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Pregunta 1

En relacin al curso, parece que hay tres corrientes principales que intentan
dar contestacin la pregunta Qu es derecho? los iuspositivistas, los
iusnaturalistas y los iusrealistas (con la aclaracin de que esta divisin, en
ocasiones se torna conflictiva, y ms bien, pasa a ser una divisin pedaggica).
La forma en que el positivismo da respuesta a esta pregunta, es atender a la
estructura, a la forma y a una definicin autnoma del derecho, misma que
pueda explicarlo desde su interior, o sea, desde los elementos formales que lo
constituyen, por tal motivo, los expositores ms relevantes del positivismo
como Kelsen, Austin y Hart, dan la vuelta a la pregunta ontolgica sobre el ser
del derecho, y ahora tratan de responder la pregunta Qu es lo que hace que
el derecho sea derecho? y Qu es lo que hace que el derecho sea vlido?
En este orden de ideas, el positivismo tratara de identificar la caracterstica
distintiva de las reglas jurdicas con todos los dems tipos de reglas y descubrir
de donde proviene la validez de stas, ya sea como lo explico Shapiro, desde la
analoga de la gallina: una norma superior y ultima o desde la analoga del
huevo, un individuo o grupo de individuos que tienen facultades para crear
leyes y tales facultades no son dadas por ninguna norma anterior. El
positivismo a su vez, rechaza que haya una conexin necesaria entre derecho y
moral, y ms bien alude que le derecho positivo debe entenderse simplemente
como un hecho social, un mbito meramente descriptivo y neutral, cuidndose
en todo momento, de no caer en el problema de Hume, de pasar de
enunciados meramente descriptivos a enunciados prescriptivos.
Por otro lado, existe otra explicacin que se preocupa por que el derecho sea
entendido y aplicado, no desde una manera autnoma o hecho social, sino
como un derecho que tenga una conexin necesaria con la moral y que tienda
a ciertos fines que consideramos justos, en esta postura podramos decir que
se encuentra Fuller, pues al establecer sus 8 principios de moral interna de
aspiracin, logra conectar al derecho como algo mas all de la simple
estructura formal (la cual interesa al positivismo). De igual manera, en relacin
a esta postura, encontramos a Dworkin, quien seala que el derecho es y debe
explicarse como un fenmeno de argumentacin moral, en donde el enfoque
debe de estar en la prctica judicial., el lugar en donde se resuelven los casos
jurdicos. En resumen, la corriente iusnaturalista, destaca otros elementos que
sobrepasan a una interpretacin exegtica y avalorativa del positivismo.
Pregunta 2
Creo que esta pregunta puede resolverse dependiendo del lugar terico en
donde uno se encuentre al momento de dar respuesta, si se parte de una
postura positivista, podramos decir que la separacin se cumple, no hay
conexin necesaria entre derecho y moral, porque de existir, tendramos que

explicar que no existe un derecho o no ha existido un derecho en la historia


que haya sido inmoral, y de hecho en la historia si ha existido, es decir,
siempre se hace referencia al derecho nazi como ese derecho injusto.
Varios puntos de separacin parecen ser congruentes con la postura
positivista, una de ellas es que las reglas jurdicas, son reglas distintas de las
reglas morales, unas tienden al deber de y otras al tener que; otra es que la
estructura de validez tampoco tiene que ver como la moralidad, pues basta
que una norma ser vlida formalmente para que todo el sistema lo sea,
independientemente que sea moral o no, el derecho existe funciona y es
aplicado sin fundamento moral, sin embargo, tal y como ha evolucionado el
pensamiento jurdico hasta hoy, se va poniendo varios matices a esta
separacin por algunos positivistas, de ah que ahora se les denomine
positivistas incluyentes, por ejemplo Hart, que entiende que el derecho debe
tener un mnimo de moral, pero una moral sobre reglas tcnicas, no es una
moral intrnseca sino operativa, la cual ayuda a que el sistema jurdico sea
obedecido. Por otro lado, Shapiro, que no abandona la idea de que el derecho
puede ser interpretado como hecho social, a travs de su plan convencional del
derecho, establece que el derecho tiene relacin con la moral, cuando los fines
de todos los intervinientes del plan, as lo han establecido.
En conclusin, el debate sobre el derecho y la moral continua, y ambas
posturas maduran en sus argumentos, algunas veces logran aceptar algunos
postulados de la escuela o corriente contraria, pero algunas otras los afianzan
aun ms. Lo que creo que debemos preguntarnos hoy, para evitar llevar a esta
discusin durante un largo tiempo nicamente en la discusin academicista, es
si Vale la pena continuar sobre estos cimientos establecidos de la discusin?
As como una vez se pregunto sobre si vala la pena seguir preguntndonos
sobre si el derecho es una ciencia o no.