PARTE ESPECIAL

Esta parte es indicativa del anlisis, particular de los tipos penales, y su estudio supone el
uso permanente de las herramientas de la parte general. Hay que recordar que desde
1874 a la fecha, no ha existido una reforma general al Cdigo Penal, por lo que variados
tipos penales estn dispuestos en leyes especiales del rea que regula. Nos referimos a
los delitos tributarios, los delitos de quiebra, los delitos aduaneros, los delitos de la ley
general de bancos, etc. En la prxima modificacin del Cdigo Penal, se esperan reunirlos
todos bajo ste cuerpo legal.
Dicho esto, vamos a comenzar a estudiar las figuras ms relevantes de los delitos contra
la vida. Se puede decir que el Derecho Penal est estructurado en torno al desarrollo de
la dogmtica del delito de homicidio. Detrs de esta regulacin del delito de homicidio
subyace una idea fundamental, cual es que es el bien jurdico protegido por antonomasia;
no hay duda que es imprescindible la intervencin penal para su proteccin; y que sin
vida no es factible que el sujeto goce de otros bienes jurdicos de menor entidad. Por ello,
este delito ha estado asociado al crimen y al castigo desde los albores de la humanidad.
La vida que protege el Derecho Penal, puede entenderse conforme al lenguaje corriente
con una precisin: el Cdigo castiga el atentado contra la vida, en tanto lo es sobre el
soporte fsico, o sea, el cuerpo humano.
Existen variados delitos asociados a la proteccin de la vida, y tan importante es para el
legislador que ha establecido delitos de lesin o resultado y tambin ha tipificado figuras
de peligro, es decir, castigando sin esperar que la vctima fallezca.
Hay que tener presente que el estado de vida no admite divisin o lesin parcial; en
otras palabras, el atentado o es eficaz y provoca la muerte o no. De estos delitos que
provocan la muerte de la victima y que nuestro legislador ha tipificado por la frmula
matar a otro, la figura fundamental es el homicidio que tiene dos variantes:
1.
El homicidio simple del Art. 391.2;
2.
a.
b.

El homicidio calificado, y este a su vez adopta la forma de:

Parricidio del Art. 390;
Homicidio calificado propiamente tal del Art. 391.1

3.
Figuras de homicidio privilegiado:
a.
El infanticidio del Art. 394
b.
Del aborto Art. 342 y siguientes
Una figura sui generis, denominada auxilio al suicidio del Art. 393

HOMICIDIO SIMPLE
La norma se encuentra establecida en el Art. 391.2, bajo la formula del que mate a otro,
y que no corresponda a un modo de comisin de los establecidos en el Art. 391.1, en
cuyo caso se tratara de un homicidio calificado.
1.
SUJETO ACTIVO

Puede serlo cualquier persona, y en general, se puede sostener que corresponde aplicar
esta norma cuando no concurren ciertas cualificaciones personales que implicaran la
aplicacin de figuras como el parricidio, cuando entre autor y vctima hay una relacin de
parentesco de las que seala el Art. 390. Por ello se puede decir que opera en trminos
residuales.
El que es indicativo indistintamente de un sujeto de la especie humana, siendo
indiferente su sexo.
2.

SUJETO PASIVO

El sujeto pasivo debe tratarse de una persona con vida independiente, y eso nos lleva a
preguntarnos desde cundo hay vida independiente. Lo anterior se debe a que la
proteccin penal de la vida dependiente se dispensa a travs de otra clase de delito, cual
es el aborto.
En segundo trmino, tambin es necesario establecer hasta cundo hay vida, ya que hay
cierta controversia desde la perspectiva jurdica, sobretodo con la ley de transplantes de
rganos, del momento en que se acaba sta, lo cual tendr relevancia para saber si se ha
matado o no.
Se reedita la discusin acerca de cundo hay vida independiente, y esta discusin viene
dada por los civilistas. Recordemos que de conformidad al Art. 74 del Cdigo Civil y a
efectos del derecho privado, se establece el criterio de la separacin completa de la
madre respecto del naciturus o recin nacido. LUS CLARO SOLAR sostena la necesidad
del corte del cordn umbilical, a raz de esta posicin el penalista EDMUNDO DEL RO (sin
razn) sostena que entre a expulsin del feto del vientre materno hasta el corte del
cordn umbilical, no haba proteccin penal. Estas discusiones son absurdas.
Desde la perspectiva civil, ANDRS BELLO no dej ni media palabra escritas en sus notas
respecto del cordn umbilical y su corte, y por otro lado, el Derecho Penal no est
vinculado a lo que se haya podido regular a efectos patrimoniales en el Cdigo Civil
(particularmente artculos 75 y 77), ya que esa regulacin definitivamente versa para
otras finalidades distintas.
El Derecho Penal, posee notas que permiten dilucidar desde cuando hay vida
independiente. Particularmente el Art. 394, a razn del infanticidio, establece que hay
delito cuando se da muerte desde el parto hasta las cuarenta y ocho horas siguientes a
este. Luego para el Derecho Penal lo relevante es el momento del parto. Hay parto,
cuando se expulsa del vientre materno a la criatura. Si se le da muerte a este y concurre
el parentesco que establece el Art. 394, hay infanticidio. Si lo hace cualquier otra persona
hay homicidio simple.
Hay un sector minoritario que sostiene que hay homicidio simple o infanticidio desde que
comienza el trabajo de parto, pero este criterio debe desecharse por lo inseguro y
apartado del texto legal.
Podemos concluir que hay vida independiente desde la expulsin y con independencia de
la viabilidad de la vida del recin nacido. Lo anterior, incluso, si hay una fisiologa
imperfecta que impida vivir largo tiempo al recin nacido. Lo anterior porque en Chile no
est establecida la eutanasia como una circunstancia eximente de responsabilidad,
aunque a lo sumo se podra intentar aplicar penas disminuidas mediante las atenuantes,

por ejemplo, de arrebato u obcecacin que hayan afectado la culpabilidad del autor. La
discusin est vigente, y hay autores alemanes que han concluido que si el padre,
observando la ejecucin en la silla elctrica de su hijo quiere vengarlo, si decidiera con su
propia mano activarla, igual habra delito. No hay delito de homicidio si se da muerte a la
criatura recin nacida cuando esta ya ha fallecido. A lo sumo, puede establecerse una
sancin penal por tratarse de una tentativa inidnea.
El otro extremo es determinar hasta cundo hay vida humana. Antiguamente se sostena
que cesaba la vida cuando el sujeto dejaba de respirar. De ah viene el trmino expirar, o
sin respiracin. Actualmente, puede verificarse el cese de funciones cardiacas y
respiratorias, y el sujeto se mantenga con funcin cerebral. De modo tal que en ciertos
casos, incluso, se le puede salvar su vida.
Por el contrario, hay situaciones de dao cerebral irreversible y mantencin mediante
mquinas de respiracin, lo cual vuelve complejo el tratamiento de esta materia. Por ello
se puede afirmar que en ocasiones, la persona est muerta y, sin embargo, mantiene las
funciones respiratorias y cardiacas. El problema surge cuando habiendo precedido una de
estas dos muertes (la cerebral o la cardiorrespiratoria) un sujeto decide realizar por s
mismo una actividad concreta para terminar con la vida de esta persona. Lo anterior slo
en el contexto de falta de claridad de una recuperacin o perspectiva de recuperacin
posterior.
Hay consenso en que la mantencin mecnica de la vida no es ni jurdica ni moralmente
obligatoria. Esto se produce bsicamente en los casos en que el cerebro ya no funciona
(la denominada muerte cerebral). Esto que estamos hablando, se complic an ms con
la entrada en vigencia de la ley de transplantes de rganos, ya que esto se puede realizar
con xito en la medida que el rgano se mantenga irrigado, lo cual implica que no haya
cesado el paro cardiorrespiratorio. Por ello, el Art. 11 exige la verificacin del estado de
muerte cerebral, mediante dos electroencefalogramas planos, adems de la certificacin
de al menos dos mdicos. Desde esa perspectiva, hoy en da tenemos dos momentos en
que se muere: 1) Est dado por el cese completo de las funciones cerebrales y
cardiorrespiratorias, y 2) Solamente con la muerte cerebral, a efectos de la ley de
transplante de rganos.
Habr un mdico que emita un certificado de defuncin, en circunstancias que el
paciente est descerebrado pero an su corazn late y mantiene una funcin de
respiracin? Probablemente toda esta problemtica debamos circunscribirla a que, a
efectos de la ley de transplantes, exista una excepcin al rgimen general de punicin
del homicidio por los fines que se persigue y se trate de una conducta atpica, por medio
de la especial concurrencia de estos motivos.

3.

VNCULO CAUSAL

El delito de homicidio es un delito de resultado, y a su respecto, es aplicable la teora de

la imputacin objetiva del resultado que nos permite discernir en definitiva a quien se le
debe imputar responsabilidad penal, cuando la teora de la causalidad no nos satisface
sobretodo en aquellos grupos de casos complejos.

Por tratarse de un delito de resultado, recordemos que el homicidio admite grado de

ejecucin imperfecto, quedando en grado de tentativa o frustracin.
4.
MEDIOS DE COMISIN
El delito de homicidio es un ilcito de libre comisin, es decir, se puede matar por
cualquier medio. Adems de los fsicos, puede incluso matarse a otro por medios morales
o psicolgicos. Es perfectamente concebible que se mate a un enfermo cardiaco
propinndole un gran susto.
5.
ASPECTOS DEL TIPO SUBJETIVO DEL DELITO DE HOMICIDIO
El delito de homicidio es un ilcito de comisin dolosa. Por la entidad del bien jurdico
protegido, el legislador estim necesaria tambin la regulacin excepcional y sancin
cuando ha concurrido culpa, esto es, simple negligencia o imprudencia temeraria, lo cual
est regulado en los Art. 390 y siguientes del Cdigo del ramo (leer).
Como el homicidio es un crimen (tiene una penalidad de cinco aos un da hasta presidio
perpetuo calificado), se aplica la norma del Art. 490.1. Adicionalmente, se puede castigar
cuando uno de los profesionales de la medicina que indica el Art. 491, ha obrado por
negligencia en el desempeo de su profesin. Tambin, y como una extensin de los
casos de responsabilidad objetiva que establece el Cdigo Civil, se sanciona penalmente
por delito culposo a quien provoca la muerte de otro al no dominar la actuacin de los
animales feroces que posee, de conformidad al Art. 491.2. Se puede, en este sentido,
matar por accin, as como por omisin. De ello da cuenta el Art. 492.
Comentario: El Art. 492 sanciona la muerte que proviene de la infraccin a reglamentos.
De la regulacin de los cuasidelitos de los Art. 490 a 493 vemos que est homologado (se
asocia con la misma pena del Art. 490) el que procede con imprudencia temeraria (Art.
490) y el que procede con infraccin a reglamentos (Art. 492). Conclusin: La simple
infraccin a reglamentos o simple negligencia equivale normativamente a haber obrado
con imprudencia temeraria, en circunstancias que una primera lectura, apareceran como
conceptos que al menos denotan una diversa intensidad de culpa.
Se requiere dolo y esto implica que la finalidad perseguida por el autor ha de ser causar
la muerte de su vctima, sin embargo, don EDUARDO NOVOA MONREAL sostuvo para un
caso judicial que atenda, un criterio diferente y equivocado. Premisa: Hay una relacin
inescindible entre el delito de lesiones y el delito de homicidio. El delito de lesiones
implica terminar con la vida del sujeto, y de hecho el homicidio se le ha definido como la
suma lesin. Por ello, este autor sostuvo que el delito de homicidio era un delito calificado
por el resultado. Sostena que las conductas bsicas estaban en los artculos 397 y eran
herir, golpear o maltratar, y que en los casos en que se arribaba al resultado muerte, se
deba aplicar la pena asociada al homicidio. Para ello recurri a la lectura del Art. 397, en
que se habla de una cuantificacin de la pena en base a la actividad tpica de herir,
golpear o maltratar resulta el ofendido demente, intil para el trabajo, impotente, etc.
Consider que sta era la figura base y que el dolo parte del supuesto de lo que persigue
el autor y realiza de facto es herir, maltratar o golpear, de modo tal que en los casos en
que se sucede la muerte ha de aplicarse las figuras del homicidio simple.
Lo anterior no es una interpretacin razonable, ya que si bien es cierto que el Art. 390
hay una referencia al dolo, es una referencia totalmente superflua. Lo anterior, ya que
NOVOA sostena sagazmente que el nico delito dentro del sistema del homicidio que
exiga dolo era el parricidio del artculo sealado, el que maliciosamente, en cambio, a

efectos del homicidio calificado del Art. 391, el legislador no haba hecho referencia
alguna al dolo. Con esta argumentacin, reforzaba su idea de que el sujeto activo, lo que
en realidad quiere es herir y que cuando produce la muerte, lo que en realidad sucede es
que se aplica el delito de homicidio como delito cualificado por el resultado, ya que ste
tendra aplicacin slo porque se sucede el resultado muerte, an cuando no haya sido la
intencin del autor.
Hay fallos (no muchos) que acogen esta visin y que, en todo caso, es recurrente el
planteamiento de si lo que quera el autor era matarlo o simplemente herirlo. Lo cual es
razonable planterselo siempre en los casos en que la vctima ha terminado muerta.
El delito de homicidio no requiere ningn elemento adicional al dolo, no interesa de modo
alguno los motivos que tuvo el autor para dar muerte a su vctima, podrn ser los
motivos ms nobles como los ms abyectos, slo podrn tener cierta relevancia, si han
sido recogidos por el legislador como circunstancia que califican el homicidio, en cuyo
caso habr lugar a la aplicacin del Art. 391.1.
Respecto de la antijuridicidad tampoco hay mucho que sealar, ya que no hay causas de
justificacin aplicables al efecto. No se puede invocar el consentimiento de la vctima, ya
que la vida es un bien jurdico indisponible para su titular. Hay un inters social en la
mantencin de sta, que impedira disponer libremente. Tampoco se puede oponer como
justificante la causal de estado de necesidad, ya que ms all de que el Art. 10.7 slo
pueda aplicarse a los casos en que se sacrifica la propiedad ajena para salvar un bien
jurdico de mayor entidad, lo cierto es que no puede argirse que se ha sacrificado una
vida humana para salvar otra vida humana. Hay una imposibilidad de cuantificar el mal
que se trata de evitar, ya que las vidas humanas son incomparables e imponderables
entre s. En otras palabras, no hay vida humana ms valiosa que otra vida humana.
6.
ITER CRIMINIS Y PARTICIPACIN
El homicidio simple se comete de un modo instantneo cuando la vctima ha dejado de
existir. Cuando esto no sucede, es perfectamente posible la concurrencia de delito
frustrado o tentado. En cuanto a la participacin, es un delito de participacin eventual,
esto es, admite pero no exige que sea cometido por dos o ms sujetos.
En cuanto a la relacin del homicidio simple con las otras figuras penales adelantemos
que existe una relacin, en general, de especialidad que desplaza la aplicacin del Art.
391.2, cuando hay homicidio calificado, infanticidio, parricidio o aborto. Por ello, se dice
que el homicidio simple es de aplicacin residual. En general, estadsticamente hay
muchsimos ms homicidios calificados o parricidios que homicidios simples, es raro
matar a otro sin las circunstancias, al menos, que lo califican (Vg. Pelea entre dos
personas en que muere una de ellas, sin mediar dolo de matar por parte de ambos).
PARRICIDIO
ORIGEN DEL PARRICIDIO
Hay una discusin interesante, ya que el trmino parricidio ha sido interpretado en dos
sentidos: 1) Como dar muerte al padre; o 2) Dar muerte a un miembros de la gens
(familia romana). El origen proviene de la lex iulia de parricidi, y en general, se puede
concluir que si slo hubiera sido aplicable a la muerte del padre, se le habra denominado
patricidio. En cambio, como los antecedentes histricos indican que la ley se denominaba
parricidi, era indicativa y slo sancionaba cuando se daba muerte a un par, entendido
como un miembro de la gens o familia.

En aquella poca, el dar muerte a un miembro de la gens, implicaba la simple venganza

privada, y cuando se daba muerte particularmente al padre, se condenaba a muerte al
autor, de ah la confusin. Con todo, fue POMPEYO, quien termin por sealar los
miembros de la gens, que eran sujetos pasivos del parricidio, y de paso aboli la pena de
muerte asociada a este delito. Los antecedentes histricos indican que el modo de
ejecutar la pena de muerte consista en poner al autor en un saco junto a una culebra,
una rata y otro animal salvaje y echarlo al mar.
El problema del parricidio es su justificacin, y muchos Cdigos penales modernos lo han
derogado (por ejemplo, el Cdigo Penal espaol de 1995), esto porque conforme a la
concepcin moderna, en rigor, el matar a los parientes que se indican implica sancionar
con ms por el mero hecho formal del laso familiar. Luego, como el laso familiar no es
suficiente, se dice que se violara el deber de afecto que habra que tenerse. El problema
surge, porque los afectos no pueden mandarse, y desde esa perspectiva el parricidio
constituye un delito poco convincente. Quizs en un Derecho Penal antiguo, el mayor
disvalor haya podido comprenderse por el carcter de autoridad del Pater, por la
diferenciacin o valorizacin de los distintos componentes de la familia y de la sociedad
(matar esclavos y extranjeros no era punible). Luego, verdaderamente slo se comprende
el parricidio como un delito de infraccin de deberes, y como el deber sera esta lealtad
que se debe, de carcter subjetivo o interno, lo cierto es que corresponde a una figura
que no debera existir, ya que est ms cercana a un Derecho Penal de autor, que a un
Derecho Penal del hecho.
Si lo que se pretende proteger es la familia, como institucin fundamental, tambin
resulta cuestionable lo exageradamente altas de las penas, que van de quince aos y un
da a cuarenta. Si de lo que se trata es de poner de relieve un abuso de la confianza
depositada, hay herramientas ms que suficientes para calificar el delito por alevosa.
Todo lo dicho respecto al homicidio es aplicable al homicidio, y el nico asunto que es
objeto de estudio est dado por la calificacin de los sujetos intervinientes. Se trata de un
delito de sujeto activo calificado, y a su vez constituye un delito especial impropio, ya que
la cualificacin del sujeto activo no fundamenta el injusto, sino slo lo incrementa.
LOS SUJETOS DEL PARRICIDIO
El Art. 390 establece como sujetos pasivos a los padres que son muertos por sus hijos y a
cualquier otro ascendiente y/o descendiente. Hoy en da, conforme a las modificaciones
al Cdigo Civil, es irrelevante que se trae de hijos matrimoniales o no matrimoniales.
Adicionalmente, el Cdigo sanciona como parricida al que da muerte a su cnyuge, y
ltimamente, mediante Ley N 20.066 del ao 2005, se ampli al conviviente.
El problema reside en que con la inclusin del conviviente, se desmorona la justificacin
histrica de fundamentacin en base al argumento de las relaciones formales que los
ligan. En efecto, la convivencia es una situacin de hecho cuya mayor punicin se refleja
claramente por el eventual carcter alevoso del delito, esto es, por obrar a traicin o
sobreseguro. Por el contrario, y sin que tenga lo que se diga en tribunales, en todos
aquellos casos en que el vnculo de convivencia es inexistente o remoto, podra pensarse
que no deba aplicarse esta norma (Por ejemplo, aquel hijo que no ha visto a su padre en
treinta aos y decide matarlo).
La situacin del adoptado, habra que distinguir si es plena o no, y en el primer caso
habra lugar a sancionar por parricidio. En todo caso, si bien es cierto el tema es

discutible, se acepta ms que en los casos de adopcin simple slo se cometa homicidio
simple.
PALABRAS AFINES:
Matar al cnyuge se le denomina Uxoricidio. Hay matrimonio hasta que no est disuelto
el vnculo mediante sentencia de divorcio.
Se podra plantear la problemtica de si concurren todos los requisitos para que esta se
hubiere dictado y se hubiere estado en el periodo de juicio. Eso nos lleva a plantearnos la
problemtica procesal del carcter de la sentencia (declarativa o constitutiva). Si fuera de
carcter declarativa, debera entenderse que reconoce la preexistencia de los requisitos
que hacen procedente el divorcio. Si la consideramos de carcter constitutiva, slo habra
divorcio por el hecho de la sentencia.
Tambin se plantean problemas con la declaracin viudez, es decir, del estado de no
estar casado cuando sobreviene la declaracin de muerte presunta de uno de los
cnyuges. El problema se plantea cuando reaparece, lo cual no gatilla de inmediato la
restitucin del estado de casado. De ah surge una distincin: 1) Si el decreto de
desaparicin era de carcter temporal, hay parricidio; y 2) Si era de carcter definitivo
hay homicidio simple.
No cabe duda que es ms razonable tener un sistema de agravantes para sancionar con
ms el supuesto del parricidio, y por ejemplo, utilizar la circunstancia mixta del Art. 13
y/o incorporar una circunstancia ms de las cinco que califican el homicidio del Art. 391.1
(de lege ferenda)
ASPECTO SUBJETIVO DEL PARRICIDIO
El Art. 390 implica apreciar parricidio con el conocimiento de la relacin que lo liga. Esta
es la nota caracterstica de ste ilcito, ya que textualmente exige con su redaccin esta
manifestacin del dolo. La redaccin es: el que, conociendo las relaciones que los ligan,
, es decir, adems de querer matar al padre, debo saber que es mi padre. A contrario
censu, a quien no se le puede imputar dicho conocimiento, slo se le puede considerar
autor de homicidio. Si se le puede imputar este conocimiento pero no se le puede
imputar el conocimiento de la concreta actitud lesiva de mi conducta, slo se puede
aplicar un homicidio culposo.
Es posible un parricidio por omisin? La pregunta es vlida, porque el homicidio simple si
es susceptible de cometerse por omisin. BUSTOS y POLITOFF dicen que no, GRISOLIA
dice que s. Los que dicen que no, sostienen que en base al ejemplo de la madre que deja
morir a su hijo al no alimentarlo, implica sostener que se trata de un supuesto de delito
de comisin por omisin, en el cual subyace la violacin de una posicin de garanta. Si
pensamos en aplicar el parricidio, sucede que estaramos violando el principio del non bis
in idem, ya que estaramos utilizando el elemento de la relacin que lo liga dos veces; la
primera para fundamentar el deber infringido de alimentar, y la segunda para aplicar el
parricidio. Por ello, en este caso slo ha de sancionarse por homicidio simple.
Qu pasa si el salvavidas decide no auxiliar a su hijo? En este caso cabra la posibilidad
de elegir su posicin de garante en calidad de salvavidas (homicidio simple en comisin
por omisin), o elegir su calidad de padre (se debera aplicar el parricidio). La diferencia
de penalidad es abismante y la eleccin entre uno y otro es absolutamente arbitraria, que
estara orientada a castigar con ms al sujeto. El asunto es discutible y GRISOLIA sostiene

que no se violenta el principio del non bis in idem, ya que la madre que deja morir a su
hijo, posee un vnculo de parentesco que forma parte del tipo objetivo que permite
sancionar por comisin por omisin. Este es el primer nivel de enjuiciamiento, y hay un
segundo nivel en que nos preguntamos si hay una relacin que lo liga, en cuyo caso es
de residuo aplicar el delito de parricidio. Este segundo nivel de enjuiciamiento,
correspondera propiamente a uno de determinacin de pena; el asunto es discutible.
El nmero 3 del inciso segundo del Art. 17 (hoy derogado), permita o al menos daba pie
para pensar que cmplices encubridores de un delito de parricidio para el autor, deban
ser sancionados con dicha pena de dicho delito. Hoy ya no es tema y, partiendo de la
base de que se trata de un delito especial impropio, los extraos en quienes no concurre
el vnculo de parentesco slo pueden ser sancionados por homicidio simple o calificado
en su caso. Lo anterior es aplicacin del Art. 64 del Cdigo Penal, ya que se trata de una
relacin particular con el ofendido en los cuales concurre.
HOMICIDIO CALIFICADO
Se puede decir que es la figura principal, ya que el homicidio simple es residual conforma
su redaccin, y conforme a la frecuencia lo comn es que se trate de homicidio calificado.
Hay homicidio calificado cuando concurre alguna cualesquiera de las circunstancias que
lo califican de las cinco que establece ste artculo. Adicionalmente, hay homicidio
calificado cuando no concurren las relaciones que los ligan a que alude el Art. 390,
respecto del parricidio.
El parricidio podr agravarse conforme a las circunstancias del Art. 12 que concurran y
que son ms o menos coincidentes con las calificantes del Art. 391, lo que no podra
hacerse es estimar que hubo parricidio calificado. En todo caso, este es un problema
menor, ya que la penal del parricidio llega al mximo de la ley, por lo que si adems se
ha obrado con alguna de las circunstancias calificante, bastar a agravante para
sancionar con pena de presidio perpetuo calificado.
Al homicidio calificado le es aplicable todo lo dicho respecto del homicidio simple, por ello
slo estudiaremos las calificantes propiamente tales, que implican un desplazamiento del
marco penal, respecto del homicidio simple.
1.

ALEVOSA

Como no se define en el Art. 391, podemos y debemos recurrir a la definicin de la

agravante genrica del Art. 12.1, por ello hemos de entenderla como obrar a traicin o
sobreseguro. Como esta agravante slo opera en los delitos contra las personas, su
aplicacin queda reducida al delito de lesiones, ya que cuando se mata a otro
alevosamente, vamos a considerarla como calificante y por supuesto, quedar vedado el
agravarlo, ya que se afectara el principio del non bis in dem.
Obrar a traicin implica prevalerse de la confianza que el autor inspira naturalmente a la
vctima o que ha suscitado para cometer ms fcilmente el delito. Para CARRARA es
ocultar el nimo sin ocultar el cuerpo. Obrar sobreseguro implica adoptar las medidas de
carcter material destinadas a aumentar la indefensin de la vctima, por ejemplo,
ocultando el cuerpo mediante el asecho, la emboscada, etc. CARRARA deca que consista
en ocultar el cuerpo y el nimo.

El principal problema de esta calificante consiste en determinar si se satisface con el slo

aspecto o faz objetiva, o si adems es necesario colmar una faz subjetiva, esto es, si el
autor ha obrado con dolo de aprovechamiento o bsqueda de la mayor indefensin de la
vctima. Si se piensa que la alevosa es de carcter objetivo, siempre habra alevosa.
Este problema en rigor, se presentara slo con el obrar sobreseguro, pues en el obrar a
traicin es evidente el elemento subjetivo. QUINTANO en Espaa sostiene que basta con
que concurra la faz objetiva, esto es, la situacin de mayor indefensin de la vctima, dice
que no es necesario que el autor haya buscado la mayor indefensin o que haya querido
aprovecharse de ello. As quien mata a un mejor de ocho aos, siempre hay alevosa, ya
que concurre siempre una mayor indefensin de la victima. Lo mismo sucedera si se da
muerte a un invlido que no tiene posibilidades de defenderse. Otro sector de la doctrina,
por ejemplo POLITOFF, sostiene que la calificante slo ha de aplicarse cuando el autor ha
querido aprovecharse o ha buscado la mayor indefensin de la vctima, ya que vuelve
ms reprochable su conducta. Esto implica que en los casos en que se prueba que el
autor no ha buscado ni ha aumentado, ni ha sido pieza fundamental de su decisin la
mayor indefensin de la vctima, no debe aplicarse esta circunstancia.
Podemos decir que es ms razonable exigir la concurrencia copulativa de ambos
elementos objetivos y subjetivos, entendiendo que ha de aplicarse slo cuando se ha
obrado en virtud de dicha mayor indefensin espontnea provocada. Se debe descartar
alevosa cuando el sujeto ha decidido buscar o disponer o provocar una mayor
indefensin de la vctima (concurre el aspecto subjetivo), pero el delito se ha desarrollado
objetivamente sin dicho contexto.
2.
PREMIO O PROMESA REMUNERATORIA
Esta es una circunstancia calificante y agravante genrica que si posee diferencias. La
agravante genrica del Art. 12.2 ocupa la palabra mediante precio o recompensa, en
cambio, la calificante utiliza la expresin por premio o promesa remuneratoria. Adems,
la agravante del Art. 12.2 agrega la palabra recompensa. Este es el denominado
vicariato, o sea, en el que interviene un sicario. El sicario proviene de un viejo trmino del
sicarii, que eran un grupo de sirios entrenados para matar por dinero, en situaciones de
guerra tribal y tambin sin sta.
De acuerdo a la mayora de la doctrina, el premio a la promesa debe tener un contenido
econmico, si el premio de la promesa consiste en especie, estas deben ser apreciables
en dinero. La calificante debe aplicarse slo a los casos en que se ha obrado en funcin
del dinero, se haya o no cancelado con anterioridad de la comisin del ilcito, y en el caso
de que se haya pactado pagarse con posterioridad, con independencia de si se ha
cumplido o no esta obligacin. En cambio, tratndose de la agravante del Art. 12.2 hay
consenso en que se pudo haber pactado algo distinto al dinero como podra ser un favor
sexual o un cargo, es decir, no necesariamente econmica. En otras palabras, si lo que se
pacto fue un favor sexual, el autor slo puede ser condenado por homicidio simple,
agravado por la circunstancia del Art. 12.2.
El principal problema de esta calificante est constituido por la aplicacin al autor
material y/o al inductor. Recurdese que esta calificante implica un sujeto que paga (un
inductor) y un sujeto que recibe un pago (un inducido o autor material). El asunto se
complica un poco ms si estimamos que en la agravante se habla de obrar mediante, y
en el caso de la calificante se seala obrar por. Una interpretacin exegtica implicara
concluir que el nico sujeto que acta por sujeto es el material, y sera a l solamente al

que se le podra calificar el delito. Esta discusin es relevante, ya que el resultado de

pena entre el homicidio calificado y el homicidio simple agravado puede ser de cierta
entidad.
Sobre esto hay tres visiones:
a.
Doctrina Tradicional: Sostiene que es un asunto meramente terminolgico sin
relevancia prctica, ya que debe entenderse aplicable la calificante para ambos sujetos
intervinientes. Se argumenta, adems, que ambos sujetos son absolutamente
deleznables, ya que ambos actan en funcin del dinero.
b.
Por su lado, ETCHEVERRY entiende que s debe recogerse esta diferencia
terminolgica, ya que no es lcito desatender el tenor literal de las normas, considera que
el sicario debe ser sancionado como autor de un homicidio calificado y en ningn caso al
inductor, ya que no existe induccin al homicidio calificado, sino slo induccin al
homicidio simple, y que al inductor slo debe aplicrsele la agravante genrica del Art.
12.2.
c.
Una tercera opcin sostenida en Espaa CRDOVA RODA y RODRGUEZ
MOURULLO, sostienen que al inductor no se le puede ni agravar ni calificar el delito, sino
slo calificar al autor material. Adicionalmente al planteamiento de ETCHEVERRY, estos
autores sostienen que el trmino mediante no puede tener un doble significado. El
trmino mediante de la agravante genrica puede significar en razn de, y slo sera
aplicable al inducido o autor material. Tambin podra significar sirvindose de, nico
caso en que podra pensarse en aplicarse al inductor. Lo que no puede hacerse es utilizar
el trmino mediante de la agravante genrica con dichas dos acepciones, hay que elegir
una. Si en la calificante est claro que es slo aplicable al sicario, hay que recurrir a una
fundamentacin de mayor o menor reprochabilidad para discernir si el inductor es
igualmente reprochable. Sostienen que no es cierto que el autor inducido sea igualmente
reprochable, ya que el inductor, en muchas ocasiones, no se habr servido de un sicario
por ser un cobarde, sino que en muchas ocasiones se habr servido de ste porque no
puede realizar por s un delito.
3.
VENENO
La circunstancia tercera del Art. 391 califica el homicidio cuando ste se realiza por
medio de veneno. CARRARA sostena que veneno era cualquier sustancia que
administrada en pequeas dosis, es decir de manera insidiosa, era capaz de producir la
muerte o al menos graves daos en la salud de la persona. Esto de insidioso implica que
la pequea dosis sea capaz de ocultarse, es decir, suministrarse en pequeas dosis, por
ello es veneno slo en la medida en que causa la muerte cuando su carcter pernicioso
sea tal en pequeas dosis. Lo relevante es que el veneno comparte el mismo fundamento
ltimo que la alevosa, ya que lo esencial es que el ataque se produzca en un contexto de
indefensin de la vctima, la cual no se da cuenta de ste.
Si ambas calificantes obedecen al mismo fundamento nos platea la problemtica de si
son aplicables conjuntamente a fin de evitar violentar el principio del non bis in dem; la
respuesta es negativa, ya que como se dijo el veneno es una forma de alevosa y por el
principio de especialidad, optamos por la aplicacin del veneno.
En trminos de la forma del veneno, ste no necesariamente debe injerirse sino que
tambin califica el homicidio cuando se inyecta en pequeas dosis, en el contexto de un
tratamiento. Tambin es considerado veneno cuando ciertas sustancias colocadas en
contacto con la piel son absorbidas por el cuerpo, causando la muerte; lo mismo puede

decirse de ciertas sustancias que se aspiran, en cambio, se ha fallado que no constituye

veneno el abrir el gas domiciliario en la pieza cerrada de la vctima, ya que a lo sumo
podramos pensar que hay alevosa, debido a que se requieren grandes dosis de
inhalacin de gas para intoxicar y matar a la victima.
La insidia, la necesidad de slo una pequea dosis
Como el veneno es un elemento material objetivo o real externo, se comunica a los
partcipes slo en la medida que estos hayan tenido conocimiento de su uso (leer Art.
64).
Slo se comunica si el participe tuvo conocimiento antes de la ejecucin del delito. La
calificante difiere de la agravante del Art. 12.3, ya que esta ltima implica un veneno
capaz de ocasionar grandes estragos o daar a otras personas. Por ello la doctrina seala
que la agravante de veneno posee un carcter catastrfico (Ej. El gas sarn en el metro
de Tokio). En cambio, la calificante, en virtud de su carcter insidioso difiere de la
primera. Adems, cabe sealar que la agravante opera por su capacidad de destruccin y
de lesin a otras personas en cuanto se usa de dichas sustancias venenosas. La verdad
es que es difcil observar casos en que pueda aplicarse la agravante de veneno, ya que
hay figuras penales especficas que se hacen cargo de la introduccin de agentes
qumicos o biolgicos, txicos o infecciosos, como por ejemplo el Art. 315 del Cdigo
Penal. Ejemplo. Introducir venenos en gran cantidad en el agua potable o inyectar veneno
a una partida de yogurts. El asunto es que hay que tener claro que esta figura, por
ejemplo, en realidad opera como un delito peligro concreto, ya que lo sancionado es el
mero hecho de comercializar o distribuir a sabiendas comestibles contaminados, sin
necesidad de que produzcan lesiones o muertes efectivas.
Una cosa similar sucede con la agravante del Art. 12.3 en lo que se refiere a incendio o
estragos, ya que hay un tipo penal que sanciona especialmente dichos ilcitos (el Art. 474
del Cdigo Penal).
Se puede concebir tentativa de envenenamiento cuando la dosis administrada no haya
sido suficiente, en cambio, en el caso de delito frustrado es mas raro concebirlo, aunque
se cuenta que MITRIADES injera veneno en pequeas dosis para hacerse resistible a l,
misma conducta que se desarrollo en la mafia italiana, en que por un hecho
independiente a la voluntad del autor no se lograba el objetivo.
4.
EL ENSAAMIENTO
El ensaamiento consiste en aumentar deliberada e inhumanamente el dolor al ofendido.
Tambin hay colisin con el Art. 12.4 del Cdigo Penal, aunque est orientado a aplicarse
en otras figuras delictivas distintas al homicidio. CARRARA sostena que el ensaamiento
era un flujo de males, es decir, en la ejecucin del ilcito, se realizaban males
superfluos o innecesarios para obtener el resultado mortal. La ley claramente se est
refiriendo a la aplicacin de males superfluos de carcter fsico y no de carcter moral,
que necesariamente han de producir mayor dolor en el ofendido. En el caso de que
concurra en el homicidio un plus de mal de carcter intelectual, psicolgico, moral, etc.
(no fsico), podemos echar mano a dos agravantes genricas que podras satisfacer la
necesidad de mayor pena, cuales son las agravantes del Art. 12.9 y 12.18, en cuanto se
acta y se aade ignominia al hecho o se acta con una especial ofensa o desprecio a la
persona, atendida su dignidad, autoridad, etc. En general, la calificante est orientada a
sancionar con ms por la aplicacin de tormentos.

La calificante se fundamenta en dos pilares: 1) En una mayor reprochabilidad del sujeto

al lograr de este modo, y 2) Un objetivo mayor injusto penal. Esto implica
necesariamente que hay ensaamiento slo en la medida en que la victima ha estado en
condiciones de percibir el mayor dolor o sufrimiento de que es objeto, por ello se
descarta que hay ensaamiento cuando la victima se encuentra inconciente o cuando el
autor procede a descuartizar a su vctima despus de fallecida. Si se la descuartiza
cuando est viva y conciente, evidentemente concurre la calificante.
Hay que tener presente que el mayor sufrimiento o dolor de la vctima debe ser superfluo
o innecesario, se descartan estas caractersticas cuando los medios empleados implican
una cierta lentitud en la ejecucin; tambin se descarta cuando el mayor tormento o
sufrimiento proviene de una resistencia de la victima, y tambin cuando no ha sido
querido por el autor el provocar esto como sucede por ejemplo en el caso de torpeza del
autor. Por ejemplo, se cita un caso en que dos sujetos intentan estrangular a otro y en
dicho momento se les corta la cuerda y para matarlo le propinan golpes en la cabeza con
una piedra. Esta idea surge del mismo contenido de la calificante que exige el obrar
deliberadamente, lo cual implica que la calificante debe estar cubierta por el dolo del
autor.
Esto de que los males sean intiles implica que el medio debe ser cruel e innecesario
para provocar la muerte que se habra logrado del mismo modo sin estos. Por ello el
ensaamiento est ntimamente vinculado al medio empleado y a la posibilidad efectiva
que tenia el autor de utilizar medios ms eficaces. Por ello el ensaamiento posee una
fase objetiva y una subjetiva, y en el caso de la primera debe conocer el mayor
sufrimiento que producir a la vctima y ser querido por l. Todo esto implica que la
jurisprudencia haya conceptualizado la calificante con valoraciones sociales de crueldad,
frialdad, reflexibilidad del autor, de modo tal que por ejemplo, no califica el homicidio
pasional con diez pualadas.
5.
PREMEDITACIN CONOCIDA
Entre la calificante y la agravante no hay diferencia alguna, son iguales. La agravante la
encontramos en el Art. 12.5 y constituye una agravante genrica de uso restringida ya
que slo se aplica en los delitos contra las personas, es decir, en los que no son
homicidio.
El contenido de la premeditacin es algo bastante enigmtico y prcticamente no hay
elementos para una hermenutica valiosa. Esta calificante aparece en la edad media en
las recopilaciones de leyes, en trminos tales de que haba premeditacin cuando
mediaba un cierto lapso de tiempo cualquiera entre la decisin de matar y la ejecucin
del homicidio. No hay ese lapso de tiempo en los homicidios simple.
El tiempo exigido por los tribunales en realidad, vara conforme a distintos criterios, y ese
fue el problema que prevaleci durante siglos. La problemtica gira entonces porque a
veces se decide matar y no se est en condiciones de hacerlo, es decir, concurren causas
ajenas a la voluntad del autor, por ejemplo, el autor slo puede matar a su victima
cuando vuelva de su viaje.
CARRARA entonces, introduce en su tratado de delito penal italiano un correctivo
hermenutico, orientado a contemplar esta calificante slo cuando el autor con
independencia del lapso del tiempo se mantiene psicolgicamente decidido, fro y
tranquilo a cometer el delito. Por el contrario, si el autor se mantiene vacilante, temeroso

o dubitativo ya no podramos considerar esta calificante. Este criterio sigue siendo del
todo subjetivo y poco concreto, adems de indescifrable.
El fundamento de esta calificante tambin es complejo de desentraar, se dice que
habra una mayor indefensin de la vctima, lo cual es completamente dudoso y para
otros el fundamento de esta calificante residira en una mayor reprochabilidad del autor,
es decir, que se manifiesta como ms antinormativo o contrario a la norma. Respecto a
esto ultimo estamos hablando de una mayor perversidad del autor ya que se mantiene
fri y determinado en la comisin del ilcito ms grave que contempla nuestro sistema.
La crtica a CARRARA tambin se orienta a que en realidad si se considera que hay mayor
indefensin de la victima lo que debiera aplicarse es la alevosa. Adicionalmente, si en la
ejecucin del ilcito el autor a pesar de haberlo decidido hace tiempo se enfrenta a su
vctima a gritos, esa mayor indefensin desaparece. Tampoco el nimo fro y tranquilo
implica mayor indefensin de la vctima, a lo que hay que agregar que el estado interno
del autor no debera tener trascendencia en un Derecho Penal del hecho. Entonces, la
critica a CARRARA est orientada a revelar que en verdad este autor confunde la
premeditacin con la planificacin, lo cual tampoco resulta de un mayor disvalor
sancionable. Lo que es rescatable de la posicin de CARRARA es que la circunstancia que
medie un lapso de tiempo entre la decisin y la actuacin; implica una mayor
peligrosidad del sujeto en general.
En todo caso hay que recordar que tampoco es cierto que los sujetos ms peligrosos sean
aquellos que actan fra y tranquilamente ya que podramos concluir de contrario que
son mas peligrosos los homicidas pasionales, estos que de pronto se enojan y matan.
Adems, hubo un estudio criminolgico en Italia por medio del cual se estableci que la
mayora de los delitos consumados haban sido cometidos por homicidas pasionales, y
que la mayora de los homicidios que quedaron en fase de tentativa haban sido
homicidios premeditados, de lo cual es concluy que eran ms peligroso los primeros que
los segundos.
En el Cdigo alemn se le agrego, a esta circunstancia, una vieja idea de no mucho
sustento que exige para declarar premeditado el homicidio, que esta haya sido
planificado por el autor. Si por la va de interpretacin exigiramos la planificacin para
entender concurrente la premeditacin, concluiramos que en realidad slo podramos
aplicar la alevosa, ya que la planificacin implica mayor indefensin de la victima.
Por su lado CORDOVA RODA en Espaa, considera que premeditar conceptualmente es
meditar previamente antes de decidir, o sea, premeditar no es tomar la resolucin
delictiva y despus limitarse a mantenerla, sino que es meditar antes de decidir sobre la
conveniencia o no de cometer el ilcito. En otras palabras significa reflexionar, elaborar y
pensar matar o no hacerlo. De esta lnea dogmtica se sigue que el fundamento de la
calificante radicara en una mayor reprochabilidad del autor.
El problema de esta inteligente posicin reside en que cualquier homicidio que no sea
pasional, es homicidio calificado por premeditacin. Por ello en las legislaciones
modernas, la premeditacin por tratarse de un concepto tan indefinido, ha sido eliminado
de los Cdigos porque no queda claro el fundamento de la misma. El problema es que ha
sido reemplazado en algunos Cdigos por otras circunstancias ms complejas como por
ejemplo, el homicidio por motivos viles (Ejemplo: Mato para heredar) o por motivos tiles
(Ejemplo: matar por gusto).

Una interpretacin restrictiva y razonable nos podra implicar interpretar esta calificante
en una posicin eclctica exigiendo tiempo y reflexin acerca de la conveniencia de
proceder a matar.
La calificante tiene un aditivo que es el trmino conocida, la pregunta que cabe
formularse, es qu significa conocida:
1)
QUINTANO RIPOLLES sostena que el trmino conocida significaba que deba
quedar probado en el proceso, pero esto no tiene demasiado sentido ya que todo lo que
se imputa y termina sancionndose en la sentencia exige que haya sido probado en el
proceso. Lo que en realidad sucede es que QUINTANO estaba pensando en las viejas
leyes que incorporaron esta calificante. Antiguamente se presuma que concurra esta
calificante cuando haba transcurrido un cierto lapso de tiempo entre la decisin y la
actuacin, lo que implicaba que en el proceso se alteraba el onus probandi y deba ser el
procesado el que probara que no haba obrado con premeditacin. Entonces, lo que
sucedi es que se incorpor el trmino conocida en los Cdigo modernos para desterrar
la idea y la prohibicin constitucional de presuncin de culpabilidad.
2)
Otros autores como POLITOFF consideran que el trmino conocida dice relacin con
la expresin de la decisin en el tiempo por hechos externos, de modo tal que, por
ejemplo, si el autor expreso su decisin a diversas personas que testifican sobre ello, por
un lado se prueba la premeditacin y por otro se colma esta exigencia de que se haya
manifestado hacia fuera.
Puede haber premeditacin sin alevosa y alevosa sin premeditacin. Sin perjuicio de lo
anterior, lo normal es que concurran ambas.
Qu sucede si en un homicidio concurren dos o mas circunstancias calificantes?
Bsicamente existen dos posibilidades, aplicar la posicin de ETCHEVERRY o aplicar otra
posicin diseada por la jurisprudencia.
ETCHEVERRY sostiene que el homicidio calificado es un ilcito de tipicidad reforzada. Lo
anterior implica que es irrelevante si se comete el homicidio con una o ms calificantes,
ya que siempre se comete un homicidio calificado. Este autor agrega que si concurre
ms de una, la segunda y siguientes no deben considerarse como calificantes y tampoco
deben considerarse como agravantes, sino que deben tenerse presente al momento de la
determinacin concreta del quantum de la pena de conformidad a lo dispuesto en el Art.
69 del Cdigo Penal. El fundamento de esta idea de que las calificantes no se aprecian
como agravantes sino slo determinan aplicar una pena mayor dentro del marco (que ya
es muy alto) reside en lo dispuesto en le Art. 63 del Cdigo Penal. ETCHEVERRY sostiene
que las calificantes son precisamente circunstancias que la ley incluye en la descripcin
del tipo de homicidio calificado y por ende se debe excluir su aplicacin.
Recurdese que los pasos en la determinacin de la pena son: 1) Tener presente la pena
determinada por el tipo para el delito consumado; 2) Preguntarse acerca del grado de
ejecucin que alcanzo el delito en concreto; 3) Preguntarse el grado de participacin del
sujeto en el delito; 4) Aplicar circunstancias modificatorias de la responsabilidad penal a
la luz de los artculos 65 y 68 bis del Cdigo Penal; y 5) determinar dentro del rango legal
resultante, y de conformidad al Art. 69, el numero exacto o preciso de das de privacin
de libertad en este caso.
Sin embargo a la posicin de ETCHEVERRY se le objeta una especie de juego al que se
podra caer, ya que es perfectamente posible escoger una de las calificantes que

concurren y usarla como calificante, conservando la otra slo para agravar, de hecho,
este ha sido el criterio de los tribunales en varias oportunidades. En Espaa, algunos
autores chilenos sostienen que es perfectamente posible que una de las circunstancias
califiquen y las sobrantes agraven el homicidio. Sostienen que es perfectamente posible
que una circunstancia califique y las dems graven; no es impedimento lo dispuesto en el
art 63, ya que la calificacin y la agravacin se despliegan sobre mbitos de valoracin
distintos, y en cuanto al modo de elegir cual califica y cual agrava, sostienen que da lo
mismo porque todas las agravantes surten el mismo efecto. Esta posicin de agravar el
homicidio calificado es seguida por CURY.
Conclusin. Hay jurisprudencia en ambos sentidos. En general, estamos ms de acuerdo
con la posicin de ETCHEVERRY, ya que no es cierto que de lo mismo elegir una
cualquiera de las circunstancias como calificantes y una cualquiera de las circunstancias
dejarlas como agravante, por ejemplo, si un delito de homicidio aparece calificado por
veneno y premeditacin como agravante, habr homicidio calificado y a la vez agravado.
Si se elige la premeditacin para calificar y el veneno se deja como agravante, slo habr
homicidio calificado porque el veneno como calificantes es muy distinto al veneno como
agravante.
EL INFANTICIDIO
Se contempla como una figura privilegiada del homicidio. El infanticidio est contemplado
en el Art. 394 del Cdigo Penal y es un delito que se comete por el padre o la madre o los
dems ascendientes legtimos o ilegtimos, cuando dentro de las 48 horas siguientes al
parto matan al hijo o descendiente. La pena asociada al Art. 394 es exactamente la
misma que la del homicidio simple del Art. 391.2.
La historia del infanticidio como figura privilegiada ha evolucionado en los ltimos siglos,
ya que antiguamente el infanticidio era un homicidio calificado normalmente sancionado
con pena de muerte, sin embargo, a fines del siglo XIX y con el influjo de las ideas
liberales se pens que este tipo de homicidio que realizaba por ejemplo, la madre,
normalmente se realizaban en un contexto de menor exigibilidad de otra conducta, ya
que probablemente lo hacan para ocultar la deshonra o por causas econmicas. De
hecho, los autores de aquella poca hablaban de ocultar su deshonra y es que en aquella
poca la lesin a la honra involucraba innumerables desgracias en la vida social,
sobretodo en pensamientos de ciertos pases europeos (protestantes alemanes) que
consideraban que la suerte en la tierra era reflejo de la suerte despus de la muerte.
Los autores de la poca, sobretodo de la Inglaterra victoriana en la que predominaba el
anglicanismo que desarrollaron el puritanismo, consideraba firmemente que esa mujer
que daba muerte a su hijo recin nacido lo haba hecho presionada por la sociedad a fin
de ocultar su situacin desgraciada, fue producto de ese influjo de pensamiento que de
ser un homicidio calificado pas a ser una figura privilegiada ya que se presuma una
mayor reprochabilidad del autor.
Bsicamente se percibe este nuevo tratamiento en el Cdigo Penal Bvaro de VON
FEUERBACH, y fue en esta lnea que los Cdigos hispanos lo asumieron como homicidio
calificado, y en la comisin redactora del Cdigo Penal chileno, se produjo una discusin
curiosa y se bajo el plazo que contemplaba el Cdigo Penal espaol de 1948 que era de
setenta y dos horas a cuarenta y ocho. El fundamento fue el mismo, mayor
reprochabilidad, pero hubo una modificacin adicional. En el Cdigo Penal espaol se

sancionaba solo de modo privilegiado a la madre y un comisionado introdujo el aditivo de

incluir al padre, y a otro se le ocurri aadir a los ascendientes.
Finalmente, otro comisionado quiso hacer la distincin del infanticidio cometido por una
mujer honesta y el cometido por una mujer deshonesta, lo cual fue considerado una
discriminacin arbitraria, por lo cual se decidi suprimir cualquier alusin a estos
conceptos. Tambin se termino por suprimir la indicacin que sealaba que la mujer
haba obrado para ocultar su deshonra. En esas condiciones qued el tipo penal hasta el
da de hoy, desvinculado de cualquier consideracin en torno al mvil del autor. De modo
que hoy constituye un privilegio absolutamente infundado. Agravo esta situacin la
circunstancia de que la evolucin social nos indica que, hoy en da, en ningn caso
estara justificado o habra mviles de tal envergadura que justifiquen esta situacin de
privilegio. De esto se sigue que infundadamente conforme al Art. 394 del Cdigo Penal la
criatura recin nacida y hasta las cuarenta y ocho horas siguientes al parto vale menos
que un sujeto de ms de cuarenta y ocho horas.
En la mayora de los manuales se dice que es una figura privilegiada respecto del
homicidio, ya que si no existiera esta pena siempre sera un homicidio calificado por
alevosa, en otros manuales aparece como un parricidio privilegiado cuya pena
claramente es mayor y porque los autores del parricidio coinciden con los del infanticidio.
Luego, lo ms correcto es considerar al infanticidio como una figura privilegiada respecto
del homicidio simple y del parricidio; por ello se dice que el infanticidio a pesar de que se
realice alevosamente con premeditacin, por veneno, etc., no admite calificacin.
Tres problemas del infanticidio
1)
El infanticidio consiste en matar a una criatura dentro de las cuarenta y ocho horas
siguientes al parto; tiempo, plazo o lapso que se cuenta minuto a minuto. Parto debemos
entenderlos como la expulsin total del claustro materno sin necesidad de cortar el
cordn umbilical pues, se trata de un acto independiente de voluntad de un tercero o la
propia madre y porque toda la problemtica que conocemos es de ndole civil,
particularmente del Art. 77 del Cdigo Civil.
2)
Es posible que la accin matadora se produzca dentro de las cuarenta y ocho horas
pero que el resultado de muere se produzca despus de dicho plazo. La mayora de la
doctrina se inclina por considerar que el disvalor de la accin o la conducta se concentra
en la accin matadora, con lo cual la actuacin acaece despus de dicho plazo
igualmente se debe apreciar infanticidio.
3)
El sujeto activo cualificado de carcter impropio, ya que como recordaremos, la
calidad del sujeto activo no fundamenta el injusto sino slo dicha caracterstica personal
permite la aplicacin de esta figura privilegiada. Entonces, el problema de la
comunicabilidad de la cualificacin personal aqu se presenta al revs. En el infanticidio
rige el principio de la incomunicabilidad, y esto nos lleva a concluir que el coparticipe que
participa en este hecho no es privilegiado con la menor penalidad de infanticidio, de
modo tal que, curiosamente, se va a ver castigado con ms pena que el padre o madre o
los ascendientes.
Recordemos que en los delitos cualificados impropios como este caso, rige el principio de
la incomunicabilidad del vinculo con los participes, en cambio, en los delitos cualificados
propios, por regla general si es comunicable el vnculo a los participes. Esto ha dado lugar
a una discusin y POLITOFF sostiene que podran pasarse por alto las reglas de la

comunicabilidad e incomunicabilidad del vinculo a fin de arribar a la solucin de que

participe extra neus sea sancionado con la misma pena de privilegio del padre, madre o
ascendientes. Otro sector opina que no se puede pasar por alto las normas legales y que
rige el principio de estricta aplicacin de la ley.
EL ABORTO
El aborto se encuentra regulado de modo bastante exhaustivo y enredado entre los Art.
342 y siguientes del Cdigo Penal. Un error histrico implic que este delito estuviese
contemplado bajo el Ttulo VII denominado CRIMENES Y DELITOS CONTRA EL ORDEN DE
LAS FAMILIAS, CONTRA LA MORALIDAD PBLICA Y CONTRA LA INTEGRIDAD SEXUAL. Las
razones de esta ubicacin son un completo misterio.
La conducta tpica base consiste en causar un aborto, y el escueto texto legal ha dado
lugar a un debate histrico de qu debe entenderse por causar un aborto. Por ello un
sector de la doctrina ha sostenido que el aborto no sera un delito contra la vida sino que
contra otros bienes jurdicos distintos. Se dice por ejemplo, que se violentara el derecho
del feto a no ser expulsado prematuramente del claustro materno. Es precisamente de
esta concepcin del aborto que surgi el concepto que lo concibe como interrupcin del
embarazo y que fue acogido por la OMS (Organizacin Mundial de la Salud). Este
concepto por oposicin a la definicin que lo concibe como dar muerte a una criatura no
parida.
Esta concepcin del aborto como interrupcin del embarazo fue sostenida por EDUARDO
VARAS y ha sido acogida por la Excelentsima Corte Suprema de Justicia en variadas
oportunidades, a fin de extraer ciertas consecuencias jurdicas como las siguientes:
1)
Si se realizan maniobras, incluso mdicamente indicadas para provocar la
expulsin del feto, y el feto sobrevive fuera del claustro materno, igual habra un aborto
consumado sin perjuicio de que a posteriori se pueda invocar una causal de justificacin,
por ejemplo, el haber obrado en virtud de una profesin. En este sentido esta teora
parece mas persecutoria, ya que para la otra se requera la muerte del feto.
2)
Si en cambio, se realizan conductas dirigidas a matar a la criatura con pocas
semanas de vida y dentro del claustro materno, y la criatura no es expulsada de ese sino
que reabsorbida dentro del tero no habra aborto, porque el derecho protegido conforme
a esta teora consiste en que el feto no sea expulsado prematuramente dentro del
claustro materno. En este aspecto, esta teora de VARAS aparece justificando esta
variable de que el huevo fecundado no termino expulsado del vientre de la madre.
Sin embargo, hoy en da existe un amplio consenso, fuera de eufemismos, de que el
derecho protegido no es a no ser expulsado prematuramente, sino al derecho a la vida
del que est por nacer.
Sin embargo, subsiste la determinacin del momento en que hay una criatura con vida
humana individual:
1)
Una primera posicin sostiene que hay individuo humano de la implantacin del
huevo fecundado en el tero de la madre. El principal argumento es que antes de la
anidacin es imposible acreditar la existencia de un aborto provocado. Complementa esta
lnea lo que la ciencia medica ha comprobado en torno a multiplicidad de abortos
espontneos sin siquiera la madre percatarse. Luego, para esta lnea slo es sujeto
pasivo del delito de aborto desde el momento de la anidacin, ya que lo que sucede con
anterioridad no es susceptible de prueba y por ende no interesa al Derecho Penal.

2)
La segunda posicin sostiene que hay vida humana desde la fecundacin misma y
se fundamenta en tres argumentos:
a)
Desde el momento de la fecundacin. Estara demostrado que desde el punto de
vista cromosmico existe un individuo con potencial de desarrollo propio e
individualizable;
b)
La gentica de esta nueva entidad biolgica con cuarenta y tres cromosomas
concluye que es distinto al del padre y de la madre y ste se mantiene durante todo el
desarrollo de la vida del sujeto; y
c)
Desde la fecundacin misma se inicia un proceso de desarrollo biolgico continuo
(sin interrupciones), de modo tal que las interrupciones en cualquier periodo posterior a
la fecundacin resultan arbitrarias, de modo tal que suspender dicho desarrollo a las
horas o semanas sera lo mismo que adelantar el trmino de la vida a los sesenta aos.
Desde el punto de vista filosfico, se argumenta que hay una base fisiolgica suficiente
para considerar a este ser humano como irrepetible y potencialmente de desarrollar
voluntad e inteligencia.
FORMAS EN QUE SE PROTEGE EN EL CDIGO PENAL LA VIDA DEL QUE ESTA POR NACER
ABORTO DEL ART. 342
El Art. 342 contempla las tres formas ms graves de aborto. En el numeral primero se
afectan tres bienes jurdicos distintos, en segundo slo dos bienes jurdicos y en el
tercero solamente uno: 1) En efecto, en el numeral primero se afecta la vida de la
criatura, la integridad fsica de la mujer y la libertad de la mujer para decidir; 2) En el
numeral dos slo se afecta la vida de la criatura y la libertad de la mujer (no se ejercen
violencias); y 3) En el tercero slo se afecta la vida de la criatura, por ello entre estos tres
numerales hay una pena decreciente designada a cada uno de ellos.
El trmino causar maliciosamente un aborto, significa simplemente actuar con dolo. La
clasificacin del dolo a estos efectos no es relevante, se puede haber obrado con dolo
directo, de las consecuencias necesarias y dolo eventual.
En el numeral primero, la violencia que se ejerce sobre la madre debe ser fsica y estar
orientada a remediar la oposicin de la mujer a que le causen un aborto. Respecto de la
intimidacin que pueda mediar, en realidad debera queda incluida y slo sancionarse en
virtud del numeral segundo del Art. 342. Tampoco se comprende la violencia fsica sobre
terceros ya que sobre la mujer embarazada slo constituye intimidacin. Como siempre
surge el problema de las lesiones que puedan causarse sobre la mujer, de modo tal que
hay violencias que se sancionan slo con este numeral primero en la medida que estas
alcancen a ser lesiones menos graves de las del Art. 399. Si las lesiones son de mayor
entidad, es decir, graves, graves gravsimas o castraciones o mutilaciones, debe
contemplarse concurso ideal entre el delito de lesiones y delito de aborto que se
solucionar por la regla del Art. 75 del Cdigo Penal, la pena mayor del delito mas grave.
En el numeral segundo no se realiza la violencia pero se obra sin consentimiento de la
mujer. Estos son los casos de violencia sobre terceros o de intimidacin sobre la mujer,
pero tambin hay casos en que es concebible este numeral, como por ejemplo, la
realizacin de un aborto en el contexto de una operacin quirrgica en que sin la
urgencia la mujer se ha expresado con anterioridad al doctor de modo tal que proceda sin
daar a la criatura, lo cual slo le es comunicable con posterioridad a la intervencin.

Este supuesto es menos graves que el anterior porque slo atenta contra el
consentimiento de la mujer y la vida de la criatura.
El caso del numeral tercero es el ms habitual y consiste en el aborto consentido,
sancionndose al tercero con la pena de presidio menor en su grado medio (De 541 das
a tres aos). En rigor, este es un caso de coautora de la mujer, y al menos, se encuentra
en el supuesto del nmero 3 del Art. 15, que asimila un verdadero cmplice a la calidad
de autor. Por ello en rigor podra ser castigada con esta misma pena la mujer, sin
embargo, la ley en este caso sanciona con una norma aparte a la mujer con una pena
mayor conforme al Art. 344, con presidio mayor en su grado mximo (De tres aos un da
a cinco).
Este sistema de castigo se justifica, ya que la madre que conciente en que le causen un
aborto, en rigor, acta con violacin de su posicin de garante y lo obliga al cuidado de la
criatura
ART. 345 ABORTO DEL FACULTATIVO
Es un aborto agravado, ya que se agravan las penas del Art. 342, aumentndola en un
grado respectivamente, ya sea que el facultativo acte como autor o simplemente como
cmplice. Facultativo es un profesional de la medicina, titulado universitario, tales como
los mdicos, las matronas, las enfermeras universitarias, los kinesilogos, etc.; la doctrina
sin embargo, ha negado considerar como tal al dentista.
Desde una perspectiva de interpretacin restrictiva debemos considerar como
facultativos slo a los titulados universitarios, de modo tal que aquellos titulados de
institutos y los alumnos en prctica o en internado no seran considerados tales. Dos
seran los fundamentos de esta agravacin:
a)
La violacin del rol institucional o posicin de garanta, ya que el profesional de la
salud estara orientado a la proteccin de la vida y no a detenerla, y
b)
La calidad de facultativo implica una serie de conocimientos especiales que
acarreara un cierto riesgo por este desvo o finalidad de su capacidad.
Sin embargo el Art. 345 ordena que el facultativo deba obrar abusando de su oficio. Esto
significa que el facultativo al causar el aborto debe estar actuando en el ejercicio de su
profesin mdica, por eso en el caso que sea el medico el que provoca con violencias y
contra el consentimiento de la mujer un aborto, y dndole de patadas, no est realizando
una conducta abusando de su oficio.
Esta expresin de abusar de su oficio es la que ha usado la jurisprudencia para justificar
diversos casos o aparentes casos de aborto teraputico, ya que por el contrario en
muchos casos se absolvi porque se considero que no haba un abuso de la medicina sino
un uso en el contexto del ejercicio legtimo de un derecho, autoridad, oficio o cargo.
En el caso de que el facultativo acta como cmplice o como operador, en realidad el
legislador ha aumentado en dos grados la pena del Art. 342, ya que la regla general es
que al cmplice se le aplica un grado menos que la que corresponde al autor.
ABORTO TERAPUTICO
Consiste en matar a la criatura con la finalidad de preservar la vida o la salud de la madre
contra un riesgo grave. No se sabe con exactitud si son concebibles en la actualidad.
Casos en que existe una colisin o que se ve obligado a decidir entre la vida a la madre o
al feto. Histricamente hasta mediado de los aos veinte la jurisprudencia expres
abusando de su oficio para excluir la posibilidad de punicin en los casos en que haba

necesidad porque se haba practicado el aborto de ndole teraputico. En esa poca se

dicto el Cdigo Sanitario que permita matar a la criatura cuando se cumplan ciertos
presupuestos que estaban orientados a determinar que haba una verdadera colisin de
bienes jurdicos.
En el ao 1945, el Cdigo Sanitario se modific y se dijo que slo con fines teraputicos
podr interrumpirse el embarazo. Esto dej abierto a que la doctrina y la jurisprudencia
se pronunciaren para establecer en que casos haba posibilidad para proceder de este
modo, a raz de es reduccin legislativa del Art. 119 del Cdigo Sanitario, ETCHEVERRY
(Posicin clsica) sostuvo que se trataba de un estado de necesidad especialmente
legislado. En efecto, el legislador haba decidido por el bien jurdico protegido que
consideraba de mayor valor. La vida independiente de la madre apareca protegida en
esta distintiva. Esto ETCHEVERRY lo morigeraba con el matiz de que en los casos en que
las madres slo arriesgaba sufrir lesiones y no arriesgaba la vida, no poda aplicarse un
aborto teraputico.
Por su lado, el contrapunto de la doctrina BUSTROS, POLITOFF Y GRISOLIA, sostuvieron
que aqu no se trata de un estado de necesidad especialmente legislado, ya que la ley
no est pensando en una simultaneidad de males que sean resultado de una misma
accin que los conjura. En realidad, a diferencia de lo que ocurre en el estado de
necesidad no se exige actualidad o inminencia de dos situaciones disvaliosas, ya que en
realidad el mdico no est obligado a esperar a que la madre se est muriendo para
practicarle un aborto, lo que realmente hay aqu es una colisin de deberes. La colisin
de deberes la sufre el medico, quien debe decidirse u optar por salvar la vida de la madre
o la del que est por nacer. Para esta posicin el medico cumple su deber conforme a su
profesin, cuando salva la vida de la madre o cuando protege su integridad corporal,
porque en rigor no se puede tener claridad absoluta si lo que esta en riesgo en la vida o
simplemente la integridad corporal de la madre.
Toda esta discusin termin el 19 de septiembre de 1989 cuando se volvi a derogar el
Art. 119 del Cdigo Sanitario, en trminos tales en que se prohibi en trminos absolutos
el aborto, disponiendo que no podr ejecutarse ninguna accin cuyo fin sea provocar un
aborto.
Entonces CURY sostuvo que la ltima modificacin del Art. 119 que volvi a prohibir el
aborto le dio la razn a BUSTOS, POLITOFF Y GRISOLIA, porque dice que en realidad el
aborto siempre estuvo prohibido con la regulacin anterior y con la actual. A pesar de
ello, ni en este ni en otros casos la proteccin penal es irrestrictamente prohibitiva,
siempre hay casos de excepcin y uno puede de todos modos aplicar la eximente de
haber obrado en cumplimiento o ejercicio legitimo de la profesin del Art. 10.10.
Adicionalmente, del anlisis comparativo de penas entre el homicidio simple y el aborto,
uno puede concluir que para el legislador es menos valiosa la vida del que esta por nacer
de la vida independiente. En contra de esta interpretacin de CURY, en que mantiene la
posibilidad de apreciar estado de necesidad o cumplimiento de un deber, se le critica
porque no hay que olvidar que respecto del estado de necesidad del Art. 10.7, si hay dos
bienes jurdicos amenazados slo se puede elegir uno en detrimento del otro cuando se
cumplen los presupuestos de esta ultima norma sealada.
Conforme a nuestra legislacin, el estado de necesidad slo es eximente en la medida en
que se sacrifique propiedad por vida o integridad fsica. Conforme a nuestro texto legal

no es posible sacrificar vida por vida, de modo tal que por mas loable que resulte ser el
proceder del mdico, no es aplicable el estado de necesidad como eximente.
La ltima modificacin del Art. 119 del Cdigo sanitario de 16 de septiembre de 1989,
vino a reflejar la reinstalacin del modelo moral clsico en que rige el principio de que el
mal no justifica los medios y que no est justificado hacer un mal para que sobrevenga el
bien.
Hay casos en que el aborto se presenta como un efecto indeseado no buscado pero
inevitable y que se constata en los casos en que se somete a la madre a terapias que
pueden ocasionar lesiones o muerte al feto como por ejemplo la irradiacin contra el
cncer y otras de similar carcter invasivo. En este caso no se est matando a la criatura
para salvar a la madre, y ms bien en derecho se podra calificar una conducta atpica, ni
siquiera ya que no se esta creando un riego desaprobado por el derecho.
EL ABORTO IMPRUDENTE DEL ART. 343
Este caso de aborto imprudente constituye una norma de delito culposo especialmente
regulado al margen de los que se leen en los Art. 490 y siguientes del Cdigo Penal. La
doctrina tradicional consider que esta norma constitua un delito preterintencional
especialmente regulado con pena propia. La norma seala El que con violencias
ocasionare un aborto, an cuando no haya tenido propsito de causarlo, con tal que el
estado de embarazo de la mujer sea notorio o le constare al hechor. Se deca que haba
unas lesiones dolosas por un lado con un resultado de aborto culposo por el otro, que era
conocido del autor. Con posterioridad se desech la tesis de que se trataba de un delito
preterintencional siguiendo a CURY. Los argumentos son bien interesantes:
1)
CURY dice que en primer trmino, la ley no habla de ocasionar lesiones a la madre,
sino slo causar violencias. Si se trata de violencias, stas difieren de las lesiones porque
las ltimas requieren un resultado lesivo concreto. El caso de las violencias son aquellas
en que no logran la entidad para ser calificadas de lesiones de los artculos 397, 398 y
399. El caso del Art. 343 reside por ejemplo, cuando el autor zamarrea a la madre y la
arroja a la cama o la azota contra una pared y de lo cual se sigue un aborto.
2)
Una segunda razn para considerar que no es un delito preterintencional reside en
que el autor sera beneficiado con la aplicacin exclusiva del Art. 343, ya que si a la
mujer la dejare notablemente deforme en los trminos del Art. 397, y que est asociado a
una pena de presidio menor en su grado mnimo, el Art. 343, en que adems causo un
aborto, simplemente lo sancionara con presidio menor en sus grados mnimo a medio.
La preterintencionalidad en rigor es un concurso ideal de delitos en los casos en que se
producen lesiones dolosas, y seguida de una muerte culposa. Luego BUNSTER sostuvo
que habra un conjunto aparente de leyes penales y cuando se manifestaren lesiones
graves del Art. 397, deba aplicarse en virtud del principio de absorcin slo sta ltima
norma. La posicin de BUNSTER no puede ser correcta ya que no hay concurso aparente
de leyes penales, o no puede haberlo, cuando se enfrentan bienes jurdicos distintos (vida
del que est por nacer versus integridad fsica de la madre), ni menos cuando uno es de
carcter doloso y otro de carcter culposo. La solucin correcta radica en contemplar un
concurso ideal de delitos en los casos en que se producen lesiones del Art. 397, 398 y
399, junto a un aborto culposo, y que se soluciona con la aplicacin del Art. 75,
aplicndose la pena mayor del delito ms grave. Vamos aplicar exclusivamente el Art.
343 slo cuando las violencias no alcanzan la entidad necesaria para ser consideradas
lesiones.

EL ABORTO QUE LA MUJER SE CAUSA A SI MISMA (ART. 344)

Esta norma posee dos hiptesis:
1)
Que la mujer se cause su propio aborto, ya sea injiriendo sustancias o realizando
maniobras, logrando dicho resultado. Esta forma de autoaborto no manifiesta ningn
problema adicional.
2)
Por su lado, la mujer puede consentir en que otro le cause el aborto, en cuyo caso
el legislador aprecia una coautora de la mujer.
Lo especial de esta situacin reside en que a la mujer se le sanciona de modo ms severo
que al tercero que cause el aborto. En efecto a la mujer se le sanciona con una pena de
tres aos un da a cinco (inciso primero del Art. 344) y al tercero se le va a imponer la
norma del nmero 3 del Art. 342 de 541 das a tres aos. La razn de esto radica en que
la mujer posee un rol institucional especial de proteccin de la criatura, el cual
transgrede, violentando dicha posicin de garanta.
Como contrapunto, ANTONIO BASCUAN RODRIGUEZ sostiene que no existe base
constitucional para obligar a la mujer a tolerar un embarazo, de modo tal que la punicin
de estas conductas carece de sustento, agrega que si bien la constitucin seala que
protege la vida del que est por nacer, no lo hace en trminos absolutos como si consta
en las actas respecto de la vida independiente, y no hay asidero jurdico para la
intervencin penal en caso de contravencin. La mujer posee un hbito de autonoma
personal jurdicamente protegido, por medio del cual puede legtimamente hacer lo que
quiere con su cuerpo.
En este contexto y como parte de las curiosidades del Cdigo Penal, el inciso segundo del
Art. 344, establece una norma a favor de la mujer que se causa su propio aborto o que
tolera que otro se lo cause, imponindole una pena atenuada (de 541 a tres aos) y que
en realidad constituye ms que una atenuacin un privilegio, porque la ley dispone un
marco penal menor al que seala el inciso primero. Se trata del denominado aborto
honoris causa que tuvo cierto sentido y asidero en el Siglo XIX, ya que tal como lo dice la
norma, se podra realizar para ocultar su deshonra, lo cual suceda en el embarazo en el
contexto de una relacin extramatrimonial consentida. Slo por la va del consentimiento
se poda caer en esta deshonra, ya que en los casos en que no hay consentimiento, nos
enfrentamos a un caso de violacin, lo cual produce en la terminologa de la poca
desgracia.
En el caso de una mujer violada, embarazada y que decide abortar, se debe recurrir a
una atenuacin por la va de las normas generales, por ejemplo, el obrar por arrebato u
obcecacin del numeral 5 del Art. 11 del Cdigo Penal. Esta norma hoy da aparece como
obsoleta, ya que en ningn caso se podra pensar que el embarazo extramatrimonial
genere una sancin social de tal entidad que pueda constituir fundamento para obrar de
este modo por parte de la mujer. Recordemos que en todo caso, el aborto honoris causa
debemos comprenderlo, reside en la fase de culpabilidad de la mujer (en el juicio a la
persona) y no en la fase de antijuridicidad (juicio al hecho). En efecto, no es que la
conducta est justificada, sino que slo es un asunto de inexigibilidad de una conducta. El
aborto honoris causa slo privilegia a la mujer y no alcanza o beneficia a los partcipes.
ASPECTOS POLTICOS CRIMINALES RESPECTO AL ABORTO
En Europa, y por un lado Estados Unidos, y los pases del Common Law se ha producido
un fenmeno de despenalizacin del aborto. Hay que notar que el trmino
despenalizacin no es del todo correcto, ya que en la mayora de los pases sigue estando

dentro de los Cdigos Penales pero con un estatuto de excepciones en las mismas leyes
criminales. Dos sistemas se han elaborado en esta materia:
1)
La despenalizacin por la va temporal, en virtud de la cual antes de un cierto
grado de desarrollo concretado en un lapso de tiempo, no hay sujeto pasivo de aborto.
De este modo, a partir de un cierto da o mes de embarazo, si habr delito y por el
contrario, antes de dicho mes o da la conducta ser simplemente atpica. Este es el
sistema imperante en Estados Unidos.
2)
Por su lado, en Europa rige mayoritariamente el sistema de las indicaciones con
dos variantes:
a)
Indicaciones que justifican y que con especficas del aborto en virtud de la cual, por
ejemplo, se realiza el aborto eugensico, mediante exmenes y diagnsticos prenatales
(normalmente anlisis de ADN) y existiendo malformaciones o ciertas enfermedades se
permite el aborto, el cual ser justificado.
b)
Por su lado, hay otro sistema, indicaciones que exculpan, dentro de las cuales la
mas importante es la indicacin socio econmica, cuando la mujer prueba que no es
capaz de sostener hijo por si misma, y dentro de este grupo se recoge el caso de la
mujer violada. En estos casos la conducta es tpica, es antijurdica pero no es culpable, y
por ello, tratndose de una causa personal, no se extiende a los partcipes.
EL HOMICIDIO EN RIA
El Art. 392 es una norma que resuelve un problema procesal de duda o problema
probatorio de autora en el juicio. En primer trmino, la ria o pelea conceptualmente es
un combate tumultuoso y desordenado en el que toman parte al menos tres o ms
personas sin regla alguna. No pueden ser dos personas porque ah se sabe quien caus la
muerte del otro.
Esta norma es slo aplicable cuando no se sabe quien mat a la vctima. En general, si no
se sabe o logra comprobar en juicio quien mat a la vctima, en virtud del principio
indubio pro reo, debera absolverse, ya que el proceso fue incapaz de acreditar la persona
del homicida, por ellos se dice que esta norma infringira el principio de culpabilidad
constitucional. La norma dice Cometindose un homicidio en ria o pelea y no constando
el autor de la muerte, pero s los que causaron lesiones graves al occiso, se impondr a
todos stos la pena de presidio menor en su grado mximo. Si no constare tampoco
quines causaron lesiones graves al ofendido, se impondr a todos los que hubieren
ejercido violencia en su persona la de presidio menor en su grado medio. La penalidad
del inciso primero es de tres aos y un da a cinco aos y un da, y la penalidad del inciso
segundo es de quinientos cuarenta y un das a tres aos y un da.
ETCHEVERRY puntualiza que la violacin al principio de culpabilidad no sera tan grave,
ya que al menos en todos los intervinientes concurrira dolo eventual. Esta posicin no
resulta satisfactoria, ya que en el proceso penal se debe acreditar que se ha tenido
conocimiento de la concreta actitud lesiva del proceder del imputado. De ello se sigue
que puede que uno de los intervinientes, o incluso todos, no hayan querido matar a nadie
y slo uno de ellos haya propinado todos los golpes o haya recibido todos los golpes.
Entonces, el problema es que con la aplicacin de este Art. 392, si se ocasionan lesiones
graves, se termina beneficiando a los autores, ya que si se hubiera aplicado el Art. 397.1
habra implicado sancionarlos con presidio mayor en su grado mnimo versus el presidio
mayor en su grado mximo del inciso primero del Art. 392. En otras palabras, la ley

castiga con una pena de cinco aos y un da a diez si se causan lesiones graves, en
cambio, si el sujeto muere a consecuencia de las lesiones, la pena baja a tres aos y un
da a cinco aos. Si no se sabe quien se caus dichas lesiones, se violenta de modo mas
grave el principio de culpabilidad, ya que de conformidad al inciso segundo del Art. 392,
se castiga con la pena de presidio menor en su grado medio, es decir, quinientos
cuarenta y un da a tres aos, al que hubiere ejercido violencias sobre el occiso, en
circunstancias en que las violencias en general han sido asimiladas a las lesiones menos
graves del Art. 399 que posee una penalidad ms baja que va de los sesenta y un das a
los quinientos cuarenta.
En el Cdigo Penal alemn el homicidio en ria constituye un delito de peligro contra la
vida igual que el duelo en Chile, y con una buena tcnica legislativa posee una pena base
que sanciona el peligro producido con la accin y contempla otras penas mas graves
conforme a los distintos resultados que se produzcan o causen. Para solucionar la
problemtica planteada algunos autores han querido ver en el Art. 392 una figura de
peligro, el problema reside en que en nuestro sistema existe una falta penal en el Art.
396.10 que constituye un verdadero delito de peligro que se sanciona con multa por el
slo hecho de reir en pblico sin armas.
En todo caso los tribunales nunca han aceptado entender al Art. 392 como un delito de
peligro, sino como un delito de resultado o lesin.
EL AUXILIO AL SUICIDIO
El Delito se encuentra contemplado en el Art. 399 del Cdigo Penal, y sanciona al que con
conocimiento de causa prestare auxilio a otro para que se suicide, sufrir la pena de
presidio menor en sus grados medio a mximo (541 a 5), si se efecta la muerte. en
rigor, parece que el legislador opto por elevar a autora una conducta tpicamente de
complicidad. En efecto el verbo auxiliar, es un verbo rector propio del cmplice. Hay
que tener presente que en la antigedad al suicida que no le resultada suicidarse se le
castigaba severamente con penas infames. Particularmente en Inglaterra se castigaba el
suicidio frustrado. La discusin actual en ordena por qu no se castiga al suicida, gira en
torno a la problemtica de la eutanasia. Un sector minoritario de la doctrina SCHMIDT
HAUSER sostiene que al suicida frustrado no se le puede castigar por falta de
culpabilidad, en efecto el trastorno que padece ste debe ser de tal entidad que ha
logrado traspasar los lmites que el ser humano posee y que son base del instinto de
supervivencia.
La segunda razn prctica es que si sancionramos al suicida frustrado, no se podra
aplicar la pena porque estara muerto. En el caso del suicida frustrado, siempre
concurrira una causal de exculpacin, probablemente por parecer de una perturbacin
mental seria. En cambio, en los casos del auxiliador, ste acta como un instigador, o
incluso inductor, y a su respecto no le beneficio esta causal de exculpacin del suicida, ya
que son de carcter personalsimo.
Otro sector de la doctrina considera que la conducta del suicida es lcita, y por ende no
puede imponerse sancin penal alguna, ya que la vida constituye un bien jurdico
individual disponible para su titular. Luego, la conducta del auxiliador debera ser impune,
ya que ayuda a la realizacin de una conducta lcita. En todo caso, esta lnea doctrinal
duda dejar impune esta conducta de instigacin, ya que de todos modos habra un
atentado de peligro contra la vida, y es dudoso que el auxiliado preste en todos los casos
un consentimiento libre y razonado. En Alemania no existe un tipo penal que sancione el

auxilio al suicidio, y los tribunales han construido la forma de sancionar esta conducta por
la vida de la aplicacin de la teora de la autora mediata en el homicidio, en los casos en
que el auxiliador abusa de la credibilidad de la vctima, inducindola a terminar con su
vida.
Entonces, la problemtica de la despenalizacin del suicidio de la perspectiva de la
eutanasia, se fundamenta en dos pilares:
1)
Aquellos que esgrimen el derecho a una muerte digna, ya que sostienen que toda
persona tendra derecho a morir en forma digna, o sea, sin verse obligado a soportar
dolores o situaciones de desvalimiento difciles o imposibles para l de sobrellevar.
2)
Para otros rige el principio de la autonoma personal, en trminos tales que nadie
puede obligar a otro a mantenerse con vida contra su voluntad. Lo anterior en trminos
tales de que cada persona tiene la facultad de decidir en cuanto a la prolongacin de su
vida.
Se critica la primera posicin del derecho a la muerte digna por cuanto pareciere ser que
la vida es un bien jurdico valioso slo en la medida en que posee o mantiene ciertas
condiciones o elementos que permite calificarla como tal, cuando se pierden dichas
condiciones o elementos, la vida perdera valor o carecera de ste. La consecuencia
lgica de esta posicin es que habra unas vidas ms valiosas que otras. Seran ms
valiosas las vidas que poseen ciertas condiciones mnimas. Este argumento es criticado,
porque jurdicamente, en general, no existen vidas ms valiosas que otras.
En cuanto al segundo argumento, es decir, el de la autonoma personal, implica privatizar
o hacer de la vida un asunto privado. El problema es que de la vida penden un conjunto
de derechos reconocidos por el ordenamiento, entre los cuales muchos de ellos son de
orden pblico, por ejemplo, los derechos laborales irrenunciables para la ley, exige un
sujeto o individuo vivo que es titular y se beneficia de estos. Luego, no resulta lgico
considerar los derechos laborales como de orden publico irrenunciables y considerar a la
vida como un bien jurdico privado renunciable para su titular.
En la discusin sobre estos temas, hay que discutir al que auxilia respecto del que instiga
para que otro se quite la vida por el mismo. En la eutanasia es un tercero el que le quita
la vida a un enfermo, lo cual implica actos ejecutivos tendentes a matar al enfermo.
Luego, el asunto se complica porque al margen de la discusin si se tiene o no derecho
para quitarse la vida, en la eutanasia el problema fundamental reside en si existen
personas que obrando justificadamente pueden matar a una persona que se lo ha
solicitado previamente o se presume que se lo habra solicitado.
Volviendo a la impunidad del suicida, parece razonable adherir a la posicin de SCHMIDT
HAUSER en el sentido que al suicida frustrado no se le puede castigar por falta de
culpabilidad. Con todo, en nuestro sistema la sola conducta de instigar o inducir (lo mejor
que puede hacer es terminar con tu vida) no es punible, sino que cuando ha mediado
adicionalmente una ayuda concreta o prctica que proveer medios o conocimientos para
que el suicida lo realice. Sin embargo, es concebible la sancin penal al igual que en
Alemania por la va de la autora mediata, cuando el instigador abusa de la inestabilidad
de la vctima, como por ejemplo, aquellas personas que ya han vivido crisis o intentos
previos de suicidios y se les azuza para que lo hagan.
Auxiliar, por su lado, significa ayudar o cooperar, y esto se puede realizar por la va de
una ayuda material (prestar el arma, proveer del veneno, etc.) y tambin por la va de la
ayuda intelectual (ensear la frmula, la dosis o el mtodo que permita el suicidio). Es

discutible si cabe en nuestro sistema el auxilio al suicidio por omisin, ya que siendo el
verbo rector esencialmente de carcter activo, parece ser inimaginable el caso que as
suceda. Tampoco cabra construir el auxilio al suicidio en comisin por omisin, es decir,
en los casos en que un obligado especial en virtud de una posicin de garanta evita
impedir que se suicide.
Lo ms irrelevante es que nunca la conducta del auxiliador puede ingresar al mbito de lo
ejecutivo de matar. Si as fuera tendra que sancionarse por homicidio, por ejemplo, si el
suicida le pidiera a la persona que presionara la jeringa para introducir el veneno, eso se
convertira inmediatamente en una conducta activa sancionable por homicidio. Este tipo
penal exige dolo, y esta exigencia viene prevista expresamente con la frase con
conocimiento de causa, por ello, si el vecino me pide la sierra elctrica para cortar un
rbol y termina quitndose la vida, en ese caso no habra auxilio al suicidio.
Este delito necesita una condicin objetiva de punibilidad consistente en que
efectivamente el suicida se quite la vida. Si el suicida queda mal herido no hay delito,
incluso en el caso en que el medio que le haya proporcionado el auxiliador no lo haya
servido, o en el caso de que le haya proporcionado un cierto medio, el suicida no lo haya
utilizado. BELING consideraba que en estos casos igualmente haba tentativa de auxilio al
suicidio, pero su posicin es bastante solitaria. Las razones que explican la existencia de
esta condicin objetiva de punibilidad son de carcter prctico, ya que un sujeto podra
engaar a otro para que lo auxilie para suicidarse, lo cual no se verifica con el slo objeto
de deshacerse del auxiliador. Evidentemente sera chocante que el auxiliador termine en
la crcel y el suicida en la calle.
Hay que hacer notar un caso que debera ser resuelto de modo distinto, cual es el
auxiliador dolosamente ayuda proporcionando una dosis menor a la necesaria para morir,
que sin embargo deja sendas lesiones al suicida, y en cuyo caso deberamos contemplar
un delito de lesiones dolosas, ya que el suicida frustrado ha padecido de un error, y si
bien son autolesiones se lo ha instrumentalizado en un caso de autora mediata.
DELITOS DE LESIONES
(Art. 395 y siguientes del Cdigo Penal)
Se trata de la figura central de los delitos contra la integridad fsica corporal y constituye
parte del ncleo del Derecho Penal. La integridad corporal es la continuidad orgnica del
ser humano en su aspecto fsico. La salud por su lado, es un estado de armona o
razonable equilibrio funcional del organismo. Lamentablemente no existen conceptos
ms precisos que estos.