DEDICATORIA

DEDICO ESTE TRABAJO.

INDICE
OBJETIVOS...........................................................................................................3
MARCO TEORICO................................................................................................5
ANTECEDENTES..................................................................................................5
1.1.

ANTECEDENTES HISTORICOS.............................................................5

CAPITULO II..........................................................................................................7
ANTICRESIS.........................................................................................................7
2.1.

DEFINICION.............................................................................................7

2.2.

NATURALEZA JURIDICA.......................................................................8

2.3.

CARACTERES JURDICOS....................................................................8

2.4.

SUJETOS...............................................................................................12

2.4.1.

ANTICRESISTA.....................................................................................12

2.4.2.

EL ACREEDOR......................................................................................20

CAPITULO III.......................................................................................................31
OBJETO DEL ANTICRESIS................................................................................31
3.1.

CONCEPTO...........................................................................................31

3.2.

CONSTITUCION....................................................................................31

3.3.

DIFERENCIAS CON OTROS DERECHOS REALES...........................33

3.4.

EXTINCION............................................................................................37

CONCLUSIONES................................................................................................44
BIBLIOGRAFIA....................................................................................................45

OBJETIVOS

OBJETIVO PRINCIPAL
Analizar la institucin anticresis mediante informe existente con la finalidad de
determinar su vigencia.

OBJETIVO SECUNDARIO
a. Que se beneficien determinada regin del pas como son los sectores de menor
desarrollo.
b. Determinar que a pesar de lo obsolescencia de la anticresis, este beneficia al
deudor, toda vez que el acreedor no puede apropiarse del bien jurdico.
c. Adaptar a las nuevas tendencias de normas legales que permitan facilitar la
hipoteca.

INTRODUCCION

La anticresis se presenta como una esencia del sostenimiento convenido entre

sujetos que desean beneficiarse de mutuo acuerdo, en tal sentido las partes
adquieren derechos y obligaciones establecido por la ley. Lo que se quiere en s,
es especificar que la institucin anticresis, dada su antigedad conlleva a una
obsolescencia para el derecho moderno, lo cual acarreara en una limitacin en el
avance de la ciencia del derecho.
Consideramos que este trabajo de investigacin, contribuya a fortalecer la
especializacin y tecnificacin de las normas jurdicas y/o normas legales actuales
en nuestro ordenamiento jurdico, en funcin a nuestra constitucin poltica del
Estado.

MARCO TEORICO
ANTECEDENTES

1.1.

ANTECEDENTES HISTORICOS
Etimolgicamente la palabra anticresis deviene del griego: anti que
significa contra y Chresis que significa uso.
El origen de la anticresis se remonta hasta el derecho griego, en el cual
significo un contra uso, y proviene de las voces anti que quiere decir
contrario y cresis que quiere decir uso y consista en un pacto de
compensacin de frutos por intereses. En otras palabras el deudor
entregaba una cosa al acreedor para que este se hiciera pago de los
intereses con el valor de los frutos que la cosa originaba. No se usaba la
institucin como medio para cancelar la deuda.
En la Edad Media, la anticresis se vio afectada por la prohibicin cannica
del cobro de intereses. Como consecuencia de la prohibicin de la usura en
la Edad Media y por contradecir, el principio de la gratitud del mutuo, el
Derecho Cannico, condeno la anticresis. Este hecho determino ciertos
contratos que disimulaban la institucin, como el de venta con pacto de
retroventa en el que el precio corresponda al importe del prstamo. Al
vencimiento del plazo y al cumplirse la obligacin, el bien volva al poder
del deudor.
La anticresis desarrolla en cuanto desaparece la prohibicin del prstamo
del inters y quedo referida a los bienes inmuebles y la prenda para los
bienes muebles.
En el concepto moderno la anticresis se extendi a la compensacin de
intereses y frutos pero as mismo, a la amortizacin del capital. Sin
embargo, de su aceptacin en el derecho contemporneo, la anticresis no
se ha convertido en un derecho real importante. El perfeccionamiento de la
hipoteca, unido a las enormes ventajas que concede, han hecho perder la
4

importancia a la anticresis, que es ahora un contrato poco usado, sobre

todo porque la tradicin del inmueble priva de fuente de crdito al deudor,
con cuanta mayor razn si en la anticresis no se admiten garantas
sucesivas como en la prenda.
La anticresis deviene en una institucin paralela a la prenda, con la
salvedad que su objeto son bienes inmuebles y no muebles. En ambos
casos el deudor entrega el bien al acreedor en garanta del pago de una
obligacin. Es obvio pensar que este paralelismo existente entre ambas
instituciones

(prenda

anticresis),

no

implica

identidad;

independientemente de otras diferencias de menor significado, podemos

sealar desde ya las ms importantes.

CAPITULO II
ANTICRESIS

2.1.

DEFINICION
PLANIOL Y RIPERT definen a la anticresis como "... Un contrato por el cual
el deudor o un tercero pone al acreedor en posesin de un bien hasta el
pago integro de su crdito, con autorizacin para que cobre los frutos y los
impute anualmente, bien a los intereses de lo que se le adeuda y en caso
de sobrante, al capital de su crdito, sea sobre el capital nicamente, si no
se le adeudan intereses". (Op. Cit., tomo XII, Pg. 276).
SALVAT apunta que "... el anticresis es el derecho real concedido al
acreedor por el deudor, o un tercero por l, ponindole en posesin de un
inmueble, y autorizndolo a percibir los frutos para imputarlos anualmente
sobre los intereses de crdito, si son debidos; y en caso de exceder, sobre
el capital o sobre el capital solamente si no se deben intereses". (Op. Cit.,
tomo III Pg. 310).

ALBALADEJO estima que se trata del "... derecho real que puede tener el
acreedor de una obligacin principal, sobre un inmueble ajeno, en cuya
virtud, para garantizar el cumplimiento de aquella y el cobro de los
intereses que devengue, est facultado para poseerlo (si no se excluyo),
percibir sus frutos y promover su enajenacin si es incumplida, y que le sea
hecho preferentemente el pago con el Precio". (Op. Cit., Pag. 266)
Nuestro Cdigo Civil la consagra como un derecho real en virtud del cual
se entrega un inmueble en garanta de una deuda. Confiriendo al acreedor
el derecho de explotarlo y percibir sus frutos.
De las definiciones antes citadas se desprenden diversos conceptos de
orden general, que pasaremos a enumerar:

I.

Se trata, en primer lugar, de un derecho real, que se constituye

sobre un bien inmueble, y que como tal es oponible a terceros,

II.

siempre que se registre.

Es un derecho de garanta que generalmente se concede al
acreedor de una suma de dinero. No obstante ello, en aplicacin del
artculo 1091 del cdigo vigente, entendemos que su mbito de
aplicacin puede extenderse a otra clase de obligacin, al no existir

III.

distincin en la norma.
Concede al acreedor la posesin del bien anticrtico, con las
facultades de usar y disfrutar del mismo. Queda claro, asimismo,

IV.

que su mbito se encuentra circunscrito a los bienes inmuebles.

Los frutos que rinde el inmueble se aplican necesariamente al pago
de la obligacin, imputndose en primer lugar a los intereses y luego

V.

al capital.
faculta al acreedor en caso de la obligacin garantizada, a solicitar la
venta del inmueble para cubrir su acreencia con el producto de dicha
enajenacin.

2.2.

NATURALEZA JURIDICA
La anticresis es un derecho real sobre la cosa ajena, accesorio en funcin
de garanta. Sin embargo, se ha discutido el carcter de derecho real,
afirmando que se trata de un derecho personal, por no recaer sobre el
inmueble sino sobre los frutos.
Indudablemente es un derecho real porque como dice GUILLERMO
BORDA solo queda perfecto entre las partes por la entrega del inmueble.
(Borda, 1994.)

2.3.

CARACTERES JURDICOS
Como principales caracteres jurdicos de la anticresis podemos sealar los
siguientes:
2.3.1. Derecho Real:

Se trata de un derecho real que siempre nace de la voluntad de

tas partes expresada contractualmente. No puede, por tanto, ser
constituida por mandato legal o por pacto unilateral.
En la medida en que la anticresis concede al acreedor el derecho
de usar y disfrutar de un bien determinado, y tal derecho es
oponible a los terceros adquirentes del bien, debemos considerar
que se trata de un derecho real.
Por otro lado, el hecho de que pueda ejercerse un derecho de
retencin sobre el inmueble que genere un derecho preferente a
favor del acreedor hasta que se haya pagado la deuda, es un
hecho que resalta el carcter real de la anticresis.
Nosotros creemos que la garanta, que el deudor otorga a su
acreedor, no son solamente los frutos que rinda el inmueble. La
garanta reposa en el inmueble mismo, cuya explotacin se
autoriza para compensar la renta del bien con los intereses del
capital. El que se establezca esta facultad del acreedor, no quiere
decir, que la garanta reside solamente en los frutos. La garanta
reside en el inmueble mismo, que podr ser vendido, si es que la
obligacin no es cumplida. El destino del instituto es precisamente
asegurar el cumplimiento de una obligacin, no solamente con los
rendimientos del inmueble, sino con el inmueble mismo.
La anticresis, puede ser garanta de cualquier obligacin y no
solamente de un prstamo de dinero, en tanto por su naturaleza,
como por la normativa que la regula.
2.3.2. Derecho Accesorio:
Se trata un derecho accesorio a una obligacin principal, lo cual
es consecuencia de su condicin de derecho de garanta. Por
consiguiente, no se concibe su existencia de modo autnomo, sin
una deuda a ser garantizada. Se desprende tambin de ello que
seguir la suerte de la obligacin principal, en caso de extincin
de la misma.
En la anticresis, por lo mismo que se trata de la tradicin del
inmueble al acreedor, debe necesariamente concurrir una
obligacin antes que la garanta. Esta est destinada a asegurar
el cumplimiento de la obligacin. Del mismo modo, una vez
8

cumplida la obligacin, obliga al acreedor a la devolucin del bien

dado en garanta, pues aunque no lo diga expresamente el
cdigo, al hacer aplicables a la anticresis las normas relativas a la
prenda, segn lo dispone el artculo 1096, se aplicar asimismo el
artculo 1080, que obliga a quien guarda un bien prendado, a su
devolucin una vez cumplida la obligacin.
2.3.3. Derecho Real Indivisible:
Se trata de un derecho indivisible, a que al igual que los dems
derechos reales de garanta, afecta en su integridad al bien
gravado.
Ello trae consigo que el pago parcial de la deuda no determina
que el gravamen se extinga en la parte proporcional. Por el
contrario, este contina sobre la totalidad del bien.
2.3.4. Derecho Convencional:
La anticresis, es solamente convencional. No puede nacer sino de
la voluntad de las partes, no nace de la ley o de la decisin judicial
Es

el

contrato,

el

acto

jurdico

la

fuente

del

instituto.

Consiguientemente para celebrado deber tenerse capacidad y

quienes obrasen en representacin de menores o incapaces,
debern hacerlo, previa la autorizacin judicial pertinente,
otorgada solamente por razones de necesidad y utilidad y con
audiencia del consejo de familia, en el caso de los tutores, tal
como lo disponen los artculos 447 y 451 del cdigo civil, en
cuanto a la patria potestad y a la tutela y el articulo 568 en cuanto
a cratela. Solo si el acreedor recibi el derecho de retener el bien
dado en garanta anticrtica, por deuda distinta de la que origin
la anticresis, podr extenderse la garanta tambin para esa
obligacin. Pero si no se hubiese pactado no puede proceder ya
que el artculo 1095 del cdigo civil dispone lo contrario. Lo que
quiere

decir,

que

la

anticresis

no

se

presume,

nace

necesariamente de la voluntad de las partes.

2.3.5. Derecho Inmobiliario:
En la medida en que la anticresis solo puede recaer sobre bienes
inmuebles, asume el carcter de un derecho inmobiliario, a
9

diferencia de la prenda, que solo recae sobre bienes muebles.

Pero no es suficiente que la garanta consista en una cosa
inmueble. Es tambin indispensable, que est en el campo del
derecho privado. De ah que no todos los inmuebles enumerados
por el artculo 885 del cdigo civil podrn ser dados en anticresis.
Slo podrn ser entregados en garanta, los inmuebles que
pertenezcan al dominio privado, pues los inmuebles del estado no
son susceptibles de gravamen.
2.3.6. Eminentemente Temporal:
Se trata de un derecho eminentemente temporal, ya que se
extinguir con su realizacin en caso de incumplimiento, con la
cancelacin de la deuda, en cualesquiera circunstancias que
determinen la extincin de la obligacin principal.
2.3.7. Contrato Solemne:
Se trata indudablemente de un acto eminentemente formal, pues
deber constar de escritura pblica, bajo sancin de nulidad y se
encuentra expresamente prescrita por la ley en el artculo 1092.
No podr celebrarse anticresis por documento privado. Y si bien
es cierto, que las partes podran respetarlo, es tambin cierto, que
podran impugnarlo si no constase de escritura pblica. La
inobservancia de esta formalidad acarreara pues, la inexistencia
de la garanta. El contrato de anticresis, celebrado por escritura
pblica, podr o no ser inscrito en el Registro de la Propiedad
Inmueble. El hecho obedece a que en el Per el sistema registral
es voluntario y no obligatorio.
2.3.8. Acto Oneroso
Se trata de un acto eminentemente oneroso, puesto que siempre
garantiza el cumplimiento de obligaciones de contenido pecuniario
susceptible de serlo.

2.4.

SUJETOS

10

La anticresis supone siempre la existencia de una obligacin principal a

garantizar. Las partes intervinientes en esta figura sern pues, de un lado
el acreedor anticrtico a cuyo favor se establece la garanta, y de otro lado
el constituyente de la anticresis, denominado anticresista. Normalmente
este ltimo es el deudor principal pero nada impide que pueda tratarse de
un tercero. Coincido pues plenamente con DIEZ PICAZO Y GUILECK
cuando sostienen que se admite que por un tercero se constituya anticresis
para garantizar una deuda ajena, o sea, el inmueble sobre el que recae tal
derecho no tiene que ser en todo caso del deudor...". (Picaso, 2012).
2.4.1. ANTICRESISTA
Al igual que en el usufructo, la anticresis constituye una
desmembracin de la propiedad, por la cual para establecerla es
preciso tener respecto al bien la mxima capacidad. El anticresista
deber por ello ser propietario del inmueble, gozar de plena
capacidad de ejercicio y tener la facultad de disponer libremente del
bien.
Nada impide que el anticresista sea representado por otra persona,
en concordancia con las normas generales de los artculos 145 y
siguientes del Cdigo Civil. Tratndose de un acto de gravamen, el
encargo deber alisarse de modo expreso y por escritura pblica,
con arreglo al artculo 156 del mismo cuerpo legal.
2.4.1.1.

DERECHOS DEL DEUDOR ANTICRESISTA

a. Derecho de propiedad sobre el predio: Como todo
derecho real de garanta, el deudor o el dueo del
inmueble dado en garanta, no pierde el derecho de
propiedad. Puede disponer del inmueble (sustituyndolo
por otro, o gravarlo) siempre que no se afecten los
derechos del acreedor anticresista. Sin embargo, es de
notar que si bien el deudor propietario puede enajenar el
inmueble, en cambio no puede trasmitir la propiedad a un
tercero, porque hallndose el acreedor anticresista en
posesin del inmueble, no puede hacerle tradicin de ste
11

al comprador, requisito sin el cual el comprador no tendra

acceso al dominio.
Si no se paga la obligacin garantizada, el acreedor podr
vender el bien dado en garanta. Pero mientras est
vigente la obligacin y ella no es exigible, puede el deudor
o el constituyente, disponer el predio dado en garanta,
siempre que lo sustituya con otro, a satisfaccin del
acreedor y siempre que la relacin posesoria del acreedor,
lo permita. Puede el deudor hipotecarlo, o el constituyente
hipoteca el bien dado en anticresis siempre y cuando el
valor del bien consienta otro gravamen. Esto sern, actos
en ejercicio de las potestades del dueo, porque el deudor
no pierde el derecho de propiedad sobre el bien dado en
garanta.
Es ese el que determina que al cumplirse la obligacin se
reclame la restitucin del predio y el que a su vez autoriza
al deudor o al constituyente a oponerse al uso abusivo del
predio.
El ejercicio del derecho de propiedad, puede ser, sobre las
facultades de uso y disfrute, como en el usufructo, puede
ser ejercicio del derecho de propiedad sin tradicin de la
posesin como en la hipoteca.
b. Derecho a oponerse al uso anormal del bien: Controla
el modo como el acreedor administra y explota el
inmueble.
El acreedor anticresista, tiene la obligacin de darle al bien
su verdadero destino, sea que este destino aparezca del
contrato o sea presumible de las circunstancias (Art. 1681,
inciso 1) y si adems no ha de hacer uso imprudente del
bien, ni contraro al orden pblico ni a las buenas
costumbres (Art. 1681, inciso 7). Si

el

acreedor

anticresista, ha desnaturalizado el destino del predio y lo

ha cambiado sin consentimiento del propietario, o si usa
imprudentemente el bien, dndole destino contrario a las
normas de orden pblico y a las buenas costumbres, el
12

deudor o el constituyente, podrn formular oposicin, la

que podr ejercitarse extrajudicialmente, en forma directa
al acreedor anticresista, para que corrija su conducta
respecto del bien o judicialmente, recurriendo ante el juez
para que imponga que el inmueble sea usado de acuerdo
a su destino. La segunda parte del artculo 1078, aplicable
por disposicin del artculo 1096 concede derecho al
propietario de la prenda a oponerse a su explotacin, si
ella constituye riesgo para el bien. Esta norma es aplicable
a la anticresis. Si el acreedor anticresista abusa del
inmueble dado en garanta, podr el propietario oponerse
a ese uso abusivo y pedir que cese.
c. Derecho a la restitucin del bien o a la indemnizacin
por su deterioro: el acreedor anticresista, es responsable
por el deterioro del predio o por su desaparicin, aunque
obedezcan a incendio, si no prueba que el siniestro se ha
producido por causa no imputable a l. Es igualmente
responsable por el deterioro causado por las personas,
que

haya

admitido

la

posesin

del

bien.

Esa

responsabilidad nace del artculo 1683 del cdigo civil,

aplicable por disposicin del artculo 1094. El propietario
del bien inmueble entregado en anticresis, tendr el
derecho a que se indemnice su deterioro o que reponga el
bien,

que

se

haya

destruido

totalmente.

Esa

responsabilidad del acreedor anticresista, ser directa si

proviene de sus actos o de las personas que haya
admitido a la posesin del bien pudiendo as este
demandar los daos y perjuicios inherentes a la culpa o
negligencia en la administracin y explotacin del
inmueble. Si el deterioro proviniese de defectos inherente
a construccin del propio bien o a causas independientes
del acreedor ste no tendr responsabilidad frente al
propietario consiguientemente, no existir el derecho a la
13

indemnizacin restitucin del bien. Establece el artculo

1079, aplicable por disposicin del artculo 1096 del cdigo
civil, parafraseando esta norma en el caso de la anticresis,
resulta pues el derecho del propietario del inmueble
entregado en garanta, de ser reembolsado por el deterioro
parcial o total del bien, aunque ese deterioro provenga de
caso fortuito o fuerza mayor, salvo que el acreedor
demuestre, que la prdida o el deterioro se habran
producido an cuando no hubiese abusado del bien
prendado.
d. Derecho a reclamar la restitucin del bien: Finalmente,
puede exigir la restitucin del inmueble cuando se extingue
la obligacin principal, reclamar la restitucin del inmueble
dado en garanta. Este es un derecho que nace no
solamente

del

derecho

de

propiedad,

sino

que

expresamente est sealado en el artculo 1080, aplicable

al caso de la anticresis. El acreedor anticresista, que tiene
la posesin del bien est obligado a restituir el bien,
cuando se cumpla la obligacin queden satisfechos los
gastos de conservacin, bajo responsabilidad.
De este derecho asimismo, emanar el otro relativo a la
sustitucin del inmueble, por otro de la misma especie y
calidad o el pago de su valor actual, en caso de
destruccin total por culpa del acreedor. As tambin, lo
dispone el cdigo civil en la parte relativa a la prenda (Art.
1081).
e. Derecho a inspeccionar el bien: Este no es un derecho
que pueda ejercitarse en cualquier momento. Deben
concurrir necesariamente los dos requisitos establecidos
por la ley, es decir, que debe existir una causa justificada
para la inspeccin y avisarse con anticipacin de siete das
que ella va ha ser practicada.
14

Debe entenderse como causa justificada, la que resulte de

las circunstancias naturales o sociales, o de las propias
relaciones entre el acreedor y el deudor.
2.4.1.2.

OBLIGACIONES DEL DEUDOR ANTICRESISTA

a. Obligacin de entregar el bien: La anticresis constituye
un derecho real de garanta que se establece sobre un
predio inmueble cuya posesin se entrega al acreedor
para que lo use y usufructe, consiguientemente, no habr
anticresis, mientras no se haya hecho tradicin del bien al
acreedor, sea por el deudor directamente o por un tercero
que ponga su inmueble en garanta.
La anticresis se constituye solamente sobre cosas
inmuebles.
La realidad de la anticresis, deriva de la transmisin de las
facultades de disposicin del bien y tambin de su entrega
y sometimiento a la posesin del acreedor. Consecuencia
de la entrega, es la posesin del acreedor y derecho al uso
y disfrute del inmueble dado en garanta.
El acreedor no podra ejercitar esos derechos, si no se le
entregase el inmueble, aunque su posesin no es gratuita
y las rentas del predio, se compensarn con los intereses
o el capital, en su caso.
La anticresis, obliga a la entrega, es decir, a la tradicin del
bien y por" eso se ha sostenido que solamente hay
anticresis sobre cosas inmuebles y no sobre derechos. Sin
embargo podra constituirse anticresis, sobre el derecho
de copropiedad, en la porcin correspondiente al deudor,
facultando al acreedor a percibir la renta correspondiente a
dicha porcin. Asimismo, se podr constituir anticresis
sobre un inmueble que haya sido objeto de usufructo. El
usufructuario que tiene la posesin del bien, puede darlo
en garanta y realizar la entrega del bien, por el plazo del
usufructo. Pero en caso, de incumplimiento de la

15

obligacin no ser vendido el inmueble, sino el derecho de

usufructo del deudor.
b. Obligacin de no alterar la posesin del bien:
La anticresis, tiene por objeto la entrega del inmueble dado
en garanta, para que el acreedor lo explote y atribuya esa
explotacin o los rendimientos de esa explotacin, al pago
de los intereses o del capital. Es pues obligacin del
deudor o del constituyente, en su caso, no alterar la
posesin del acreedor, no podr ejercitar acto alguno que
constituya perturbacin de la posesin o desposesin del
acreedor. Si esto ocurriese, puede el acreedor, como
poseedor ejercitar la legtima defensa posesoria normada
por el artculo 920 o los interdictos a que se refiere el
artculo 921 del cdigo civil. El artculo 990 del cdigo de
procedimientos civiles, conceda expresamente al el
derecho de ejercer los interdictos de retener y recobrar,
contra el propietario.
El acreedor deber tener su posesin tranquila, sin
interrupciones, ni alteraciones.
c. Obligacin de realizar reparaciones necesarias: Existen
dos clases de reparaciones, que pueden hacerse en el
inmueble:
Las ordinarias, que estn a cargo del acreedor
anticresista. Son

aquellas

que

se

hacen

para

la

conservacin de la cosa, cuyo desgaste ha sido causado

por el uso normal y ordinario.
Las reparaciones necesarias o extraordinarias que
estn a cargo del propietario. Son aquellas que la cosa
exige debido a circunstancias especiales, cuando el
desmedro se debe a hechos extraordinarios. En este caso,
es obligacin del acreedor anticresista, dar parte al
propietario de las reparaciones urgentes que hacer. Y an
16

podr realizarlas directamente, con conocimiento del

propietario, con derecho a reembolso, si se tratase de
reparaciones absolutamente urgentes, as lo establece el
artculo 1682 del cdigo Civil, aplicable por disposicin del
artculo 1094.
d. Obligacin de pagar los tributos relativos al bien: el
propietario

de

bienes

inmuebles,

tiene

diversas

obligaciones tributarias relativas al bien. Se trata de

impuestos, como el que grava el valor del patrimonio
predial, la renta, o los trenos sin construir Esos
gravmenes tributarios, deben ser pagados por el
propietario sea el deudor o el constituyente. En cambio, los
gabelas municipales por alumbrado pblico, baja polica,
cuidado de parques, etc. estimadas como servicios
pblicos, deben ser pagadas por el acreedor anticresista,
de acuerdo con lo establecido por el inciso 3 del artculo
1681 del cdigo civil, salvo que haya concierto entre la
partes para el pago de los tributos, sea que pague todos
los tributos o algunos de ellos.
e. Obligacin de rembolsar las mejoras: Nuestro cdigo
civil, reconoce en su artculo 916, tres clases de mejoras:
Las necesarias, que impiden la destruccin o deterioro
del bien.
Las tiles, que sin ser necesarias, incrementan el valor
del bien.
Las de recreo destinadas al ornato, lucimiento o mayor
comodidad del poseedor.
En el caso de la anticresis, se reembolsarn las mejoras
necesarias realizadas de buena o mala fe, porque
conservan el valor del bien. As lo establece adems, la
segunda parte del artculo 917 del cdigo civil.
En cambio las mejoras tiles, se reembolsarn solamente
cuando hayan sido hechas antes del emplazamiento con la
demanda para la devolucin del bien. Las mejoras tiles
17

deben resultar del convenio entre el acreedor y el

propietario. Si no fuese as, no sern reembolsables.
En cuanto a las mejoras de recreo, ellas no conceden
derecho reembolso. La nica accin que tiene el poseedor,
es la de poder retirarlas, sin daa del bien. Esta accin la
ejercitar nicamente mientras est en posesin del bien,
pues prdida la posesin no podr ejercitarse accin
alguna.
El acreedor anticresista, como todo poseedor tiene
derecho a ser reembolsado de las mejoras, y podr
inclusive ejercitar el derecho de retencin del bien,
mientras no hayan sido reembolsadas. As establece el
artculo 918 del cdigo civil.
2.4.2. EL ACREEDOR
El beneficiario de la anticresis es el acreedor de la obligacin
principal.

La

capacidad

que

le

es

exigida

depender,

en

consecuencia de la obligacin de que se trate.

2.4.2.1.

Derechos del acreedor anticresista: El acreedor anticresista tiene

los siguientes derechos:
a. Derecho a la posesin y a los frutos: La anticresis otorga al
acreedor, la condicin de usufructuario del bien dado en garanta,
autorizndolo pata percibir sus untos. Pata poder obtenerlos, el
acreedor deber ejercitar la posesin del bien, que es el ejercicio
del valor de uso.
Ese disfrute no es gratuito, pues los frutos se imputaran de todos
modos, sea al pago de los intereses del capital o a la
amortizacin de la deuda, es decir el disfrute del bien ser
necesariamente oneroso. El artculo 1092 as lo dispone pues se
trata de una norma tutelar, de los derechos del deudor, para
impedir que el silencio de la compensacin entre utos e
intereses pueda servir a la usura.

18

Puede el acreedor disfrutar del bien, directa o indirectamente por

medio de oir persona. El acreedor podr arrendar el bien dado
en anticresis y percibir la renta, que es fruto civil. Pero en ningn
caso podr obtener mayor renta de la que se sealo en el
contrato.
b. Derecho a la retencin: El objetivo fundamental de este es,
asegura el cumplimiento de la obligacin. La entrega del bien
inmueble, que hace el deudor o el constituyente, resulta el
derecho que tiene el acreedor de retener el bien en su poder,
mientras no haya sido pagada la obligacin. Para ejercitar ese
derecho, el acreedor deber estar en posesin del bien, directa o
indirectamente. Solo as podr retener el bien en su poder,
mientras no se pague la deuda.
Sin embargo este derecho no podr ser ejercido en cualquier
caso. El artculo 1095 del Cdigo civil establece: "el acreedor no
puede retener el inmueble por otra deuda, si no se le ha
concedido el derecho", as el acreedor no podr retener el
inmueble dado en garanta de una obligacin, por otra que
existiese a cargo del mismo deudor, si es que expresamente no
se le hubiese concedido dicho derecho. Solo podr haber
retencin del bien dado en garanta, por una segunda obligacin
si expresamente se le ha facultado al acreedor para ejercitarla. S
no hubo esa autorizacin no podr retener el bien del deudor.
El acreedor puede hacer valer su derecho de retencin no solo
contra el deudor sino tambin contra terceros adquirientes del
inmueble.
c. Derecho a que el bien dado en garanta sea sustituido
d. Derecho a vender el bien dado en garanta: Si la deuda
garantizada no es cumplida, podr el acreedor pedir la venta del
bien dado en garanta.

19

El artculo 1096 del cdigo dice: Son aplicables a la anticresis,

las reglas establecidas para la prenda en lo que no se oponga a
las consignadas en este ttulo". Consiguientemente, si se hubiese
pactado en el contrato de anticresis, la forma de venta directa del
inmueble entregado, deber respetarse ese pacto y podr
venderse directamente el bien dado en garanta sin tener en
consideracin su naturaleza inmobiliaria. Pero si no se hubiese
pactado la forma de la venta, deber precederse a la venta
judicial, en contrario con lo establecido por el artculo 1069 del
cdigo sustantivo que autoriza al acreedor a proceder a la venta,
con solo la notificacin del deudor, con anticipacin de ocho das.
Esta venta directa por el acreedor, puede ser atentatoria a la
garanta del deudor, contenida en el artculo 1066, relativa a la
nulidad del pacto comisorio.
e. Derecho al pago preferencial: La norma remisiva del artculo
1096, hace aplicables a la anticresis las normas de la prenda,
dentro de las cuales el artculo 1068, establece el derecho
preferencia!, que tiene el acreedor prendario frente a otros
acreedores. Sin embargo debemos esclarecer, que la anticresis
como derecho real de garanta, determina el pago preferente del
acreedor, frente a los acreedores quirografarios, que no pueden
tener la posesin del bien dado en anticresis y frente a los
acreedores hipotecarios, posteriores a la constitucin de la
anticresis.
Si la anticresis, fue celebrada por escritura pblica, como lo
dispone la ley, su fecha ser la determinante de la preferencia.
Sern preferentes las hipotecas anteriores, pero no las
posteriores a la anticresis, pues ellas se constituyeron a
sabiendas de la obligacin, que garantizaba el inmueble
hipotecado, y subordinndose en todo caso a los efectos de la
anticresis.

20

De la preferencia gozar el acreedor, mientras tiene el inmueble

dado en garanta, en su poder. Si lo hubiese abandonado o
hubiese renunciado a retenerlo, no podr ejercitar el derecho a
ser pagado preferentemente. Es que el pago preferente, es la
consecuencia de la posesin y de la retencin de la garanta.
Carecera de objeto el propio derecho real de garanta, si el
acreedor no ha de ser pagado preferentemente.
f. Derecho a dar por vencido el pago: El acreedor anticresista,
como cualquier acreedor, tiene derecho a dar por vencido el
plazo de la obligacin, en los toes casos establecidos en el
artculo. 181 del cdigo civil:
Cuando el deudor resulta insolvente despus de
contrada la obligacin, salvo que garantice la deuda.
Cuando no otorgue las garantas a que se hubiese
comprometido.
Cuando el bien dado en garanta disminuyese de
valor, por acto del deudor o por hechos no imputables a
ste.

El derecho a dar por vencido el plazo, es un derecho del

acreedor, sobre todo si se trata de un derecho real de
garanta, como la anticresis, en que no se ha cumplido con la
entrega del inmueble que debe garantizar la obligacin.

El artculo 1071, relativo a la prenda, aplicable a la anticresis

establece dos supuestos, en los que el acreedor podra
solicitar la caducidad del plazo otorgado al deudor
Cuando el deudor no cumple con entregar el bien
ofrecido en garanta, norma que coincide con Art.181
inc.2 cdigo civil.
Cuando no cumple con sustituir el bien dado en
garanta, en los casos sealados en el artculo 1072, es
decir, cuando el bien dado en garanta resulta no ser
del deudor o del constituyente; o Cuando el bien dado
21

en garanta es insuficiente por culpa del deudor o por

vicio inherente al bien; o cuando el acreedor ha sido
engaado sobre el bien dado en garanta.
No todas las normas son aplicables a la anticresis por
ejemplo: pues como sabemos la anticresis se perfecciona con
la tradicin del inmueble, es decir deber entregarse el
inmueble y no podramos hablar de una norma relativa a la
promesa de anticresis. Slo sern aplicables a la anticresis,
los casos en los que el inmueble no sea del deudor o del
constituyente; o haya habido engao del acreedor sobre la
situacin material o jurdica del inmueble dado en garanta,
cuando el inmueble resulte insuficiente por culpa del deudor o
por vicio del inmueble.
En estos casos, si no es sustituido el bien dado en garanta,
tenda el acreedor que dar por vencido el plazo y exigir el
cumplimiento de la obligacin.
g. Derecho al reembolso de los gastos de conservacin: El
acreedor utiliza el inmueble dado en garanta y esa utilizacin,
puede ocasionar su desmedro. Consiguientemente, deber hacer
las reparaciones ordinarias, para conservar la productividad del
predio, las cuales no sern reembolsables (Art. 1013 y 1014
C.C.).

Pero

si

realizase

gastos

extraordinarios

para

la

conservacin del bien, es lgico que esos gastos sern

reembolsados, salvo que en el contrato de anticresis se haya
pactado otra cosa. Sern reembolsables solamente los gastos en
reparaciones extraordinarias, destinadas a la conservacin del
bien, que se devolver al deudor. El reembolso de las
reparaciones, est ms bien subordinado al acuerdo de las
partes, antes que a la ley.
h. Derecho al reembolso de mejoras: Se aplicaran a la anticresis,
las reglas relativas a las mejoras necesarias, en cualquier caso,
dado que estas estn destinadas a evitar la destruccin del bien.
22

Estas mejoras, sern de todos modos reembolsadas. Dada su

naturaleza y su destino, no es necesaria autorizacin previa
alguna y el acreedor podr realizarlas, aun sin conocimiento del
deudor, o del propietario.
Tratndose de las mejoras tiles, es decir de aquellas que sin ser
necesarias, incrementan el valor del bien, no pueden realizarse
sin estar concertadas. Si las mejoras tiles hubiesen sido hechas
sin autorizacin del deudor o del propietario del predio, no sern
reembolsadas.
i. Derecho del

ejercicio de

las

acciones

posesorias

petitorias: El derecho al ejercicio de las acciones posesorias, no

es solamente el derecho a la defensa judicial de la posesin.
Puede como cualquier poseedor-, el amparo del artculo 920 del
cdigo civil, Ejercitar la legtima defensa posesoria y por si solo
sin la presencia de la autoridad rechazar la turbacin de la
posesin o recuperarla, si ha sido desposedo, sin que medie
intervalo de tiempo entre la turbacin y el rechazo o entre la
desposesin y la recuperacin.
Podr asimismo, ejercitar los

interdictos

legtimamente

posesorios, es decir, los de retener y recobrar y podr finalmente

ejercitar tambin, las denominadas "acciones posesorias",
estimadas como una variedad de accin judicial destinada a la
defensa del mejor derecho de posesin. En ese sentido, el
anticresista, podr confrontar su ttulo posesorio, con el de
usufructuario o el del arrendatario.
El acreedor anticresista que involuntariamente haya perdido la
posesin por ms de un ao, podr ejercitar las acciones
reivindicatorias que corresponderan al deudor o constituyente.
Ese derecho nace de la propia naturaleza del derecho real de
garanta, que reside fundamentalmente, en la posesin del
inmueble dado en garanta, pero adems, resulta de la
naturaleza del derecho real de garanta, frente a la cual, no hay
un sujeto pasivo de la obligacin de hacer poseer el bien en
23

garanta. Una vez entregado el inmueble al acreedor, asumir

directamente la defensa de su posesin, sea a travs de la
legtima defensa, los interdictos, las acciones posesorias o las
acciones reivindicatorias, que corresponderan al constituyente.
La retencin del inmueble en poder del acreedor anticresista, es
el aspecto ms importante de la garanta. Consiguientemente, el
acreedor, deber estar autorizado no slo para ejercitar las
acciones posesorias, sino tambin, para el ejercicio de las
acciones petitorias, pero adems, deber gozar del derecho a
reivindicar el bien, si hubiese sido privado de la posesin, por
2.4.2.2.

ms de un ao.
Obligacin del acreedor anticresista: El acreedor anticresista
tiene los siguientes derechos:
a. Obligacin a conservar el bien dado en garanta: (Art.
1681 inc. 1, 10 C.C.). Es obligacin del acreedor anticresista,
que entra en posesin del inmueble dado en garanta,
autorizado para explotarlo y percibir sus frutos el conservar
dicho

bien,

concedindole

su

verdadero

destino,

sin

desnaturalizar" su finalidad, ni cambindole su contenido.

Pues deber devolverlo al cumplirse la obligacin, sin ms
deterioro, que el causado por el uso normal y ordinario.
b. Obligacin de pagar los servicios pblicos: (Art. 1681
inc.3 aplicable por disposicin del Art. 1094 C.C.). Se
consideran como servicios pblicos, aquellos que presta la
administracin, central o municipal al exterior del predio.
Constituyendo obligacin del anticresista, el pago de los
servicios pblicos suministrados en beneficio del predio, debe
considerarse que ese pago no es reembolsable por el deudor,
ni puede ser imputado como incremento de la obligacin del
deudor. Se trata de una obligacin impuesta por la ley y su
cumplimiento no puede ser descargado en el deudor.

24

c. Obligacin de dar aviso en caso de usurpacin,

perturbacin o imposicin de servidumbre: El acreedor,
podra en forma directa, rechazar las pretensiones de
usurpacin, la perturbacin de su posesin o la pretensin de
imponer una servidumbre. Sin embargo, por disposicin del
inciso 4 del artculo 1681, debe el cualquier usurpacin,
perturbacin o imposicin de servidumbre, que se intente
contra el bien.
Debe entenderse como usurpacin, el despojo total o
parcial del inmueble dado en garanta; es decir, la
privacin de la posesin del anticresista sobre todo o
sobre parte del bien dado en garanta.
La perturbacin, no constituye desposesin, pero si
alteracin de la relacin posesoria por un hecho de
persona extraa, contra la cual, bien podra el
anticresista, como poseedor, ejercitar el interdicto
pertinente, tal como lo autoriza el artculo 921 del
cdigo civil.
En cuanto a la imposicin de servidumbre, se tratara
de una forma de perturbacin de la posesin, pues la
servidumbre solamente nace de la voluntad de la ley.
No se puede imponer servidumbre de hecho.
d. Obligacin

de

permitir

la

inspeccin

del

predio: (Art.1681 inc. 5 C.C.). El arrendatario, est obligado:

"A permitir al arrendador, que inspeccione por causa
justificada el bien, previo aviso de siete das".
El acreedor anticresista deber permitir que el deudor o el
propietario, en su caso, inspeccionen el predio, previo aviso y
solo cuando concurran circunstancias importantes que
justifiquen la inspeccin.

25

e. Obligacin

de

hacer

las

reparaciones

que

le

correspondan: (Art. 1681 inc. 6 C.C.). En la locacin conduccin, las reparaciones son resultado del contrato, es
decir, de la voluntad de las partes. Consiguientemente, el
acreedor anticresista, estar obligado a realizar reparaciones
concertadas con el deudor o el propietario. Si no hubiese
concierto sobre las reparaciones, sern de aplicacin las
normas de los artculos 1680 y 1682 cdigo civil.
En el caso de reparaciones urgentes, el arrendatario (en este
caso el anticresista) est obligado a darle aviso inmediato al
arrendador (en este caso al propietario), bajo responsabilidad
de los, perjuicios que sobreviniesen por falta de ese aviso.
Pero por disposicin del propio artculo 1682 en caso de
reparaciones

urgente

podr

hacerlas

directamente

el

arrendatario dando aviso al arrendador y con cargo de

reembolso. Si en el curso de la anticresis tuviese que hacerse
reparaciones urgentes que no pueden diferirse, el anticresista
deber tolerarlas, aunque importen la privacin del uso de una
parte del bien dado en garanta. As lo establece el artculo
1673 del cdigo civil que tambin ser aplicable a la
anticresis.
f. Obligacin de no hacer uso imprudente del bien: la
desnaturalizacin del bien o de su utilizacin imprudente en
contra de las normas de orden pblico y las buenas
costumbres, constituira un abuso del bien dado en garanta,
que justificara la oposicin del deudor o del propietario, en su
caso.
El uso imprudente del bien, no constituye causal de
fenecimiento de la anticresis, debido a que ella est vinculada
a la obligacin principal.

26

g. Obligacin de no introducir cambios en el bien, sin

asentimiento del deudor: (Art. 1681 inc 8 C.C.). Aplicando
esta norma a la anticresis, resulta que el acreedor
anticresista, no podr hacer ninguna modificacin en el bien,
sin el consentimiento del deudor o del propietario.
Se comprender nicamente la alteracin fsica del predio,
realizada sin consentimiento del deudor o del propietario. Esa
alteracin significara, el cambio de la apariencia del bien,
realizado sin el consentimiento del propietario.
h. Obligacin

de

restituir

el

bien

al

finalizar

la

anticresis: (Art. 1080 y 1681 C.C. aplicables a la anticresis.).

Existe pues, departe del acreedor anticresista la obligacin de
devolver el predio en garanta, al cumplirse la obligacin
garantizada; pero no podr reclamarse la devolucin del
predio, al vencerse el plazo del contrato, pues el acreedor,
tiene el derecho de retencin sobre el predio hasta el
momento en que sea pagada la obligacin. Una vez pagada la
obligacin, el acreedor no puede demorar la restitucin del
predio del deudor o del constituyente. Si no lo hace ser
responsable por el perjuicio que la demora en la devolucin
ocasione.
i. Obligacin de responder por el deterioro del bien: El
acreedor anticresista est obligado a responder por el
deterioro que sufra el predio dado en garanta. Constituyen
sus obligaciones, cuidarlo diligentemente y no causarle
modificaciones no autorizadas. Consiguientemente, cualquier
menoscabo o deterioro del predio, aun cuando deriven de
incendio si no se prueba que no ha sido por causa no
imputable, deber ser de responsabilidad del acreedor. (Art.
1683 C.C.).

27

"Es tambin, responsable por la perdida y el deterioro

ocasionados por causa imputables a las personas que ha
admitido, aunque sea temporalmente, al uso del bien".
Tratndose de la anticresis, que se constituye sobre bien
inmueble, no sea aplicable la norma relativa a la prdida.
Solamente, pueden perderse, extraviarse las cosas muebles.
j. Obligacin de no ceder el usufructo del bien sin
conocimiento del deudor: El acreedor anticresista, no tiene
derecho a obtener del inmueble mayor beneficio que la renta
sealada en la escritura, con la cual se compensar el inters.
Si el acreedor anticresista arrendase el bien dado en
anticresis y por ese arrendamiento cobrase una cantidad
excedente a la renta convenida, estara obteniendo utilidad
negatoria de la compensacin equitativa entre renta e
intereses.
Consiguientemente, el acreedor anticresista no podr sin
conocimiento del deudor o del propietario ceder el usufructo
del bien. Esta es una obligacin, que resulta de la aplicacin
del artculo 1681 inciso 9 del cdigo civil que prohbe al
arrendatario, subarrendar o ceder el arrendamiento total o
parcial sin asentamiento escrito del arrendador.
k. Obligacin de rendir cuentas: Puesto que el acreedor
anticresista est obligado a imputar los frutos percibidos al
pago de los intereses y del capital adecuado, obvio es que
est obligado a rendir cuentas, a menos que se trate de una
anticresis compensatoria.

28

CAPITULO III
OBJETO DEL ANTICRESIS
3.1.

CONCEPTO
La anticresis es una garanta real cuya aplicacin se encuentra restringida
a los bienes inmuebles. Cabe anotar, al respecto que dada la naturaleza de
la institucin, el inmueble debe ser "fructfero", es decir, capaz de ser
sometidos a relaciones jurdicas Susceptibles de producir frutos.
Puede que los frutos sean naturales, civiles e industriales, y que
tradicionalmente pueden ser objeto de Anticresis los inmuebles productores
de stos, en principio, todo inmueble podr calificarse de fructfero, porque
frutos naturales podr no darlos, pero si frutos civiles e industriales (as
arrendamientos).
Por ltimo, la anticresis no requiere que el inmueble est produciendo
frutos cuando se constituya, sino que precisa slo de su potencia
productora.

3.2.

CONSTITUCION
3.2.1. Condiciones de Fondo:
Como en la prenda, las condiciones de fondo son tres:
La legitimacin del constituyente: La anticresis puede ser
constituida por el propietario, los condminos y el usufructuario,
aunque en este ltimo caso, la duracin est supeditada a la del
usufructo. Si el constituyente no est legitimado para establecer este
derecho, pero luego adquiere la propiedad o el usufructo, rige el
principio de la convalidacin.
La capacidad de las partes: el Cdigo Civil la exige necesaria para
disponer. Corno la enajenacin de frutos futuros entra en la
categora de los actos de disposicin, no puede constituir anticresis
el que nicamente tiene poder pata ministra.

29

 La entrega del inmueble: como el contrato que da nacimiento a la

anticresis es real, slo se perfecciona con la entrega del inmueble al
acreedor. El modo queda subsumido en el ttulo.
3.2.2. Condiciones de Forma:
La constitucin del derecho real de anticresis es formal: porque
exige el otorgamiento de escritura pblica, conforme al artculo 1092
del Cdigo Civil deviniendo esta formalidad AD SOLEMNITATEM,
porque es bajo sancin de nulidad; y pata oponerla a terceros se
necesita tambin la inscripcin en el Registro de la propiedad
inmueble. Adems es indispensable la tradicin de la cosa, sin la
cual el acreedor no adquiere sobre ella ningn derecho real.
3.2.3. Pactos Permitidos y Prohibidos:
Est permitido en cambio pactar la compensacin de los frutos con
los intereses en su totalidad o hasta determinada concurrencia. Con
el propsito de evitar negocios usurarios y perjuicios derivados de la
situacin apremiante en que pueda encontrarse un deudor, el Cdigo
prohbe los siguientes pactos:
Toda convencin que le atribuya al acreedor el derecho de
hacer vender por s el inmueble que tiene en anticresis; la
venta debe ser siempre judicial.
Las clusulas que autoricen al acreedor a tomar la propiedad
del inmueble por el importe de la deuda, si sta no se pagara
en su vencimiento.
Las clusulas que hicieran al acreedor propietario del
inmueble por el precio que fijen peritos elegidos por las partes
o de oficio
Bien entendido que estas clusulas son nulas solamente cuando
figuran en el contrato de anticresis, pero no si se convienen con
posterioridad. Esta conclusin se impone en vista de que el deudor
30

puede, sin embargo, vender al acreedor el inmueble dado en

anticresis antes o despus del vencimiento de la deuda.
3.3.

DIFERENCIAS CON OTROS DERECHOS REALES

3.3.1. Con el Derecho De Propiedad:
Existe cierta semejanza dada por el hecho de que ambos son
derechos reales, lo que determina que tanto el acreedor anticrtico
corno el propietario tengan sobre el bien un derecho prioritario y
preferente sobre el de cualquier persona que ostente un mero
derecho de crdito Es evidente, sin embargo, que el contenido de
la anticresis difiere por completo del que es propio del derecho de
propiedad. En primer lugar" presupone siempre la existencia de un
propietario, calidad que no puede coincidir con la del acreedor
anticrtico. En segundo lugar, es un derecho con contenido limitado
al uso y disfrute del bien, y no autoriza a disponer del mismo o
gravarlo. La anticresis configura, en realidad, una desmembracin
del derecho de propiedad, parte de cuyo contenido se confiere
temporalmente al acreedor en garanta de un prstamo.
3.3.2. Con la Copropiedad:
Pese a que se asemejan en que una pluralidad de sujetos ostenta
derechos de naturaleza real sobre un mismo bien, no cabe duda de
que la anticresis es una figura enteramente distinta de la
copropiedad.
La anticresis no hace surgir comunidad alguna entre el propietario
el acreedor, no hay concurrencia de derechos iguales ni existe por
tanto accin de divisin posible entre ellos.
3.3.3. Con el Arrendamiento:
Existe cierto parecido entre ambas instituciones, ya que tanto el
arrendatario como el acreedor anticrtico tienen derecho a poseer,
usar y disfrutar del bien.
Pese a ello, hay diferencias saltantes, empezando por sealar los
derechos de naturaleza real que nacen de la anticresis, de los
derechos de carcter personal a que da lugar el contrato de

31

arrendamiento. No obstante, debemos admitir que la naturaleza

real o personal de los derechos que origina el arrendamiento
constituye un tema sumamente discutido y discutible, pese a lo cual
nos hemos inclinado por sostener que ste suscita derechos
fundamentalmente personales.
A diferencia del arrendamiento, la anticresis es un derecho de
garanta que se establece para asegurar el cumplimiento de una
obligacin. Se trata, pues de una figura accesoria, caracterstica que
no presenta el arrendamiento, que es un contrato principal y
autnomo. Otra distincin radica en que el arrendamiento puede
tener por objeto toda clase de bienes, mientras que la anticresis se
circunscribe a los inmuebles.
3.3.4. Con el Usufructo:
Existen semejanzas dadas por el hecho de que ambas instituciones
constituyen derechos reales que confieren al beneficiario el uso y
disfrute de un bien.
Las distinciones, son importantes. En primer trmino, la condicin
accesoria de la anticresis, derivada de su naturaleza de derecho de
garanta, a diferencia del usufructo que es un derecho principal y
autnomo.
De otro lado, el contenido de los derechos de disfrute tambin es
distinto, ya que en el usufructo el beneficiario es libre de explotar o
no el bien, y de aplicar los utos y rendimientos corno mejor le
convenga. En la anticresis, por el contrario, el bien debe ser
explotado y sus utos deben ser aplicados al pago de la deuda.
Otra diferencia radica en que el usufructo puede establecerse sobre
todo tipo de bienes, mientras que la anticresis se limita a los
inmuebles. Finalmente, en la anticresis el propietario puede
recuperar la posesin del inmueble mediante el pago de lo debido,
extinguiendo as la deuda principal y por consiguiente la accesoria.
32

En el usufructo, en cambio, el propietario no puede recobrar el uso y

disfrute mientras no concluya el plazo estipulado o se produzca
alguna circunstancia que determine su extincin, tal como la muerte
del usufructuario, por ejemplo.
3.3.5. Con la Prenda:
Ambas instituciones tienen en comn su calidad de garantas reales,
su naturaleza accesoria, y el desplazamiento que se produce del
bien, de poder de quien las constituye, al acreedor de la obligacin
garantizada.
Pese a ello, las diferencias son notorias y vienen dadas, por la
naturaleza de los bienes sobre los cuales recaen. La prenda, recae
sobre bienes muebles, mientras que la anticresis lo hace sobre
bienes inmuebles.
De otro lado, los derechos de uso, disfrute y explotacin del bien que
son inherentes a la anticresis se encuentran ausentes de la prenda
comn, el uso del bien por parte del acreedor prendario requiere de
un acuerdo expreso con el deudor.
S bien ambas figuras permiten que el acreedor haga suyos los
utos, el objetivo principal de la prenda es que el bien sea vendido
en el supuesto de incumplimiento; mientras que en el caso de
anticresis su funcin principal es la explotacin del bien, es decir la
percepcin de los frutos como forma de cobrar el monto adeudado,
de ah que en doctrina se haga referencia a un supuesto de
"permuta de rentas".
En efecto, mientras que la prenda es la afectacin de un bien
mueble al cumplimiento de una obligacin con el objeto de permitir al
acreedor su venta para cobrarse con el producto de la realizacin del
mismo, la anticresis consiste en la entrega del bien al acreedor para
que a travs de su explotacin proceda al cobro de su acreencia.

33

Por consiguiente, la prenda consiste en otorgar al acreedor el

derecho de vender el bien en caso de incumplimiento (evento
futuro), mientras que la anticresis consiste en la entrega inmediata
del bien al acreedor (evento presente) pata permitirle a travs de su
uso el cobro de la acreencia.
3.3.6. Con la Hipoteca:
Posiblemente se trate de la figura que ms semejanza guarda con la
anticresis, lo que ha determinado incluso que algunos autores
consideren a esta como una subespecie de la hipoteca.
Ambas instituciones tienen en comn el hecho de tratarse de
garantas reales que recaen sobre bienes inmuebles.
La diferencia fundamental radica, en la entrega de la posesin y
disfrute propios de la anticresis, y que se encuentran ausentes en la
hipoteca. Esta ltima garanta no lleva implcita la entrega del bien,
como tampoco su explotacin, es decir no requiere la tradicin del
bien al acreedor.
Por esta razn en doctrina se ha denominado a la anticresis como la
"prenda sobre inmuebles", esto es un derecho real de garanta sobre
inmuebles que requiere pata su constitucin de la entrega fsica al
acreedor y no de la inscripcin del gravamen.
Otra distincin radica en que la hipoteca no agota las posibilidades
del inmueble en cuanto al otorgamiento de garantas, se admite la
constitucin de segundas y ulteriores hipotecas, ya que no es
necesario proceder a su entrega fsica para constituir la garanta Por
el contrario, no puede constituirse sino una anticresis sobre el mismo
inmueble, ya que no se podra cumplir con el requisito de la entrega
fsica del bien a todos los acreedores pata que cada uno de estos
pudiese explotarlo y obtener sus frutos.
3.4.

EXTINCION

34

Ha de estimarse como modos o formas de extincin de la anticresis, todas

aquellas causas que extinguen la relacin de derecho real entre el acreedor
y el bien dado en garanta. Nuestro Cdigo Civil no se pronuncia de modo
expreso sobre las causas de extincin de la anticresis, por lo que debemos
considerar aplicables aquellas que determinan la extincin de la prenda,
siempre y cuando no sean incompatibles.
De ese modo, por remisin del artculo 1096 del Cdigo vigente, podemos
enumerar como causas de extincin de la anticresis las siguientes: Pueden
ser de dos clases:
3.4.1. Modos Directos:
Los modos directos de la extincin de la anticresis, aquellos que
emanan de la propia cosa dada en garanta. Consiguientemente
pueden ser.
a. La destruccin del bien: Cuando se habla de la destruccin del
bien, como modo extintivo de la anticresis, hay que entenderlo
como el bien inmueble dado en garanta. Cuando nos referimos a
que la anticresis se extingue por destruccin del bien, nos
estamos refiriendo a la desaparicin fsica de la cosa dada en
garanta. Sin embargo, la desaparicin fsica de la cosa, no libera
al deudor de garantizar la obligacin si ella est pendiente.
Desaparece la anticresis sobre el bien destruido, pero no
desaparece la obligacin de garantizar la deuda.
Cabe mencionar que la hiptesis de destruccin del bien objeto
de la garanta, sea por culpa del acreedor, o sin mediar causas
imputables a ste, se ve regulada por los artculos 1081 y 1082
del Cdigo Civil. Estos dispositivos se ubican en la normativa
relativa a la prenda, pero son de aplicacin a la anticresis en
virtud de la norma remisoria del artculo 1096 del cdigo civil.
An en los casos, en que el acreedor hubiese tenido que
proceder a la demolicin del predio que amenaza ruina; el deudor
siempre tendr la obligacin de garantizar el pago de la deuda.

35

Es decir, que desaparece la cosa dada en anticresis, pero no

desaparece la relacin obligacional principal, ni la relacin de
garanta.
b. Renuncia a la anticresis por el acreedor: La renuncia del
acreedor se admite en aplicacin del principio de la autonoma de
la voluntad. Dada la formalidad impuesta para la constitucin de
la anticresis, estimamos que la renuncia debe ser expresa y
revestir la misma forma, es decir, la escritura pblica.
Si se produce la manifestacin de voluntad del acreedor de
renunciar a la garanta anticrtica, acaba la anticresis, por
extinguirse la relacin de garanta. De obligacin con garanta
real, se habr pasado a una obligacin simple, sin garanta o a
una obligacin con garanta sin tradicin del bien sobre el cual se
constituye la garanta. En este caso, se extinguir la anticresis,
ya no existir la obligacin de entregar al acreedor un bien
inmueble, autorizndolo para su disfrute, pero se sustituir la
garanta, por otra que no obligue al deudor a la entrega del bien.
La renuncia ha de constituir manifestacin de voluntad expresa o
tcita (Art 141 C.C.). Si el acreedor devuelve la posesin del
inmueble al deudor o al constituyente, expresando que no desea
la garanta, porque tiene suficiente confianza en el deudor, se
tratar de una renuncia expresa. Si el acreedor, sin expresar su
voluntad, simplemente devolviese la sesin del bien, se tratar de
una renuncia tcita. Pero en todo caso de renuncia, la posesin
del bien dado en garanta, debe volver al deudor o al
constituyente.
c. Confusin o consolidacin: Si el acreedor adquiere el derecho
de propiedad sobre el bien dado en garanta, se producir la
consolidacin de las condiciones de acreedor y de propietario de
la garanta, en una sola persona. En este caso tambin extingue
la anticresis, pues el sujeto no puede garantizarse a s mismo y
36

otorgarse garanta real. La confusin o consolidacin significa

que una sola persona adquiere las condiciones de acreedor y
deudor. Tratndose de la anticresis, la confusin o consolida
solamente puede operarse en la persona del acreedor, cuando
este adquiere el predio dado en garanta. Esa adquisicin no
podr ser en ningn modo el pago de la obligacin con el predio
dado en garanta, sino que debe obedecer a una causa distinta y
extraa a la obligacin. Consiguientemente, puede suceder que
se extinga la obligacin principal, o que subsista dicha obligacin,
con garanta diferente. Se extinguir la obligacin, si con el precio
de venta, o con parte de l, se ha hecho pago de la deuda. Y no
se extinguir la obligacin, si el precio de venta se ha entregado
al deudor o al Constituyente, lo que puede suceder en
obligaciones a plazo (no vencido).
No podr producirse la consolidacin a favor del deudor, porque
este tendra que adquirir el derecho a la obligacin, es decir,
pagarla y esta es otra forma de extincin de la anticresis.
d. Venta y expropiacin del bien: Cuando nos referimos a la venta
del bien, nos referimos a la que haga el acreedor para el pago de
la obligacin. La venta que haga el deudor en ejercicio de su
derecho de propiedad, puede constituir una sustitucin de la
garanta, que es otra forma de extinguir la anticresis.
Si el acreedor saca a la venta el bien dado en garanta y se
realiza dicha venta, entonces se habr acabado la relacin de
garanta; no solo se habr extinguido la anticresis sobre
determinado inmueble, sino que se habr producido la extincin
de la relacin de garanta, por mucho que la obligacin principal
no haya sido totalmente pagada. Se habr acabo la anticresis
constituida sobre determinado inmueble aunque su valor no haya
alcanzado para pagar totalmente la obligacin.

37

Teniendo su fundamento en el "ius imperium del Estado, en caso

de expropiacin deber considerarse extinguida la anticresis. El
predio dado en garanta pasa a poder del Estado o de la entidad
paraestatal expropiante y se liberara de la carga que pesaba
sobre l. La expropiacin, es tambin una forma de enajenacin
compulsiva por parte del estado, aun en contra de la voluntad del
propietario. En todo caso, el predio dado en garanta, cambiaria
de dueo y consiguientemente se librara del gravamen.
Esto es consecuencia de la teora exclusivista recogida por
nuestra legislacin relativa a expropiacin, que excluye a los
terceros del procedimiento de expropiacin y exime al Estado de
cualquier responsabilidad frente a los mismos.
e. Sustitucin de la garanta por otra: La anticresis, se extingue
tambin cuando la cosa es sustituida por" otra de la misma
naturaleza, o cuando cambia la naturaleza de la garanta. Puede
suceder que se haya constituido anticresis, sobre un predio y que
este predio tuviese que ser vendido. Podr en este caso, el
deudor o el propietario, sustituir el inmueble dado en garanta por
otro, mientras est vigente la obligacin, o puede suceder que el
acreedor" prefiera una garanta prendaria o una garanta
hipotecaria sobre el mismo bien inmueble o sobre otro. Puede
haber muchas formas de sustituir la garanta, pero mientras est
vigente

la

obligacin,

existir

siempre

la

obligacin

de

garantizarla. Esto es que se acabar la anticresis sobre

determinado inmueble, pero no se acabara la obligacin de
garantiza la deuda. Quiere decir, que la Sustitucin de la
garanta, extingue la anticresis sobre determinado inmueble, pero
no extingue ninguna relacin de garanta, ni la obligacin
principal.
3.4.2. Modos Indirectos:
Son aquellos que hacen cesar la relacin de derecho real, por
haberse extinguido la obligacin principal. Consiguientemente,
38

sern modos indirectos de extincin, todos los modos de

extincin de las obligaciones o deudas en dinero, tales como:
a. El pago: El pago de la deuda constituye la forma ms
importante de extinguir la anticresis. La anticresis, como
derecho real de garanta, es un derecho accesorio a la
obligacin principal. No tiene existencia autnoma. Existe
solamente, si existe la obligacin principal y se extingue
cuando dicha obligacin se acaba.
Se estimar pagada la obligacin, cuando haya sido
ejecutada ntegramente la prestacin en que dicha obligacin
consiste (Art. 1220 C.C.). Es decir, cuando se haya pagado la
deuda en qu consista la prestacin y sus intereses y dems
los gastos de conservacin del bien (Art. 1080 C.C.).
El pago puede realizarse:
En forma de consignacin (Art. 1251 C.C.), si esta no ha
sido impugnada, o si la impugnacin ha sido rechazada.
Por subrogacin, (Art. 1260 C.C.)
Dando en pago, es decir, cuando el acreedor recibe
como cancelacin total o parcial una prestacin diferente a
la que deba cumplirse (Art. 1265 CC)
Por novacin, (Art. 1297 C. C.), caso en el cual no se
transmitirn a la nueva obligacin las garantas de la
obligacin extinguida (Art. 1283 C.C.).
Por compensacin, (Art. 1288 C.C.).
Por transaccin.
En cualquiera de las formas de extincin de la obligacin
principal, se extingue tambin la garanta anticrtica.
b. La prescripcin extintiva de la deuda: Si la obligacin
principal, ha prescrito porque el acreedor no ejercit
oportunamente las acciones destinadas a su pago, dejar de
tener existencia la anticresis. El deudor o el propietario, en su
caso, podrn reclamar la devolucin del bien dado en
garanta.
39

Los trminos de prescripcin de las obligaciones, estn

sealados en el artculo 2001 del cdigo civil. La inexistencia
de la obligacin principal, conllevar la desaparicin o
extincin de la garanta anticrtica.
c. La anulacin, rescisin o resolucin de la obligacin: En
el caso de la anulacin, dejar de existir la obligacin, sea
desde que se constituyo, o desde la declaracin judicial de
nulidad, en caso de anulabilidad. Se trata de la presencia de
elementos que hacen ineficaz el acto jurdico.
El artculo 1370 del cdigo civil, define la rescisin, como "que
deja sin efecto un contrato por causal existente al momento
de celebrarlo".
El artculo 1371, define la resolucin del acto jurdico, como
aquella que "deja sin efecto un contrato vlido por causal
sobreviniente a su celebracin".
La diferencia entre la rescisin y la resolucin reside en la
oportunidad en la que se presenta el germen de la ineficacia
del acto jurdico. Si ese germen exista ya en el momento de
celebrar el acto jurdico, habr rescisin, y si naciendo
vlidamente el acto jurdico, el germen de su ineficacia se
presenta despus, habr resolucin. En ambos casos resulta
ineficaz la obligacin principal.
Con la sentencia rescisoria es retroactivo el acto jurdico, vale
decir, la obligacin principal en la anticresis dejar de tener
eficacia desde el momento mismo en que fue celebrado,
mientras que el caso de resolucin, esta no opera
retroactivamente. Entonces el acto jurdico dejara de tener
eficacia desde el momento de la demanda o cuando se
presentaron las circunstancias que hicieron ineficaz el
contrato.

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CONCLUSIONES

El contrato de anticresis se remonta hasta el derecho griego, en el cual

signific en contra uso, que es precisamente lo que da a entender su
nombre es el lenguaje de los grupos.

Es por tanto, La anticresis se presenta como una esencia del sostenimiento

convenido entre sujetos que desean beneficiarse de mutuo acuerdo, en tal
sentido las partes adquieren derechos y obligaciones establecido por la ley.
Lo que se quiere en s, es especificar que la institucin anticresis, dada su
antigedad conlleva a una obsolescencia para el derecho moderno, lo cual
acarreara en una limitacin en el avance de la ciencia del derecho.

En efecto a cambio del uso de un capital el deudor permita al acreedor el

uso de un inmueble.

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