Está en la página 1de 134

LA LEY

Hernn Troncoso,Larronde

DERECHO DE FAMILIA

COLECCIN TRATADOS Y MANUALES


Decimoquinta Edicin Actualizac a

LEGALPUBLISHING

r'^

THOMSON REUTERS

_
.)

THOMSON REUTERS

LA LEY

DERECHO DE FAMILIA
DECIMOQUINTA EDICIN ACTUALIZADA

HERNN TRONC OSO LARRONDE

LEGALPUBLISHING

DERECHO DE FAMILIA
HERNN TRONCOSO LARRONDE
2014 Legal Publishing Chile Miraflores 383, piso I0, Santiago, Chile Telfono: 25105000 www.legalpublishing.ci
Registro de Propiedad Intelectual N' 240.112 - I.S.B.N. 978 - 956 - 346 - 498 - 6
Fondo de Publicaciones de la Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales de la Universidad de Concepcin
Primera Edicin 1984, Segunda Edicin 1987, Tercera Edicin 1992, Cuarta Edicin 1997, Quinta Edicin 2000,
Sexta Edicin 2001, Sptima Edicin 2004
8' edicin 2006 Lexis Nexis
9' edicin 2006 Lexis Nexis
10" edicin 2007 Lexis Nexis
11' edicin 2008 Legal Publishing Chile
12' edicin 2009 Legal Publishing Chile
13' edicin 2010 Legal Publishing Chile
14' edicin 2011 Legal Publishing Chile
15' edicin abril 2014 Legal Publishing Chile
Tiraje: 500 ejemplares
Impresores: CyC Impresores - San Francisco 1434, Santiago
IMPRESO EN CHILE / PRINTED IN CHILE

ADVERTENCIA
La Ley N 17.336 sobre Propiedad Intelectual prohibe el uso no exceptuado de obras protegidas sin la autorizacin expresa de los titulares de
los derechos de autor. El fotocopiado o reproduccin por cualquier otro medio o procedimiento, de la presente publicacin, queda expresamente
prohibido. Usos infractores pueden constituir delito.

NDICE

Pgina
INTRODUCCIN
1.

LA FAMILIA ES UN FENMENO NATURAL Y JURDICO

2.

CARACTERSTICAS DEL DERECHO DE FAMILIA

3.

EVOLUCIN HISTRICA DE LA ORGANIZACIN FAMILIAR EN CHI-

4.

LE

'3

CONCEPTO DE FAMILIA

CAPTULO
DEL MATRIMONIO
9

5.

CONCEPTO DE MATRIMONIO

6.

DEFINICIN DE MATRIMONIO

10

7.

NATURALEZA JURDICA DEL MATRIMONIO

11

CAPTULO II
LA CONSTITUCIN DEL VINCULO MATRIMONIAL
8.

17

GENERALIDADES

PRRAFO
LAS CONDICIONES DEL MATRIMONIO
9.

ENUMERACIN

17

NDICE

II

Pgina
10. CONDICIONES DE ORDEN FISIOLGICO

18

11. CONDICIONES DE ORDEN PSICOLGICO

20

12. CONDICIONES DE EXISTENCIA Y VALIDEZ

21

PRRAFO II

Los vicios DEL CONSENTIMIENTO EN EL MATRIMONIO


23

13. GENERALIDADES

23

14. EL ERROR

a) Error en la persona fsica


b) Error en el estado civil
c) Error en las cualidades esenciales

24
24
25

15. EL ERROR ACERCA DE LA IDENTIDAD DE LA PERSONA DEL OTRO


25

CONTRAYENTE
16. ERROR ACERCA DE ALGUNA DE LAS CUALIDADES PERSONALES
QUE, ATENDIDA LA NATURALEZA O FINES DEL MATRIMONIO, HA
DE SER ESTIMADA COMO DETERMINANTE PARA OTORGAR EL CONSENTIMIENTO. (ART.

81\f 2 L.M.C.)

17. LA FUERZA
17

25
28

Bis. VICIO DEL CONSENTIMIENTO, EL RAPTO

28

PRRAFO III
CAPACIDAD DE LOS CONTRAYENTES
18. GENERALIDADES
19. IMPEDIMENTOS DIRIMENTES. (INCAPACIDADES)

Clasificacin

29
29
29

20. IMPEDIMENTOS DIRIMENTES ABSOLUTOS

30

21. IMPEDIMENTOS DIRIMENTES RELATIVOS.

34

a) Parentesco dentro de ciertos grados: art. 6 de la Ley


de Matrimonio Civil
b) Homicidio: art. 7 de la Ley de Matrimonio. Civil

34
35

NDICE

III

Pgina
22. IMPEDIMENTOS IMPEDIENTES

35

23. CONSENTIMIENTO DE CIERTAS PERSONAS PARA CONTRAER MATRIMONIO

36

24. CARACTERSTICAS DEL CONSENTIMIENTO PARA EL MATRIMONIO


DE LOS MENORES

36

25. PERSONAS QUE DEBEN PRESTAR EL CONSENTIMIENTO

A. Reglas para los hijos con filiacin determinada


B. Reglas para los hijos cuya filiacin no ha sido determinada respecto de ninguno de los padres
26. EL DISENSO

37

37
38
39

27. EFECTOS DE LA FALTA DE CONSENTIMIENTO O ASENSO

40

A. Sanciones civiles

40

B. Sanciones penales

41

28. IMPEDIMENTO DE GUARDAS

42

29. REQUISITOS DEL IMPEDIMENTO DE GUARDAS

42

30. SANCIN A LA INFRACCIN DEL IMPEDIMENTO

43

31. IMPEDIMENTO DE SEGUNDAS NUPCIAS

43

Sancin

44

32. SITUACIN ESPECIAL DE LA VIUDA

45

PRRAFO IV
CUMPLIMIENTO DE LAS FORMALIDADES LEGALES PARA
LA CELEBRACIN DEL MATRIMONIO
33. GENERALIDADES

46

34. FORMALIDADES ANTERIORES AL MATRIMONIO

47

a) La manifestacin

47

b) La informacin

48

Sanciones

49

35. FORMALIDADES COETNEAS A LA CELEBRACIN DEL MATRIMONIO

49

NDICE

IV

Pgina

poca de celebracin del matrimonio

49

Oficial competente para autorizar el matrimonio

49

Lugar de celebracin del matrimonio

50
50

Presencia de testigos
Ritualidad de la celebracin del matrimonio
36.

50

MATRIMONIO DE PERSONAS PERTENECIENTES A UNA ETNIA INDGENA, O QUE NO CONOCIEREN EL IDIOMA CASTELLANO, O DE
SORDOMUDOS QUE NO PUDIEREN EXPRESARSE POR ESCRITO

52
52

37. MATRIMONIO POR PODER


38. MATRIMONIO CELEBRADO ANTE ENTIDADES RELIGIOSAS DE DE-

52

RECHOS PBLICO

CAPTULO III
DE LA SEPARACIN DE LOS CNYUGES
57

39. GENERALIDADES

58

40. SEPARACIN DE HECHO


41. SEPARACIN JUDICIAL

61

42. CARACTERSTICAS DE LA ACCIN DE SEPARACIN

62

43. EFECTOS DE LA SEPARACIN JUDICIAL

63

44.

A. Efectos respecto de los cnyuges

64

B. Efectos respecto de los hijos

66

REANUDACIN DE LA VIDA EN COMN

67

CAPTULO IV
DE LA TERMINACIN DEL MATRIMONIO
45. ENUMERACIN DE LAS CAUSALES DE TERMINACIN DEL MATRIMONIO

69

Muerte natural de uno de los cnyuges

69

Muerte presunta de uno de los cnyuges

70

NDICE

Pgina
TTULO I
DE LA NULIDAD DE MATRIMONIO
46.

NULIDAD DE MATRIMONIO Y DIVORCIO

47.

PRINCIPIOS QUE RIGEN EN MATERIA DE NULIDAD DE MATRIMO-

70

NIO

71

48.

CAUSALES DE NULIDAD DE MATRIMONIO

72

49.

TITULARES DE LA ACCIN DE NULIDAD

74

50.

PRESCRIPTIBILIDAD DE LA ACCIN DE NULIDAD DE MATRIMONIO

51.

CARCTER DE LA PRESCRIPCIN DE LA ACCIN DE NULIDAD DE

75

MATRIMONIO

76

52.

EFECTOS DE LA DECLARACIN DE NULIDAD DE MATRIMONIO

76

53.

PUBLICIDAD DE LA SENTENCIA DE NULIDAD DE MATRIMONIO

77

TITULO II
EL MATRIMONIO PUTATIVO
54.

GENERALIDADES

77

55.

REQUISITOS DEL MATRIMONIO PUTATIVO

78

1. Existencia de un matrimonio nulo

78

2. Que el matrimonio nulo se haya celebrado o ratificado


ante Oficial de Registro Civil
3. Que haya buena fe de parte de uno de los cnyuges por
lo menos
4. Que exista una justa causa de error en cuanto a la validez del matrimonio

79
80
80

56.

PRESUNCIN DE BUENA FE Y JUSTA CAUSA DE ERROR

81

57.

DECLARACIN JUDICIAL DE LA PUTATIVIDAD DEL MATRIMONIO

82

58.

EFECTOS DEL MATRIMONIO PUTATIVO

82

a) Efectos respecto de los cnyuges

83

b) Efectos respecto de los hijos

85

INDICE

VI

Pgina

TTULO III
EL DIVORCIO
59.

GENERALIDADES

85

60.

CONCEPCIONES DEL DIVORCIO VINCULAR

88

61.

CRTICA AL DIVORCIO VINCULAR

89

62.

EL DIVORCIO EN CHILE

91

63.

CAUSALES DE DIVORCIO

91

64.

CAUSALES DE DIVORCIO-SANCIN: (DIVORCIO POR FALTA O CUL-

92

PA)
65.

CAUSALES DE DIVORCIO REMEDIO (POR CESE EFECTIVO DE LA


CONVIVENCIA)

93

66.

CARACTERSTICAS DE LA ACCIN DE DIVORCIO.

97

67.

EFECTOS DEL DIVORCIO

97

68.

DIVORCIO OBTENIDO EN EL EXTRANJERO

98

69.

REGLAS COMUNES A CIERTOS CASOS DE SEPARACIN, NULIDAD


99

Y DIVORCIO
A) DE LA COMPENSACIN ECONMICA

99

Forma de pago de la compensacin econmica

101

71.

B) DE LA CONCILIACIN

102

72.

LA MEDIACIN FUE SUPRIMIDA POR LA LEY N 20.286

103

73.

COMPETENCIA Y PROCEDIMIENTO

103

70.

CAPTULO V
EFECTOS DEL MATRIMONIO
74.

GENERALIDADES

105

75.

DEBERES DE LOS CNYUGES

105

76.

CAPACIDAD DE LA MUJER CASADA EN RGIMEN DE SOCIEDAD


CONYUGAL

108

77.

AUXILIOS JUDICIALES ENTRE CNYUGES

109

78.

CONTRATOS ENTRE CNYUGES

110

VII

NDICE

Pgina

CAPTULO VI
SITUACIN DE LA MUJER CASADA SEPARADA DE BIENES
111

79. GENERALIDADES
CAPTULO VII
Los REGMENES MATRIMONIALES
PRRAFO
GENERALIDADES
80. CONCEPTO

113

81. CARACTERSTICAS

113

82. PRINCIPALES REGMENES MATRIMONIALES

114

A. Rgimen de comunidad de bienes

114

B. Rgimen de separacin

115

C. Rgimen de participacin en los gananciales


D. Rgimen sin comunidad
E. Rgimen dotal

116
117
118

83. RGIMEN MATRIMONIAL OBLIGATORIO O LIBERTAD DE ELECCIN

118

84. MUTABILIDAD O INMUTABILIDAD DEL RGIMEN MATRIMONIAL

119

PRRAFO II
LAS CAPITULACIONES MATRIMONIALES
85. CONCEPTO

119

86. NATURALEZA JURDICA

120

87. CARACTERSTICAS DE LAS CAPITULACIONES MATRIMONIALES

120

88. CAPACIDAD PARA CELEBRAR LAS CAPITULACIONES MATRIMONIALES

121

89. CLASIFICACIN DE LAS CAPITULACIONES MATRIMONIALES

121

90. SOLEMNIDADES DE LAS CAPITULACIONES MATRIMONIALES

122

NDICE

yIII

Pgina
a) Solemnidades de las capitulaciones celebradas antes
del matrimonio

122

b) Solemnidades de las capitulaciones celebradas en el


momento mismo del matrimonio

122

91. REVOCABILIDAD O MODIFICACIN DE LAS CAPITULACIONES MATRIMONIALES ANTES DEL MATRIMONIO

123

92. CELEBRADO EL MATRIMONIO, EN PRINCIPIO, LAS CAPITULACIONES


MATRIMONIALES SON INMUTABLES
93. OBJETO DE LAS CAPITULACIONES MATRIMONIALES

123
124

A. Estipulaciones permitidas

125

B. Estipulaciones prohibidas

126

CAPTULO VIII
SOCIEDAD CONYUGAL
94. CONCEPTO

127

95. PERSONAS RESPECTO DE QUIENES EXISTE

128

96. NATURALEZA JURDICA

128

97. PATRIMONIOS QUE SE DISTINGUEN

130

98. NOMENCLATURA DE LOS BIENES

130

99. CRI I ERIOS PARA DISTINGUIR LOS BIENES APORTADOS AL MATRIMONIO DE LOS ADQUIRIDOS DURANTE LA SOCIEDAD

131

TTULO
HABER DE LA SOCIEDAD CONYUGAL
100. BIENES QUE LO INTEGRAN

132

101. HABER ABSOLUTO DE LA SOCIEDAD CONYUGAL

133

a) Productos del trabajo

133

b) Frutos de los bienes sociales y de los bienes propios

135

c) Bienes adquiridos a ttulo oneroso durante el matrimonio

136

IX

INDICE

Pgina
Caso del art. 1728

136

Caso del art. 1729

137
138

d) El tesoro
e) Las minas denunciadas por ambos cnyuges o por uno
de ellos
102. HABER RELATIVO O APARENTE DE LA SOCIEDAD CONYUGAL
a) Dinero y bienes muebles que los cnyuges tengan al
momento de contraer matrimonio o que durante l adquieran a ttulo gratuito. Art. 1725 nmeros 3 y 4
b) La parte del tesoro que corresponda a uno de los cnyuges, art. 1731
c) Los bienes Muebles comprendidos en una donacin
remuneratoria, art. 1738 inc. 2 Cdigo Civil
103. PRESUNCIN DE DOMINIO EN FAVOR DE LA SOCIEDAD

138
138

139
140

140
140

TTULO II
HABER PROPIO DE CADA CNYUGE
104. BIENES QUE LO INTEGRAN

a) Inmuebles aportados al matrimonio


b) Los bienes inmuebles adquiridos a ttulo gratuito durante la vigencia de la sociedad conyugal
e) Bienes muebles que los cnyuges excluyen de la comunidad en las capitulaciones matrimoniales
d) Aumentos que experimenten los bienes propios de los
cnyuges
e) Crditos y recompensas que los cnyuges pueden hacerse valer en contra de la sociedad, a la poca de su
disolucin
f) Inmuebles subrogados a inmuebles o a valores propios
de los cnyuges
105. UTILIDAD DE LA SUBROGACIN EN LA SOCIEDAD CONYUGAL

142

142
143
144
144

144
145
145

NDICE

Pgina
106. CLASES DE SUBROGACIN

146

TTULO III
PASIVO DE LA SOCIEDAD CONYUGAL
107. GENERALIDADES

148

108. OBLIGACIN Y CONTRIBUCIN A LAS DEUDAS

148

109. OBLIGACIN A LAS DEUDAS

149

110. DEUDAS EXCLUSIVAMENTE PERSONALES DE LA MUJER

150

1'11. CONTRIBUCIN A LAS DEUDAS

150

112. RECOMPENSAS

151

113. POCA EN QUE SE PLANTEA EL PROBLEMA DE LA OBLIGACIN Y


LA CONTRIBUCIN A LAS DEUDAS

151

114. PASIVO DE LA SOCIEDAD CONYUGAL

151

115. PASIVO ABSOLUTO O DEFINITIVO DE LA SOCIEDAD CONYUGAL

152

1. Las pensiones e intereses que corren sea en contra de la


sociedad, sea en contra de cualquiera de los cnyuges y
que se devenguen durante la sociedad, art. 1740 N 1
2. Deudas y obligaciones contradas durante el matrimonio por el marido, o la mujer con autorizacin del
marido o de la justicia en subsidio, y que no fuera personal de aqul o sta, art. 1740, N 2
3. Lasto de toda fianza, hipoteca o prenda constituida
por el marido

154

4. Cargas y reparaciones usufructuarias de los bienes


sociales o de cada cnyuge, art. 1740 N 4
5. Cargas de familia

155
156

116. PASIVO RELATIVO O APARENTE O DEUDAS PERSONALES DE LOS


CNYUGES

158

117. LAS RECOMPENSAS

158

118. OBJETO DE LAS RECOMPENSAS

159

119. FUNDAMENTO DE LAS RECOMPENSAS

159

152

153

XI

INDICE

Pgina
120. LIQUIDACIN DE LAS RECOMPENSAS

160

121. CLASIFICACIN DE LAS RECOMPENSAS

161

A. Recompensas que la sociedad debe a los cnyuges

161

B. Recompensas que los cnyuges deben a la sociedad


conyugal

162

C. Recompensas que se deben los cnyuges entre s

163

TTULO IV
ADMINISTRACIN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL
122. GENERALIDADES

163

123. ADMINISTRACIN ORDINARIA DE LOS BIENES SOCIALES

164

124. LIMITACIN DEL MARIDO EN LA ADMINISTRACIN DE LOS BIENES SOCIALES

165

125. ACTOS PARA LOS CUALES EL MARIDO REQUIERE DE AUTORIZACIN O CONSENTIMIENTO DE LA MUJER

165

a) Enajenacin voluntaria de bienes races sociales

166

b) Gravamen de los bienes races sociales

167

c) Prometer enajenar o gravar los bienes races sociales

167

d) Arrendamiento de inmuebles sociales

168

e) Garantizar o caucionar obligaciones contradas por


terceros

168

) Enajenar o gravar voluntariamente o prometer enajenar o gravar los derechos hereditarios de la mujer

169

g) Disponer gratuitamente de los bienes sociales, salvo el


caso del art. 1735

170

126. FORMA EN QUE LA MUJER DEBE PRESTAR SU AUTORIZACIN

170

127. NATURALEZA JURDICA DE LA AUTORIZACIN DE LA MUJER

171

128. POCA EN QUE DEBE OTORGARSE LA AUTORIZACIN

171

129. AUTORIZACIN SUBSIDIARIA DE LA JUSTICIA

172

130. SANCIN POR LA FALTA DE. AUTORIZACIN

173

XII

NDICE

Pgina
131. SITUACIN DE LA MUJER QUE SIENDO SOCIA DE UNA SOCIEDAD
CIVIL O COMERCIAL CONTRAE MATRIMONIO EN RGIMEN DE SOCIEDAD CONYUGAL

173

132. OTROS MEDIOS DE DEFENSA QUE TIENE LA MUJER PARA CAUTELAR SUS INTERESES

174

133. ADMINISTRACIN DE LOS BIENES PROPIOS DEL MARIDO

175

134. ADMINISTRACIN DE LOS BIENES PROPIOS DE LA MUJER

175

135. LAS FACULTADES DEL MARIDO COMO ADMINISTRADOR DE LOS


BIENES SOCIALES Y COMO ADMINISTRADOR DE LOS BIENES DE
SU MUJER SON DISTINTAS
136. ACTOS QUE EL MARIDO PUEDE EJECUTAR LIBREMENTE

175
176

137. ACTOS PARA LOS CUALES EL MARIDO REQUIERE DEL CONSENTIMIENTO DE SU MUJER

176

138. ENAJENACIN Y GRAVMENES DE BIENES MUEBLES

177

139. ENAJENACIN Y GRAVAMEN DE BIENES RACES DE LA MUJER

177

140. REQUISITO PARA PROCEDER A LA ENAJENACIN O GRAVAMEN DE


LOS BIENES RACES DE LA MUJER

178

141. PROHIBICIN IMPUESTA A LA MUJER DE ENAJENAR, GRAVAR,


DAR EN ARRIENDO O CEDER LA TENENCIA DE BIENES DE SU DOMINIO
142. ARRENDAMIENTO DE BIENES RACES PROPIOS DE LA MUJER

179
180

143. SANCIN POR LA OMISIN DE LOS REQUISITOS EXIGIDOS POR LOS


ARTS. 1754, 1755 Y 1756
144. ADMINISTRACIN EXTRAORDINARIA DE LA SOCIEDAD CONYUGAL

181
182

145. CASOS EN QUE LA ADMINISTRACIN EXTRAORDINARIA DE LA


SOCIEDAD CONYUGAL CORRESPONDE A LA MUJER

183

146. CASOS EN QUE LA ADMINISTRACIN EXTRAORDINARIA DE LA


SOCIEDAD CONYUGAL CORRESPONDE A UN CURADOR

183

147. DERECHO ESPECIAL DE LA MUJER

183

148. FACULTADES DEL CURADOR

184

149. FACULTADES CON QUE ADMINISTRA LA MUJER

184

a) Bienes de la mujer

184

XIII

NDICE

Pgina
184

b) Bienes del marido


c) Bienes de la sociedad conyugal

184
185

150. SANCIN
151. CAUCIONES CONSTITUIDAS POR LA MUJER EN EL EJERCICIO DE
LA ADMINISTRACIN EXTRAORDINARIA LA SOCIEDAD CONYUGAL
PARA GARANTIZAR OBLIGACIONES DE TERCEROS

185

152. ARRENDAMIENTO O CESIN DE LA TENENCIA DE LOS INMUEBLES


185

SOCIALES
153. BIENES QUE LA MUJER OBLIGA

186

154. RESPONSABILIDAD Y RENDICIN DE CUENTAS

186

155. TRMINO DE LA ADMINISTRACIN EXTRAORDINARIA

186

156. LA ADMINISTRACIN EXTRAORDINARIA OPERA "IPSO JURE"

186

TTULO V
DISOLUCIN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL
157. CAUSALES DE DISOLUCIN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL

187

158. EFECTOS DE LA DISOLUCIN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL

188

159. RENUNCIA DE LOS GANANCIALES

188

160. RENUNCIA DE LOS GANANCIALES ANTES DEL MATRIMONIO

189

161. RENUNCIA POSTERIOR A LA DISOLUCIN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL

189

162. EFECTOS DE LA RENUNCIA DE LOS GANANCIALES

190

163. PUEDE ORIGINARSE UNA COMUNIDAD

191

164. LIQUIDACIN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL

191

165. OPERACIONES QUE COMPRENDE LA LIQUIDACIN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL


166. 1. INVENTARIO Y TASACIN DE BIENES.
Distraccin u ocultacin dolosa de bienes
167.2. FORMACIN DE LA MASA PARTIBLE
Acervo liquido

192
192
193
194
194

XIV

NDICE

Pgina

Derechos especiales de la mujer

195

Pasivo comn

195

168.3. DIVISIN DE LOS GANANCIALES


Divisin del pasivo

195
196
197

169. BENEFICIO DE EMOLUMENTO

CAPTULO IX
BIENES RESERVADOS DE LA MUJER CASADA
170. CONCEPTO.

199

171. CARACTERSTICAS DEL PATRIMONIO RESERVADO

199

172. REQUISITOS DE EXISTENCIA DEL PATRIMONIO RESERVADO

200

173. ACTIVO DEL PATRIMONIO RESERVADO

201

174. PASIVO DEL PATRIMONIO RESERVADO

201

175. EXCEPCIONALMENTE SE OBLIGAN LOS BIENES DEL MARIDO POR


OBLIGACIONES CONTRADAS POR LA MUJER EN LA ADMINISTRA202

CIN SEPARADA...
176. ADMINISTRACIN DEL PATRIMONIO RESERVADO

202

177. CASOS EN QUE EL MARIDO ADMINISTRA EXCEPCIONALMENTE EL


PATRIMONIO RESERVADO

203

178. PRUEBA DE LOS BIENES RESERVADOS

203

179. PRUEBA DE TENER LA MUJER LA CALIDAD DE SEPARADA DE BIE204

NES
180. PRUEBA DE LA CALIDAD DE RESERVADO DE UN BIEN DETERMI-

205

NADO
181. EFECTOS DE LA DISOLUCIN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL EN
LOS BIENES RESERVADOS

206

CAPTULO X
RGIMEN DE SEPARACIN DE BIENES
182. CONCEPTO

207

183. CARACTERSTICAS DEL RGIMEN

207

XV

NDICE

Pgina

184. CLASIFICACIN

208

185. SEPARACIN CONVENCIONAL DE BIENES

208

186. SEPARACIN CONVENCIONAL TOTAL

209

187. SEPARACIN TOTAL CONVENIDA EN LAS CAPITULACIONES MATRIMONIALES CELEBRADAS ANTES DEL MATRIMONIO

209

188. SEPARACIN CONVENCIONAL TOTAL PACTADA EN EL MOMENTO


210

DEL MATRIMONIO
189. SEPARACIN CONVENCIONAL TOTAL PACTADA DURANTE LA VI-

210

GENCIA DEL MATRIMONIO


190. SEPARACIN CONVENCIONAL PARCIAL

211

191. SEPARACIN JUDICIAL DE BIENES

212

192. CARACTERSTICAS DE LA SEPARACIN JUDICIAL DE BIENES

212

193. CAUSALES DE SEPARACIN JUDICIAL

213

194. MEDIDAS PRECAUTORIAS

214

195. LIMITACIN DE LA CONFESIN

214

196. EFECTOS DE LA SEPARACIN JUDICIAL DE BIENES

214

197. EFECTOS DE LAS OBLIGACIONES CONTRADAS POR LA MUJER

215

198. CURADOR DE LA MUJER

215

199. LA SEPARACIN JUDICIAL DE BIENES ES IRREVOCABLE

216

200. SEPARACIN LEGAL DE BIENES

216

201. SEPARACIN LEGAL TOTAL DE BIENES

216

202. SEPARACIN LEGAL PARCIAL DE BIENES

217

203. SITUACIN DEL ART. 166

217

204. REQUISITOS

218

205. EFECTOS DE LA SEPARACIN LEGAL PARCIAL DEL ART. 166

218

206. SITUACIN DEL ART. 150

220

CAPITULO XI
RGIMEN DE PARTICIPACIN EN LOS GANANCIALES
207. ANTECEDENTES

221

208. CONCEPTO

221

XVI

NDICE

Pgina
209. OPORTUNIDAD PARA ESTABLECER ESTE RGIMEN

223

210. ADMINISTRACIN

224

211. EFECTOS DE LA DISOLUCIN DEL RGIMEN DE PARTICIPACIN


EN LOS GANANCIALES

225

212. DETERMINACIN Y CLCULO DE LOS GANANCIALES

226

213. PATRIMONIO ORIGINARIO

226

214. CLCULO DEL PATRIMONIO ORIGINARIO

226

215. ACTIVO DEL PATRIMONIO ORIGINARIO. BIENES QUE LO INTEGRAN


216. BIENES QUE NO INGRESAN AL PATRIMONIO ORIGINARIO

227
229

217. SITUACIN DE LOS BIENES ADQUIRIDOS EN CONJUNTO POR AMBOS CNYUGES


218. PRUEBA DEL PATRIMONIO ORIGINARIO

229
230

219. VALORACIN DE LOS BIENES QUE COMPONEN EL ACTIVO ORIGINARIO


220. EL PATRIMONIO FINAL

230
231

221. INVENTARIO QUE DEBE REALIZAR CADA CNYUGE AL TRMINO


DEL RGIMEN DE PARTICIPACIN EN LOS GANANCIALES

232

222. VALORACIN DE LOS BIENES QUE COMPONEN EL ACTIVO FINAL

233

223. SANCIN A LA OCULTACIN DE BIENES

233

224. FORMA DE REPARTIR LOS GANANCIALES.

234

225. DEL CRDITO DE PARTICIPACIN EN LOS GANANCIALES

235

226. FORMA DE PAGO DEL CRDITO DE PARTICIPACIN EN LOS GANANCIALES

73 .s

227. DETERMINACIN DE LOS CRDITOS DE PARTICIPACIN DE GANANCIALES. VALORACIN

236

228. FORMA DE PERSEGUIR EL PAGO DEL CRDITO DE PARTICIPACIN


DE GANANCIALES. BIENES SOBRE LOS CUALES PUEDE HACERSE
EFECTIVO

237

229. ACCIN PARA PEDIR LA LIQUIDACIN DE LOS GANANCIALES

238

230. TRMINO DEL RGIMEN DE PARTICIPACIN EN LOS GANANCIALES

238

XVII

NDICE

Pgina

CAPTULO XII
DE LOS BIENES FAMILIARES
231. GENERALIDADES

241

232. FUNDAMENTO DE LOS BIENES FAMILIARES

241

233. CONSTITUCIONALIDAD DE LOS BIENES FAMILIARES

242

234. CAMPO DE APLICACIN

243

235. BIENES QUE PUEDEN SER DECLARADOS FAMILIARES

243

236. PROCEDIMIENTO PARA CONSTITUIR BIEN FAMILIAR

245

237. EFECTOS DE LA DECLARACIN DE BIEN FAMILIAR

247

238. SANCIN POR OMISIN DE LA VOLUNTAD DEL CNYUGE NO PROPIETARIO O DE LA AUTORIZACIN JUDICIAL SUBSIDIARIA
239. EFECTOS DE LA NULIDAD DEL ACTO

248
249

240. CONSTITUCIN DE DERECHOS DE USUFRUCTO, USO O HABITACIN


249

SOBRE BIENES FAMILIARES


241. BENEFICIO DE EXCUSIN QUE GOZA EL CNYUGE RECONVENIDO

250

242. NOTIFICACIN AL CNYUGE NO PROPIETARIO DEL MANDAMIEN251

TO DE EJECUCIN
243. DESAFECTACIN DE LOS BIENES FAMILIARES.

251

CAPTULO XIII
LA FILIACIN
244. CONCEPTO

253

245. CARACTERSTICAS DE LA FILIACIN

254

246. DE LOS HIJOS

254

247. EVOLUCIN LEGISLATIVA DE LA INVESTIGACIN DE LA PATERNIDAD

256

248. CLASES DE FILIACIN

258

249. FILIACIN MATRIMONIAL Y SUS ELEMENTOS

258

250. FILIACIN NO MATRIMONIAL

259

251. EFECTOS DE LA FILIACIN

259

XVIII

NDICE

Pgina
252. DETERMINACIN DE LA MATERNIDAD

260

253. DETERMINACIN DE LA FILIACIN MATRIMONIAL. PRESUNCIONES DE PATERNIDAD

261

254. DETERMINACIN DE LA FILIACIN NO MATRIMONIAL

263

255. HIJOS QUE PUEDEN SER RECONOCIDOS

263

256. CAPACIDAD PARA RECONOCER HIJOS

264

257. RECONOCIMIENTO VOLUNTARIO DE PATERNIDAD O MATERNIDAD

264

258. RECONOCIMIENTO VOLUNTARIO EXPRESO ESPONTNEO DE PATERNIDAD O MATERNIDAD

264

259. RECONOCIMIENTO VOLUNTARIO EXPRESO PROVOCADO DE PATERNIDAD O MATERNIDAD.

266

260. RECONOCIMIENTO VOLUNTARIO TCITO O PRESUNTO.

266

261. CARACTERSTICAS DEL RECONOCIMIENTO

267

262. REPUDIACIN DEL RECONOCIMIENTO

268

263. CARACTERSTICAS Y REQUISITOS DE LA REPUDIACIN.

268

264. PERSONAS QUE PUEDEN REPUDIAR

269

265. EFECTOS DE LA REPUDIACIN

270

266. DETERMINACIN JUDICIAL DE LA FILIACIN

271

267. A. ACCIONES DE RECLAMACIN DE FILIACIN

271

a) Acciones de reclamacin de filiacin matrimonial

271

b) Accin de reclamacin de filiacin no matrimonial

272

268. TITULARIDAD DE LA ACCIN DEL HIJO QUE FALLECE SIENDO


INCAPAZ Y DEL HIJO PSTUMO

273

269. CARACTERSTICAS DE LA ACCIN DE RECLAMACIN DE FILIACIN


270. CARACTERSTICAS DEL "JUICIO DE FILIACIN".

273
274

271. SANCIN AL PADRE O MADRE QUE SE OPONE A LA DETERMINACIN JUDICIAL


272. ALIMENTOS PROVISIONALES

278
279

273. SENTENCIA QUE ACOGE LA ACCIN DE RECLAMACIN DE FILIACIN

280

XIX

NDICE

Pgina
274. B. ACCIONES DE IMPUGNACIN DE FILIACIN

280

275. IMPROCEDENCIA DE LA IMPUGNACIN

280

276. CLASES DE IMPUGNACIN

281

277. A. IMPUGNACIN DE LA PATERNIDAD DEL HIJO CONCEBIDO O NACIDO DURANTE EL MATRIMONIO

281

a) Hijo concebido antes y nacido durante el matrimonio

281

b) Hijo concebido durante el matrimonio de sus padres

282

278. B. IMPUGNACIN DE LA PATERNIDAD DETERMINADA POR RECONOCIMIENTO

283

279. C. IMPUGNACIN DE LA MATERNIDAD

284

280. JUICIOS DE IMPUGNACIN DE PATERNIDAD O MATERNIDAD

285

281. EFECTOS DE LA FILIACIN

286

282. 1. LA AUTORIDAD PATERNA

286

A. Deberes de los hijos

287

a) Deber de respeto y obediencia

287

b) Deber de cuidado

288

B. Derechos-deberes de los padres


a) Cuidado del hijo

288
289

Inhabilidad fisica o moral de ambos padres

292

Procedimiento en los juicios de tuicin

292

b) Mantencin de relacin directa y regular con el hijo o derecho de visitas

292

c) Derecho de correccin del hijo

293

d) Crianza y educacin del hijo

294

283.2. DE LA PATRIA POTESTAD

296

284. OBJETO DE LA PATRIA POTESTAD

298

285. TITULARES DE LA PATRIA POTESTAD

298

286. SITUACIN DE LOS PADRES QUE VIVEN SEPARADOS

300

287. CASO DE LA FILIACIN DETERMINADA JUDICIALMENTE CON OPOSICIN DEL PADRE O MADRE

300

XX

INDICE

Pgina
288. SITUACIN DEL HIJO CUYA FILIACIN NO EST DETERMINADA
LEGALMENTE NI RESPECTO DEL PADRE NI DE LA MADRE
289. RGIMEN DE BIENES EXISTENTE ENTRE LOS PADRES '

300
301

290. DERECHOS QUE CONFIERE LA PATRIA POTESTAD

301

291. DERECHO LEGAL DE GOCE DE LOS BIENES DEL HIJO

301

Definicin

302

Caractersticas

302

Bienes sobre los cuales recae el derecho legal de goce

303

292. ADMINISTRACIN DE LOS BIENES DEL HIJO

305

Limitaciones a la administracin de los bienes del hijo

306

Responsabilidad del padre o madre en la administracin


de los bienes del hijo

307

Cese de la administracin

307

Obligacin de quien tiene la patria potestad cuando sta


se extingue

307

293. REPRESENTACIN LEGAL DEL HIJO

308

A. Actos extrajudiciales

308

B. Actos judiciales

310

294. SUSPENSIN DE LA PATRIA POTESTAD

311

295. DE LA EMANCIPACIN

312
CAPTULO XIV
LA ADOPCIN

296. CONCEPTO E IMPORTANCIA

315

297. EVOLUCIN LEGISLATIVA

315

298. LA ADOPCIN CONSTITUYE ESTADO CIVIL

316

299. INTERVENCIN DEL SERVICIO NACIONAL DE MENORES EN LA


ADOPCIN

316

300. PERSONAS QUE PUEDEN ADOPTAR

317

301. CONSTITUCIN DE LA ADOPCIN POR PERSONAS RESIDENTES EN


CHILE

318

XXI

INDICE

Pgina
302. CONSTITUCIN DE LA ADOPCIN POR PERSONAS NO RESIDENTES
320

EN CHE- E
303. PERSONAS QUE PUEDEN SER ADOPTADAS

321

304. PROCEDIMIENTOS PREVIOS A LA ADOPCIN

321

305. COMPETENCIA Y PROCEDIMIENTO DE ADOPCIN

325

306. EFECTOS DE LA ADOPCIN

328

307. SANCIONES

329
CAPTULO XV
DERECHO DE ALIMENTOS

308. GENERALIDADES

331

309. CONCEPTO

331

310. CLASIFICACIN DE LOS ALIMENTOS

332

311. REQUISITOS QUE DEBEN CONCURRIR PARA QUE UNA PERSONA


333

PUEDA EXIGIR ALIMENTOS


312. PROBLEMA DE LA PRECEDENCIA DE TTULOS

334

313. CARACTERES DEL DERECHO DE ALIMENTOS

335

314. CASOS EN QUE SE EXTINGUE LA OBLIGACIN DE ALIMENTOS

337

CAPTULO XVI
EL ESTADO CIVIL
315. CONCEPTO

339

316. CARACTERSTICAS DEL ESTADO CIVIL

339

317. FUENTES DEL ESTADO CIVIL

340

318. EFECTOS DEL ESTADO CIVIL

341

319. ACCIONES QUE PROTEGEN AL ESTADO CIVIL

341

320. CARACTERES DE LAS ACCIONES DE ESTADO CIVIL

342

321. TITULARES DE ESTAS ACCIONES

342

322. COMPETENCIA DE LOS TRIBUNALES EN MATERIA DE ACCIONES


DE ESTADO CIVIL
323. AUTORIDAD DE LAS SENTENCIAS EN MATERIA DE ESTADO CIVIL

342
342

XXII

NDICE

Pgina
324. REQUISITOS PARA QUE LOS FALLOS A QUE SE REFIERE L ART.
315 PRODUZCAN EFECTOS ABSOLUTOS
325. ACTAS DE ESTADO CIVIL

a) Rectificacin administrativa de partida


b) Rectificacin judicial de partida
326. PRUEBA DEL ESTADO CIVIL

344
345

346
347

347

A. Las partidas del Registro Civil como medio para acreditar el estado civil

348

B. Impugnacin de las partidas

349

C. Pruebas supletorias del estado civil

350

a) Otros documentos autnticos

350

b) Declaracin de testigos presenciales

351

c) Prueba por medio de la posesin notoria

351

327. PRUEBA DEL FALLECIMIENTO Y DE LOS ESTADOS DERIVADOS DE


L

352

CAPTULO XVII
TUTELAS Y CURADURAS
328. GENERALIDADES

353

329. DEFINICIN DE TUTELAS Y CURATELAS

354

330. CLASIFICACIN DE LAS GUARDAS

354

1. Curadura general

355

2. Curadura de bienes

355

3. Curadores adjuntos

355

4. Curadores especiales

355

331. LA GUARDA TESTAMENTARIA

356

332. LA GUARDA LEGTIMA

357

333. PERSONAS LLAMADAS A LA GUARDA LEGTIMA

358

334. LA GUARDA DATIVA

358

335. CASOS DE GUARDA DATIVA

358

336. Los CURADORES INTERINOS

358

XXIII

NDICE

Pgina
337. DILIGENCIAS Y FORMALIDADES PREVIAS AL EJERCICIO DE LA

GUARDA

359

338. EL DISCERNIMIENTO

360

339. CARACTERSTICAS

360

340. ACTOS QUE EJECUT EL GUARDADOR ANTES DEL DISCERNIMIEN360

TO
341. OTORGAMIENTO DE CAUCIN

361

342. GUARDADORES QUE NO ESTN OBLIGADOS A RENDIR CAUCIN

362

343. FACCIN DE INVENTARIO

363

344. ADMINISTRACIN DE TUTORES Y CURADORES

364

1 Actos de administracin

365

2 Actos que slo puede ejecutar cumpliendo ciertos requisitos


3 Actos que estn prohibidos al guardador

366
368

345. RESPONSABILIDAD DEL GUARDADOR

368

346. OBLIGACIONES DEL GUARDADOR

369

347. PRESCRIPCIN DE LAS ACCIONES DEL PUPILO EN CONTRA DEL


GUARDADOR

370

348. GUARDADOR APARENTE

370

349. INCAPACIDADES Y EXCUSAS PARA LA TUTELA Y LA CURADURA

370

350. LAS INCAPACIDADES

371

351. REGLAS RELATIVAS A LA INCAPACIDAD SOBREVINIENTE

372

352. LAS EXCUSAS

372

353. FORMA Y PLAZO PARA ALEGAR LA EXCUSA

372

354. REMUNERACIN DE LOS GUARDADORES

373

355. CASOS EN QUE EL GUARDADOR NO TIENE DERECHO A REMUNERACIN

374

356. REMOCIN DEL GUARDADOR

374

357. CAUSALES DE REMOCIN

374

358. PERSONAS QUE PUEDEN SOLICITAR LA REMOCIN

374

359. EFECTOS DE LA REMOCIN

374

NOTA PRELIMINAR

Este libro sobre "Derecho en Familia" fue escrito para los alumnos
de la Carrera de Derecho, esto es, para quienes se inician en los estudios
jurdicos.
Por dicha razn en l se contienen los conocimientos elementales y
bsicos que el estudiante debe saber y dominar, sin entrar en latas exposiciones doctrinarias o jurisprudenciales.
La idea que lo informa es que los aspectos doctrinarios y jurisprudenciales sean expuestos por el profesor, sean analizados junto con los alumnos,
quienes, a travs de los textos, han adquirido los conocimientos necesarios
para tener una participacin activa en el desarrollo de la asignatura, pudiendo exponer sus opiniones frente a los distintos tpicos y problemas
que se sometan al anlisis y discusin de los educandos.
Estimamos que en la prctica hemos podido comprobarlo. En la forma
antes dicha se obtiene una mejor preparacin de los estudiantes, sin necesidad de proporcionarles una gran cantidad de informacin, sino slo
la justa y necesaria y, adems, muy especialmente, desarrollar el criterio
jurdico, que es el esencial para el ejercicio profesional en cualquiera de
los campos en que participa la profesin jurdica.

INTRODUCCIN

1. LA FAMILIA ES UN FENMENO NATURAL Y JURDICO

Los seres humanos se agrupan, por instinto natural en "familias". Desde


un punto de vista fisiolgico, los lazos de sangre unen a las personas descendientes las unas a las otras o de un autor comn. Sociolgicamente una
comunidad de vida se establece entre el hombre y la mujer que hacen vida
en comn as como entre ciertos parientes por la sangre (consanguneos).
Este fenmeno natural recibi, slo despus del transcurso de un lapso
ms o menos extenso, una organizacin jurdica propiamente tal. Pero la
familia jurdica, por as llamarla, no coincide necesariamente con aquella
que resulta de los lazos de sangre o de la comunidad de vida. En efecto,
otras vinculaciones de orden exclusivamente jurdico, resultante de actos
como el matrimonio o la adopcin, se combinan con los primeros para
configurar este tipo de familia. La importancia relativa de unos y otros ha
sido diferente en las diversas pocas y civilizaciones.
Un anlisis de la evolucin histrica de la familia permite comprobar
que ella ha estado en permanente cambio, sucediendo lo mismo con la
importancia que le corresponde, sin que ella, sin embargo, haya dejado
jams de ser esencial.
2. CARACTERSTICAS DEL DERECHO DE FAMILIA
En la actualidad el Derecho de Familia posee caractersticas que le son
propias y lo hacen diferenciarse en forma sustancial de las otras partes del

HERNN TRONCOSO LARRONDE

Derecho Civil, como las obligaciones, contratos, sucesiones, etc.; ellas son
las siguientes:
a) El Derecho de Familia se ha ido alejando, con el correr del tiempo,
en forma paulatina del Derecho Privado, aproximndose notoriamente al
Derecho Pblico, principalmente por la preocupacin que han manifestado
los Estados en su organizacin, estabilidad y constitucin.
b) Tanto en la doctrina como en la legislacin se presenta una tendencia
muy acentuada a separar el Derecho de Familia del Derecho Civil general,
para transformarlo en una rama autnoma del derecho, con estatutos, teoras,
etc., propios. Encontramos ejemplos de ello en los Cdigos de Familia de
Polonia, Yugoslavia, Checoslovaquia.
No obstante lo anterior, el Derecho de Familia es fundamentalmente una
disciplina perteneciente al derecho privado y forma parte del Derecho Civil,
cuyo cometido es, ante todo, resolver los conflictos entre particulares.
No puede negarse, eso s, que presenta una serie de rasgos particulares;
ya Domat contrapona los compromisos contrados como consecuencia de
los vnculos naturales del matrimonio y del nacimiento a todas las dems
especies de obligaciones provenientes de otras fuentes. Las peculiaridades
del Derecho de Familia, consistentes fundamentalihente en limitaciones
importantes al principio de la autonoma de la voluntad y en una ampliacin
sistemtica y notable del orden pblico en sus normas, se explica por el
carcter natural y biolgico de la familia.
c) Es una rama del derecho en que tienen especial influencia la moral
y la religin.
d) En el Derecho de Familia prevalece el inters comn grupo familiar
por sobre el inters individual de cada uno de los integrantes.
e) La familia est organizada en forma jerrquica y no igualitaria; ejemplos de esta forma de estructura lo dan la potestad paterna, el ordenamiento
de las guardas, etc.
f) Los actos de Derecho de Familia son por regla general de efectos
permanentes.

DERECHO DE FAMILIA

g) El ncleo del Derecho de Familia son los deberes de cada uno de los
integrantes de la familia y no los derechos que le correspondan, con lo cual
se diferencia fundamentalmente del resto del Derecho Civil.
h) En materia de familia no hay intereses contrapuestos, sino que un
solo inters y una sola voluntad.
i) Las leyes en el Derecho de Familia son principalmente imperativas
y prohibitivas, slo excepcionalmente tienen el carcter de permisivas,
situacin que es precisamente la contraria de la que se presenta en el derecho patrimonial.
j) En el Derecho de Familia no tiene aplicacin el principio de la autonoma de la voluntad, existe libertad solamente para realizar el acto inicial,
pero todos los efectos que se producen estn reglamentados por la ley.
k) Los actos del Derecho de Familia son generalmente solemnes y en
ellos no se admiten las modalidades; la nica permitida, y slo en ciertos
casos y con bastantes restricciones, es la representacin.
1) Los derechos de familia estn fuera del comercio humano, son extrapatrimoniales; no admiten cesin, renuncia ni transaccin.
m) En materia de Derecho de Familia por regla general no tiene aplicacin la prescripcin. sino la caducidad.
3. EVOLUCIN HISTRICA DE LA ORGANIZACIN FAMILIAR EN CHILE
La organizacin de la familia en el Cdigo de 1855 era un fiel reflejo
de la sociedad domstica de dicha poca, presentando las siguientes caractersticas:
a) La familia en sus caracteres ms relevantes, era eminentemente patriarcal y religiosa. Era religiosa porque se basaba en el matrimonio realizado
segn el pensamiento catlico. El Cdigo someta todo lo relacionado con
la celebracin del matrimonio, solemnidades, impedimentos, divorcio, etc.,
a la jurisdiccin eclesistica.

HERNN TRONCOSO LARRONDE

b) El matrimonio era realmente indisoluble.


e) El rgimen patrimonial de la familia era la sociedad conyugal, organizada sobre la base del predominio indiscutido del marido en la administracin y disposicin de los negocios.
d) En las capitulaciones matrimoniales no poda pactarse separacin
total de bienes.
e) La separacin judicial de bienes era sumamente dificil de obtener y
para obtenerla era necesario invocar graves motivos.
f) Los hijos permanecan sometidos a la potestad paterna hasta los 25
aos.
g) En la sucesin de los padres slo tenan derecho los hijos legtimos.
h) La indagacin de la paternidad estaba impedida.
Las caractersticas reseadas han ido variando con el correr del tiempo,
habindose dictado diversas leyes sobre la materia, siendo de especial
importancia las siguientes:
1. Ley de Registro Civil, de 27 de julio de 1884; (hoy Ley N 4.808
de 1930).
2. Ley N 5.521, de 19 de diciembre de 1934, que legisl sobre patria
potestad de la madre legtima, capacidad plena de la mujer divorciada
perpetuamente o separada totalmente de bienes; bienes reservados de la
mujer casada en rgimen de sociedad conyugal; separacin de bienes total
en las capitulaciones matrimoniales.
3. Ley N 7.612, de 21 de octubre de 1943.
4. Ley N 7.613, de 21 de octubre de 1943.
5. Ley N 10.271, de 2 de abril de 1952, que introduce modificaciones
sobre matrimonio, filiacin, regmenes matrimoniales, sucesiones, etc.

DERECHO DE FAMILIA

6. Ley N 14.900 sobre Abandono de Familia y Pago de Pensiones


Alimenticias.
7. Ley N 18.703, de 10 de mayo de 1988, relativa a la adopcin de
menores.
8. Ley N 18.802, de 9 de junio de 1989, sobre capacidad de la mujer
casada en rgimen de sociedad conyugal.
9. Ley N 19.335 sobre Rgimen de Participacin en los gananciales
y bienes familiares.
10. Ley N 19.585 sobre filiacin y sucesin por causa de muerte.
11. Ley N 19.620 sobre adopcin.
12. Ley N 19.947 Ley de Matrimonio Civil (Reemplaza Ley de Matrimonio Civil de 10 de enero de 1884).
Tanto por las modificaciones introducidas por las leyes sealadas como
por cambios en la interpretacin de los textos legales por los Tribunales de
Justicia, en la actualidad la organizacin familiar en nuestro pas presenta
las siguientes caractersticas:
a) Son vlidos el matrimonio civil y tambin el matrimonio celebrado
ante entidades religiosas de derecho pblico, siempre que cumplan con los
requisitos legales y se inscriban ante un Oficial de Registro Civil.
b) El matrimonio se disuelve por medio de la nulidad de matrimonio y
del divorcio.
c) Existe un notorio debilitamiento de la autoridad paterna.
d) La mujer casada que ejerce una profesin u oficio separado del
de su marido dispone de los llamados "bienes reservados" con la plena
libertad y amplia capacidad en los negocios jurdicos que se relacionen
con ellos.

'HERNN TRONCOSO LARRONDE

e) El marido, no obstante su calidad de jefe de la sociedad conyugal y


administrador exclusivo de los bienes sociales, requiere de autorizacin
de la mujer para disponer de los bienes races sociales, y de los bienes
propios de la mujer.
f) Existe plena igualdad entre los hijos, sean de filiacin matrimonial o
no matrimonial.
g) La mujer casada en rgimen de sociedad conyugal es plenamente
capaz.
4. CONCEPTO DE FAMILIA
La concepcin jurdica nos muestra a la familia como un conjunto de
personas ligadas por el matrimonio o la filiacin, o bien como individuos
vinculados por consanguinidad o afinidad, resultantes de las relaciones
matrimoniales o paterno-filiales.
La familia puede concebirse en un sentido amplio y en uno restringido.
En su sentido amplio, la familia comprende a todos los descendientes de
un progenitor comn, que se hallen ligados por un vnculo de parentesco
consanguneo, dentro de los lmites preestablecidos por la ley. De acuerdo
a esta concepcin el grupo familiar abarca los parientes colaterales y viene
a identificarse como la "gens" patriarcal del derecho romano clsico.
El Cdigo Civil chileno no define la familia entre las normas referentes a ella, posiblemente por estimar el legislador que toda persona tiene
en claro lo que es familia. Sin embargo, al tratar los derechos de uso y
habitacin hace referencia a ella, no definindola, sino indicando sus
componentes, y ello con suma amplitud, ya que incluye en ella personas
que no estn vinculadas por lazos de sangre sino de dependencia, art. 815
incs. 3 y 4.
En una concepcin restringida, la familia se reduce a los cnyuges y
sus descendientes, aun cuando stos hayan formado a su vez una familia;
se excluyen de ella a los colaterales. Una posicin ms extrema la limita
an ms, reducindola slo a los cnyuges y sushijos menores de edad;

DERECHO DE FAMILIA

esta es una idea de familia elaborada en funcin al porvenir, teniendo slo


en vista la procreacin y educacin de los hijos.
La tendencia moderna en materia de familia se caracteriza por la restriccin de su amplitud, debido a que se ha producido un trnsito de la familia en
sentido amplio a una modalidad reducida de la misma. Esto no impide, eso
s, que la familia en sentido amplio se configure como una zona protectora
en torno a la restringida y, en todo caso, ambas comparten consecuencias
jurdicas de importancia que surge especialmente en materia sucesoria a la
muerte de algunos de sus componentes.
Desde otro punto de vista pueden distinguirse tres tipos de familia,
atendiendo a su fuente de origen, tales son:
1 Familia legtima: es aquella que surge de la unin sexual y la procreacin dentro del matrimonio.
2 Familia natural: es la que tiene su origen de la unin sexual y procreacin fuera del matrimonio; y
3 Familia adoptiva: Es la que surge de un acto jurdico y cuya virtud se
asimila a un individuo biolgicamente extrao a un hijo engendrado dentro
de la unin matrimonial.
En general, se estima que la expresin "familia natural" slo puede
usarse metafricamente puesto que, pese a la existencia de una filiacin
natural, ya que la unin libre o el concubinato no constituye una entidad
jurdica comparable al matrimonio. Al respecto los hermanos Mazeaud
dicen "cuando el legislador se preocupa de la familia no es para comprobar
algunas relaciones que la naturaleza ha creado, sino que para organizarlas
de un modo que contribuyan al ideal de la vida social que persigue. La
familia no es, para el derecho toda colectividad formada entre padres e
hijos: es preciso adems que la agrupacin presente caracteres de moralidad y estabilidad que son los nicos susceptibles de permitirle cumplir con
su misin social. La familia jurdica es, pues, una agrupacin particular;
la agrupacin fundada sobre el matrimonio. Esta es la nica familia. Lo
que a veces se llama "familia natural" no constituye una familia".

HERNN TRONCOSO LARRONDE

En la concepcin tradicional actual la familia est fundada en un orden


legtimo y en un criterio de autoridad.
Los autores antes nombrados definen la familia en la siguiente forma:
"colectividad fondada por las personas que a causa de vnculos de parentesco consanguneo o de su calidad de cnyuges estn sujetas a la misma
autoridad". Este concepto de autoridad extrema admite fuertes crticas, ya
que el sentido y la orientacin de la familia deben ser la de una comunidad
en que a lo menos entre los cnyuges exista plena igualdad en cuanto a
la organizacin, direccin de la vida comn, cuidado y educacin de los
hijos menores, etc.

CAPTULO I
DEL MATRIMONIO

5. CONCEPTO DE MATRIMONIO

El matrimonio es, posiblemente, la institucin fundamental y bsica


del derecho de familia, porque l es el supuesto, y la base necesaria, del
concepto mismo de las relaciones, derechos y potestades que existen dentro
del ncleo familiar.
La unin ms o menos permanente de un hombre y una mujer sin la
existencia del matrimonio, por regla general no es aceptada por el derecho,
as en Chile la unin libre o concubinato no tienen una reglamentacin
jurdica, no ha sido reconocida por el legislador, y si bien es cierto que la
jurisprudencia de los tribunales de justicia se ha visto en la necesidad de reconocerle algunas consecuencias de derecho, ello se ha debido a la existencia
de una realidad social que no se puede desconocer, ms que a la intencin
de reconocer la unin libre como fuente de derechos y obligaciones.
La preeminencia del matrimonio, que es la base de todo el sistema jurdico familiar, se revela en todo el derecho de familia y repercute an ms
all del mbito de ste.
Como la familia es una de las bases del Estado, y el matrimonio el
origen de sta, es evidente e indiscutible que la estructuracin de aqulla
repercute en la consistencia del organismo estatal, sin el matrimonio no es
concebida una organizacin duradera de la sociedad. Lo que se ha sealado
es reconocido casi unnimemente por los juristas, e incluso por algunas
legislaciones.

HERNN TRONCOSO LARRONDE

IO

Debe tenerse presente que el matrimonio no es slo una institucin


jurdica, sino tambin tica, social y poltica; no slo el derecho influye
en la estructuracin y organizacin del matrimonio y sus efectos, sino que
tambin la costumbre y la religin.
El matrimonio no puede considerarse o concebirse slo como una unin
de cuerpos, es mucho ms que eso, es tambin una unin de almas que
se origina en el amor y se consolida con el afecto que excluye la pasin
desordenada y la mera atraccin sensual, que reconoce por fin no slo la
procreacin de hijos y la perpetuacin de la especie, sino que adems la
asistencia recproca, la prosperidad material, moral o intelectual y, especialmente, el apoyo efectivo entre los cnyuges; qu crea una comunidad
de vida, la cual engendra deberes recprocos entre stos y de ellos para
con su prole. Estos, que son los caracteres generales y casi indiscutidos del
matrimonio los subrayaba Portalis en el curso de los trabajos preparatorios
del Cdigo de Napolen, al desarrollar la definicin de Modestino en el
Digesto "consortium omnis vital" unin para toda la vida: "El matrimonio es la sociedad del hombre y de la mujer que se unen para perpetuar su
especie, para ayudarse, por el mutuo socorro, a llevar el peso de la vida, y
para compartir su comn destino".
Pero fuera de las caractersticas sealadas hay una ms, y que es justamente la que ha sido objeto de las ms grandes y enconadas controversias,
ya que algunos afirman que es un carcter de la esencia misma del matrimonio y otros, en cambio, niegan rotundamente dicha calidad: tal es la
indisolubilidad del matrimonio.
6. DEFINICIN DE MATRIMONIO

El Cdigo Civil chileno, a diferencia de otros, da una definicin del


matrimonio, la cual ha sido objeto de innumerables elogios de parte de
muchos tratadistas, quienes han dicho que es una definicin "admirable"
y "casi perfecta".
Dicho artculo dice: "El matrimonio es un contrato solemne por el cual
un hombre y una mujer se unen actual e indisolublemente, y por toda la
vida, con el fin de vivir juntos, de procrear y de auxiliarse mutuamente".

11

DERECHO DE FAMILIA

El anlisis de esta definicin permite sealar que en nuestro derecho se


dan como caractersticas del matrimonio las siguientes:
1 Es un contrato;
2 Es un contrato solemne;
3 Se unen un hombre y una mujer;
4 La unin .es actual;
5 La unin es indisoluble y por toda la vida, y
6 Sus fines son vivir juntos, procrear y auxiliarse mutuamente.
Respecto de esta ltima caracterstica debemos decir que un hombre y
una mujer se toman recprocamente por marido y mujer para hacer vida
en comn, tener hijos y prestarse ayuda mutua. Estos fines slo pueden
conseguirse con el matrimonio, ya que exclusivamente ste asegura estabilidad necesaria para la vida de una familia. Sin duda, el fin aparentemente
ms importante es el de la procreacin: la multiplicacin y conservacin
de la especie; pero no es el nico, tambin lo son la vida en comn y el
auxilio recproco, es por esto que se justifican ciertos matrimonios que
de otro modo no tendran fundamento ni razn alguna, como el de las
personas de edad avanzada, por ejemplo, en las cuales no hay posibilidad
de procreacin.
En relacin con la caracterstica de indisoluble del matrimonio ella se
mantiene en la letra de la ley, ya que la Ley N 19.947 no modific expresamente en este aspecto del artculo 102 del Cdigo Civil, pero al consagrar
el divorcio, incluso por voluntad unilateral de uno de los cnyuges, no
cabe duda que el matrimonio perdi la caracterstica de ser indisoluble,
pasando a ser disoluble.
7. NATURALEZA JURDICA DEL MATRIMONIO
En relacin con la naturaleza jurdica del matrimonio se ha desarrollado una extensa polmica, que an no llega a una conclusin determinada.

12

HERNN TRONCOSO LARRONDE

Para algunos el matrimonio es un contrato en tanto que para otros es una


institucin, sin perjuicio de posiciones intermedias.
L Teora del matrimonio contrato: Se sostiene que el matrimonio es un
contrato porque nace de un acuerdo de voluntades, los esposos otorgan su
consentimiento producindose efectos jurdicos, en particular el nacimiento
de obligaciones. Muchos autores participan de esta opinin, particularmente
en Francia, donde, entre otros, se da como argumento el que la constituyente de 1791 seal que "la ley no considera al matrimonio sino como
un contrato civil".
Se critica esta concepcin afirmando que ella es inexacta e incompleta.
1. Se dice que es inexacta porque un contrato es un acuerdo de voluntades generador de derechos y obligaciones, y que si bien en ello el
matrimonio se asemeja a los contratos, no debe pasarse por alto que en
un contrato corriente las consecuencias jurdicas del acto proceden de la
voluntad de las partes, las que fijan libremente, al menos en principio, los
efectos de la convencin. Por el contrario, el estatuto del matrimonio no
depende de la voluntad de las partes, sino que se encuentra imperativamente
fijado y determinado por la ley, y a su respecto las personas tienen slo dos
alternativas o lo aceptan en bloque al contraer matrimonio o permanecen
solteros, pero los contrayentes no pueden modificarlo o alterarlo al contraer
matrimonio ni despus. Cierto es que existen algunos contratos reglamentados imperativamente por la ley y en los cuales las clusulas esenciales
estn fuera de la discusin de las partes, pero en dichos contratos siempre
queda una pequea libertad a los intereses particulares que les permitan
fijar ciertas clusulas y condiciones particulares, ello no sucede en el matrimonio, el estatuto matrimonial es ntegramente legal y es lo mismo para
todas las personas.
2. Se seala adems que esta explicacin de la naturaleza jurdica del
matrimonio es incompleta, porque si el matrimonio no fuera ms que un
contrato, es decir, la obra de la sola voluntad de los contrayentes, ella tambin podra libremente deshacer aquello que hizo y el matrimonio, al igual
que todo contrato, se disolvera por el mutuo consentimiento.
Adems, la explicacin puramente contractual no explica, en forma
satisfactoria la intervencin de la autoridad pblica en la formacin y di-

13

DERECHO DE FAMILIA

solucin del matrimonio, es decir, la participacin del oficial de Registro


Civil en su formacin y de los Tribunales en su disolucin.
Por otro lado se sealan diferencias de importancia entre el matrimonio
y el contrato: en los contratos corrientes los vicios del consentimiento son
error, fuerza, dolo y en ciertos casos la lesin; en cambio en el matrimonio
slo el error y la fuerza tienen tal carcter (art. 33 L.M.C.); la capacidad
en los contratos se adquiere a los 18 aos de edad, en tanto que en el matrimonio ella.se alcanza a los 16 aos, art. 5 N 2 L.M.C.
II. Teora del matrimonio institucin: Las crticas a la concepcin
contractual del matrimonio han conducido a algunos autores a buscar una
explicacin para la naturaleza jurdica del matrimonio en la nocin de
institucin.
La institucin es , una situacin jurdica, cuyas reglas y marcos estn
fijadas anticipadamente por el legislador, independientemente de la voluntad de los interesados. La institucin es un todo orgnico, un cuerpo social
que desborda las facultades del individuo. La persona slo tiene libertad
para someterse o no a una institucin, pero si consiente en subordinarse a
ella debe aceptarla tal cual es, sin poder entrar a modificar las reglas que
la rigen.

Se insiste que los contrayentes, despus del matrimonio, forman una


institucin, una familia y en todo caso un grupo que tiene intereses propios,
distintos de la suma de los intereses personales.
Si se admite que la familia es una institucin, el matrimonio aparece
como una adhesin a la institucin. Ahora bien, la adhesin a una institucin, si bien es un' acto voluntario, es bastante diferente a un contrato:
quien adhiere una asociacin o un sindicato acepta pura y simplemente la
reglamentacin comprendida en los estatutos del grupo.
Del mismo modo los esposos adhieren al estatuto matrimonial, y a
mayor distancia, al estatuto de la familia, con todas las limitaciones que l
puede imponer a su libertad, en el inters de la institucin y en particular
de su estabilidad.

14

HERNN TRONCOSO LARRONDE

En otros trminos, en el matrimonio, el consentimiento inicial es el acto


de adhesin a la institucin. Prestado el consentimiento en el matrimonio,
escapa a los contrayentes el ordenamiento y los fines del mismo, los que
no pueden ser alterados en manera alguna por las partes. Se seala que el
matrimonio presenta los siguientes rasgos institucionales.
1 Es un ncleo social, que por un acto de fundacin originan una familia,
la cual tiene estabilidad y permanencia, ya que los cnyuges se perpetan
en los hijos.
2 Hay en l una clara idea directriz de bien comn: constituir, organizar
y educar una familia.
3 Hay una autoridad, lo que se manifiesta en la patria potestad.
4 Hay estabilidad, ya que si bien algunos de los sostenedores de esta
teora acepta el divorcio vincular lo consideran como un remedio o una
sancin, pero en ningn caso admiten que quede entregado al libre arbitrio
de los cnyuges.
III. Explicacin propuesta por los profesores Gabriel Marty y Pierre
Raynaud: En relacin con el problema que nos ocupa estos autores dicen: la
oposicin entre el contrato y el estatuto institucional no debe ser exagerada
y ella disminuye cada vez ms, a medida que la decadencia de la libertad
contractual multiplica los contratos imperativamente reglamentados, de
suerte que la querella entre las dos concepciones del matrimonio pierde
su importancia.
Adems, cuando se quiere tomar partido entre las dos concepciones,
rpidamente se llega a constatar que ambas son a la vez exactas e insuficientes y que pueden complementarse mutuamente.
Por una parte, en el origen del matrimonio hay un contrato. Si los cnyuges adhieren a un estatuto, fundan una institucin, y no lo hacen por
actos aislados y unilaterales, comienzan por constituir un contrato que
los liga mutuamente y que est sometido a reglas contractuales. Y no es
sino despus de este contrato o al menos por su efecto, que se realiza la
adhesin a la institucin. La explicacin contractual, por consiguiente, no
es inexacta.

DERECHO DE FAMILIA

15

Pero la tesis institucional la completa felizmente dando mejor cuenta


del carcter imperativo de la legislacin del matrimonio.
En efecto, ese contrato que es el matrimonio tiene la particularidad de
dar nacimiento a una institucin, que es religiosa o civil: la familia.
Es la autoridad religiosa o civil quien la ha organizado, quien ha elaborado su estatuto y lo ha propuesto a la adhesin de los interesados.
Es por lo que el estatuto matrimonial es imperativo, es la razn por la
que es necesaria la intervencin de la autoridad pblica para concluir un
matrimonio (celebracin) o para deshacerlo (la sentencia del divorcio).
A conclusin anloga llegan los autores que prefieren la terminologa
de Duguit, diciendo que el matrimonio es un "acto condicin", es decir,
un acto jurdico que desencadena la aplicacin de una situacin legal, o
sea, una situacin objetiva. Algunos precisan que este acto condicin supone tres partes: los cnyuges y el oficial de estado civil. En realidad si
la intervencin del oficial de estado civil es necesaria, supone un previo y
verdadero contrato entre los esposos.
Se puede decir que el matrimonio es un contrato por el cual las partes
adhieren a una institucin cuyo estatuto ha sido elaborado por la autoridad
pblica.
IV. Teora del matrimonio acto de Estado: Quienes participan de esta
teora sostienen que es el Estado, a travs del funcionario pblico (en Chile Oficial del Registro Civil), el que une a las partes en matrimonio. La
voluntad de los contrayentes es slo uno de los presupuestos necesarios
para que el Estado los una en matrimonio. Juegan aqu el inters de los
contrayentes y el del Estado, pero el primero es preponderante, en trminos
tales que si no hay impedimentos, el Estado debe unir en matrimonio a los
que as lo desean.
En Chile esta tesis tiene fundamento en el art. 18 inc. 2 de la Ley de
Matrimonio Civil.

CAPTULO II
LA CONSTITUCIN DEL VNCULO MATRIMONIAL

8. GENERALIDADES

Para organizar y estructurar el matrimonio el legislador civil se inspir


en las normas del derecho cannico, por regla general, pero dndole a stas
un espritu totalmente diferente al que las informaba.
En efecto, la Iglesia al reglamentar el matrimonio persigue ante todo un fin
moral, ella desea moralizar, regularizar la unin de sexos orientndola hacia
un fin legtimo. Es por ello que se muestra liberal en lo que dice relacin
con las condiciones del matrimonio, pues su aspiracin es hacerlo lo ms
frecuentemente posible, para lo cual otorga el mximo de facilidades. As,
por ejemplo, el derecho cannico seala una edad matrimonial muy baja, no
exige el consentimiento de los padres, el cual solamente es aconsejado por
razones de respeto filial, adems, el matrimonio religioso fue durante largo
tiempo consensual, estando actualmente sometido a formalidades simples.
El Estado, al contrario, es guiado principalmente por consideraciones
nacionales, sociales o polticas, las exigencias de la moral individual le
preocupan en forma indirecta. ste quiere organizar la familia para el
servicio de la nacin, a veces incluso de la raza, y generalmente fundado
en las concepciones sociales dominantes que inspiran la legislacin.
PRRAFO I
LAS CONDICIONES DEL MATRIMONIO

9. ENUMERACIN
En el matrimonio deben concurrir diversas condiciones para que tenga
eficacia, ellas son las siguientes:

18

HERNN TRONCOS LARRONDE

a) Condiciones de orden fisiolgico.


b) Condiciones de orden sicolgico.
c) Condiciones de existencia y validez.
10. CONDICIONES DE ORDEN FISIOLGICO
El elemento fisiolgico o biolgico ocupa una posicin muy destacada
en lo que al matrimonio se refiere, ya el derecho cannico le reconoca
una importancia decisiva, al considerar que la voluntad de los esposos de
tener hijos es la esencia misma del matrimonio, de tal modo que si esa
voluntad no existiera en el momento de la celebracin del matrimonio
ste sera nulo.
El legislador civil, en general, no es muy proclive a esta concepcin
porque considera que es a la voluntad y no al aspecto fisiolgico al que
hay que concederle relevancia, si bien la fuerza de los acontecimientos ha
determinado que se tenga en consideracin ciertas condiciones mnimas
relativas al aspecto fisiolgico en lo que dice relacin con el sexo y la edad,
y en otros pases se ha llegado aun ms lejos tomando en cuenta incluso
la salud de los posibles contrayentes, llegndose a exigir el llamado certificado prenupcial.
Entre las condiciones de orden fisiolgico exigidas para el matrimonio
encontramos las siguientes:
a) Diferencia de sexos: el matrimonio no es posible sino entre personas
de sexos diferentes, el Cdigo Civil chileno lo dice expresamente al definir
el matrimonio en el art. 102.
Para los redactores del Cdigo de Napolen, este requisito pareci tan
evidente que no consideraron necesario sealarlo entre los exigidos para
el matrimonio.
b) Edad mnima para contraer matrimonio: Hasta la dictacin de la Ley
N 19.947 la edad mnima para contraer matrimonio estaba determinada
por la pubertad de los contrayentes, ello en atencin a las relaciones sexua-

DERECHO DE FAMILIA

19

les, que normalmente se establecern entre los cnyuges, la ley fijaba una
edad mnima matrimonial que era establecida por la aptitud para procrear,
la cual es determinada, a su vez, por la pubertad. La edad de la pubertad
vara segn las legislaciones: en general ella es ms precoz en los pases
meridionales. En Chile dicha edad es de 12 aos para las mujeres y de 14
aos para los hombres.
La Ley N 19.847 trata de conciliar el aspecto fisiolgico de la procreacin con un elemento psicolgico, como lo es la madurez para comprender y comprometerse con los derechos y deberes que surgen del vnculo
matrimonial, y establece como edad mnima para contraer matrimonio 16
aos, art. 4 N 2 Ley de Matrimonio Civil.
No se ha establecido, eso s, una edad mxima y el matrimonio entre
ancianos es plenamente vlido.
Dicha edad 16 aos es la que determina la capacidad para contraer
matrimonio, materia sta a la que nos referiremos ms adelante.
c) La salud de los contrayentes: el certificado prenupcial: En Chile no se
considera la salud de los contrayentes como requisito para el matrimonio.
Establecerla como una prohibicin con fines eugensicos, a ms de dejar
demasiado lugar al arbitrio mdico, carecera de real eficacia, porque quienes padecieran de una dolencia que les impidiera contraer matrimonio, no
tendran obstculo alguno para recurrir a la unin libre.
En Francia, por leyes de los aos 1942 y 1945 se estableci que los
futuros cnyuges deben someterse a un examen mdico, el cual presenta
las siguientes caractersticas:
I. Hay libre eleccin del facultativo;
II. El examen se practica separadamente a cada uno de los interesados;
III. Existe absoluto secreto de los resultados, as por un lado los prometidos no tienen obligacin de comunicarse mutuamente las caractersticas
del examen a que han sido sometidos, y, por otra, el certificado mdico, que

20

HERNN TRONCOSO LARRONDE

debe remitirse a la oficina del servicio civil, slo acredita que el interesado
fue examinado, sin aadir indicacin ninguna. Este secreto impide que un
diagnstico desfavorable pueda ser obstculo a la celebracin del matrimonio. La ley se limita a invocar el sentido tico del enfermo, el mdico
slo debe aconsejar, la resolucin final y definitiva queda entregada a la
conciencia de cada uno.
11. CONDICIONES DE ORDEN PSICOLGICO
El consentimiento de los futuros contrayentes es un requisito esencial
del matrimonio (requisito de existencia). Este consentimiento debe ser libre
y espontneo. En relacin con ello hay que tener presente que el inciso
primero, parte final del art. 2 de la L.M.0 establece "Las disposiciones de
esta ley establecen los requisitos para asegurar el libre y pleno consentimiento de los contrayentes".
El legislador, teniendo en consideracin la gran importancia que reviste
el consentimiento en el matrimonio, ha tomado medidas para precaver las
alteraciones que pueda sufrir ste (vicios del consentimiento), tratando de
evitar toda influencia extraa.
Entre las medidas adoptadas con este fin, y especialmente para asegurar
la libertad del consentimiento en el perodo que precede al matrimonio,
podemos sealar las siguientes:
I. Libertad para contraer matrimonio: la ley asegura plena libertad para
contraer matrimonio, ej. art. 1074 C. Civil. As, si en un contrato se coloca
como condicin la de permanecer soltero, dicha clusula debe ser declarada
nula por ser atentatoria contra un derecho fundamental de la personalidad.
El articulo 2 de la Ley de Matrimonio Civil establece expresamente que
"La facultad de contraer matrimonio es un derecho esencial inherente a la
persona humana, si se tiene edad para ello", y agrega en el inciso segundo
"El juez tomar, a peticin de cualquier persona, todas las providencias
que le parezcan convenientes para posibilitar el ejercicio legtimo de este
derecho cuando, por un acto de un particular o de una autoridad, sea negado
o restringido arbitrariamente".

DERECHO DE FAMILIA

21

II. Libertad para no contraer matrimonio: a la inversa, jurdicamente la


libertad para no contraer matrimonio debe ser asegurada y mantenida sin
lmites.
Por ello es que no deben aceptarse compromisos anteriores al consentimiento matrimonial, al igual que debe rechazarse toda forma de presin
sobre la voluntad de los futuros cnyuges.
Es justamente en torno a esta idea que se forma la concepcin hostil, que
hasta cierto punto existe en contra del contrato de esponsales, los cuales
incluso en nuestro Cdigo Civil tienen un tratamiento que los priva de consecuencias jurdicas, ya que no genera obligacin de contraer matrimonio,
quedando sus efectos entregados ntegramente a la conciencia y honor de
los individuos, arts. 98 y siguientes del Cdigo Civil.
12. CONDICIONES DE EXISTENCIA Y VALIDEZ
Se sealan como requisitos de existencia del matrimonio, los siguientes:
I. Consentimiento;
II. Diferencia de sexos, y
III. Presencia del funcionario o del ministro del culto de su confesin
religiosa, siempre que tenga personalidad jurdica de derecho pblico, art.
20 inc. 3 L.M.C.
En lo que dice relacin con la diferencia de sexos, lo establecido en el
art. 102 del Cdigo Civil en orden a que el matrimonio es entre un hombre
y una mujer, est reiterado en el art. 80 L.M.0 que seala que el matrimonio celebrado en un pas extranjero en conformidad a las leyes del mismo
pas, producir en. Chile los mismos efectos que si se hubiere celebrado
en territorio chileno, siempre que se trate de la unin de un hombre y una
mujer.
En Chile, don Luis Claro Solar y otros autores, fundndose en el art.
1 de la Ley de Matrimonio Civil, (antigua) sostienen que si un aparente

HERNN TRONCOSO LARRONDE

22

matrimonio no se celebra ante el oficial de Registro Civil, la sancin sera


la inexistencia y extienden esta sancin a los casos en que no hay diferencia
de sexos o falta de consentimiento.
En la actualidad y atendido lo dispuesto en: a) el artculo 4 L.M.C. que
exige que en el matrimonio se cumplan las formalidades que establece la
ley; b) artculo 17 L.M.C. que seala que el matrimonio se celebrar ante el
oficial del Registro Civil que intervino en la realizacin de las diligencias
de manifestacin e informacin, y c) artculo 20 L.M.C. que exige, en el
caso de los matrimonios celebrados ante entidades religiosas de derecho
pblico, que los contrayentes ratifiquen el consentimiento prestado ante
el ministro del culto de su confesin, puede concluirse que si un aparente
matrimonio no se celebra ante oficial de Registro Civil o ministro del culto
de la confesin religiosa de los contrayentes o no se ratifica ante el Oficial
del Registro Civil este matrimonio ser inexistente.,
Podra pretenderse refutar la opinin antes sealada sosteniendo que
no es necesario recurrir a la nocin de inexistencia para explicar que en
los casos sealados el matrimonio no era vlido: el matrimonio entre personas del mismo sexo tiene que ser nulo, pues no se cumplira el fin de
procreacin. Si se establece que es nulo el matrimonio cuando hay vicios
del consentimiento, con mayor razn debe concluirse que tambin lo es
cuando no hay consentimiento.
Parece lgico concluir que si se realiza una unin entre personas del
mismo sexo, a la luz de los artculos 102 del Cdigo Civil y 80 de la
L.M.C. no hay matrimonio, ste es inexistente; lo mismo sucede si no hay
consentimiento, o si falta el oficial del Registro Civil o el ministro del culto
correspondiente.
Los requisitos de validez del matrimonio son los siguientes:
I. Consentimiento sin vicios.
II. Capacidad de los contrayentes, y
III. Cumplimiento de las formalidades exigidas por la ley.

23

DERECHO DE FAMILIA

PRRAFO II

Los VICIOS DEL CONSENTIMIENTO EN EL MATRIMONIO


13. GENERALIDADES
El matrimonio exige un consentimiento libre y espontneo, esto es libre
de vicios.
En el campo contractual los vicios del consentimiento pueden ser: error,
fuerza, dolo y, en ciertos casos, la lesin; en materia de matrimonio, por
la misma naturaleza de ste, existe una concepcin mucho ms estricta de
los vicios del consentimiento.
As, en primer lugar no se acepta la lesin como vicio del consentimiento,
el matrimonio es un negocio jurdico sin contenido patrimonial siendo, en
consecuencia, inconcebible la aplicacin de la lesin en l.
Por otra parte, tradicionalmente se rechaza el dolo como vicio del consentimiento en materia matrimonial, si se le aceptase, la menor esperanza
o ilusin fallida constituira una causal de nulidad de matrimonio. Sin
embargo, en Cdigos, como el alemn, se le incluye entre los vicios del
consentimiento matrimonial.
En Chile, los vicios del consentimiento en el matrimonio son:
a) Error en la identidad del otro contrayente;
b) Error en las cualidades determinantes, y
c) Fuerza en los trminos de los arts. 1456 y 1457 del Cdigo Civil,
ocasionada por una persona o por una circunstancia externa, que hubiere
sido determinante para contraer el vnculo, art. 8 N 1 L.M.C.
14. EL ERROR
En el matrimonio el error para viciar el consentimiento debe cumplir con
un requisito esencial: debe ser determinante, esto es, que sin l la persona
afectada no hubiera celebrado el matrimonio y tiene que haber existido al
tiempo de la celebracin del matrimonio, art. 44 L.M.C.

24

HERNN TRONCOSO LARROND

En doctrina, en materia de error en el matrimonio, Pothier distingue tres


clases de error:
a) Error en la identidad fsica;
b) Error sobre el estado civil;
c) Error en las cualidades.
a) Error en la persona fsica
Para Pothier este es el nico error capaz de viciar el consentimiento en
materia matrimonial.
Al parecer esta clase de error no ha originado jams un conflicto
ante los Tribunales, una sustitucin tal no es imaginable ms que si el
contrayente vctima del error est atacado de ceguera o si se realiza una
sustitucin entre hermanos gemelos. Es evidente que un error de esta
naturaleza constituye un vicio del consentimiento, pues no se ha querido
contraer matrimonio con quien ha sustituido a la persona con la cual haba
voluntad de casarse.
b) Error en el estado civil
Tambin se le denomina error en el nombre, en este caso ha existido el
consentimiento, el cnyuge ha querido casarse, pero slo porque crea que
el otro contrayente tena una identidad distinta de l verdadera.
En Francia, la doctrina y la jurisprudencia han dado por aceptar este
tipo de error fundndose en que si cabe el error como vicio del consentimiento en el matrimonio es porque en alguna oportunidad habra de tener
aplicacin, ya que si slo se admitiera el error en la persona fsica la norma
legal no sera jams aplicada.
La Corte de Casacin francesa admiti la nulidad de un matrimonio fundada en este error, indicando que ste exista porque uno de los cnyuges
se hizo aceptar por el otro presentndose como miembro de una familia
que no era la suya y atribuyndose condiciones de origen y filiacin que
no le pertenecan.

25

DERECHO DE FAMILIA

c) Error en las cualidades esenciales


Estas son las cualidades que dan a la persona su valor humano, las que
distinguen, las que individualizan y confieren una personalidad profunda
y verdadera. Por consiguiente, el error sobre ellas puede adoptar las ms
variadas formas: calidad de hijo legtimo, religin, estado civil, virginidad
de la mujer, nacionalidad, etc.
En doctrina se sostiene que esta clase de error debe viciar el consentimiento si la cualidad que origina el problema ha sido el motivo determinante
del consentimiento o si es un factor de tal naturaleza que, considerando a
las partes y las condiciones del matrimonio, lo normal habra sido que de
haberse conocido la verdad no se habra contrado el vnculo.
15. EL ERROR ACERCA DE LA IDENTIDAD DE LA PERSONA
DEL OTRO CONTRAYENTE
El art. octavo de la

Ley de Matrimonio Civil en su nmero primero

dice:

"Falta el consentimiento libre y espontneo en los casos siguientes:


1 Si ha habido error en cuanto a la identidad de la persona del otro
contrayente".
En Chile se ha resuelto que en este caso se trata del error en la identidad
fsica del otro contrayente. Situacin que en realidad es muy difcil que se
d en la prctica.
Hay que hacer presente que bajo la vigencia de la Ley de Matrimonio
Civil de 10 de enero de 1884 sta era la nica clase de error que consagraba la ley, no teniendo cabida las otras clases de error, como vicio del
consentimiento en el matrimonio.
16. ERROR ACERCA DE ALGUNA DE LAS CUALIDADES PERSONALES QUE, ATENDIDA
LA NATURALEZA O FINES DEL MATRIMONIO, HA DE SER ESTIMADA COMO
DETERMINANTE PARA OTORGAR EL CONSENTIMIENTO. (ART. 8 N 2 L.M.C.)

En primer trmino hay que sealar que, en general, el error sobre las
cualidades de la persona del otro contrayente no vicia el consentimiento,

26

HERNN TRONCOS LARRONDE

es decir si uno de ellos cree que el otro tiene ciertas cualidades que en
realidad no posee, ello no invalida el consentimiento, la razn est en que
"se elige la persona" y no "sus cualidades".
Pero hace excepcin a esta regla el error sobre las cualidades que, atendida la naturaleza o los fines del matrimonio, han sido determinantes para
identificar al otro contrayente y otorgar el consentimiento. Tal sera el caso
por ejemplo del error sobre la religin, desde que ella permita formar la
familia y en especial a los hijos dentro de ciertos principios que son fundamentales para quien incurre en el error.
Estimamos que tambin puede incluirse aqu el error en que incurre aquel
de los contrayentes que se casa con una persona impotente o estril.
La impotencia es en general la incapacidad de engendrar en el hombre
y de concebir en la mujer.
Antes, bajo el imperio de la Ley de Matrimonio Civil de 1884 la impotencia era un impedimento dirimente absoluto, as quienes padecan de
impotencia perpetua e incurable no podan contraer matrimonio, adems,
era requisito indispensable que la impotencia existiera al momento del
matrimonio, arts. 4 N 3 y 30 de la Ley de Matrimonio Civil.
En relacin con esto se planteaba un problema, porque la impotencia
puede ser de dos clases:
1. Para realizar el acto sexual, llamada impotencia coeundi, y
2. Para procrear, esto es cuando la persona es estril, la cual se denomina
impotencia generarsdi.
La interrogante era: Cul de estas dos formas de impotencia constitua
el impedimento para contraer matrimonio?
En el Derecho Cannico slo produce nulidad dei matrimonio la impotencia coeundi.

DERECHO DE FAMILIA

27

En Chile, un fuerte sector de la doctrina y de la jurisprudencia, fundndose principalmente en que la ley no haca distincin alguna en esta
materia, sostena que ambas formas de impotencia anulan el matrimonio
(Vase Revista de Derecho y Jurisprudencia. Tomo 48, segunda parte,
seccin primera, pg. 54).
Sin embargo, hay autores que estimaban que slo produca la nulidad
del matrimonio la impotencia coeundi, en apoyo de su opinin dan los
siguientes argumentos:
1.La historia de la ley. Al dictarse la Ley de Matrimonio Civil regan en
Chile los principios del derecho cannico, as el art. 103 inc. 2 del Cdigo
Civil deca en su texto original "La ley civil reconoce com() impedimentos
para el matrimonio los que han sido declarados tales por la Iglesia Catlica
y toca a la autoridad eclesistica decidir sobre su existencia y conceder
dispensa de ellos". Y ya se ha hecho presente que en el Derecho Cannico
slo la impotencia coeundi dirime al matrimonio.
2. La ley no establece una edad mxima para el matrimonio, y es sabido
que las personas de edad avanzada no pueden engendrar hijos porque han
perdido esa aptitud, o sea, padecen de impotencia generandi, no obstante lo
cual la ley no les ha impedido contraer matrimonio corno debiera haberlo
hecho si su intencin hubiera sido la de comprender como impedimento
para l las dos formas de impotencia..
3. Por ltimo sealan que hay que tener presente que la procreacin es
slo uno de los fines del matrimonio, pero no el nico.
Esta posicin fue compartida por los Tribunales en algunas sentencias,
como por ejemplo la publicada en la Revista de Derecho y Jurisprudencia,
Tomo 54, segunda parte, seccin segunda, pg. 55.
El problema sealado puede volver a plantearse, bajo el imperio de la
actual Ley de Matrimonio Civil, ahora en relacin con la impotencia o la
esterilidad como fundamento de un error en las cualidades personales que,
atendida la naturaleza o fines del matrimonio, ha de ser estimada corno
determinante para otorgar el consentimiento.

28

HERNN TRONCOSO LARRONDE

17. LA FUERZA
Falta tambin el consentimiento libre y espontneo en el matrimonio,
si ha habido fuerza en los trminos de los arts. 1456 y 1457 del Cdigo
Civil, ocasionada por una persona o por una circunstancia externa, que
hubiere sido determinante para contraer el vnculo, art. 8 N 3 de Ley de
Matrimonio Civil.
Por aplicacin de las reglas generales, la fuerza puede ser fisica o moral, slo esta ltima, que consiste en amenazas, vicia el consentimiento,
siempre que rena los siguientes requisitos: ser actual, esto es, debe existir
al momento del negocio jurdico; grave, es decir, capaz de producir una
impresin fuerte en una persona de sano juicio, teniendo en consideracin su
edad, sexo y condicin; injusta, requisito que no concurrira si se amenaza
al contrayente con iniciar acciones judiciales en su contra.
La fuerza puede provenir de una persona o circunstancia externa, y
debe ser determinante para contraer el vnculo matrimonial. Si el consentimiento para contraer matrimonio se presta debido al temor originado
por una situacin de riesgo, cualquiera que ste sea, puede solicitarse
la declaracin de nulidad del matrimonio. (caso de embarazo de mujer
soltera).
La fuerza al igual que el error para viciar el consentimiento en materia
de matrimonio tiene que haber existido al tiempo de la celebracin de ste,
art. 44 L.M.0
17 Bis. Vicio DEL CONSENTIMIENTO, EL RAPTO
Hay que sealar que bajo la vigencia de la Ley de Matrimonio Civil de
10 de enero de 1884 se consideraba tambin vicio del consentimiento el
rapto, en efecto el art. 33 N 3 de dicha ley estableca que se vicia el consentimiento en el matrimonio "si ha habido rapto y al tiempo de celebrarse
el matrimonio, no ha recobrado la mujer su libertad".
"Como la ley no defina el rapto, deba ste entenderse en el sentido natural y obvio, que comprende el rapto de fuerza y Q1 rapto de seduccin".

DERECHO DE FAMILIA

29

Hay rapto cuando mediante la seduccin o la fuerza se hace abandonar


a una mujer el hogar paterno para casarse con ella o con fines deshonestos.
PRRAFO III
CAPACIDAD DE LOS CONTRAYENTES
18. GENERALIDADES
El matrimonio est sometido a condiciones de orden moral. Para que
ellas se cumplan el legiSlador establece cierto nmero de incapacidades
para el matrimonio, fundado en consideraciones de moralidad y utilidad
social.
A estas incapacidades se les denomina, en doctrina, impedimentos.
En el Derecho Cannico los impedimentos se clasifican en dirimentes e
impedientes, en Chile no se ha seguido dicha nomenclatura denominando
a los primeros, impedimentos y a los segundos, prohibiciones.
Los impedimentos dirimentes impedimentos entre nosotros obstan a
la celebracin del matrimonio, produciendo la nulidad de ste en caso de
infraccin; en tanto que los impedimentos impedientes prohibiciones en
Chile no afectan la validez del matrimonio, teniendo otro tipo de sanciones
en caso de infraccin.
Los impedimentos dirimentes se encuentran reglamentados en la Ley de
Matrimonio Civil y los impedimentos impedientes en el Cdigo Civil.
19. IMPEDIMENTOS DIRIMENTES. (INCAPACIDADES)
Clasificacin
Los impedimentos dirimentes se clasifican en:
1. Absolutos: son aquellos que impiden el matrimonio con toda persona,
son: vinculo matrimonial no disuelto, ser alguno de los contrayentes menor

30

HERNN TRONCOSO LARRONDE

de 16 aos, privacin de razn y trastorno o anomala psquica, fehacientemente diagnosticada, que incapacite de modo absoluto para formar la
comunidad de vida que implica el matrimonio, falta de suficiente juicio
o discernimiento para comprender y comprometerse con los derechos y
deberes esenciales del matrimonio, e incapacidad para expresar claramente
la voluntad por cualquier medio, ya sea en forma oral, escrita o por medio
de lenguaje de seas, art. 5 Ley de Matrimonio Civil.
2. Relativos: impiden el matrimonio con ciertas personas, son: parentesco dentro de ciertos grados y el cnyuge sobreviviente no puede contraer
matrimonio con la persona que tenga responsabilidad de la muerte de su
cnyuge, estn contemplados en los arts. 6 y 7 de la Ley de Matrimonio
Civil.
En esta materia es menester tener siempre presente lo establecido en el
art. 44 de la Ley de Matrimonio Civil que dice: "El matrimonio slo podr
ser declarado nulo por alguna de las siguientes causales, que deben haber
existido al tiempo de su celebracin".
Es decir, para que la incapacidad, impedimento dirimente absoluto o
relativo, afecte la validez del matrimonio tiene que existir al tiempo de la
celebracin de ste.
20. IMPEDIMENTOS DIRIMENTES ABSOLUTOS
a) Vnculo matrimonial no disuelto: la existencia de este impedimento
cuyo corolario positivo es la institucin del matrimonio monogmico
constituye una de las bases de la civilizacin occidntal, y en su virtud se
prohbe a un varn que contraiga simultneamente matrimonio con varias
mujeres y a la inversa a una mujer casarse con varios hombres. Es decir,
proscribe la poligamia y la poliandria.
Siempre que uno de los cnyuges se halle vinculado por un matrimonio
anterior no disuelto surge un impedimento insuperable para la celebracin
de una nueva unin. Es decir, que para poder contraer matrimonio una
persona debe ser soltera, viuda, divorciada o haber anulado su anterior
matrimonio.

DERECHO DE FAMILIA

31

Cuando se plantea el problema de la existencia de este impedimento, es


indispensable que el primer matrimonio sea vlido para que se produzca
la nulidad del segundo.
Ahora bien qu sucede si una persona se casa dos veces y el primer
matrimonio adolece de un vicio de nulidad?
Es sabido que la nulidad no opera de pleno derecho. Por consiguiente,
mientras no se declare la nulidad del primer matrimonio ste aparece como
vlido y surte todos los efectos de tal, por lo tanto el segundo matrimonio
se presenta afectado por el impedimento en estudio.
Da solucin a este problema el art. 49 de la Ley de Matrimonio Civil
que dispone: "Cuando, deducida la accin de nulidad, fundada en la
existencia de un matrimonio anterior, se adujere tambin la nulidad de
este matrimonio, se resolver en primer lugar la validez o nulidad del
matrimonio precedente".
El fundamento de la norma sealada es de fcil comprensin. Si se
declara la nulidad del primer matrimonio, el segundo ser perfectamente
vlido; por el contrario si se establece que el primero es vlido, el segundo ser nulo.
Cabe hacer presente que si una persona est casada y contrae un nuevo
matrimonio, mientras subsiste el primero, el segundo no ser nulo de pleno
derecho, sino que a su respecto ser necesaria la declaracin judicial de
la nulidad.
b) Ser alguno de los contrayentes menor de 16 aos: Aqu hay un
cambio en relacin con la ley anterior, en efecto bajo la vigencia de la
Ley de Matrimonio Civil de 10 de enero de 1884 la edad mnima para
contraer matrimonio estaba determinada por la pubertad de los contrayentes, ello en atencin a las relaciones sexuales que normalmente se
establecern entre los cnyuges la ley fijaba una edad mnima matrimonial considerando la aptitud para procrear, la cual es determinada, a su
vez, por la pubertad.

32

HERNN TRONCOS LARRONDE

Hoy no slo se atiende a este aspecto fisiolgico sino muy especialmente


a la madurez para comprender y comprometerse con los derechos y deberes
que surgen del vnculo matrimonial.
c) Los que se hallaren privados del uso de razn o padecieren de un
trastorno o anomala psquica que les impida formar la comunidad de vida
que implica el matrimonio:
En realidad aqu hay dos situaciones distintas:
c.1.) La privacin del uso de la razn: se trata de la enajenacin mental. Incluso podra tratarse de una privacin de razn temporal, bastando
para constituir esta incapacidad, que se presente al momento de prestar el
consentimiento para el matrimonio.
En la Ley de Matrimonio Civil de 1884 se contemplaba esta incapacidad bajo la referencia a "los dementes". Al respecto Fueyo, Claro Solar,
Somarriva y Barros Errzuriz estimaban que el matrimonio contrado por
un demente en un intervalo lcido es perfectamente vlido, ya que el art.
465 del Cdigo Civil no es aplicable al matrimonio, porque no se trata de
un acto de carcter patrimonial sino moral y, adems, porque de acuerdo al
art. 30 de la Ley de Matrimonio Civil antiguo el impedimento deba existir, igual que ahora, al momento del matrimonio, y en el caso del demente
que se casa en un intervalo lcido no existira la demencia al momento del
matrimonio.
c.2.) Los que padecieren de un trastorno o anomala psquica que les
impida formar la comunidad de vida que implica el matrimonio. Esta es
una nueva causal, y ella no implica privacin de razn, sino que es una
inhabilidad psquica para formar la comunidad de vida en que consiste el
matrimonio.
Esta causal est tomada del derecho cannico, especificamente del canon 1095 N 3 que dispone "quienes no pueden asumir las obligaciones
esenciales del matrimonio por causas de naturaleza psquica". La norma
cannica sealada es ms amplia que la de la L.M.,C.

DERECHO DE FAMILIA

33

d) Los que carecieren de suficiente juicio o discernimiento para


comprender y comprometerse con los derechos y deberes esenciales del
matrimonio:
Se trata tambin de una nueva causal, tomada del Derecho Cannico,
del canon 1095 N 2 que establece "que son incapaces para contraer matrimonio quienes tienen un grave defecto de discrecin de juicio acerca de
los derechos y deberes esenciales del matrimonio que mutuamente se han
de dar y aceptar".
En el hecho y en palabras corrientes es la falta de madurez, el desconocimiento de lo que el matrimonio significa junto con la incapacidad para
comprometerse a l por anomalas de personalidad.
En relacin con este aspecto es interesante tener en consideracin lo
sealado al respecto en una sentencia del Tribunal Eclesistico de Valparaso: "Para contraer matrimonio no basta saber y conocer lo que es in
abstracto dicha institucin, sino que es necesario tener la aptitud suficiente
para darse cuenta lo que el matrimonio supone para la vida personal, con
todas las exigencias que conlleva, de manera de personalizar la decisin
que se quiere y se va a tomar. Soy capaz de darme cuenta de lo que el
matrimonio supone para mi vida futura (no en abstracto)? Estoy en condiciones de aceptar el cambio que para mi vida supone el matrimonio y
las exigencias que conlleva? Quiero hacerlo? Son preguntas, o parecidas,
que debe hacerse quien va a casarse; quin, adems, debe tener las cualidades mnimas para responderlas con libertad y discrecin de juicio, de
manera que faltando estas cualidades no se tendrn ni la libertad interna ni
la discrecin de juicio suficiente para responderlas y, consecuencialmente,
no se tendr la capacidad requerida para contraerlo, aun cuando se tenga un
erudito conocimiento de lo que es el matrimonio, en la esfera especulativa
de lo meramente intelectivo. Este grave defecto de discrecin puede deberse
a deficiencias psquicas, no obstante, hay determinadas situaciones o condiciones que, sin ser debidas estrictamente a causas psicopatolgicas, alteran
la personalidad y pueden originar la prdida de la necesaria discrecin de
juicio. Una de ellas es la inmadurez".
e) Los que no pudieren expresar claramente su voluntad por cualquier
medio, ya sea en forma oral, escrita o por medio de lenguaje de seas.

HERNN TRONCOSO LARRONDE

34

No se exige ya, como lo haca la Ley de 1884, que el consentimiento


se manifieste de palabra o por escrito, se admite tambin que ello pueda
hacerse por el lenguaje de seas.
La norma sealada es coincidente con la actual redaccin del inciso
primero del artculo 1447, debida a la modificacin introducida por la Ley
N 19.904 que reconoce plena capacidad de ejercicio p. los sordomudos que
pueden darse a entender claramente.
21. IMPEDIMENTOS DIRIMENTES RELATIVOS
Estos impedimentos son los siguientes:
a) Parentesco dentro de ciertos grados;
b) El cnyuge sobreviviente no puede contraer matrimonio con el asesino
o cmplice en el asesinato de su marido o mujer.
a) Parentesco dentro de ciertos grados:
art. 6 de la Ley de Matrimonio Civil
El derecho cannico estableca impedimentos muy extensos entre
parientes consanguneos y afines. Encontraban su justificacin en que
antiguamente exista una sociedad cerrada y de no haberlos impuesto, los
matrimonios se habran realizado en el seno mismo de la familia, lo cual
hubiera presentado peligros fisiolgicos y morales. Desde el punto de vista fisiolgico los matrimonios entre parientes son poco deseables; desde
el punto de vista moral es preferible quitar a las personas que viven bajo
un mismo techo toda esperanza de matrimonio, cuando estn ligadas por
vnculos consanguneos o afines.
En el Derecho Civil actual el impedimento fundado en el parentesco se
ha restringido y abarca a la lnea recta de parentesco y algunos grados de
la colateral.
En la lnea recta de parentesco el matrimonio est prohibido entre los
ascendientes y descendientes por consanguinidad o afinidad. Por lo tanto,

DERECHO DE FAMILIA

35

existe un impedimento general en la lnea recta hasta el infinito tanto entre


consanguneos como entre afines.
Luego, una persona no puede casarse con ninguno de sus ascendientes
o descendientes.
En la lnea colateral est prohibido el matrimonio entre los colaterales
por consanguinidad en el segundo grado, es decir, no pueden contraer
matrimonio los hermanos entre s.
b) Homicidio: art. 7
de la Ley de Matrimonio Civil
"El cnyuge sobreviviente no podr contraer matrimonio con el imputado
contra quien se hubiere formalizado investigacin por el homicidio de su
marido o mujer, o con quien hubiere sido condenado como autor, cmplice
o encubridor de ese delito".
Este impedimento encuentra su justificacin en el temor de que el deseo
de contraer un nuevo matrimonio pueda inducir a quien se encuentra ligado
a otro a llevar a cabo proyectos criminales para lograr tal objetivo.
Este impedimento es equivalente al que estableca el artculo 6 de la
Ley de Matrimonio Civil de 1884, pero se adapta a la terminologa de la
reforma procesal penal.
22. IMPEDIMENTOS IMPEDIENTES
En Chile los impedimentos impedientes reciben el nombre de prohibiciones y se encuentran reglamentados en el Cdigo Civil. Ellos no afectan
la validez del matrimonio, sino que su infraccin trae aparejado otro tipo
de sanciones.
Los impedimenlos impedientes o prohibiciones son:
a) Consentimiento de ciertas personas para contraer matrimonio;
b) Las guardas, y
c) Las segundas nupcias.

36

HERNN TRONCOSO LARRONDE

23. CONSENTIMIENTO DE CIERTAS PERSONAS


PARA CONTRAER MATRIMONIO

Para que los menores de edad puedan contraer matrimonio la ley exige
que cuenten con el consentimiento de ciertas personas.
Esta exigencia es justificada por algunos, sosteniendo que se trata de
una garanta suplementaria de la libertad de consentimiento de los futuros
esposos. Al contraer matrimonio se realiza un acto de excepcional gravedad,
el cual compromete y afecta, en alguna manera, toda la existencia futura.
Se indica que los menores no realizan por s solos ningn acto jurdico,
y si bien es cierto que el matrimonio es un acto exclusivamente personal
y que en l el consentimiento del menor no puede ser reemplazado por el
de su representante legal, es por lo menos necesario que ste sea guiado,
ilustrado en la trascendencia del acto que realiza. De acuerdo con esta
concepcin el consentimiento de los padres o parientes, en su caso, tiene
por finalidad la proteccin de la voluntad del menor contra un apasionamiento pasajero que posteriormente podra lamentar.
Tambin se ha enfocado de una manera distinta la necesidad del consentimiento paterno o familiar, ya que no se tratara de proteger al hijo en
contra de sus propios actos sino de resguardar a la familia en contra de la
intrusin de indeseables.
En nuestro sistema jurdico quien haya cumplido 18 aos no necesita
autorizacin alguna para contraer matrimonio; en cambio los menores
de esa edad no pueden casarse sin el ascenso o licencia de la persona o
personas cuyo consentimiento exige la ley, arts. 105, 106, 107 del Cdigo
Civil, en concordancia con estas disposiciones estn los arts. 9 de la Ley
de Matrimonio Civil y 39 N 9 de la Ley N 4.808.
24. CARACTERSTICAS DEL CONSENTIMIENTO PARA
EL MATRIMONIO DE LOS MENORES
El consentimiento que debe prestarse para que un menor de edad pueda
contraer matrimonio presenta las siguientes caractersticas:

DERECHO DE FAMILIA

37

1 Deber ser expreso;


2 Puede otorgarse con anterioridad a la celebracin de matrimonio o
en el momento de sta; en el primer caso debe constar por escrito, ya que
es la nica forma en que haya constancia fehaciente de l; en el segundo
basta con que se preste verbalmente;
3 Si el consentimiento es anterior al matrimonio, quien lo prest puede
revocarlo, pero slo hasta antes de la celebracin de aqul;
4 El consentimiento debe ser nominativo, o ms precisamente, especial
y determinado, es decir, que es indispensable que se individualice determinadamente a la persona que ser el otro cnyuge, y
5 Debe dejarse constancia del consentimiento en la inscripcin del
matrimonio, art. 39 nmeros 8 y 9 Ley de Registro Civil.
25. PERSONAS QUE DEBEN PRESTAR EL CONSENTIMIENTO
Para determinar quin es la persona que debe prestar el consentimiento
para el matrimonio de un menor, es necesario distinguir cul es la situacin
de la filiacin de ste, ya que existen reglas diferentes para los hijos con
filiacin determinada y los sin filiacin deteuninada.
A. Reglas para los hijos con filiacin determinada
Son llamados a prestar el consentimiento para el matrimonio de un
hijo con filiacin dterminada, segn lo disponen los arts. 107 y 111 del
Cdigo Civil, las siguientes personas:
a) Los padres, esto es una consecuencia de la autoridad paterna que
somete a los hijos a ambos padres, art. 222 del Cdigo Civil;
b) En caso de faltar uno de los padres debe prestar su consentimiento
el otro padre o madre;

38

HERNN TRONCOSO LARRONDE

c) A falta de padre y madre, le corresponde a el o los ascendientes de


grado ms prximo.
El legislador ha tomado la precaucin de establecer expresamente una
regla para el caso en que se produjere una igualdad entre las opiniones
favorables y las desfavorables al matrimonio, sealando que en tal caso
debe prevalecer la opinin partidaria de la realizacin de ste, art. 107 inc.
final del Cdigo Civil;
d) Si tambin faltaren los ascendientes, debe prestar el consentimiento
para el matrimonio el curador general, art. 111 del Cdigo Civil.
e) Si el menor careciere incluso de curador general el consentimiento
para la celebracin del matrimonio lo da el Oficial de Registro Civil que
debe intervenir en la celebracin de ste, art. 111 inc. 2 del Cdigo Civil.
Se entiende que falta el padre, madre o los ascendientes en los casos
que sealan los arts. 109 y 110 del Cdigo Civil, la ltima de estas disposiciones es aplicable slo al padre y la madre.
El art. 109 dispone: "Se entender faltar el padre o madre u otro ascendente, no slo por haber fallecido, sino por estar demente; o por hallarse
ausente del territorio de la Repblica, y no esperarse su pronto regreso; o
por ignorarse el lugar de su residencia.
Tambin se entender faltar el padre o madre cuando la paternidad o
maternidad haya sido determinada judicialmente contra su oposicin".
Por su parte el art. 110 seala "Se entender faltar asimismo el padre
o madre que estn privados de la patria potestad por sentencia judicial o
que, por su mala conducta, se hallen inhabilitados para intervenir en la
educacin de sus hijos".
B. Reglas para los hijos cuya filiacin no ha sido determinada

respecto de ninguno de los padres


En el caso de stos el consentimiento debe otorgarlo:
a) El curador general.

39

DERECHO DE FAMILIA

b) Si carece de curador general, el Oficial de Registro Civil que deba


intervenir en la celebracin del matrimonio, art. 111 inc. final Cdigo
Civil.
26. EL DISENSO
El disenso es la oposicin al matrimonio de las personas llamadas a
prestar su consentimiento cuando ste pretende ser contrado por un menor.
En relacin con l es menester distinguir entre la situacin del padre,
madre y ascendientes por un lado y la del curador general y Oficial de
Registro Civil por otro.
El padre o madre, y los ascendientes no necesitan justificar el disenso,
gozan al respecto de un derecho absoluto, art. 112 inc. 1 Cdigo Civil.
En cambio, el curador general y el Oficial de Registro Civil tienen la
obligacin de expresar la causa por la cual niegan su consentimiento al
matrimonio del menor, arts. 111 y 112 fines. 2 y final respectivamente del
Cdigo Civil.
Las causales de disenso que pueden ser invocadas por stos estn sealadas en el art. 113 del Cdigo Civil.
Luego, tanto el curador general como el Oficial de Registro Civil
deben expresar la razn por la que se oponen al matrimonio, teniendo
el menor derecho a que la causal invocada sea calificada por el Juez.
El Oficial de Registro Civil debe comunicar al Juzgado de Familia de
la comuna o agrupacin de comunas la causal de disenso para su calificacin, art. 8 N 5 Ley N 19.968. Esta obligacin no pesa sobre el
curador general.
Si en el juicio no se justifica la causal invocada para el disenso, el
Juez debe dar de inmediato la autorizacin para el matrimonio, y si la
persona que debe prestar el consentimiento no concurre a la audiencia,
se entiende que retira el disenso, salvo que se trate del Oficial de Registro Civil.

40

HERNN TRONCOSO LARRONDE

27. EFECTOS DE LA FALTA DE CONSENTIMIENTO O ASENSO

Los efectos de la falta de asenso no son otra cosa que las sanciones en
que incurre el menor que contrae matrimonio sin el consentimiento de la
persona que debe prestarlo. En ningn caso la falta de asenso afecta a la
validez del matrimonio.
En esta materia hay que distinguir dos situaciones:
1 Si el menor contrae matrimonio sin el asenso de personas llamadas
a prestarlo incurre en sanciones civiles y penales.
2 Si contrae matrimonio despus de haberse declarado justificado el
disenso del curador general o del Oficial Civil por el Tribunal correspondiente incurre slo en sanciones penales.
A. Sanciones civiles
Las sanciones civiles aplicables en este caso son las siguientes:
a) Desheredainiento: el desheredamiento es una disposicin testamentaria por lo cual se priva a un legitimario de todo o parte de su legtima,
art. 1207 del Cdigo Civil.
Si un menor contrae matrimonio sin la autorizacin de un ascendiente
estando obligado a obtenerla, puede ser desheredado por cualquiera de
stos y no slo por aqul cuyo consentimiento debi obtener. An ms,
si uno de los ascendientes fallece intestado el menor no llevar ms que
la mitad de lo que le habra correspondido en la sucesin del difunto, art.
114 del Cdigo Civil.
Si el o los ascendientes fallecen dejando testamento y en ste nada se
dice del desheredamiento del menor que contrajo matrimonio sin el correspondiente asenso, se entiende que le perdon, arts. 114 y 1208 N 4
del Cdigo Civil.
b) Revocacin de las donaciones: el ascendiente cuyo consentimiento
para el matrimonio debi obtener el menor y no lo_hizo, puede revocar las

DERECHO DE FAMILIA

41

donaciones que le hubiere hecho a ste. En este caso la sancin la puede


hacer efectiva exclusivamente al ascendiente sin cuyo consentimiento se
cas el menor, art. 115 del Cdigo Civil.
Antes se discuta si constitua sancin a la infraccin de este impedimento
la privacin de alimentos congruos.
El art. 323 del Cdigo Civil clasificaba los alimentos en congruos y necesarios, y los defina en la forma siguiente: "Congruos son los que habilitan
al alimentado para subsistir modestamente de un modo correspondiente a
su posicin social" y "Necesarios los que dan lo que basta para sustentar
la vida".
Esta clasificacin fue eliminada por la Ley N 19.585, y as el actual art.
323 se refiere slo a los alimentos.
El problema radicaba en que si bien contraer matrimonio sin el consentimiento de los padres o ascendientes no figuraba entre las causales de
injuria atroz del art. 986, la enumeracin de esta disposicin es muy similar
a la del art. 1208 que indica las causales de desheredamiento y entre ellas
aparece esta situacin en el nmero cuarto. Se indicaba, adems que no se
vulneraba el art. 115, que seala que esta infraccin no priva del derecho
de alimentos, ya que por las razones indicadas se perderan slo los alimentos congruos no as los necesarios. A ello se replicaba que las sanciones
son de derecho estricto y la ley no haca distincin de ninguna especie al
sealar que el matrimonio contrado sin el consentimiento de la persona
que corresponda no priva del derecho de alimentos.

c-

A partir de la vigencia de la Ley N 19.585, no se plantea ya este problema, por lo siguiente, el art. 324 del Cdigo Civil priva de alimentos en
caso de injuria atroz, pero adems seala que constituyen injuria atroz las
conductas descritas en el art. 968 y entre ellas no figura el contraer matrimonio sin el consentimiento de los padres o ascendientes.
B. Sanciones penales
Estn contempladas en los arts. 385 y 388 del Cdigo Penal.

42

HERNN TRONCOSO LARRONDE

La primera de estas disposiciones establece "El menor que de acuerdo


con el funcionario llamado a legalizar su matrimonio lo contrajere sin el
consentimiento de sus padres o de las personas que para el efecto hagan
sus veces, ser castigado con reclusin en su grado mnimo".
"Esta pena slo podr imponerse a requisicin de las personas llamadas
a prestar el consentimiento, quienes podrn remitirla en todo caso. Deber
entenderse esto ltimo, si no entablaren acusacin dentro de dos meses,
despus de haber tenido conocimiento de matrimonio".
La segunda dispone: El funcionario eclesistico o civil que autorice un
matrimonio prohibido por la ley o en que se hayan llenado las formalidades
que ella exige para su celebracin sufrir las penas de relegacin menor en
su grado medio y multa...".
28. IMPEDIMENTO DE GUARDAS
Se encuentra establecido en el art. 116 del Cdigo Civil.
Este impedimento impediente o prohibicin consiste en que el guardador
y sus descendientes no puede contraer matrimonio con el pupilo o pupila
menor de dieciocho aos, mientras la cuenta de la administracin de la
guarda no haya sido aprobada judicialmente.
Pero si dicho matrimonio es autorizado por el o los ascendientes cuyo
consentimiento es necesario para contraerlo no existe el impedimento.
La finalidad perseguida con esta prohibicin es la de proteger a los
incapaces. Se terne que el guardador pudiera llegar a contraer matrimonio
con su pupilo para ocultar una mala administracin de sus bienes, es por
ello que se le exige la aprobacin previa de la cuenta de su administracin.
29. REQUISITOS DEL IMPEDIMENTO DE GUARDAS
Son los siguientes:
1 Que se trate de una persona sometida a guarda, menor de 18 aos;

43

DERECHO DE FAMILIA

2 Que el guardador tenga o haya tenido la administracin de los bienes


del pupilo;
3 Que la cuenta de la administracin de los bienes no haya sido aprobada por el Juez, y
4 Que el ascendiente respectivo no haya autorizado el matrimonio, en
su caso.
30. SANCIN A LA INFRACCIN DEL IMPEDIMENTO
La sancin en caso de infraccin a este impedimento no es la nulidad del
matrimonio, sino que la sealada en el art. 116 inc. 3, que no es otra que
privar al guardador de la remuneracin que le corresponde por el ejercicio
de la guarda, la cual es por regla general la dcima parte de los frutos de
los bienes del pupilo, art. 526 inc. 1.
Adems el guardador incurre en una sancin penal, contemplada en el
art. 387 del Cdigo Penal. Por su parte el Oficial del Registro Civil que
autoriza un matrimonio en que se infringe el impedimento, incurre en la
sancin que contempla el art. 388 del Cdigo Penal.
31. IMPEDIMENTO DE SEGUNDAS NUPCIAS
El art. 124 del Cdigo Civil exige que quien tenga hijos de un precedente matrimonio, bajo su patria potestad o bajo tutela o curadura, y
desea volver a casarse proceda a la faccin de inventario solemne de los
bienes que est administrando y que pertenezcan a dichos hijos como herederos del cnyuge difunto o cualquier otro ttulo. Para la confeccin de
este inventario se dar a los menores un curador especial, arts. 345 y 494,
debiendo proceder a su designacin conforme al art. 125 aunque los hijos
no tengan bienes.
La Ley N 19.947 modific este artculo adecundolo a la nueva reglamentacin, ya que antes se hablaba del viudo o viuda, partiendo de la base
que slo se poda contraer nuevo matrimonio cuando se haba enviudado, lo

44

HERNN TRONCOS LARRONDE

cual vara con la reforma introducida por la ley antes citada al introducirse
en nuestro ordenamiento jurdico el divorcio vincular.
Requisitos y pago por muerte presunta del padre o madre habiendo ste o
sta aparecido posteriormente, art. 270 N 2; o en el caso de emancipacin
legal del hijo menor por matrimonio de ste, art. 270 N 3;
4 Debe procederse a la faccin de inventario solemne, y
5 Para la faccin de dicho inventario se dar a los hijos un curador
especial.
La ley habla de inventario solemne, debe entenderse por tal el que rene
los requisitos de los arts. 858 y 859 del Cdigo de Procedimiento Civil.
Adems aunque los hijos del viudo no tengan bien alguno debe procederse
a la designacin del curador especial, del art. 125 del Cdigo Civil.
El Oficial del Registro Civil no permitir el matrimonio del que trata
de volver a casarse mientras no se exhibe el nombramiento del curador
especial o que se le acredite, mediante una informacin sumaria de testigos
que no hay hijos del precedente matrimonio que estn en las condiciones
sealadas por la ley, art. 126 Cdigo Civil.
Es menester tener presente que basta con el nombramiento del curador,
aunque el inventario no est terminado. As se desprende de los arts. 126 y
127 del Cdigo Civil que prescriben las sanciones que se imponen cuando
el inventario no se hace en tiempo oportuno, y la doctrina, principalmente
Claro Solar y Somarriva, entienden que la expresin tiempo oportuno quiere
decir antes de que se opere la confusin de patrimonios.
Sancin
Se sanciona al viudo, divorciado o que hubiere anulado su matrimonio
y que infringe el impedimento privndolo de su derecho a suceder como
legitimario o como heredero abintestado a su hijo, art. 127 Cdigo Civil.

45

DERECHO DE FAMILIA

Luego para los efectos de esta sancin hay que distinguir si el hijo
muere habiendo testado o intestado. Si muere abintestato no hay problema
alguno y el padre o la madre pierde su derecho; por el contrario si el hijo
ha dejado testamento hay que atender a lo que se diga en ste: si en l se
instituye heredero al padre o a la madre, en su caso, debe entenderse que
el hijo lo ha perdonado y debe darse pleno cumplimiento a la disposicin
testamentaria; en efecto, si el padre o la madre haba incurrido en .una
causal de indignidad para suceder, sta no puede hacerse valer en contra
de disposiciones testamentarias posteriores a los hechos que las producen,
art. 973 Cdigo Civil.
Si en el testamento el hijo no deja nada al padre o madre, ste nada
puede reclamar, porque para ello debera intentar la accin de reforma del
testamento, la cual corresponde a los legitimarios, art. 1206 Cdigo Civil,
y si bien el padre y la madre generalmente tienen dicha calidad, art. 1182,
en este caso la han perdido por expresa disposicin del art. 127.
Finalmente, esta sancin tiene aplicacin exclusivamente en el caso en
que el hijo muera sin descendencia porque conforme a lo establecido en el
art. 988 los hijos excluyen a todo otro heredero, con excepcin del cnyuge,
arts. 1181 y 1182 nmero 3.
32. SITUACIN ESPECIAL DE LA VIUDA
El impedimento de segundas nupcias respecto de la viuda tiene adems
otro objetivo: impedir lo que se denomina la "turbatio sanguinis", o sea,
la duda sobre la paternidad de los hijos, y se encuentra reglamentado en
el art. 128 del Cdigo Civil. Debe tenerse presente que el artculo sealado se aplica a todos los casos de disolucin del matrimonio, incluso a
la nulidad.
Segn el art. 76 del Cdigo Civil, el embarazo de la mujer tiene una
duracin mnima de 180 das y una mxima de 300; concordando en parte
con dicha disposicin el art. 184, relativo a la determinacin de la filiacin,
que presume como del marido a los hijos que nacen despus de celebrado el
matrimonio y a los que nacen dentro de 300 das siguientes a la disolucin
del matrimonio. Si no se estableciere este impedimento y nace un hijo antes

1
-1

46

HERNN TRONCOSO LARRONDE

de transcurridos 300 das de la disolucin del matrimonio, si la mujer ha


contrado nuevo matrimonio, dicho hijo podra ser tanto del primer marido
como del segundo.
La sancin a las infracciones es que tanto la mujer como su nuevo marido son solidariamente responsables a la indemnizacin de los perjuicios
ocasionados a terceros por la incertidumbre de la paternidad, art. 130.
El art. 129 establece que el Oficial Civil no permitir el matrimonio de
la mujer si sta no justifica no estar comprendida en el impedimento del
art. 128.
En caso que una mujer cuyo matrimonio se disolvi o declar nulo,
contraiga un nuevo matrimonio, y con posterioridad nace un hijo, y hay
dudas sobre a cul de los matrimonios pertenece, y se invoca una decisin
judicial fundada en una accin de filiacin, decidir el juez tomando en
consideracin las circunstancias. Las pruebas periciales biolgicas y el
dictamen de facultativo se decretarn si se los solicita, art. 130 inc. 1.
PRRAFO IV
CUMPLIMIENTO DE LAS FORMALIDADES LEGALES PARA
LA CELEBRACIN DEL MATRIMONIO
33. GENERALIDADES

La finalidad de la observancia de ciertas formlidades es doble, puesto


que con ellas se pretende por un lado exteriorizar la intervencin de la
sociedad en la fundacin de un nuevo hogar, y por otro, de dotar a los
contrayentes de una prueba de la unin contrada.
Con el objeto de facilitar el matrimonio, la tendencia moderna, es reducir al mximo los requisitos de forma de ste, especialmente aquellas
formalidades que preceden al matrimonio.
En el matrimonio se exigen dos clases de formalidades, unas anteriores
a su celebracin y otras coetneas con sta.

47

DERECHO DE FAMILIA

34. FORMALIDADES ANTERIORES AL MATRIMONIO

Las formalidades anteriores al matrimonio son: la manifestacin y la


informacin. La finalidad que se persigue con ellas es que el oficial de Registro Civil est informado lo ms exactamente posible sobre la situacin
jurdica de los contrayentes, con el objeto de que se encuentre en condiciones de verificar si se han reunido o no los requisitos que se exigen para
el matrimonio.
a) La manifestacin
Las personas que deseen contraer matrimonio deben poner en conocimiento del Oficial de Registro Civil su intencin, y este aviso o informe
es la manifestacin.
La manifestacin puede hacerse ante cualquier Oficial de Registro Civil,
art. 9 L.M.C., sea en forma verbal, escrita o por medio de seas; la forma
ms corriente de hacerla es la primera de las sealadas. Cuando la manifestacin no fuere escrita el Oficial Civil debe levantar un acta completa
de ella, la cual debe ser firmada por l, por los interesados y autorizado por
dos testigos, art. 9 inc. 2 de la Ley de Matrimonio Civil.
En el acto de la manifestacin el Oficial de Registro Civil deber entregar
a los futuros contrayentes informacin suficiente acerca de las finalidades
del matrimonio, de los derechos y deberes recprocos que produce y de los
distintos regmenes matrimoniales existentes en el pas de acuerdo con la
ley. Tambin debe comunicarles la existencia de cursos para la preparacin
para el matrimonio, si no acreditaren que lo han realizado. La infraccin
de esta obligacin no afecta la validez del matrimonio, ello sin perjuicio
de las sanciones administrativas que puedan aplicarse al mencionado funcionario, art. 10 L.M.C.
En su caso, y cuando ello fuere procedente, se acompaar a la manifestacin constancia fehaciente del consentimiento para el matrimonio, dado
por quien corresponda, salvo que este consentimiento se halla prestado
verbalmente ante el Oficial de Registro Civil.

HERNN TRONCOS LARRONDE

48

Los cursos de preparacin para el matrimonio tienen por objeto promover


la libertad y seriedad del consentimiento matrimonial que se debe brindar,
particularmente, en su relacin con los derechos y deberes que impone el
vnculo matrimonial. Todo ello con el objeto que las personas que deseen
formar una familia tengan cabal conocimiento de las responsabilidades
que debern asumir.
Dichos cursos podrn ser dictados por el Servicio de Registro Civil
e Identificacin, por entidades religiosas con personalidad jurdica de
derecho pblico, por instituciones de educacin pblicas o privadas con
reconocimiento del Estado o por personas jurdicas sin fines de lucro cuyos
estatutos comprendan la realizacin de actividades de promocin y apoyo
familiar, art. 11 L.M.C.
Quienes deseen contraer matrimonio pueden eximirse de estos cursos
de comn acuerdo, declarando que conocen suficientemente los deberes y
derechos del estado matrimonial.
La exigencia de los cursos indicados no se aplica en el caso del matrimonio en artculo de muerte.

b) La informacin
Se la define diciendo que es la comprobacin mediante dos testigos de
que los contrayentes no estn afectos a impedimentos y prohibiciones, art.
14 Ley Matrimonio Civil.
La informacin debe rendirse al momento de presentarse o hacerse la
manifestacin, y debe tratarse de declaraciones de dos testigos por lo menos.
Este sistema de publicidad vigente entre nosotros no es adecuado, ya
que no proporciona suficiente conocimiento de la celebracin del matrimonio. En otras legislaciones se aplican otros sistemas ms aptos que
tienen por objeto que las personas dispongan de la ocasin de oponerse a
un matrimonio ilcito o lesivo para sus intereses__

49

DERECHO DE FAMILIA

Sanciones
El legislador no ha establecido sanciones para la omisin de la manifestacin e informacin, sino slo sanciones de carcter penal en los arts.
384 y 388 del Cdigo Penal.
El matrimonio en artculo de muerte puede celebrarse ante el Oficial del
Registro Civil, sin los trmites previos de la manifestacin e informacin.
35. FORMALIDADES COETNEAS A LA CELEBRACIN DEL MATRIMONIO
Siendo el matrimonio un acto solemne debe expresarse el consentimiento
con todas las solemnidades prescritas por la ley.
poca de celebracin del matrimonio
El matrimonio slo puede celebrarse inmediatamente despus de rendida la informacin o dentro de los 90 das siguientes. Si dicho plazo
transcurre sin que se celebre el matrimonio no podr procederse a l sin
que previamente se repitan las formalidades ya mencionadas, art. 15, Ley
Matrimonio Civil.
Este plazo de 90 das tiene el carcter de fatal, el legislador emplea las
expresiones "dentro de". La razn de que se haya sealado un plazo determinado es que podra suceder, que si no sealare ninguno o se estableciere
uno mayor, pudiere sobrevenir, en el tiempo intermedio entre la informacin
y la celebracin, un impedimento que obste a la celebracin del matrimonio,
y es por ello que se exige que si ha vencido el plazo se proceda a hacer una
nueva manifestacin y rendir nueva informacin.
Oficial competente para autorizar el matrimonio
Es competente para autorizar el matrimonio el Oficial del Registro
Civil que intervino en las diligencias de manifestacin e informacin, art.
17 L.M.C. Hay que recordar que en el caso de matrimonio en artculo de
muerte ste puede celebrarse ante el Oficial del Registro Civil omitiendo
los trmites de manifestacin e informacin.,

HERNN TRONCOS LARRONDE

50

Lugar de celebracin del matrimonio


El matrimonio puede celebrarse:
1 En el local de la oficina del Registro Civil;
2 En el lugar que de comn acuerdo indiquen los contrayentes, pero
siempre que se encuentre ubicado dentro de la jurisdiccin del Oficial del
Registro Civil correspondiente, art. 17 inc. 2 L.M.C.
La enumeracin anterior es taxativa, por consiguiente no tiene cabida
en el matrimonio el establecimiento de un domicilio convencional, ya que
es la ley que requiere y determina un domicilio especial para la validez del
acto; adems se trata de una disposicin de orden pblico, que no puede
alterarse. (Revista de Derecho y Jurisprudencia, Tomo 6, parte 2a, seccin
11, pg. 93).
Presencia de testigos
El matrimonio debe celebrarse ante la presencia de dos testigos hbiles,
los cuales pueden ser parientes de los contrayentes o terceros extraos, art.
17, Ley de Matrimonio Civil.
La regla general en esta materia es que toda persona es capaz para servir
de testigo en el matrimonio, siendo slo incapaces las personas que seala
el art. 16, de la Ley de Matrimonio Civil.
Ritualidad de la celebracin del matrimonio
Consta de varias etapas:
Deben encontrarse presentes: los contrayentes, el funcionario competente y dos testigos.
Los testigos deben declarar bajo juramento que no hay impedimentos
o prohibiciones que afecten a los contrayentes y sobre el domicilio o residencia de stos, art. 39 N 7, Ley N 4.808.

DERECHO DE FAMILIA

51

El funcionario procede a dar lectura a la manifestacin y a la informacin,


art. 18 Ley de Matrimonio Civil, y reiterar la prevencin respecto de la
necesidad de que el consentimiento sea libre y espontneo, a continuacin
da lectura a los arts. 131, 133 y 134 del Cdigo Civil, art. 18 inc. 2 L.M.C.
Enseguida pregunta a los contrayentes si consienten en recibirse el uno
al otro como marido y mujer, y con la respuesta afirmativa de ellos los
declarar casados en el nombre de la ley, art. 18 inc. 3 L.M.C.
Luego, y de acuerdo al art. 37 de la Ley N 4.808, el Oficial de Registro
Civil en forma privada manifestar a los contrayentes, que pueden reconocer los hijos comunes nacidos antes del matrimonio, para los efectos de lo
dispuesto en el art. 38 que dice lo siguiente: "En el acto del matrimonio o
de requerir la inscripcin a que refiere el art. 20 de la Ley de Matrimonio
Civil, podrn los contrayentes reconocer los hijos habidos con anterioridad;
y la inscripcin que contenga esa declaracin producir los efectos sealados en el inc. 2 del art. 185 del Cdigo Civil. Podrn, asimismo, pactar
separacin total de bienes o participacin en los gananciales".
Inmediatamente despus proceder a levantar acta de lo obrado, la que
ser firmada por l, los testigos y los contrayentes, si supieren y pudieren
hacerlo y proceder a hacer la inscripcin en el Libro de matrimonios, art.
18, L.M.C.
La inscripcin del matrimonio debe reunir los requisitos sealados en el
art. 39 de la Ley N 4.808, de todos ellos son esenciales los que se indican
en el art. 40 de la misma ley. La inscripcin de matrimonio se individualiza por el nmero, ao y la circunscripcin, y debe darse copia de ella en
formularios que proporcione el propio Registro Civil.
La omisin del acta y de la inscripcin no anula el matrimonio, porque
para que haya matrimonio basta con que los contrayentes hayan presentado su consentimiento ante el Oficial de Registro Civil y dos testigos. La
omisin de los instrumentos mencionados slo se traduce en una privacin
de un medio de prueba del matrimonio, medios que no son los nicos a
que puede recurrirse para probar el matrimonio, ya que existen las pruebas supletorias del estado civil sealados en los arts. 309 y siguientes del
Cdigo Civil.

52

HERNN TRONCOS LARRONDE

36. MATRIMONIO DE PERSONAS PERTENECIENTES A UNA ETNIA INDGENA,


O QUE NO CONOCIEREN EL IDIOMA CASTELLANO, O DE SORDOMUDOS
QUE NO PUDIEREN EXPRESARSE POR ESCRITO

Las personas pertenecientes a una etnia indgena, de acuerdo con el


art. 13 de la Ley N 19.253 estn facultadas para solicitar que la manifestacin, la informacin y la celebracin del matrimonio se haga en su
lengua materna. En este caso, as como en aquel en que uno o ambos
contrayentes no conocieren el idioma castellano, o fueren sordomudos
que no pudieren expresarse por escrito, la manifestacin, la informacin
y la celebracin del matrimonio se har por medio de una persona habilitada para interpretar la lengua de el o los contrayentes o que conozca
el lenguaje de seas.
En el acta se dejar constancia del nombre, apellido y domicilio del
intrprete, o de quin conozca el lenguaje de seas.
37. MATRIMONIO POR PODER

El matrimonio por poder est reglamentado en el art. 103 del Cdigo


Civil; el anlisis de la citada disposicin permite comprobar que el poder
para contraer matrimonio debe reunir las siguientes caractersticas:
1. Solemne, debe constar en escritura pblica;
2. Especial, o sea, debe conferirse expresa y determinadamente la facultad
de contraer matrimonio en forma especfica, y
3. Determinado, puesto que en l deben sealarse expresamente el nombre, apellidos, profesin y domicilio de los contrayentes y del mandatario.
38. MATRIMONIO CELEBRADO ANTE ENTIDADES RELIGIOSAS
DE DERECHOS PBLICO
De acuerdo con el art. 20 de la Ley de Matrimonio Civil los matrimonios
celebrados ante entidades religiosas que gocen de personalidad jurdica de

DERECHO DE FAMILIA

53

Derecho Pblico producirn "los mismos efectos que el matrimonio civil,


desde su inscripcin ante un Oficial de Registro Civil".
Para que se produzca el reconocimiento indicado deben concurrir los
siguientes requisitos:
A) La entidad religiosa debe otorgar un acta en la que se acredite la
celebracin del matrimonio y el cumplimiento de la exigencias que la ley
establece para su validez. De acuerdo con el art. 40 bis de la Ley de Registro
Civil "El acta a que se refiere el artculo 20 de la Ley de Matrimonio Civil
deber estar suscrita por el ministro de culto ante quien hubieren contrado matrimonio religioso los requirentes, y deber expresar la siguiente
informacin:
1 La individualizacin de la entidad religiosa ante la que se celebr
el matrimonio, con expresa mencin del nmero del decreto en virtud del
cual goza de personalidad jurdica de derecho pblico. En el caso de las
entidades religiosas reconocidas por el artculo 20 de la Ley N 19.638
debern citar esta norma jurdica;
2 La fecha y lugar de celebracin del matrimonio;
3 El nombre y los apellidos paterno y materno de los contrayentes, as
como sus nmeros de cdula de identidad;
4 La fecha y el lugar de nacimiento de los contrayentes;
5 Su estado de soltero, divorciado o viudo y, en estos dos ltimos casos,
el nombre del cnyuge fallecido o de aquel con quien contrajo matrimonio
anterior, y el lugar y la fecha de la muerte o sentencia de divorcio, respectivamente;
6 Su profesin.0 oficio;
7 Los nombres y apellidos de sus padres, si fueren conocidos;
8 Los nombres y apellidos de dos testigos, as como sus nmeros de
cdula de identidad, y su testimonio, bajo juramente, sobre el hecho de no

54

HERNN TRONCOSO LARRONDE

tener ninguno de los contrayentes impedimento o prohibicin legal para


contraer matrimonio;
9 El nombre y los apellidos del ministro de culto, as como su nmero
de cdula de identidad;
10 El hecho de haberse cumplido las exigencias establecidas en la ley
para la validez del matrimonio civil, y
11 La firma de los contrayentes, los testigos y el ministro de culto.
Si alguno de los contrayentes no supiere o no pudiere firmar, se dejar
testimonio de esta circunstancia.
Deber adjuntarse al acta el documento que acredite la personera del
ministro de culto respectivo".
B) El acta indicada deber ser presentada por los contrayentes ante
cualquier Oficial de Registro Civil dentro de ocho das para su inscripcin.
Aun cuando la ley no lo dice expresamente estimamos que dicho plazo se
cuenta desde la celebracin del matrimonio. Si el acta no se inscribe dentro
del plazo sealado, el matrimonio no producir efecto civil alguno.
El Oficial de Registro Civil no efecta la inscripcin en forma automtica,
sino que previamente debe verificar el cumplimiento de los requisitos legales
y slo podr denegar la inscripcin si resulta evidente que el matrimonio
no cumple con alguno de los requisitos que la ley exige, de la negativa a
inscribir se puede reclamar ante la respectiva Corte de Apelaciones.
C) El Oficial de Registro Civil debe dar a conocer a los requirentes de
la inscripcin los derechos y deberes que corresponden a los cnyuges de
acuerdo a la ley.
D) Los comparecientes deben ratificar el consentimiento prestado ante
el ministro de culto.
E) De todo lo indicado debe dejarse constancia en la inscripcin la que
debe ser firmada por ambos contrayentes.

DERECHO DE FAMILIA

55

Los efectos del matrimonio inscrito en la forma dicha se regirn en todo


por lo establecido en la Ley de Matrimonio Civil y en los dems cuerpos
legales que se refieren a la materia.
Una interrogante que se plantea en relacin con esta materia es la siguiente deben los cnyuges comparecer personalmente para la ratificacin
e inscripcin, o pueden hacerlo por medio de mandatario?
Hay quienes estiman que pueden hacerlo por medio de mandatario, pero
atendido lo que establece el actual artculo 15 de la Ley de Registro Civil
estimamos que deben comparecer personalmente los cnyuges para los
efectos de la ratificacin e inscripcin del matrimonio celebrado ante una
entidad religiosa de derecho pblico. El artculo 15 de la Ley de Registro
Civil establece:
"Los interesados en una inscripcin podrn hacerse representar por medio
de mandatario. Se tendr como mandatario a la persona que se presente en
tal carcter expresando que ha recibido comisin verbal. Si el Oficial de
Registro Civil mereciere dudas el encargo, podr exigir o la comprobacin
del poder o la comparecencia de las personas a que se refieren los artculos
29 y 45. El poder para contraer matrimonio deber otorgarse en la forma
sealada por el artculo 103 del Cdigo Civil.
"No tendr aplicacin lo previsto en el inciso precedente, tratndose de las inscripciones a que se refiere el artculo 20 de la Ley de Matrimonio Civil".

CAPTULO III
DE LA SEPARACIN DE LOS CNYUGES

39. GENERALIDADES

Hasta la dictacin de la Ley N 19.947 existi en Chile el divorcio no


vincular que establecan los arts. 19 y siguientes de la Ley de Matrimonio
Civil, de 1884, sus efectos estaban reglamentados en el Cdigo Civil.
Lo que la citada ley denominaba divorcio no era otra cosa que la simple separacin de cuerpos, ya que en conformidad al art. 19 de ella el
divorcio no disolva el matrimonio sino que suspenda la vida en comn
de los cnyuges. Esta separacin poda ser temporal (divorcio temporal) o
perpetua (divorcio perpetuo), segn la gravedad de la causal que motivaba
el divorcio. Art. 20 L.M.C.
La nueva Ley de Matrimonio Civil suprime el divorcio no vincular y lo
sustituye por la separacin judicial de los cnyuges.
Pero en lo que dice relacin con la separacin la ley distingue entre separacin de hecho y separacin judicial, para lo cual atiende a la forma en
que se origina la separacin: si emana de los hechos, como ser acuerdo de
los cnyuges, o abandono por uno de ellos del hogar comn, o si ha sido
declarada judicialmente.
Las razones para regular la separacin se encuentran sealadas en el
Informe de las Comisiones Unidas de Constitucin, Legislacin y Justicia
y Familia, que seala "La gran innovacin del proyecto es que prev un
estatuto de separacin que posee dos funciones: primero, la separacin

HERNN TRONCOS LARRONDE

58

propiamente tal, sin disolucin del vnculo y segundo, porque puede servir
de antesala al divorcio. En este caso, la separacin se traduce en un tiempo de espera sensato y prudente antes de dar lugar a la ruptura definitiva.
Por qu hemos hecho esto? porque es nuestra firme conviccin que no
toda crisis matrimonial debe devenir en una ruptura. De hecho, como nos
informaron expertos en la materia, la gran mayora de las rupturas matrimoniales tienen lugar en los primeros cinco aos de matrimonio. Por lo
tanto establecer una norma de separacin sin disolucin del vnculo que
contemple determinados plazos, es una innovacin importante".
40. SEPARACIN DE HECHO
La denominacin que se da a esta situacin es equvoca porque en estricto rigor si la separacin es de hecho es porque no est reglamentada por
la ley y esa no es la situacin que se da en la figura que nos ocupa, habra
sido ms conveniente darle otra denominacin.
La separacin de hecho no es una novedad, siempre ha existido, lo que
suceda es que la ley, por la razn indicada en el prrafo precedente no se
refera a ella. En la actualidad lo que se pretende es regular este tipo de
situaciones. El artculo 21 L.M.C. dispone "Si los cnyuges se separan de
hecho, podrn, de comn acuerdo, regular sus relaciones mutuas, especialmente los alimentos que se deban y las materias vinculadas al rgimen de
bienes del matrimonio".
En todo caso, si hubiere hijos, dicho acuerdo deber regular tambin, a
lo menos, el rgimen aplicable a los alimentos, al cuidado personal y a la
relacin directa y regular que mantendr con los hijos aquel de los padres
que no lo tuviere bajo su cuidado.
Los acuerdos antes mencionados debern respetar los derechos conferidos
por las leyes que tengan el carcter de irrenunciables:".
Es decir se reconoce la facultad de los cnyuges para que de comn
acuerdo regulen las situaciones que se originan en el hecho de no vivir
juntos tanto en su relacin personal como con los hijos.
Pero un aspecto de gran importancia del acuerdo entre los cnyuges
es que, adems de cumplir con la funcin que le es propia, si cumple con

DERECHO DE FAMILIA

59

determinados requisitos formales otorgan fecha cierta al cese de la convivencia, lo que tiene gran importancia para los efectos de demandar el
divorcio, ya que los plazos de uno o tres aos que la ley exige para ello se
cuentan desde dicha fecha. El artculo 22 L.M.C. establece: "El acuerdo
que conste por escrito en alguno de los siguientes documentos otorgar
fecha cierta al cese de la convivencia:
a) escritura pblica, o acta extendida y protocolizada ante notario pblico;
b) acta extendida ante un Oficial del Registro Civil; o
c) transaccin aprobada judicialmente.
No obstante lo dispuesto en el inciso anterior, si el cumplimiento del
acuerdo requiriese una inscripcin, subinscripcin o anotacin en un registro pblico, se tendr por fecha del cese de la convivencia aquella en que
se cumpla tal formalidad. (Ej. si en el acuerdo se constituye un usufructo
sobre un inmueble).
La declaracin de nulidad de una o ms de las clusulas de un acuerdo
que conste por medio de alguno de los instrumentos sealados en el inciso
primero, no afectar el mrito de aqul para otorgar una fecha cierta al cese
de la convivencia".
La profesora Carmen Domnguez H. (Reformas a la Formacin y Efecto
del Matrimonio en la Nueva Ley: Un apunte general) dice en relacin con
el art. 21 antes trascrito: "Debido a ello es que no se percibe cul es la
utilidad de esta norma como no sea la de otorgar fecha cierta al cese de la
convivencia y con ello facilitar el divorcio posterior. En efecto, nunca ha
existido impedimento alguno para que los cnyuges puedan celebrar tal
acuerdo (de hecho las transacciones en la materia son ms que frecuentes).
Sin embargo, como el acuerdo que conste por escrito otorga fecha cierta
ese es el sentido. Y ello hace de esta posibilidad un recurso riesgoso para
el cnyuge que no quiere poner trmino al matrimonio o, al menos, que
quiere retrasar su trmino, pues al llegar a ese acuerdo estara poniendo l
mismo su fecha de trmino (3 aos desde esa fecha). Art. 22".

60

HERNN TRONCOS LARRONDE

Si no hay acuerdo entre los cnyuges, la ley faculta a cualquiera de


ellos para solicitar que el procedimiento judicial que se sustancie para
regular relaciones mutuas, como los alimentos que se deban, los bienes
familiares o las materias vinculadas al rgimen de bienes del matrimonio;
o las relaciones con los hijos, como los alimentos, el cuidado personal o
la relacin directa y regular que mantendr con ellos el padre o madre que
no los tuviere bajo su cuidado, se extienda a otras materias concernientes
a sus relaciones mutuas o a sus relaciones con los hijos, art. 23. El tribunal
conocer de estas materias en el juicio en que se susciten y las resolver
en una sola sentencia. Hay que tener presente que las acciones no dejan de
ser lo que son, no se confunden en una sola, tal es as que en la resolucin
que reciba la causa a prueba, el juez fijar separadamente los puntos a que
se refieren cada una de las materias sometidas a su conocimiento, art. 24
inc. 2.
Lo sealado presenta la gran ventaja que se permite que todos los asuntos
que se refieran a la relacin de los cnyuges entre s o con los hijos comunes, sean tramitadas en un solo juicio, ante un mismo Tribunal y se fallen
en conjunto, con lo cual se evita la multiplicidad de juicio sobre diversas
materias relativas a la relacin familiar y que sean tramitadas ante distintos
tribunales con procedimientos diversos.
Cabe destacar que el cese de la convivencia tendr tambin fecha
cierta a partir de la notificacin de la demanda en el caso del art. 23, art.
25 inc. 1.
En caso que no haya acuerdo entre los cnyuges ni tampoco demanda
judicial, habr fecha cierta del cese de la convivencia, cuando uno de los
cnyuges hubiere expresado su voluntad de ponerle fin a travs de escritura pblica, o acta extendida y protocolizada ante notario pblico, o acta
extendida ante un Oficial del Registro Civil, o bien dejando constancia de
su intencin de poner fin a la convivencia ante el juzgado correspondiente, lo que debe ser notificado al otro cnyuge. Se trata de una gestin no
contenciosa en la cual el interesado puede comparecer personalmente. La
notificacin debe hacerse de acuerdo con las reglas generales, art. 25.
La separacin de hecho no afecta la situacin matrimonial de los cnyuges, ya que su nico fin es regular la situacin de stos y en sus relaciones

61

DERECHO DE FAMILIA

con los hijos. No se genera un nuevo estado civil y se mantiene el vnculo


matrimonial.
En el caso de separacin de hecho de los cnyuges tienen aplicacin los
artculos 225 y 245 del Cdigo Civil.
41. SEPARACIN JUDICIAL
Se trata de aquella situacin en que en virtud de una sentencia judicial cesa
la vida en comn de los cnyuges subsistiendo el vnculo matrimonial.
Las causales por las cuales puede pedirse la separacin judicial son:
A) Falta grave imputable a uno de los cnyuges, siempre que constituya una violacin grave de los deberes y obligaciones que les impone el
matrimonio, o de los deberes y obligaciones para con los hijos, que torne
intolerable la vida en comn.
Es decir no se trata de cualquier falta, sino que para que sirva de fundamento a la accin de separacin judicial debe reunir los siguientes requisitos:
a) debe constituir una violacin grave de los derechos y obligaciones que
impone el matrimonio, o de los deberes y obligaciones para con los hijos
y b) debe hacer intolerable la vida en comn.
La ley seala expresamente que cuando hay previamente separacin de
hecho, consentida por los cnyuges, no puede invocarse el adulterio corno
fundamento de la accin de separacin judicial.
En este caso slo puede demandar la separacin judicial el cnyuge
inocente, esto es el que no ha dado lugar a la causal.
13) Cualquiera de los cnyuges puede pedir la separacin judicial, cuando
hubiere cesado la convivencia.
Si ambos cnyuges solicitan la separacin judicial por esta causal deben
acompaar un acuerdo que regule en "forma completa y suficiente" sus
relaciones mutuas y con respecto a sus hijos. Se entiende que el acuerdo es

62

HERNN TRONCOS LARRONDE

"completo" cuando regula todas y cada una de las materias contempladas en


el art. 21, esto es: alimentos, materias vinculadas al rgimen matrimonial,
alimentos para los hijos, cuidado personal y relacin directa y regular del otro
cnyuge que no tenga a los hijos bajo su cuidado, y es "suficiente" cuando
"resguarda el inters superior de los hijos, procura aminorar el menoscabo
econmico que pudo causar la ruptura y establece relaciones equitativas,
hacia el futuro, entre los cnyuges cuya separacin se solicita", art. 27.
La profesora Carmen Domnguez Hidalgo en el trabajo antes citado
seala en relacin con el art. 27 "Como puede observarse se trata de una
norma que pareciere exigente y, por tanto, justa en la defensa del cnyuge
ms dbil y los hijos. No obstante ello es en apariencia, pues:
a) en una norma meramente programtica, una mera formulacin de
buenas intenciones. En efecto, basta con "procurar", lo que plantea de
entrada ciertas dudas: en qu consiste ese aminoramiento? en qu puede
traducirse?;
b) cualquier compensacin que se fije tiene duracin definida: hasta
que se obtenga el divorcio, pues no existe restriccin expresa para que el
separado pueda demandarlo".
42. CARACTERSTICAS DE LA ACCIN DE SEPARACIN
La accin se separacin presenta las siguientes caractersticas, es:
a) personalsima,
b) irrenunciable, art. 28,
c) imprescriptible,
d) si los cnyuges estn casados en rgimen de sociedad conyugal, cualquiera de ellos puede solicitar al tribunal la adopcin de medias provisorias
conducentes a la proteccin del patrimonio familiar y el bienestar de cada
uno de los miembros de la familia, ello sin perjuicio del derecho que asiste a las partes de solicitar alimentos o la declaracin de bienes familiares
conforme a las reglas generales.

63

DERECHO DE FAMILIA

La competencia pra conocer de estos juicios corresponde a los Tribunales de Familia. Sin embargo el art. 29 dispone que la separacin puede
solicitarse tambin en el procedimiento a que d lugar alguna de las acciones a que se refiere el art. 23, o una denuncia por violencia intrafamiliar
producida entre los cnyuges o entre alguno de stos y los hijos.
La sentencia que declara la separacin deber adems contemplar los
siguientes aspectos:
a) Resolver todas y cada una de las materias sealadas en el artculo 21,
a menos que ellas ya estuvieren reguladas o no procediere su regulacin
judicial, lo que deber indicar expresamente;
b) Debe liquidar el, rgimen matrimonial que hubiere existido entre los
cnyuges si se le hubiere solicitado y se hubiere rendido prueba al efecto. Esta norma slo tendr aplicacin si el rgimen matrimonial es el de
sociedad conyugal o el de participacin en los gananciales, art. 31. Este
artculo es una excepcin a la regla segn la cual la liquidacin de la sociedad conyugal debe hacerse por un rbitro de derecho, en conformidad
a las normas de la particin.
43. EFECTOS DE LA SEPARACIN JUDICIAL
El artculo 32 L.M.C. dispone "La separacin judicial produce sus efectos
desde la fecha en que queda ejecutoriada la sentencia que la decreta.
Sin perjuicio de ello, la sentencia ejecutoriada en que se declare la separacin judicial deber subinscribirse al margen de la respectiva inscripcin matrimonial. Efectuada la subinscripcin, la sentencia ser oponible
a terceros y los cnyuges adquirirn la calidad de separados, que no los
habilita para volver a contraer matrimonio".
Respecto de esta norma cabe sealar los siguientes:
a) Llama la atencin que los cnyuges adquieran la calidad de separados desde la subinscripcin de la sentencia y no desde que sta queda
ejecutoriada;

64

HERNN TRONCOSO LARRONDE

b) Relacionando esta norma con el artculo 38 L.M.C. que establece que


la reanudacin de la vida en comn de los cnyuges restablece el estado
civil de casados. Si lo restablece es que lo haban perdido y fue reemplazado
por otro que es el de separados.
En lo que dice relacin con los efectos de la separacin judicial cabe
distinguir entre los que se producen entre los cnyuges y los efectos respecto de los hijos:
A. Efectos respecto de los cnyuges
a) Como se ha indicado, desde que se subinscribe la sentencia genera
el estado civil de separados;
b) Cesan los deberes de cohabitacin y fidelidad. art. 33 L.M.C.
c) Quedan subsistentes los dems derechos y obligaciones personales
que existen entre los cnyuges, as subsiste el derecho de alimentos. El art.
174 C.C. dispone: "El cnyuge que no haya dado causa a la separacin
judicial tendr derecho a que el otro cnyuge lo provea de alimentos segn
las reglas generales" (Ley N 20.145), por su parte el art. 175 C.C. segn el
texto establecido por la ley recin citada establece: "El cnyuge que haya
dado causa a la separacin judicial por su culpa, tendr derecho para que
el otro cnyuge lo provea de lo que necesite para su modesta sustentacin;
pero en este caso el juez reglar la contribucin teniendo en especial consideracin la conducta que haya observado el alimentario antes del juicio
respectivo, durante su desarrollo o con posterioridad a l".
d) Termina la sociedad conyugal o el rgimen de participacin en los
gananciales que hubiere existido entre los cnyuges. Ello sin perjuicio
de lo dispuesto en el art. 147 del Cdigo Civil, esto es, la posibilidad de
constituir prudencialmente a favor del cnyuge no propietario, un derecho
de usufructo, uso o habitacin sobre los bienes familiares, arts. 1764 N 3;
1792-27 N 4 del Cdigo Civil y 33 L.M.C.
Es necesario destacar que el trmino del rgimen. de sociedad conyugal
es irrevocable, y aun cuando los cnyuges se reconcilien y con ello termine
el estado de separacin no revive la sociedad conyugal. Tampoco revive

DERECHO DE FAMILIA

65

el de participacin en los gananciales, pero los cnyuges pueden pactarlo


en conformidad al artculo 1723 Cdigo Civil, art. 40 L.M.C. posibilidad
sta que no se da respecto del rgimen de sociedad conyugal.
e) Los cnyuges administran sus bienes con plena independencia, el
art. 173 Cdigo Civil dispone "Los cnyuges separados judicialmente
administran sus bienes con plena independencia uno del otro, en los trminos del artculo 159" y el artculo 159 dice "Los cnyuges separados
de bienes administran, con plena independencia el uno del otro, los bienes que tenan antes del matrimonio y los que adquieran durante ste, a
cualquier ttulo.
Si los cnyuges se separaren de bienes durante el matrimonio, la administracin separada comprende los bienes obtenidos como producto de la
liquidacin de la sociedad conyugal o del rgimen de participacin en los
gananciales que hubiere existido entre ellos.
Lo anterior sin perjuicio de lo dispuesto en el prrafo 2 del Ttulo VI
del Libro Primero de este Cdigo".
f) Si la separacin se produce por la causal contemplada en el artculo
26 inc. 1', esto es si mediare falta imputable a uno de los cnyuges, que
constituya una violacin grave de los deberes y obligaciones que les impone el matrimonio, o de los deberes y obligaciones para con los hijos,
que tornen intolerable la vida en comn, el cnyuge que dio lugar a la
separacin judicial por su culpa pierde el derecho a suceder abintestato al
otro. El juez debe declarar esta circunstancia en la sentencia y de ello debe
dejarse constancia en la subinscripcin, arts. 35 L.M.C. y 994 Cdigo Civil.
g) El cnyuge que dio lugar a la separacin judicial pierde el beneficio
de competencia a que podra tener derecho, art. 1626 N 2;
h) Los cnyuges deben proveer a las necesidades de la familia comn
de acuerdo a sus facultades, debiendo el juez, en caso necesario, hacer la
regulacin, art. 178;
i) De acuerdo al art. 1790 inc. 2 "La sentencia firme de separacin
judicial o divorcio autoriza, por su parte, a revocar todas las donaciones

66

HERNN TRONCOS LARRONDE

que por causa de matrimonio se hayan hecho al cnyuge que dio motivo
a la separacin judicial o al divorcio por su culpa, verificada la condicin
sealada" en el inciso precedente".
j) Los cnyuges separados judicialmente pueden 'celebrar vlidamente
el contrato de compraventa entre s, art. 1796.
k) No se suspende la prescripcin a favor del mujer separada judicialmente de su marido, art. 2509.
1) El inciso 5 del artculo 20 de la Ley N 19.620 sobre adopcin de
menores dispone "En todo caso, no podr concederse la adopcin a los
cnyuges respecto de dos cuales se haya declarado la separacin judicial,
mientras sta subsista. En su caso, la reconciliacin deber acreditarse
conforme lo dispone la Ley de Matrimonio Civil", pero, al respecto hay
que tener presente que confolne al art. 22 inciso 3 de la misma ley si los
cnyuges hubieren iniciado la tramitacin de una adopcin, podrn solicitar
que sta se conceda aun despus de declarada su separacin judicial o el
divorcio, si conviene al inters superior del adoptad.
B. Efectos respecto de los hijos
La ley seala expresamente que la separacin judicial no alterar la
filiacin ya detenuinada ni los deberes y responsabilidades de los padres
respecto de los hijos comunes, y faculta expresamente al juez para adoptar todas las medidas necesarias para reducir los efectos negativos que la
separacin judicial pudiera representar para los hijos, art. 36.
Es decir, la situacin de los hijos no se ve afectada por la separacin
judicial de sus padres. Lo interesante es que al dictarse la sentencia de separacin judicial debe resolverse todo lo relativo a los alimentos, cuidado
personal y a la relacin directa y regular que mantendr con los hijos aquel
de los padres que no los tuviere bajo su cuidado.
Por otro lado, el hijo concebido durante la separacin judicial de los
cnyuges no goza de la presuncin de paternidad establecida en el art. 184,
pero si concurre el consentimiento de ambos cnyuges podr ser inscrito
como hijo de ambos, art. 37 L.M.C.

67

DERECHO DE FAMILIA

44. REANUDACIN DE LA VIDA EN COMN

Si los cnyuges reanudan la vida en comn, con nimo de permanencia


se producen los siguientes efectos:
a) Si dicha reanudacin se produce estando en tramitacin el juicio de
separacin judicial, ella pone fin al procedimiento. La ley no seala cmo
debe procederse en este caso, pero al parecer lo obvio es que los cnyuges
procedan a dejar constancia de la reanudacin de su vida en comn en los
autos, solicitando el archivo de los antecedentes.
b) Si la separacin judicial ya haba sido decretada en el procedimiento
judicial correspondiente, hay que distinguir en relacin con la causal que
le sirvi de fundamento:
1.Si la separacin judicial se decret por falta grave imputable a uno de
los cnyuges, siempre que constituya una violacin grave de los deberes
y obligaciones que les impone el matrimonio, o de los deberes y obligaciones para con los hijos, que torne intolerable la vida en comn, art. 26
L.M.C., se requiere que se revoque judicialmente la sentencia de separacin
judicial a peticin de ambos cnyuges y se practique la correspondiente
subinscripcin en el Registro Civil, slo as ser oponible a terceros, art.
39 inc. 1 L.M.C.
2. Si la separacin judicial se fund en el cese de la convivencia, para
que la reanudacin de la vida en comn sea oponible a terceros, basta que
ambos cnyuges dejen constancia de esta circunstancia en acta extendida
ante el Oficial del Registro Civil, la que debe subinscribirse al margen de
la inscripcin del matrimonio. En este caso el Oficial del Registro Civil
debe comunicar esta circunstancia al tribunal competente, quien dispondr
que el documento respectivo sea agregado a los antecedentes del juicio de
separacin, art. 39 inc. 2 L.M.C.
Cuando se pone trmino a la separacin judicial ya decretada se restablece el estado civil de casados. Pero no revive el rgimen de sociedad
conyugal ni el de participacin en los gananciales, no obstante, respecto
de este ltimo los cnyuges pueden pactarlo con arreglo al artculo 1723
Cdigo Civil.

68

HERNN TRONCOSO LARRONDE

La reanudacin de la vida en comn no obsta a que los cnyuges


puedan volver a demandar la separacin siempre que ella se funde en
hechos ocurridos con posterioridad a la reconciliacin entre ellos, art.
41 L.M.C.

CAPTULO IV
DE LA TERMINACIN DEL MATRIMONIO

45. ENUMERACIN DE LAS CAUSALES DE TERMINACIN DEL MATRIMONIO


El matrimonio termina por causales expresamente sealadas por la ley,
que son las siguientes:
a) Muerte de uno de los cnyuges;

b) Muerte presunta de uno de los cnyuges, cumplidos los plazos que


indica la ley;
c) Sentencia firme de nulidad, y
d) Sentencia firme de divorcio, art. 42 L.M.C.

Muerte natural de uno de los cnyuges


Esta causal de terminacin del matrimonio est sealada en el art. 42
N 1 de la Ley de Matrimonio Civil.
Al producirse la muerte el matrimonio termina, naciendo el estado civil
de viudo para el cnyuge sobreviviente, ocasionando adems interesantes
efectos patrimoniales, ya que se produce una comunidad entre el cnyuge
sobreviviente y los herederos del fallecido, si es que entre los cnyuges ha
existido sociedad conyugal. Adems, se producen los efectos propios de
la sucesin por causa de muerte.

HERNN TRONCOSO LARRONDE

70

Muerte presunta de uno de los cnyuges


Se refiere a ella el art. 43 de la L.M.C.
En este caso la ley no exige una declaracin especial para que opere la
disolucin del matrimonio, basta que hayan transcurridos los plazos que
para dicho efecto establece la ley.
Terminar el matrimonio una vez transcurridos 10 aos (antes eran 15
aos) desde la fecha de las ltimas noticias del desaparecido, fijada en la
sentencia que declara la presuncin de muerte.
Sin perjuicio de lo anterior, el matrimonio tambin termina si se acredita
que han transcurrido cinco aos desde la fecha de las ltimas noticias del
desaparecido, y se probare que han transcurrido 70 aos desde su nacimiento. El mismo plazo de 5 aos desde la fecha de las ltimas noticias se
aplicar cuando la presuncin de muerte se ha declarado en el caso de una
persona que despus que recibi una herida grave en l guerra o le sobrevino
otro peligro semejante no se ha sabido ms de ella (art. 81 N 7).
En los casos de prdida de nave o aeronave que no apareciere a los
seis meses de la fecha de las ltimas noticias que de ella se tuvieron y del
de sismo o catstrofe que provoque o haya podido provocar la muerte de
numerosas personas en determinadas poblaciones o regiones (art. 81 Ns. 8
y 9) el matrimonio termina transcurrido un ao desde el da presuntivo de
la muerte.
Si producida la disolucin del matrimonio por muerte presunta, el cnyuge del desaparecido contrae matrimonio con un tercero, la validez de ste
no se ver afectada aunque se llegue a probar que el desaparecido falleci
en una fecha posterior a aquella en que se contrajo dicho matrimonio.
TTULO' I
DE LA NULIDAD DE MATRIMONIO
46. NULIDAD DE MATRIMONIO Y DIVORCIO
La nulidad de matrimonio debe distinguirse del divorcio vincular tanto
en sus causas como en sus efectos. Mientras se incurre en nulidad a conse-

DERECHO DE FAMILIA

71

cuencia de la inobservancia de ciertas condiciones que deban reunirse al


momento de la celebracin del matrimonio, el divorcio vincular es originado
por una causal o circunstancia producida en el curso de un matrimonio
contrado regularmente.
Los efectos de la nulidad son, en principio, retroactivos; todo sucede
como si el matrimonio no se hubiere contrado jams. Se considera que
los esposos no han estado nunca casados, con todas las consecuencias que
ello trae.
Por el contrario, el divorcio vincular produce sus efectos para el porvenir. Slo a partir de la sentencia de divorcio cesarn de estar casados los
cnyuges; todos los efectos del matrimonio realizados con anterioridad al
divorcio subsisten.
47. PRINCIPIOS QUE RIGEN EN MATERIA DE NULIDAD DE MATRIMONIO
Son los siguientes:
a) En materia de matrimonio no es posible hacer la distincin entre
nulidad absoluta y relativa. Se dan como fundamentos de esta afirmacin
las siguientes razones:
I. La ley en ninguna parte, en materia de matrimonio, hace la clasificacin
de la nulidad en absoluta y relativa;
II. El plazo de prescripcin de la nulidad absoluta es de diez aos y el
de la relativa de cuatro. En materia de nulidad de matrimonio no se sigue
esta regla, as el tener menos de 16 aos que debera ser causal de nulidad
absoluta, prescribe en el plazo de un ao, que es el mismo plazo sealado
a los vicios de error y fuerza, y
III. La nulidad relativa puede ratificarse expresa o tcitamente. Ninguna
de dichas formas es posible en el matrimonio; la expresa porque debiendo
hacerse con las mismas solemnidades del acto nulo, implicara el absurdo
de un nuevo matrimonio, tampoco vale la ratificacin tcita, puesto que
ella consiste en la ejecucin voluntaria de la obligacin contrada. Qu
obligacin deberan cumplir los cnyuges?

72

HERNN TRONCOS LARRONDE

b) Las causas de nulidad de matrimonio estn taxativamente sealadas


en la ley, a diferencia de lo que sucede en el derecho patrimonial en que
hay causales de nulidad establecidas en reglas generales, art. 1682.
c) La nulidad no opera de pleno derecho, sino que es necesario para que
produzca sus efectos la existencia de una sentencia judicial ejecutoriada,
arts. 42 N 3 y 50 L.M.C.
d) La accin de nulidad es imprescriptible y slo pueden invocarla
ciertas personas.
e) Algunos principios de la nulidad patrimonial no tienen aplicacin en
materia de nulidad de matrimonio, as se sostiene que no cabe aplicar el
art. 1683 del Cdigo Civil porque el art. 46 de la Ley de Matrimonio Civil
confiere expresamente la accin de nulidad a los presuntos cnyuges, sin
privrsela al que ha tenido conocimiento del vicio que afectaba al matrimonio.
48. CAUSALES DE NULIDAD DE MATRIMONIO
Las causales de nulidad de matrimonio se encuentran taxativamente
sealadas en la ley, arts. 44 y 45 LMC y son las siguientes:
1. Cuando uno de los contrayentes tuviere alguna de las incapacidades
sealadas en los artculos 5, 6 o 7 de la L.M.C., esto es cuando:
a) se hallare ligado por vnculo matrimonial no disuelto;
b) tuviere menos de 16 aos;
c) se hallare privado del uso de la razn, o que por un trastorno o
anomala psquica, fehacientemente diagnosticada, sea incapaz de modo
absoluto para formar la comunidad de vida que implica el matrimonio;
d) careciere de suficiente juicio y discernimiento para comprender y
comprometerse con los derechos y deberes esenciales del matrimonio;
e) no pudiere expresar claramente su voluntad por cualquier medio, ya
sea en forma oral, escrita o por medio de lenguaje.de seas;

r"-\

(-1

DERECHO DE FAMILIA

73

f) en caso de la incapacidad para contraer matrimonio entre s de los


ascendientes y los descendientes por consanguinidad o afinidad, ni los
colaterales por consanguinidad en el segundo grado;
g) el cnyuge sobreviviente que no puede contraer matrimonio con el
imputado contra quien se ha formalizado investigacin por el homicidio
de su marido o mujer, o con quien hubiere sido condenado como autor,
cmplice o encubridor del delito;
2. Cuando el consentimiento no hubiere sido libre y espontneo en los
trminos expresados en el artculo 8 L.M.C., esto es cuando hay:
r",

a) error acerca de la identidad de la persona del otro contrayente;


b) si ha habido error acerca de alguna de sus cualidades personales que,
atendida la naturaleza o los fines del matrimonio, ha de ser estimada como
determinante para otorgar el consentimiento, y
c) Si ha habido fuerza en los trminos de los artculos 1456 y 1457 del
Cdigo Civil, ocasionada por una persona o por una circunstancia externa,
que hubiere sido determinante para contraer el vnculo:

3. Nulidad por falta de testigos hbiles:


El matrimonio debe celebrarse ante dos testigos por lo menos y stos
deben ser hbiles. Las inhabilidades para ser testigo las seala el art. 16 de
la Ley de Matrimonio Civil.
Luego, la nulidad de matrimonio, en relacin con los testigos, puede
presentarse en los siguientes casos; 1. el matrimonio se celebra ante un solo
testigo; 2. los testigos son inhbiles.
Se sostiene que esta es una nulidad por falta de publicidad.
Nulidad por incompetencia del Oficial de Registro Civil:
Desaparece la causal de nulidad de matrimonio por incompetencia del
Oficial de Registro Civil, la L.M.C. seala expresamente, art. 17, que el

74

HERNN TRONCOS LARRONDE

matrimonio se celebrar ante el Oficial de Registro Civil que intervino en


las diligencias de manifestacin e informacin y el art. 9 establece que la
manifestacin y la informacin pueden hacerse ante cualquier Oficial de
Registro Civil.
Adems, el art. 2 transitorio L.M.C. establece que en los matrimonios
celebrados con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley N 19.947
se regirn por ella en lo relativo a la separacin judicial, la nulidad y el
divorcio. Sin perjuicio de lo anterior, las formalidades y requisitos externos del matrimonio y las causales de nulidad que .su omisin originan,
se regirn por la ley vigente al tiempo de contraerlo; pero los cnyuges
no podrn hacer valer la causal de nulidad por incompetencia del oficial
del Registro Civil, prevista en el artculo 31 de la L.M.C. de 10 de enero
de 1884.
Pero en relacin con la incompetencia del oficial de Registro Civil ella
no slo se produca en el caso del art. 31 de la L.M.C. de 1884, sino tambin cuando este funcionario acta fuera de su territorio jurisdiccional, lo
cual le est prohibido por el art. 34 N 1 de la Ley Orgnica del Servicio de Registro Civil e Identificacin.
49. TITULARES DE LA ACCIN DE NULIDAD
La Ley de Matrimonio Civil en su art. 46 indica que es titular de la
accin de nulidad de matrimonio cualquiera de los presuntos cnyuges.
("Presuntos" porque si el matrimonio llega a anularse, los cnyuges no
han tenido la calidad de tales), para sealar enseguida los siguientes casos
de excepcin:
1. En el caso de nulidad del matrimonio por ser menor de 16 aos (art.
5 N 2). la nulidad puede ser demandada por cualquiera de los cnyuges
o por sus ascendientes, pero alcanzados los 16 aos por parte de ambos
contrayentes, la accin se radic exclusivamente en el o los que lo contrajeron sin tener esa edad;
2. La nulidad fundada en los vicios de error o fuerza (art. 8) corresponde
slo al cnyuge que lo sufri:

DERECHO DE FAMILIA

75

3. En caso de matrimonio en artculo de muerte la accin de nulidad


corresponde tambin a los dems herederos del cnyuge difunto;
4. La accin de nulidad fundada en la existencia de vnculo matrimonial
no disuelto, corresponde, tambin, al cnyuge anterior o a sus herederos, y
5. La declaracin de nulidad por alguna de las causales de los arts. 6
y 7 (parentesco y homicidio) puede ser solicitada, adems, por cualquier
persona en el inters de la moral y de la ley.
Se establece expresamente que el cnyuge menor de edad y el interdicto
por disipacin son hbiles para ejercer por s mismos la accin de nulidad,
sin perjuicio de su derecho de actuar por intermedio de representante.
Seala el artculo 47 que la accin no podr intentarse si no viven ambos cnyuges, salvo que la causal invocada sea la existencia de un vnculo
matrimonial no disuelto, en cuyo caso la accin puede intentarse dentro del
ao siguiente al fallecimiento de uno de los cnyuges; tambin en el caso
de matrimonio en artculo de muerte la accin de nulidad puede intentarse
hasta un ao despus del fallecimiento del cnyuge enfermo.
50. PRESCRIPTIBILIDAD DE LA ACCIN DE NULIDAD DE MATRIMONIO
En principio, la regla es que la accin de nulidad de matrimonio es
imprescriptible, no se extingue por el transcurso del tiempo, art. 48 inc.
1 L.M.C.
La imprescriptibilidad de la accin de nulidad de matrimonio es la
regla general, pero presenta un gran nmero de excepciones, tales son las
siguientes:
a) Matrimonio de los menores de 16 aos, la accin prescribe en un
ao contado desde que el cnyuge inhbil hubiere adquirido la mayora de
edad (art. 48 N 1).
b) En los casos de error o fuerza (art. 8) la accin de nulidad prescribe
en el plazo de tres aos, contados desde que desapareci el hecho que origina el vicio de error o fuerza.

76

HERNN TRONCOS LARRONDE

c) En el caso de matrimonio en artculo de muerte la accin de nulidad


prescribe en el plazo de un ao contado desde el fallecimiento del cnyuge
enfermo.
d) Si la causal de nulidad es el vnculo matrimonial no disuelto, la accin podr intentarse dentro del ao siguiente al fallecimiento de uno de
los cnyuges. En relacin con esto ltimo, puede sostenerse que si fallece
un bgamo y no se deduce la accin de nulidad dentro del plazo de un ao
contado desde el fallecimiento, las o los dos cnyuges sobrevivientes
sern legtimos y todos los hijos de ambos matrimonios sern de filiacin
matrimonial, pues ambos matrimonios sern irrevocablemente vlidos.
e) Si la causal de nulidad es la falta de testigos hbiles la accin prescribe
en el plazo de un ao contado desde la celebracin del matrimonio.
51. CARCTER DE LA PRESCRIPCIN DE LA ACCIN
DE NULIDAD DE MATRIMONIO
La prescripcin establecida para las causales de nulidad de matrimonio
es de inters pblico, y por consiguiente no puede ser renunciada.
Los Tribunales han resuelto que la prescripcin de la accin de nulidad
de matrimonio por ser especial, no sujeta al Cdigo Civil, corre contra toda
clase de personas.
52. EFECTOS DE LA DECLARACIN DE NULIDAD DE MATRIMONIO
La nulidad de matrimonio produce sus efectos desde la fecha en que
queda ejecutoriada la sentencia que la declara, retrotrayndose las partes
al estado en que se encontraban al momento de contraer el vnculo matrimonial, ello sin perjuicio de lo que se establece respecto de matrimonio
putativo en los artculos 50 y 52 L.M.C.
Si se hace una estricta aplicacin de los principios generales de la nulidad y en especial de la retroactividad propia de ella, los efectos que se
producen con la declaracin judicial de nulidad de matrimonio deberan
ser los siguientes:

77

DERECHO DE FAMILIA

1.No ha existido jams un matrimonio, y la vida en comn de los afectados por la nulidad debe ser considerada como un concubinato;
2. No ha existido sociedad conyugal, sino una simple comunidad;
3. No han existido derechos ni obligaciones entre los cnyuges, y
4. Los hijos habidos durante la vida en comn pasan a ser de filiacin
no matrimonial.
Todo lo anterior en el estricto terreno doctrinario. Como la aplicacin fra
y rigurosa de dichos principios producira graves, por no decir desastrosas,
consecuencias que afectaran principalmente a los hijos, se ha tratado de
mitigar estos principios con la institucin del matrimonio putativo.
53. PUBLICIDAD DE LA SENTENCIA DE NULIDAD DE MATRIMONIO
La sentencia que declara la nulidad de matrimonio debe subinscribirse
al margen de la respectiva inscripcin matrimonial, y no ser oponible a
terceros sino desde que ella se practique, art. 50 inc. 2.
TTULO II
EL MATRIMONIO PUTATIVO
54. GENERALIDADES
El efecto retroactivo de la nulidad judicialmente declarada, es muy perjudicial para los cnyuges, tanto en su situacin personal como pecuniaria,
y sobre todo lo es para los hijos y los terceros.
El derecho cannico, consciente de este hecho, temper el rigor de su
sistema de nulidad mediante la teora del matrimonio putativo. La idea
general consiste en favorecer a los cnyuges que de buena fe y con justa
causa de error han contrado un matrimonio nulo.
Dicho matrimonio nulo se llama "putativo" (del latn "putare", creer,
los esposos creyeron que se casaban vlidamente). En este caso la nulidad
deja de ser una verdadera nulidad y no rige la retroactividad, porque el

78

HERNN TRONCOSO LARRONDE

matrimonio nulo produce, respecto del cnyuge que lo contrajo de buena fe y con justa causa de error, los mismos efectos que el matrimonio
vlido.
El derecho cannico exige tres condiciones para que un matrimonio
pueda ser considerado como putativo: la buena fe de uno de los cnyuges;
un justo motivo de error y la celebracin solemne del matrimonio.
En el Derecho Civil chileno se exigen los mismos requisitos para el
matrimonio putativo, as se desprende claramente del art. 51 L.M.C.
De lo que se ha visto se concluye que el matrimonio puede ser vlido o
nulo, y que este ltimo se subdivide en simplemente nulo y putativo.
55. REQUISITOS DEL MATRIMONIO PUTATIVO
Para que se presente la figura del matrimonio putativo, en nuestra legislacin, es necesaria la concurrencia de cuatro requisitos, segn se desprende
del art. 51 L.M.C., que son los siguientes:
1. Un matrimonio nulo;
2. Que el matrimonio nulo se haya celebrado o ratificado ante un Oficial
de Registro Civil;
3. Que haya buena fe de uno de los cnyuges por lo menos, y
4. Que exista una justa causa de error en cuanto a la validez del matrimonio.
1. Existencia de un matrimonio nulo
Por aplicacin de principios generales sobre nulidad se requiere que sta
sea judicialmente declarada, ya que mientras ello no se haga, el matrimonio
es considerado vlido y surte todos sus efectos normalmente. Por eso el
primer requisito del matrimonio putativo es que la nulidad del matrimonio
se haya declarado judicialmente (Rev. de Derecho y Jurisprudencia, Tomo
40, sec. P, pg. 485, Tomo 45, sec. la, pg. 107).-

DERECHO DE FAMILIA

79

2. Que el matrimonio nulo se haya celebrado o ratificado


ante Oficial de Registro Civil
Esto es que el matrimonio se haya celebrado ante quienes indican los
artculos 1.8 y 20 L.M.C.
En el texto primitivo del Cdigo se estableca que para que el matrimonio
fuese putativo era necesario que se hubiera celebrado con las "solemnidades legales", expresiones que originaron una polmica sobre qu deba
entenderse por tales.
Se estaba de acuerdo en que la presencia del Oficial Civil era solemnidad legal, pero se discrepa en cuanto a si tambin lo eran la presencia de
los testigos, la habilidad de stos y la competencia del Oficial de Registro
Civil.
Como la gran mayora de las nulidades de matrimonio se declaraban,
y declaran, por incompetencia del Oficial Civil, era de suma importancia
establecer si la solersinidad la constitua exclusivamente la presencia de ste
o si, adems, era menester la competencia del funcionario. Puesto que si se
consideraba que esta ltima era tambin una solemnidad los matrimonios
anulados por incompetenCia del funcionario no daran origen a matrimonio
putativo.
La Corte Suprema haba establecido que para el matrimonio putativo
bastaba con la presencia del Oficial Civil y que no era requisito o solemnidad la competencia de ste (Rev. de Derecho y Jurisprudencia, Tomo
29, sec. la, pg. 73).
Los profesores. Lorenzo de la Maza y Hernn Larran fundndose en los
principios del Derecho Cannico sostenan a este respecto que slo era solemnidad la presencia del Oficial Civil, porque en la legislacin cannica se
exige exclusivamente la presencia del sacerdote y no la competencia de ste.
El problema tiene hoy slo inters histrico porque la Ley N 10.271
modific el art. 122 estableciendo como requisito nicamente la presencia
del Oficial de Registro Civil.

80

HERNN TRONCOSO LARRONDE

3. Que haya buena fe de parte de uno


de los cnyuges por lo menos
Este es el requisito que distingue al matrimonio putativo, incluso en
algunas legislaciones slo se exige la buena fe como requisito de este matrimonio, ej. Francia art. 201.
La buena fe, en este caso es la ignorancia de la causa de nulidad del matrimonio, es la conciencia de haber celebrado el matrimonio correctamente.
O, en otras palabras, la creencia de haberse celebrado el matrimonio sin
que exista impedimento alguno que lo afecte y que se han cumplido todos
los requisitos legales.
El matrimonio putativo es aquel que tiene apariencia de valedero y legtimo, la jurisprudencia ha sostenido que en nuestro derecho predomina
el criterio jurdico de proteger la buena fe engaada por las apariencias,
como sucede en estos matrimonios (Rey. de Derecho y Jurisprudencia,
Tomo 36, sec. la, pg. 416).
El profesor Somarriva participa de la misma opinin diciendo que el
matrimonio putativo jurdicamente puede explicarse por la teora de las
apariencias, cuando ha existido buena fe, como ocurre precisamente en
este tipo de matrimonio.
La buena fe debe existir al momento del matrimonio y adems debe
mantenerse durante l, a lo menos en uno de los cnyuges, as se desprende claramente del art. 51 .L.M.C. Se sostiene que la buena fe desaparece
cuando uno de los cnyuges demanda al otro pidiendo la nulidad del
matrimonio, si el demandado acepta la demanda tambin pierde su buena
fe; pero, por el contrario, si niega la existencia de la causal invocada por
el demandante y defiende la validez del matrimonio perdurar la buena fe
hasta la dictacin de la sentencia.
4. Que exista una justa causa de error
en cuanto a la validez del matrimonio
A ms de la buena fe para que exista matrimonio putativo debe haber
"justa causa de error".

DERECHO DE FAMILIA

81

En realidad es muy dificil establecer la diferencia entre la buena fe y la


justa causa de error.
Se ha resuelto que hallndose la buena fe ntimamente ligada a la justa
causa de error, no cabe duda que existiendo aqulla existe tambin sta.
Es sabido que el error puede ser de hecho o de derecho. En lo que dice
relacin que el error de hecho no hay problema alguno, ya que es indudable
de que es una justa causa de error y por lo tanto da lugar a la putatividad;
en cambio en lo que. respecta al error de derecho es bastante discutible si
constituye o no justa causa de error.
Una parte de la doctrina fundndose en los arts. 8, 706 inc. final y
1452 de C. Civil sostienen que el error de derecho no es una justa causa de
error. Seala que el error de derecho es inexcusable, especialmente cuando
recae sobre un acto de tal envergadura como el matrimonio; ignorar la ley
en este caso importa una negligencia que no puede ser calificada de justa
causa de error.
Otros sealan que si bien es cierto que en base a los arts. 8 y 706 inc.
final puede concluirse que el error de derecho no es una justa causa de error,
no lo es menos que el art. 51 L.M.C. habla solamente de "justa causa de
error", sin entrar a distinguir si se trata de un error de hecho o de derecho,
por lo cual ambas formas de error tendran dicha calidad.
56. PRESUNCIN DE BUENA FE Y JUSTA CAUSA DE ERROR
La L.M.C. en su art. 52 establece que "se presume que los cnyuges han
contrado matrimonio de buena fe y con justa causa de error, salvo que en el
juicio de nulidad se probare lo contrario y as se declara en la sentencia".
Luego, la regla general es que habiendo un matrimonio nulo celebrado o
ratificado ante Oficial de Registro Civil ste ser putativo, ya que la buena
fe y la justa causa de error se presumen. Para que no opere esta presuncin
es necesario que en el juicio de nulidad de matrimonio se pruebe que no
hubo buena fe ni justa causa de error al contraer matrimonio y que se deje
constancia de ello en la sentencia respectiva.

82

HERNN TRONCOSO LARRONDE

57. DECLARACIN JUDICIAL DE LA PUTATIVIDAD DEL MATRIMONIO

Es necesaria la declaracin judicial de la putatividad? En tres oportunidades la Corte Suprema resolvi que se requera declaracin judicial (Rey.
de Derecho y Jurisprudencia, Tomo 3, sec. la, pg. 426., Tomo 40 sec. la,
pg. 485 y Tomo 45 sec. la, pg. 107).
' El profesor Enrique Rossel discrepa de esta doctrina porque "ella importa
apartarse del texto legal y agregar a la institucin de matrimonio putativo
un requisito no exigido por art. 122, que sera la sentencia judicial que
declare la putatividad del matrimonio nulo.
En virtud de la sola sentencia que declara la nulidad de matrimonio, se
producen los efectos del art. 122, si concurren los dems requisitos legales".
Al respecto y en apoyo de la opinin de seor Rossel cabe recordar que
los requisitos solamente pueden establecerse por la ley y en parte alguna
sta exige que la putatividad sea declarada por sentencia judicial.
La Corte Suprema ha estimado que las partes pueden pedir la declaracin de la putatividad del matrimonio con posterioridad a la declaracin de
nulidad del mismo, aunque en la sentencia recada en el juicio de nulidad
nada se haya dicho al respecto, ni se haya solicitado la reserva del derecho
para pedir dicha declaracin (Rev. de Derecho y Jurisprudencia, Tomo 29,
sec. la, pg. 73).
58. EFECTOS DEL MATRIMONIO PUTATIVO
La ley dice expresamente que el matrimonio putativo produce los mismos efectos civiles que el vlido, pero con la importancia de que dichos
efectos son relativos, porque slo aprovechan al cnyuge que de buena fe y
con justa causa de error lo contrajo y, adems, porque dejan de producirse
cuando falta la buena fe en ambos cnyuges.
Lo anterior es efectivo en lo que dice relacin con los cnyuges, ya que
respecto de los hijos la situacin es diversa, si el hijo es de filiacin matrimonial por haber sido concebido o haber nacido durante el matrimonio

r.

DERECHO DE FAMILIA

83

putativo de sus padres conserva dicha calidad aunque desaparezca la buena


' fe con que sus padres o uno de ellos contrajo matrimonio.
Los efectos del matrimonio putativo se pueden dividir en los que se
producen respecto de los cnyuges y los que se originan respecto de los
hijos.
a) Efectos respecto de los cnyuges
1. Existencia del impedimento dirimente absoluto de vnculo matrimonial no disuelto: Uno de los efectos del matrimonio vlido es que el
posterior que se contraiga por alguno de los cnyuges adolece de nulidad
y teniendo el matrimonio putativo los mismos efectos que el vlido, es
necesario concluir que es nulo el matrimonio posterior contrado, si uno
de los cnyuges estaba unido por un matrimonio putativo cuya nulidad no
haba sido declarada, aun cuando sta se hubiere solicitado, al contraer el
nuevo matrimonio.
El caso sera el siguiente: A contrae matrimonio con B. Vigente el
vnculo matrimonial A se casa con C. Despus de algn tiempo se anula el
matrimonio de A con B. declarndose que ha sido putativo. Posteriormente
C pide la nulidad de su matrimonio con A fundndose en haber existido el
impedimento dirimente de vnculo matrimonial no disuelto, ya que el matrimonio de A con B ha sido declarado putativo y ste produce los mismos
efectos civiles que el vlido.
Aceptar que el matrimonio putativo no crea impedimento para contraer
matrimonio nuevo es atentar contra el principio de la unidad e indivisibilidad del estado civil. En efecto, en el matrimonio putativo a la persona se
la considera casada para decidir que: existe sociedad conyugal, filiacin
matrimonial de los hijos, etc.; en cambio, se la mirara como soltera para
que le fuera lcito contraer un nuevo matrimonio.
Cierto es que el matrimonio putativo es una institucin establecida para
favorecer al cnyuge de buena fe, y que con la doctrina en estudio se le
perjudica. Pero en las consecuencias jurdicas hay que estarse a las buenas
y las malas y, sobre todo, si el cnyuge por encontrarse de buena fe cree

84

HERNN TRONCOS LARRONDE

que su matrimonio es vlido, eso mismo lo inhibir para contraer un nuevo


vnculo.
Finalmente, cabe observar que esta doctrina no significa que la persona
cuyo matrimonio anterior haya sido declarado putativo est imposibilitada
para contraer un nuevo matrimonio vlido. Podra hacerlo, pero despus
de contestada la demanda o declarada la nulidad, ya que a partir de esos
momentos no cabe distinguir entre matrimonios simplemente nulo o nulo
putativo, pues la base de ste es la buena fe, la que es incompatible con un
fallo que declara la nulidad del matrimonio. (Revista de Derecho y Jurisprudencia, Tomo 41, sec. 2a, pg. 7 comentada por don Manuel Somarriva U.).
2. Se origina entre los cnyuges sociedad conyugal o participacin en
los gananciales: El art. 1764 N 4 seala como causal de disolucin de la
sociedad conyugal la declaracin de nulidad de matrimonio, no cabe duda
que con estas expresiones el legislador se est refiriendo al matrimonio
putativo y no al simplemente nulo. No ha podido referirse a este ltimo,
porque con la declaracin de nulidad se considera que no ha existido jams
(opera plenamente el efecto retroactivo), y siendo la sociedad conyugal
una consecuencia del matrimonio supone necesariamente su existencia.
Lo mismo dispone el art. 1792-27 nmero 3 en relacin con el rgimen de
participacin en los gananciales.
Hasta la dictacin de la Ley N 19.947 se discuta el siguiente punto: si
el matrimonio es putativo para uno de los cnyuges solamente ha habido
sociedad conyugal o sociedad de hecho? El legislador no haba resuelto el
problema y la doctrina estaba dividida en dos grupos: a) Habra sociedad
conyugal para ambos cnyuges incluso para el de mala fe, porque este
efecto del matrimonio es indivisible; b) el cnyuge de buena fe tendra
derecho a decidir si los bienes comunes se liquidan como si se tratara de
sociedad de hecho o de sociedad conyugal, segn ms le convenga. Pero
en todo caso se aplican las mismas reglas para ambos cnyuges.
El inc. 2 del art. 51 L.M.C. viene a solucionar este problema en relacin
con la disolucin y liquidacin del rgimen de bienes, ya que establece
que si uno solo de los cnyuges contrajo matrimonio de buena fe, l podr
optar entre reclamar la disolucin y liquidacin ddrgimen de bienes que

DERECHO DE FAMILIA

85

hubieren tenido hasta ese momento, o someterse a las reglas generales de


la comunidad.
3. Las donaciones hechas por causa de matrimonio por un cnyuge a
otro subsisten respecto del que est de buena fe, y caducan las hechas por
el de buena fe al que est de mala fe, art. 51, inc. final L.M.C.
b) Efectos respecto de los hijos
El inciso final del art. 51 L.M.C. dispone: "Con todo, la nulidad no afectar la filiacin ya determinada de los hijos, aunque no haya habido buena
fe ni justa causa de error por parte de ninguno de los cnyuges".
De consiguiente, en la actualidad son hijos de filiacin matrimoniales
siguientes:
a) los concebidos o nacidos en matrimonio vlido;
b) los concebidos. o nacidos en matrimonio nulo, sea ste putativo o
no.
La Ley de Matrimonio Civil soluciona en este aspecto un problema, ya
que se discuta en relacin con la filiacin matrimonial de los hijos habidos
en un matrimonio putativo que ocurra al respecto si solamente uno de los
cnyuges est de buena fe, en otras palabras, el determinar si el hijo ser
de filiacin matrimonial respecto de ambos cnyuges o solamente respecto
del que estaba de buena fe. Fundndose principalmente en que el estado
civil es indivisible y en que el art. 122 exiga buena fe a lo menos en uno
de los cnyuges, se conclua que el hijo era de filiacin matrimonial respecto de ambos.
TTULO III
EL DIVORCIO
59. GENERALIDADES
En trminos generales, el divorcio es la ruptura de un matrimonio vlido
viviendo ambos cnyuges, o sea, es la disolucin absoluta y duradera del
vnculo del matrimonio, pudiendo, por lo tanto, ambos cnyuges contraer
nuevas nupcias.

HERNN TRONCOS LARRONDE

86

Para Bonnecase el divorcio "es la ruptura de un matrimonio vlido


en vida de los esposos, por causas determinadas y mediante resolucin
judicial".
En algunas legislaciones se entiende por divorcio el anteriormente definido, al cual se puede llamar "divorcio absoluto" o "divorcio vincular".
Otras, en cambio, entienden por divorcio la simple separacin de
cuerpos, la cual suspende judicialmente los efectos del matrimonio slo
en cuanto se refiere a la cohabitacin de las partes, es lo que suceda con
la legislacin chilena, (art. 19, L.M.C. antigua) hasta la vigencia de la
Ley N 19.947.
As la Corte Suprema defini el divorcio diciendo que "es la separacin
de los cnyuges judicialmente declarada".
En la actualidad la separacin judicial equivale al antiguo divorcio de
los arts. 19 y siguientes de la antigua Ley de Matrimonio Civil.
De lo dicho se desprende que el divorcio se puede clasificar en:
a) Divorcio absoluto o vincular, y
b) Divorcio relativo o simple separacin de cuerpos.
La gran mayora de los pases admite el divorcio absoluto o vincular, no
obstante entre ellos aparece claramente una gran diferencia: hay unos que
slo consienten el divorcio mediante justa causa previamente establecida
por la ley, y otros que lo permiten, tambin, por la sola voluntad coincidente
de los cnyuges o incluso por la sola voluntad de uno de ellos.
Existen, pues, legislaciones que nicamente permiten el divorcio por
justa causa, llamado tambin necesario, y legislaciones que acogen el
divorcio por mutuo consentimiento de los consortes, llamado divorcio
voluntario.
Las causales de divorcio establecidas en las diversas legislaciones pueden agruparse con un criterio sistemtico, siguiendo el mtodo del profesor
_
Francisco Cosentini en cinco grandes grupos.

DERECHO DE FAMILIA

87

a) Causas criminolgicas: son el adulterio de cualquiera de los cnyuges,


siempre que no haya sido consentido o perdonado por el otro; el atentado
contra la vida del cnyuge o de los hijos, la condena por delito infamante,
conducta deshonrosa, falta de moralidad, las perversiones sexuales, malos
tratamientos, injurias y crueldad extrema, intento de prostituir a las hijas
o corromper a los hijos; la tentativa de prostituir a la mujer, provocacin
a cometer delitos, etc.
Estas causales se fundan en que no puede obligarse al cnyuge inocente
a que comparta su vida con quien incurre en la comisin de delitos o actos
contrarios a la moral.
b) Causas culposas: el abandono voluntario cuando no tenga carcter
de punible; la ausencia; la separacin; el incumplimiento de los deberes
matrimoniales; el vicio de juego y los actos de violencia en contra del otro
cnyuge.
c) Causas eugensicas: la enfermedad mental; las enfermedades graves
y contagiosas; el alcoholismo habitual o consuetudinario; el uso constante
e inmoderado de estupefacientes y la impotencia. Estas causas son generalmente culposas, aunque puede haber casos de inculpabilidad, como la
locura y algunas enfermedades crnicas y contagiosas contradas sin culpa
del cnyuge que las padece.
Se justifican sealando que al igual que con los impedimentos, con estas causales se pretende obtener que el matrimonio que se celebre sea til
a la sociedad, debiendo aceptarse que el vnculo se disuelva si las causas
aparecen con posterioridad a la celebracin del matrimonio.
d) Causas objetivas o inculpables: separacin libremente estipulada y
consentida por ambos cnyuges por un perodo de tiempo ms o menos
largo; la ausencia involuntaria; la enfermedad mental y la enfermedad independiente de toda negligencia o malicia del cnyuge que la sufre.
e) Las causas indeterminadas: la crueldad, relajacin del vnculo conyugal que por mltiples motivos imputables o no a los cnyuges lleguen a
hacer insoportable la convivencia. En realidad todas estas causas pueden

88

HERNN TRONCOSO LARRONDE

reducirse a una sola, donde caben la incompatibilidad de caracteres, las


diferencias religiosas y otras motivaciones de ndole anloga.
A ms de todas las causales que se han sealado, en algunos pases se
acepta tambin mutuo acuerdo de los cnyuges, para ello se fundan en que
la experiencia demuestra que la necesidad de tener que invocar una causal
determinada para obtener el divorcio vincular conduce a quienes desean
obtenerlo, y no se encuentran dentro de ninguna de ellas, a fingir la existencia de la causal, lo cual es contrario a la moral y al derecho. Se agrega que
la nica forma de evitar este vicio es admitiendo el mutuo consentimiento
como causal de divorcio vincular.
Las legislaciones que admiten esta causal ponen eso s trabas para evitar
el abuso que podra hacerse de ella. As por ejemplo en algunos pases se
cita a quienes solicitan el divorcio por mutuo consentimiento a tres audiencias, que demoran meses en llevarse a cabo, a objeto de que los cnyuges
dispongan de tiempo suficiente para reflexionar sobre la trascendencia de
lo que estn haciendo. Si despus de la tercera audiencia se mantienen en
su propsito se decreta el divorcio.
Cabe tambin sealar que para evitar el apresuramiento en el divorcio
algunos pases establecen como paso previo la separacin de cuerpos durante cierto tiempo como medida para resolver los problemas conyugales,
si ella no produce resultado alguno se decreta el divorcio.
60. CONCEPCIONES DEL DIVORCIO VINCULAR
A travs de la evolucin que ha experimentado el divorcio vincular se
ha pretendido fundarlo en diversas concepciones, tales son las siguientes:
1. El divorcio-repudio: slo el marido tena el derecho de divorciarse,
y ello consista en repudiar a la mujer. Este era un derecho soberano y
arbitrario en un principio, siendo luego limitado a casos de motivos legtimos de ruptura. Este era el sistema de los derechos antiguos, donde la
potestad marital llegaba a extremos: derecho hebreo, islmico, costumbres
germnicas.
2. Divorcio por voluntad unilateral: cada uno de los cnyuges tiene la
facultad para disolver a su voluntad el matrimonio. Tal era el sistema del

DERECHO DE FAMILIA

89

Cdigo Civil sovitico de 1918, donde bastaba para romper la unin la


declaracin de uno de los cnyuges ante el encargado del Registro Civil.
En este sistema en realidad el matrimonio no es tal, sino que una simple
unin libre.
3. Divorcio por mutuo consentimiento: sustentada principalmente por
quienes ven en el matrimonio un contrato, sealan que los esposos estn
unidos por un acuerdo de voluntades y que lgicamente otro acuerdo puede
liberarla del vnculo que los ata. Lo cual es una consecuencia lgica de la
concepcin del matrimonio que sustentan.

r.

4. Por su parte, quienes ven en el matrimonio una institucin, estiman


que su disolucin no puede quedar libremente entregada a la voluntad de
los esposos. Cierto es que el divorcio necesita un acto de voluntad: debe
ser demandado a lo menos por uno de los cnyuges. Pero no resulta posible sino por cierto nmero de causas, determinadas taxativamente por el
legislador, y en cuanto a cules deben ser estas causas, las opiniones se
dividen en dos grupos:
a) Esas causas deben ser las que toman imposible, o por lo menos dificil,
la vida en comn, provengan o no de culpa de uno de los cnyuges. La
finalidad de este divorcio es remediar esa dificultad o imposibilidad. Este
es el llamado "divorcio remedio".
b) Las causales de divorcio deben fundarse en la culpa ms o menos
grave de alguno de ls cnyuges. En este caso el divorcio es una "sancin",
una pena pronunciada por el Tribunal contra el cnyuge culpable.
61. CRTICA AL DIVORCIO VINCULAR
Don Emilio Rioseco (Rey. de D. U de Concepcin, N 98) considera
que el divorcio lejos, de remediar los problemas familiares, los aumenta y
extiende; en trminos tales, que una vez reconocido por la ley, su influencia
expansiva y desquiciadora de la familia y en la Sociedad es irreductible.
Prescinde en sus argumentaciones de 2 argumentos que se usan generalmente contra el divorcio: 1. que el matrimonio es un sacramento, porque

90

HERNN TRONCOSO LARRONDE

para algunos ello carece de todo valor y es slo un punto de vista ideolgico,
y 2. que el matrimonio es una institucin.
Sostiene que afecta los valores que la familia representa, desde que l
pone trmino a la familia. Los valores que se ven afectados por el divorcio
son:
1. El afecto y mutua comprensin entre los cnyuges, aun a costa de su
propio renunciamiento. "La sociedad y los hijos exigen que los cnyuges
se entiendan, cueste lo que costare".
2. La necesidad de que sean los padres y no otros quienes tengan a su
cargo la funcin natural de cuidar, criar y educar a sus hijos, aun a costa
de sacrificios personales, y
3. El bien de la sociedad, que exige la realizacin de estos valores
espirituales dentro de la familia, aun a costa de la abnegacin de los cnyuges.
Aade que el divorcio reconoce la preeminencia del inters personal de
los cnyuges incomodados o desagradados sobre los intereses superiores
de los hijos y de la sociedad. En breves palabras, dice que el divorcio es la
expresin mxima del individualismo.
Seala que, en lo que dice relacin con el divorcio, hay que tener presente las siguientes situaciones:
a) La desavenencia absoluta de los cnyuges. Sostiene el profesor Rioseco que si se hiciera una encuesta de las causales que provocan divorcios, se
llegara a la conclusin que es muy superior el porcentaje de casos abusivos
al de casos necesarios.
Dice que son pocas las situaciones de real e irrecuperable desavenencia; en cambio, muy numerosas aquellas en que se aprovecha esta puertasimulando situaciones graves, para satisfacer una tendencia sexual egosta.
El nuevo cnyuge generalmente est elegido mucho antes del divorcio; en
realidad el problema es de nuevo matrimonio.

LJ

91

DERECHO DE FAMILIA

b) Situacin del cnyuge culpable. Si la causa de la desintegracin de la


familia se debe a dicho cnyuge, el divorcio parece inaceptable a su respecto:
I. porque aparte de no obtener una sancin, obtiene la finalidad deseada;
II. porque si ya hizo desgraciado un hogar ser socialmente conveniente
que quien presenta muestras claras de inadaptabilidad familiar, renueve en
lo sucesivo otras experiencias con resultados que pueden ser ms dudosas;
III. la ley debe ser general y no particular. El inters individual debe ceder
ante el bien comn, no pudiendo dictarse leyes para solucionar problemas
de determinadas personas, sobre todo si dicha ley es contraria al inters
general de una familia estable.
62. EL DIVORCIO EN CHILE
El artculo 53 de la Ley N 19.947 establece que el "El divorcio pone
trmino al matrimonio, pero no afectar en modo alguno la filiacin ya determinada ni los derechos y obligaciones que emanan de ella", esta norma
coincide con lo sealado en el artculo 42 N 4.
63. CAUSALES DE DIVORCIO
Como se ha sealado la doctrina y la legislacin comparada fluctan
entre dos puntos que son: "el divorcio sancin" y "el divorcio remedio". El
primero en establecer el "divorcio remedio" fue el legislador ingls, y lo hizo
mediante el establecimiento de una causa nica de divorcio, determinada
luego a travs de la descripcin de varias causales especficas.
A partir de reformas introducidas en el Estado de California (U.S.A.) en
1969, la idea de divorcio sancin tendi a ser desplazada por la de divorcio
remedio, ms actual. Pero es de sealar que prcticamente en parte alguna
se adoptan posiciones extremas, sino que se buscan posiciones intermedias,
generando un sistema mixto.
En la Ley N 19.947 se sigue justamente este camino, as las causales
contempladas en el artculo 54 de este cuerpo legal corresponden al divorcio
sancin, en cambio, el art. 55 consagra el divorcio como remedio para una
convivencia que ya no existe.

92

HERNN TRONCOSO LARRONDE

64. CAUSALES DE DIVORCIO-SANCIN: (DIVORCIO POR FALTA O CULPA)


El artculo 54 establece que "el divorcio podr ser demandado por uno
de los cnyuges, por falta imputable al otro, siempre que constituye una
violacin grave de los deberes y obligaciones que le impone el matrimonio,
o de los deberes y obligaciones para con los hijos, que torne intolerable la
vida en comn".
En relacin con esta causal el profesor Carlos Pea Gonzlez seala lo
siguiente "Se configura en consecuencia, una falta que origina divorcio, tanto
cuando los cnyuges incumplen, entre s, los deberes y derechos recprocos
que impone el matrimonio, como cuando incumplen los derechos y deberes
que la ley impone respecto de los hijos y siempre que, en ambos caos, esto
se traduzca en que la vida en comn se hace intolerable. Dos hiptesis en
consecuencia y no una. No es que deban incumplirse los deberes recprocos
derivados de la conyugalidad y adems los deberes derivados de la filiacin
y todo esto se traduzca en que la vida en comn se hizo intolerable. No es
esa la causal; son dos hiptesis las que recoge la causal:
el incumplimiento de los deberes surgidos de la conyugalidad que
hacen intolerable la vida en comn,
el incumplimiento de los deberes surgidos de la filiacin que hacen
intolerable la vida en comn.
Una y otra son hiptesis disyuntivas no conjuntivas "Seminario"Nueva
Ley de Matrimonio Civil, Ley N 19.947-Colegio de Abogados de Chile
A.G.
El artculo 54 L.M.C. agrega, adems, que se incurre en esta causal entre
otros casos, cuando ocurre cualquiera de los siguientes hechos:
1 Atentado contra la vida o malos tratamientos graves contra la integridad fsica o psquica del cnyuge o de alguno de los hijos;
2 Trasgresin grave y reiterada de los deberes de convivencia, socorro
y fidelidad propios del matrimonio. El abandono continuo o reiterado del
hogar comn, es una forma de trasgresin grave de los deberes del matrimonio;

DERECHO DE FAMILIA

93

3 Condena ejecutoriada por la comisin de alguno de los crmenes o


simples delitos contra el orden de las familias y contra la moralidad pblica
o contra las personas, previstos en el Libro II Ttulos VII y VIII del Cdigo
Penal, que involucre una grave ruptura de la armona conyugal. (Dentro
de estos ttulos estn los delitos de aborto, abandono de nios o personas
desvalidas, delitos contra el estado civil de las personas, rapto, violacin,
estupro y otros delitos sexuales, incesto, matrimonios ilegales, homicidio,
infanticidio, lesiones corporales, duelo, calumnia, injurias).
4 Conducta homosexual;
5 Alcoholismo o drogadiccin que constituya un impedimento grave para
la convivencia armoniosa entre los cnyuges o entre stos y los hijos;
6 Tentativa para prostituir al otro cnyuge o a los hijos".
Esta enumeracin de causales de divorcio no es taxativa, queda ello
en claro por el uso de las expresiones "entre otras" que emplea la norma,
y muchas de ellas son una reproduccin de las causales de divorcio que
contemplaba la antigua Ley de Matrimonio Civil.
Debe tenerse presente que cuando se demanda el divorcio invocando
causales, (caso del art. 54 L.M.C.) no se aplica la exigencia de que debe
haber un plazo de cese de la convivencia matrimonial. Ella slo est contemplada para el caso en que el divorcio se pide en conformidad al artculo
55 de la ley (divorcio remedio) y el caso que se analiza (divorcio sancin)
est en el art. 54.
65. CAUSALES DE DIVORCIO REMEDIO
(POR CESE EFECTIVO DE LA CONVIVENCIA)
De acuerdo con el art. 55, se puede pedir el divorcio, adems, en dos
casos:
1. Cuando ambos cnyuges lo solicitan de comn acuerdo, y acreditan
que ha cesado la convivencia entre ellos durante un lapso mayor de un ao,
debiendo, acompaar un acuerdo que regule sus relaciones recprocas y las

HERNN TRONCOS LARRONDE

94

relaciones con los hijos, el cual debe reunir dos caractersticas: debe ser
"completo y suficiente". Este acuerdo es un requisito indispensable para
que se conceda el divorcio solicitado de comn acuerd.
La ley seala que se entiende que el acuerdo es "completo" si regula todas
y cada una de las siguientes materias, contempladas en el art. 21 L.M.C.:
alimentos y materias vinculadas al rgimen de bienes del matrimonio, y
si hay hijos, deber comprender el rgimen aplicable a los alimentos, al
cuidado personal y a la relacin directa y regular que mantendr con los
hijos aquel de los padres que no los tuviere bajo su cuidado.
Por otro lado se entiende que es suficiente "si resguarda el inters superior de los hijos, procurando aminorar el menoscabo econmico. que pudo
causar la ruptura y establece relaciones equitativas, hacia el futuro, entre los
cnyuges cuyo divorcio se solicita". Es decir para ser suficiente el acuerdo
debe comprender tres aspectos que son:
debe satisfacer el inters superior de los hijos;
-- debe evitar el menoscabo econmico que el trmino del matrimonio
pudo causar;
debe establecer relaciones equitativas entre los cnyuges.
La admisin de la idea de divorcio por mutuo consentimiento fue largamente debatida en el Congreso Nacional.
2. Cuando lo solicite cualquiera de los cnyuges por haber cesado la
convivencia conyugal, durante a lo menos tres aos, art. 55 inc. 3.
El inciso 3 del art. 55 dice textualmente "Habr lugar tambin al divorcio cuando se verifique un cese efectivo de la convivencia conyugal
durante el transcurso de, a lo menos, tres aos, salvo que, a solicitud de
la parte demandada, el juez verifique que el demandante, durante el cese
de la convivencia, no ha dado cumplimiento, reiterado, a su obligacin
de alimentos respecto del cnyuge demandado y de los hijos comunes,
pudiendo hacerlo".

DERECHO DE FAMILIA

95

"Se transcribe esta norma por lo siguiente, se desprende de ella que los
requisitos para que pueda darse esta situacin son: a) que se haya convenido
o exista una sentencia judicial que haya condenado al demandante al pago
de una pensin alimenticia, a su cnyuge o a los hijos comunes; b) que
el demandante haya tenido los medios para poder cumplir esa obligacin
alimenticia, y e) que a pesar de ello, durante el cese de la convivencia, en
forma reiterada haya incumplido con el pago de la pensin respecto del
cnyuge demandado y de los hijos comunes.
La disposicin plantea algunos problemas: tiene que haberse producido
el incumplimiento tanto respecto del cnyuge como de los hijos comunes,
duda que se plantea por el uso de la conjuncin copulativa "y"? A pesar de
la redaccin de la norma hay quienes sostienen que basta el incumplimiento
respecto de cualquiera de ellos:
Por otra parte que debe entenderse por "a solicitud de parte demandada"? Esta solicitud debe plantearse corno una excepcin a la demanda de
divorcio o se trata de un simple presupuesto procesal? Por otra parte llama
la atencin que sea el juez quien tiene que verificar; la ley no indica por
qu medios debe hacerlo Podr el tribunal de oficio decretar pruebas? No
es claro. Quin tiene el peso de la prueba en este caso?
Si se tratase de una excepcin el peso de la prueba correspondera al
demandando, en cambio si se trata de un presupuesto procesal la prueba,
en conformidad al artculo 1698 C.C., incumbe al actor.
Otra duda que se plantea con relacin a esta situacin es la siguiente:
qu ocurre si se rechaza la demanda por no haber cumplido el demandante con la obligacin indicada? Quiere decir que nunca ms podr
intentar la accin de divorcio? Algunos estiman que la solucin podra
ser que en esta situacin, este demandante, deber expresar su voluntad
de poner fin a la convivencia, en alguno de los instrumentos que indica
el artculo 22 letras a) o b), o bien dejando constancia judicial en los trminos sealados en el art. 25 inc. 2, y a partir de ese momento cumplir
con sus obligaciones alimenticias, esperando que transcurra un nuevo
plazo de tres arios."(R. Ramos, Aspectos destacados de la Ley N 19.947
sobre matrimonio civil").

1",

96

HERNN TRONCOSO LARRONDE

El cmputo de los tres aos se hace desde que se ha producido el cese


de la convivencia. La ley es muy formal en cuanto a la forma de probar
el cese efectivo de la convivencia. ste no se puede probar en cualquier
forma o por cualquier medio.
El cese efectivo de la convivencia debe probarse nicamente por alguna
de las formas que establece la ley, que son:
a) En el caso del art. 22 el cese efectivo de la convivencia comienza en
la fecha de la escritura pblica, acta extendida y protocolizada ante notario
pblico, acta extendida ante un Oficial de Registro Civil o de la transaccin aprobada judicialmente en que consten los acuerdos regulatorios de
las relaciones mutuas de los cnyuges sobre aliments, rgimen de bienes,
alimentos, cuidado y relacin directa y regular con los hijos;
b) En caso que no haya habido acuerdo, el cese efectivo de la convivencia comienza a la fecha de notificacin de la demanda de alimentos, la
demanda de tuicin, o la demanda de rgimen de visitas de los hijos, o por
la demanda de separacin de bienes en caso que hubieren estado casados
en rgimen de sociedad conyugal;
c) En defecto de todo lo anterior comienza dicho cese desde la fecha en
que cualquiera de los cnyuges hubiere dejado constancia de su intencin
de poner trmino a la convivencia mediante gestin judicial voluntaria
contemplada en el inciso 21 del art. 25. (Esta exigencia no rige para las
personas cuyos matrimonios son de fecha anterior a la entrada en vigencia
de la Ley N 19.947).
Hay que sealar que por expresa disposicin de la ley la reanudacin de
la vida en comn de los cnyuges, con nimo de permanencia, interrumpe
el cmputo de los plazos indicados.
Respecto de los matrimonios celebrados con anterioridad a la vigencia
de la Ley de Matrimonio Civil, inciso 3 artculo 8 transitorio de la Ley
N 19.947 dispone: "Adems, no regirn las limitaciones sealadas en los
artculos 22 y 25 de la Ley de Matrimonio Civil para comprobar la fecha
de cese de la convivencia entre los cnyuges; sin embargo, el juez podr

DERECHO DE FAMILIA

97

estimar que no se ha acreditado si los medios de prueba aportados al proceso


no permiten formarse plena conviccin sobre ese hecho".
Luego, tratndose de los matrimonios celebrados con anterioridad a la
vigencia de la nueva Ley de Matrimonio Civil, el cese de la convivencia
entre los cnyuges podr acreditarse empleando cualquiera de los medios
probatorios admitidos por la ley.
66. CARACTERSTICAS DE LA ACCIN DE DIVORCIO
Son las siguientes:
("1

Corresponde exclusivamente a los cnyuges, pudiendo ejercerla cualquiera de ellos, salvo en el caso del artculo 54, es decir cuando el divorcio
es por culpa de uno de ellos, caso en el cual corresponde slo al cnyuge
que no dio lugar a ella, art. 56;
Es irrenunciable, art. 57;
Es imprescriptible, art. 57;
Tiene que intentarse en vida de los cnyuges.
El art. 58 L.M.C. dispone que el cnyuge menor de edad y el interdicto
por disipacin son hbiles para ejercer por s mismos la accin de divorcio,
sin perjuicio de su derecho a actuar por intermedio de representantes.
67. EFECTOS DEL DIVORCIO
En relacin con este punto hay que destacar:
1) Entre los cnyuges, el divorcio produce sus efectos desde que queda
ejecutoriada la sentencia que lo declare, art. 59.
No obstante lo anterior la sentencia que declara el divorcio debe subinscribirse al margen de la inscripcin de matrimonio y slo desde este
momento es oponible a terceros, art. 59 inc. 2. Pero adems desde que
se efecta dicha subinscripcin, los cnyuges adquieren el estado civil de
divorciados, y pueden contraer nuevo matrimonio, art. 59 inc. 2.

98

HERNN TRONCOSO LARRONDE

El estado civil de divorciado, adquirido en la forma dicha, se prueba mediante la correspondiente partida de matrimonio, art. 305 Cdigo Civil.
Es menester destacar que el estado civil de divorciado se genere cuando
se subinscriba la sentencia que declara el divorcio y no desde que ella quede
ejecutoriada, pues lo normal es que las sentencias produzcan sus efectos
desde que quedan firmes, y que las subinscripciones sean un requisito de
oponibilidad frente a terceros.
Cul es el estado civil de quienes obtuvieron sentencia de divorcio
ejecutoriada mientras ella no se subinscriba?
2) Si bien el divorcio pone fin al matrimonio, no afecta la filiacin ya
determinada de los hijos ni los derechos y obligaciones que emanan de ella.
Por consiguiente los hijos comunes del matrimonio disuelto por el divorcio
continuarn siendo de filiacin matrimonial.
3) El divorcio pone fin a los derechos de carcter patrimonial, cuya
titularidad se funde en el matrimonio, como los de alimentos y sucesorios
entre los cnyuges, art. 60. Ello sin perjuicio de que se acuerde o se fije
judicialmente una compensacin al cnyuge econmicamente ms dbil,
determinada en la forma dispuesta en el prrafo 1 del Capitulo VII de la
ley, arts. 61 y sgtes.
4) La sentencia de divorcio firme autoriza para revocar todas las donaciones que por causa de matrimonio se hubieren hecho al cnyuge que dio
motivo al divorcio por su culpa, con tal que la donacin y su causa constare
por escritura pblica, art. 1790 nuevo texto.
5) El ex cnyuge propietario de un bien declarado familiar puede pedir
su desafectacin, art. 145 Cdigo Civil.
68. DIVORCIO OBTENIDO EN EL EXTRANJERO
Esta materia est reglamentada por el artculo 83 L.M.C. que dispone:
"El divorcio estar sujeto a la ley aplicable a la relacin matrimonial al
momento de interponerse la accin.

99

DERECHO DE FAMILIA

Las sentencias de divorcio y nulidad de matrimonio dictadas por tribunales extranjeros sern reconocidas en Chile confotme a las reglas generales
que establece el Cdigo de Procedimiento Civil.
En ningn caso tendr valor en Chile el divorcio que no haya sido declarado por resolucin judicial o que de otra manera se oponga al orden
pblico chileno.
Tampoco se reconocer valor a las sentencias obtenidas en fraude a la
ley. Se entender que se ha actuado en fraude a la ley cuando el divorcio
ha sido declarado bajo una jurisdiccin distinta a la fecha, a pesar de que
los cnyuges hubieren tenido domicilio en Chile durante cualquiera de los
tres aos anteriores a la sentencia que se pretende ejecutar, si ambos cnyuges aceptan que su convivencia ha cesado a lo menos durante ese lapso,
o durante cualquiera de los cinco aos anteriores a la sentencia si discrepan
acerca del plazo de cese de la convivencia. El acuerdo o la discrepancia entre
los cnyuges podr constar en la propia sentencia o ser alegado durante la
tramitacin del exequtur".
69. REGLAS COMUNES A CIERTOS CASOS DE
SEPARACIN, NULIDAD Y DIVORCIO
El Captulo VII de la Ley de Matrimonio Civil da algunas reglas comunes aplicables al divorcio, la nulidad y algunos tipos de separacin,
ellas son:
La relativa a la compensacin econmica al cnyuge econmicamente
ms dbil, en los casos de divorcio y nulidad, y
La que dice relacin con la conciliacin.
70. A) DE LA COMPENSACIN ECONMICA
Es el derecho que tiene un cnyuge, en caso que se declare la nulidad
o divorcio, a que se le compense el menoscabo econmico que ha experimentado como consecuencia de haberse dedicado durante el matrimonio
al cuidado de los hijos o a las labores propias del hogar comn, lo que

HERNN TRONCOSO LARRONDE

100

le impidi desarrollar una actividad remunerada o lucrativa, o lo hizo en


menor medida de lo que poda o quera.
La compensacin econmica presenta las siguientes caractersticas:
a) Se trata de una compensacin econmica en' favor de uno de los
cnyuges. No son alimentos, slo se le asimila a ellos para los efectos del
cumplimiento de su pago, art. 66 inc. final L.M.C.
b) Slo tiene lugar cuando se ha puesto trmino al matrimonio por la
declaracin de nulidad de ste o por sentencia de divorcio. No procede en
el caso de separacin judicial.
c) Es necesario que durante el matrimonio uno de los cnyuges se haya
dedicado al cuidado de los hijos o a las labores propias del hogar comn, lo
que le impidi desarrollar una actividad remunerada o lucrativa, o lo hizo
en menor medida de lo que poda y quera, lo que al producirse la nulidad
de matrimonio o el divorcio le producir un menoscabo econmico.
Ello porque las circunstancias sealadas le afectan en cuanto a la posibilidad de encontrar un trabajo o entrar a competir en el mercado laboral
independiente, tambin resulta perjudicado desde el punto de vista previsional, pues o no tiene previsin o sta es inferior a lo que podra haber
obtenido si se hubiera dedicado con plenitud al desarrollo de una actividad
remunerada o lucrativa, etc., lo que se traduce en un menoscabo econmico
que debe compensarse.
Determinacin de la procedencia y monto de la compensacin econmica:
Hay dos maneras para ello:
a) Los cnyuges, siendo mayores de edad, pueden convenir la compensacin econmica y su monto de comn acuerdo, lo que deber constar en
escritura pblica o acta de avenimiento, las cuales deben someterse a la
aprobacin judicial;
b) Si no se produce acuerdo entre los cnyuges sobre esta materia, o , ,,,,
si ellos son menores de edad la procedencia y monto de la compensacin 11 1
':,:.

LJ

DERECHO DE FAMILIA

101

econmica se determinar en el juicio de nulidad de matrimonio o en el de


divorcio, segn corresponda.
El cnyuge que desee obtener la compensacin econmica puede pedirla en la correspondiente demanda. Si no se pide en la demanda, el juez
debe informar a los cnyuges que les asiste este derecho en la audiencia
de conciliacin, pudiendo en tal caso procederse a la complementacin de
la demanda para solicitar dicha compensacin. Tambin puede solicitarse
en la reconvencin.
En caso que se acoja la demanda de nulidad de matrimonio o de divorcio el juez deber, en su sentencia, pronunciarse sobre la compensacin
econmica, determinando su procedencia y su monto, en caso de dar lugar
a ella, y la forma de pago.
Para determinar la existencia del menoscabo econmico, a que se ha
hecho referencia precedentemente, y el monto de la compensacin hay
que estarse a los rubros que seala el artculo 62 L.M.C. que son: 1. la
duracin del matrimonio y de la vida en comn de lo cnyuges; 2. la situacin patrimonial de ambos; 3. la buena o mala fe; 4. la edad y el estado
de salud del cnyuge beneficiario; 5. su situacin en materia de beneficios
previsionales y de salud; 6. su cualificacin profesional y posibilidades
de acceso al mercado laboral, y 7. la colaboracin que hubiere prestado a
las actividades lucrativas del otro cnyuge. Estos rubros no son taxativos,
luego pueden considerarse otros, el artculo citado seala que ellos se considerarn "especialmente".
Si el divorcio se decreta en virtud del art. 54 (falta imputable al otro
cnyuge que constituya violacin grave de los deberes y obligaciones que le
impone el matrimonio) el juez puede denegar la compensacin econmica
que le habra correspondido al cnyuge culpable o disminuir prudencialmente el monto de ella, art. 62 inc. 2 L.M.C.
Forma de pago de la compensacin econmica
Ya se ha sealado qu juez deber, en su sentencia, pronunciarse sobre
la compensacin econmica, determinando su procedencia y su monto, en

HERNN TRONCOSO LARRONDE

102

caso de dar lugar a ella, y la forma de pago. En cuanto a esto ltimo puede
establecer las siguientes modalidades:
a) La entrega de una suma de dinero, acciones u otros bienes. Tratndose
de dinero, puede ser enterado en una o varias cuotas reajustables, siendo
obligacin del tribunal adoptar las seguridades para su pago.
b) Constitucin de un derecho de usufructo, uso o habitacin, respecto
de bienes que sean de propiedad del cnyuge deudor. La constitucin de
estos derechos no perjudicar a los acreedores que el cnyuge propietario
hubiere tenido a la fecha de su constitucin, ni aprovechar a los acreedores que el cnyuge beneficiario tuviere en cualquier tiempo. Se trata de un
derecho personalsimo de este ltimo.
En caso que el cnyuge deudor de la compensacin no tuviere bienes
suficientes para pagar el monto de ella en las formas sealadas, el juez
puede dividir dicho pago . n cuantas cuotas fuere necesario, debiendo para
ello tomar en consideracin la capacidad econmica del cnyuge deudor
y expresar el valor de cada cuota en alguna unidad reajustable.
De acuerdo con el art. 66 inciso final L.M.C. estas cuotas si se han
ofrecido otras garantas para su efectivo y oportuno pago no se consideran
alimentos, lo que debe declararse en la sentencia.
Hay que aclarar que estas cuotas no constituyen una pensin alimenticia, as se desprende de la historia fidedigna del establecimiento de la
ley. Slo se le considera alimentos para los efectos del cumplimiento, y
consecuencia de ello es que el cnyuge deudor puede ser apremiado para
su pago, se puede decretar orden de arraigo en su contra, pero, adems, y
por no ser alimentos propiamente tales sino considraseles como tales, no
rige al respecto la limitacin del art. 7 de la Ley N 14.908 (no pueden
exceder del 50% de las rentas del alimentario), y una vez fijadas las cuotas
no pueden ser alteradas por causas sobrevinientes.
71. B) DE LA CONCILIACIN
De acuerdo a lo dispuesto en el art. 67 solicitada la separacin o el divorcio, el Juez durante la audiencia preparatoria, deber instar a las partes
a una conciliacin, cuyas finalidades son:

DERECHO DE FAMILIA

103

1.analizar las condiciones sobre las cuales se podra superar el conflicto


de convivencia conyugal y, adems,
2. acordar las medidas que regularn lo concerniente a los alimentos
de los cnyuges y para los hijos, su cuidado personal, la relacin directa
y regular que mantendr con ellos el padre o madre que no los tenga a su
cuidado, y el ejercicio de la patria potestad.
En la audiencia el juez instar a las partes a conciliacin y les propondr
personalmente bases, de arreglo, procurando ajustar las expectativas de cada
una de las partes.
El juez tiene la obligacin, en caso de no haber acuerdo, de pronunciarse sobre las medidas que se adoptarn en forma provisional respecto
de las siguientes materias: los alimentos de los cnyuges y para los hijos,
su cuidado personal, la relacin directa y regular que mantendr con ellos
el padre o madre que, no los tenga a su cuidado, y el ejercicio de la patria
potestad, mientras dura el juicio, art. 70.
72. LA MEDIACIN FUE SUPRIMIDA POR LA LEY N 20.286
73. COMPETENCIA Y PROCEDIMIENTO
De acuerdo con el rt. 87 "ser competente para conocer de las acciones
de separacin, nulidad o divorcio, el juzgado con competencia en materias
de familia, del domicilio del demandado".
El procedimiento que se aplicar ser el que seale la ley sobre juzgados
de familia, art. 88.
En todo caso el procedimiento ser reservado, a menos que el juez, fundadamente y a peticin expresa de las partes resuelva lo contrario, art. 86.
Lo anterior, sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 89 que dice: "Las
acciones a que tengan por objeto regular el rgimen de alimentos, el cuidado personal de los hijos o la relacin directa o regular que mantendr
con aqul de los padres que no los tenga bajo su cuidado, cuando no se
hubieren deducido previamente de acuerdo a las reglas generales, como

HERNN TRONCOSO LARRONDE

asimismo todas las cuestiones relacionadas con el rgimen de bienes del


matrimonio que no hubieren sido resueltas en forma previa a la presentacin de la demanda de separacin, nulidad o divorcio, debern deducirse
en forma conjunta con sta o por va reconvencional, en su caso, y resolverse tan pronto quede en estado de acuerdo al procedimiento aplicable.
La misma regla se aplicar en caso de que se pretenda modificar el rgimen de alimentos, el cuidado personal de los hijos o la relacin directa y
regular que mantendrn con el padre o la madre que no los tenga bajo su
cuidado, que hubieren sido determinados previamente. El cumplimiento del
rgimen fijado previamente sobre dichas materias se tramitar conforme
a las reglas generales".
El art. 91 establece que "cuando se haya interpuesto solicitud de divorcio, en cualquier momento en que el juez advierta antecedentes a que
revelen que el matrimonio podr estar afectado en su origen por un defecto de validez, se lo har saber a los cnyuges, sin emitir opinin. Si en
la audiencia, o dentro de los 30 das siguientes, alguno de los cnyuges
solicita la declaracin de nulidad, el procedimiento comprender ambas
acciones y el juez en la sentencia definitiva se pronunciar primero sobre
la nulidad".
Por su parte el art. 90 dispone que "En el llamado a conciliacin a que
se refiere el artculo 67, se incluirn las materias sealadas en el inciso
segundo de dicha disposicin, aun cuando no se hubieren solicitado en
conformidad a lo dispuesto en el artculo precedente, y se resolvern tan
pronto queden en estado, de acuerdo al procedimiento aplicable".

(CC ( 'C (

104

También podría gustarte