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Reforma Constitucional en Materia de Telecomunicaciones y Competencia

Elementos para su reflexin


Rodrigo Morales Elcoro1
La propuesta de reforma constitucional en materia de telecomunicaciones y
competencia incluye una ambiciosa agenda de derechos en materia de acceso a la
informacin (modificaciones al artculo 6 constitucional) y garantas contra cualquier
intento de censura en un marco compatible con las nuevas tecnologas de la informacin
(artculo 7 constitucional); modificaciones institucionales de los rganos responsables
de regular las telecomunicaciones y proteger el proceso de competencia; ampliacin de
sus facultades y procedimientos para su conformacin profesional (artculo 28
constitucional); as como la formacin de tribunales especializados en la materia
(artculo 94 constitucional). Sus artculos transitorios buscan acelerar los efectos de la
reforma al definir la agenda legislativa que el Congreso de la Unin deber desahogar a
fin de asegurar la consistencia del marco jurdico con la reforma constitucional (artculo
3 transitorio), adoptando la figura de agente econmico preponderante como vehculo
para facilitar la instrumentacin regulatoria (artculos 4 y 8 transitorios).
El punto de partida de la reforma es reconocer a la competencia y el libre acceso a los
mercados como la columna vertebral de nuestra vida econmica y como el mecanismo
fundamental para promover el bienestar social. En este respecto, la reforma profundiza
y extiende el sentido y propsito del artculo 28 constitucional al ampliar la
responsabilidad y el compromiso del Estado de garantizar una competencia efectiva. En
concordancia con lo anterior, la reforma propone modificar la naturaleza jurdica de los
rganos responsables de proteger la competencia y regular las telecomunicaciones,
ampliar sus facultades e incrementar los recursos con los que cuentan. Adems,
atinadamente, se adoptan criterios profesionales para la seleccin de los integrantes de
los rganos reguladores.
La reforma en su conjunto constituye una agenda de poltica pblica con el potencial de
acelerar el crecimiento de la productividad en Mxico, elevar el bienestar y difundir sus
beneficios entre segmentos ms amplios de la poblacin. No obstante, existen ciertos
aspectos del proyecto de reforma que deben ser sujetos a una revisin minuciosa. Sin
lugar a dudas, la reforma eleva las expectativas de la poblacin y resulta imperativo
asegurar la efectividad en el cumplimiento de sus propsitos.
En especial, me parece que existen aspectos que merecen un estudio cuidadoso a fin de:
1) Distinguir entre la problemtica regulatoria y el reto de aplicar el derecho de la
competencia de manera consistente y slida; 2) Contar con un buen diseo institucional
al interior de cada institucin que garantice la efectividad de la reforma; 3) Revisar
ciertos aspectos de la reforma que se alejan de los principios del Derecho de la
Competencia; 4) Precisar la naturaleza y el alcance del ejercicio de las nuevas
facultades otorgadas a la autoridad de competencia; y 5) Revisar el papel de las
instancias de revisin.
1. Problemtica regulatoria y aplicacin consistente del derecho de la competencia
La aplicacin del Derecho de la Competencia requiere de estndares consistentes y de
una jurisprudencia administrativa sistemtica y generalizada, reflejada en
1

Comisionado. Las opiniones del autor son de su exclusiva responsabilidad y no reflejan necesariamente
la posicin de la Comisin Federal de Competencia.
1

resoluciones adoptadas bajo principios congruentes y reglas consistentes de evaluacin


de la evidencia. La evaluacin preventiva de concentraciones, la acreditacin y sancin
de estrategias de monopolizacin y el castigo de la colusin entre competidores
funciones fundamentales del derecho de la competencia deben sujetarse a principios
consistentes y predecibles a fin de dar certidumbre a los agentes econmicos sobre las
reglas fundamentales en la operacin de los negocios. Contar con mltiples rganos que
apliquen una misma norma a distintos sectores, particularmente una normatividad
compleja como la de competencia econmica, conducira necesariamente a criterios
contradictorios en detrimento de la efectividad misma del proyecto de reforma y de la
solidez del Derecho de la Competencia.
La instrumentacin de regulacin asimtrica en condiciones de poder de mercado
estructural requiere de una mecnica administrativa gil. El marco jurdico mexicano
vigente ha demostrado ser ineficaz para imponer obligaciones especficas a agentes con
poder sustancial de mercado y ciertamente requiere una revisin a fondo. La experiencia
reciente demuestra que uno de los obstculos a una aplicacin regulatoria oportuna ha
sido sujetar las declaratorias de dominancia emitidas por la autoridad de competencia a
diversas instancias, a pesar de ser resultado de un proceso amplio de consulta y revisin.
En efecto, las declaratorias constituyen actos con efectos meramente declarativos que
describen condiciones generales del mercado. A pesar de ello, y previo a todo ejercicio
de autoridad concreto, han sido sujetos a prolongados procesos de reconsideracin y
amparo, cancelando su emisin oportuna.
El proyecto de reforma implicara que un mismo rgano iniciara el procedimiento de
declaratoria, elaborara el estudio de las condiciones de competencia, evaluara la
pertinencia de aplicar regulacin asimtrica, la instrumentara y aplicara. Al suprimir la
suspensin, tal regulacin sera necesariamente aplicada, aunque sea temporalmente.
Resulta evidente que concentrar en un nico rgano el estudio de condiciones de
competencia y la decisin de regular impone un riesgo considerable de sobreregulacin.
Por ello, se advierte como alternativa frente a tal problemtica, que Ifetel, como
regulador sectorial, sea el decisor sobre la necesidad y la forma de regular. Sin embargo,
que la nueva autoridad de competencia determine las condiciones de competencia ya sea
elaborando la declaratoria o revisando el anlisis que pudiera elaborar Ifetel.
Una segunda alternativa consiste en que la CFCE elabore el dictamen de dominancia
con una mecnica que garantice su oportunidad. La CFCE podra elaborar la
declaratoria si a esta se le considera como un acto intra-procesal, no sujeto a revisin
sino hasta que la regulacin se aplique. Alternativamente, Ifetel podra elaborar la
declaratoria pero sujeto a una instancia revisora por parte de la CFCE a peticin del
agente regulado, sin interrumpir el proceso.
La iniciativa busca responder a ambos problemas, la aplicacin consistente del derecho
de la competencia y la instrumentacin expedita de regulacin asimtrica, con un
mismo instrumento traspasar funciones de la autoridad de competencia a Ifetel. La
alternativa propuesta conspira contra la consistencia del derecho mexicano de la
competencia y no se traduce en procesos regulatorios robustos. Como se seal
previamente, existen alternativas para disear procesos regulatorios con el concurso de
ambas instituciones al tiempo que se asegura la existencia de balances y contrapesos.

2. Diseo Institucional al interior de cada institucin


El buen diseo institucional al interior de cada institucin ser fundamental para su
conformacin y consolidacin. La iniciativa correctamente adopta el principio de
separacin entre investigacin y resolucin al sostener que,
Las leyes garantizarn, dentro de cada organismo, la separacin entre la
autoridad que conoce de la etapa de investigacin y la que resuelve en los
procedimientos que se sustancien en forma de juicio;

Asegurar procesos de investigacin y, en su caso, acusacin, autnomos requiere de un


rgano investigador independiente, profesional y slido. El modelo actualmente
adoptado en la LFCE parece adecuado. Deber cuidarse no solo la autonoma de la
investigacin sino la consistencia y objetividad en la instruccin
La autonoma tcnica de la Secretara Ejecutiva del rgano de competencia debe incluir
al menos, la autodeterminacin de prioridades de investigacin, el manejo mismo de las
investigaciones, y el emplazamiento y conduccin del procedimiento. Los riesgos de un
diseo inadecuado son considerables e incluyen el prejuiciar la seleccin y direccin de
investigaciones y adoptar criterios inconsistentes de emplazamiento e instruccin, entre
otros.
3. Aspectos que se alejan de los principios del Derecho de la Competencia
Ciertas medidas de la propuesta deben ser revisadas ya que no corresponden con una
aplicacin robusta la prctica internacional del derecho de la competencia. La
recomendacin de legislar sobre una extensin de sanciones penales ms all de
acuerdos entre competidores para fijar precios o segmentar mercados resulta totalmente
inadecuada y debe suprimirse.2
La imposicin de sanciones penales solamente debe aplicar a la colusin entre
competidores que constituye una defraudacin deliberada, intencional y evidente al
consumidor. La prctica internacional restringe las sanciones penales a este tipo de
prcticas ilcitas per se.
Otro aspecto que no se justifica es la prohibicin de conductas pro-competitivas cuando
las ejerce una agente sin poder de mercado. La reforma solicita al Congreso de la Unin
legislar para decretar la ilegalidad per se de subsidios cruzados en telecomunicaciones.3
Un entrante a los mercados competir ms efectivamente con la posibilidad de
empaquetar servicios, sin imponer riesgos a la competencia. Se sugiere mantener la
prohibicin de subsidios slo al demostrar poder sustancial de mercado y dao a la
competencia y al acceso a los mercados.
La reforma propone una determinacin mecanicista del agente preponderante.4 Si bien
debe reconocerse el propsito de este concepto en cuanto facilitar y acelerar la
2

Art. 3 Transitorio [Adecuaciones Legales ordenadas al Congreso de la Unin] (Fraccin I)


Establecer tipos penales especiales que castiguen severamente prcticas monoplicas y fenmenos
de concentracin
Art. 3 Transitorio [Adecuaciones Legales] (Fraccin VII), prohibiciones especficas de
subsidios cruzados o trato preferencial para el efecto de que los operadores de radiodifusin o
telecomunicaciones no otorguen subsidios a los servicios que proporcionan, por s o a travs de sus
empresas subsidiarias
3

aplicacin del marco regulatorio, no resulta claro que definir al agente preponderante
solo en funcin de su participacin en el mercado simplifique su determinacin, ya que
el debate se trasladar a la definicin de mercado o servicio relevante. Por otra parte,
una definicin mecnica rigidiza el anlisis de competencia.
Tambin llama la atencin y requiere una revisin cuidadosa la limitacin a la regla de
gratuidad de contenidos.5 La gratuidad generalizada de contenidos favorece al usuario
final, no a un operador en particular.6 El principio de gratuidad generalizada se justifica
en trminos de que la radiodifusin comercial abierta de contenidos recibe su
contraprestacin por la difusin de publicidad que incorpora y su inclusin no
discriminatoria en los servicios de difusin de paga evita distorsiones en la eleccin del
usuario. Limitar la gratuidad de contenidos abre la posibilidad de adoptar estrategias
discriminatorias y requiere de una negociacin de tipo monopolio bilateral al implicar
una negociacin de precios en un contexto de pocos jugadores.

4. Contenido, ejercicio y lmites de nuevas facultades


El proyecto de reforma del artculo 28 constitucional otorga facultades nuevas y de alto
impacto a la Comisin Federal de Competencia Econmica. Estas facultades pueden, en
principio, facilitar una aplicacin ms efectiva de la poltica de competencia. No
obstante, subsisten dudas respecto de su naturaleza, alcance e instrumentacin.
El artculo 28 otorgara a la autoridad de competencia la capacidad de ordenar
medidas para eliminar barreras a la competencia y la libre concurrencia No queda
claro si esta disposicin otorga a la autoridad facultades para ordenar medidas a otras
autoridades o a particulares. No parecera su propsito emitir medidas a particulares en
procedimientos en los que no contaran con la debida garanta de audiencia. En trminos
de las facultades para ordenar a otros rganos de gobierno medidas protectoras de
competencia, una alternativa es que mediante esta disposicin se otorgaran facultades
para regular el comercio interestatal, impidiendo a los gobiernos locales la imposicin
de medidas restrictivas.
Entre los instrumentos que podran usarse para materializar esta nueva facultad se
encuentra la posibilidad de emitir opiniones a los congresos estatales y al federal sobre
proyectos de Ley, imponiendo a los rganos legislativos la obligacin de revisar los
proyectos o de responder las preocupaciones del rgano de competencia. Una facultad
similar podra aplicar para emitir recomendaciones a entes ejecutivos.
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Art. 8 Transitorio, (Fraccin III), se considerar como agente econmico preponderantea


cualquiera que cuente, directa o indirectamente, con una participacin nacional mayor al
cincuenta por ciento, medido ya sea por el nmero de usuarios, por el trfico en sus redes o la
capacidad utilizada de las mismas, de acuerdo con los datos con que disponga el Instituto Federal de
Telecomunicaciones.
Art. 8 Transitorio, (Fraccin I), Los concesionarios de telecomunicaciones o de televisin
radiodifundida que hayan sido declarados con PS en cualquiera de los mercados de
telecomunicaciones o radiodifusin o como AEP en los trminos de este Decreto, no se beneficiarn
de la regla de gratuidad de los contenidos de radiodifusin o de la retransmisin gratuita; lo que en
ningn caso se reflejar como costo adicional en los servicios contratados por los suscriptores y
usuarios.
Si bien, el proyecto establece que en ningn caso se reflejar como costo adicional en los
servicios contratados por los suscriptores y usuarios, un cobro sobre contenidos necesariamente
constituye un costo con impacto sobre la fijacin final de precios.
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El proyecto de reforma tambin otorgara facultades nuevas y relevantes para regular el


acceso a insumos esenciales y para ordenar la desincorporacin de activos. Estas
medidas pareceran excesivas si fuesen puramente preventivas. Debera precisar que
seran represivas ante violaciones graves a la Ley ya que de otra forma se corre el riesgo
de inhibir incentivos a inversin.
El artculo 37 de la LFCE vigente prev la posibilidad de ordenar la desincorporacin de
activos sujeto a doble reincidencia. Sera recomendable explorar la posibilidad de
eliminar el requisito de doble reincidencia, acotar su posible aplicacin a casos de
especial gravedad, sujetando la desincorporacin a suspensin por la va de amparo
permitiendo que sean los tribunales especializados los que tomen la decisin ltima en
la materia.

5. Instancias de Revisin
La propuesta de reforma del artculo 28 constitucional establece que las decisiones de la
nueva autoridad de competencia slo podrn ser impugnadas mediante el amparo
indirecto y que no sern, en ningn caso, objeto de suspensin. Ciertamente, resulta
necesario prevenir los abusos procesales que histricamente han retardado las
decisiones de la autoridad y que han restado efectividad al Derecho de la Competencia
impidiendo la ejecucin oportuna del cumplimiento de sus resoluciones. Sin embargo,
no resulta aconsejable incurrir en el extremo de impedir a la autoridad corregir sus
propias determinaciones ante observaciones fundadas de las partes afectadas. Tampoco
debe suprimirse indiscriminadamente la posibilidad de la suspensin sin distinguir las
circunstancias especficas.
El recurso de reconsideracin ha sido una va expedita y eficiente para, frente
argumentos fundados, revocar o modificar las resoluciones tomadas por el Pleno de la
CFC, otorgando al particular una posibilidad de inconformarse y evitar una afectacin
innecesaria. Asimismo, ha sido una va para facilitar la presentacin de propuestas
concretas de condicionamientos para remediar riesgos derivados de una concentracin
notificada acreditados por la autoridad en primera instancia.
Por otra parte, los recursos presentados contra el desechamiento de una denuncia
permiten que el Pleno se pueda pronunciar por primera vez sobre el mrito de una
denuncia que el Secretario Ejecutivo ha calificado como improcedente. Por esa va, se
provee al particular de una revisin de esa actuacin, evitando la necesidad de acudir
inmediatamente al Poder Judicial de la Federacin, y enfrentar un proceso ms
prolongado.
La funcin favorable del recurso administrativo de revisin ante la propia autoridad de
competencia puede constatarse con la experiencia de la CFC de 471 recursos de
reconsideracin presentados y tramitados, 94 han sido resueltos en el sentido de revocar
o modificar la resolucin, o de reponer el procedimiento. En estos casos, el recurso de
reconsideracin ha ofrecido una va ms expedita y menos onerosa que la del juicio de
amparo.
Por ello, se sugiere precisar que el recurso de reconsideracin ante la propia autoridad
constituye un mecanismo vlido de revisin de sus propias determinaciones. De hecho,
parecera que el propsito de la minuta no es en realidad cancelar la instancia de
5

revisin administrativa sino precisar las vas judiciales de revisin posterior. Sin
embargo, la redaccin propuesta excluye, o parece excluir, la posibilidad de revisin
administrativa y se estima que debe corregirse.
No obstante, por las razones expuestas en la primera seccin de esta nota, deber
tambin sealarse que ni el recurso de reconsideracin ni el amparo proceden en la
emisin de una declaratoria de condiciones de competencia por constituir una actuacin
intraprocesal.
En lo que respecta a la improcedencia de la suspensin, resulta importante tomar en
consideracin no slo las facultades con las que ya cuenta la autoridad al ordenar,
eliminar o suspender una conducta, sino las nuevas atribuciones que recibira el rgano
de competencia, eliminacin de barreras, regular el acceso a insumos esenciales, y
ordenar diversos tipos de desincorporaciones. Eliminar indiscriminadamente la
posibilidad de suspender las resoluciones de la CFCE sin distinguir la naturaleza de la
resolucin, el alcance de la sancin, la posibilidad de imponer un dao irreparable al
particular al generarse actos consumados de difcil reparacin o, al menos, con graves
afectaciones.
Por ende, es necesario encontrar un equilibrio entre aquellos actos que debieran ser
susceptibles de suspensin y los que no, valorando la afectacin y el beneficio que ello
implica tanto para el inters pblico como para el particular.
A este respecto es importante sealar que la nueva Ley de Amparo ha establecido en el
artculo 129 cules se estima son casos de lo que enunciativamente constituyen
ejemplos de cundo se siguen perjuicios al inters social o se contravienen
disposiciones de orden pblico.

Conclusiones
La competencia y el libre acceso a los mercados constituye la norma fundamental de
nuestro sistema econmico y es el mejor instrumento para fortalecer la competitividad,
promover el bienestar y difundir sus frutos. El proyecto de reforma correctamente
coloca a la competencia en el centro de la transformacin de las telecomunicaciones.
Los comentarios contenidos en la presente nota han tratado de resaltar diversos
elementos de la reforma que son susceptibles de revisin y mejora.
1. En primer trmino, resulta imprescindible reconocer que solo un Derecho de la
Competencia consistente y unificado puede dar certeza a los particulares y garantizar
la eliminacin de barreras artificiales al acceso a los mercados. Contar con mltiples
autoridades de competencia conducira inevitablemente a contradicciones e
incongruencias. En consecuencia, se sugiere preservar una aplicacin consistente de
las normas de la materia bajo la responsabilidad de la CFCE, con independencia del
sector involucrado.
2. Aplicar una regulacin asimtrica efectiva y oportuna requiere revisar el esquema de
colaboracin e interaccin entre la autoridad de telecomunicaciones y la de
competencia, no concentrar funciones en una sola entidad. Considerar la emisin de
la declaratoria de condiciones de competencia como un acto intraprocesal, no sujeto
6

a revisin a cada paso, aliviara la principal fuente de demora en la emisin de


regulacin, preservando los balances institucionales.
3. El diseo institucional interno de la nueva autoridad de competencia resultar crtico
para asegurar la efectividad de la reforma. La reforma correctamente enfatiza la
separacin entre las funciones de investigacin y resolucin para lograrlo ser
necesario asegurar la autonoma del rgano investigador y acusador en los
procedimientos de competencia.
4. Resulta imprescindible evitar rupturas en los principios del Derecho de la
Competencia. Por ello se sugiere acotar las posibles sanciones penales a conductas
claramente criminales, como es la colusin, preservar el carcter ilcito de los
subsidios cruzados a situaciones en que se acredita poder de mercado y dao a las
condiciones de competencia, adoptar el principio de gratuidad generalizada de
contenidos y revisar el concepto de preponderancia.
5. La reforma correctamente precisa que el amparo indirecto constituye la va apropiada
de revisin de las resoluciones de la autoridad de competencia. Resulta necesario
precisar la posibilidad del recurso administrativo de reconsideracin a fin de contar
con una va expedita de revisin. Si bien, es importante limitar los abusos que se han
dado por la va de la suspensin, sera recomendable adoptar un esquema
diferenciado donde, aprovechando el contar con tribunales especializados, ciertas
decisiones que pudieran conllevar daos irreparables o de difcil reparacin, sean
sujetos a suspensin.
6. Resulta imprescindible precisar la naturaleza y el alcance de las nuevas facultades
otorgadas a la autoridad de competencia y sus implicaciones respecto de sus
relaciones con otros rganos de gobierno.