfr. Paolo Cendon et Patrizia Ziviz, L' inversione dell'onere della prova nel diritto civile, Rivista
trimestrale di diritto e procedura civile, Milano, a.46n.3(Settembre 1992), p. 767 e 768 [757-796]
32
Cfr. Paolo Cendon et Patrizia Ziviz, L' inversione dell'onere della prova nel diritto civile, Rivista
trimestrale di diritto e procedura civile, Milano, a.46n.3(Settembre 1992), p. 796 [757-796]
33
Rita Lynce de Faria, A inverso do nus da prova no direito civil portugus: relatrio de mestrado de
direito processual civil da Universidade Catlica Portuguesa, Lisboa, Lex, 2001 p. 59
14
fundamenta
outras
presunes
de
culpa,
nomeadamente
no
mbito
da
responsabilidade contratual como o caso dos arts. 491, 492 e 493 CC.
Na situao em anlise neste trabalho (art. 344, n 2 CC), a inverso do nus da prova
funciona como uma espcie de sano a aplicar a uma das partes, que atravs de conduta
culposa, impossibilita parte normalmente onerada, a prova a realizar. Como mais frente se
mostrar neste trabalho, a ratio legis desta inverso, passa tanto por fundamentos de natureza
particular, como por fundamentos de natureza pblica. Os primeiros justificam-se na medida
em que se considera que, de acordo com as regras da experincia, uma parte que impossibilita
outra a utilizao de determinado meio de prova, ter medo do resultado do mesmo, por lhe
ser desfavorvel. Tambm no seria justo que a parte onerada se visse impossibilitada de
provar a sua pretenso por facto que no lhe imputvel.
Por outro lado, os fundamentos de natureza pblica centram-se na necessidade de
assegurar um processo equitativo, em que as partes possam ter as devidas oportunidades para
fazer valer os seus direitos em juzo. Tal no seria possvel se fosse permitido que, sem
consequncias desfavorveis, uma das partes pudesse frustrar o recurso da outra, a meios de
prova essenciais. Est pois em causa o direito de acesso justia, constitucionalmente
consagrado, e concretizado, neste caso, na lei processual, por via do princpio da
cooperao35.
Assim sendo, a par com outros argumentos que sero desenvolvidos mais frente no
presente trabalho, considera-se que a sano da inverso do nus da prova, se aplicar no
34
Rita Lynce de Faria, A inverso do nus da prova no direito civil portugus: relatrio de mestrado de
direito processual civil da Universidade Catlica Portuguesa, Lisboa, Lex, 2001 p. 60
35
Veja-se arts. 266 e 519 ambos do CPC.
15
apenas, como defende alguma doutrina, em caso de dolo da parte no cooperante, mas
tambm em casos de negligncia ou culpa dos auxiliares. De facto, alm da situao
objectiva, em que a parte impossibilitada de provar a sua pretenso, se encontra, h ainda que
ponderar as razes de natureza pblica por trs do preceito em estudo. A necessidade de se
assegurar o acesso justia, faz com que, mesmo sobre a parte no onerada com a prova,
impendam dois deveres. Dever de colaborao, no impedindo contraparte o acesso a meios
de prova essenciais, e dever de diligenciar pela conservao de potenciais meios de prova.
No limite, defendendo a posio de FREDIE DIDIER, (que considera que do princpio da
cooperao se podero retirar consequncias directas, sem a necessidade de normas que o
concretizem) se a parte faltar ao cumprimento de tais deveres (de conservao dos meios de
prova), dever ser sancionada pela prtica de facto ilcito.
Noutros casos de inverso, pretende-se uma tutela da parte dbil na relao jurdica,
quer porque existe uma debilidade subjectiva de uma das partes que depende social ou
economicamente da outra, quer devido a uma debilidade objectiva de uma das partes, em
virtude da relao jurdica em que se encontra36. A debilidade subjectiva justifica princpios
como o favor laboratoris, que pode em certos casos conduzir inverso do nus da prova em
favor do trabalhador. Por seu turno, a existncia de um estado de debilidade objectiva pode
conduzir proteco do lesado numa aco de responsabilidade civil, parte objectivamente
mais dbil nesta relao jurdica.
Verifica-se ainda que certos casos de inverso do nus da prova so motivados pela
tutela de determinado estatuto, protegendo interesses privados. o que acontece com as
presunes em matria de posse (art. 1260 n2 CC), atravs das quais se pretende facilitar a
prova do respectivo estatuto e tambm alcanar objectivos relacionados com interesses
pblicos, como a simplificao das regras do comrcio e a manuteno da paz jurdica37.
Os interesses privados a salvaguardar com a inverso do nus da prova, podem ainda
referir-se tutela de certo estado jurdico. So disso exemplos: O caso da presuno legal de
paternidade, estabelecida em relao ao marido da me no perodo legal da concepo ou
nascimento (art. 1826 n1 do CC), e das presunes de paternidade consagradas pelo art.
1871 n1 CC.
Quanto aos motivos de ordem pblica, estes justificam-se pelo afastamento da
necessidade de prova de certos factos, marcada pela sua dificuldade. Tal reduz os custos
econmicos e temporais do processo, evitando a perda de tempo em mecanismos probatrios
36
Rita Lynce de Faria, A inverso do nus da prova no direito civil portugus: relatrio de mestrado de
direito processual civil da Universidade Catlica Portuguesa, Lisboa, Lex, 2001 p. 61
37
Rita Lynce de Faria, A inverso do nus da prova no direito civil portugus: relatrio de mestrado de
direito processual civil da Universidade Catlica Portuguesa, Lisboa, Lex, 2001 p. 51 e 52
16
38
Rita Lynce de Faria, A inverso do nus da prova no direito civil portugus: relatrio de mestrado de
direito processual civil da Universidade Catlica Portuguesa, Lisboa, Lex, 2001 p. 62
39
Cfr. Michele Tartufo, Presunzioni, inversioni, prova del fatto, Rivista trimestrale di diritto e procedura
civile, Milano, a.46n.3 (Settembre1992), p. 752 [733-761]
40
Ou segundo Giovani Verde, estes mecanismos de inverso do nus da prova mostram que a justia civil,
pelo menos no campo das situaes disponveis, se contenta com a mera prova dos fatos de acordo com
procedimentos formalizados de aquisio para o processo. Cfr. Giovani Verde; L'inversione degli oneri probatori
nel processo, Rivista trimestrale di diritto e procedura civile, Milano, a.46n.3 (Settembre1992), p. 727 [715731]
41
Cfr. Michele Tartufo, Presunzioni, inversioni, prova del fatto, Rivista trimestrale di diritto e procedura
civile, Milano, a.46n.3 (Settembre1992), p. 756 [733-761]
42
Cfr. Kevin M Clermont & Emily Sherwin, A comparative view of standards of proof, The american
journal of comparative law, v.50n.2(Spring2002), Berkeley p. 267 [243-276] Tambm numa tentativa de
explicar os mecanismos de inverso do nus da prova, Kevin M. Clermont & Emily Sherwin, The same high
standard, coupled with rules and presumptions that sometimes shift the burden of proof, permits the law to
choose between favouring defendants and favouring plaintiffs. The civil laws use of its high standard of proof to
influence the outcome of litigation might reflect a general hostility toward plaintiffs, who usually seem intent on
disrupting the status quo, or might reflect a specific substantive policy of imposing liability on defendants, who
could better shoulder the expense. Alternatively, on whomever the law imposes the burden, the high standard
might reflect a desire to deter litigation overall and thereby minimize, its associated public and private costs, or
might reflect the civil laws historical desire to constrain the judiciary.
17
casos de inverso enumerados.43 Para a mesma autora, esto fora do mbito residual deste art.
as situaes em que a lei estabelece como desnecessria, a actividade probatria de uma das
partes, dando o facto automaticamente como provado. Aqui, ao invs de uma inverso, o que
se verifica a no existncia do nus da prova e do risco de non liquet, pressuposto de
funcionamento das regras de distribuio do encargo probatrio.44
Cabe perguntar por que motivo o legislador previu a inverso do nus da prova
relativamente s aces de simples apreciao negativa, devido dificuldade de prova dos
factos negativos, e no o fez nas restantes situaes que exigem a prova deste tipo de factos.
No entanto, no obstante a dificuldade de prova dos factos negativos indeterminados, que
pode predeterminar o desfecho da aco e a incapacidade da parte fazer valer certos direitos, a
verdade que o legislador regulou expressamente a situao, remetendo o art. 344 CC para
todos os casos em que a lei o determine. Ora a lei nada diz a respeito destes factos.
Esta norma constitui uma excepo aos critrios consagrados no art. 342 CC. Desta
forma, a certeza e segurana do direito, ficariam lesadas se a doutrina e a jurisprudncia
livremente derrogassem a lei, na sua aplicao ao caso concreto, ou atravs de interpretaes
correctivas. Alm disso, o 343 do CC perderia o seu sentido til.
Vedada estaria igualmente a aplicao analgica dos preceitos que invertem o nus da
prova a outras situaes em que valha a ratio dos casos legalmente previstos. Primeiro por
no se estar perante um caso omisso, e em segundo lugar, porque a disposio do art. 344
constitui uma norma excepcional (no susceptvel de aplicao analgica por via do art. 11
do CC)45.
Recuando aos CPCs de 1939 e 1961, e analisando os preceitos nos mesmos
consagrados, sobre o nus da prova (os arts. 515 e 519 respectivamente), note-se que os
factos cuja prova incumbe, por via destas regras de repartio, quer ao autor quer ao ru, sono independentemente de constiturem factos positivos ou negativos. Assim o legislador ter
querido expressamente marcar a necessidade de prova dos factos negativos, afastando a
discusso sobre se estes tm de ser provados e a quem incumbe a prova.
Apesar de o art. 342 do CC no referir expressamente os factos negativos, este
entendimento unanime na doutrina, afastando-se o princpio negativa non sunt probanda,
43
Cfr. Rita Lynce de Faria, A inverso do nus da prova no direito civil portugus: relatrio de mestrado de
direito processual civil da Universidade Catlica Portuguesa, Lisboa, Lex, 2001 p. 53
44
Cfr. Rita Lynce de Faria, A inverso do nus da prova no direito civil portugus: relatrio de mestrado de
direito processual civil da Universidade Catlica Portuguesa, Lisboa, Lex, 2001 p. 54
45
Cfr. Rita Lynce de Faria, A inverso do nus da prova no direito civil portugus: relatrio de mestrado de
direito processual civil da Universidade Catlica Portuguesa, Lisboa, Lex, 2001 p. 66
18
444
do CPC alemo,
Cfr. Rita Lynce de Faria, A inverso do nus da prova no direito civil portugus: relatrio de mestrado de
direito processual civil da Universidade Catlica Portuguesa, Lisboa, Lex, 2001 p. 66 e 67
47
Cfr. Rita Lynce de Faria, A inverso do nus da prova no direito civil portugus: relatrio de mestrado de
direito processual civil da Universidade Catlica Portuguesa, Lisboa, Lex, 2001 p. 69
48
Cfr. Michele Tartufo, Presunzioni, inversioni, prova del fatto, Rivista trimestrale di diritto e procedura
civile, Milano, a.46n.3 (Settembre1992), pp. 755 e 756 [733-761]
49
No mesmo sentido Giovani Verde; L'inversione degli oneri probatori nel processo, Rivista trimestrale di
diritto e procedura civile, Milano, a.46n.3 (Settembre1992), p. 725 [715-731]
50
Cfr. Vaz Serra, Provas : direito probatrio material, Lisboa, 1962, p. 100
19
Ora, o art. 553 do CPC de 1939 (e art. 549 do CPC de 1961), dispunha as
consequncias jurdicas para o caso de no colaborao da parte contrria, quando uma das
partes requisitasse um documento em poder daquela. Segundo esta disposio legal, se aps
notificao, a parte a quem o documento fora requisitado, no o juntasse, nem fizesse
qualquer declarao, ter-se-iam por exactos os factos que, por meio do documento, se
pretendiam provar. O mesmo se aplicaria se o notificado confessasse possuir o documento e
recusasse a sua juno, ou o notificado para a juno do documento, declarasse que este se
encontrava em certa localizao, ou em poder de terceiro, e tal no correspondesse verdade.
Para explicar a ratio do n 2 do art. 344 CC, tem interesse examinar a posio de VAZ
SERRA, ainda que anterior consagrao da referida norma legal. Assim, j antes da criao
deste preceito legal, se considerava a aplicao do princpio da inverso do nus da prova, se
esta fosse impossibilitada culposamente pela parte contrria.
Tal resultava em suma, de uma aplicao analgica do princpio consagrado no art. 553
do CPC de 1939, a propsito da recusa de apresentao de documentos. A sano para esta
recusa de colaborao, seria considerar os factos que se pretendiam provar, por meio do
documento recusado, como provados. No entanto, a no apresentao de documentos, era
tratada pelo art. 552 do CPC de 1939 (art. 548 do CPC de 1961), como um facto ilcito, pois
o detentor do documento tinha o dever de o apresentar. Observando a conduta do detentor do
documento, que recusava a sua apresentao, podia concluir-se que este receava o resultado
da prova.
No entanto, se a conduta do detentor do documento fosse apenas negligente ou fruto de
culpa dos auxiliares, tal justificao, apoiada na ideia de que a parte colaborante receava o
resultado da prova, no procederia. Devia ento fundar-se o princpio da inverso do nus da
prova, nos casos de no colaborao de uma das partes, no plano da razoabilidade e da justia.
Neste plano, no seria exigvel parte onerada com a prova do facto, o cumprimento do
respectivo nus.
Por outro lado, ainda nos casos em que a no colaborao da parte, se devesse a
negligncia ou culpa dos auxiliares, a assuno automtica dos factos como provados,
semelhana do consagrado no supra referido art. 553, consistiria na aplicao mecnica de
uma regra desadequada. Esta desadequao justificava-se na medida em que no se poderia
garantir, que a produo da prova impossibilitada, favorecesse a parte onerada. Assim a
inverso do nus da prova, era vista por VAZ SERRA, como uma soluo para equilibrar os
interesses em causa neste tipo de situaes.51 Tambm a jurisprudncia alem manifestou a
51
Cfr. Vaz Serra, Provas: direito probatrio material, Lisboa, 1962, pp.107 a 109
20
aplicao de tal princpio em casos anlogos. De acordo com VAZ SERRA52, a jurisprudncia
(portuguesa) tinha a inverso do nus da prova, ()como consequncia da violao de um
dever material de conservar o meio de prova. antes da consagrao legal do art. 344 CC
n2. Poderia igualmente a vigncia deste princpio apoiar-se na responsabilidade por actos
ilcitos, se o meio de prova fosse destrudo. A responsabilidade pela leso destes deveres
seria assim apreciada segundo o direito material.53
Para a jurisprudncia, e antes da consagrao legal deste princpio no art. 344 CC n2, a
inverso do nus da prova nestes casos, derivava do dever de indemnizao54. Mas esta
justificao no bastava, pois pressupunha que a prova, com a ajuda do meio em causa, seria
feita, o que no podia ser garantido. S assim se poderia assegurar a verificao do
pressuposto da responsabilidade civil, que se reporta produo de danos para a parte
originalmente onerada.
Tem assim de atender-se, no que ratio legis desta figura diz respeito, aos princpios
sobre repartio do nus da prova. VAZ SERRA55 cita, para justificar a considerao da
inverso do nus da prova, no caso de falta de colaborao da parte no onerada, os casos em
que a lei atende a que () s a uma das partes exigvel a prova () - o devedor tem de
provar a falta de culpa, porque o credor dificilmente pode fazer a prova da culpa do devedor
(); ora, isto vale tambm aqui, dado que os meios de prova so conservados para
esclarecer o caso e defender cada uma das partes contra a falta de prova.. Exemplo desta
situao (em que s a uma das partes exigvel a prova), seria igualmente a da aco de
simples apreciao negativa. Tal regime tem por base a excessiva onerosidade da imposio
ao autor, da prova da excluso de todas as causas de constituio possveis do direito do ru,
segundo o art. 343 CC. O que constituiria alis, prova de um facto negativo indeterminado,
impondo-se antes ao ru o encargo da prova dos factos constitutivos do seu direito.
Em todo o caso, a justificao com base nas regras de responsabilidade civil, para a
aplicao da inverso do nus da prova, no caso de no colaborao de uma das partes, perde
relevncia face actual consagrao legal, no CC.
Segundo VAZ SERRA, para fundamentar a inverso do nus da prova no caso em estudo,
no bastaria a ideia de que o adversrio tornou a prova impossvel por receio do resultado da
mesma.56 A no ser que se restringisse a inverso do nus da prova, ao caso de o adversrio
ter mostrado aquele receio. Esta restrio no parece aceitvel, pois mesmo que o adversrio
52
Cfr. Vaz Serra, Provas: direito probatrio material, Lisboa, 1962, p.101
53
Cfr. Vaz Serra, Provas: direito probatrio material, Lisboa, 1962, p. 101
54
Cfr. Vaz Serra, Provas: direito probatrio material, Lisboa, 1962, pp. 101 e 102
55
Cfr. Vaz Serra, Provas: direito probatrio material, Lisboa, 1962, p. 106
56
Cfr. Vaz Serra, Provas: direito probatrio material, Lisboa, 1962, pp. 106 e 107
21
tenha mostrado recear o resultado da prova, ter sido por culpa sua, que a parte onerada se
encontra numa situao de impossibilidade de produo da prova.
4.2 O REQUISITO DA CULPA
Nos termos dos preceitos legais actualmente vigentes, a fase da instruo da causa
decorre sob o signo da cooperao intersubjectiva, desde logo na relao entre as partes (art
266 n 1 do CPC). No caso de recusa de colaborao, se o recusante for parte, o tribunal
aprecia livremente o valor da recusa para efeitos probatrios, valendo a recusa como princpio
de prova (art 519 n1 do CPC, 2 parte, e 357 n 2 do CC). Em alternativa, se da recusa de
colaborao de uma das partes, resultar para a outra, a impossibilidade de produo da prova,
o Tribunal aplica a sano da inverso do nus da prova parte no colaborante.
Note-se que esta sano (do 344 n 2 CC) visa incorrer sobre quem viola o princpio da
cooperao, e no apenas sancionar aqueles que inviabilizaram um meio de prova, por recear
a sua produo. Da que tambm condutas negligentes possam ser sancionadas com esta
inverso.
No que mera negligncia diz respeito, existem opinies que sustentam que no se
justifica aqui a inverso do nus da prova, por constituir uma sano demasiado gravosa.
Todavia, h que atentar na posio de RUI RANGEL57, que sustenta que esta inverso se
justifica, em mais larga medida, para atenuar a situao de impossibilidade objectiva de
produo da prova, em que se encontra a parte onerada, privada do uso de certo meio de prova
da veracidade das suas alegaes.
Para este autor a conduta negligente ou dolosa do causador da impossibilidade da
produo da prova para a parte onerada, pouco relevante para justificar a opo do
legislador pela inverso do nus da prova. Tambm VAZ SERRA, como se viu no presente
estudo (p. 20, ttulo 4.1, prgf. 4), considera que a mera negligncia deve ser sancionada, indo
at mais longe, de forma a abranger o caso de culpa dos auxiliares.
RITA LYNCE DE FARIA58, por sua vez, tem outra maneira de compatibilizar os arts. 519,
n2 do CPC e 344, n2, CC. Constata que o art. 519, segunda parte do n2 do CPC, no deixa
espao til para a aplicao do n2 do art. 344 CC, ao estabelecer que, no caso de falta de
cooperao de uma das partes, o juiz deve apreciar livremente esta recusa para efeitos
probatrios. Tambm a aplicao do art. 344 n2 CC, impondo a inverso do nus da prova,
57
Rui Rangel, O nus da prova no processo civil, 3 ed., Coimbra, Almedina, 2006, p. 187
Rita Lynce de Faria, A inverso do nus da prova no direito civil portugus: relatrio de mestrado de
direito processual civil da Universidade Catlica Portuguesa, Lisboa, Lex, 2001, pp. 51 e 52
58
22
DE
enquanto a impossibilidade culposa de produo da prova para a parte onerada, deveria gerar
a inverso do nus da prova (art. 344 do CC); a violao do dever de colaborao, atravs da
sua recusa, deveria implicar outras consequncias (tambm referidas no art. 344 n2 segunda
parte do CC). o caso da multa, sem prejuzo dos meios coercivos que forem admissveis
(art. 519 n2 1 parte CPC e sobre a multa ver art. 102 do CCJ). Exemplos desses meios so
a apreenso do documento (art. 532 e 533 do CPC), o comparecimento da testemunha sob
custdia (art. 629 n3 do CPC), e a livre apreciao pelo Tribunal do valor da recusa, para
efeitos probatrios, art. 519 n2 CPC. Quanto no apresentao de documentos, teria de se
atender ao art. 529 do CPC e quanto recusa do depoimento, ao art. 357 n2 do CC,
segundo o qual esta valorada como princpio de prova.
Aquilo que anteriormente podia ser discutvel quanto recusa de colaborao de uma
das partes, para efeitos de inverso do nus da prova, hoje em dia deixou de o ser. A lei
consagrou o pensamento daqueles que entendiam que, mesmo no regime anterior, j era
possvel a recusa de colaborao conduzir inverso do nus da prova, ainda que a redaco
do art. 519 do CPC apenas referisse a apreciao livre da recusa pelo Tribunal, sem
expressamente remeter para o art. 344 n2 CC. Assim, MIGUEL TEIXEIRA DE SOUSA acabou
por reconhecer, para o caso de recusa de colaborao, a mesma cominao (inverso do nus
da prova). Tal deve-se ao facto de a nova redaco do art. 519 n2 do CPC ter vindo,
expressamente, consagrar a inverso do nus da prova neste caso, quando refere aqueles que
recusam a colaborao devida () sem prejuzo da inverso do nus da prova decorrente do
preceituado no art. 344 n2 do CC..
Outra dvida que se colocava no anterior regime prendia-se com a compatibilizao
entre o art. 344 n2 do CC e o 530 CPC j alterado. Em conformidade com a redaco do
59
Rita Lynce de Faria, A inverso do nus da prova no direito civil portugus: relatrio de mestrado de
direito processual civil da Universidade Catlica Portuguesa, Lisboa, Lex, 2001, p. 52
23
art. 530 CPC que foi revogada60 O notificado que haja possudo o documento no fica
inibido de provar que, sem intuito doloso, ele desapareceu ou foi destrudo. Ora no art. 344
n2 CC, estabelecida a inverso do nus da prova quando a parte contrria tiver
culposamente (com dolo ou mera culpa) impossibilitado a prova ao onerado, enquanto o art.
530 n2 do CPC estipulava que o regime de inverso do nus da prova era diferente
consoante o dolo ou mera culpa do notificado. O legislador, na actual redaco do n2 do art.
530 do CPC consagrou, em consonncia com o art. 344, n 2 CC que incumbe ao
notificado que haja possudo o documento e que pretenda eximir-se ao efeito previsto no n2
do art. 344 CC, demonstrar que, sem culpa, desapareceu ou foi destrudo. (sublinhado
nosso). Tal alterao legislativa indica igualmente que, para a aplicao da inverso do nus
da prova, nos casos do art. 344 n2 CC, se exige apenas a culpa numa ampla acepo,
incluindo quer as situaes de dolo, quer de negligncia, da parte no cooperante.
No regime actual do art. 530 CPC, a declarao do notificado de que no possui o
documento, afasta a valorao probatria do seu comportamento de no juno do mesmo,
no se aplicando, nem a livre apreciao (negativa) do comportamento omissivo, nos termos
do art. 519 n2 por remisso do art. 529 CPC; nem a inverso do nus da prova, a que se
reporta o n2 do art. 344 CC. No obstante, permanece reservada ao requerente da juno do
documento, a faculdade de provar no ser verdadeira a declarao do notificado. Tal regime
justifica-se pois de outro modo, o requerente poderia inventar a prova de documentos
inexistentes ou existentes em poder de terceiros, apenas com o objectivo de usufruir de
benefcio probatrio61.
Segundo LEBRE DE FREITAS62, a declarao expressa ou tcita do notificado quanto a ter
em seu poder um documento, () que alegadamente contenha o registo de factos a ele
desfavorveis, tem valor confessrio (art. 352 CC), constituindo prova plena ou sujeita a
livre apreciao do julgador nos termos do art. 358 CC.
A prova da prvia posse do documento, pelo notificado, pode fazer-se por qualquer
outro meio, presumindo-se que a situao se mantm data da notificao. Pode mesmo falar-
60
24
se, de um nus de conservao do documento em caso de acto formal por disposio da lei ou
vontade das partes.63
Para impedir a inverso legal do nus da prova, necessrio ao notificado provar que,
sem culpa sua, ou seja por caso fortuito, o documento desapareceu ou foi destrudo, para ilidir
a presuno64 de que ele continua na sua posse. O julgador ir valorar negativamente a
conduta da parte que no prove a impossibilidade no culposa de apresentar o documento 65.
Alis, a no apresentao de documento em poder da parte contrria ter, na
generalidade dos casos, o efeito do art. 344/2 do CC, pois, desde que se trate de documento
nico e seja impossvel a sua reforma, o acto de ocultao tem o efeito de tornar impossvel a
prova do facto, por esse meio, parte com ela onerada.66
Um exemplo deste caso ser o do acrdo do Tribunal da Relao de Lisboa, Processo:
3861/2008-6, de 05-06-2008, relatado por FTIMA GALANTE, segundo o qual, por entender
que tais documentos eram essenciais para a prova de determinada matria, foi ordenada a
notificao da r, nos termos do art. 528 do CPC, para, em dez dias, juntar os ditos
documentos. A r limitou-se a requerer mais prazo para apresentar tais documentos, no
pondo em causa a sua existncia nem a sua essencialidade (designadamente por no atestarem
o circunstancialismo mencionado pelo autor na petio), no tendo juntado qualquer
documento.
No incio da sesso de audincia de julgamento, a r foi novamente advertida para a
juno, vindo afirmar que no tinha os documentos e que no tinha obrigao de os guardar.
A r/agravante sabia aquando da sua citao, que o autor tinha manifestado interesse na
juno de tais documentos. Alm disso, apesar de notificada para proceder juno, s por
insistncia do tribunal veio afirmar que os documentos tinham desaparecido.
Segundo o tribunal, a r/agravante admitiu ter possudo os documentos com o citado
teor (nomeadamente porque em prazo no veio alegar o contrrio) e no fez qualquer prova da
sua falta de culpa, dizendo apenas que no tinha a obrigao de os guardar. Ora se a parte
notificada admitir que possui o documento, mas mais tarde alegar que este foi destrudo ou
desapareceu sem culpa sua, cabe-lhe provar a sua falta de culpa para no ver invertido em seu
desfavor o nus da prova (530 , n2 CPC). E se a recusa de cooperao tiver tornado
63
Cfr. Lebre de Freitas, A Montalvo Machado e Rui Pinto, Cdigo de Processo Civil Anotado, vol. II, 2
edio, Coimbra Editora, 2008, p. 466
64
Sem prejuzo da reforma do documento (art. 367 CC e 1069 e ss.).
65
Cfr. Lebre de Freitas, A Montalvo Machado e Rui Pinto, Cdigo de Processo Civil Anotado, vol. II, 2
edio, Coimbra Editora, 2008, p. 466
66
Veja-se o acrdo do Tribunal da Relao de Lisboa, processo n 7371/2007-1, de 19-02-2008, relatado
por MARIA ROSRIO BARBOSA
25
impossvel a prova outra parte, sobre quem recaa o nus probatrio de certo facto, ocorre a
inverso do nus da prova, nos termos do artigo 344., n. 2, do Cdigo Civil.
O art. 528 CPC, como norma concretizadora do princpio da cooperao, visa a prova
de factos desfavorveis ao detentor do documento. Daqui se retira que o requerente no pode
obter o documento, pelo que, em princpio, tal no se aplicar a certides de documentos
autnticos, de que normalmente poder extrair-se outra certido, referindo-se sobretudo a
documentos particulares.67
J o art. 529 CPC reflecte que a no apresentao do documento d lugar, desde a
reviso de 1967, livre apreciao do comportamento omissivo para efeitos probatrios. A
norma est em consonncia com a do art. 357/2 CC, que sujeita livre apreciao judicial a
conduta omissiva da parte notificada para depor ou prestar informaes ou esclarecimentos.
Com o DL 329-A/95, o art. 529 passou a remeter para o disposto no art. 519/2.
Acentuou-se assim que, neste como nos outros casos de recusa expressa ou tcita de
colaborao no campo da prova, a parte no est apenas sujeita livre valorao do seu
comportamento, podendo a ocultao do documento tambm conduzir inverso do nus da
prova, nos termos do art. 344/2 CC.
4.3 O REQUISITO DA IMPOSSIBILIDADE DA PROVA
A impossibilidade deve aferir-se pela importncia do meio probatrio inviabilizado,
para provar um facto, que segundo RUI RANGEL68, dever ser decisivo (facto principal). No
faz sentido penalizar a parte no colaborante, se o meio por esta inviabilizado no for de
importncia decisiva para o apuramento de facto principal, e portanto para o desfecho da
aco.
Ora atente-se na inverso do nus da prova, contemplada no art. 344 n 2 CC, como
sano para a falta de cooperao. Se considerarmos, como parte da jurisprudncia, a
interpretao do art. 519n2 do CPC, no sentido de tambm s partes, poderem ser aplicadas
outras sanes como a multa, compreende-se que a inverso do nus da prova fique reservada
para casos em que se d apenas a impossibilidade de produo da prova para a parte onerada,
at por uma questo de aplicao do princpio da proporcionalidade.
67
Cfr. Lebre de Freitas, A. Montalvo Machado e Rui Pinto, Cdigo de Processo Civil Anotado, vol. II, 2
edio, Coimbra Editora, 2008, p. 463
68
Cfr. Rui Rangel, O nus da prova no processo civil, 3 ed., Coimbra, Almedina, 2006, p. 191
26
71
, nomeadamente a descaracterizao do
papel do julgador com prejuzo para a segurana do Direito. Note-se tambm que o art, 342
do CC, est elaborado de forma a abarcar estas situaes, atenuando dificuldades em caso de
dvida. Haver igualmente que ter em conta, a necessidade de recurso ao princpio da
proporcionalidade para ponderar a aplicao de uma sano gravosa, como a inverso do nus
da prova nos termos do art. 344 n2 CC. Da que se exija na lei, a impossibilidade de prova e
no a mera dificuldade.
Neste sentido, atente-se o acrdo do Tribunal da Relao de Lisboa, Processo n
3861/2008-6, de 05-06-2008, relatado por FTIMA GALANTE, segundo o qual, Importa
tambm ter presente que o disposto no art. 519, n 1, como enunciao de um princpio
geral, que , est tambm ele sujeito ao princpio da proporcionalidade, tambm chamado
princpio da proibio do excesso, o qual se desdobra, por seu turno, em trs subprincpios:
a) princpio da adequao, ou princpio da idoneidade; b) princpio da exigibilidade
(tambm chamado da necessidade ou da indispensabilidade), ou seja, as medidas restritivas
previstas na lei devem revelar-se necessrias, porque os fins visados na lei no podiam ser
obtidos por outros meios menos onerosos para os direitos liberdades e garantias; c) princpio
da proporcionalidade em sentido restrito, que significa que os meios legais restritivos e os
fins obtidos devem situar-se numa justa medida, impedindo-se a adopo de medidas
legais restritivas desproporcionadas, excessivas em relao aos fins obtidos.
69
Ac. R. P. de 18/5/1978 in C.J. 78, 3, pg. 847; Ac. R.P. de 9/10/1979 in C.J. 79, 4, pg. 1276; e Ac. STJ
de 17/2/1983 in BMJ 324, p. 584
70
Rui Rangel, O nus da prova no processo civil, 3 ed., Coimbra, Almedina, 2006, p. 192
71
Rui Rangel, O nus da prova no processo civil, 3 ed., Coimbra, Almedina, 2006, p. 192
27
DE
concorda com RUI RANGEL a respeito da exigncia, para que se d a inverso do nus da
prova, da impossibilidade de produo de prova para a parte onerada, no sendo para o efeito
suficiente a sua mera dificuldade. No entanto considera excessivo que perante um conjunto de
meios, para a prova do mesmo facto, a impossibilidade de um deles, no possa gerar
impossibilidade da prova. A autora alerta para que pode dar-se o caso de a prova apenas poder
ser conseguida atravs de um conjunto de meios, levando a ausncia de um deles,
impossibilidade da sua produo.
De facto, a impossibilidade de recurso a um meio de prova (dos diversos meios de
prova em conjunto), pode no ser decisiva para efeitos de tornar impossvel a prova de
determinada pretenso em juzo, considerando a possibilidade de recorrer aos restantes.
Todavia, acompanhando a posio de RITA LYNCE DE FARIA, e dependendo do caso concreto,
apesar de um facto poder ser provado por outros meios de prova, pode suceder que o meio
cuja produo em juzo foi impossibilitada tivesse grande relevncia. Muitas vezes a
apresentao de diferentes meios de prova, pode ser decisiva para o juiz e determinante para a
formao da sua convico, ainda que juntos aos autos pela mesma parte, para prova de um
mesmo facto.
72
28
Daqui se infere que o que realmente decisivo, que se trate de um meio probatrio
com especial fiabilidade e relevncia, devendo o julgador avaliar a sua potencialidade para
revelar a verdade material, atravs de uma apreciao casustica. Em suma, o julgador dever
avaliar a utilidade da prova segundo o conceito de utilidade de EDUARDO CAMBI: () a
utilidade est relacionada com o benefcio que o meio de prova, que a parte pretende valerse, possa vir a ter no conjunto dos demais meios de prova, devendo-se questionar se ele pode
ou no auxiliar o juiz no julgamento da causa.74.
Aplicando o art. 519 CPC, veja-se a posio de LEBRE
DE
DO
impossibilidade de prova.
Segundo este ltimo autor77, Se a recusa tiver tonado impossvel a prova outra
parte, sobre quem recaia o nus probatrio de certo facto (v.g. a diligncia probatria
culposamente frustrada recaa sobre matria de facto absolutamente essencial, que s podia
ser demonstrada por esse meio j que o onerado no dispe de outros meios de prova que,
em concreto, demonstrem o facto)()(Sublinhado nosso).
Assim, tanto RUI RANGEL como LOPES DO REGO parecem considerar que, para que haja
impossibilidade de prova para a parte onerada, necessrio que a mesma no tenha
apresentado outros meios de prova, susceptveis de provar facto essencial (para a procedncia
da aco ou da defesa).
74
Cfr. Eduardo Cambi, O direito prova no processo civil, Revista da Faculdade de Direito da
Universidade Federal do Paran, Curitiba, a.32v.34 (2000), p.156 [143-159]
75
Lebre de Freitas, A. Montalvo Machado e Rui Pinto, Cdigo de Processo Civil Anotado, vol. II, 2 edio,
Coimbra Editora, 2008, p. 440
76
Tambm no sentido desta concepo parece ir o acrdo do Tribunal da Relao de Lisboa, processo n
4258/07.6TVLSB.L1-6, de 03-12-2009, relatado por FTIMA GALANTE, ao referir que (). Se outra prova dos
factos em causa no existir ou, existindo, for insuficiente, a recusa pode dar lugar inverso do nus da prova
(sublinhado nosso).
77
Cfr. Lopes do Rego, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, vol. I, 2 ed., Almedina, Coimbra, 2004, p.
455
29
J LEBRE
DE
DO
REGO), ou existindo ser insuficiente (aqui discorda dos dois autores). Assim, embora em
abstracto a parte possa elencar diversos meios de prova para determinado facto, em concreto
pode constatar-se que tais meios so insuficientes, dada por exemplo a falibilidade da prova
testemunhal, aliada pouca credibilidade ou conhecimento por parte das testemunhas in casu
apresentadas pela parte, quanto ao facto que se pretende provar.
A concepo de RUI RANGEL pode vir a revelar-se demasiado restritiva. Veja-se a
hiptese de os restantes meios de prova de um determinado facto, serem pouco teis
descoberta da verdade, em comparao com o meio de prova inviabilizado culposamente pela
contraparte. Neste caso ver-se-ia justificada a inverso do nus da prova nos termos do art.
344 n2 CC, no se podendo considerar esta sano excessiva.
A interpretao de LEBRE DE FREITAS e RITA LYNCE DE FARIA, pode concorrer para a
concretizao do princpio da cooperao, maximizando a sua efectividade, e indo ao
encontro do esprito da lei, razo pela qual se adopta esta a posio. Procedendo deste modo,
obtm-se um melhor contributo para a efectivao do princpio da cooperao, atravs do
eficaz sancionamento de comportamentos com ele desconformes. Alm disso, no se pode
considerar que tal interpretao ofenda o princpio da proporcionalidade, pois exige-se que o
meio de prova em causa se reporte a um facto principal e haja efectivamente uma
impossibilidade de prova para a parte onerada. Tambm no se pode pensar que aquela
interpretao ofenda a segurana jurdica, no se considerando sequer a necessidade de
recurso a uma interpretao extensiva, pois tal pensamento cabe no sentido da letra da lei.
Quanto recusa da parte em prestar a adequada colaborao com a administrao da
justia, RUI RANGEL acompanha LOPES
DO
sangue nas aces de investigao da paternidade. Entende LOPES DO REGO, que o art. 344
n2 do CC se aplica aos casos em que se verifica uma frustrao culposa de um () meio de
prova de especial relevncia, de um meio de prova que seja absolutamente necessrio, no
bastando que seja, apenas til e conveniente78.
Acrescenta ainda este autor, que a realizao coerciva do exame de sangue no constitui
um dos meios coercivos possveis a que alude o art. 519 CPC, pois se a recolha de sangue
para realizao do exame necessrio ao apuramento da paternidade, for feita por via da fora,
tal incompatvel com os direitos fundamentais do ru. Segundo Rui Rangel: () mais
78
Rui Rangel, O nus da prova no processo civil, 3 ed., Coimbra, Almedina, 2006, p. 188
30
Rui Rangel, O nus da prova no processo civil, 3 ed., Coimbra, Almedina, 2006, p. 189
Rui Rangel, O nus da prova no processo civil, 3 ed., Coimbra, Almedina, 2006, p. 189
31
assim se dizia no CPC de 1939, art. 524), por o tribunal apreciar livremente o valor da
mesma para efeitos probatrios e aditado, pelo DL 329-A/95, o segmento sem prejuzo da
inverso do nus da prova decorrente do preceituado no n2 do art. 344 do Cdigo Civil.
Para LEBRE
DE
DE
terceiros, enquanto a parte s pode ficar sujeita a consequncias probatrias. Neste sentido,
porm, julgou o tribunal em alguns acrdos. Alm de que neste sentido, dispunha o CPC de
1939 (se se recusarem, sero condenados em multa, sendo terceiros (); se o recusante for
parte considerar-se-o provados os factos que se pretendia averiguar). Extrai-se da
diferente redaco do CPC de 1961, que assim deixou de ser84. Tambm LOPES
DO
REGO
81
Lebre de Freitas, A. Montalvo Machado e Rui Pinto, Cdigo de Processo Civil Anotado, vol. II, 2 edio,
Coimbra Editora, 2008, p. 439
82
Lebre de Freitas, A. Montalvo Machado e Rui Pinto, Cdigo de Processo Civil Anotado, vol. II, 2 edio,
Coimbra Editora, 2008, p. 440
83
Lebre de Freitas, A. Montalvo Machado e Rui Pinto, Cdigo de Processo Civil Anotado, vol. II, 2 edio,
Coimbra Editora, 2008, p. 440
84
Lebre de Freitas, A. Montalvo Machado e Rui Pinto, Cdigo de Processo Civil Anotado, vol. II, 2 edio,
Coimbra Editora, 2008, p. 440
85
() para alm da condenao em multa, se o e exame se considerava absolutamente essencial
determinao da filiao biolgica implicando consequentemente, a recusa do pretenso pai a verdadeira a
verdadeira impossibilidade de o autor fazer prova da invocada filiao biolgica () dever aplicar-se o
preceituado no n2 do art. 344 do CC, presumindo-se a paternidade e passando a incumbir ao recusante o nus
de criar dvidas srias sobre ela (art. 1871 n2 CC), cfr. Lopes do Rego, Comentrios ao Cdigo de
Processo Civil, vol. I, 2 ed., Almedina,Coimbra, 2004, p. 454
32
conduta das partes, dado que o art. 529 CPC, remete para os efeitos probatrios do art. 519
n 2 CPC. Note-se que o art. 537 CPC refere-se, no que respeita multa e outros meios
coercitivos, tanto a terceiros como s partes, pelo que no se v motivo para que se defenda,
como em alguns acrdos sucede, que no deve dar-se a cumulao de sanes no que
respeita parte no cooperante. Segundo tais opinies, seriam aplicadas s partes, somente as
sanes relativas a efeitos probatrios, sendo as outras, como a multa reservadas a terceiros.
Segundo LEBRE DE FREITAS86, a remisso do art. 529 para o n2 do art. 519 no exclui
a aplicao do n3 do mesmo art. (recusa legtima de cooperao), Veja-se o art. 533 CPC.
V O ART. 344 N2 DO CC E O PRINCPIO DA COOPERAO
Alm de se reflectir no princpio da precluso, a auto-responsabilidade das partes pode
igualmente traduzir-se na inverso do nus da prova no caso do art. 344 n 2 CC, dando-se a
aplicao de consequncias probatrias desfavorveis da omisso, por via da formao da
convico judicial, remetendo tambm a lei, no art. 519 n 2 CPC e 357 n 1 CC, para o
julgador, a livre apreciao do comportamento omissivo da parte, que, notificada para depor
ou prestar esclarecimentos ()87, por exemplo, no o faz ou recusa-se a faz-lo.
Segundo LOPES DO REGO88 a consagrao do princpio da cooperao no significa o
apagamento do litgio ou controvrsia () implica apenas ter presente que s partes, ()
no lcito obviar a que o processo consiga alcanar e realizar a sua funo substancial e
essencial de justa composio da lide num prazo razovel.(). Desta forma, a recusa de
colaborao e a apreciao dessa recusa, para efeitos probatrios e potencial inverso do nus
da prova (art. 519 n2 CPC), visam evitar uma deciso de non liquet, ou que possa inverter o
sentido da deciso.
As regras de repartio do nus da prova so atenuadas pelo dever de colaborao
imposto s partes no processo, na procura de uma verdade material e no meramente formal.
Em virtude deste princpio permite-se, por exemplo, ao julgador, que numa situao de non
liquet, no momento do julgamento da matria de facto, regresse sala de audincias para
ouvir as pessoas que entender e ordenar as diligncias necessrias (art. 653, n1 segunda
parte do CPC), podendo o recurso s regras de repartio do nus da prova, ficar protelado
para um momento posterior.
86
Cfr. Lebre de Freitas, A Montalvo Machado e Rui Pinto, Cdigo de Processo Civil Anotado, vol. II 2
edio, Coimbra Editora, 2008, p. 464
87
Cfr. Lebre de Freitas, Introduo ao processo civil: conceito e princpios gerais luz do cdigo revisto, 2
ed., Coimbra, Coimbra Editora, 2006, p. 161
88
Cfr. Lopes do Rego, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, vol. I, 2 ed., Almedina, Coimbra, 2004, p.
265
33
DE
DE
Cfr. Rui Rangel, O nus da prova no processo civil, 3 ed., Coimbra, Almedina, 2006, p. 103
Cfr. Fredie Didier Junior; Fundamentos do princpio da cooperao no direito processual civil portugus,
Coimbra, Wolters Kluwer Portugal, 2010, pp. 14 e 15
91
Cfr. Fredie Didier Junior; Fundamentos do princpio da cooperao no direito processual civil portugus,
Coimbra, Wolters Kluwer Portugal, 2010, p 15 (para mais desenvolvimentos veja-se pp. 15 e ss.)
92
Cfr. Fredie Didier Junior; Fundamentos do princpio da cooperao no direito processual civil portugus,
Coimbra, Wolters Kluwer Portugal, 2010, pp. 17 e 18
93
Cfr. Fredie Didier Junior; Fundamentos do princpio da cooperao no direito processual civil portugus,
Coimbra, Wolters Kluwer Portugal, 2010, p. 18
90
34
ainda o dever de auxlio das partes, na superao das eventuais dificuldades ao exerccio de
direitos, faculdades, ou no cumprimento de nus e deveres processuais, cabendo ao juiz a
remoo de obstculos como ocorre nos casos dos arts. 266, 4, 519-A, 1, 837, 1 e 535
todos do CPC.
TEIXEIRA
DE
94
Cfr. Fredie Didier Junior; Fundamentos do princpio da cooperao no direito processual civil portugus,
Coimbra, Wolters Kluwer Portugal, 2010, p. 21
95
Cfr. Fredie Didier Junior; Fundamentos do princpio da cooperao no direito processual civil portugus,
Coimbra, Wolters Kluwer, Portugal, 2010, p. 25
96
Cfr. Fredie Didier Junior; Fundamentos do princpio da cooperao no direito processual civil portugus,
Coimbra, Wolters Kluwer, Portugal, 2010, pp. 27 e 28
97
Cfr. Fredie Didier Junior; Fundamentos do princpio da cooperao no direito processual civil portugus,
Coimbra, Wolters Kluwer, Portugal, 2010, p. 28
98
Cfr. Eduardo Cambi, O direito prova no processo civil, Revista da Faculdade de Direito da Universidade
Federal do Paran, Curitiba, a.32v.34 (2000), p. 154 [143-159]
99
Cfr. Fredie Didier Junior; Fundamentos do princpio da cooperao no direito processual civil portugus,
Coimbra, Wolters Kluwer, Portugal, 2010, pp. 28 e 29
35
determina que sempre que alguma das partes alegue justificadamente, dificuldade sria em
obter documento ou informao que condicione o eficaz exerccio de faculdade, ou o
cumprimento de nus, ou dever processual, deve o juiz, sempre que possvel, providenciar
pela remoo do obstculo100. Tambm este autor examina o princpio da cooperao apenas
atravs de regras especficas do CPC, no retirando do art. 266 CPC consequncias
autnomas.101
Segundo FREDIE DIDIER e contra a maioria da doutrina portuguesa, () o princpio da
cooperao fim que se deve buscar inclusive por meios atpicos, desde que conformes ao
sistema jurdico., no sendo a inexistncia de regras que definam o contedo do princpio,
obstculo sua efectivao. H no entanto normas, como as em estudo (particularmente art.
344 n 2 CC e art. 519 CPC), que delimitam a arbitrariedade do julgador na soluo do caso
que lhe submetido, e ilustram casos em que ocorre a eficcia indirecta deste princpio102. De
acordo com o mesmo autor, o princpio da cooperao deve ser visto como um subprincpio
do devido processo legal e do princpio da boa f processual, que passam pela efectivao de
um processo marcado pela cooperao103. Regras como as em estudo, exercem uma funo
definitria dos princpios, delimitando o comportamento a adoptar para a realizao de
finalidades impostas pelos princpios jurdicos.
Os princpios ainda exercem face s normas menos amplas, uma funo
interpretativa104, no se admitindo igualmente uma interpretao normativa que v contra o
fim visado pelo princpio da cooperao105, que apresenta uma funo bloqueadora para a
no aplicao de normas que contrariem a finalidade deste princpio.
No caso do art. 344 n2 CC, o que aqui encontramos um texto normativo tpico e
fechado, que se deve aplicar segundo o mtodo de subsuno do facto ao enunciado
normativo, tendo o legislador fixado determinados critrios para a aplicao de uma sano, a
inverso do nus da prova. Apresenta-se desta forma como necessria, a existncia de uma
conduta culposa que impossibilite a produo de prova da pretenso da parte onerada106. Caso
100
Cfr. Fredie Didier Junior; Fundamentos do princpio da cooperao no direito processual civil portugus,
Coimbra, Wolters Kluwer, Portugal, 2010, pp. 30 e 31
101
Cfr. Fredie Didier Junior; Fundamentos do princpio da cooperao no direito processual civil portugus,
Coimbra, Wolters Kluwer, Portugal, 2010, p. 31
102
Cfr. Fredie Didier Junior; Fundamentos do princpio da cooperao no direito processual civil portugus,
Coimbra, Wolters Kluwer, Portugal, 2010, pp. 51 a 53
103
Cfr. Fredie Didier Junior; Fundamentos do princpio da cooperao no direito processual civil portugus,
Coimbra, Wolters Kluwer, Portugal, 2010, pp. 53 e 53
104
Cfr. Fredie Didier Junior; Fundamentos do princpio da cooperao no direito processual civil portugus,
Coimbra, Wolters Kluwer, Portugal, 2010, p. 54
105
Cfr. Fredie Didier Junior; Fundamentos do princpio da cooperao no direito processual civil portugus,
Coimbra, Wolters Kluwer, Portugal, 2010, p. 55
106
Cfr. Fredie Didier Junior; Fundamentos do princpio da cooperao no direito processual civil portugus,
Coimbra, Wolters Kluwer, Portugal, 2010, p. 59 e nota de rodap 93
36
107
Cfr. Fredie Didier Junior; Fundamentos do princpio da cooperao no direito processual civil portugus,
Coimbra, Wolters Kluwer, Portugal, 2010, p. 71
108
Cfr. Fredie Didier Junior; Fundamentos do princpio da cooperao no direito processual civil portugus,
Coimbra, Wolters Kluwer, Portugal, 2010, pp. 72 e 73
109
Cfr. Fredie Didier Junior; Fundamentos do princpio da cooperao no direito processual civil portugus,
Coimbra, Wolters Kluwer, Portugal, 2010, pp. 74 e 75
110
Cfr. Fredie Didier Junior; Fundamentos do princpio da cooperao no direito processual civil portugus,
Coimbra, Wolters Kluwer, Portugal, 2010, pp. 79 e 80
111
Cfr. Fredie Didier Junior; Fundamentos do princpio da cooperao no direito processual civil portugus,
Coimbra, Wolters Kluwer, Portugal, 2010, p. 82
112
Eis a relao que se estabelece entre a boa f processual objectiva e subjectiva.Cfr. Fredie Didier
Junior; Fundamentos do princpio da cooperao no direito processual civil portugus, Coimbra, Wolters
Kluwer, Portugal, 2010, pp. 93 e 94
37
113
Assim, quanto aos factos essenciais, o juiz s se poder limitar a convidar a parte a inclu-los no processo
(arts. 264 n3 e 508 CPC), enquanto em relao aos factos instrumentais legtimo que o juiz solicite os
esclarecimentos que considere pertinentes parte que os alegou j que tais factos podem ser oficiosamente
conhecidos pelo tribunal, cfr. Lopes do Rego, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, vol. I, 2 ed.,
Almedina, Coimbra, 2004, p. 455
114
Assim, invocada a escusa e havendo fundadas dvidas sobre a legitimidade da invocao, compete ao juiz
da causa proceder s averiguaes necessrias. J se a escusa for fundada em sigilo efectivamente existente, ao
tribunal imediatamente superior quele que incumbe decidir da preterio do dever de sigilo cfr. Lopes do Rego,
Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, vol. I, 2 ed., Almedina, Coimbra, 2004, pp. 456 e 457
115
Cfr. Lopes do Rego, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, vol. I, 2 ed., Almedina, Coimbra, 2004, p.
457
38
116
Cfr. Lopes do Rego, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, vol. I, 2 ed., Almedina, Coimbra, 2004,
pp. 268 e 269
117
Cfr. Eduardo Cambi, O direito prova no processo civil, Revista da Faculdade de Direito da
Universidade Federal do Paran, Curitiba, a.32v.34 (2000), pp. 147 e 148 [143-159]
118
Cfr. Eduardo Cambi, O direito prova no processo civil, Revista da Faculdade de Direito da
Universidade Federal do Paran, Curitiba, a.32v.34 (2000), p. 148 [143-159]
119
Cfr. Eduardo Cambi, O direito prova no processo civil, Revista da Faculdade de Direito da
Universidade Federal do Paran, Curitiba, a.32v.34 (2000), p. 148 [143-159]
120
Cfr. Gomes Canotilho, Estudos sobre direitos fundamentais, Coimbra Editora, Coimbra, 2004, p. 169, o
direito constitucional prova surge, ou dissolvido nos princpios de direito e processo penal
constitucionalmente consagrados (direito de defesa, direito ao contraditrio, direito de interveno no
processo, proibio de provas ilcitas) ou associado ao direito e tutela jurisdicional..
121
Cfr. Hlder Leito, Dos princpios bsicos em processo civil, 3.ed., ELCLA (Coleco Nova
Vademecum, 23), 1999, Porto, p. 206
39
Segundo EDUARDO CAMBI122 o texto constitucional serve como fonte para reflexo
axiolgica do processo, constituindo as garantias constitucionais processuais, fundamento
normativo do direito prova, nomeadamente o acesso justia, o devido processo legal, o
direito de defesa e o contraditrio. No entanto, pode destacar-se que o acesso ordem jurdica
implica o acesso ordem jurdica justa, voltado para a concretizao dos direitos legalmente
consagrados. Ora A correta reconstruo dos factos no processo, possibilita a realizao de
decises justas. Pode-se assim asseverar que o direito prova, ao pretender, dar melhores
oportunidades para que as partes influam na formao do convencimento do juiz, contribui
para a cognio mais fiel dos fatos ()123.O direito prova pode igualmente ser visto como
uma manifestao do princpio do contraditrio e da igualdade de armas, no sentido em que,
se exige que tanto autor como ru, tenham idnticas possibilidades de influenciar a convico
do julgador124.
Ora, apesar de o direito prova, tal como o princpio da cooperao, estar sujeito ao
princpio125 que visa a atribuio a uma norma constitucional do sentido que maior eficcia
lhe atribua, a dimenso compromissria da CRP pode acarretar colises de valores
constitucionais. Devem assim harmonizar-se valores em conflito atravs do princpio da
proporcionalidade, que visa encontrar a justa medida entre limitao de um direito
constitucional, em favor da necessidade da realizao de outro, que nesse concreto conflito
considerado hierarquicamente superior e requer um maior mbito de efectivao126.
Da a necessidade de ponderar se a prova frustrada pela contraparte era essencial,
impossibilitando a prova da pretenso da parte onerada, de forma a determinar se est de
acordo com o princpio da proporcionalidade a aplicao da inverso do nus da prova. Tal
inverso, nos termos do art. 344 n 2 CC, poder vir a determinar um desfecho da aco
desfavorvel parte no cooperante, pelo que dever sempre realizar-se esta ponderao,
verificando se o prejuzo da parte sancionada, no ser superior ao benefcio da parte
originalmente onerada.
122
40
da Faculdade de Direito da
da Faculdade de Direito da
da Faculdade de Direito da
da Faculdade de Direito da
Acrescentou-se que se deveria ter em ateno que, ao contrrio das presunes anteriores, em que h um
juzo de forte probabilidade de o investigado ser pai, neste caso h somente uma possibilidade de o investigado
ser o progenitor, assistindo a este afastar essa presuno (art. 350 n 2 CC), com base em dvidas srias que
consiga suscitar sobre a sua alegada e presumida paternidade nessa base (n 2 do citado art. 1871 CC).
41
3385/00, 7 seco, Sumrios, 47) que ilegtima a recusa do pretenso pai em apresentarse a exame de sangue, por violao do dever de cooperao com a justia, com o fundamento
no seu medo das agulhas, receio de ver sangue e fobia aos hospitais, levando inverso do
nus da prova, nos termos do art. 519 n 2 do CPC.
Sobre tal tema veja-se tambm o acrdo do Tribunal da Relao de Guimares,
processo n 331/09.4TCGMR.G1, de 13-03-2012, relatado por ANA CRISTINA DUARTE, que
assim reitera Pelos diversos adiamentos do exame, e pelas diligncias a que teve de
proceder-se sempre que foi necessria a marcao de nova data, bvio o reflexo negativo
no normal andamento dos autos, que apenas decorre da atitude de no colaborao do
Recorrente. Pela certeza cientfica que conferida aos resultados do exame torna-se ele um
meio de prova essencial (). A sua no realizao pode inviabilizar a concretizao daquele
objectivo, para mais numa situao como esta em que a Autora j de maioridade (frequenta
o ensino universitrio), e, por isso, a prova testemunhal se torna mais difcil pela eroso dos
factos que o decurso do tempo provoca na memria. E A jurisprudncia tem-se mostrado
dividida quanto a esta questo, propendendo alguns arestos para a posio doutrinria
acima exposta [Cfr. os Acs. do STJ de 28.05.02, e desta Relao de 21.09.99, e de 16.10.00 e
15.01.04,] e entendendo outros que, para alm da multa prevista na 1 parte do n 2 do art
519 do CPC, a sano de ordem probatria da recusa s pode ser a sua livre apreciao
pelo tribunal nos termos da 2 parte do mesmo normativo [Damos como exemplo o Ac. do
STJ de 04.10.94,].Concordamos com a primeira das posies acima expressas ()
Acresce que a conduta culposa da parte pode ser omissiva, pelo que de atribuir falta
injustificada ao exame os mesmos efeitos que recusa expressa em se submeter a exame ()
Tendo em conta que os testes de ADN so como que uma prova plena do ponto de vista
cientfico, () aquele que culposamente impede a realizao desses exames est a preencher
a previso do n 2 do art. 344, quando determina, nessa hiptese, a inverso do nus da
prova. () Caso contrrio, o infractor seria compensado pela sua falta de colaborao com
o tribunal, com o risco mnimo da livre apreciao da sua conduta pelo tribunal. O que
irrelevante, pois, na falta de outra prova objectiva, no se v como que o tribunal iria
decidir desfavoravelmente a esse infractor, com base unicamente no seu juzo sobre a
conduta deste neste sentido o referido Acrdo do STJ de 23/02/2012, onde o caso
paralelo ao destes autos, com cinco marcaes de exame, tendo o ru faltado a todas, duas
de forma injustificada e trs que justificou, de forma a acabar por concluir-se que pretendia
inviabilizar a realizao do exame. ()
Ora, no caso dos autos, () o ru faltou por diversas vezes aos exames, sendo que numa
delas, no tentou sequer justificar a falta e em outras duas vezes foi impossvel a sua
43
129
Cfr. Rita Lynce de Faria, A inverso do nus da prova no direito civil portugus: relatrio de mestrado de
direito processual civil da Universidade Catlica Portuguesa, Lisboa, Lex, 2001, p. 53
130
Cfr. Rui Rangel, O nus da prova no processo civil, 3 ed., Coimbra, Almedina, 2006, p.300
131
Cfr. Lebre de Freitas, A. Montalvo Machado e Rui Pinto, Cdigo de Processo Civil Anotado, vol. II, 2
edio, Coimbra Editora, 2008, p. 411
44
probatrio sofrido pelo ru, que a qualquer momento poderia provar no ser pai do autor
sujeitando-se a um exame pouco invasivo.
Alm disso consideram-se preenchidos os requisitos do art. 344 n 2 CC (culpa e
impossibilidade da prova), no caso de recusa de submisso ao dito exame, por adeso aos
argumentos de RUI RANGEL e LOPES DO REGO, a este respeito, expostos supra neste trabalho,
assim como aos argumentos do primeiro acrdo aqui em anlise.
6.2 O REQUISITO DA I MPOSSIBILIDADE DA PROVA
Nos termos do Acrdo do Tribunal da Relao de Lisboa, processo n 1346/2008-6, de
20-11-2008, relatado por MRCIA PORTELA, o autor intentou aco contra J e mulher, I, tendo
sido admitido, como interveniente principal provocado, ao abrigo do art. 31- B CPC, o
Condomnio de determinado prdio em Lisboa. O autor pediu a condenao dos rus ao
pagamento da quantia de 5.100.000$00, referente a 51 meses de renda, e realizao de
obras, que eliminassem os factores, que levavam a que as guas do ralo escorressem para o
seu prdio e se infiltrassem na parede da sua loja.
O autor alegou ser proprietrio de um prdio em Lisboa, que integra uma loja, e que os
rus so proprietrios de uma fraco autnoma no prdio contguo ao seu. Desta fraco faz
parte integrante uma plataforma em cimento, onde existe um ralo para escoamento de guas
pluviais e de limpeza, parte das quais, por deficincia de construo ou entupimento do tubo,
se infiltram na parede da sua loja provocando vrios danos.
Acrescenta que levou a cabo diversas obras que no eliminaram as infiltraes, no
tendo conseguido evitar o aparecimento de salitre, queda de azulejos, deterioraes na pintura
e a formao de manchas provenientes da humidade. Estes factos impediram o arrendamento
da loja, que esteve devoluta desde Novembro de 1995 a Fevereiro de 2000 (inclusive). S a
arrendou em princpios de 2000, depois de ter procedido a diversas obras, designadamente a
construo de uma parede falsa com um dreno. Alm disso, refere o autor que h cerca de um
ms, apareceram novamente sinais de infiltraes, manchas de humidade e os azulejos
voltaram a cair, o que gerou reclamao da inquilina, que no local instalou um cabeleireiro.
Os rus, que em dada altura haviam feito obras de reparao no terrao, contestaram,
tendo sido proferida sentena, declarando improcedente a aco na 1 Instncia.
Inconformado, o autor recorreu, pedindo a alterao da resposta matria de determinados
artigos da base instrutria, com fundamento na inverso do nus da prova. Segundo o
recorrente, ocorre inverso do nus da prova, pelo facto de os recorridos, ao efectuarem obras
no terrao, terem criado uma dificuldade intransponvel para a prova, destruindo as evidncias
45
das infiltraes. Assim, caberia aos recorridos provar que as infiltraes no existiram, ou que
no foram ocasionadas pelos defeitos existentes no terrao, a precisar de obras.
Segundo o tribunal da Relao, no se encontravam preenchidos os pressupostos do n 2
do artigo 344 CC, nomeadamente no que diz respeito culpa, pois () sempre se dir que
os recorridos so livres de fazer as obras que entenderem na sua propriedade (). A este
propsito afigura-se pertinente transcrever as palavras do recorrente: O A. no diz nem
afirma que os RR. fizeram as obras para esconder as infiltraes. Eles fizeram as obras para
acabar com as infiltraes. Mas esse acto teve uma consequncia em termos de prova. Ora,
precisamente, trata-se de situao em que a prova temporal deixou de ser possvel por efeito
da aco dos RR. e que aproveitou aos RR...
Segundo o acrdo: Refira-se ainda que, como tem sido afirmado pela doutrina e
jurisprudncia maioritrias, a excessiva dificuldade de prova no leva alterao das regras
gerais do nus da prova. Segundo Manuel de Andrade, Noes Elementares de Processo
Civil, Coimbra Editora, pg. 203, no permitindo estes elementos alterar as respostas aos
artigos em causa da base instrutria.
No mbito deste ttulo, tambm merece especial ateno o Acrdo do Tribunal da
Relao de Coimbra, processo n 31156/10.3YIPRT.C1, de 19-12-2012, relatado por
HENRIQUE ANTUNES, referente a um apelo da sentena do Tribunal Judicial da Comarca de
Viseu, que tinha julgado parcialmente procedente a aco especial para o cumprimento de
obrigaes pecunirias, resultante da reconformao de procedimento de injuno, requerido
pela autora, Unipessoal, Lda.. Condenou a r a pagar a esta, a quantia de 5.443,22, acrescida
de juros de mora, vencidos e vincendos, at integral pagamento, sendo estes contabilizados,
desde a data de vencimento de cada uma das facturas constantes dos factos provados, at ao
efectivo pagamento.
A r/recorrente pede no recurso, a sua absolvio do pedido, ou subsidiariamente a
deduo aos 5.441,25, do valor de 940,00, relativo a uma das facturas, e a condenao da
recorrida por litigncia de m f, em multa a favor da recorrente.
Sustenta tambm a recorrente, que o nus da prova do pagamento se deve inverter,
passando a competir recorrida a prova do contrrio, por esta no haver junto os respectivos
tales.
Em resposta, refere o tribunal da relao de Coimbra, que no entanto, a recorrente no
alegou a notificao da recorrida, para apresentar os referidos tales, faltando logo a uma
condio da inverso. No entanto, mesmo que se tivesse verificado uma recusa censurvel, a
recorrente no ficaria impossibilitada ou com grave dificuldade de cumprir o nus da prova.
Poderia usar qualquer outro meio de prova legalmente admitido (arts. 341 e 345 do CC), no
46
constituindo o pagamento, um facto de prova vinculado e sendo admissvel a sua prova por
qualquer meio legal, ou contratualmente admissvel, ou no excludo por conveno das
partes. recorrente sempre seria possvel livrar-se daquele nus, atravs da produo de outra
prova documental, ou da prova pericial ou da prova pessoal, por confisso ou por
testemunhas.
Note-se que a parte que impossibilitou a prova, passa a ficar onerada com a
demonstrao da no verificao do facto, segundo o art 519 n 2, 2 parte do CPC, e 344 n
2 do CC. Efectivamente, a lei terminante na exigncia de que a contraparte tenha tornado
impossvel a prova pelo onerado. O que, segundo o tribunal da relao de Coimbra, nesta
deciso, implicaria que a prova que foi inviabilizada fosse a nica possvel para demonstrar o
facto. Ressalva no entanto o acrdo, que a jurisprudncia mostra mais flexibilidade,
equiparando a impossibilidade grave dificuldade da prova. O tribunal acrescenta, o nus
da prova do facto do pagamento do preo vincula a recorrente. A recorrida est apenas
adstrita a um nus da contraprova. nus da contraprova e no da prova do contrrio: bastalhe tornar incerto o facto discutido e no tornar certo no ser verdadeiro o facto j
demonstrado (art 346 do Cdigo Civil).
O tribunal frisa que a r poderia igualmente, para provar o pagamento, ter usado a
quitao132, declarao do credor para evitar o pedido de novo cumprimento, que o devedor
tem todo o interesse em obter para realizar esta prova. A lei reconhece-lhe mesmo um
verdadeiro direito de a exigir, no momento do cumprimento ou posteriormente sua
realizao, e estabelece a forma pela qual deve ser processada (normalmente o recibo ou a
factura), declarando a licitude do incumprimento por parte do devedor, enquanto a quitao
no for dada (art 787 ns 1 e 2 do CC).
Independentemente do exerccio do direito de exigir a quitao, o devedor prudente e
ordenado, cumprir de forma a gozar de prova documental como cheque, transferncia
bancria (). Tal, segundo o acrdo, deve exigir-se ao devedor que, exera
profissionalmente uma actividade comercial e seja sujeito de uma obrigao de
contabilidade. Caso no adopte essa cautela, poder ter de se livrar do nus da prova que o
vincula, por recurso a meios de prova menos fiveis, como a prova testemunhal.
Daqui se depreende que, apesar de haver uma flexibilizao jurisprudencial, para que se
d uma inverso do nus da prova, exigindo-se meramente a grave dificuldade133, continua a
prevalecer a necessidade da ocorrncia de uma impossibilidade da prova.
132
declarao do credor, demonstrativa do recebimento da prestao - que o devedor observar esse nus da
prova, sobretudo quando estiverem em causa obrigaes pecunirias ou de prestao de coisa.
133
Para uma corrente jurisprudencial.
47
48
adversrio, a parte apresenta outros meios de prova. No obstante, uma viso to restritiva
como a de RUI RANGEL, pode levar ocorrncia de situaes injustas do ponto de vista
material.135
No respeitante ao segundo acrdo analisado neste ttulo, no se considera que o mesmo
tenha estado bem quando refere que a recorrente no se encontra impossibilitada de cumprir o
nus da prova, pois poderia usar qualquer outro meio de prova legalmente admitido (arts 341
e 345 do CC), no constituindo o pagamento, um facto de prova vinculado, e sendo
admissvel a sua prova por qualquer meio legal ou contratualmente admissvel, ou no
excludo por conveno das partes. De facto, o acrdo frisa que recorrente sempre seria
possvel a produo de outra prova documental, ou da prova pericial ou da prova pessoal, por
confisso ou por testemunhas. Justificando a inexistncia de impossibilidade, como o
Tribunal aqui faz, com o facto de a prova do pagamento no ser vinculada, no limite, at no
caso dos exames hematolgicos a prova no seria vinculada, podendo sempre recorrer-se
igualmente a prova testemunhal por exemplo. O que essencial que haja por parte do
tribunal uma apreciao dos meios de prova apresentados em concreto no caso sub judice, sua
fiabilidade, credibilidade e aptido para dar uma viso realista sobre a pretenso da parte
onerada.
RUI RANGEL refere o assento do STJ de 21/06/83, o qual contraria a jurisprudncia que
considera necessria, aplicao da inverso do nus da prova, alm da impossibilidade, a
grande dificuldade de prova para a parte onerada. O referido assento no foi sensvel grande
dificuldade da prova do investigante da paternidade, a quem considerou pertencer o nus da
prova da exclusividade de relaes sexuais da me com o investigado, no perodo legal da
concepo. Teria assim o investigante, de provar que a me, no tinha tido relaes desta
natureza com outros homens, o que se apresentava difcil parte. No entanto, a jurisprudncia
suavizou as consequncias deste assento, bastando ao autor provar que desconhecia qualquer
facto, que apontasse no sentido da no exclusividade. Por esse motivo se alargaram as
presunes do 1871 CC136.
135
Sobre a dificuldade de prova no poder conduzir inverso do nus da prova, veja-se o acrdo do
Tribunal da Relao de vora, processo n 406/09.0 TTSTB.E1, de 20-12-2012, relatado por PAULA DO PAO,
que refere: Alis, a dificuldade de prova dos factos alegados pela autora/recorrente idntica que se coloca
em relao prova da maioria dos factos alegados nas demais aces, no havendo, por isso, fundamento para
qualquer inverso do nus da prova, ao abrigo do estipulado no n. 2 do artigo 344. do Cdigo Civil.
Tambm a este respeito, veja-se o acrdo do Tribunal da Relao de vora, processo n
295/10.1TTABT.E1, de 10-01-2012, Relatado por JOO LUS NUNES.
136
Rui Rangel, O nus da prova no processo civil, 3 ed., Coimbra, Almedina, 2006, pp. 192 e 193
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Isto porquanto no lcito realizar no processo actos inteis, por fora do disposto no artigo 137. do
CPC.
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CC), e no transmissvel (artigo 2095. do CC), s lhe sendo permitida a escusa nas
situaes muito particulares referidas no artigo 2085. do CC..
Tendo a cabea-de-casal sido notificada pelo juiz, para juntar aos autos o documento
comprovativo do saldo das contas bancrias, reportadas data do divrcio, e destinando-se o
inventrio partilha dos bens do extinto casal, evidente a necessidade de tais documentos
para apuramento do activo e passivo existente nas mesmas contas data do divrcio. Esta
situao foi considerada pelo tribunal a quo, uma vez que este notificou a cabea de casal,
para efectuar a respectiva juno, por entender que a mesma era necessria para o apuramento
da verdade (art. 265., n. 3, do CPC).
Neste caso, o Tribunal entendeu que, por no ter apresentado os documentos que lhe
foram solicitadas, a notificada incorreu no disposto no artigo 529. do CPC, o que significa
que, em face do preceituado no artigo 519., n. 2 CPC, condenada em multa, qual se
acrescenta a sano com efeitos probatrios, da livre apreciao pelo tribunal do valor da
recusa. Isto sem prejuzo da inverso do nus da prova, decorrente do estatudo pelo artigo
344., n. 2, do CC. Assim sendo, no estamos perante uma faculdade da parte, mas de um
verdadeiro dever processual, cujo incumprimento, acarreta consequncias processuais
gravosas.
Torna-se tambm pertinente para o tema, atentar no Acrdo do Tribunal da Relao de
Coimbra, processo n 1292/99, relatado por MONTEIRO CASIMIRO, segundo o qual A recusa
ilegtima de colaborao com o tribunal para a descoberta da verdade, no caso de o
recusante ser terceiro, est sujeita a multa, sem prejuzo dos meios coercitivos permitidos
pelo nosso sistema legal; No caso de o recusante ser parte no processo, a sano aplicvel
situa-se, exclusivamente, no campo da prova. Por isso, no possvel obrigar o ru a
sujeitar-se a exame hematolgico, se o mesmo se recusar a faz-lo, ficando apenas sujeito a
que o Tribunal aprecie livremente o valor da recusa para efeitos probatrios, com eventual
inverso do nus de prova.
Veja-se tambm o Acrdo do Tribunal da Relao de Coimbra, processo n
161/08.0TBOFR-F.C1 de 20-06-2012, relatado por ARTUR DIAS. Segundo esta deciso, aps
o despacho que requereu a colaborao da r, esta informou o tribunal de que frustrada a
sua expectativa e as condies em que deu o seu assentimento feitura daquele exame, com a
prolao daquele despacho, no se disponibilizar a comparecer nem a fazer comparecer o
menor para aquele efeito. A colaborao que lhe estava a ser pedida, tinha a ver com a
circunstncia de o menor, cujo material biolgico era indispensvel realizao de exame
para apuramento da paternidade, lhe estar entregue. O tribunal tentou depois a colaborao da
curadora especial, que era a me da r, av materna do menor. Tambm esta no colaborou.
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Mas para defesa dos direitos do menor, e com vista a terminar a indefinio da sua
paternidade, o tribunal recorreu ao Ministrio Pblico, mandando oficiar Directora de
Turma do menor P e ao estabelecimento de sade da rea da sua residncia para que, em
articulao, procedam colheita de material biolgico requerida ().. E, como decorre do
despacho sob recurso e admitido pela recorrente, esta dirigiu cartas aos colaboradores
processuais, cuja participao foi suscitada pelo Tribunal, procurando inviabilizar a colheita
do material biolgico, no dando explicao para tal actuao, quando notificada para tanto.
O acrdo refere que, por um lado, a colheita de material biolgico para realizao da
percia relativa paternidade do menor, no tem necessariamente de passar pela recolha de
sangue, sendo que actualmente, h outro material biolgico mais fcil de colher, e
relativamente ao qual mal se perceber que algum oponha obstculos. Por outro lado,
acrescenta o tribunal, a autorizao para que a colheita do material biolgico seja feita, no
compete apenas me mas tambm ao pai, que at que outra coisa seja decidida com trnsito
em julgado, ainda o autor, tendo assim uma palavra a dizer. Alis, havendo desacordo entre
os pais, a deciso definitiva acabaria por caber ao tribunal, que, no caso, a tomou.
Nestas circunstncias, a actuao da r enquadra-se na previso do n 2 do art 519 do
138
CPC
138
Disposio segundo a qual Aqueles que recusem a colaborao devida sero condenados em multa, sem
prejuzo dos meios coercitivos que forem possveis; se o recusante for parte, o tribunal apreciar livremente o
valor da recusa para efeitos probatrios, sem prejuzo da inverso do nus da prova decorrente do preceituado
no n 2 do artigo 344 do Cdigo Civil.
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Com efeito, como escreve e justifica Lebre de Freitas em anotao disposio legal em anlise, no
() hoje defensvel que a multa s aplicvel a terceiros, enquanto a parte s pode ficar sujeita a
consequncias probatrias; ().
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Assim, sendo indiscutvel que o valor da aco excede a alada do tribunal de comarca,
sucede, contudo, que o valor da multa/sucumbncia, no excede a metade dessa alada.
Por fim, ainda neste mbito, cabe atentar no Acrdo do Tribunal da Relao de
Coimbra, Processo n 1543/05, de 22-09-2005, relatado por FERNANDES DA SILVA, tratando-se
a questo colocada no recurso, a de saber se foi feito uso incorrecto da inverso do nus da
prova, prevista no n.2 do art. 344 do CC, ao no se ter considerado provada a prestao de
trabalho em feriados e dias de descanso semanal e complementar, alegada pelo autor, tendo-se
julgado improcedente o respectivo pedido.
Pretexta o recorrente, que se est perante uma situao de inverso do nus da prova e
que, por isso, caberia r fazer a prova de que o autor no realizou trabalho nos dias em
causa, j que no processo tudo fez para impossibilitar ao autor, a apresentao dos meios de
prova, dos factos por si alegados. Quando se pretenda fazer uso de documento em poder da
parte contrria, o interessado requerer a sua notificao, para apresentar o documento, dentro
de prazo que for designado (art. 528 do CPC).
O autor/recorrente, desde cedo manifestou essa disposio, tendo a r juntado
espontaneamente alguns documentos. Foi depois expressamente notificada para juntar os
documentos requeridos pelo autor, na resposta contestao (os discos de tacgrafo e os
relatrios de viagem utilizados e referentes ao perodo em que se manteve ao seu servio).
A r veio informar que apesar de todas as diligncias para localizar os discos em causa,
tal no foi possvel. Admitindo que pudessem ter sido furtados, apresentou participao
criminal. Quanto aos relatrios de viagem, declarou que os mesmos no so feitos. Foi junta
cpia do despacho de arquivamento da queixa-crime.
O autor, invocando a extrema importncia para a prova da sua pretenso, requereu de
novo a notificao da r, para vir efectuar a juno dos registos, sem prejuzo da inverso do
nus da prova a que alude o art. 344/2 do CC.
Veio a r expor, que os relatrios de viagem no eram ento elaborados e que,
relativamente aos discos de tacgrafo, os mesmos teriam desaparecido do seu escritrio, como
j dera conhecimento ao tribunal, tendo participado criminalmente por suspeitas de que o
prprio autor tivesse cometido o furto, e acrescentando que do resultado da investigao do
MP, j tinha tambm dado conhecimento, donde se retira a concluso da reiterada
impossibilidade de juntar tais discos, pela simples razo de que os no possui.. (sublinhado
nosso)
O tribunal da relao concluiu, na deciso em anlise, que no assiste razo ao
recorrente, visto que na sequncia da notificao feita, nos termos previstos no n.2 do art.
528 do CPC., a r veio justificar a no juno dos documentos. No seria por isso caso de
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aplicao imediata da cominao, a que alude o n. 2 do art. 519., ex vi do art. 529. ambos
do CPC, por no poder concluir-se pela existncia de recusa de colaborao.
Esta deciso da relao, como outras que existem, divide a previso do art. 519 n2 em
duas situaes, cujas cominaes diferem: a) a recusa de colaborao de terceiros, para a qual
se prev a imediata condenao em multa, sem prejuzo dos meios coercitivos que forem
possveis; b) ser o recusante parte na causa, caso em que o Tribunal apreciar livremente o
valor da recusa para efeitos probatrios, como regra geral, sem prejuzo da inverso do nus
da prova, preceituado no n.2 do art. 344 do CC.
Pese embora o teor das decises no sentido supra enunciado, entende-se que a melhor
interpretao a possibilidade de cumulao das sanes, caso contrrio, uma atitude culposa
da parte que no causasse impossibilidade da prova, sairia penalizada, apenas com o risco
mnimo de livre apreciao do tribunal. Alm disso, no haveria forma de sancionar a falta de
colaborao, sendo que, se no se verificasse que a parte tinha adoptado a atitude no
colaborante, por recear o resultado da prova, esta falta de cooperao ficaria por sancionar.
Atente-se assim em que, mesmo com mera negligncia, h falta de cooperao digna de
sano, por ter a contraparte impossibilitado a prova parte onerada, e pelo incumprimento
dos deveres de cuidado que advm do princpio da cooperao.
Verificada a situao de escusa do notificado, como no caso do ltimo acrdo
analisado, prev o art. 530. CPC duas hipteses: Ou o notificado declara que no possui o
documento, podendo ento o requerente vir provar, por qualquer meio, que a declarao no
corresponde verdade (segundo o n.1 do art. 530 CPC); ou o notificado assume que possuiu
o documento. Neste ltimo caso, se no o apresentar, a nica possibilidade que tem, para
eximir-se ao efeito previsto no n.2 do art. 344 do CC, a de demonstrar que sem culpa sua,
ele desapareceu ou foi destrudo (segundo o n.2 do art. 530 CPC). Entende-se o que
pretendeu o legislador: Se a parte possuiu o documento e agora no o apresenta, h-de
demonstrar porque no o faz. Sem esta, ou outra exigncia coercitiva semelhante, fcil seria
frustrar o objectivo da lei e o alcance do dever de cooperao para a descoberta da verdade,
proclamado no art. 519. n1 do CPC.
Noutro ponto desta deciso, encontra-se parte do relevo para o presente estudo: Resta
saber e reconhece-se que a resposta envolve o seu melindre e sempre ter de ser casustica
como pode (e at onde pode) demonstrar-se eficazmente que, sem culpa da parte, o
documento desapareceu ou foi destrudo. Bastar para o efeito e a posteriori, como fez a
notificada/R apresentar uma participao-crime contra um suspeito (ou at contra
desconhecidos), e juntar depois o despacho de arquivamento do MP, para cumprir a falada
exigncia legal?
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55
conhecimento da frequncia com que desenvolvia a sua actividade, sendo a prova documental
que requeria, essencial, por registar com preciso, as datas de realizao de trabalho
suplementar, alm de as definir com menor grau de falibilidade.
O autor, reagindo s referncias feitas na contestao, relativas estranheza do seu
conhecimento sobre as datas em que havia desempenhado trabalho suplementar, limita-se,
laconicamente, segundo o tribunal da relao, a dizer que entregava R., como lhe
competia, os discos de tacgrafo que utilizava, os quais nunca foram por aquela postos em
causa.
Segundo o tribunal, o autor poderia ento ter alegado a inexistncia de outros meios de
prova, para alm dos documentos de que pretendia fazer uso, e da sua
imprescindibilidade, para o efeito pretendido, explicando, por exemplo, com base em que
elementos, alcanara a liquidao do pedido na Petio InicialAssim, por tudo isto, no
pode concluir-se que a actuao da R. tenha tornado impossvel a prova ao onerado, embora
se aceite logicamente que a no tenha facilitado..
De facto, o acrdo refere que alm da inexistncia de outros meios de prova, o autor
deveria ter alegado a sua imprescindibilidade. No entanto, poder-se- questionar, se o
tribunal, no deveria tambm ter apreciado da sua imprescindibilidade. Considera-se que sim,
alm da impossibilidade, por inexistncia ou no de outros meios de prova, h tambm que
ponderar a imprescindibilidade do meio de prova cuja utilizao foi prejudicada. Embora
ambos os conceitos se relacionem, a inexistncia de outros meios, no nos parece ser
conditio sine qua non da imprescindibilidade de um meio de prova, para a eficaz prova em
juzo da pretenso da parte.
Os tribunais parecem, na aplicao do art. 344 n2 CC, interpretar restritivamente o
conceito de impossibilidade. Note-se igualmente que a aplicao das consequncias
probatrias elencadas no n2 do art. 519 CPC (a livre apreciao da recusa pelo julgador,
assim como a inverso do nus da prova), constitui um poder-dever do tribunal, como rgo
da administrao da justia e garante da observncia do princpio da cooperao no processo,
como j foi dito supra141. Desta forma, ainda que a parte no tivesse alegado a
imprescindibilidade dos documentos para a prova da sua pretenso, alegando apenas a sua
extrema importncia, caberia ao tribunal, oficiosamente, apurar da verificao dessa
imprescindibilidade. Isto na medida em que, tendo ao seu alcance os meios de prova presentes
nos autos, sempre lhe seria possvel apurar se se verificavam no caso, as condies de
aplicao do art. 344 n2 CC.
141
56
repartio do nus da prova do art. 342 CC, determinada para facilitar uma justa distribuio
deste nus, que favorea o apuramento da verdade material.
Alm de que, como referido supra neste ttulo, se h impossibilidade da prova, no caso
de o requerente da inverso, no a ter assegurado, tal pode dever-se em parte, ao adversrio
no cooperante em juzo. No entanto, tal situao de impossibilidade objectiva da prova, foi
tambm causada pela prpria parte onerada, que no exerceu um direito que tinha, para
assegurar a prova da sua pretenso (v.g. no pediu a quitao). Ora exigida a causa-efeito,
entre a conduta culposa da contraparte e a impossibilidade objectiva da produo da prova
para a parte onerada. No caso em que a parte no conservou um meio de prova da sua
pretenso, a causa da impossibilidade no se deve apenas (embora tambm) conduta da
contraparte. De facto, a situao de impossibilidade da produo de prova, tem tambm como
causa, a conduta omissiva da prpria parte onerada com a prova, que tinha o nus de obter os
meios que lhe permitiam assegurar a sua pretenso em juzo. Assim, bem se compreende que
o tribunal pondere este factor.
Como exemplos de que o tribunal valorou este aspecto, apresentam-se algumas
decises. Em primeiro lugar, veja-se o Acrdo do Tribunal da Relao de Coimbra, processo
n 31156/10.3YIPRT.C1, de 19-12-2012, relatado por HENRIQUE ANTUNES142. O tribunal
frisa, como j se disse e repete para efeitos de clareza, que a r poderia igualmente, para
provar o pagamento, ter usado a quitao (declarao do credor, demonstrativa do
recebimento da prestao). Esta declarao do credor, visa evitar o pedido de novo
cumprimento, que o devedor tem todo o interesse em obter para realizar a prova. A lei
reconhece-lhe mesmo um verdadeiro direito de a exigir, no momento do cumprimento, ou
posteriormente sua realizao, e estabelece a forma pela qual deve ser processada
normalmente o recibo, ou a factura e declara a licitude do incumprimento por parte do
devedor, enquanto a quitao no for dada (art 787 ns 1 e 2 do CC).
Reitera o tribunal, nesta deciso, que independentemente do exerccio do direito de
exigir a quitao, o devedor prudente e ordenado, cumprir de forma a gozar de prova
documental, como cheque, transferncia bancria (). Tal, segundo o acrdo, deve
exigir-se ao devedor que, exera profissionalmente uma actividade comercial e seja sujeito
de uma obrigao de contabilidade. Caso ele no adopte essa cautela, poder ter de se livrar
do nus da prova, que o vincula, por recurso a provas menos fiveis como a prova
testemunhal.
Veja-se tambm neste mbito o Acrdo do Tribunal da Relao de Coimbra, processo
n 1325/03.9TBTNV.C1, de 18-05-2010, Relatado por ARLINDO OLIVEIRA. Segundo a
142
58
compem a sua factispecie, e tendo o legislador fixado os critrios para a aplicao de uma
sano [no caso em estudo (do art. 344 n2 CC) a inverso do nus da prova]. Deste modo,
apresenta-se como necessria, a existncia de uma conduta culposa, que impossibilite a
produo de prova, quanto pretenso da parte onerada.
No mbito da anlise efectuada ao longo deste trabalho, foi possvel avanar no
entendimento das questes previamente estabelecidas na Introduo, o que se passa a
apresentar sucintamente.
Na situao em anlise neste trabalho (art. 344, n 2 CC), a ratio legis, passa tanto por
fundamentos de natureza particular, como pblica. Ora os fundamentos de natureza pblica,
centram-se na necessidade de assegurar um processo equitativo, em que as partes possam ter
as devidas oportunidades para fazer valer os seus direitos em juzo. O que lhes estaria vedado
se fosse permitido que, sem consequncias desfavorveis, uma das partes pudesse frustrar o
recurso da outra, a meios de prova essenciais (para a afirmao em juzo da sua pretenso ou
defesa). Est pois em causa, o direito de acesso justia, assim com o direito de defesa,
constitucionalmente consagrados, e concretizados neste caso, na lei processual, por via do
princpio da cooperao.
Assim sendo, considera-se que a sano da inverso do nus da prova, se aplicar no
apenas em caso de dolo da parte no cooperante, mas tambm em casos de negligncia. De
facto, alm da situao objectiva, em que a parte impossibilitada de provar a sua pretenso, se
encontra, h ainda que ponderar as razes de natureza pblica por trs do preceito em estudo.
No limite, defendendo a posio de FREDIE DIDIER143, de que do princpio da
cooperao, se podero retirar consequncias autnomas directas, sem necessidade de normas
que o concretizem, ter de se considerar que deste princpio, assim como do princpio da boa
f, decorrem deveres de conservao dos meios da prova. Dever pois, ser a parte sancionada
pela prtica de facto ilcito, caso actue de maneira desconforme a tais deveres. No obstante a
efectivao, por parte do julgador, do necessrio juzo de proporcionalidade, determinando se
a prova em causa era essencial para a prova do alegado pela parte onerada, e se o prejuzo da
parte no colaborante superior ao benefcio que a parte onerada retirar, da aplicao da
inverso do nus da prova.
Note-se ainda a alterao ao art. 530 n 2 CPC. A sua redaco actual estipula que
Incumbe ao notificado que haja possudo o documento e que pretenda eximir-se ao efeito
previsto no n2 do art. 344 do Cdigo Civil demonstrar que, sem culpa sua, ele desapareceu
ou foi destrudo. Esta nova redaco com o DL 329-A/95 veio a exigir que, para a iliso da
143
Cfr. Fredie Didier Junior; Fundamentos do princpio da cooperao no direito processual civil portugus,
Coimbra, Wolters Kluwer, Portugal, 2010, pp 93 e 94
60
presuno da posse do documento pela parte, esta demonstrasse a sua falta de culpa (conceito
que abrange o dolo e a negligncia). Harmonizou-se assim esta disposio com o n2 do art.
344 CC. Tal parece pr fim s dvidas, entre a necessidade de verificao de dolo e/ou
negligncia, para a aplicao da inverso do nus da prova. Note-se que ambos os preceitos
referem o conceito amplo de culpa, pelo que segundo o art. 9 n3 CC, na (..)fixao do
sentido e alcance da lei, o intrprete presumir que o legislador consagrou as solues mais
acertadas e soube exprimir o seu pensamento em termos adequados..
Os autores que defendem que a negligncia, no deve levar aplicao de tal sano,
apoiam-se sobretudo, no facto de esta se apresentar demasiado gravosa, segundo o princpio
da proporcionalidade. No entanto, no parece ser o caso, dada a existncia de deveres de
conservao da prova que decorrem da boa-f processual, e do princpio da cooperao. So
precisamente estes princpios, que o art. 519 n 2 CPC e o art. 344 n 2 CC pretendem
assegurar, pelo que as condutas negligentes devem-se enquadrar na sua previso. Em todo o
caso, mesmo nas situaes de negligncia, ter-se- verificado uma infraco dos deveres de
diligncia, para a conservao da prova144.
Entende-se que nada na lei, permite que o julgador aplique sem mais, a inverso do
nus da prova, nos termos do art. 344 n 2 CC, aos casos de dificuldade da prova. Esta
disposio legal prev a inverso do nus da prova, como regra excepcional, apenas para os
casos legalmente previstos, no sendo susceptvel de aplicao analgica (art. 11 CC), como
j foi visto supra, estando o caso de inverso do art 344 n2 CC expressamente previsto
apenas, para os casos de impossibilidade e no de dificuldade de produo da prova.
A letra da lei aponta tambm neste sentido, sendo que nos termos do art. 9, n 3 CC
na fixao do sentido e alcance da lei, o intrprete presumir que o legislador consagrou as
solues mais acertadas e soube exprimir o seu pensamento em termos adequados.
Sob o ttulo que se refere enumerao taxativa do nus da prova, abordmos os
perigos de uma inverso jurisprudencial ou doutrinria do nus da prova. Para l se remete
tambm a este respeito. Alm disso, o art, 342 CC est elaborado de forma a abarcar
situaes duvidosas.
144
61
DE
FARIA, no que respeita prova, que apenas pode ser produzida mediante um
conjunto de meios.
Daqui se infere, que realmente decisivo, que se trate de um meio probatrio com
especial fiabilidade e relevncia, devendo avaliar o julgador a sua potencialidade para, quando
produzido, revelar a verdade material.
Esta interpretao pode concorrer para uma concretizao do princpio da cooperao,
maximizando a sua efectividade, e indo ao encontro do esprito da lei, razo pela qual
considera ser esta a posio a adoptar.
Como ficou patente no estudo jurisprudencial, no que respeita densificao do
requisito da impossibilidade, para aplicao da inverso do nus da prova, h que referir que
muitas vezes, os tribunais se limitam, para justificar a no aplicao da sano do art. 344 n2
CC, a referir que a parte apresentou outros meios para a prova do mesmo facto. Os tribunais
acabam por no se pronunciar pela utilidade dos mesmos para o apuramento da verdade
material, reiterando at, que o facto que a parte onerada visava provar, no um facto de
145
Neste sentido, veja-se o acrdo do Tribunal da Relao de Lisboa, Processo: 3861/2008-6, de 05-062008, Relatado por Ftima Galante.
62
prova vinculada, razo pela qual a parte podia ter recorrido a qualquer outro meio de prova.
Esta justificao no nos parece suficiente pelos motivos j apontados, parecendo que a sua
adopo advm de uma maior comodidade para os tribunais.
parte ou ao terceiro que viole o dever de cooperar para a descoberta da verdade, ser
aplicada multa, nos termos do art. 27 RegCustas, sem prejuzo da utilizao dos meios de
coaco que visem obter a colaborao recusada (veja-se por exemplo os arts. 532, 537 e
629/4). No por isso hoje defensvel, que a multa s seja aplicvel a terceiros, enquanto as
parte s podero ficar sujeitas a consequncias probatrias.
Todavia, nesse sentido, julgou o tribunal em alguns acrdos, como se constatou atravs
do estudo jurisprudencial. Alm disso, h a notar que, dispunha o CPC de 1939 que se se
recusarem, sero condenados em multa, sendo terceiros (); se o recusante for parte
considerar-se-o provados os factos que se pretendia averiguar, extraindo-se da diferente
redaco do CPC de 1961 que assim deixou de ser. Neste sentido se manifesta LEBRE
DE
Cfr. Lebre de Freitas, A. Montalvo Machado e Rui Pinto, Cdigo de Processo Civil Anotado, vol. II, 2
edio, Coimbra Editora, 2008, p. 440
63
possibilidade desta provar em juzo a sua pretenso. Assim se lesa o seu direito prova, que
deve ser garantido pela funo jurisdicional do Estado.
Da ser um dever do Tribunal, a aplicao da sano da inverso do nus da prova, nos
casos em que se vejam preenchidos os requisitos do art. 344, n 2 CC. Desta forma, no
obstante o legislador pretender, com o princpio da cooperao, potenciar um dilogo entre
todos os sujeitos processuais, no se deve ignorar que a natureza pblica do processo, implica
que a sua direco caiba ao juiz 147.
Este dever do Tribunal, de aplicao da referida sano, caso se verifiquem os
respectivos pressupostos, justifica-se igualmente no contexto do princpio da cooperao. Na
medida em que, a cargo do tribunal, est o dever de auxlio das partes na superao de
dificuldades ao exerccio de direitos, ou no cumprimento de nus e deveres processuais, como
ocorre nos casos dos arts. 266, 4, 519-A, 1, 837, 1 e 535 todos do CPC. Em suma, a parte
no tem que requerer obrigatoriamente a inverso do nus da prova, nos termos do art. 344,
n 2 CC, podendo e devendo o Tribunal, quando verificados os seus pressupostos, aplic-la.
Sumariando as respostas s questes formuladas na Introduo, dir-se- que:
Para a aplicao da sano de inverso do nus da prova, necessria a verificao de
culpa (dolo ou mera negligncia); No basta a dificuldade da prova para a aplicao da
inverso do nus da prova, sendo necessria a constatao da sua impossibilidade; O conceito
de impossibilidade est dependente da avaliao pelo julgador, da utilidade do meio de prova
impossibilitado pela parte no colaborante, para o apuramento da verdade material; Quanto
parte sancionada com a inverso do nus da prova, legtima a aplicao cumulativa das
sanes com efeitos probatrios e outras, quando o julgador assim o considere;
As questes paralelas, mais relevantes, so as seguintes: a) necessria a notificao da
parte, a quem requerida a juno de determinados documentos, alertando para a
possibilidade de aplicao da sano da inverso do nus da prova, caso no haja
colaborao. b) Existe um dever de conservao dos meios de prova a cargo das partes, que
decorre do princpio da cooperao. c) A inverso do nus da prova deve ser aplicada
oficiosamente pelo tribunal, quando se verifiquem os seus pressupostos.
No decurso da anlise efectuada, foi possvel confirmar o valor da inverso do nus da
prova como instrumento processual, em alguns casos decisivo, para a realizao de justia.
147
Cfr. Hlder Leito, Dos princpios bsicos em processo civil, 3.ed., ELCLA (Coleco Nova Vademecum,
23), 1999, Porto, p. 206
64
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