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Dissertao de Mestrado
CAMILLA BRENTEL
Banca Examinadora:
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Minha me, Sandra, cuja dedicao e amor incondicionais permitiramme transformar o sonho do mestrado em realidade. Voc meu maior
exemplo de vida e foi minha inspirao para superar os momentos de
dificuldade.
esto
impressos
nas
pginas
deste
trabalho.
AGRADECIMENTOS:
Muitas pessoas doaram seu amor, conhecimento e tempo para que este estudo pudesse ser
realizado. Agradeo aos familiares, amigos e professores que contriburam ao meu
aprimoramento, acadmico e humano, ensinando-me a importncia do estudo e da
dedicao como mecanismos de aperfeioamento e evoluo.
Agradeo, em especial, ao Professor Jos Raul Gavio de Almeida, que mais que um
orientador, tem importncia especial em minha vida. O senhor foi meu primeiro professor
na cadeira de processo penal no curso de graduao da Faculdade de Direito do Largo So
Francisco, e seus ensinamentos em sala de aula exerceram papel fundamental na minha
escolha profissional. Agradeo-o pelas oportunidades profissionais e acadmicas e pela
confiana que sempre depositou em mim, desde a poca de meu estgio no Tribunal de
Justia do Estado de So Paulo, em 2006, at hoje, enquanto assistente jurdica da mesma
instituio. Tenho pelo senhor um carinho filial e sou muito grata pelos constantes
exemplos de trabalho, dedicao, doao e amor ao prximo.
Agradeo aos meus amigos de trabalho, Luzia, Mnica, Maurcio, Lus Guilherme e Luiz
Geraldo, cujo apoio, incentivo e torcida foram fundamentais concluso deste estudo.
Tenho um especial agradecimento a fazer a alguns de meus melhores amigos. Carla, Ana
Francisca, Eduardo, Alessandra, Alex, Bruna e Cristina, obrigada pela amizade de anos e
pela torcida mais que verdadeira. Obrigada por serem to especiais e presentes em minha
vida. Conceio, sem sua ajuda, torcida e motivao eu no teria conseguido concluir este
trabalho. Obrigada pelo carinho e preocupao dirios.
Seria impossvel colocar em poucas linhas os motivos pelos quais eu agradeo minha
famlia, fonte de inspirao e valores. Agradeo, especialmente, minha me, Sandra, a
meu pai, Rodnei, s minhas irms, Lorinne e Isabella, a meus avs, Wilson, Nair e Dalva, a
meus padrinhos, Rachel e Oscar, e minha tia Wilma por tudo o que representam em
minha vida e que sempre fizeram por mim. A Fernando, eu agradeo pelo
companheirismo, pelo valioso auxlio na elaborao deste trabalho e por todo seu amor.
Obrigada a todos!
RESUMO
O Cdigo de Processo Penal brasileiro foi alterado em 2008 em decorrncia da
promulgao de algumas Leis Ordinrias. Uma delas (n 11.690) prescreveu a modificao
do artigo 155, a fim de regulamentar a aceitao de provas no repetveis (e outras
produzidas durante as investigaes) para o convencimento do julgador. No entanto, como
o legislador no atribuiu significado s provas no repetveis, tampouco teceu
esclarecimentos a respeito do modo como tais provas seriam compatibilizadas com o
princpio constitucional do contraditrio, h muitas incertezas sobre a disposio, que tem
sido objeto de discusso pela comunidade jurdica. O silncio do legislador impediu o
desenvolvimento de uma regulao eficiente sobre o assunto. Com o objetivo de contribuir
para as atuais discusses, propomos uma anlise comparativa da doutrina sobre provas no
repetveis utilizada na Itlia, pas que serviu de inspirao criao da norma
brasileira. Por meio deste estudo, pretendemos: (i) clarificar o conceito de provas no
repetveis; (ii) analisar a interao do conceito de provas no repetveis com outras provas
produzidas durante as investigaes; (iii) alcanar a compreenso do tratamento normativo
e doutrinrio das provas no repetveis nos processos penais brasileiro e italiano; e (iv)
refletir, luz da das regras estabelecidas na Constituio Brasileira, se a regulamentao
italiana sobre as provas no repetveis teria aplicao no processo penal brasileiro. Depois
de realizadas tais aferies, refletiremos sobre a necessidade de reformulao do artigo 155
que, se confirmada, nos levar porposio de um novo texto normativo.
ABSTRACT
The Brazilian Criminal Procedure Code was altered in 2008 as a result of the adoption of
some Ordinary Laws. One of them (n. 11.690) prescribed amendments in article 155,
which from then on stipulates the acceptance of non-repeatable evidence (as well as other
types of evidence produced during investigations), as means of conviction. Nevertheless,
as the legislator neither provided a definition of non-repeatable evidence nor instructed
how this evidence should be treated in regards to the adversarial system of justice
guaranteed by the Brazilian Constitution, there is a lot of uncertainty on the juridical
community concerning this provision. The silence of the legislator deterred the
development of an efficient regulation on the matter. Aiming to contribute to the current
discussions, this work is focused on the comparative analysis of the doctrine of nonrepeatable evidence as applied in Italy, cradle of this idea. This study intends to: (i) clarify
the concept of non-repeatable evidence; (ii) scrutinize the interaction of the concept of
non-repeatable evidence with the further evidences produced during investigation; (iii)
comprehend, in light of the Italian doctrine and the rules set forth in the Brazilian
Constitution, the scope of application of the non-repeatable evidence; and (iv) analyze,
bearing in mind the rules contained in the Brazilian Constitution, whether the system of
non-repeatable evidence prescribed in Italy could also be applied in the Brazilian Criminal
Procedure. After all these considerations are made, the crux of this work will be on
whether article 155 should be rephrased and, if affirmative, how the new article should be
worded.
SUMRIO
INTRODUO ................................................................................................................................................11
CAPTULO I. ASPECTOS GERAIS DA TEORIA DAS PROVAS APLICVEIS AO ESTUDO DA
IRREPETIBILIDADE PROBATRIA............................................................................................................15
1. Terminologia geral aplicvel prova no processo penal ............................................................................15
1.1. Elementos e fontes de prova..............................................................................................................15
1.2. Meios de produo de prova e meios de investigao.......................................................................16
2. Tipicidade e procedimento probatrio ........................................................................................................16
2.1. Meios de produo de prova tpicos e atpicos ..................................................................................18
2.2. Meios de investigao tpicos e atpicos ...........................................................................................20
3. Garantias constitucionais relacionadas produo das provas ...................................................................23
3.1. O devido processo legal ....................................................................................................................23
3.2. A ampla defesa e o contraditrio.......................................................................................................24
3.3. O livre convencimento motivado ......................................................................................................28
4. Validade das provas e inadmissibilidade de provas ilcitas ........................................................................29
CAPTULO II. OS FENMENOS PROBATRIOS DA ETAPA INVESTIGATIVA: TERMINOLOGIA,
TRATAMENTO E PROPOSTA DE SISTEMATIZAO ............................................................................33
1. Consideraes gerais sobre o inqurito policial e sua relao com as provas ............................................33
2. Terminologia aplicvel aos fenmenos probatrios da fase investigativa ..................................................38
2.1. Provas no repetveis.........................................................................................................................38
2.2. Elementos informativos ....................................................................................................................39
2.3. Provas cautelares lato sensu: provas antecipadas e provas cautelares stricto sensu..........................41
3. Anlise da disciplina normativa autorizadora das provas no repetveis ....................................................45
3.1. O artigo 155 do Cdigo de Processo Penal e seu trmite legal no Brasil ..........................................45
3.2. Comentrios sobre a norma ...............................................................................................................50
4. Uma proposta de sistematizao terminolgica sobre a irrepetibilidade das provas ..................................53
4.1. A prova repetvel e sua classificao (prova repetvel perfeita e imperfeita) ....................................54
4.2. A prova de irrepetibilidade natural ....................................................................................................54
10
INTRODUO
Ao tratar da aprovao da Lei n 11.690, a qual culminou na edio do atual artigo 155 do
Cdigo de Processo Penal, um dos seus idealizadores asseverou que o legislador brasileiro
inspirou-se claramente em disposio do Cdigo de Processo Penal italiano, de 1988,
que autoriza a leitura, na fase de debates, de declaraes prestadas anteriormente perante
a Polcia Judiciria ou o MP, na investigao, ou diante do juiz, no curso da audincia
preliminar, quando por fatos ou circunstncias imprevisveis, tornou-se impossvel a sua
repetio (art. 512 do CPP italiano)1. A inspirao adveio de norma do processo penal
italiano que prev a excepcional possibilidade de aceitao de prova formada revelia do
princpio do contraditrio, em casos de impossibilidade de natureza objetiva2.
GOMES FILHO, Antonio Magalhes. Provas: Lei 11.690, de 9.6.2008. In: MOURA, Maria Thereza Rocha
de Assis. (Org.). As reformas no processo penal: as novas leis de 2008 e os projetos de reforma. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 2009, p. 254-255.
2
Artigo 111 da Constituio da Repblica Italiana.
11
Mas nem sempre a necessria adequao realizada no nascedouro da lei que incorpora o
instituto do direito aliengena ao ordenamento jurdico interno. Esta , muitas vezes, tarefa
realizada posteriormente, pelos cientistas do direito. Com efeito, no s o legislador pode
utilizar o direito comparado para aperfeioar o direito. Idntica possibilidade est aberta
doutrina e jurisprudncia. A lei pode ter um carter nacional; o direito jamais se
identifica efetivamente com a lei. A cincia do direito tem, pela sua prpria natureza de
cincia, um carter transnacional"4.
Antes mesmo do advento da Lei n 11.690 de 2008, o Cdigo de Processo Penal brasileiro
j previa a garantia do livre convencimento motivado5. Esta garantia fora assegurada na lei
processual penal de forma genrica e era comumente interpretada no sentido de que o
julgador poderia valer-se das provas submetidas ao contraditrio e, subsidiariamente, dos
elementos informativos produzidos no inqurito (mesmo que no submetidos contradita
das partes) para a formao de sua convico. A jurisprudncia predominava neste sentido.
O artigo 157, com a redao original do Cdigo, foi revogado e substitudo em agosto de
2008 pelo atual artigo 155, que buscou uma melhor delimitao da garantia do livre
convencimento motivado. O contedo do novo texto do artigo de lei, todavia, foi
insatisfatrio.
DAVID, Ren. 1906. Os grandes sistemas do direito contemporneo (Les grands systmes du droit
contemporains) Traduo Hermnio A. Carvalho, 4 ed., So Paulo: Martins Fontes, 2002, p. 07.
4
DAVID, Ren. 1906. Os grandes sistemas...op. cit., p. 08.
5
Artigo 157, com redao dada pelo Decreto-Lei 3.689/1941: o juiz formar sua convico pela livre
apreciao da prova.
12
A reforma era ansiada h tempos e havia expectativa de que, por meio dela, houvesse a
sedimentao do entendimento de que a convico do julgador deveria pautar-se
exclusivamente nas provas submetidas ao contraditrio. O que houve, entretanto, foi a
positivao legal do entendimento anterior, que previa a possibilidade de utilizao do
material probatrio colhido no inqurito, muitas vezes sem a participao da defesa, para
dar base condenao criminal.
importante ressaltar que no temos por escopo realizar um estudo exaustivo do tema,
mas um estudo colaborativo ao fomento de sua discusso. O trabalho ser dividido em trs
captulos.
No terceiro captulo realizaremos uma anlise de direito comparado. Por meio desta
buscaremos apontar o tratamento do tema na Itlia e examinar, luz das disposies deste
ordenamento jurdico, os aspectos relevantes e os problemas relacionados ao fenmeno da
irrepetibilidade probatria. Tambm neste captulo aferiremos a possibilidade de utilizao
da regulamentao do direito italiano (relacionada aceitao de provas produzidas nas
investigaes) no processo penal brasileiro e seu alcance. Por fim, focaremos na atual
redao do artigo 155 e possveis alteraes cabveis para melhor clarificar o tratamento
das provas no repetveis no ordenamento ptrio.
14
O vocbulo prova (do latim probus: probo ou correto)6 polissmico e seu significado
depende do contexto em que empregado. Interessa-nos neste trabalho compreender a
terminologia associada complexa atividade probatria do processo penal. Para tanto,
servimo-nos das lies de GOMES FILHO, para quem o termo prova assume quatro
diferentes significados: fonte, elemento, meio de investigao (ou meio de pesquisa) e
meio de prova (ou meio de produo de prova) 7.
Entende-se por fonte de prova o objeto ou a pessoa que possam trazer informaes teis
(ou, na linguagem processual, elementos de prova) ao processo. Em outros termos, o que
for idneo a fornecer resultados relevantes para a deciso do juiz8 potencial fonte de
prova para o processo. As fontes de prova sero reais (objetos) ou pessoais (testemunhas,
vtimas, peritos e acusados em geral).
Pode-se dizer que elementos de prova so os dados objetivos que confirmam ou negam
uma assero a respeito de um fato que interessa deciso da causa9; aquilo que se
extrai da fonte da prova quando ainda no foi valorada pelo juiz10. Tratam-se das
informaes apresentadas pela testemunha, vtima ou acusado, do contedo extrado de
determinado documento ou da opinio emitida pelo perito criminal (fontes de prova)
capazes de integrarem o conjunto probatrio submetido ao convencimento do julgador
6
15
O direito ao procedimento uma das facetas da garantia do devido processo legal. Por ele
se assegura s partes que a produo da prova dar-se- dentro de determinados limites
legais, seguindo-se uma sequncia de atos coordenados. FERNANDES, atravs das lies
de Liebman, aborda o conceito teleolgico do procedimento, segundo o qual os atos que o
11
GOMES FILHO, Antonio Magalhes. Notas sobre a terminologia ... op. cit., p. 308.
GOMES FILHO, Antonio Magalhes. Notas sobre a terminologia ... op. cit., p. 309.
13
Para um maior aprofundamento do tema da tipicidade probatria, ver: LARONGA, Antonio. Le prove
atipiche nel processo penale, Padova: Cedam, 2002.
12
16
Neste contexto, a produo da prova deve seguir o procedimento probatrio ao qual a lei
faz referncia, sob pena de violao ao devido processo legal e consequente nulidade do
ato praticado. Nas hipteses em que a lei omissa, deve-se recorrer analogia, vale dizer,
deve-se utilizar de procedimentos previstos em lei para a produo de outros meios de
prova15.
14
In: FERNANDES, Antonio Scarance. Processo Penal Constitucional, 6 ed. revisada, atualizada e
ampliada So Paulo: Revista dos tribunais, 2010, p. 106.
15
GOMES FILHO, Antonio Magalhes; BADAR, Gustavo Henrique Righi Ivahy. Prova e sucedneos de
prova no processo penal brasileiro. In: Revista Brasileira de Cincias Criminais, n 65, So Paulo: Editora
Revista dos Tribunais, maro-abril de 2007.
16
Cf. FERNANDES, Antonio Scarance. Prova e sucedneos da prova no processo penal, Revista Brasileira
de Cincias Criminais, maio-junho de 2007, Revista dos Tribunais, p.199.
17
Cf. LARONGA, Antonio. Le prove atipiche... op. cit., p. 17.
18
Cf. FERNANDES, Antonio Scarance. Prova e sucedneos...op. cit., p. 199.
17
19
As percias descritas no Cdigo de Processo Penal possuem regulamentao genrica quanto aos
quesitos, ao exame e nmero de peritos, produo do laudo pericial e participao das partes e dos
assistentes tcnicos. Outras, de importncia no contexto probatrio, sequer possuem regulamentao, como
o caso do exame de DNA, do teste de alcoolemia por bafmetro e de outras percias tecnolgicas. A
doutrina ressalta a impossibilidade prtica de regulamentao dos procedimentos relacionados prova
pericial, que decorre, em grande medida, da velocidade de modificao das modernas tcnicas empregadas
em sua realizao. A questo da tipicidade da prova pericial tema atual, em discusso doutrinria.
20
Posicionam-se desta forma, por exemplo, Ada Pellegrini Grinover, Antonio Magalhes Gomes Filho,
Fernando da Costa Tourinho Filho e Antonio Scarance Fernandes. Por todos: FERNANDES, Antonio
Scarance. Prova e sucedneos...op. cit., p. 203.
21
Com efeito, a confisso, quando proferida, divisvel e retratvel. E para que possa servir condenao
deve ser confrontada com as demais provas e com elas ser concordante. O indcio, por sua vez, mtodo
interpretativo-indutivo por meio do qual se infere das circunstncias j provadas outras que dela decorram.
Segundo Gomes Filho, o indcio um dado objetivo que, embora no desprovido de eficcia probatria, no
autoriza uma inferncia segura sobre os fatos a serem demonstrados. In: GOMES FILHO, Antonio
Magalhes. Notas sobre a terminologia ... op. cit., p. 311. O artigo 192 do Cdigo de Processo Penal italiano
enfatiza que naquele sistema a existncia de um fato no pode ser aferida por indcios, exceto se eles forem
graves, precisos e concordantes. Segundo TONINI, precisos so os indcios que no so suscetveis a
diversas interpretaes, graves so aqueles que resistem ao confronto, tendo elevado poder de persuaso, e
consonantes so os que convergem para uma nica concluso (In: TONINI, Paolo. A prova ..., op. cit., p.5859).
22
Esclarece a doutrina sobre a dificuldade de conceituao da prova pericial como meio de prova: Muito se
discute sobre a natureza jurdica da percia. Embora inserido entre os meios de produo de prova pelo
diploma processual, sustenta-se que no o , porque dela no resulta a formao de dados probatrios.
Cuida-se, em verdade, de mera valorao sobre dados probatrios j existentes. ARANTES FILHO, Marcio
Geraldo Britto. A disciplina da prova no Cdigo de Processo Penal italiano. In: Provas no processo penal
estudo comparado. FERNANDES, Antonio Scarance; ALMEIDA, Jos Raul Gavio; MORAES, Maurcio
Zanoide (coordenadores). So Paulo: Saraiva, 2011, p. 255.
18
importante ressaltar que alm dos meios de prova tpicos (repita-se, aqueles previstos em
lei, com procedimento probatrio prprio ou anlogo) outros so hbeis a propiciar a
introduo de elementos de prova no processo. Tratam-se dos meios de prova atpicos, cuja
utilizao possvel em razo do princpio da liberdade probatria.
23
19
Na Itlia, onde tambm vige princpio da liberdade probatria, a doutrina esclarece que a
prova atpica (disciplinada 189 do Cdigo de Processo Penal italiano) deve ser idnea e
moralmente aceita. Alm disso, sua produo encontra restries, no podendo ser
utilizada se houver prova tpica hbil a gerar o mesmo resultado, restries impostas pela
lei civil ou impedimento previsto nas regras de produo da prova27.
Entendemos que a investigao policial dos fatos criminosos pode ocorrer por duas vias. A
primeira delas, por meio de procedimentos investigatrios simples, que no reflitam
grandes discusses sobre violaes a direitos (por exemplo, a identificao do suspeito e a
oitiva informal de testemunhas ou vtimas na cena do crime). Tais prticas, corriqueiras,
no necessitam de acompanhamento e autorizao judicial para que sejam realizadas; elas
independem de previso legal para que sejam vlidas, embora devam ser moralmente
legtimas quando no relacionadas pela lei. Em outras palavras, podem ser tpicas ou
atpicas.
27
Nesse sentido: DEZEM. Guilherme Madeira. Da prova penal: tipo processual, provas tpicas e atpicas
atualizado de acordo com as Leis 11.689/08, 11.690/08 e 11.719/08. Campinas: Millenium, 2008, p. 283284. Ver, ainda: LARONGA, Antonio. Le prove atipiche... op. cit.
20
Note-se que embora os meios de investigao desta segunda categoria possam restringir
garantias individuais (em razo de seu sopesar com outros princpios constitucionais, cuja
relevncia para o caso concreto -lhes superior), a restrio deve limitar-se quela
permitida pelo ordenamento. No deve haver tolerncia a indevidas restries a direitos.
Destarte, para serem vlidos, devem ser utilizados com respeito ao procedimento previsto
para sua efetivao. O contrrio (ausncia de um procedimento legalmente estabelecido, ou
analogamente apontado) implicaria na impossibilidade de fiscalizao judicial sobre a
legalidade da produo da prova. Apoiamo-nos, assim, na corrente doutrinria que prima
pela necessidade de tipificao dos meios de investigao invasivos29.
28
Cf. FERNANDES, Antonio Scarance. Tipicidade e sucedneos de prova. In: Provas no processo penal
estudo... op. cit. p. 24.
29
Na mesma linha: se no se discute mais a impositividade da parmia nulla poena nullun crimen sine
lege, o mesmo se d com sua correspondente projeo processual (nulla coactio sine lege) e pela qual
devem ser tipificadas tanto as condies de aplicao, com o contedo das intervenes processuais no
mbito dos direitos fundamentais dos cidados. Nessa transposio de reas jurdico-criminais, os atributos
inerentes a toda lei penal material sero tambm nsitos s normas processuais infraconstitucionais, de
21
Esta orientao diversa da adotada pela Itlia. O Livro III (Prove) do Cdigo de Processo
Penal italiano subdividido em trs partes, uma sobre disposies gerais, outra sobre os
finalidade restritiva, pois elas devero ser prvias, escritas e estritas (In: MORAES. Maurcio Zanoide de.
Presuno de Inocncia no processo penal brasileiro: anlise da estrutura normativa para a elaborao
legislativa e para a deciso judicial. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010, p. 315). Nada obstante adotemos a
referida posio, deve-se mencionar existir respeitvel corrente doutrinria que entende, em nome do
princpio da liberdade probatria, ser possvel a utilizao de meios de investigao atpicos, contanto que se
possibilite a fiscalizao dos atos praticados mediante contraditrio diferido. Nesse sentido, ANTONIO
LARONGA (In: Le prove atipiche... op. cit., p. 29-32), Delfino Siracusano (Le prove: i mezzi di ricerca della
prova. In: SIRACUSANO, Delfino; GALATI, Antonini; TRANCHINA, Giovanni; ZAPPAL, Enzo. Diritto
Processuale Penale. Milano: Giuffr, vol. 1, 2006, p. 400), entre outros.
30
Segundo GOMES FILHO, a principal diferena entre os meios de investigao e os de produo de prova
reside na surpresa que quase sempre acompanha os procedimentos de investigao, sem a qual seria
invivel a obteno das fontes de prova. In: GOMES FILHO, Antonio Magalhes. Notas sobre a
terminologia ... op. cit., p. 309.
31
Cf. GOMES FILHO, Antonio Magalhes. Notas sobre a terminologia ... op. cit., p. 310.
22
32
Embora no seja tratada na legislao processual penal brasileira, o no Cdigo de Processo Civil.
Fernandes explica predominar no Brasil o entendimento de que a inspeo judicial , para o processo penal,
prova tpica, em razo de haver possibilidade de uso do procedimento estabelecido na lei processual civil, por
analogia. FERNANDES, Antonio Scarance. Tipicidade e sucedneos de prova. In: Provas no processo penal
estudo... op. cit. p. 24.
33
No qual o juiz que decide a causa no responsvel pela investigao dos fatos, e o poder de instruir
provas , em regra, conferido s partes. De maneira geral, os sistemas inquisitivo, misto e acusatrio
traduzem a sobreposio (total ou parcial) ou a completa separao da titularidade das atividades de acusar,
defender e julgar. No sistema inquisitivo que predominou na Europa Continental at o perodo da revoluo
francesa e, em especial, na Itlia at o Cdigo de Processo Penal de 1930 (Cdigo Rocco) as funes de
investigar, produzir a prova, e julgar recaam sobre o juiz. No sistema penal misto (ou sistema formal
acusatrio) predominante ainda hoje em Frana e Espanha o processo dividido em duas etapas judiciais,
a primeira (instruo criminal) de carter inquisitivo, cuja investigao dos fatos e a produo da prova so
controladas por juiz de direito, de forma sigilosa e parcial, e a segunda (juzo oral), de aspecto acusatrio,
cujas funes de acusar, defender e julgar so delimitadas, o juiz (diferente daquele que atuou na etapa de
instruo criminal) imparcial, o contraditrio pleno e a oralidade, imediao e publicidade so garantidas.
23
Pode-se dizer que o devido processo legal o princpio sintetizador de diversos outros,
tambm constitucionalmente assegurados: a presuno da inocncia, o duplo grau de
jurisdio, o direito de ser citado e de ser intimado de todas as decises que comportem
recurso, a ampla defesa, o contraditrio, a publicidade, o juiz natural, a imparcialidade do
julgador, o direito s vias recursais, a proibio da reformatio in pejus, o respeito coisa
julgada, a proibio das provas colhidas ilicitamente, a motivao das sentenas judiciais, a
celeridade processual, a retroatividade da lei penal benigna, a dignidade humana, a
integridade fsica, a liberdade e a igualdade34.
Mais especificamente na esfera do direito processual penal, o devido processo legal traduzse naquilo que FERNANDES denomina devido processo penal35, que sintetiza o direto
prova e ao procedimento, e os princpios da proporcionalidade, da igualdade e do
contraditrio.
34
Cf. TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Manual de Processo Penal. 8 ed. revisada e atualizada. So
Paulo: Saraiva, 2006, p. 26.
35
In: FERNANDES, Antonio Scarance. Processo Penal ...op.cit., 3 ed., p. 42-44.
24
A doutrina suscita dvida quanto s relaes estabelecidas entre a garantia da ampla defesa
e o contraditrio. H entendimento de que a primeira deriva do segundo (em razo de a
citao do acusado ser o primeiro ato contraditrio do processo, a permitir sua defesa) e,
36
Nesse sentido, GRECO FILHO, Vicente. Tutela constitucional das liberdades. So Paulo: Saraiva: 1989,
p. 110.
37
ALMEIDA, Canuto Mendes de. Princpios fundamentais do Processo Penal, So Paulo: Revista dos
Tribunais, 1973, p. 82.
25
diversamente, de que o segundo deriva da primeira (haja vista que o contraditrio seria
apenas uma das facetas de manifestao da defesa no processo). Nada obstante a discusso,
FERNANDES ensina:
26
In: GOMES FILHO, Antonio Magalhes. Direito prova no Processo Penal, Revista dos Tribunais: So
Paulo, 1997, p. 138-139.
27
curto, e por isso, requerem exame urgente. Entre ns, essas medidas e as percias so, em
regra, determinadas durante a investigao sem a audincia do suspeito ou indiciado e
sem a participao do advogado. A observncia do contraditrio feita depois, dando-se
oportunidade ao acusado de, no processo, contestar a providncia restritiva ou de
combater a prova pericial realizada no inqurito41.
Fato que a Constituio Federal brasileira no assina validade s provas que desrespeitem
o contraditrio, em nenhuma hiptese. De acordo com a carta maior, todas as provas, sem
exceo, devem se submeter contradita das partes, mesmo que a posteriori (em situaes
excepcionais) para que sejam vlidas.
Na Itlia o procedimento diverso. Neste pas, embora o contraditrio seja previsto como
regra, a constituio acomoda excees garantia (quando houver concordncia do
acusado, conduta ilcita ou impossibilidade objetiva).
Reza o inciso IX do artigo 93 da carta maior que todos os julgamentos dos rgos do
poder judicirio sero pblicos e fundamentadas todas as suas decises, sob pena de
nulidade. O artigo 111 da Constituio italiana assemelhadamente dispe que todas as
decises judiciais devero ser motivadas. Tais normas, associadas ao que dispem o
artigo 155 do Cdigo de Processo Penal e o artigo 192, inciso I do Cdigo de Processo
Penal italiano tratam da garantia do livre convencimento motivado.
Foi longo o caminho percorrido para garantir-se que as sentenas judiciais, em especial as
criminais, sustentem-se nas provas produzidas no processo e contenham a exposio dos
critrios de avaliao utilizados pelo julgador
42
41
42
28
diferentes sistemas de avaliao das provas. Dentre esses, merecem destaque a ntima
convico43, a prova tarifada44 e o livre convencimento motivado.
A busca pela verdade (dos fatos alegados pelas partes e daqueles relacionados ao prprio
crime) deve guiar a atividade judicial, embora no possa ser perquirida a qualquer custo,
posto no ser a nica finalidade do processo penal. Alm dela, pode-se dizer que so
objetivos do processo penal a proteo aos valores fundamentais da segurana (do qual
advm a aplicao de normas repressivas conduta ilcita, com o fim de resguardar a
sociedade da criminalidade) e da liberdade (que remete concesso de vasta gama de
direitos de defesa ao acusado, a fim de que possa provar sua inocncia)45. Trata-se de
43
Pelo sistema da ntima convico permitia-se ao julgador formar o convencimento sobre a verdade com
base em critrios de convico ntima, sem a necessidade de que sua deciso fosse fundamentada ou
amparada nas provas constantes dos autos. Na Itlia esteve presente no cdigo penal de Sardenha de 1865, no
cdigo de procedimento penal italiano de 1913 e no cdigo de processo penal italiano de 1930 (cdigo
Rocco); no Brasil, vigora de modo residual nos processos do Jri, pois a valorao das provas pelos jurados
leigos ocorre sem a necessidade de fundamentao de sua convico.
44
No sistema da prova tarifada atribua-se importncia distinta para cada uma das provas, de modo que a
confisso, ento considerada a rainha das provas, podia, por si, sustentar o dito condenatrio. Pelo valor
probatrio absoluto da confisso, alis, inmeras injustias foram cometidas, muitas das quais conseguidas
mediante a tortura do suspeito44. Previram-no o cdigo de procedimento penal para o reino da Itlia de 1807,
o cdigo dos juzos penais do reino da Siclia de 1819, o cdigo de procedimento criminal do reino de
Sardenha de 1847 e o cdigo de procedimento criminal do ducado de Modena de 1855, dentre outros.
45
Deve ser observado, aqui, o binmio busca da verdade real e interesse em se respeitar os direitos
constitucionais do cidado. O desrespeito a esses direitos implicaria a negao do prprio Estado de
Direito. In: TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Cdigo de Processo Penal Comentado (artigos 1 ao
393), 13 ed. revisada e atualizada, So Paulo, Saraiva, 2010, p. 531.
29
No , portanto, toda e qualquer prova que traga informao importante para a correta
verificao dos fatos que ser admitida para formar o convencimento motivado do
julgador. Somente sero consideradas, para efeito da deciso, as provas legais, vale dizer,
aquelas produzidas com respeito aos princpios constitucionais e demais regras do
ordenamento jurdico.
Para cada uma das espcies de provas ilegais h a previso de determinada sano. Bem
por isso a doutrina tece crtica ao texto do artigo 157 do Cdigo de Processo Penal
brasileiro, com redao dada pela Lei n 11.690/08, que indistintamente aponta como
provas ilcitas as obtidas em violao a normas constitucionais ou legais. Com a
46
Sobre a eficincia e o garantismo no processo penal, ver: FERNANDES, Antonio Scarance. Reflexos sobre
as noes de eficincia e de garantismo no processo penal. In: Sigilo no Processo Penal: eficincia e
garantismo. FERNANDES, Antonio Scarance. ALMEIDA, Jos Raul Gavio de. MORAES, Maurcio
Zanoide de (coords). So Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p. 09-28.
47
In: BADAR, Gustavo Henrique Ivahy Badar. Provas atpicas e provas anmalas: inadmissibilidade da
substituio da prova testemunhal pela juntada de declaraes escritas de quem poderia ser testemunha. In:
In: YARSHELL, Flvio Luis; MORAES, Maurcio Zanoide (Org.). Estudos em homenagem ... op. cit., p.
343.
48
Cf. GRINOVER. Ada Pellegrini; GOMES FILHO. Antonio Magalhes; FERNANDES. Antonio Scarance.
As nulidades no processo penal, 11 edio revisada, atualizada e ampliada, So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2009, p. 124.
30
Outra, no entanto, a leitura que se deve fazer das regras de valorao das provas no
sistema processual penal brasileiro: as provas produzidas com violao s normas
procedimentais, como, por exemplo, as irrituais e as anmalas, sero nulas, no produzindo
efeitos no processo. E podero ser refeitas, possibilitando, assim, o aproveitamento da
fonte de prova. Distintamente, as provas obtidas ou produzidas com violao a garantias e
princpios constitucionalmente assegurados, como, por exemplo, as adquiridas mediante
tortura ou violao de domiclio, sero inadmissveis, devendo ser desentranhadas do
processo, se adentrarem nos autos. Nestes casos, a prova obtida ilicitamente deve ser
rejeitada, assim como as provas dela decorrentes ou seja, as provas ilcitas por
derivao50.
No parece ter sido a melhor opo da Lei n 11.690/08, ao definir a prova ilcita como aquela obtida
em violao a normas constitucionais ou legais (nova redao do art. 157 CPP). A falta de distino entre
a infringncia da lei material ou processual pode levar a equvocos e confuses, fazendo crer, por exemplo,
que a violao de regras processuais implica ilicitude da prova e, em consequncia, o seu desentranhamento
do processo. O no cumprimento da lei processual leva nulidade do ato de formao da prova e impe a
sua renovao, nos termos do art. 573, caput, do CPP. In: GRINOVER. Ada Pellegrini; GOMES FILHO.
Antonio Magalhes; FERNANDES. Antonio Scarance. As nulidades ...op. cit., p. 125.
50
(...) ou seja, aquelas provas, em si mesmo lcitas, mas a que se chegou por intermdio da informao
obtida pela prova ilicitamente colhida. In: GRINOVER. Ada Pellegrini; GOMES FILHO. Antonio
Magalhes; FERNANDES. Antonio Scarance. As nulidades ...op. cit., p. 132.
51
Cf. artigo 157, pargrafos 1 e 2 do Cdigo de Processo Penal ( 1: So tambm inadmissveis as provas
derivadas das ilcitas, salvo quando no evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras, ou quando
as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras; 2o Considera-se fonte
independente aquela que por si s, seguindo os trmites tpicos e de praxe, prprios da investigao ou
instruo criminal, seria capaz de conduzir ao fato objeto da prova). Quanto disposio h entendimento
de que a definio de fonte independente contida no 2 seria inconstitucional: Parece ter havido aqui uma
confuso do legislador entre as excees da fonte independente e da descoberta inevitvel. Assim mesmo,
como antes anotado, na situao de inevitable discovery, so circunstncias especiais do caso concreto
(como no exemplo do encontro do cadver) que permitem considerar que a prova seria inevitavelmente
obtida, mesmo se suprimida a fonte ilcita. Ao contrrio disso, o texto legislativo examinado permite que se
suponha sempre a possibilidade de obteno da prova derivada por meios legais, o que esvazia, por
completo, o sentido da garantia. In: GRINOVER. Ada Pellegrini; GOMES FILHO. Antonio Magalhes;
FERNANDES. Antonio Scarance. As nulidades ...op. cit., p. 134.
31
52
Cf. artigo 191, inciso 1 do Cdigo de Processo Penal italiano (Le prove acquisite in violazione dei divieti
stabiliti dalla legge non possono essere utilizzate).
53
Cf. artigo 177 do Cdigo de Processo Penal italiano (L'inosservanza delle disposizioni stabilite per gli atti
del procedimento causa di nullit soltanto nei casi previsti dalla legge).
54
Cf. TONINI, Paolo. A prova ..., op. cit., p.79-82.
32
A investigao criminal presidida por delegado de polcia e tem por escopo reunir
informaes que daro suporte convico do Ministrio Pblico (rgo acusador, autor
da ao penal pblica) sobre a viabilidade do oferecimento da denuncia criminal, com o
que se evitam acusaes infundadas58.
55
Nesse sentido: DE PLACIDO E SILVA. Vocabulrio Jurdico, Rio de janeiro, Forense, 1963, vol. 2, p.
833.
56
Cf. LOPES JUNIOR. Aury. Sistemas de investigao preliminar no Processo Penal, 4 ed. revisada,
atualizada e ampliada, Rio de Janeiro: Lmen Jris, Rio de Janeiro, 2006, p. 39. O Cdigo de Processo Penal
brasileiro no possui dispositivo legal especfico que defina o instituto do inqurito policial. A definio ora
apresentada decorre do cotejo entre os artigos 4 e 6. Importa acrescentar que o artigo 42 da Lei n 2.033/71
trouxe a primeira definio legal do que denominou ser o inqurito policial, da forma como ainda hoje o
concebemos: O inqurito policial consiste em todas as diligncias necessrias para o descobrimento dos
fatos criminosos, de suas circunstncias e de seus autores e cmplices, devendo ser reduzido a instrumento
escrito. E que o artigo 9 do atual Cdigo de Processo Penal Militar apresenta o inqurito policial militar
como a apurao sumria de fato, que, nos termos legais, configure crime militar, e de sua autoria (...),
cuja finalidade precpua a de ministrar elementos necessrios propositura da ao penal.
57
Sobre as formas de persecuo prvia concorrentes ao inqurito policial: SAAD, Marta. O direito de defesa
no inqurito policial Coleo Estudos de processo Penal Joaquim Canuto Mendes de Almeida, vol. 9, So
Paulo, Revista dos Tribunais, 2004, p. 98-137.
58
Cf. LOPES JUNIOR, Aury. A crise do inqurito policial: breve anlise dos sistemas de investigao
preliminar no processo penal. Revista Ibero-Americana de Cincias Penais, Porto Alegre, ano 1, maio-agosto
de 2000, p. 59-60.
33
O sigilo do inqurito pode ter como objetivo impedir que o contedo das investigaes
torne-se acessvel a pessoas alheias ao procedimento (sigilo externo) ou quelas que
possuam interesse na causa (sigilo interno). O segredo interno, conforme ensina LOPES
JUNIOR, distingue-se em total ou parcial. Ser total quando o acesso for negado ao
59
Cf. SAAD, Marta. O direito de...op. cit., p. 155 e SALLES JUNIOR, Romeu de Almeida. Inqurito
policial e ao penal: indagaes, doutrina, jurisprudncia, prtica. 6 ed., revisada, ampliada e atualizada,
So Paulo, Saraiva, 1992, p. 07.
60
Complementa-o a Portaria n 882 de 11 de novembro de 1951, expedida pela Chefia de Polcia que
recomenda aos Srs. Delegados, comissrios, escrives e demais servidores das delegacias que, para a estrita
observncia do disposto no artigo 20 do Cdigo de Processo Penal, no sejam fornecidos a terceiros
quaisquer dados relativos existncia ou no de testemunhas dos fatos registrados no livro de ocorrncias,
seus nomes e endereos, enquanto no tiverem sido estas e o indiciado ouvidos no inqurito destinado
apurao do fato, ressalvado, s partes, o direito de obterem, por meio de certido, o inteiro teor dos
mesmos registros.
34
O xito de alguns atos da investigao depende do fator surpresa que os circunda. Assim,
por exemplo, no ser bem sucedida a apreenso de entorpecente se houver a prvia
notificao do ato ao suspeito de trafic-lo ou ao seu defensor. Nestes casos, lcito que
seja dado sigilo total ao procedimento.
35
64
In: CINTRA, Antnio Carlos de Arajo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cndido Rangel.
Teoria Geral...op. cit., p. 63.
36
At o ano de 2008 no havia norma no processo penal brasileiro que regulamentasse o uso
das provas produzidas na etapa do inqurito. Em razo da omisso legislativa, a doutrina
buscou estabelecer um regramento geral, segundo o qual se distinguem os atos prprios da
investigao daqueles que consubstanciam provas: preciso inicialmente distinguir os
atos propriamente de investigao dos atos que, apesar de realizados nessa fase, tm valor
probatrio ou podem, segundo o sistema de determinado pas, servir instruo da causa
e ao convencimento do juiz65.
Segundo LOPES JUNIOR66 os atos de investigao (ou de instruo preliminar) seriam os
que esto a servio do inqurito e do cumprimento de seus objetivos (como a demonstrao
do fumus commissi delicti necessrio para justificar o processo e, antes dele, a formao da
opinio delicti do acusador), que servem como fundamento para decises interlocutrias de
indiciamento, adoo de restries provisrias a direitos, e que no exigem a estrita
observncia dos princpios da publicidade, imediao e contraditrio. Os atos de prova, por
sua vez, seriam os que, mesmo praticados na fase inquisitiva da persecuo penal, dirigemse formao de um juzo de certeza, que estejam a servio do processo (e no do
inqurito) e de seus fins (como a atividade de sentenciar), que sejam praticados sob a
presidncia de juiz e que exijam a observncia do contraditrio.
Em 2008 foi aprovada a Lei n 11.690, que alterou o artigo 155 do Cdigo de Processo
Penal, passando a prever que o juiz formar sua convico pela livre apreciao da prova
produzida
em
contraditrio
judicial,
no
podendo
fundamentar
sua
deciso
65
In: FERNANDES, Antonio Scarance. A reao defensiva imputao, So Paulo: Revista dos Tribunais,
2002, p. 132-133.
66
LOPES JUNIOR. Aury. Sistemas de ...op. cit., 4 ed., p. 137-138.
37
O verbo repetir possui nas mais diversas lnguas (rpter no francs, to repeat no ingls,
wiederholen no alemo, herhalen no holndes, ripetere no italiano e repetir no espanhol) o
comum significado de redizer, refazer, ratificar, reproduzir, reiterar. No sentido inverso,
portanto, tudo quanto no possa ser redito, refeito, ratificado, reproduzido ou reiterado ser
irrepetvel.
Mas ressalta a doutrina67 que o vocbulo irrepetvel (e seus sinnimos no repetvel e norepetvel, tambm adotados pela comunidade jurdica) aplicado ao termo prova na seara do
processo penal no tem a fora dos significados empregados na linguagem comum. A
prova criminal nunca poderia ser genuinamente repetida, isto , reproduzida com
fidelidade, pois isso pressuporia a existncia da mesma conjuntura que permeou a colheita
original da prova, a imutabilidade da fonte da qual emana a prova e a garantia do mesmo
67
Cf. VICENTE GRECO FILHO (deixamos de discutir o defeito de terminologia, uma vez que prova nunca
se repete; pode haver uma segunda percia sobre o mesmo objeto, mas a segunda no repetio da
primeira; a testemunha ouvida no inqurito ser ouvida em juzo, porm o depoimento judicial no
repetio do primeiro. In: Manual de Processo Penal, 8 edio revista, atualizada e ampliada, So Paulo:
Saraiva, 2010, p. 204-205).
38
resultado68. Tecnicamente, nunca h repetio, mas uma nova produo de prova, sobre a
mesma fonte (que pode ou no ter conservado as caractersticas que apresentava quando
submetida primeira apreciao), em diferentes circunstncias fticas e temporais,
podendo ou no levar ao resultado de prova alcanado da primeira vez.
Feitas tais observaes, propomos definir como irrepetvel a prova cuja fonte (pessoa ou
objeto) no puder ser submetida a exame na audincia de julgamento, em razo de
alterao significativa das caractersticas que lhe so peculiares, ou de sua extino. Tratase de conceito amplo, que comporta classificaes. Estas sero feitas ao final do captulo,
aps o estabelecimento das premissas necessrias sua compreenso.
Por repetio entendemos a nova realizao ou declarao de algo que j se disse ou se fez. A repetio
exige que a pessoa que originariamente praticou o ato volte a realiz-lo da mesma forma. In: LOPES
JUNIOR, Aury. Direito Processual Penal e sua Conformidade Constitucional, 3 ed. revisada e atualizada,
vol. I, Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, p. 302.
69
No mesmo sentido: FEITOZA (Direito processual penal: teoria, crtica e prxis, 6 ed., Niteri: Impetus,
2009, p. 691) e ARANTES FILHO (A interceptao de comunicaes de pessoas presentes como meio de
investigao de prova no direito processual penal. Dissertao de Mestrado em Direito Processual,
Universidade de So Paulo, 2010, p. 57).
39
In: BADAR, Gustavo Henrique Righi Ivahy. Direito processual penal, tomo 1, Rio de Janeiro: Elsevier,
2008, p. 63.
71
GOMES FILHO, Antonio Magalhes. Notas sobre a terminologia ... op. cit., p. 307.
72
Os elementos de informao no so colhidos sob a gide do contraditrio e da ampla defesa, nem
tampouco na presena do juiz de direito. Assim, a confisso extrajudicial, por exemplo, ter validade como
elemento de convico do juiz apenas se confirmada por outros elementos colhidos durante a instruo
processual. CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal. 4 ed., So Paulo: Saraiva, 1999, p. 70.
73
A reunio de elementos informativos trar apenas indcios da autoria, suficientes ao oferecimento da
denncia.
40
2.3. Provas cautelares lato sensu: provas antecipadas e provas cautelares stricto sensu
Por meio do processo criminal desenvolve-se a atividade jurisdicional que busca legitimar
o jus puniendi do Estado. Trata-se de procedimento desenvolvido de forma lenta e gradual,
a fim de assegurar ao acusado que sua eventual condenao dar-se- dentro dos parmetros
do devido processo legal. A delonga do processo criminal, todavia, no pode obstar os fins
do prprio processo, devendo-se perquirir o equilbrio entre a eficincia e o garantismo: de
um lado, o processo deve desenvolver-se cuidadosamente, de modo a assegurar os direitos
74
LOPES JUNIOR, Aury. Sistemas de ...op. cit., 1 ed., p. 94. Segundo o mesmo autor, a sumariedade da
cognio, desejada na fase da investigao policial, pode ser feita de forma qualitativa (quer dizer, de modo a
limitar o contedo a ser investigado), quantitativa (quando o ordenamento jurdico adota um limite temporal
para a durao da fase investigativa) ou mista (quando a legislao prev ambas a um s tempo) (idem, p.
112). Ressalte-se que no Brasil a limitao possui apenas o carter quantitativo (artigo 10 do Cdigo de
Processo Penal e artigo 66 da Lei n 5010/66), diferentemente do que ocorre em Itlia, onde as investigaes
so limitadas qualitativa e quantitativamente (artigos 236 e 405, inciso 2 do Cdigo de Processo Penal
italiano).
75
LOPES JUNIOR. Aury. Sistemas de ...op. cit., 1 ed., p. 94. Segundo GRECO FILHO, com exceo das
provas que devam ser produzidas cautelarmente, as provas orais devem ser produzidas em audincia ou
audincias. A pericial na fase policial ou em juzo. A documental a qualquer tempo, respeitada a
oportunidade de contraditrio (In: GRECO FILHO, Vicente. Manual de ...op. cit., p. 197).
41
Foi, alis, no processo civil que se travaram debates interessantes sobre cautelaridade,
encabeados por Giussepe Chiovenda, Francesco Carnelutti e Piero Calamandrei. No ,
todavia, fcil a tarefa de estender ao processo penal os conceitos de cautelaridade adotados
no processo civil embora em ambas as reas as cautelares sirvam ao resguardo da
demanda principal77.
42
79
43
O artigo 156 do Cdigo de Processo Penal trata dos requisitos de admissibilidade das
provas cautelares (lato sensu). Segundo o artigo, podero ser produzidas cautelarmente
provas urgentes e relevantes, a um s tempo. A urgncia a que alude o artigo de lei trata da
identificao do periculum in mora, ou seja, da necessidade da constatao judicial de que
eventual retardo na prestao jurisdicional inviabilizaria a obteno de fonte de prova
(prova cautelar stricto sensu) ou de elemento de prova (prova antecipada) importante para
o processo.
86
o que o legislador pretendeu certamente sublinhar com a variao de nomenclatura, foi que h situaes
mais gerais em que os atos de formao de prova so realizados cautelarmente, independentemente da
observncia do contraditrio, e em outros casos em que a antecipao ocorre j com relao processual
instaurada, com necessria participao das partes (In: GOMES FILHO, Antonio Magalhes. Provas: Lei
11.690, de 9.6.2008. In: MOURA, Maria Thereza Rocha de Assis. (Org.). As reformas...op. cit., p.253).
Vicente Greco Filho, na mesma linha, aduz ser possvel tentar-se fazer uma distino entre a prova cautelar
e a antecipada, entendendo-se esta como a decorrente do procedimento prprio cautelar de produo
antecipada de prova e as outras colhidas sem audincia do possvel ou hipottico acusado em virtude da
urgncia de sua colheita, como o levantamento do local, o exame necroscpico e outras percias (In:
GRECO FILHO, Vicente. Manual de ...op. cit., p. 204).
87
Cf. o artigo 846 do Cdigo de Processo Civil, so meios de produo de prova passveis de antecipao o
interrogatrio da parte, a inquirio de testemunhas e o exame pericial. O rol, todavia, no taxativo,
podendo ser ampliado no processo penal, em razo de nesta rea do direito existirem meios de prova no
utilizveis no processo civil (a exemplo dos reconhecimentos e das acareaes).
44
3.1. O artigo 155 do Cdigo de Processo Penal e seu trmite legal no Brasil
O Cdigo de Processo Penal (Decreto-Lei n 3.689), ainda hoje em vigor, foi promulgado
em 1941 com vistas a servir aos anseios da sociedade brasileira daquela poca. Desde
ento, embora diversas tenham sido as tentativas de sua revogao com a consequente
implementao de um novo codex88, nenhuma das propostas de reforma global da lei
processual penal vingou.
88
Como a proposta do Projeto de Lei n 8045/10, que tramita atualmente na Cmara dos Deputados.
45
servir
formao
do
convencimento
judicial
os
elementos
89
46
colhidos sem aquelas garantias, como ocorre em relao aos dados informativos
trazidos pela investigao, que devem servir exclusivamente formao da opinio
delicti do Ministrio Pblico e concesso de medidas cautelares pelo juiz. Excetuam-se
apenas as provas produzidas antecipadamente, as cautelares e as irrepetveis, sobre as
quais se estabelecer o contraditrio posterior 91.
Foi originalmente proposto pela comisso o seguinte texto para o artigo 155 do Cdigo de
Processo Penal: O juiz formar sua convico pela livre apreciao da prova produzida
em contraditrio judicial, no podendo fundamentar sua deciso nos elementos
informativos colhidos na investigao, ressalvadas as provas cautelares, irrepetveis e
antecipadas. Ele foi apresentado, juntamente com o Projeto de Lei n 4205/2001, na
Cmara dos Deputados em 12 de maro de 2001.
47
48
Com a adaptao do texto legal emenda acolhida, o Projeto de Lei n 4205/01 seguiu para
o Senado Federal. Nesta casa houve a proposio de nova emenda, a fim de que se
restaurasse parte do texto original do artigo 155, pela supresso do termo
exclusivamente95. O argumento foi o de que os elementos informativos eram produzidos
revelia do contraditrio e, portanto, no poderiam ser usados na deciso criminal.
Muitos pareceres a respeito das emendas do artigo de lei foram elaborados e apresentados
nas duas casas legislativas. Merece destaque o parecer dado aos 14 de maro de 2008 pela
Comisso de Constituio e Justia e de Cidadania, quando acolheu a proposta de adoo
do termo exclusivamente no caput do artigo 155 do Cdigo de Processo Penal, com base
no entendimento do relator do Projeto de Lei na Cmara, o Deputado Flvio Dino96.
Aps as discusses que permearam, por mais de seis anos, o trmite do Projeto de Lei n
4205/01, o Congresso Nacional aprovou, em 14 de maio de 2008, a Lei n 11.690. A
redao final do artigo 155 manteve a expresso exclusivamente, suprimiu a expresso e
aquelas submetidas a posterior contraditrio (ambas inseridas no texto por emenda da
Cmara dos Deputados) e alterou a expresso provas irrepetveis (advinda da redao
original do anteprojeto da lei) por provas no repetveis: o juiz formar sua convico
pela livre apreciao da prova produzida em contraditrio judicial, no podendo
fundamentar sua deciso exclusivamente nos elementos informativos colhidos na
investigao, ressalvadas as provas cautelares, no repetveis e antecipadas.
95
Emenda do Senado ao Projeto de Lei da Cmara n 37, de 2007 (PL n 4.205, de 2001, na Casa de origem),
de 26/12/2007: Suprima-se a expresso exclusivamente da redao proposta para o caput do art. 155 do
Decreto-Lei n 3.689, de 3 de outubro de 1941 Cdigo de Processo Penal, alterado pelo art. 1 do
Projeto.
Disponvel
em:
http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/prop_pareceres_substitutivos_votos?idProposicao=26555, acesso
em 19/01/2012.
96
Deputado Flvio Dino, em 14/03/2008: Parece-me, ento, razovel o texto aprovado pela Cmara. Este,
ao impedir que o juiz fundamente sua deciso exclusivamente nos elementos informativos colhidos na
investigao, tanto resguarda o princpio da motivao, insculpido no inciso IX do artigo 93 da
Constituio, como tambm preserva o contraditrio, uma vez que a fundamentao do juiz dever ser
formulada tambm com base em outros elementos. Tais elementos jamais podero ser exclusivamente os
colhidos quando do inqurito, consoante consagra a atual orientao jurisprudencial dominante. O que no
razovel simplesmente dizer-se que o contido no inqurito policial de nada vale para a formao da
convico do julgador. Por esse motivo, rejeito a Emenda n 1 do Senado, mantendo, assim, o texto
aprovado pela Cmara para o artigo 155 do Cdigo de Processo Penal. Disponvel em:
http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/fichadetramitacao?idProposicao=26555, acesso em 21 de
fevereiro de 2012.
49
O objetivo da comisso de juristas que elaborou o anteprojeto sobre provas era, de acordo
com a respectiva exposio de motivos, delimitar regras de utilizao do material
probatrio formado antes do processo criminal ganhar vida. Pretendia-se alinhar o
contedo do artigo 155 do Cdigo de Processo Penal garantia do contraditrio, fixada na
Constituio de forma absoluta. Desta feita, os atos de prova realizados no inqurito
poderiam servir condenao (porque passveis de contraditrio, concomitante ou
diferido) e os atos de investigao (mais precisamente os elementos informativos) no
poderiam ser utilizados em nenhuma hiptese (haja vista as condies de sua formao).
In: NUCCI, Guilherme de Souza. Cdigo de Processo Penal Comentado, 8 edio revisada, ampliada e
atualizada, 2 tiragem, So Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p. 341.
98
In: NUCCI, Guilherme de Souza, Cdigo de ...op. cit., p. 342.
99
In: GRECO FILHO, Vicente. Manual de ...op. cit., p. 204-205.
50
Note-se que o texto legal, tal como aprovado (autorizador, portanto, do uso no exclusivo
dos elementos informativos do inqurito), seria ainda mais liberal, fosse mantida a
expresso (ressalvadas as provas cautelares, irrepetveis e antecipadas, e aquelas
submetidas a posterior contraditrio) sugerida pela primeira emenda na Cmara dos
Deputados.
Assim como fez com os elementos informativos, o artigo de lei reproduziu, quanto s
provas cautelares, antecipadas e no repetveis, o entendimento de que podem ser
utilizadas para formar o convencimento do julgador, embora deixasse dvidas quanto
possibilidade de seu uso ser exclusivo ou subsidirio. Sobre o tema, houve pronunciamento
do Superior Tribunal de Justia apontando a valia da interpretao de que o uso de provas
cautelares, antecipadas e irrepetveis pode ser exclusivo: Vige em nosso ordenamento
jurdico o princpio do livre convencimento motivado ou da persuaso racional, segundo o
qual o magistrado pode livremente apreciar as provas, adot-las ou recus-las mediante
convico motivada. Contudo, h proibio expressa de fundamentao exclusiva nos
elementos do inqurito, ressalvadas as provas cautelares, no repetveis e antecipadas.
Inteligncia do art. 155 do Cdigo de Processo Penal. III. Ordem concedida, nos termos
do voto do Relator100.
Especialmente no que toca s provas no repetveis, a nica alterao que se viu, desde a
apresentao do anteprojeto sobre provas ao Poder Executivo at a edio da Lei n 11.690
pelo Congresso Nacional, foi a substituio da expresso irrepetveis por no
repetveis, sem que houvesse a atribuio da respectiva definio. Tambm no foi,
diretamente, objeto de discusses mais aprofundadas.
100
51
Por todo o exposto, entendemos que o contedo da norma autorizadora do uso de provas
produzidas no inqurito no satisfez a necessidade de regulamentao da matria. Uma
leitura rpida do artigo 155 suficiente para notar que houve a legitimao do uso de
informaes do inqurito, de modo no exclusivo (no podendo fundamentar sua deciso
exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigao). Mas o que mais
101
52
O contedo do artigo 155 do Cdigo de Processo Penal deve ser interpretado luz das
garantias constitucionais. E para que isso seja possvel, antevemos a necessidade de
analisar a interatividade existente entre o fenmeno da irrepetibilidade e os demais termos
(cautelares, antecipadas e elementos informativos) aos quais o artigo de lei faz referncia.
53
Pode-se dizer repetvel a prova cuja fonte mantm-se ntegra, vale dizer, tal qual o era
poca do crime, at a audincia de julgamento.
Tomemos como exemplo a prova testemunhal, que , a princpio, uma prova repetvel. Se a
testemunha visual de um crime for submetida a exame testemunhal no inqurito haver a
produo de um elemento informativo (consubstanciado em seu testemunho, tomado pela
autoridade policial). Naturalmente, ser intimada a comparecer para depor em juzo, a fim
de trazer para o processo um elemento de prova (no caso, o testemunho tomado perante a
autoridade judicial, com respeito ao procedimento previsto em lei). Despontam, aqui, as
seguintes possibilidades:
1.
2.
Refere-se aqui fonte de prova que se modifica ou extingue com o passar do tempo,
perdendo-se antes da audincia de julgamento, por circunstncia possvel de se antever ao
tempo da fase inquisitiva da persecuo penal. Recebem da doutrina brasileira a
denominao de provas de irrepetibilidade natural104 e da italiana de atos nato
irripetibile105.
Podemos ainda citar as fontes de prova cujas circunstncias que a rodeiam sejam
transitrias e, por isso, lhes impinjam um carter de urgncia. Assim, por exemplo, a busca
motivada por denncia annima, realizada na casa de pessoa suspeita de ocultar a vtima
sequestrada, ou a apreenso do computador de pessoa suspeita de nele arquivar material
relacionado pornografia infantil.
Nesses casos, embora as fontes de prova (na primeira situao o prprio ofendido e, na
segunda, os arquivos ilcitos do computador) sejam, a princpio, durveis, a situao que as
cerca transitria. A urgncia, assim, legitima a realizao imediata do ato, mesmo que
sem a participao do suspeito ou seu defensor, para que se resguarde a prpria fonte de
prova.
Pertencem a este grupo as provas cautelares stricto sensu, vale dizer, os meios de
investigao utilizados pela polcia na busca por fontes de prova, que dependem de
104
55
1.
106
107
56
PROVAS IRREPETVEIS
A fonte de prova modificase ou extingue-se antes da
audincia de julgamento
57
Antes mesmo de sua aprovao, o diploma processual penal foi criticado por parte da
doutrina, que entendia que as previses nele contidas deveriam ser inseridas gradualmente
no ordenamento jurdico, a fim de que fosse possvel identificar, na prtica, sua adequao
aos anseios sociais e necessidades de combate criminalidade. Mesmo a par das crticas, o
poder executivo do pas optou por promulgar o codex, do modo como concebido: com
base em estudos tericos, sem que os novos institutos tivessem sido, na prtica,
aplicados109.
Em razo disso, desde seus primrdios, o Cdigo de Processo Penal Italiano de 1989 tem
sido objeto de constantes alteraes, muitas delas efetuadas pelo legislador em razo de
interpretaes jurisprudenciais da Corte Constitucional da Itlia rgo de cpula do
poder judicirio que exerce o controle concentrado de constitucionalidade das leis da
Repblica Italiana.
108
58
Os casos que suscitaram crtica dos juristas relacionavam-se a pratica de crimes graves e de
difcil comprovao, como a criminalidade mafiosa organizada. O princpio da oralidade,
rigidamente adotado, impedia, por exemplo, a leitura de declarao feita em fase anterior
do processo por testemunha e ru acusador (vale dizer, ru que declara em desfavor de
corru), que em razo de terem sido ameaados de morte, negavam-se a depor na audincia
de debates e julgamento. Tambm impedia o uso de declaraes feitas na fase das
investigaes por testemunhas e rus acusadores assassinados pela mfia antes que
pudessem depor em juzo, dentre outros.
italiana mitigou
o princpio
da oralidade,
estabelecendo
outro
111
Segundo o artigo 503 do Cdigo de Processo Penal italiano so partes privadas a parte civil (vtima ou seu
procurador), o responsvel civil (acusado ou, em determinados casos, seu responsvel legal), a pessoa
civilmente obrigada pena pecuniria (acusado ou pessoa fsica ou jurdica a quem esteja vinculado) e o
imputado (pessoa denunciada, processada em qualquer das instncias e ritos do processo criminal italiano).
112
Trata-se de garantia inexistente no direito processual penal brasileiro, mas utilizada no direito italiano para
legitimar o uso de provas no repetveis nos julgamentos criminais daquele pas. O princpio da no
disperso das provas colhidas antes da fase de debates nasceu como uma exceo (constitucionalmente
consagrada) ao princpio geral do Contraditrio na produo da prova.
59
Posteriormente, editou-se uma nova norma (Lei n 267/1997), que buscou melhor
regulamentar as situaes de aceitabilidade das declaraes precedentes de ru acusador, a
fim de compatibiliz-las com o contraditrio (at ento garantido de modo absoluto na
Constituio). A norma dispunha que as declaraes por ele prestadas nas investigaes
somente poderiam ser utilizadas se produzidas em contraditrio e repetidas no julgamento
exceto quando se tornassem irrepetveis por causa superveniente. A fim de complementar
a Lei n 267, foi editada, em 1998, a Lei n 361, que equiparou a situao do ru acusador
da testemunha, permitindo, assim, que suas declaraes precedentes tambm fossem
utilizadas quando permanecesse silente no julgamento.
Houve forte reao do poder legislativo, que elaborou projeto de emenda constitucional
para assegurar, de modo eficiente, os princpios decorrentes do justo processo, contidos na
Conveno Europeia de Direitos do Homem. O objetivo primordial do projeto era o de
afirmar o princpio do contraditrio, fazendo-o atuar na formao da prova114. Ele seria
inserido como princpio absoluto e indeclinvel no artigo 111 da Constituio, juntamente
com as garantias da reserva de lei em matria processual, paridade de armas,
imparcialidade do julgador e razovel durao dos processos.
113
114
60
A jurisdio ser exercida mediante o justo processo, regulado pela lei. 1. O processo se
desenvolver mediante a confrontao entre as partes, em condies de igualdade,
perante um juiz imparcial e com a durao razovel garantida pela lei. 2. Nos processos
criminais a lei garantir que a pessoa acusada de um delito: seja informada, o quanto
antes e reservadamente, sobre a natureza e os motivos da acusao contra si existente;
que disponha de tempo hbil e das condies necessrias para preparar sua defesa; que
tenha a faculdade, ante o juiz, de interrogar ou de fazer interrogar aqueles que contra ela
deporem; obter a convocao e o interrogatrio de pessoas para deporem em sua defesa,
nas mesmas condies que a acusao, bem como de utilizar qualquer outro meio de
prova a seu favor; e ter a assistncia de um intrprete caso no compreenda ou fale a
lngua utilizada no processo. 3. O processo penal regula-se pelo princpio do contraditrio
na produo das provas. 4. No se poder fundamentar a culpabilidade do acusado em
declaraes feitas por pessoas que, por livre escolha, no tenham se submetido ao
confronto com o acusado e seu defensor. 5. A lei regulamentar os casos excepcionais em
que a produo da prova no realizada sob o crivo do contraditrio por consenso do
imputado, por demonstrada impossibilidade de carter objetivo ou por efeito de uma
conduta manifestamente ilcita (traduo livre).
Assim, aps anos de discusses travadas entre o poder legislativo e a Corte Constitucional
italiana, houve alterao no texto da Constituio que acomodou a garantia do
contraditrio na formao da prova, que somente pode ser afastada quando existente uma
das trs referidas hipteses (consenso do imputado, conduta manifestamente ilcita e
impossibilidade de carter objetivo) a ela relacionadas, todas legitimadoras da utilizao de
provas produzidas antes da audincia de julgamento. Sua regulamentao, segundo a
prpria Constituio, ficou a cargo do legislador infraconstitucional, que a fez pela edio
de algumas leis, dentre as quais merece destaque a Lei n 63/2001, que ficou conhecida
como a lei do justo processo.
A Lei n 63/2001 buscou delimitar as hipteses em que seria possvel o aproveitamento das
declaraes de ru acusador e de testemunha, proferidas antes do juzo oral. Dentre suas
disposies fez inserir no Cdigo de Processo Penal norma (artigo 197-bis) segundo a qual
os rus acusadores, para os quais a sentena houvesse transitado em julgado, deveriam ter
61
Buscaremos, nos prximos dois itens deste Captulo, examinar, luz do regramento
italiano (previsto na Constituio e no Cdigo de Processo Penal), as peculiaridades das
provas repetveis e irrepetveis e as questes controversas a elas associadas. Com isso,
teremos condies de efetuar uma anlise sobre a viabilidade de aplicao da
regulamentao italiana no processo penal brasileiro, luz do que estabelece nossa prpria
Constituio.
Em termos prticos, tomemos como exemplo uma testemunha, que tendo prestado
informaes na fase do inqurito, volte a faz-lo na audincia de julgamento. Seu
testemunho, produzido oralmente na audincia, pode estar alinhado ao testemunho por ela
fornecido no inqurito. Nesta hiptese, o uso do elemento informativo no macula o
convencimento do julgador, apenas refora-o, motivo pelo qual sua utilizao aceita sem
grandes questionamentos.
inegvel que a palavra do acusado, com relao aos demais, testemunho. Testemunho e,
consequentemente, meio de prova In: GRINOVER, Ada Pellegrini. O processo em evoluo, Rio de
Janeiro: Forense Universitria, 1996, p. 352.
62
provas (produzidas em contraditrio), pode ser utilizado como prova para a condenao,
haja vista seu carter subsidirio, e no exclusivo, na formao do convencimento do
julgador.
Pela segunda hiptese apontada possvel perceber que no processo penal brasileiro o uso
de elementos informativos do inqurito para o cotejo da prova judicial pode influir na
deciso do julgador. Mas, mais que isso, as informaes do inqurito adquirem valor
probante e, mesmo que subsidiariamente utilizadas, interferem no resultado final da causa.
Sobre o tema, ZILLI explica que o artigo 155 do Cdigo de Processo Penal autoriza o juiz
a buscar naqueles elementos o reforo para certas provas produzidas em contraditrio,
confirmando assim a veracidade de uma das teses. Mais lgico seria que o conflito
resultante das provas divergentes, no supervel pela possibilidade de obteno de novas
provas, levasse absolvio do acusado e no invocao de elementos colhidos
unilateralmente 116.
Reza o inciso 3 do artigo 111 da carta maior italiana, que o processo penal regula-se pelo
princpio do contraditrio na produo das provas. A regra, portanto, a de que as
provas sejam produzidas na audincia de julgamento, em contraditrio concomitante.
116
In: ZILLI, Marcos. O pomar e as pragas. In: Boletim do IBCCRIM, ano 16, n. 188, julho 2008, p. 02.
63
A contestao probatria pode ser feita com base nas declaraes precedentes (mesmo que
advindas dos autos da defesa ou do Ministrio Pblico), prestadas pela mesma pessoa, e
deve circunscrever-se aos fatos e circunstncias sobre os quais ela tenha se pronunciado
anteriormente. Segundo TONINI, a contestao tambm possvel nos casos em que
testemunha ou parte privada tenha permanecido em silncio na audincia, ao ser inquirida
sobre o contedo das declaraes precedentes. Argumenta o autor que, na aludida hiptese,
a contestao tem como funo incitar o declarante a responder e a submeter-se ao
exame cruzado119.
117
Cf. TRAMONTANO, Luigi. Codice di procedura penale spiegato, 9 edizione, Piacenza: La tribuna,
2011, p. 1146.
118
Cf. TONINI, Paolo. A prova ..., op. cit., p. 227.
119
In: TONINI, Paolo. A prova ..., op. cit., p. 226.
64
A nica possibilidade admitida pela lei italiana para a utilizao de leitura contestatria
como prova (apta, portanto, a formar o convencimento do julgador) subsume-se aos casos
em que haja consenso do imputado.
120
65
121
A exemplo da expresso accordo delle parti utilizada no artigo 500, inciso 7 do Cdigo de Processo
Penal italiano. No mesmo sentido, artigo 431, inciso 2, artigo 493, inciso 3, artigo 513, inciso 2, artigo 555,
inciso 4, dentre outros do mesmo diploma legal.
66
alla parte ao comportamento del dichiarante che decida per libera scelta di sottrarsi al
confronto dialettico122.
122
In: CESARI, C. Giusto processo, contraddittorio ed irrepetibilit degli atti dindagine. In: Rivista italiana
di diritto processuale penale, 2001, n 75, p. 69 e ss.
123
Cf. artigo198, inciso 1 do Cdigo de Processo Penal italiano.
124
Cf. artigo 197-bis, incisos 1 e 2 do Cdigo de Processo Penal italiano. Ressalte-se que se o ru, no
respectivo julgamento, optar por falar em prejuzo de corru (do mesmo processo ou de processo conexo,
atuando, desta forma, como ru acusador), para quem no houve o trnsito em julgado da sentena, ser
avisado pelo juiz de que receber o tratamento de testemunha. Neste caso, se no depor verdadeiramente
sobre os fatos, cometer crime de falso testemunho (ilcito, portanto), que autorizar a leitura de seu
interrogatrio anterior. A leitura, todavia, autorizada somente quanto parte em que revelar a culpabilidade
do corru, em razo do direito a no autoincriminao. Prima dellinizio dellinterrogatio, la persona che vi
sottoposta deve, fra laltro, essere avvertita che, se render dichiarazioni su fatti concernenti la
responsabilit di altri, assumer, in ordine a tali fatti, la qualifica di testimone e il correlativo obbligo di
rispondere secondo verit alle domenade che le vengono rivolte. In: DI MARTINO, Corrada;
PROCACCIANTI, Teresa. La prova...op. cit., p. 60.
125
Cf. artigo 500, inciso 3 e artigo 513, incisos 1 e 2 (parte final) do Cdigo de Processo Penal italiano.
67
Mas ressalte-se: nesse caso, as declaraes anteriores podero ser utilizadas somente em
favor daquele acusado126 a quem o declarante negou submeter-se ao exame cruzado, nunca
em seu desfavor (com exceo do caso em que a parte prejudicada concorde com a
leitura)127. A inutilizabilidade do depoimento anterior , desta forma, subjetivamente
orientada, como explicam DI MARTINO e PROCACCIANTI: si introduce unipotesi de
inutilizzabilit soggettivamente orientata rectius relativa (...) cio, la deposizione sara
utilizzabile dal giudice per motivare le sue conclusioni, salvo a non poter utilmente
sopportare le decisioni relative al soggetto provato del diritto ad interrogare o
controinterrogare, a meno che linteressato vi consenta (si introduce unaltra ipotesi di
prova negoziata)128.
Tal disposio foi inserida no artigo 500, incisos 4 e 5 do Cdigo de Processo Penal
italiano por meio da Lei n 63/2001. Representa um dos pontos mais delicados do modelo
processual penal vigente na Itlia e objeto de crtica pela doutrina.
Segundo TRAMONTANO, a rigore, non dovrebbero entrare a far parte del patrimonio
conoscitivo legittimamente utilizzabile ain fini della statuizione finale, si sono incentrati i
diversi e sucessivi interventi del legislatore e della Corte Constituzionale che, negli anni,
126
Cf. TONINI, os rus podero utilizar as declaraes precedentes para comprovarem a inocncia (TONINI,
Paolo. A prova ..., op. cit., p. 29-31).
127
Cf. artigo 500, inciso 3 e artigo 526, inciso 1bis, ambos do Cdigo de Processo Penal italiano.
128
In: DI MARTINO, Corrada; PROCACCIANTI, Teresa. La prova...op. cit., p. 330.
129
In: TONINI, Paolo. A prova ..., op. cit., p. 229-230.
68
Com base nesta regra a jurisprudncia italiana reconheceu, por exemplo, a prevalncia do
reconhecimento fotogrfico positivo realizado perante a polcia judiciria em detrimento
do reconhecimento pessoal negativo efetuado em juzo131. Note-se que as declaraes
precedentes de testemunha exposta violncia, ameaa ou corrupo podem ser lidas na
ntegra (e no somente com relao aos fatos declarados em audincia, como ocorre no
caso da contestao probatria para firmar a credibilidade da testemunha) e utilizadas
como prova dos fatos narrados (mas apenas com relao queles que participaram da
produo da referida prova)132.
130
69
mesma concluso chegou TONINI, ao dizer que o termo objetiva, utilizado na norma
em questo, parece fazer aluso quelas causas independentes da vontade alheia,
similares a situaes de fora maior 136.
Esse tambm foi o sentir da Corte Constitucional italiana, ao manifestar-se sobre o tema no
ano 2000:
fatti independenti dalla volont del dichiarante, che di per s rendono irripetibilli le
dichiarazioni rese in precedenza, a prescindere dallatteggiamento soggettivo137.
il giudice a quo mostra peraltro di non cogliere la differenza tra oggettiva impossibilit
di ripetizione dell'assunzione dell'atto dichiarativo (quale potrebbe derivare da morte,
irreperibilit, infermit che determina una totale amnesia del testimone), rientrante nella
sfera di applicazione dell'art. 512 cod. proc. pen., e mera incapacit dedotta dal teste di
133
Tem natureza subjetiva a conduta ativa do acusado, testemunha ou ru acusador que tenha por objetivo,
direto ou indireto, a frustrao do contraditrio na audincia de julgamento.
134
Non dovuta ad una scelta volontaria della fonte di prova. In: CESARI, C. Giusto processo...op. cit., p.
69.
135
Cf. UBERTIS, Giulio. Il contraddittorio nella formazione della prova penale. In: YARSHELL, Flvio
Luis; MORAES, Maurcio Zanoide (Org.). Estudos em homenagem ... op. cit., p.339.
136
In: TONINI, Paolo. A prova ..., op. cit., p. 214.
137
Sentena n 440.
70
138
139
Sentena n 375.
In: TONINI, Paolo. A prova ..., op. cit., p. 214.
71
Sob tal tica, se a perda da fonte de prova for previsvel, mas postergvel (assim,
previsvel que a testemunha, bastante idosa, possa falecer antes da audincia de julgamento
em razo da avanada idade, mas no esperado que isso ocorra imediatamente) a prova
deve ser produzida em ato que possibilite a participao da acusao e da defesa, em
contraditrio concomitante. Em outros termos: havendo tempo, deve-se promover o
incidente probatrio para a colheita da prova.
O incidente probatrio est previsto no artigo 392141 do Cdigo de Processo Penal italiano
e, conforme TRAMONTANO, pu essere definito come lo strumento processuale
140
72
73
74
No Brasil, podem ser citados como exemplos de provas cautelares em sentido estrito os
meios operacionais para a preveno e represso de aes praticadas por organizaes
146
As apreenses podem relacionar-se ao corpo de delito (segundo o artigo 253, inciso 2, corpus delicti so
coisas sobre as quais ou atravs das quais o crime foi cometido, alm daquelas que compem seu produto,
lucro ou preo) e outros objetos, bens e valores relacionados prtica criminosa. A correspondncia
apreendida por policiais deve ser remetida ao Tribunal, sem que seja aberta ou que se tome contato com o
contedo (se j houver sido encontrada aberta). Tambm assegurado o sigilo e imutabilidade dos dados
armazenados em meios tecnolgicos.
147
De lugares, pessoas e coisas. Note-se que no caso de a inspeo ser realizada em pessoa, esta deve ser
avisada do direito de ser assistida por testemunha idnea, desde que esteja prontamente disponvel.
148
A interceptao permitida para a obteno de prova somente em casos de crimes de maior gravidade.
possvel quando houver mandado judicial motivado, existirem indcios graves do cometimento do ilcito e
quando a interceptao for absolutamente essencial para a continuidade das investigaes. No caso de
urgncia, quando houver fundado motivo para acreditar-se que o atraso possa pr em risco as investigaes, a
ordem para realizao de interceptao telefnica pode ser dada pelo Ministrio Pblico, que dever
transmiti-la ao Tribunal nas prximas 24 horas. Em tal situao o Tribunal dever decidir em 48 horas sobre
a validade da medida (se invlida, o resultado probatrio no poder ser usado no processo). Aps a
transcrio das conversas em verbale, este entregue ao Ministrio Pblico e aberto prazo defesa para
que tome contato com a prova. A prova , posteriormente, inserida no processo para o julgamento. O
resultado da interceptao no pode servir como prova emprestada, vale dizer, no pode ser usado em outro
processo alm daquele para o qual foi autorizada a medida, salvo se indispensvel para comprovao de um
delito pelo qual obrigatria a priso em flagrante.
149
Nesta hiptese passa-se de um procedimento investigatrio simples a um invasivo, que retrata prova
cautelar, dependente de autorizao judicial, portanto. O artigo 360, inciso 5 do CPP italiano fala sobre as
percias tcnicas no passveis de repetio. No caso de o suspeito ter-se oposto realizao do exame nas
investigaes, a percia realizada a contragosto pode ser usada para fundamentar a denncia, mas no a
deciso condenatria.
75
1. Testemunhos
76
2. Percias
As percias tambm podem ser antecipas152, mas sobre elas cabem algumas consideraes.
Segundo o Cdigo de Processo Penal italiano, as percias produzidas em incidente
probatrio devem ser autorizadas e presididas por juiz, que deve notificar as partes sobre o
direito a serem assistidas por advogados, a nomearem assistentes tcnicos e a participarem
da produo da prova no local, dia e hora marcados pelo perito para a realizao do ato
(artigo 229, inciso 1). Os assistentes tcnicos podem participar do incidente probatrio
apresentando quesitos, fazendo observaes (que devem ser documentados juntamente
com o ato de produo da prova), e pedidos ao juiz (artigo 230, inciso 1 e 2). No caso de a
parte optar por indicar assistente tcnico somente aps a realizao da percia (e no antes
dela, como faculta a lei), este poder examinar a documentao do ato e requerer ao
magistrado a autorizao para reexaminar a fonte de prova (coisa, pessoa ou local artigo
230, inciso 3). Ressalte-se que a participao dos interessados (partes e assistentes
tcnicos) garantida na fase da investigao somente quando suas atividades no
prejudicarem ou retardarem a execuo da percia, pois, nestes casos, assegura-se o
contraditrio na modalidade diferida (artigo 230, inciso 4).
Semelhante a disposio contida na lei processual civil brasileira de que a prova pericial
deve ser realizada aps notificao das partes sobre a data e o local em que ter incio a
prova pericial. A orientao busca possibilitar que os interessados possam participar da
produo da prova, indicar assistentes tcnicos (que podero elaborar quesitos antes ou
durante a realizao do ato de prova) e utilizar os meios necessrios ao bom
77
Mas tais preceitos no so adotados em sua inteireza no processo penal. Com efeito, as
regras que asseguram a participao dos interessados no ato de realizao da prova pericial
no so garantidas de forma ampla no processo penal, nem mesmo com relao s percias
produzidas em juzo. Muito embora os artigos 159, 3 e 176 do Cdigo de Processo Penal
facultem s partes a formulao de quesitos (at o ato da diligncia pericial) e a indicao
de assistentes tcnicos, o 4 do artigo 159 da mesma lei prev que estes somente atuaro
a partir de sua admisso pelo juiz e aps a concluso dos exames e elaborao do laudo
pelos peritos oficiais.
Assim, a funo desempenhada pelos assistentes tcnicos que no processo penal italiano
e no processo civil brasileiro , antes de tudo, a de participar ativamente da produo da
prova pericial, com a qual tm contato antes mesmo de sua realizao , no processo
penal ptrio, limitada emisso de parecer sobre percia j realizada, aps a elaborao do
laudo pelo perito oficial. E isso restringe sua atuao mera anlise da qualidade do laudo,
das concluses nele contidas e da idoneidade do perito.
Cf. as seguintes normas do Cdigo de Processo Civil: Artigo 420. A prova pericial consiste em exame,
vistoria ou avaliao. Artigo. 421. 1o Incumbe s partes, dentro em 5 (cinco) dias, contados da intimao
do despacho de nomeao do perito: I - indicar o assistente tcnico; II - apresentar quesitos.
Artigo. 425. Podero as partes apresentar, durante a diligncia, quesitos suplementares. Da juntada dos
quesitos aos autos dar o escrivo cincia parte contrria. Artigo. 429. Para o desempenho de sua
funo, podem o perito e os assistentes tcnicos utilizar-se de todos os meios necessrios, ouvindo
testemunhas, obtendo informaes, solicitando documentos que estejam em poder de parte ou em reparties
pblicas, bem como instruir o laudo com plantas, desenhos, fotografias e outras quaisquer peas. Artigo
431-A. As partes tero cincia da data e local designados pelo juiz ou indicados pelo perito para ter incio a
produo da prova.
78
Cf. FERNANDES, Antonio Scarance. Processo Penal... op. cit., 6 ed., p. 64 (Excludos os casos em que
h urgncia, seja porque h risco de desaparecerem os sinais do crime, seja porque impossvel ou difcil
conservar a coisa a ser examinada, ou ainda as hipteses em que inexiste suspeita contra pessoa
determinada, a autoridade policial deveria dar oportunidade ao indiciado de apresentar quesitos para maior
garantia de defesa); NUCCI, Guilherme de Souza, Cdigo de ...op. cit., p. 395 ( evidente que durante a
investigao policial o indiciado no considerado parte, nem tem direito produo de prova, pois o
procedimento inquisitivo. Mas, por outro lado, no se deve perder de vista que muitas provas so prconstitudas, isto , no sero novamente realizadas durante a instruo judicial, tornando-se definitivas.
Nesse caso, como se poderia evitar que o indiciado participasse de sua produo, sem ferir o direito ao
contraditrio e ampla defesa? Caso lhe seja retirada tal oportunidade, cremos que o exame pode ser
refeito durante a instruo, a seu pedido. Entretanto, h determinadas percias que no mais podem ser
realizadas com sucesso, caso decorra muito tempo, de maneira que preciso adaptar o processo penal
nova Constituio Federal, que deixou bem clara a existncia dos princpios processuais mencionados.
Defendemos, pois, que o indiciado, por seu defensor, pode apresentar quesitos na fase extra-judicial, quando
se tratar de prova pericial pr-constituda); GOMES, Luiz Flvio. Comentrios s Reformas do Cdigo de
Processo Penal e da Lei de Trnsito, 1 ed., So Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p. 291-292 (Adespeito
dos termos peremptrios do dispositivo, poderia ter o legislador avanado mais ainda, a fim de permitir a
presena, na fase inquisitorial, do assistente tcnico. Afinal, sabido que a prova pericial, em razo de suas
peculiaridades, na maioria das vezes no admite repetio em juzo).
155
Cf. FERNANDES, Antonio Scarance. Processo Penal... op. cit., 6 ed., p. 83 (maior problema existe
quanto prova pericial produzida na fase policial. Admite-se a sua realizao como prova definitiva quando
h urgncia, postergando-se o contraditrio para momento posterior, em que as partes podero contestar o
laudo, elaborar quesitos suplementares, pedir esclarecimento aos peritos. o que ocorre quando h perigo
de desaparecer o corpo de delito, como acontece com a leso produzida no corpo da vitima, que
normalmente s permanece por determinado tempo. No se justifica, contudo, prova pericial sem
contraditrio prvio na fase policial se inexiste perigo de os vestgios desparecerem. Caso venha a ser
realizada, as partes tm o direito de requererem, em juzo, nova percia) e CINTRA, Antnio Carlos de
Arajo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cndido Rangel. Teoria Geral...op. cit., p.63 (se no
houver contraditrio, os elementos probatrios do inqurito no podero ser aproveitados no processo,
salvo quando se tratar de provas antecipadas, de natureza cautelar (como o exame de corpo de delito, em
que o contraditrio diferido).
156
A prova pericial, por exemplo, que no tem outro jeito seno o de ser realizada na fase investigatria,
no somente porque a urgncia imperiosa, mas porque muitas vezes no h sequer algum suspeito, tem o
contraditrio diferido, porque, em juzo, o acusado tem a oportunidade de contrapor-se a ela, demonstrando,
se for o caso, a sua falha tcnica, a impropriedade da colheita, a inaptido do perito e outras circunstncias
79
assistentes tcnicos, que podero tomar contato com o material que serviu percia
(quando possvel sua conservao)157 e impugnar o exame realizado na fase inquisitiva da
persecuo penal, requerendo nova produo da prova pericial ou esclarecimentos
complementares dos peritos158. Incluem-se nesta categoria, por exemplo, a percia do local
dos fatos, o exame de corpo de delito159, o exame necroscpico160 e o teste de bafmetro161.
80
3. Reconhecimentos
A leitura dos artigos 214 a 217 do Cdigo de Processo Penal italiano leva ao entendimento
de que reconhecimento meio de prova a ser realizado exclusivamente na presena de juiz,
quer durante a audincia preliminar, quer durante a audincia de julgamento ou, se
necessrio na etapa das investigaes, em incidente probatrio. O mesmo entendimento
alcanado na doutrina: le ricognizioni, in quanto tali, sono sempre tipiche di fasi
caratterizzate dalla presenza del giudice; e al giudice spetta per intero la conduzione delle
operazioni163.
non possano pi essere utilmente compiuti. 5. Se il pubblico ministero, malgrado l'espressa riserva formulata
dalla persona sottoposta alle indagini e pur non sussistendo le condizioni indicate nell'ultima parte del
comma 4, ha ugualmente disposto di procedere agli accertamenti, i relativi risultati non possono essere
utilizzati nel dibattimento.
163
Cf. CHIAVARIO, Mario. Processo e ...op. cit., p. 335.
164
Ocorre infine precisare che tra l'individuazione di persone, svolta dal pubblico ministero durante le
indagini preliminari, e la ricognizione non sussiste alcun rapporto di alternativit, cosicch, una volta
disposta la prima, non potrebbe mai procedersi alla seconda. Ove, infatti, si seguisse una simile linea
interpretativa si sovrapporrebbero surrettiziamente le nozioni di atto non rinviabile e di atto non ripetibile,
risultando l'individuazione, come tale, sempre ripetibile (salvo che l'oggetto di esso sia nel frattempo venuto
meno) attraverso il mezzo di prova rapresentato dalla ricognizione. In: TRAMONTANO, Luigi. Codice di
...op. cit., p. 499-500.
81
interessante notar que o Cdigo de Processo Penal brasileiro no afirma que, para ser
vlido, deve o reconhecimento ser judicializado (como o faz, por exemplo, com a prova
testemunhal). Segundo a lei processual penal brasileira o reconhecimento deve ser efetuado
quando houver necessidade (artigo 226 do Cdigo de Processo Penal), perante
autoridade (genericamente mencionada no inciso III do artigo 226, abrangendo, assim,
os conceitos de autoridade judicial e policial). Sua validade est relacionada ao respeito ao
165
In: FERNANDES, Antonio Scarance Fernandes. Processo Penal... op. cit., 6 ed., p. 66.
In: LOPES, Maringela Tom. O reconhecimento como meio de prova necessidade de reformulao do
direito brasileiro. Tese de doutorado defendida na Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo, So
Paulo, 2011, p. 31-32.
167
In: LOPES, Maringela Tom. O reconhecimento...op. cit., p. 32.
168
In: TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Manual de Processo ...op.cit., 12 ed., p. 569.
166
82
O desrespeito s formalidades prescritas no artigo 226 do Cdigo de Processo Penal pode ensejar a
nulidade da prova colhida (Reconhecimento de pessoa Sua realizao sem a observncia do procedimento
determinado imperativamente pelo artigo 226 do CPP elide sua fora probante JSTF 216/393). H,
todavia, entendimento no sentido de que a desobedincia s prescries especificadas na lei no torna o ato
viciado, somente o transmuta em outro meio de prova, como a testemunhal (Para que se possa invocar ter
havido o reconhecimento de algum ou de algo, fundamental a preservao da forma legal. no tendo sido
possvel, o ato no foi perdido por completo, nem deve ser desprezado. Apenas no receber o cunho de
reconhecimento de pessoa ou coisa, podendo constituir-se numa prova meramente testemunhal, de avaliao
subjetiva, que contribuir ou no para a formao do convencimento do magistrado. Logicamente, perde
sua fora, embora no seja desprezvel. In: NUCCI, Guilherme de Souza, Cdigo de ...op. cit., p. 497-498).
170
O reconhecimento pessoal feito na polcia tm grande valor, sobrepondo-se s dvidas que os
reconhecedores apresentam diante de um reconhecimento judicial, realizado anos mais tarde, mesmo
porque, poca do inqurito, as imagens do evento esto mais frescas na mente do reconhecedor
(RJDTACrim 9/138).
171
No mesmo sentido, FERNANDES: Nem sempre ser urgente e, por isso, cautelar. Quando isso ocorrer,
na sua efetivao deve ser permitida a participao do Ministrio Pblico e do advogado do suspeito ou de
advogado nomeado. In: FERNANDES, Antonio Scarance. Processo Penal... op. cit.,6 ed., p. 66.
172
(...) possvel afirmar que se pode constituir em prova antecipada, visto que deve ser realizada o mais
rpido possvel e, por haver a previsibilidade de sua realizao, possvel que se produza com a
participao das partes e do juiz, em respeito ao contraditrio, que se forma, nesse caso,
83
4. Documentos
84
85
Aquele que pretender trazer aos autos uma prova emprestada dever requerer, antes da
audincia de julgamento, sua admisso no processo ao qual servir, e tal pedido ser
avaliado pelo juiz179. Se houver autorizao judicial para o ingresso da prova emprestada
nos autos, os interessados tero o direito a examin-la e devero consentir com seu
ingresso no arquivo de provas do julgamento180.
se d a leitura de atos praticados pela polcia judiciria, pelo Ministrio Pblico, pelo
177
86
defensor da parte privada e pelo juiz no curso da audincia preliminar quando, por fato
ou circunstncia imprevisvel, tornou-se impossvel a repetio181).
A irrepetibilidade superveniente liga-se a casos em que testemunhas, rus acusadores,
vtimas e outras pessoas que deveriam declarar em juzo deixam de faz-lo, por razes
imprevisveis e independentes da vontade humana. Trs so as hipteses que lhe do causa:
(i) a morte inesperada do depoente; (ii) a enfermidade que repentinamente acomete o
depoente; e (iii) o desaparecimento do depoente182.
181
Traduo livre. Il giudice, a richiesta di parte, dispone che sia data lettura degli atti assunti dalla polizia
giudiziaria, dal pubblico ministero, dai difensori delle parti private e dal giudice nel corso della udienza
preliminare quando, per fatti o circostanze imprevedibili, ne divenuta impossibile la ripetizione.
182
Tais hipteses encontram assento no artigo 195, inciso 3 do Cdigo de Processo, que prev a excepcional
possibilidade de aceitao de testemunho indireto quando o exame testemunhal direto tenha se tornado
impossvel em razo de morte, enfermidade ou ausncia (morte, infermit o irreperibilit).
183
Note-se, ademais, que a Corte de Cassao italiana tem caracterizado tambm o suicdio como causa de
irrepetibilidade superveniente (Cass., Sez. I, 22.11.2002, Chivasso, n 223253), ao argumento de que a
inteno do declarante a de ceifar a prpria vida, no a de subtrair-se voluntariamente ao contraditrio
(hiptese que caracterizaria, segundo nossa classificao, a prova repetvel imperfeita).
184
quando sopravviene la morte del testimone, per ammettere la lettura della dichiarazione ex art. 512
c.p.p. necessrio valutare se gi durante le indagini preliminari questo dichiarante si trovasse in uno stato
di infermit tale da consigliare il ricorso allincidente probatorio ex art. 392, 1 comma, lett. a) c.p.p.. In:
DI MARTINO, Corrada; PROCACCIANTI, Teresa. La prova...op. cit., p. 368.
87
La semplice labilit di memoria non sembra poter integrare il pressupposto della impossibilit di
repetizione (...) lamnesia , invece, dovuta a cause patologiche, di cui sai accertata la sopravvenienza, si
pu considerare integrata la condizione della irrepetibilit determinata da fattori oggetive (...) lamnesia,
come inabilita a deporre non solo debba dispendere da cause patologiche, ma debba apparire
irreversibille e dimostrabile sulla base di certificati Mdici o equipollenti. In: DI MARTINO, Corrada;
PROCACCIANTI, Teresa. La prova...op. cit., p. 370.
186
Artigo 512bis: O juiz, a pedido da parte, pode autorizar, levando em considerao outros elementos de
prova adquiridos, que se d a leitura do verbale das declaraes feitas por pessoa residente no estrangeiro,
mesmo que resultantes de rogatria internacional se essa, tendo sido citada, no compareceu e somente no
caso de ser absolutamente impossvel seu exame na audincia de julgamento (Traduo livre).
187
Artigo 513, inciso 2, segunda parte: Se no for possvel obter a presena do declarante, nem proceder ao
exame de nenhum modo, aplicar-se- a disposio do artigo 512, contanto que a impossibilidade dependa de
fato imprevisvel ao momento da declarao.
88
rogatria internacional ou outros modos previstos pela lei para assegurar o contraditrio na
formao da prova. Apenas quando todos os esforos restarem infrutferos que se anuncia
a irreperibilit do declarante (vtima, testemunha ou ru acusador) e autoriza-se a leitura da
anterior declarao.
Por meio da deciso da Corte de Cassao italiana188 de n 27918189, de 14 julho de 2011,
assentou-se o entendimento de que a mera impossibilidade jurdica de conduo coercitiva
de testemunha residente em outro pas (que citada regularmente atravs de cooperao
jurdica internacional no comparece audincia) no pode ser entendida como uma
objetiva impossibilidade de repetio. Esta, na viso da Corte, somente ocorre aps
exauridos os meios legais existentes para sua execuo, como, por exemplo, a tentativa de
tomada do respectivo depoimento pela via da carta rogatria internacional.
Segundo a Corte, a objetiva impossibilidade de repetio deve ser aferida num plano mais
profundo, no pela simples verificao protocolar e rotineira de que houve uma citao
regular da testemunha ausente. Trata-se da obrigao do juiz de fazer tudo quanto for
possvel para garantir a repetio das declaraes. Ainda conforme a deciso, a
impossibilidade de repetio da declarao deve referir-se a evento que independa da
vontade da testemunha e estar de acordo com o que proclama o artigo 4 da Conveno
Europeia de Assistncia Judiciria em matria penal (segundo o qual, havendo o
consentimento da autoridade requerida, a autoridade requerente e as partes processuais
podem participar do ato de execuo da carta rogatria. A colaborao, segundo a Corte,
visa o fortalecimento do sistema acusatrio190) e o artigo 14, inciso 3, alnea e do Pacto
Internacional sobre Direitos Civis e Polticos (pelo qual as decises condenatrias no
188
A Corte de Cassao italiana responsvel por assegurar a homogeneidade de interpretao das normas
em todo o territrio do pas. Est acima da Corte Constitucional italiana (responsvel pela anlise da
legalidade das normas ordinrias luz do texto constitucional). No h, no Brasil, rgo com funes
exatamente iguais s da Corte de Cassao, mas pode-se dizer que o Supremo Tribunal Federal brasileiro
mescla funes das duas Cortes italianas (Constitucional e de Cassao).
189
Disponvel
em
http://www.cortedicassazione.it/Documenti/Relazione%20104_11.pdf
e
http://www.cortedicassazione.it/Notizie/GiurisprudenzaPenale/SezioniUnite/SchedaNews.asp?ID=1703,
acesso em 20/11/2011.
190
Artigo 4: Se la Parte richiedente ne fa domanda espressa, la Parte richiesta linformer della data e del
luogo desecuzione della commissione rogatoria. Le autorit e le persone in causa potranno assistere
allesecuzione se la Parte richiesta vi acconsente.
89
Artigo 14, inciso 3: Ogni individuo accusato di un reato ha diritto, in posizione di piena eguaglianza,
come minimo, alle seguenti garanzie: e. a interrogare o far interrogare i testimoni a carico e ad ottenere la
citazione e l'interrogatorio dei testimoni a discarico nelle stesse condizioni dei testimoni a carico.
192
Artigo 238, inciso 3: E' comunque ammessa l'acquisizione della documentazione di atti che non sono
ripetibili. Se la ripetizione dell'atto divenuta impossibile per fatti o circostanze sopravvenuti, l'acquisizione
ammessa se si tratta di fatti o circostanze imprevedibili.
193
In: GRIFANTINI, F.M., Utilizzabilit in dibattimento di atti provenienti dalle fasi anteriori, in: La prova
nel dibattimento penale, Torino: Giappichelli, 2007, p. 239.
194
In: UBERTIS, Giulio. Il contraddittorio nella formazione della prova penale. In: YARSHELL, Flvio
Luis; MORAES, Maurcio Zanoide (Org.). Estudos em homenagem ... op. cit., p. 339.
90
Tanto o artigo 155 do Cdigo de Processo Penal brasileiro como o artigo 512 do Cdigo de
Processo Penal italiano possibilitam a interpretao de que as provas de irrepetibilidade
superveniente podem ser usadas exclusivamente para a condenao. Essa interpretao foi,
alis, adotada por anos pela Corte Constitucional italiana.
O ponto mais discutido em outros pases a delimitao do valor probatrio de atos irrepetveis por fato
posterior, como ocorre no caso de uma testemunha que venha a falecer, desaparecer, mudar do pas.
normalmente aceito o depoimento, se ficar evidenciado o fato superveniente. Todavia, sem tal demonstrao,
no se admite atribuir valor probatrio s declaraes da testemunha no inquirida em contraditrio
judicial (In: FERNANDES, Antonio Scarance. Processo Penal... op. cit., 6 ed., p. 66). Imagine-se o
absurdo: toda prova se resume nos depoimentos, colhidos na investigao policial, da vtima e de duas
testemunhas que faleceram antes de poderem ser ouvidas em juzo. Seus depoimentos no podem ser
repetidos, logo a condenao poderia basear-se exclusivamente neles? (In: GRECO FILHO, Vicente.
Manual de ...op. cit., p. 204-205).
196
A orientao normativa foi publicada no anurio de jurisprudncia da Corte de Cassao (p. 17-19), em
2010, nos seguintes termos: In relazione al regime delle letture ed al tema della valutazione della prova
testimoniale conseguentemente acquisita, va registrata la netta affermazione che la dichiarazione
accusatoria della persona offesa acquisita ai sensi dellart. 512 cod. proc. pen. deve trovare conforto, per
sostenere laccusa, in ulteriori elementi individuati dal giudice, con doverosa disamina critica, nelle
risultanze processuali. Premesso che la previsione dellipotesi di formazione della prova senza
contraddittorio ammessa dallart. 111, comma quinto, della Costituzione <<per accertata impossibilit di
natura oggettiva>> va intesa nel senso che essa deve essere ammessa, pur in presenza di volontario
allontanamento del denunciante, quando poi ne risulti oggettivamente impossibile il rintraccio, il rientro o la
escussione, poich il criterio rilevante ai fini dellinterpretazione della disposizione di cui allart. 526,
comma 1-bis, cod. proc. pen. quello della <<rimproverabilit>> del soggetto da escutere, in relazione all
<<essersi volontariamente sottratto allesame da parte dellimputato>>, e non al semplice allontanamento
volontario per altri motivi (come si desume dalla circostanza che tale rimproverabilit stata esclusa
quando mancato latto della citazione a giudizio del teste), si evidenziato che le dichiarazioni in tal
modo acquisite non sfuggono al necessario vaglio sullattendibilit soggettiva ed oggettiva che sempre
posto a carico del giudice del merito ma che, nel caso di specie, lo con richiesta di massimi oculatezza e
rigore, in ragione della peculiare natura delle dichiarazioni stesse, non dovendosi dimenticare che esse
sono state pur sempre acquisite in assenza di contraddittorio, da una sola delle parti deputate alla ricerca
degli elementi utili al processo. A tale conclusione porta, del resto, anche la giurisprudenza della Corte EDU
la quale, nellinterpretare lart. 6 della Convenzione EDU, ha formulato principi nei quali il giudice
nazionale, nei limiti del portato normativo delle leggi statali, deve nella ricorrenza dei relativi presupposti
91
A Corte entendeu que a regra disposta no artigo 526, inciso 1-bis do Cdigo de Processo
Penal (que diz que o acusado no poder ser condenado com base em declaraes feitas
por quem livremente subtraiu-se ao exame cruzado com ele ou com seu defensor) deve ser
interpretada ampliativamente, no sentido de que a condenao no pode basear-se
principalmente na declarao feita por quem no foi submetido ao exame cruzado com o
acusado e seu defensor.
tendere ad inquadrare, ed ai quali deve uniformare, i precetti cui chiamato a dare applicazione,
altrimenti esponendo i precetti stessi al sospetto di incostituzionalit per contrasto con gli obblighi
internazionali (art. 117 Cost.) (...) Alle medesime conclusioni, e per le medesime ragioni, giunta anche
altra decisione, per la quale una sentenza di condanna che si fonda sulle sole dichiarazioni rese dai testi
fuori del contraddittorio con la difesa ed acquisite a norma dell'art. 512 c.p.p., in sintonia con i principi
desumibili dal nostro assetto costituzionale, ma non con quelli derivanti dalla Convenzione EDU. Si in
proposito evidenziato che il sistema normativo risultante dagli artt. 526, comma 1-bis, cod. proc. pen. (che
riproduce in parte qua lart. 111 Cost.) e dallart. 111, comma quinto, Cost. non stato ritenuto conforme
all'art. 6 della Convezione EDU dai Giudici di Strasburgo che hanno in pi occasioni affermato che
limpossibilit di reiterare un atto compiuto nel corso delle indagini preliminari non pu privare l'imputato
del diritto di esaminare o fare esaminare ogni elemento di prova decisivo a suo carico; le emergenze
accusatorie sorte fuori del contraddittorio non sono inutilizzabili in assoluto, ma possono essere usate a
condizione che non si attribuisca ad esse un peso determinante ai fini della decisione. Secondo la Corte di
Strasburgo, i diritti dellimputato sono limitati in modo incompatibile con le garanzie della Convenzione
quando una condanna si basi, unicamente o in misura preponderante, su deposizioni rese da persone che
l'imputato non ha potuto interrogare o fare interrogare n nella fase delle indagini n in quella
dibattimentale. Al Giudice nazionale incombe l'obbligo di dare, se possibile, alle norme interne una
interpretazione conforme ai precetti della Convenzione EDU nella esegesi giudiziale istituzionalmente
attribuita alla Corte di Strasburgo dall'art. 32 della Convenzione stessa. Di conseguenza, si deve rilevare
che una interpretazione dell'art. 512 c.p.p. convenzionalmente orientata porta a concludere che al principio
del contraddittorio si pu derogare, in caso vi sia una oggettiva impossibilit di formazione della prova,
con la precisazione che una declaratoria di condanna non pu reggersi in modo esclusivo o significativo su
dichiarazioni di chi si sia sottratto al confronto con l'imputato. Disponvel em
http://www.cortedicassazione.it/Documenti/Giurisprudenza%20penale%20e%20civile%202010.pdf, acesso
em 10 de fevereiro de 2012.
92
No Brasil tambm despontam entendimentos de que, para ser aceita, a prova irrepetvel
deve encontrar apoio em outros elementos de prova formados em contraditrio judicial197.
No entanto, a posio no unnime198.
197
Resta a prova no repetvel. Quanto a esta, exemplificando com a testemunha falecida ou que no
encontrada para depor em juzo, de duas uma: ou seu depoimento est corroborado por provas submetidas a
contraditrio (prvio, concomitante ou diferido) ou no est. Se est, pode, e isso sempre foi possvel,
compor o conjunto probatrio suficiente para a condenao; se no est, exclusivamente no pode servir de
base para a condenao e no h disposio legal que possa faz-lo valer em virtude do princpio
constitucional do contraditrio (In: GRECO FILHO, Vicente. Manual de ...op. cit., p. 204-205).
Realmente, pensemos nas provas no repetveis. Poderia o magistrado se basear apenas e exclusivamente
nela para proferir um decreto condenatrio? Entendemos que no. O simples fato de uma prova ter sido
produzida no inqurito policial e ter se tornado impossvel a sua repetio em juzo (prova produzida no
inqurito + ser irrepetvel) no pode justificar, a nosso ver, uma exceo ao princpio do contraditrio.
Suponhamos o exemplo de uma nica testemunha presencial de um latrocnio que foi ouvida durante o
inqurito, mas que falece antes do incio da instruo processual. Neste caso, entendemos que o juiz no
poder considerar isoladamente esta prova para fins de condenao, pois o contraditrio no estaria sendo
observado, seja no momento da produo da prova (contraditrio real), seja posteriormente (contraditrio
diferido). Como contraditar esta testemunha, como fazer perguntas, como verificar se no foi pressionada
para que assinasse seu termo de depoimento? Neste ponto, caso o magistrado considerasse essa prova
exclusivamente para embasar a condenao, estaramos diante de uma leso frontal, segundo pensamos, ao
princpio do contraditrio. No teria sentido em considerar que a mera impossibilidade de repetio pudesse
transmudar essa prova de no apta para apta a fundamentar um decreto condenatrio (In:
MENDONA, Andrey Borges de. Os Elementos Produzidos Durante o Inqurito e as Provas Antecipadas,
Cautelares e Irrepetveis, segundo a Reforma do CPP. In: Reforma Processual Penal. Revista ESMP, Ano 1 Volume 2, n 1, julho/dezembro 2008. p. 86). Prova emprestada produzida sob o crivo do contraditrio e
advinda de processo em que os apelados restaram condenados irrepetvel e deve, portanto, ser acolhida,
em no sendo a nica nos autos a aclarar a autoria (Precedentes desta Corte, do STJ e STF) (TRF4, ACR
200671050008207, TADAAQUI HIROSE, 04/06/2010).
198
(...) a nova redao do art. 155 do Cdigo de Processo Penal, invocada pela prpria defesa, clara ao
preceituar que o juiz formar sua convico pela livre apreciao da prova produzida em contraditrio
judicial, no podendo fundamentar sua deciso exclusivamente nos elementos informativos colhidos na
investigao, ressalvadas as provas cautelares, no repetveis e antecipadas (sublinhei). Logo, tendo o
ofendido falecido, seu depoimento policial, por se tratar de uma prova no repetvel, tem o condo de
sustentar, ainda que isoladamente, a deciso de pronncia. (Recurso em Sentido Estrito n 70042755124,
TJRS, 1 Cmara Criminal, Comarca de So Francisco de Paula, Relator Des. Marco Antnio Ribeiro de
Oliveira, julgado em 28/09/2011).
93
Com o texto alado ao artigo 155 do Cdigo de Processo Penal no anteprojeto sobre
provas, em 2002, intencionava-se impedir o uso de elementos informativos na formao do
convencimento do julgador. Temia-se, naquela poca, o que ainda hoje se receia199: que a
utilizao de provas do inqurito leve a situaes de desrespeito aos direitos e garantias
constitucionalmente assegurados.
Esta situao traduz uma das discusses mais relevantes do processo penal na atualidade.
A busca pelo equilbrio entre eficincia e garantismo, pela qual se deve perquirir a
eficincia do processo criminal, enquanto mtodo de justia, mediante o asseguramento
das garantias constitucionais aos acusados.
O problema delicado e de difcil soluo, mas nos parece que o equilbrio idealmente
perquirido pode ser obtido se o ordenamento jurdico for composto por regras que integrem
valores caros aos indivduos e sociedade que os acomoda. Sob esta tica, entendemos que
a utilizao de informaes do inqurito deve ser possibilitada em determinadas situaes
(que visem o equilbrio almejado), a serem previstas na lei, de modo detalhado.
199
Atualmente o Projeto de Lei n 156/2009, relativo criao de um novo Cdigo de Processo Penal (que
tramita atualmente na Cmara dos Deputados sob o n 8045/10) prev a criao do denominado juiz das
garantias, pelo qual se busca dissociar as funes judiciais exercidas na etapa do inqurito daquelas
relacionadas ao processo propriamente dito. Seu objetivo , assim, o de resguardar o juiz da causa do contato
indesejado com a prova produzida na etapa policial.
200
Trata-se do perodo que sucedeu a implantao do princpio da oralidade, de forma absoluta, no Cdigo de
Processo Penal italiano. Neste momento, Justia e sociedade viram-se refns da criminalidade organizada,
que utilizava o poder econmico para assassinar testemunhas ou suborn-las, a fim de que no depusessem
em juzo. A rigidez legal que impedia a utilizao dos elementos informativos das investigaes tornou-se o
mecanismo que impossibilitava a identificao da responsabilidade criminal de agentes perigosos. Os
problemas vivenciados pela sociedade da poca refletiram a promulgao de leis severas que trouxeram
outros graves problemas sociedade.
94
Em nosso sentir, a atual redao do artigo 155201 do Cdigo de Processo Penal permite o
uso indiscriminado das provas produzidas na etapa das investigaes, na medida em que d
margem interpretao de que poderiam servir, exclusivamente, ao embasamento de
sentena criminal.
Pensamos que a condenao no pode ser lastreada exclusivamente em prova sobre a qual
o contraditrio no possa ser exercido em seu grau mximo. Em outros termos, a sentena
condenatria no pode ter como fundamento principal uma prova produzida durante as
investigaes, sem que se possibilite a participao do ru, em contraditrio concomitante.
Esta tambm foi a interpretao da Corte de Cassao italiana sobre artigo 512 do Cdigo
de Processo Penal (nas sentenas n 44158 e n 27582).
Assim, o que se deve ter em mente que as provas produzidas na etapa do inqurito (sejam
elas repetveis ou irrepetveis) no devem ser utilizadas pelo julgador se no puderem ser
submetidas a um contraditrio eficiente. Essa a anlise que deve guiar a aferio da
legitimidade constitucional das provas produzidas no inqurito. Nota-se, contudo, que a
ausncia de uma regulamentao normativa eficiente, a dificulta.
O juiz formar sua convico pela livre apreciao da prova produzida em contraditrio judicial, no
podendo fundamentar sua deciso exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigao,
ressalvadas as provas cautelares, no repetveis e antecipadas.
95
Corte de Cassao (que nos ltimos anos, por meio da expedio de jurisprudncia
vinculativa, atenuou o rigor de algumas normas polmicas, expedidas pelo legislador no
incio dos anos 1990). E deve refletir os anseios da sociedade e as garantias constitucionais
asseguradas no Brasil.
Sob esse enfoque, podemos sugerir que o artigo 155 do Cdigo de Processo seja assim
reescrito:
Artigo 155. Das provas utilizveis ao final dos debates.
Caput. O livre convencimento do julgador deve fundamentar-se preponderantemente em
provas produzidas em contraditrio judicial.
1. Admite-se o uso de provas produzidas cautelarmente durante as investigaes.
Somente em razo de comprovada urgncia ser afastado o direito de participao dos
interessados no ato de produo da prova, hiptese em que sua validade ficar
condicionada ao contraditrio diferido.
2. Admite-se o uso de documentos, quando submetidos a contraditrio depois de seu
ingresso nos autos do processo.
3. A culpabilidade no pode ser baseada em declaraes feitas por quem no foi
submetido ao exame cruzado com o ru ou seu defensor. Entretanto, as declaraes
prestadas na etapa do inqurito podem ser utilizadas nas seguintes hipteses:
Inciso 1. Em benefcio do acusado, quando, por livre vontade, o declarante negar-se ao
exame cruzado em audincia, com ele ou seu defensor.
Inciso 2. Para o confronto de informaes apresentadas pelo ru ou declarante, quando
divergentes, com o fim de firmar a respectiva credibilidade. Persistindo a divergncia,
vedado ao julgador formar seu convencimento com base na declarao tomada
extrajudicialmente, levando-se a dvida, absolvio.
Inciso 3. Sempre que a impossibilidade de formao da prova em contraditrio judicial
decorrer de comprovada conduta ilcita do acusado, assim entendida a ameaa, a
violncia, o suborno ou o oferecimento de vantagem, ser permitido o uso das declaraes
precedentes, de forma subsidiria.
Inciso 4. Quando, por circunstncias objetivas e imprevisveis, tornou-se impossvel a
declarao em audincia, ser permitido o uso das declaraes precedentes, de forma
subsidiria.
4. O ru tem resguardado o direito ao silncio. No entanto, ao declarar em prejuzo de
corrus, assume a qualidade de testemunha com relao aos fatos que lhes imputem
responsabilidade criminal. O dever de testemunhar no pode, entretanto, sobrepor-se ao
direito do ru no autoincriminao.
96
Note-se que optamos por desvencilhar da norma a terminologia utilizada pelo legislador na
redao do atual artigo 155 (elementos informativos, provas cautelares, antecipadas e no
repetveis). Como dissemos no Captulo II, os termos utilizados tm conceitos no
estanques e podem gerar dubiedade e conflitos interpretativos.
Com a redao proposta, evitam-se dvidas quanto s diferenas entre provas cautelares e
antecipadas (tratadas conjuntamente como provas produzidas cautelarmente no 1) e
fica clara a distino operada entre elas (provas naturalmente repetveis) e as provas de
irrepetibilidade superveniente (tratadas no inciso 4 e cuja possibilidade de utilizao
estritamente subsidiria).
97
Alis, no que respeita o ingresso do inqurito no processo, assunto que sempre foi objeto
de discusses doutrinrias e jurisprudenciais202, entendemos que a ciso fsica dos autos
favoreceria a almejada imparcialidade do julgador. Todavia, em nosso sentir, mais
importante que o contato do juiz com os autos do inqurito, a existncia de regras bem
delimitadas que regulamentem o uso das provas no produzidas em contraditrio judicial.
Isso resta claro quando nos deparamos com a sistemtica do direito italiano: nesse
ordenamento jurdico, o material do inqurito permanece em um arquivo separado
(pertencente ao Ministrio Pblico) daquele que contm as provas que sero usadas no
julgamento. Entretanto, algumas das regras que regulamentam o uso do material probatrio
das investigaes so amplas a ponto de permitirem a utilizao exclusiva de provas no
contraditadas pelas partes203 hiptese que esvazia de sentido a preocupao com a ciso
entre inqurito e processo.
202
De acordo com Lopes Jr, o problema nasce no momento em que o inqurito acompanha e integra os autos
do processo e passa a ser valorado na sentena, ainda que sob a frmula de cotejado com a prova judicial.
In: LOPES JUNIOR, Aury. Sistemas de ...op. cit., 4 ed., p. 186.
203
Como, por exemplo, a regra do artigo 512 do Cdigo de Processo Penal, que em sua interpretao literal
admite o uso de prova de irrepetibilidade superveniente de forma exclusiva (e no subsidiria). Relembramos
que o artigo foi objeto de anlise pela Corte de Cassao, que formou jurisprudncia no sentido de ser
subsidirio o uso de tais provas.
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CONCLUSES
Em 2008 houve a implantao da atual redao do artigo 155 do Cdigo de Processo
Penal, por meio da qual se legitimou o uso de provas produzidas na etapa das
investigaes, entre as quais se incluem as provas no repetveis. O legislador no atribuiu
significado das provas s quais fez referncia, tampouco teceu esclarecimentos a respeito
do modo como elas seriam compatibilizadas com a garantia do contraditrio.
Para tanto, o trabalho foi dividido em trs captulos. O primeiro, sobre a teoria das provas,
com o qual buscamos apresentar a terminologia geral associada s provas no processo
penal e os princpios e regras constitucionais que, direta ou indiretamente, mantm relao
com o tema de nosso estudo.
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5. A prova repetvel (aquela cuja fonte mantm-se ntegra, vale dizer, tal qual o era poca
do crime, at a audincia de julgamento) ser perfeita quando produzida no julgamento, e
imperfeita quando no produzida no julgamento por razo atribuvel vontade humana
(quer da testemunha, que consciente e voluntariamente subtrai-se aos respectivos deveres
processuais, quer do ru, que lana mo de ameaa, violncia ou suborno para influenci-la
a deixar de declarar em juzo).
6. O elemento informativo, advindo da prova repetvel perfeita, pode ser usado unicamente
para firmar a credibilidade do depoente, que em juzo apresenta verso distinta daquela
apresentada na fase do inqurito. Trata-se da denominada leitura contestatria, que pode
retirar o valor da declarao feita no julgamento, mas no pode servir formao do
convencimento do julgador. Aferimos que no Brasil o confronto das declaraes leva
possibilidade de uso dos elementos informativos do inqurito no convencimento do
julgador e que ele deve ser coibido pelas razes expostas no Captulo III.
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7. O elemento informativo, advindo da prova repetvel imperfeita, pode servir como prova
desfavorvel ao ru quando este agir ilicitamente, impedindo nova produo da prova em
juzo. E pode servir como prova favorvel ao ru quando a testemunha agir ilicitamente,
deixando de depor ou de submeter-se ao exame cruzado, impossibilitando ao ru
comprovar sua inocncia. Entendemos que o instituto deve ser aplicado ao processo penal
brasileiro, contanto que se estabeleam regras no sentido de que o uso de elementos
informativos deve ser subsidirio.
8. A prova naturalmente irrepetvel aquela cuja fonte (pessoa ou objeto) no pode ser
submetida a exame na audincia de julgamento, em razo de alterao significativa das
caractersticas que lhe so peculiares, ou de sua extino. Ela aceita no ordenamento
jurdico italiano, e serve formao do convencimento do julgador de duas formas: (i)
exclusivamente, quando sua produo ocorrer pela via do incidente probatrio de
antecipao de prova (que garante o contraditrio concomitante entre as partes); (ii) e
subsidiariamente, quando no houver o uso de incidente probatrio (cuja obrigatoriedade
somente afastada quando a produo da prova no puder ser postergada, sem que disso
decorra a perda ou extino da fonte de prova) e o contraditrio for diferido. Entendemos
que as regras italianas sobre provas naturalmente irrepetveis tm plena aplicabilidade no
processo brasileiro.
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10. Conclumos, por fim, que a atual redao do artigo 155 do Cdigo de Processo Penal
d margem interpretao de que provas produzidas durante as investigaes, sem a
participao dos interessados, poderiam ser utilizadas exclusivamente no convencimento
do julgador. E que em razo disso o artigo de lei tocado por vcio de
inconstitucionalidade. Sugerimos, portanto, uma nova redao para a norma, inspirada nos
pontos da legislao italiana (e de sua interpretao doutrinria e jurisprudencial) que
possuem convergncia com o texto constitucional brasileiro.
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