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RESUMEN DE LA LECTURA: POSITIVISMO Y

POSTPOSITIVISMO

1. SOBRE LA CONSTITUCIONALIZACIN DEL ORDEN JURDICO


En qu consiste el proceso histrico (real) de constitucionalizacin del orden jurdico?
No debemos dejar de mencionar que este proceso es el resultado de la combinacin de un
conjunto de factores que pueden darse en mayor o menor medida en un orden jurdico
determinado.
Ricardo Guastini hace referencia a estos factores, los cuales son:
1) El orden jurdico cuenta con una Constitucin rgida que incorpora una relacin de
derechos fundamentales, lo que implica que cuanto mayor sea la rigidez constitucional mayor
ser la tendencia a la constitucionalizacin de ese orden jurdico.
2) Est prevista la garanta jurisdiccional de la Constitucin. Lo que implica que ciertas
materias no pueden ser derogadas o modificadas por la ley, slo por la Constitucin.
3) Se reconoce fuerza normativa vinculante a la Constitucin. Ello supone que todos los
enunciados de la Constitucin se interpretan (independientemente de su estructura y de su
contenido) como normas jurdicas aplicables que obligan a sus destinatarios.
4) Se produce una sobre interpretacin de la Constitucin. Es decir, se deja a un lado la
interpretacin literal para dar paso a la interpretacin extensiva.
5) Se considera que las normas constitucionales son susceptibles de ser aplicadas
directamente. Es decir, que todos los jueces en todo los tipos de casos pueden aplicar las
normas constitucionales ya sea tanto en el mbito del derecho pblico, como del derecho
privado.
6) Se impone el modelo de la interpretacin de las leyes conforme a la Constitucin . Esta
caracterstica se refiere a la forma de cmo debe interpretarse la ley, y en ese sentido, el juez
debe descartar todas aquellas interpretaciones que vulneren o sean incompatibles con la
Constitucin.

7) Se produce una fuerte influencia de la Constitucin en el debate y el proceso polticos. Esta


influencia se traduce en que, entre otras cosas:
a) Los actores polticos muestran una acusada tendencia a acudir a las normas
constitucionales para argumentar y defender sus opciones polticas y de gobierno.
b) Los conflictos y/o las disputas polticos entre rganos de distintos niveles de gobierno
tienden a dirimirse jurisdiccionalmente aplicando normas constitucionales; y c) los jueces
tienden a no mostrar actitudes de autolimitacin o autorrestriccin hacia las llamadas
cuestiones polticas.
2. UN CAMBIO DE PARADIGMA?:
Una cosa es reconocer el hecho histrico del paso del imperio de la ley a la
constitucionalizacin de los rdenes jurdicos, y otra muy distinta es la valoracin que se haga de
este proceso de cambio. En este sentido, no son pocos los autores crticos con esta evolucin y
con esta deriva del constitucionalismo. Estos autores vienen a sostener que, en realidad, estos
desarrollos estn poniendo en crisis al Estado de Derecho mismo. Consideran que se estn
debilitando las exigencias normativas derivadas del gobierno de las leyes y que, en
consecuencia, se est retrocediendo hacia esquemas vetustos vinculados al gobierno de los
hombres. El Derecho est dejando de ser general, claro, coherente, etc. La crtica consiste en
afirmar que dicha evolucin supone un retroceso civilizatorio, pues se minan las bases sobre las
que estn construidos los valores de la autonoma de las personas y de la seguridad jurdica,
dando entrada a la arbitrariedad y al decisionismo en la aplicacin del Derecho.

3. DEL IMPERIO DE LA LEY AL ESTADO CONSTITUCIONAL: DEL PARADIGMA


POSITIVISTA

(LEGALISTA)

AL

PARADIGMA

POSPOSITIVISTA

(CONSTITUCIONALISTA):

a. Del modelo de las reglas al modelo de los principios y las reglas:


Positivismo: El modelo adecuado para explicar la estructura de un sistema jurdico es el
modelo de las reglas, y stas correlacionan la descripcin cerrada de un caso con una solucin
normativa. El ideal regulativo es el de la tipicidad, es decir, normas generales y cerradas cuya
aplicacin
valoracin.

no exige (ms bien excluye) cualquier forma de deliberacin prctica o de

Postpositivismo. Adems de reglas, hay principios jurdicos. En ese sentido, hay normas que
establecen una solucin normativa (dicen lo que debe ser) pero no definen un caso (no indican
cundo son aplicables esas soluciones normativas). Los principios, as entendidos,dotan de
sentido a las reglas. Permiten verlas, por un lado, como instrumentos para la proteccin y
promocin de ciertos bienes (valores) jurdicos y, por otro, como resultados de un balance,
ponderacin o compromiso entre principios para el caso (genrico)que ellas regulan.
b. Del modelo de las relaciones lgicas entre normas al modelo de las relaciones lgicas y las
relaciones de justificacin:
Positivismo: Entre las normas de un sistema jurdico se dan relaciones lgicas de
deducibilidad. Dos normas son consistentes, lgicamente compatibles entre s, cuando es
posible cumplir ambas normas simultneamente. Los conflictos entre normas son, pues, de
naturaleza lgica y suponen la imposibilidad de cumplimiento simultneo de dichas normas.
Los conflictos entre reglas se resuelven mediante la exclusin de una de las dos reglas. Los
criterios centrales para la resolucin de dichos conflictos (antinomias) son los de lex
superior,lex posterior y lexspecialis.
Postpositivismo: Entre las normas de un sistema jurdico no slo se dan relaciones lgicas de
deducibilidad. Adems de a la nocin lgica de consistencia normativa, se recurre a la idea de
coherencia valorativa. Diversas normas son valorativamente coherentes entre s cuando
presentan una unidad desentido y/o de propsitos prcticos; y son incoherentes, cuando esa
unidad no se da. A diferencia de la consistencia, que es una cuestin de todo o nada, la
coherencia es una cuestin de grado.
c. De la correlatividad entre derechos y deberes a la prioridad justificativa de los derechos:
Positivismo: Los enunciados jurdicos de derechos relativos a un sujeto o una clase de sujetos
son siempre reducibles a enunciados de deberes de otro u otros sujetos. Decir que alguien tiene
un derecho puede traducirse, sin prdida de significacin, a enunciados de deber de otro u
otros sujetos. Derechos y deberes son, pues, correlativos.
Postpositivismo: Es cierto que los enunciados jurdicos de derechos son traducibles a
enunciados de deberes. Pero en trminos justificativos la correlacin entre derechos y deberes
se pierde; y, por tanto, la traduccin de los enunciados de derechos a enunciados de deberes
transponiendo (invirtiendo) los sujetos s supone prdida de significacin. En efecto, mientras
que tiene pleno sentido afirmar que alguien tiene un deber porque otro sujeto tiene un

derecho, no parece ocurrir lo mismo con la afirmacin de que alguien tiene un derecho
porque otro tiene un deber. El reconocimiento de derechos justifica la imposicin de
deberes, mientras que la imposicin de deberes no sirve para justificar la titularidad de los
derechos.
d. Del modelo de la subsuncin al modelo de la subsuncin y de la ponderacin:
Positivismo: El arquetipo de razonamiento jurdico es el razonamiento subsuntivo. La
justificacin por subsuncin consiste centralmente en mostrar que el caso concreto que se trata
de resolver encaja en el caso genrico descrito por la regla. La subsuncin (el encaje)de casos
concretos en casos genricos puede generar desajustes entre unos y otros. Los desajustes entre
casos y reglas son esencialmente de naturaleza semntica, de relacin entre las palabras y sus
significados, entre los trminos y sus referencias. La lealtad a las reglases, pues, lealtad a su
expresin y a su significado; es decir, es una cuestin centralmente semntica.
Postpositivismo: En el Derecho hay reglas y, en consecuencia, hay razonamientos
subsuntivos. Pero tambin hay principios; y guiarse por o aplicar principios exige un tipo de
razonamiento, la ponderacin, que es distinto del razonamiento subsuntivo, por cuanto
desemboca en la formulacin de una regla que permita resolver el caso. Ahora bien, lo
realmente significativo no es que existan estas dos operaciones o que se haya producido un
incremento cuantitativo de las ponderaciones en la aplicacin del Derecho.
e. Del modelo de la oposicin fuerte entre crear y aplicar normas al modelo de la
continuidad prctica de las diferentes operaciones normativas:
Positivismo: Crear normas y aplicar normas son operaciones conceptualmente opuestas. Crear
normas es una actividad centralmente poltica, sin embargo aplicar normas es una actividad
fundamentalmente tcnica y estrictamente jurdica. No es una cuestin de voluntad, sino de
conocimiento. El legislador crea ex novoel Derecho y los jueces aplican el Derecho. Si
quienes estn llamados a aplicar el Derecho enfrentan un caso no regulado, es decir, un caso
en el que no hay una regla que lo resuelva, entonces actan como legisladores, crean la
solucin.
Postpositivismo. No hay una separacin tajante entre razonamiento poltico o mora ly
razonamiento jurdico. El razonamiento poltico del legislador se juridifica, pues la ley no es
creacin ex novo, sino desarrollo o concrecin de principios constitucionales; y el
razonamiento jurdico se politiza y/o moraliza, pues incorpora un compromiso con los valores
y los fines constitucionales. Esta modificacin de las relaciones entre razonamiento poltico y

razonamiento jurdico se muestra muy claramente en el cambio que supone la sustitucin del
canon interpretativo de Interpretacin de la Constitucin conforme a la ley al canon
Interpretacin de la ley conforme a la Constitucin.
f.

De los juicios formales de validez de las normas a la distincin entre validez formal y
validez material de las normas:
Positivismo: El Derecho es creado y la existencia de las normas jurdicas depende de la
ocurrencia de hechos contingentes de creacin. Como consecuencia de ello, el Derecho puede
tener cualquier contenido. El Derecho, pues, no se identifica por su contenido, sino por su
forma. La identificacin de las normas jurdicas es una cuestin formal.
Postpositivismo: En el Derecho hay fuentes, pero no todo el Derecho est basado en fuentes.
Hay normas cuya validez no descansa sobre criterios formales, sino materiales. ste es el caso
tanto de las normas implcitas como el de las normas necesarias. La juridicidad de las normas
implcitas depende de su coherencia valorativa con otras normas del sistema que s son vlidas
formalmente. Pero adems, en los sistemas jurdicos hay normas necesarias, hay normas
materialmente vlidas (por razn de su contenido) y cuya validez no tiene sentido remitirla a
una o algunas normas formalmente vlidas.

g. De la distincin casos regulados/casos no regulados a la distincin casos fciles/casos


difciles:
Positivismo: Obviamente, la interpretacin es determinante para concluir si un caso concreto
es subsumibleo no en una regla. Pero lo fundamental radica en que, conforme al modelo de las
reglas, una regla es aplicable al caso o no lo es. Si hay regla aplicable, el caso est regulado,
est resuelto; si no hay regla aplicable, el caso no est regulado, no est resuelto.
Naturalmente hay tcnicas utilizables para colmar las lagunas, pero todas ellas entran en el
mbito de la discrecionalidad de quien tiene que resolver el caso, es decir, del aplicador. Ahora
bien, la discrecionalidad se concibe fundamentalmente como libertad del aplicador, esto es,
como permitido elegir cualquiera de la opciones posibles.
Postpositivismo: La distincin relevante no es ya la anterior, sino la que opone los casos
fciles a los casos difciles. En el nuevo paradigma no hay casos relevantes no regulados,
pues en los sistemas jurdicos no slo hay reglas, tambin hay principios. Un caso fcil no
exige deliberacin, sino simple aplicacin de la regla (jurisdictio, decir el Derecho para el
caso). Un caso difcil exige deliberacin prctica (jurisprudentia, ponderar el Derecho para el
caso). Desde el nuevo paradigma, la discrecionalidad del sujeto llamado a resolver el caso, el

aplicador, no se concibe ya como libertad en el sentido permitido de elegir cualquier opcin,


sino ms bien en el sentido de responsabilidad, de ese tipo especial de deberes que llamamos
responsabilidades Por ello, cuanto ms discrecional es un acto (menos reglado est) ms
justificacin requiere.
h. De la separacin tajante entre el lenguaje del Derecho y el lenguaje sobreel Derecho a un
discurso reconstructivo del Derecho mismo:
Positivismo. El lenguaje del Derecho, de las normas, es lenguaje prescriptivo y, en
consecuencia, no tiene valor de verdad. Por el contrario, la ciencia jurdica es un meta lenguaje
descriptivo del lenguaje del Derecho, de las normas. La Ciencia del Derecho es, por tanto,
discurso descriptivo y sus enunciados tienen valor de verdad.
Postpositivismo. El cientfico del Derecho no es un mero observador de un objeto que est
totalmente fuera de l y que, por tanto, es susceptible de ser descrito. Por el contrario, el
jurista(tanto el terico como el prctico) es un participante en una prctica social muy
compleja, como es el Derecho, y en este sentido est comprometido con su mejora.
i.

De la distincin tajante entre esttica y dinmica jurdicas a la concepcin del Derecho


como prctica:
Positivismo: El Derecho se objetiva en normas y en actos. Esta idea est en la base de la
clsica distincin entre esttica jurdica y dinmica jurdica. Esta forma de objetivacin del
Derecho permite tratarlo como un objeto que est fuera de los sujetos que lo observan y/solo
usan. En consecuencia, es posible conocer su estructura y sus contenidos sin necesidad de
realizar valoraciones de ningn tipo. La mera observacin de hechos y actos es suficiente para
la determinacin de sus normas.
Postpositivismo. Se parte de la idea de que la existencia, la estructura y los contenidos del
Derecho dependen radicalmente de las creencias de aquellos que usan el Derecho. El Derecho
no es, pues, algo que est fuera de los sujetos sin ms, sino algo que depende muy
centralmente de su propia prctica social. No hay ,en este sentido, oposicin entre la
objetividad del Derecho y su prctica.

j.

De ensear Derecho es transmitir normas (contenidos) a ensear Derecho es desarrollar


ciertas habilidades:

Positivismo. El Derecho se objetiva en las reglas jurdicas; en consecuencia, conocer el


Derecho es muy centralmente conocer sus normas, sus reglas. La enseanza del Derecho, por
tanto, debe organizarse de manera tal que se garantice que esa transmisin de conocimiento
normativo se ha producido. Estudiar Derecho es aprehender reglas jurdicas de cada una de las
ramas que lo componen. Por ello, los estudios de Derecho tradicionalmente han sido
memorsticos e insulares. Estos planteamientos relativos a la enseanza del Derecho, se han
aplicado tambin como criterios para seleccionar a los juristas profesionales. Jueces, fiscales,
abogados del Estado, notarios, etc., deben seleccionarse mediante una oposicin en la que
muestren la excelencia de su conocimiento del Derecho, es decir, la excelencia de su
conocimiento de las reglas jurdicas.
Postpositivismo. El Derecho no son slo reglas jurdicas. Pero, adems, dada la tendencia al
crecimiento exponencial de las reglas y la tendencia a la volatilidad de las mismas, el
conocimiento de las reglas resulta imposible, si pretende ser exhaustivo, e intil, si pretende
ser

prctico. En este sentido, los principios jurdicos tienen un potencial explicativo y

racionalizador del Derecho muchsimo ms alto que el de las reglas. Lo relevante en la


excelencia jurdica no es, pues, la acumulacin memorstica de reglas, sino una adecuada
combinacin de conocimientos normativos y del desarrollo de habilidades metodolgicas
orientadas a la solucin de problemas jurdicos.

UNA PROPUESTA GLOBAL


TEORA Y PRCTICA EN LA ENSEANZA DEL DERECHO
INTRODUCCIN
Mi diagnstico ser breve, no ya porque quiera yo eludir esa autocrtica, sino
simplemente porque voy a dar por sentado que todos conocemos ms o menos cmo estamos,
aunque probablemente discrepemos en cuanto a su valoracin. Pero, sobre todo, porque lo que
hoy me interesa (y es lo que se me pidi que hiciera cuando se me invit a venir aqu) es
transmitirles a Uds. algunas impresiones personales de carcter constructivo sobre cmo podra
mejorarse nuestra enseanza del Derecho... ms que aburrirles con un ensimo informe
descriptivo o, peor an, con una ensima letana de lamentos sobre nuestros defectos. Me temo,
sin embargo, que eso de dar por sentado que conocemos nuestra propia situacin puede ser
despachar demasiado alegremente la necesidad de un diagnstico serio, completo y ajustadamente
valorado. Confieso que yo no conozco tanto como deseara cmo est siendo verdaderamente la
enseanza del Derecho en Espaa (seguro que muchos de los presentes estn mejor informados
que yo), y tal vez sea una osada lanzarme, como har aqu, a sugerir propuestas sobre la base de
un puado de apreciaciones personales y quiz de prejuicios o lugares comunes sobre la actual
situacin. En fin, he de confiar en que quien comparta aproximadamente mi diagnstico personal
(por lo dems, nada original) al menos entienda el sentido de mis propuestas. Y esperar, sin
desconfiar de ellos a priori, a los resultados que arroje, en Derecho, la aplicacin generalizada del
Plan Nacional de Evaluacin de la Calidad de las Universidades.
Dicho esto, soy consciente de la relevancia que los aspectos institucionales acaban
teniendo sobre los sustantivos (si es que se puede trazar ntidamente esa distincin) y, por ello,
no podr evitar alguna referencia a aqullos.
UN DIAGNSTICO CRTICO

1. Por lo general los profesores de Derecho concedemos escasa importancia a las cuestiones
relativas a la docencia
Creo que esto es as, desde luego, si lo comparamos con la importancia atribuida a la otra
vertiente de nuestra profesin: la investigacin. Centramos nuestra identidad profesional
como acadmicos en torno a la faceta investigadora muchsimo ms que a la docente.
La docencia tampoco se toma demasiado en serio en cuanto objeto de estudio o reflexin
terica, o sea, como tema de investigacin. Si lo tomramos en serio, descubriramos
enseguida que el alcance de este tema va mucho ms all del discurso considerado
intelectualmente menor acerca de los aspectos mundanos de las facultades de Derecho
(organizacin de los Departamentos, admisin de estudiantes, exmenes y convocatorias,
categoras del profesorado, expedicin de titulaciones, masificacin en las aulas, qu estilo o
formato pedaggico emplear en ellas, de qu tipo de medios materiales y bibliogrficos
valerse, etc.). Y es que a travs del prisma de la enseanza pueden y deben plantearse todos
los temas de fondo y de verdadera enjundia intelectual que preocupan a los juristas
incluyendo a los filsofos del Derecho en su vertiente investigadora. Pero yo me temo que
en nuestro pas el tema de la enseanza del Derecho se desprecia como algo demasiado
prctico, carente de verdadera relevancia terica. En suma: mientras no cambie la actitud
tradicional de los profesores de Derecho hacia la docencia como algo muy secundario en sus
vidas respecto de la investigacin; mientras siga sin importar demasiado que un profesor
ensee mal si escribe bien; mientras siga apelndose a la masificacin como excusa para no
hacer nada (y esa excusa cada vez vale menos)... es difcil ser optimista. Pero hay razones,
recientemente, para un cierto optimismo: aunque he cargado las tintas en el sentido contrario,
yo percibo en los ltimos aos una mayor preocupacin por la enseanza (este seminario es
una muestra ms de ello); y cabe confiar en que el actual proceso de los Planes de Calidad
contribuya a acentuar ese cambio de actitud, al hacer casi inevitable el debate
2. Predomina un modelo de enseanza/aprendizaje basado en la transmisin y
memorizacin de una gran cantidad de informacin acerca de contenidos de normas (y
de instituciones y conceptos jurdicos)
La principal aptitud necesaria para que un estudiante tenga xito en sus estudios en
nuestras facultades de Derecho es la memoria. No hace falta ser especialmente inteligente o
brillante, y mucho menos creativo, para sacar buenas notas. Hay que ser empolln,
dedicarle muchas horas a un esfuerzo casi mecnico de memorizacin de normas. La idea de
que es buen jurista quien conoce muchas normas sigue muy arraigada en la docencia.

La cantidad de contenidos, de simple informacin que los profesores y los manuales


comunican a los estudiantes, es en mi opinin a todas luces excesiva.
Desde luego, las facultades no forman buenos jueces, buenos Secretarios locales, buenos
Tcnicos de la Administracin...pero s forman buenos aprobadores de esas oposiciones. De
modo que, superficialmente, las facultades cumplen, en cuanto a este tipo de salida
profesional, con lo que se les demanda. Quiero decir: si en las oposiciones no se exigiera esa
informacin memorizada, la enseanza del Derecho tendra que cambiar, o fracasara
estrepitosamente. Algo parecido ocurre con otra de las grandes salidas, el ejercicio libre de la
abogaca: si el acceso a la abogaca estuviera filtrado, por ejemplo, por un examen prctico
(no memorstico), el actual modelo docente se estrellara. Pero si no se demanda nada
(ejercicio), o se demanda memoria (oposiciones), al actual modelo no se le notan tanto sus
defectos.
3. El formato predominante de la leccin magistral est al servicio de ese modelo docente
de informacin (ms que formacin) sobre contenidos para su recepcin pasiva y
posterior memorizacin
Yo no pienso que la tradicional leccin magistral, tan denostada y a la vez tan
masivamente practicada, sea en s misma algo perverso. Incluso, bien practicada, puede
resultar una delicia para quien la escucha. Pero creo que la leccin magistral debe ser slo un
complemento secundario y no la base fundamental de lo que deberamos hacer en las aulas.
An no siendo brillante, la leccin magistral no es perversa cuando, en el mejor de los
casos, sirve para explicar aquellos aspectos de la informacin que por su complejidad
necesitan ser aclarados. Pero, incluso entonces, no deja de estar al servicio de ese modelo
docente basado en la transmisin de informacin: explica la informacin como requisito
previo para su posterior memorizacin.
Sin embargo, demasiadas veces resulta perfectamente intil: la leccin magistral es
sencillamente prescindible cuando no hace mucho ms que reproducir, o resumir, la
informacin contenida en el manual.
4. La enseanza del Derecho en Espaa est fraccionada en ramas del Derecho
excesivamente separadas e incomunicadas entre s
Yo creo que ste es uno de los peores defectos de la enseanza del Derecho en nuestro
pas. No voy a entrar aqu en la cuestin de si la rigidez de la divisin de la enseanza por
ramas es la consecuencia o bien es la causa de una cultura jurdica general (incluyendo la

investigacin) que aborda el fenmeno jurdico de ese modo tan compartamentalizado:


digamos que la enseanza refleja y a la vez reproduce ese tipo de cultura jurdica
fraccionada.
Todo esto se refleja en la enseanza. Pero si la enseanza ha de orientarse, como yo
defiendo, a la formacin de buenos profesionales; y si, como es evidente, en la realidad
profesional del Derecho los problemas prcticos que habrn de afrontar no aparecen tan preestructurados por ramas sino que suelen presentar mltiples aristas que atraviesan las
tradicionales divisiones del Derecho, entonces una buena enseanza jurdica debe ser ms
integrada y menos especializada que la actual.
En todo caso, en la medida en que la especializacin es inevitable (el jurista todo
terreno es hoy imposible, aunque yo no estoy defendiendo tanto como eso, ni mucho
menos), quisiera defender dos ideas: 1) La hiperespecializacin, siendo mala, es menos
nociva en la investigacin (en la industria bsica que produce conocimiento en bruto)
que en la docencia (que ha de producir en el estudiante conocimiento aplicable a una realidad
jurdica mucho menos compartimentada).
E
n tanto que inevitable, el problema no es tanto la especializacin como la
incomunicacin, en la investigacin y en la docencia, entre especialistas de diversas ramas;
no se trata de que todos sepamos de todo (pero tampoco de que cada uno sepa slo de lo
suyo): la interdisciplinariedad ha de entenderse, al menos, como trabajo conjunto, o como
transmisin de conocimientos y cooperacin docente entre especialistas de disciplinas
diversas.
5. La enseanza del Derecho en Espaa inculca una visin formalista del Derecho
Sera una exageracin injusta decir que la cultura jurdica espaola est todava anclada
en el formalismo puro y duro del siglo XIX. Pero, para mi gusto, y dando por advertidas
todas las cautelas que han de tomarse cuando uno generaliza, considero que la mentalidad
jurdica espaola sigue siendo demasiado formalista, y que se sigue transmitiendo a los
estudiantes una visin formalista del Derecho y una actitud formalista hacia su manejo.
A efectos de lo que aqu me interesa, esas ideas pueden reducirse a dos, que estn ligadas
entre s: 1) la de la certeza o el carcter determinado del Derecho, en el sentido de que
ste (por su racionalidad, por su determinacin lingstica, por su plenitud y consistencia
sistemtica, por su coherencia valorativa) constrie al jurista-intrprete y excluye o reduce su
discrecionalidad, dictndole al menos, en la inmensa mayora de los casos una nica

respuesta correcta; o, todo lo ms, el Derecho deja un margen muy limitado de posibilidades
de decisin (un margen mucho ms limitado que el que en realidad suele existir en muchos
ms casos de los que el formalista suele creer); y 2) la de la autonoma o pureza del
Derecho, en el sentido de su cerrazn respecto de consideraciones sustantivas, de tipo
sociolgico y valorativo (poltico-moral), tanto en el estudio de una verdadera ciencia
jurdica como lo que ms interesa ahora en el manejo prctico del Derecho. Ambas ideas
estn ligadas: el formalismo transmite el mensaje de que pueden y deben tomarse
neutralmente (deductiva o cuasi-deductivamente) las decisiones que los estndares
puramente jurdicos (no consideraciones polticas, morales, o de utilidad social que el
intrprete considere) dictan unvocamente al jurista.
El Derecho es mucho ms indeterminado que lo que la visin formalista tradicional
supona, y su hermtica cerrazn ante la dimensin social y las valorativa es simplemente un
mito inalcanzable. Me remito a la batera de argumentos que una inmensa literatura, la de la
revuelta contra el formalismo, ha desplegado desde hace ms de un siglo sobre la
indeterminacin lingstica y sistemtica del Derecho, sobre la indeterminacin introducida
por las dificultades de fijar objetivamente los hechos a los que se aplica el Derecho, sobre la
apertura que requiere la justificacin externa de las premisas utilizadas en la aplicacin del
Derecho, etc., etc., etc. Esa crtica ha logrado que, desde un punto de vista terico, el
formalismo est hoy bastante desprestigiado: tambin en Espaa, todo el mundo quiere
sacudirse de encima esa etiqueta; y, sin embargo, yo creo que, por ms que cuando uno entra
en un discurso terico acerca de las ideas formalistas presentadas en abstracto casi todos
reniegan de ellas, luego, en el trabajo cotidiano, y especialmente en la docencia, muchos
vuelven a las andadas, quiz casi sin darse cuenta. 2) Desde un punto de vista prctico, el
formalismo representa una imagen de falsa necesariedad del Derecho que resulta
autoparalizante: degrada la actividad del jurista a la de mero autmata, incapacita al jurista
prctico para un ejercicio profesional ms activo, para emprender con autoconfianza la tarea
de una elaboracin argumentativa del Derecho que desemboque en mejores xitos prcticos.
Y, peor an, es polticamente paralizante. Representa una rendicin de antemano ante las
supuestamente nulas o muy limitadas posibilidades de actuacin poltica transformadora y de
avance moral que permitira el trabajo prctico con el Derecho tomado ste en su literalidad
prima facie o a lo sumo estabilizado mediante las interpretaciones dominantes en la
comunidad jurdica. En este sentido, el formalismo es conservador. Por eso creo que es
fundamental que una buena enseanza del Derecho debe proponerse, entre sus finalidades
bsicas, la de educar juristas no Formalistas.

6. La enseanza del Derecho es poco prctica


Es una reivindicacin ya histrica de los estudiantes la de una enseanza ms
prctica. Todos hemos odo, muchas veces, esa reivindicacin. En mi opinin, con
demasiada frecuencia esa exigencia estudiantil est equivocada. Est equivocada cuando por
prctica los estudiantes estn pensando en los aspectos menores, ms de detalle, y, por
tanto, ms variados, de las rutinas de la profesin.
Dicho esto, la reivindicacin de una enseanza ms prctica s me parece justificada si
por prctica se entiende otra cosa: una formacin ms metodolgica que capacite en
general para el manejo del Derecho en las ms variadas profesiones jurdicas; y que no se
obsesione tanto por comunicar los contenidos de las normas en los libros y mire ms al
funcionamiento del Derecho en accin, desplazando el foco atractivo, hoy situado en la
perspectiva del legislador, de la norma en el BOE, hacia la perspectiva del juez, de la
norma en el Aranzadi (muchos estudiantes acaban la carrera sin apenas haber manejado un
repertorio de jurisprudencia, y sin que la facultad apenas les haya llevado a observar un
juicio).
A la defensa de una enseanza ms prctica en este otro sentido dedicar buena parte de
esta ponencia. Ahora slo quiero constatar, como diagnstico, que el reproche estudiantil
hacia el carcter poco prctico de la enseanza del Derecho, aunque a menudo vaya muy
desencaminado, apunta hacia algo cierto: nuestra enseanza es poco prctica, tambin en el
buen sentido de prctica que desarrollar despus.
7. La enseanza del Derecho es poco terica
La queja estudiantil sobre la escasez de prctica se presenta a veces en negativo : desde
nuestro academicismo, que desprecia el sucio mundo del ejercicio profesional, nuestra
enseanza parece ir dirigida no a la prctica sino a la formacin de profesores de
universidad, que es de lo que sabemos. O sea: la enseanza es poco prctica, porque es
demasiado terica.
De nuevo aqu, la crtica, y su justa respuesta, resulta ambivalente. Igual que cabe hablar
de mala y buena enseanza prctica (como papeleo o como metodologa), tambin cabe
hablar de mala y buena teora en la enseanza. Defender que la actual enseanza del
Derecho en Espaa es demasiado terica en el mal sentido pero insuficientemente terica
en el buen sentido.

Antes seal que nuestras facultades forman ante todo opositores, dada la centralidad de
la enseanza memorstica sobre contenidos de normas. Eso es slo una parte de lo que hay.
Me refiero a que, dentro de esa enseanza memorstica, no slo se ensean normas: tambin
se ensea dogmtica, o se ensean las normas presentadas a travs de su elaboracin
dogmtica. Se ensean discusiones doctrinales sobre la interpretacin de las normas, se
ensean conceptos e instituciones jurdicas elaboradas por la dogmtica, y se ensean las
sistematizaciones que a partir de ellos realizan los dogmticos en cada sector del Derecho
positivo.
8. El nivel intermedio de la enseanza del Derecho
Con muchos matices, he venido a decir en mi diagnstico, simultneamente, que la
enseanza del Derecho en Espaa es poco prctica y poco terica Cmo se entiende
esta paradoja? Con qu crtica a la enseanza del Derecho me quedo, con la de que es poco
prctica, o con la de que es poco terica?
Con las dos. Mucho de lo dicho hasta ahora en cuanto a mi diagnstico se puede presentar
y resumir mostrando cmo la enseanza del Derecho se desarrolla en un nivel de discurso
intermedio que devala otros posibles niveles de discusin.
Este nivel intermedio separa la teora de la prctica (cuando convendra superar esa
escisin tan tajante), y al final acaba por no ensear satisfactoriamente ni una ni otra. No se
proporciona a los estudiantes una slida formacin intelectual para comprender a fondo,
investigar y criticar el fenmeno jurdico en su dimensin social, histrica, filosfica y
poltica; pero tampoco se les muestra el funcionamiento real del Derecho en la prctica
cotidiana, ni se les capacita profesionalmente para esa prctica. Hay un divorcio en la
enseanza del Derecho respecto de concepciones tanto ms abstractas como ms concretas.
Derecho satisfactoriamente; y opera partiendo del presupuesto de que la enseanza de la
prctica del Derecho debe tener lugar en la prctica del Derecho precisamente porque opera
con una nocin estrecha de prctica jurdica, sin asumir que es perfectamente posible, y
necesaria, una formacin prctica en el buen sentido proporcionada desde la Facultad.

ALGUNAS PROPUESTAS
Mi punto de partida es el siguiente postulado: la enseanza del Derecho debe
encaminarse, principalmente, a la formacin de buenos profesionales del Derecho.
Hay que renunciar, cuando los hay, a nuestros excesos de academicismo en la enseanza,
a nuestro recelo hacia el mundo de los juristas prcticos; hay que desarmar los posibles
argumentos que puedan esgrimir quienes nos acusan de que somos acadmicos que slo sabemos
formar acadmicos. No somos una facultad de humanidades, de ciencias sociales, ni de filosofa.
Somos antes que nada una escuela profesional (reivindicar ese tipo de saberes, pero en la
medida en que se orienten a la formacin no de leguleyos sino de buenos profesionales del
Derecho, para la cual resulta que son imprescindibles). El Derecho no es un objeto que est
ah para ser conocido. El Derecho es un medio de ordenacin de la conducta social segn ciertos
fines y valores. Y, por tanto, el estudio y la enseanza del Derecho no es el cultivo de una
ciencia pura con fines cognoscitivos. La llamada ciencia del Derecho ha de ser, ante todo,
nada ms (pero nada menos) que una tcnica, una artesana si se quiere, no por ello menos
noble que las ciencias, ni intelectualmente menos enjundiosa (todos sabemos la
sofisticacin que llega a alcanzar), y desde luego de una relevancia social formidable. Por
supuesto que el instrumento que es el Derecho ha de ser conocido. Pero su conocimiento y, por
tanto, su enseanza, ha de estar permanentemente orientado a, teido por, su uso, su aplicacin
real.
Si se acepta este postulado, esta actitud, inmediatamente salta la gran pregunta: en qu
consiste ser un buen profesional? Para m, un buen profesional es un jurista tcnicamente
competente y, adems, poltica y moralmente bien orientado.
Tcnicamente competente significa, por un lado, que conozca su herramienta (el
Derecho); pero, sobre todo, que est dotado de aptitudes para manejarla hbilmente en la prctica.
Y esto ltimo supone que no se rinda al nico uso o al limitado espectro de usos para el que la
herramienta se le presenta prima facie como apta, sino que, ms que someterse a ella, considere la
herramienta jurdica como lo que es, un instrumento en sus manos, con el que no puede hacer
cualquier cosa, ciertamente, pero s puede optar, si sabe manejarla, entre muchos ms usos de los

que aparecen en su libro de instrucciones. Dejando ya la metfora, y por usar etiquetas bien
conocidas: un jurista que, adems de conocer la normativa mediante la dogmtica en que viene
elaborada, domine sobre todo las tcnicas de la argumentacin jurdica, y que con ellas maneje el
Derecho de un modo no formalista sino instrumentalista. Poltica y moralmente bien orientado
quiere decir comprometido o activo en una direccin de reforma o transformacin social que est
moralmente justificada: que asuma la responsabilidad que supone cada una de las opciones
que l toma acerca del uso de la herramienta, y las ponga al servicio de objetivos justificados.
Dicho con palabras an ms rimbombantes: que busque activamente la justicia (que vaya tras la
justicia) a travs (y dentro de los amplios lmites) del Derecho.
No es difcil adivinar en el prrafo anterior los tres niveles de los que vengo hablando,
que son las tres finalidades que, por tanto, ha de integrar la enseanza de buenos profesionales:
finalidad cognoscitiva (enseanza de conocimientos), prctica (capacitacin argumentativa) y
crtica (educacin en fines y valores). Analizar cada una de ellas por este orden.
1. Enseanza de conocimientos (funcin cognoscitiva, nivel 2)
Las normas estn en los libros, se pueden consultar sin necesidad de aprendrselas. En
suma, por decrselo ms grficamente, que las partes generales, ms tericas, son a la larga
mucho ms tiles y prcticas que las partes especiales.
En cuanto a la dosis de este ingrediente, sera mucho ms reducida que la que hay
hoy: he propuesto una drstica reduccin de cantidad de materia a conocer, aunque
manteniendo e incluso aumentando proporcionalmente su esqueleto dogmtico- conceptual
(pero, al ir referido a menos materia, centrado sobre todo en las partes generales, su cantidad
tambin descendera en valores absolutos). Esto es importante porque liberara energas
(tiempo y esfuerzo docente y de estudio) para dedicarlas al siguiente ingrediente, que es el
foco, y que por sus propias caractersticas consume mucho ms tiempo.
2. Capacitacin metodolgica en tcnicas argumentativas (funcin prctica, nivel 3)
La gran carencia de la actual enseanza del Derecho en Espaa es precisamente el
elemento ms necesario para formar juristas prcticos que sean tcnicamente competentes:
la formacin en aptitudes, en capacidades o habilidades intelectuales para el uso del
instrumento jurdico. Se trata de implantar una formacin metodolgica sobre las tcnicas de
creacin y, sobre todo, de aplicacin del Derecho: capacitar al alumno para el razonamiento
o argumentacin jurdica.
3. Educacin en fines, valores y actitudes (funcin crtica, nivel 1)

La formacin metodolgica de tipo norteamericano que defiendo capacitara sin duda a


los estudiantes para un ejercicio profesional prctico mucho ms activo, en el cual el jurista
estara dotado de poderosas armas argumentativas para un ms hbil manejo de la
herramienta jurdica. Enseemos, s, a manejar el Derecho, en lugar de una enseanza
memorstica y formalista que resulta paralizante porque proporciona una visin demasiado
grantica, determinada, del Derecho, cuando ste en realidad es mucho ms plstico.
Esto es ya un gran avance: tendremos juristas tcnicamente mejores. Pero, en el fondo, no
es ms que la satisfaccin de un prerrequisito necesario para abrir las puertas a lo que a m
ms me interesa. Supone una liberacin de energas, pero esas energas argumentativas de
nada sirven pueden ser hasta peligrosas si no se orientan hacia buenas direcciones
(manejar el Derecho, s, pero para hacer qu?). Dicha orientacin ha de ser de naturaleza
abiertamente poltico-moral. Se trata de formar juristas comprometidos con una tarea
polticamente crtica y transformadora ante las injusticias del presente.
Pero tanto esa crtica como esa direccin transformadora, constructiva, ha de estar
sustentada en valores justificados. Hay que provocar en el estudiante, ciertamente, una
actitud emocional de compromiso hacia la justicia o hacia ciertos valores, sin esto, sin
una educacin en sentimientos morales, nada hay que hacer.

AO DE LA INTEGRACIN
NACIONAL Y EL RECONOCIMIENTO
DE NUESTRA DIVERSIDAD

CONTROL DE LECTURAS

MAESTRIA

MAESTRIA EN DERECHO CIVIL EMPRESARIAL

CICLO

II

CURSO

SEMINARIO DE TESIS I

DOCENTE

VCTOR CHAMDUV CORNEJO

ALUMNA

MORN SEMINARIO, FABIOLA LORENA

TRUJILLO PER
2013