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XIX CONGRESO LATINOAMERICANO DE DERECHO ROMANO

UNIVERSIDAD ATONOMA DE MXICO


Mxico, DF, 26 al 28 de agosto de 2015

LA NOCIN QUIRITARIA DE IMPERIUM Y LA REFLEXIN


TEOLGICA EN EL SURGIMIENTO DEL
CONSTITUCIONALISMO
Tulio Alberto lvarez
tulioalvarez17@gmail.com
SUMARIO
1. A MANERA DE INTRODUCCIN. 2. LAS DIMENSIONES DEL IMPERIUM. 3.
LA CONCRECIN DEL IMPERIUM EN LA DEFINICIN DEL ESTADO. 4. LA
DEFINICIN DE UN RGIMEN COLONIAL COMO MANIFESTACIN DEL
IMPERIUM. 5. DISEO IUSPRIVATISTA DE DOMINACIN COMO
PRECEDENTE DEL FEUDALISMO. 6. FUNDAMENTOS TEOLGICOS DEL
CONSTITUCIONALISMO. 7. CONCLUSIONES. 8. LISTA DE REFERENCIAS.

RESUMEN
La reflexin sobre el imperium como concepto integrador del sistema quiritario lleva
directamente a la determinacin de los fundamentos histricos y filosficos del
constitucionalismo como proceso de institucionalizacin del Poder Poltico. Tal esfuerzo
implica desmontar el prejuicio sobre el mbito limitado a lo privado de un sistema que
sent las bases de la estructuracin del Estado Moderno y precisar el alcance original de
las instituciones del ius publicum, reinterpretadas bajo la visin del mundo cristiano y
el espectro teolgico que la marc. La premisa anterior adquiere mayor fuerza al
ponderar la vinculacin entre la reflexin teolgica y los procesos de transformacin que
afectan a la sociedad, lo que potencia el valor del derecho quiritario y sus instituciones.
De manera que la interpretacin teolgica y la formacin romanista se constituyen en
herramientas metodolgicas esenciales para el constitucionalista.

TEOLOGA, MONARQUA, MTODO, IUS GLADI,


CURSUS HONORUM, ABSOLUTISMO, POPULUS,
PACTA FEDERATA, MUNICIPIA.

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PALABRAS CLAVE:

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6 1 Escuchen, reyes, y comprendan! Aprendan, jueces de los


confines de la tierra!
2

Presten atencin, los que dominan multitudes y estn


orgullosos de esa muchedumbre de naciones!
3

Porque el Seor les ha dado el dominio, y el poder lo han


recibo del Altsimo: l examinar las obras de ustedes y juzgar
sus designios.
4

Ya que ustedes, siendo ministros de su reino, no han


gobernado con rectitud ni han respetado la Ley ni han obrado
segn la voluntad de Dios,
5

l caer sobre ustedes en forma terrible y repentina, ya que un


juicio inexorable espera a los que estn arriba.
6

Al pequeo, por piedad, se le perdona, pero los poderosos


sern examinados con rigor.
7

Porque el Seor de todos no retrocede ante nadie, ni lo


intimida la grandeza: l hizo al pequeo y al grande, y cuida de
todos por igual,
8

pero los poderosos sern severamente examinados.

A ustedes, soberanos, se dirigen mis palabras, para que


aprendan la Sabidura y no incurran en falta;
10

porque los que observen santamente las leyes santas sern


reconocidos como santos, y los que se dejen instruir por ellas,
tambin en ellas encontrarn su defensa.
11

Deseen, entonces, mis palabras; bsquenlas ardientemente, y


sern instruidos.

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Libro de la Sabidura 6, 1-11.

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1.

A MANERA DE INTRODUCCIN

En el Derecho Constitucional existe una indeleble identificacin entre el


mtodo y los mecanismos de interpretacin de las normas fundamentales de
conformacin del Estado. Esas reglas tradicionalmente han privilegiado la
interpretacin literal, analgica y sistemtica para desentraar el contenido de
las instituciones; pero, partiendo de una premisa en que esta es, de todas las
ramas del derecho, la ms vinculada a los factores culturales, cmo dejar a un
lado a la historia y teologa como claves que facilitan respuestas a las
incgnitas que se presentan en la prctica poltica?
As como se pueden estudiar las diversas formas como se ha elaborado
la teologa a lo largo de la historia, tambin puede buscarse la relacin que el
desarrollo del conocimiento teolgico ha tenido en la conformacin no solo de
las estructuras polticas en las diferentes pocas sino tambin de una visin
novedosa; signada por la primaca de la dignidad del ser humano frente al
Estado, icono de modernidad.
Al referirme a un mtodo teolgico relaciono la revelacin cristiana
con algunas situaciones histricas que han afrontado mujeres y hombres, lo
que lleva a resaltar aquellas signadas por la voluntad de transformacin social

social de cada momento histrico.

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interaccin entre la reflexin humana sobre la Palabra de Dios y el contexto

y poltica. En la consideracin de tal objetivo, el anlisis trata de establecer la

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En este esfuerzo surgir un hecho singular, la coincidencia de esos


lugares teolgicos, en los cuales los telogos se han aplicado para extraer la
argumentacin en la defensa de las doctrinas relevantes del quehacer
teolgico, con la fuente argumentativa utilizada en ciertos contextos
fundacionales del Estado moderno. No son campos extraos, aunque lo
teolgico no sea apodctico en lo constitucional; pero no por ello se debe
despreciar una experiencia que permite descubrir el sentido pasado de
acontecimientos e ideas, al tiempo que precisa el significado actual.
En este contexto, el Derecho Romano jug un rol innegable como
sustrato jurdico de todo el proceso de conformacin del pensamiento
constitucional. Lo que desmonta definitivamente una tesis, felizmente
superada, sobre la esencia netamente iusprivatista de dicho sistema jurdico.
Es preciso aceptar que en el ius quiritium se produjo una prctica
interpretativa bajo dos perspectivas diferentes dependiendo de que el conflicto
tocara los mbitos vinculados al inters privado, caso en el cual concedieron
una disposicin casi ilimitada de los bienes afectos a un determinado
patrimonio, a diferencia del control estricto sobre los actos vinculados al
inters pblico. Los conceptos de Populus, Municipia, Fiscus, Imperium,
solo para ejemplificar, se originan y conectan con las instituciones civiles de
derecho privado en la precisin y proteccin del inters pblico que los
justifica.
Tambin resulta fascinante constatar la influencia de ese estatuto

de la Espaa. Adems, demuestra la adaptacin de estructuras y normativa

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establecieron para el gobierno y administracin de las posesiones americanas

jurdico en la conformacin de las instituciones castellanas y las que se

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ante las necesidades surgidas por la vocacin de conquista. El rgimen


colonial en la Amrica Hispana, lo que puedo calificar como la Constitucin
material originaria de estas tierras, fue un modelo de factura tpicamente
quiritaria basado en la recepcin del Derecho Romano y la reedicin del
diseo de gobierno provincial que el Imperio perfeccion durante siglos.

2. LAS DIMENSIONES DEL IMPERIUM

Cabe la interrogante, cul de las dimensiones del imperium nos


involucra con mayor precisin en la construccin del Estado como institucin
poltica de la modernidad?1 La peticin de principio es pertinente por cuanto
en el sistema quiritario la esfera de lo privado es tan absorbente que pueden
surgir confusiones que desven el objetivo prctico de determinar las
proyecciones modernas del concepto.

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El trmino Jurisdiccin en un sentido amplio va ms all de la solucin de las controversias y comprende el


accionar del Estado en otras funciones; en especial, la supremaca constitucionalmente reconocida a los
rganos internos de poder formar leyes dentro de su territorio y, en lo que se refiere a la funcin ejecutiva, se
concreta en la capacidad de actuar y aplicar dichas normas. De uso comn en el mbito internacional
implicara la diferenciacin coexistente con la Jurisdiccin de otros Estados. El otro enfoque es el de
Jurisdiccin como funcin judicial, en cuanto a lo que concierne al derecho interno. As como la naturaleza de
la soberana del Estado define a la Jurisdiccin como manifestacin de la aplicacin del propio derecho en el
mbito interno, dentro de sus fronteras territoriales, el mismo principio le impide a los Estados intervenir en
los asuntos domsticos de los dems. En este sentido, el artculo 2 (7) de la Carta de las Naciones Unidas
establece que las disposiciones contenidas en dicho instrumento no autorizan a las Naciones Unidas a
intervenir en materias que sean en su esencia de la Jurisdiccin domstica de algn Estado. Sin embargo, el
tratamiento que el Estado brinda a sus ciudadanos es ahora analizado en el contexto de la regulacin
internacional de los derechos humanos, lo que en la prctica hace de la jurisdiccin domstica un concepto
relativo, felizmente. La aclaratoria vale por cuanto en derecho romano existe una ntima relacin entre
imperium y iuris dictio como demostrar de seguidas.

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En efecto, si seguimos a Ulpiano, la fuente ms autorizada por ser la


cita referencial contenida en el Digesto, existe una diferencia entre merum
imperium y mixtum imperium colocando la nota diferenciadora en la
detentacin de la Potestad de la Espada (Ius Gladii) en el primero.2
Precisamente, ese poder coactivo, atrayente, confiere una fuerza en derecho
que se manifiesta no solo en la creacin normativa sino en la imposicin de
tales decisiones por parte del magistrado. De manera que el imperium no
puede desligarse de la conceptualizacin de las magistraturas como sustrato de
lo pblico y reflejo de ese inters general que se mencion en retrospectiva.3
Al punto de que Proculo defina que aquellos que presidan las provincias bajo

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Efectivamente, en ambas categoras est aparejada la Jurisdiccin; pero, mientras el Imperium propiamente
dicho se define en la potestad de imponerse en derecho, el Imperium calificado como mixto se refiere a la
posibilidad de atribuir la posesin de los bienes. No extraa entonces el agregado de una definicin de
Jurisdiccin como la facultad de nombrar juez: Ulpianus, libro secundo de officio questoris, Digesto 2.1.3:
Imperium aut merum aut mixtum est. Merum est imperium habere gladii potestatem ad animadvertendum
facinorosos homines, quod etiam potestas appellatur. Mixtum est imperium, cui etiam iurisdictio inest, quod
in danda bonorum possessione consistit. Iurisdictio est etiam iudicis dandi licentia. En adelante, cualquier
cita vinculada al derecho quiritario se iniciar con la referencia al autor y su obra; adems, tendr como base
el Digesto D o Codex C como partes del Corpus Iuris Civilis de Iustiniano. En cuanto a estos dos textos,
el primer nmero refiere al libro que lo contiene y los nmeros subsiguientes al captulo y subcaptulos
correspondientes. De manera que en este caso concreto me refiero a la obra de Ulpiano Officio Questoris con
el comentario recogido en el Libro II, Captulo I, Subcaptulo 3 del Digesto.
3
Esto explica que toda mencin al Ius Gladii, adaptadas al contexto del derecho de ltima generacin
contenido en el Digesto, se encuentren referidas al Consulado como mxima magistratura poltica en la
Repblica, tambin absorta en el Imperio desde el momento en que Augusto la asume en forma vitalicia. El
punto se confirma en el mbito de la administracin de las Provincias ya que Papiniano refiere que algunas
veces el procnsul puede delegar la jurisdiccin en un legatus aun cuando no hubiere llegado a la provincia
que le corresponda; Papinianus, libro primo quaestionum, D.1.16.5: Aliquando mandare iurisdictionem
proconsul potest, etsi nondum in provinciam pervenerit. Ulpiano refiere que los procnsules tenan por
costumbre atribuir al legatus el conocimiento de algunas causas criminales pero lo singular est en la
advertencia del carcter intransferible del ius gladii o de cualquier potestad que implique coercin, o la
posibilidad de liberar a los reos, cuando no tiene la potestad primigenia de conocer la causa; Ulpianus, libro
primo de officio proconsulis, D.1.16.6.pr: Solent etiam custodiarum cognitionem mandare legatis, scilicet
ut praeauditas custodias ad se remittant, ut innocentem ipse liberet. Sed hoc genus mandati extraordinarium
est: nec enim potest quis gladii potestatem sibi datam vel cuius alterius coercitionis ad alium transferre, nec
liberandi igitur reos ius, cum accusari apud eum non possint. Por ejemplo, el mismo Ulpiano advierte que
aquellos que rigen las provincias tienen el ius gladii y, en consecuencia, tienen la potestad a condenar al
trabajo forzado en las minas; Ulpianus, libro primo opinionum, 1.18.6.8: Qui universas provincias regunt,
ius gladii habent et in metallum dandi potestas eis permissa est. De la misma forma, la mencin al ejercicio
de la Juridiccin en Roma est referida a los cnsules, pretores y ediles tal como seala Pomponio: Ergo his
omnibus decem tribuni plebis, consules duo, decem et octo praetores, sex aediles in civitate iura reddebant,
Pomponius libro singulari enchiridia, D.1.2.2.34.

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la condicin de procnsul o legados del Csar, as como los regentes de


acuerdo con el tipo de provincia, ejercan todas las magistraturas que
reflejaban ese imperium.4 En el mismo sentido, Hermogeniano afirma en las
Provincias el conocimiento por parte de quien las presida de todas las causas
que corresponden en Roma a los prefectos de la urbe y el pretorio; e,
igualmente, a otros magistrados como el pretor. 5
Debo precisar que el concepto de Jurisdiccin, implcito en el
imperium, estuvo referido a una caracterstica muy propia del sistema
quiritario consistente en el derecho que tienen las partes de designar a sus
propios jueces (iudex) en el mbito de un proceso que debe ser dirigido por el
pretor hasta el punto de la imposibilidad de autocomposicin. En pocas
palabras, la expresin Iurisdictio est etiam iudicis dandi licentia debe ser
interpretada en el marco del propio sistema, sin extrapolaciones ni varianzas
temporales, adecuadas al principio bsico de que hasta el menos importante de
los asuntos pecuniarios deba ser decidido por un Juez aceptado por ambas
partes, premisa que viene desde los antiguos romanos tal como lo advierte
Marco Tulio Cicern. 6 As, el actor procat iudicem, segn Festus; o fert
iudicem, segn Cicern; y el demandado lo acepta, sumit iudicem, o lo

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Proculus, libro quarto epistularum, D.1.18.12: Sed licet is, qui provinciae praeest, omnium Romae
magistratuum vice et officio fungi debeat, non tamen spectandum est, quid Romae factum est, quam quid fieri
debeat.
5
Hermogenianus, libro secundo iuris epitomarum, D.1.18.10: Ex omnibus causis, de quibus vel praefectus
urbi vel praefectus praetorio itemque consules et praetores ceterique Romae cognoscunt, correctorum et
praesidum provinciarum est notio.
6
Neminem voluerunt maiores nostri non modo de existimatione cuiusquam, sed ne pecuniaria quidem de re
minima esse iudicem, nisi qui inter adversarios convenisset; quapropter in omnibus legibus quibus exceptum
est de quibus causis aut magistratum capere non liceat aut iudicem legi aut alterum accusare, haec
ignominiae causa praetermissa est; timoris enim causam, non vitae poenam in illa potestate esse voluerunt,
en M. Tvlli Ciceronis, Pro A. Clventio Oratio, consulta realizada el 6 de marzo de 2012, en The Latin
Library, pgina en la web: http://www.thelatinlibrary.com/cicero/cluentio.shtml#cfourthree.

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rechaza, iudicem ejerat, jurando que no esperaban nada ms que una buena
Justicia.
Esto permite comprender que la iuris dictio, concretada como derecho
de activar las legis actiones, correspondiera en los tiempos ms antiguos al
Rex y que, ante la irrupcin de la Repblica, esa concentracin de poderes se
trasladara a los cnsules. Ms tarde, en 388 desde la fundacin, como
consecuencia de la indispensable separacin de funciones que nace con la
magistratura del pretor, los cnsules conservan una jurisdiccin graciosa (iuris
dictio voluntaria) pero son despojados de la jurisdiccin contenciosa,
relacionada con la participacin en los procesos propiamente dichos.
Girard advierte tal situacin en el Libro IV Ttulo I de su obra
monumental, en el marco de la explicacin del procedimiento de las Legis
Actiones, sealando que todo lo contencioso corresponder al Pretor como
jefe de la Justicia civil aunque exista cierta jurisdiccin limitada de los ediles
curules as como, despus del ao 512, por la figura del Pretor Peregrino.
Tambin menciona el rgimen provincial en el que coexiste la jurisdiccin del
gobernador que las preside y los cuestores en concrecin de la funcin tpica
de los ediles en Roma.7
En este corto desarrollo se vislumbra la necesidad de concretar al
imperium en sus ms destacadas caractersticas; precisamente, aquellas que

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El maestro francs seala la misma diferencia que aqu trato de destacar entre el imperium propiamente
dicho, el cual apareja el ius gladii, el comando de las legiones, el derecho de alta Justicia criminal; y el
imperium mixtum cui iurisdictio inest con derivacin en la jurisdiccin contenciosa. De manera que la
Jurisdiccin es una consecuencia del imperium; Cfr. Paul Girard, Manuel lmentaire de Droit Romain, p.p.
1032.5/1033. Tambin atestigua Pomponio el punto de los ediles en funcin jurisdiccional: Ita facti sunt
aediles curules. Cumque consules avocarentur bellis finitimis neque esset qui in civitate ius reddere posset,
factum est, ut praetor quoque crearetur, qui urbanus appellatus est, quod in urbe ius redderet, Pomponius
libro singulari enchiridia, D.1.2.2.27.

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determinaron la confeccin de una teora de soberana como cualidad del


gobernante para posteriormente ser despersonalizada en el Estado.

3. LA CONCRECIN DEL IMPERIUM EN LA


DEFINICIN DEL ESTADO
Corresponde despejar las potestades implcitas en el sistema quiritario
para determinar el grado de asuncin del trmino en la reflexin medieval,
ms propiamente en la discusin en el seno de la Iglesia. Me permito limitar el
desarrollo a los siguientes aspectos:
A) Imperium como potestad que define la mxima instancia
de decisin poltica
Si algo se rescat en la definicin de soberana, como diseo realista de
consolidacin del poder del monarca en direccin a un absolutismo
concentrador de todas las funciones, fue la connotacin del imperium como
cualidad que define la mxima instancia de decisin poltica. Por supuesto, el
modelo no fue el republicano de las magistraturas plurales, 8 tampoco el del
principado inaugurado por Octavio en el marco del cual el poder derivaba de
una acumulacin paulatina de esas funciones para terminar ejercindolas en
forma vitalicia. La lnea de figuracin fue radical, la del Imperio tardo en el

Polibio seala que los consules () ejercen autoridad sobre todos los asuntos pblicos, pues todos los
magistrados a excepcin de los tribunos les estn subordinados y estn obligados a obedecerles Polibio,
Historia (versin en Portugus editada por la Universidad de Brasilia traducida por el autor de este artculo),
p. 334.

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que se da una ligazn entre una figura poltica y una divinidad.

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El imperium solo existe en cabeza del Emperador quien lo delega en


magistrados y legatarios que actan segn su mandato. Se rompe la lnea de
racionalidad republicana propia del cursus honorum en la que a la
diferenciacin funcional se agrega la colegiatura, el carcter electivo de la
magistratura y el mandato limitado temporalmente. Fue el sueo que
retomaron pensadores como Monstesquieu, seguidor de un modelo quiritario
de libertades. En cambio, los pensadores medievales que contribuyeron a
consolidar las monarquas europeas, bebiendo de la misma fuente pero de
aguas

que

en

su

recorrido

fueron

contaminadas,

asumieron

la

conceptualizacin absolutista del dominado. Lo importante a destacar es que,


cualquiera fuera la tendencia, lo quiritario se manifest en la definicin de un
Estado en el que existe consciencia de la propia existencia.
B) Imperium como conformador de la unidad del Estado
El Estado como hoy lo conocemos es un fenmeno de la modernidad.
Esto significa que antes del siglo XVIII no estaba prefigurada intelectualmente
su connotacin como persona jurdica de derecho pblico aunque existiera
desde una perspectiva material. El populus y la res publica eran los trminos
que reflejaban una cierta cercana con la ficcin jurdica que el Estado
implica. De manera que el imperium del cual derivaba la jurisdiccin era el
concepto integrador en el sistema quiritario; de la misma forma que la figura
del Emperador era aglutinante como smbolo viviente de la civitas.

Papado. Superar la visualizacin de un monarca primus inter pares implicaba

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centrfuga de poder que implicaba el accionar de los seores feudales y el

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El objetivo del pensamiento realista medieval era neutralizar la

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un esfuerzo de unidad nacional sobre la base de un poder poltico unificado y


unificador en cabeza de un monarca absoluto. Nunca existi el costo por la
perdida de una libertad ciudadana que resultaba inexistente en aquellos
tiempos. La nocin de imperium en el Dominado fue la llave perfecta para
abrir la puerta que llev a la senda de la concentracin de todos los poderes en
una sola cabeza y la consecuencial identidad entre Rey y Estado.
C) Imperium como potestad exclusiva de alta Justicia
criminal y, en especial, la posibilidad de perseguir los
crmenes contra el Estado
En Roma, gran parte de los delitos contra el Imperio se identificaban
con los delitos religiosos. Esta anomala se explica porque el emperador tena
el doble carcter de lder poltico y Sumo Pontfice del culto. Adems, la
romanitas, cualidad que calificaba al romano en su forma de vida y conducta,
sustancia de la ciudadana, estaba fuertemente vinculada a la participacin en
el culto de la ciudad. De manera que este punto tendr una muy especial
importancia en la determinacin del mbito del imperium como concepto.
Puede decirse que el germen de regulacin de las conductas atentatorias
contra el Estado comienza en la fase previa al Principado con la definicin del
delito de Perduellio. Posteriormente, la tipificacin de los crmenes de lesa
majestad asegura proteccin del emperador y la familia imperial al tiempo que
garantiza que la conducta ciudadana refleje lealtad al Imperio. La idea de la

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acentuaba la decadencia de las instituciones polticas romanas, lo cual no es de

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divinidad de la que estaba investido el Emperador ganaba terreno conforme se

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extraar porque el proceso de deterioro de las sociedades puede llevar al


caudillismo y al fanatismo religioso.
Esa es la razn de cierta confusin que obliga a verificar el aspecto
sustantivo relacionado con la tipificacin de delitos. En el presente anlisis se
tratara de la definicin de crimen de lesa majestad (crimen laesae majestatis),
incluido como Ad Legem Iuliam Majestatis en captulo especial del Digesto.
Este crimen es considerado por Ulpiano, en la interpretacin ms amplia que
puede encontrarse, como el delito prximo al sacrilegio cometido contra el
pueblo o su seguridad;9 tambin como sedicin o tumulto incitando al
pueblo.10
Se abre as una primera conceptualizacin del delito poltico que de
acuerdo a Paulo tena un castigo variable segn la clase social a la que
perteneca el reo, los ms terribles: cruz, bestias o exilio en isla. 11 La
tipificacin contenida en el Digesto responde a un esfuerzo de enumeracin de
situaciones fcticas, propia de la recepcin del derecho romano preclsico y la
continuidad costumbrista de aquel en esquemas de mayor generalidad y
abstraccin, en las que aparecen como reos y sujetos pasivos de vindicta:

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El Digesto refiere los comentarios de Ulpiano: Ulpianus, libro septimo de officio proconsulis, D.48.4.1.pr:
Proximum sacrilegio crimen est, quod maiestatis dicitur.
10
Ulpianus, libro septimo de officio proconsulis, D.48.4.1.1: Maiestatis autem crimen illud est, quod
adversus populum Romanum vel adversus securitatem eius committitur. Quo tenetur is, cuius opera dolo
malo consilium initum erit, quo obsides iniussu principis interciderent: quo armati homines cum telis
lapidibusve in urbe sint conveniantve adversus rem publicam, locave occupentur vel templa, quove coetus
conventusve fiat hominesve ad seditionem convocentur: cuiusve opera consilio malo consilium initum erit,
quo quis magistratus populi Romani quive imperium potestatemve habet occidatur: quove quis contra rem
publicam arma ferat: quive hostibus populi Romani nuntium litterasve miserit signumve dederit feceritve dolo
malo, quo hostes populi Romani consilio iuventur adversus rem publicam: quive milites sollicitaverit
concitaveritve, quo seditio tumultusve adversus rem publicam fiat.
11
Paulus, libro quinto sententiarum, D.48.19.38.2: Actores seditionis et tumultus populo concitato pro
qualitate dignitatis aut in furcam tolluntur aut bestiis obiciuntur aut in insulam deportantur.

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i.

Quien por obra y dolo malo entrega rehenes sin orden del prncipe.12

ii.

Quien forma designio para que haya en Roma hombres armados y


estos se renan contra el Estado; u ocupen lugares o templos; o se
produzcan juntas o reuniones; o se convoquen para una sedicin.

iii.

Quien por obra y dolo malo planifica o ejecuta el magnicidio de un


magistrado romano o de un sujeto con imperium o potestad.13

iv.

Quien haga armas contra el Estado.

v.

Quien conspire con el enemigo.

vi.

Quien solicita o concita a los militares para que hagan sedicin o


tumulto contra el Estado.
Aparte de tales referencias, se agregan otras del mismo Ulpiano: 14

vii.

El funcionario que no abandona la provincia cuando se le hubiese


dado sucesor.

viii.

El desertor del Ejrcito.

ix.

El ciudadano particular que se pasa al enemigo.15

x.

Quien con conocimiento escribi o ley una falsedad en escritura


pblica.
Surge claramente la indefinicin de un tipo penal vinculado a las

acciones contra el Estado y el carcter abierto a la casustica de los mismos, lo

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La referencia al trmino obra y dolo malo toma en consideracin la intencionalidad de causar el dao y no,
simplemente, los casos en que exista negligencia, impericia o actuacin culposa de acuerdo a los parmetros
tradicionales del derecho de las obligaciones.
13
Aqu se diferencia expresamente, aadiendo la figura sujetos con potestad, para comprender a los que
ejercen el mando militar y a aquellos no inscritos expresamente en el cursus honorum. Adems hay que
sealar la especificidad del Tribuno de la Plebe y su carcter sagrado por lo que, ante una agresin o muerte,
cualquier ciudadano estaba habilitado para ejercer la vindicta contra el agresor, en cualquier tiempo y lugar.
14
Ulpianus, libro octavo disputationum, D.48.4.2: Quive de provincia, cum ei successum esset, non
discessit: aut qui exercitum deseruit vel privatus ad hostes perfugit: quive sciens falsum conscripsit vel
recitaverit in tabulis publicis: nam et hoc capite primo lege maiestatis enumeratur.
15
La referencia al ciudadano particular es para excluir a los militares con fuero especial en campaa y sujetos
a la normativa militar correspondiente.

13

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que en la actualidad quebrantara los principios bsicos del derecho criminal.


Se trata de enumeraciones que dependen del tiempo en las que fueron
desarrolladas por los jurisconsultos, como la de Marciano que inclua a los que
eran referidos en la Ley de las Doce Tablas:
xi.

Quien hubiere concitado al enemigo, refiriendo que de acuerdo con


la Ley de las XII Tablas mereca la condena de muerte.

xii.

Quien huya del campo de batalla, abandona una fortaleza o entrega


un campamento.

xiii.

Quien haga la guerra o rene ejrcitos, sin orden superior.

xiv.

Quien no entrega la provincia o el ejrcito, al ser sustituido.

xv.

El desertor del Imperio o del Ejrcito.

xvi.

Quien suplanta una magistratura con conocimiento y dolo malo. 16


Scvola tambin desarrolla el punto y define la culpabilidad por un

delito de lesa majestad fundamentalmente por el incumplimiento de las reglas


que conforman el honor militar. salvo un caso bien especial que toca la
divinidad del Emperador:
xvii.

Quien se compromete a hacer algo contra la Repblica con dolo


malo.

xviii.
xix.

Quien lleva al ejrcito a una emboscada.


Quien se pas a filas enemigas o evit que el enemigo cayera en
poder del pueblo romano.

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Marcianus, libro 14 institutionum, 48.4.3: Lex duodecim tabularum iubet eum, qui hostem concitaverit
quive civem hosti tradiderit, capite puniri. Lex autem Iulia maiestatis praecipit eum, qui maiestatem publicam
laeserit, teneri: qualis est ille, qui in bellis cesserit aut arcem tenuerit aut castra concesserit. Eadem lege
tenetur et qui iniussu principis bellum gesserit dilectumve habuerit exercitum comparaverit: quive, cum ei in
provincia successum esset, exercitum successori non tradidit: quive imperium exercitumve populi Romani
deseruerit: quive privatus pro potestate magistratuve quid sciens dolo malo gesserit: quive quid eorum, quae
supra scripta sunt, facere curaverit.

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xx.

Quien auxilie al enemigo con provisiones, armas, dardos, caballos,


dinero u otra cosa.

xxi.

Quien conspira para que los amigos de Roma se conviertan en


enemigos o impide que el Rey enemigo preste obediencia.

xxii.

Quien da rehenes al enemigo.

xxiii.

Quien permite la huida del reo que confes en juicio.

xxiv.

Quien dae la estatuta de un emperador. 17


En este ltimo punto, aparece la confirmacin de Venuleyo Saturnino al

indicar como reo en los juicios pblicos a quien dae estatuas o imgenes del
Emperador ya consagradas.18 Por otra parte, Ulpiano coloca en el Libro VIII
de su obra sobre las disputas con otros jurisconsultos, trae como las
consecuencias punitivas de la materializacin del delito de lesa majestad la
muerte del reo de actitud hostil contra la Repblica y el Prncipe; y la
incautacin de la herencia del condenado a favor del Fisco. La previsin
especial de la Ley Julia exime el delito por muerte (morte crimine liberatur).
Ante la vigencia del principio bsico del proceso criminal quiritario de que la
muerte del reo sub judice extingue la accin penal, era comn que los
sealados por la comisin de crmenes de lesa majestad prefirieran cometer
suicidio, preservando as el patrimonio familiar.

Pgina

Scaevola, libro quarto regularum, D.48.4.4.pr: Cuiusque dolo malo iureiurando quis adactus est, quo
adversus rem publicam faciat: cuiusve dolo malo exercitus populi Romani in insidias deductus hostibusve
proditus erit: factumve dolo malo cuius dicitur, quo minus hostes in potestatem populi Romani veniant:
cuiusve opera dolo malo hostes populi Romani commeatu armis telis equis pecunia aliave qua re adiuti erunt:
utve ex amicis hostes populi Romani fiant: cuiusve dolo malo factum erit, quo rex exterae nationis populo
Romano minus obtemperet: cuiusve opera dolo malo factum erit, quo magis obsides pecunia iumenta hostibus
populi Romani dentur adversus rem publicam. Item qui confessum in iudicio reum et propter hoc in vincula
coniectum emiserit. 1. Hoc crimine liberatus est a senatu, qui statuas imperatoris reprobatas conflaverit.
18
Venonius, libro secundo de iudiciis publicis, D.48.4.6: Qui statuas aut imagines imperatoris iam
consecratas conflaverint aliudve quid simile admiserint, lege Iulia maiestatis tenentur.

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La naturaleza de los delitos contra el Estado es tan especial que cuando


Modestino desarrolla la legitimacin en la acusacin lo hace de forma
amplsima y afirma la posibilidad de activarla aun en el caso de los infames,
tambin los esclavos contra sus seores y los libertos contra sus patronos. Esta
es una excepcin muy particular a las reglas de procedimiento en Roma. 19 Esta
visin es abonada por Papiniano, al afirmar que en las cuestiones de lesa
majestad son odas tambin las mujeres. Para ejemplificar rememora el caso
de Julia al descubrir la conspiracin de Catilina y como el indicio que ella
constituy impuls la actuacin del Cnsul Marco Tulio. 20
D) Imperium como jurisdiccin y el poder de coercin que
de ella deriva
Se trata de una potestad de creacin normativa e imposicin de las
reglas de derecho que han sido creadas. El sistema quiritario implica una
construccin normativa de un ius civile edificado a travs de la lex, en sus
diversas modalidades; asimismo, se form una estructura normativa bonitaria
producto del ius edicendi y el funcionamiento propio de las magistraturas.
Independientemente de la fuente, la integracin del estatuto se materializ a
travs del imperium, tanto por la circunstancia de que los nicos magistrados
que novaron el derecho fueron los que detentaban tal potestad y la
coercibilidad implcita en el ius gladii se refera al merum imperium.

Pgina

Modestinus, libro 12 pandectarum, D.48.4.7.pr: Famosi, qui ius accusandi non habent, sine ulla
dubitatione admittuntur ad hanc accusationem. 1. Sed et milites, qui causas alias defendere non possunt:
nam qui pro pace excubant, magis magisque ad hanc accusationem admittendi sunt. 2. Servi quoque
deferentes audiuntur et quidem dominos suos: et liberti patronos.
20
Papinianus, libro 13 responsorum, D.48.4.8: In quaestionibus laesae maiestatis etiam mulieres
audiuntur. Coniurationem denique Sergii Catilinae Iulia mulier detexit et Marcum Tullium consulem indicium
eius instruxit.

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E) Imperium como potestad que implica el mando militar


En su origen, Imperator es un trmino militar que en la Repblica se le
confera a aquel Cnsul que tena el mando de las legiones en campaa. Desde
los tiempos ms antiguos de la urbe, lo poltico y lo militar eran actividades
encofradas de manera que el acceso al cursus honorum presupona la
prestacin de diez aos de leva y el mando militar lo detentaba aquel que
tuviera la mxima magistratura.21 En el Imperio se redimensiona la figura al
punto que denota la condicin del mximo gobernante, quien deviene en
autoridad mxima de las legiones en forma vitalicia, ad infinitum. Esta
condicin reafirma el aspecto coercitivo que dimana del imperium y explica
las regulaciones modernas que subordinan el mando militar a la autoridad
civil.

4. LA DEFINICIN DE UN RGIMEN COLONIAL


COMO MANIFESTACIN DEL IMPERIUM
Cuando la expansin romana dio sus primeros frutos, en ocasin de la
ocupacin itlica y la conquista insular de Sicilia, Corcega y Cerdea en la
Primera Guerra Pnica, la solucin administrativa al control de nuevos

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Referencia que se encuentra en Polibio de Megalpolis, Historia Universal Bajo la Repblica Romana,
Libro VI, Captulo VIII sobre los Reglamentos militares del pueblo romano: Despus que eligen
cnsules, los romanos pasan as crear tribunos militares. Se nombran catorce de los que ya han servido cinco
aos, y diez de los que ya han militado diez. Todo ciudadano, hasta la edad de cuarenta y seis aos, tiene por
obligacin que llevar las armas, o diez aos en la caballera o diecisis en la infantera. Slo se exceptan
aquellos cuyo haber no llega a cuatrocientas dracmas, que stos los destinan a la marina. Aunque si urge la
necesidad, las gentes de a pie prosiguen hasta los veinte aos. A ninguno es ilcito obtener cargo de
magistrado si no ha cumplido diez aos en la milicia. Consulta realizada el 29 de junio de 2015 en
http://www.imperivm.org/cont/textos/txt/polibio_hublrr_tii_lvi.html

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territorios se centr en extrapolar el concepto de Populus de la Civitas


romana al de Municipia en las ciudades ocupadas.22 Pero con el triunfo
obtenido en ocasin de la Segunda Guerra Pnica la expansin territorial tuvo
un impacto continental que deba regularse para mantener el gobierno sobre
las nuevas posesiones.
As se supera la concepcin de un Populus Italicus y se asume una
visin universal que encontrar su expresin fctica en la Constitucin de
Caracalla.23 La administracin de las provincias tom relevancia para el
Estado romano hasta el punto de que su estabilidad social y econmica
dependa de la eficiencia de los funcionarios provinciales, tal como sucedi
siglos despus con la Espaa peninsular y sus posesiones americanas. En el
Imperio, existan estatutos diferenciados entre aquellas administradas por el
Csar (provincias tributarias -pagaban un tributum que ingresaba en el Fisco
del

Emperador-;

provinciae

Caesaris)

el

Senado

(provincias

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Es interesante destacar aqu planteamientos de romanistas tan autorizados como Mommsem que sugieren
una especie de imperialismo defensivo del pueblo romano. Efectivamente, supuestamente la expansin no se
corresponde con una voluntad manifiesta de conquista. Su objetivo primigenio habra sido la ocupacin de la
Bota Itlica para evitar la vecindad del enemigo pero, fuera de esta meta de los primeros tiempos, la realidad
sera que Roma generalmente fue el objeto de las agresiones brbaras. Inclusive, pueden encontrarse
referencias a una especie de voluntad liberadora como la que narra Polibio en ocasin de la lectura de una
proclama, en el marco de los juegos stmicos que se produjeron en Corinto despus de la victoria sobre el Rey
Filipos y los Macedonios, mediante la cual el Senado Romano y el Procnsul Tito Quintio dejan libres los
siguientes pueblos, sin guarniciones en sus ciudades y sin la imposicin de tributos, gobernados por las
propias leyes de sus respectivas patrias, Polibio, Idem, 481. En el mismo sentido, pueden encontrarse
posiciones moralizantes como la de Cicern planteando una honesta causa para legitimar la accin blica:
[27] Itaque illud patrocinium orbis terrae verius quam imperium poterat nominari. Sensim hanc
consuetudinem et disciplinam iam antea minuebamus, post vero Sullae victoriam penitus amisimus; desitum
est enim videri quicquam in socios iniquum, cum exstitisset in cives tanta crudelitas. Ergo in illo secuta est
honestam causam non honesta victoria. M. Tvlli Ciceronis, De Officiis Liber Secvndvs, consulta realizada el
30 de junio de 2015, en la pgina Web http://www.thelatinlibrary.com/cicero/off2.shtml#8. Sin embargo, no
puede velarse el hecho de que el auge y gloria de la Basileia romana se construy sobre el esfuerzo blico de
una lite poltica sedienta de riqueza y esplendor al precio del sometimiento de otros pueblos.
23
La Constitucin de Caracalla (Constitutio Antoniniana), en el ao 212 a.D., concedi la ciudadana romana
a los habitantes de las provincias salvo los dediticios o aquellos que tenan pasado infamante. Esta
equiparacin les concedi el privilegio de la aplicacin del estatuto quiritario y propiciara el fenmeno
particular de un derecho romano, como estatuto de aplicacin personal, mediatizado por los derechos
autctonos.

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estipendiarias -pagaban un stipendium que ingresaba en el aerarium-;


Provinciae populi romani).
El contraste estaba en que el gobierno de las provincias senatoriales
estaba a cargo de procnsules (senadores); a diferencia de las provincias del
Csar en las que, aun cuando se designaban como gobernadores
principalmente a los senadores, estos se llamaban legati Augusti pro praetore
con funciones civiles, judiciales y mando de las centurias o legin. Si la
provincia no era de las ms importantes, sea en lo econmico o por su entidad
territorial, el gobernador se denominaba procurator y era de la clase de los
quites. Cabe advertir que el Senado cedi ante la fortaleza del Prncipe y, en
la prctica, ste se ocup de la totalidad de las provincias enviando a ellas un
legatus pro praetore. Todos ellos representaban a Roma y eran los titulares de
ese imperium al que he aludido. La consecuencia directa fue una estructura de
poder que se fue cerrando an ms.
La forma comn a esa evolucin parta de la existencia de ciudades
libres federadas (Federatae) o por tratado (Foedus aequum). Roma busc
aliados con la celebracin de pactos o foedera. Este sera un antecedente
lejano de federalismo. As surgi la originaria provincia de Hispania y el
otorgamiento de estatutos jurdicos que variaban de acuerdo con el grado de
adhesin comprobado durante el enfrentamiento inicial. 24

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Al comienzo de la ocupacin romana, las regiones hispanas presentaban grados desiguales de desarrollo
econmico y un contraste entre la prosperidad de las regiones meridional y levantina, y la pobreza de las
regiones del interior y del Norte. La romanizacin fue un proceso de absorcin en el que los romanos
aprovecharon al mximo los recursos econmicos, humanos y estratgicos de las provincias hispnicas, que
constituan un conjunto territorial mucho ms amplio que cualquiera de los conquistados hasta el comienzo de
la Segunda Guerra Pnica. No hay que olvidar que los cartagineses se nutran de esos recursos para
enfrentarse con Roma de manera que la verdadera causa de la conflagracin fue el dominio de esos medios, a
la par del control del comercio martimo; y no la solidaridad aparente con los aliados. Cartago puso la excusa
al sitiar a la ciudad de Sagunto y Roma se aprovech de ese error. Luego a los pueblos ibricos (hispanii) se
les dio un status similar a la latinidad (latini coloniarii) en los tiempos de Vespasiano (aos 73-74 a.D.); lo

19

24

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Pero tambin existieron ciudades vinculadas por un tratado desigual


(Foedus iniquum). Resultaban ser ciudades estipendiaras civitates
stipendiariae, lo que implicaba que quedaban sometidas al pago del
stipendium anual y a la obligacin de proporcionar tropas auxiliares al ejrcito
romano. En este punto, cabe sealar que los hispanos fueron los primeros
barbaros que integraron el cuerpo militar quiritario. Generalmente Roma no
intervena en sus asuntos internos pero estaban sujetas a todo tipo de cargas
fiscales, no siempre establecidas en funcin de su capacidad econmica.
La mejor condicin la tenan las Civitates liberae et immunes ya que
no estaban obligadas al pago de estipendios y tenan plena autonoma poltica
que derivaba del foedus al que hice referencia, lo que las calificaba de
Civitates liberae et immunes foederatae; o por va de reconocimiento
unilateral del Senado romano, lo que las converta en Civitates sine foedere
liberae et immunes. Esto a diferencia de las que ofrecan resistencia y eran
derrotadas militarmente Civitates vi captae. Se consideraban ciudades
rendidas dediticias bajo la administracin del Senado. Su territorio se
converta en Ager publicus populi romani y, generalmente, se restitua en
parte a sus antiguos propietarios, pero con la particularidad de que el
dominium corresponda a Roma. Tambin existieron ciudades sujetas a Roma
sin tratado pero bajo el rgimen de un senadoconsulto o una ley, lo que

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que inclua la concesin de ciudadana romana a los que haban ejercido una magistratura municipal (minus
latium).
25
Diocleciano (284-305 a.D.) impuso la tetrarqua que dividi el imperio en cuatro partes. En la Hispania,
dividi la Tarraconense en tres provincias: Gallaecia, Cartaginensis y Tarraconensis, sobre la base de la
nueva figura de dicesis que agrupaba varias provincias. Esas tres, adems de las antiguas Lusitania y
Baetica con Mauretania Tingitana en ultramar, constituyeron la dicesis hispana. En los tiempos de
Constantino, se disolvi la Tetrarqua, aunque dividi el Imperio en cuatro Prefecturas: Oriente (Bizancio),
Iliria (Sirmio), Italia (Miln) y Galia (Trveris), con 14 dicesis y 117 provincias. Una simple comparacin

20

implicaba que por la misma va podan ser revocados sus privilegios. 25

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5. DISEO IUSPRIVATISTA DE UN ESQUEMA DE


DOMINACIN
La poltica de colonizacin tpica de los romanos, implicaba la
ocupacin militar y el poblamiento de los territorios conquistados por colonos,
en su mayora veteranos de varias levas. Cptese un elemento sustancial, la
acumulacin de tierras tpica del rgimen feudal se origina en este sistema tan
especial que tuvo como base jurdica originaria la Conductio agri vectigalis.
La figura evoluciona hacia lo que sera la Emphyteusis que permite al
propietario de vastos terrenos incultos recibir un vectigal (generalmente una
parte de la cosecha) con el que podra cubrir sus obligaciones tributarias y al
enfiteuta obtener el acceso a la explotacin de la tierra para subsistir l y su
familia por un plazo muy largo o a perpetuidad, quedando atados a la tierra
por las labores agrarias. Pocas son las diferencias entre Conductio agri
vectigalis y Emphyteusis. Lo relevante es que este rgimen complementario

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nos lleva al esquema de virreinatos, capitanas generales y provincias que aplic el Imperio espaol en los
territorios ocupados, afianzado en la normativa quiritaria.
26
En el Codex (4.66.0. De emphyteutico iure) aparece la referencia a este tema en la oportunidad de hacer el
comentario a una constitucin del Emperador Zenn: 4.66.1 Imperator Zeno. Ius emphyteuticarium neque
conductionis neque alienationis esse titulis addicendum, sed hoc ius tertium sit constitutum ab utriusque
memoratorum contractuum societate seu similitudine separatum, conceptionem definitionemque habere
propriam et iustum esse validumque contractum, in quo cuncta, quae inter utrasque contrahentium partes
super omnibus vel etiam fortuitis casibus pactionibus scriptura interveniente habitis placuerint, firma
illibataque perpetua stabilitate modis omnibus debeant custodiri : ita ut, si interdum ea, quae fortuitis casibus
sicut eveniunt, pactorum non fuerint conventione concepta, si quidem tanta emerserit clades, quae prorsus
ipsius etiam rei quae per emphyteusin data est facit interitum, hoc non emphyteuticario, cui nihil reliquum
mansit, sed rei domino, qui, quod fatalitate ingruebat, etiam nullo intercedente contractu habiturus fuerat,
imputetur : sin vero particulare vel aliud leve damnum contigerit, ex quo non ipsa rei penitus laedatur
substantia, hoc emphyteuticarius suis partibus non dubitet adscribendum. * ZENO A. SEBASTIANO PP. *<A
476 - 484 >. Tambin se puede constatar que en la poca de Justiniano ambas instituciones fueron integradas

21

del colonato convirti a quienes trabajaban la tierra ajena en servi terrae.26

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Una vez conquistado el territorio, tal como lo he indicado, el dominio


del terreno provincial perteneca al populus y el Estado romano permita que
las ciudades conquistadas lo siguieran aprovechando, en los casos en que la
anexin se hubiera producido de forma negociada; o, al contrario, en los casos
dediticios, pasaba a integrar el ager publicus como ager colonicus, ager
compascuus, saltus, o fundus.27 En las provincias hispnicas, la apropiacin
del suelo por parte del Estado romano se ajust en la mayora de los casos al
segundo sistema (ager colonicus), que siempre exiga el pago de un canon al
Fisco denominado vectigal en forma de contribucin territorial por el
reconocimiento de dominio. Y ese vectigal era el trmino que se utilizaba en
el contrato, tpicamente helnico y romano, de enfiteusis.
Entonces se activ un sublime mecanismo de explotacin que comienza
con la transicin de la pequea y mediana propiedad a la gran propiedad que
se inici en suelo itlico hacia el siglo I y se proyecta a las provincias. Se
constituy y se reprodujo con la inevitable vocacin terrfaga del gran
propietario, el peor de ellos el propio Estado, en el que inexorablemente la

Pgina

y aparece con nuevas reglas; entre ellas, el establecimieno de la obligacin del enfiteuta que pretenda vender
su derecho de notificar al propietario para que ste ejerciera el derecho de autorizar la operacin y exigir una
tasa del 2% sobre el precio pactado: 4.66.2 Imperator Justinianus . In emphyteuticariis contractibus
sancimus, si quidem aliae pactiones in emphyteuticis instrumentis fuerint conscriptae, easdem et in aliis
omnibus capitulis observari et de reiectione eius, qui emphyteusin suscepit, si solitam pensionem vel
publicarum functionum apochas non praestiterit. Este ser el derecho real alienable y transmisible de
enfiteusis que resulta de la combinacin entre la emphyteusis griega y el alquiler de bienes pblicos romano.
27
La fundacin de una colonia implicaba la asignacin de tierras a los colonos en forma individual (Ager
colonicus) aunque tambin se entregaban tierras para la explotacin comunal (Ager compascuus). Estas
categoras se diferenciaban de las tierras capturadas en funcin de la derrota militar de una ciudad (Ager
publicus) que generalmente eran entregadas bajo diversas figuras jurdicas a sus antiguos propietarios bajo la
premisa de una contraprestacin. De esta forma se crearon unidades autrquicas de explotacin de la tierra y
del ganado (Fundi) caracterizadas por su enorme extensin. En ellas, generalmente, un villicus se encargaba
de la administracin mientras que los propietarios permanecan en los centros poblados.

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pequea propiedad es absorta. En la Hispania, ese proceso se facilit ante una

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preexistente estructura latifundista que se consolid con la intervencin


imperial y, por qu no indicarlo, con el posterior protagonismo de la Iglesia.
Fenmeno cruel, un rgimen imperial que permita la explotacin de la
tierra bajo una forma de produccin esclavista se ve mediatizado en lo
econmico por la disminucin de las guerras de conquista, fuente primordial
de la esclavitud; y una religin cuasi oficial que evoluciona a religin de
Estado que subvierte el orden moral hasta entonces permisivo pero que
termina promocionando un esquema contrario al que pregona. Sin esa mano
de obra elemental y esclavizada, los pequeos propietarios no podan subsistir,
se vieron obligados a vender o perdan las propiedades a causa de los tributos;
y, en la generalidad de los casos, terminaban como arrendatarios de las que
haban sido sus tierras.
Este esquema enfiteuta transforma la antigua clientela urbana,
inaugurada por los romanos, en una rural que relaciona al paisano con el
latifundista. En este orden exista la terra dominicata, conformada por los
terrenos de los cuales se beneficiaba directamente el propietario, tal como
hacia el Estado Romano con las mejores tierras de los pueblos ocupados por la
fuerza; pero tambin se defina la terra indominicata cultivada bajo rgimen
especial, lo que originariamente el Estado romano daba en concesin como
colonia partiaria, en el que el arrendatario o enfiteuta paga el canon o
vectigal, comprometindose tambin al cultivo de la terra dominicata, bajo la
vigilancia del villicus o procurator.

los grandes latifundios, regmenes internos con grados de autarqua. Esta

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contribuye la perpetuidad de la convencin agraria. Surge el patrocinio y, en

23

Esta relacin se extiende a mbitos mayores que el econmico y en esto

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clientela rural se identifica con el trmino encomendacin, antecedente del


rgimen de encomiendas que se aplic en estas tierras americanas. Cuando cae
el Imperio Romano y, con l, la burocracia para la administracin de las
provincias, pervive el orden econmico de explotacin. Ya con mayor entidad,
los grandes seores asumen temporalmente un rol eminentemente poltico,
llenando ese vaco. Cabe destacar el interesante contraste entre los pequeos
propietarios subsistentes en el norte peninsular y la concentracin de
propiedad latifundista del sur, fuente de los muchos seoros.
Tampoco fueron extraas las donaciones de tierras otorgadas por el
monarca con el fin de poblamiento e, inclusive, las donaciones particulares a
favor de la Iglesia en bsqueda de salvacin para las almas (donationes pro
anima). Se trat de un sistema perverso de acumulacin que inclua el despojo
por mecanismos diversos que provenan de las distintas redes del poder
econmico, religioso y poltico. Por su origen, los seoros sern reales (tierras
de realengo), eclesisticos y nobiliarios; y, en el plano jurdico se ubican los
solariegos o jurisdiccionales dependiendo de si estaban limitados a los
atributos del dominio (uti, fri, habere, possidere y la posibilidad de obtener
rentas por los mismos) o si se inclua la delegacin de funciones pblicas que
reflejaban una cierta jurisdiccin que se impona a los habitantes de los
territorios afectados.
En el ltimo caso, la recaudacin tributaria y la administracin de
Justicia se fortaleca con concesiones de inmunidad otorgadas por el monarca,

originariamente concebido para ser ejercido en representacin del Rey, surge

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ahora convertidos en siervos o vasallos de aquel. De ese poder,

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lo que implicaba un poder real del Seor sobre los habitantes del seoro,

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el fortalecimiento del sistema de explotacin y una sensacin de cierta paridad


que restar entidad al propio Rey; especialmente, por el hecho de que los
funcionarios reales estaban impedidos de actuar en los territorios seoriales,
en virtud del derecho de no introito. Este ser un rasgo tpico del rgimen
feudal en Europa, quizs con menor presencia en la Pennsula, hasta que la
definicin de la soberana, originariamente un concepto realista trabajado para
consolidar al monarca, promovi el absolutismo monrquico.
La explotacin se hace exponencial en tiempo y modalidades. La tierra
deja de ser smbolo de vida y medio de existencia para convertirse en el
anclaje que frena la esperanza de libertad. Desde el siglo XI, los siervos son
detenidos y comienzan las primeras prcticas inhumanas de contencin; entre
ellas, surge la remensa, concebida como el precio que deba ser pagado al
seor para poder abandonar el predio. Tambin aparece la firma despoli que
se obtena del seor para hipotecar las tierras, generalmente como garanta
dotal, contra el pago de una carga o gabela. Como reminiscencia del antiguo
patronato quiritario, exista la intestia como un derecho del seor a quedarse
con parte de los bienes cuando se abra una sucesin ab intestato del servil y
la cugucia como derecho de ste a compartir con el marido los bienes de la
mujer adltera.
La situacin de servidumbre se transmita a los descendientes y se ide
la exorquia para castigar a aquellos que no tuviesen hijos con la incautacin
de la tercera parte de sus bienes muebles y ganado; el resto cubra las deudas y

que la arsa o arsina era otro uso que derivaba en indemnizacin pecuniaria

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ante la carencia de herederos. Y hasta las eventualidades estaban previstas ya

25

los gastos de entierro de aquellos que no transmitan la sucesin del predio

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para el seor, ante la eventualidad de un incendio en el predio que trabajaba el


siervo.
Estos mecanismos que eran conocidos como los seis malos usos, solo
seran atenuados por Fernando II de Aragn gracias a la Sentencia Arbitral de
Guadalupe, una resolucin suscrita por l en fecha 21 de abril de 1486,
dirigida a finiquitar el enfrentamiento entre los seores feudales y los payeses,
agricultores y ganaderos del reino de Aragn. Un recurso necesario para evitar
la reedicin de la conflagracin que aos antes (1462-1472) se haba
desarrollado en el Principado de Catalua. Sin embargo, El Catlico, aparte de
aliviar las consuetuds iniqes, confirm las jurisdicciones seoriales para
juzgar a sus vasallos e imponer sanciones en tribunales civiles.
De manera que el rgimen feudal fue producto de una progresiva
adaptacin institucional que alcanz su mayor madurez en los siglos X al XII
y determin la estructura social de Europa. En la Pennsula, se desarroll en
Catalua y Aragn con notas caractersticas ms cercanas a la forma francesa
del beneficio (beneficium) y vasallaje; a diferencia de Asturias, Len, Galicia,
Castilla y Portugal en que el rgimen se adapt a formas particulares. Sin
embargo, lo comn fue la dualidad entre el elemento real que se refleja en la
especial tenencia de la tierra y el personal que supone la sumisin propia de
los siervos y vasallos.
El vasallaje implicaba el sometimiento de un hombre libre a su seor
que se traduca en un juramento de fidelidad, tal como se puede apreciar, solo

fuera recogida por Galbert de Bruges, notario del condado: Primum hominia

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Flandes hicieron al nuevo conde Guillermo de Normanda, en 1127; y que

26

para ejemplificar, en el acto de fe y homenaje que los vasallos del conde de

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fecenint ita: comes requisivit si integre vellet homo suus fieri, et ille
respondit: velo et junctis manibus, amplexatus a manibus comitis, osculo
confederati sunt. Secundo loco fidem dedit is qui hominium fecerat
prolocutori comitis in iis verbis: Spondeo in fide mea me fidelem fore
amodo comiti Willelmo et sibi hominium integraliter contra omnes
observaturum fide bona et sine dolo; idemque super reliquias sanctorum
tertio loco juravit.28

El compromiso se traduca en una obligacin de

consilium et auxilium contra la proteccin que le brindara el seoro. De esta


forma, el vasallo ostenta la posesin de tierras del feudo (feodum) cedidas por
el Seor para su manutencin. Y no hay que perder de vista que la
consolidacin de este sistema produjo una gradacin del vasallaje a la cabeza
de los cuales se hallaban duques, marqueses y condes, sin desechar la
importancia de la jerarqua eclesial en este esquema.
La diversidad de reinos y de formas de administracin local es el
producto de una tradicin secular. Luego se combinar con la tradicin
municipal y se traducir en formas autctonas de autogobierno: En Castilla y
Navarra surgirn tenencias, merindades y adelantamientos; en Aragn
conoceremos juntas, vegueras, baylas y justiciazgos; en Catalua, Valencia y
Mallorca veremos nacer los consells. Multiplicidad que an pervive en el
rgimen de autonomas del Estado espaol.

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En primer lugar hicieron homenaje de la manera siguiente: El conde pregunt al futuro vasallo si l quera
convertirse en un hombre a sus servicios, sin reservas, y este le respondi: Quiero, despus con las manos
entrelazadas con las del Conde, sellaron la alianza con un beso. En segundo lugar, aquel que haba prestado
homenaje comprometi su fe al delegado del conde en estos trminos: Prometo por mi fe ser, a partir de este
instante, fidelidad al conde Guillermo y de resguardarlo contra todos, en forma ntegra de buena y sin dolo.
El juramento fue tomado de Galbert de Bruges, Histoire du meurtre de Charles le Bon, comte de Flandre.
Paris: Ed. H. Pirenne, 1891, p. 89. La traduccin es del autor del presente artculo.

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6. FUNDAMENTOS TEOLGICOS DEL


CONSTITUCIONALISMO
El esfuerzo realizado por encontrar una cierta base de sustentacin del
gobierno sobre mujeres y hombres, en la sagrada escritura, fue uno de los
primeros puntos de encuentro entre los pensadores que fundaron el
movimiento constitucional y que se inspiraron en el conocimiento teolgico.
Una consecuencia directa de tal coincidencia fue el desarrollo de una doctrina
que se plante la diferenciacin entre los dominios religioso y poltico, en los
trminos que comentar de seguidas; y que encontr inspiracin en la
reedicin de un debate en el seno de la Iglesia sobre la direccin de la
institucin.
Una perspectiva general de la evolucin de la teologa demuestra una
tensin entre el dominio temporal y el espiritual. En los autores que
desarrollan la patrstica cristiana se puede descubrir una tendencia a identificar
a la Iglesia como obra directa de Jesucristo. Esa direccin pretende consolidar
a la Iglesia como institucin con un orden gradual y jerarquizado que es
contradictorio con la iglesia proftica en la que priva el carisma. Inclusive, se
llega al punto de vincular a Dios con la unidad de la Iglesia.
Esta inclinacin por presentar a la Iglesia como institucin formal,
desplazando la materialidad de la praxis cristiana, tendr consecuencias

protagnico los Padres de la Iglesia que, a mi entender, en forma sustancial,

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con Constantino. Esto a pesar de que, desde el ao 70, ocupan lugar

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definitivas en la asociacin Iglesia Estado que se comienza a materializar

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no conciben a la Iglesia como una institucin que debe ser orientada por la
voluntad de quienes la dirigen sino por el Espritu Santo. En Ireneo se refleja
una clave, la Iglesia son los creyentes aunque el cuerpo de Cristo se manifieste
en la sucesin de obispos; y los casos de Orgenes y Tertuliano son ejemplo de
esta situacin.29
Por supuesto, la institucionalizacin de la Iglesia involucra un proceso
conformador de un cierto orden jurdico eclesial que, convertido en un estatuto
personal del cristiano, se extiende a todos los pueblos. En la Baja Edad Media,
una de las grandes corrientes de influencia fue el derecho cannico
desarrollado por una aplicacin constante que se consolid con la enseanza
universitaria del derecho romano y por la formacin de nuevas costumbres.
Los instrumentos jurdicos posteriores no rompen con el pasado; antes bien,
son producto de la sntesis de las grandes corrientes de la historia del derecho
de Europa Occidental durante veinte siglos.30
Y todas esas corrientes se fundan en el derecho romano. Este derecho
no desaparece con el Imperio Romano de Occidente ya que subsiste en el
Imperio Bizantino, en el cual va a conocer una evolucin propia durante diez
siglos. En Occidente, el derecho romano sobrevive algn tiempo a las
monarquas germnicas gracias a la aplicacin del principio de la personalidad
del derecho. Despus del eclipse de algunos siglos (IX-XI); este estatuto, tal
como haba sido codificado en Bizancio en el siglo VI, en la poca de
Justiniano, reaparece en Occidente.

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La sentencia de Tertuliano Nosotros somos un cuerpo unido por el vnculo de la piedad, por la unidad de
la disciplina y por el pacto de la esperanza es impactante en este sentido; y, en cuanto a Orgenes, l se
refiere a la Iglesia como cuerpo de Cristo, segn declara en su Comentario al salmo XXXI (Cristo) resume
en s a todos nosotros; es l mismo el que en nosotros pasa hambre, el que en nosotros tiene sed, el que est
desnudo y enfermo, husped y encarcelado; y todo lo que se haga con cualquiera de sus discpulos, nos dice
que se hace tambin con l.
30
Cfr. Tulio lvarez, Instituciones Polticas y Derecho Constitucional, p.p. 132 y ss.

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Se trata de una influencia que se manifiesta en el hecho de que, hasta


fines del siglo XVIII, conjuntamente con el derecho cannico, era el nico
derecho letrado. Los juristas formados en las universidades sustituyen
progresivamente, en los siglos XIV al XVIII, a los jueces populares, por lo
menos en las jurisdicciones superiores, y adquieren el monopolio, como
abogados, de la defensa de los intereses de los particulares en esas
jurisdicciones. Adems, aun antes del siglo XIII, el Derecho Romano
influenci en la formacin de numerosas costumbres de Europa occidental y
se le reconoce como subsidiario, supliendo las lagunas del derecho de cada
regin.
La influencia del derecho cannico sobre el derecho laico de Europa
Occidental es considerable en virtud del universalismo cristiano de la Edad
Media y por la atribucin de los tribunales eclesisticos de la competencia
exclusiva en numerosos dominios en el rea del derecho privado, tales como
el matrimonio. En consecuencia, el impacto de su aplicacin, combinado con
la insurgencia de la Escuela del Derecho Natural, se constituye en fundamento
esencial del movimiento constitucional que encuentra elementos de singular
importancia para sustentar el principio de la soberana nacional y la
afirmacin de las libertades pblicas en las declaraciones dirigidas a reconocer
y a garantizar los derechos subjetivos de los ciudadanos. 31
El constitucionalismo no se limita a una nueva visin de la organizacin
del Estado sino que es un movimiento que reconoce la vigencia de unos

En Inglaterra: Bill of Rights de 1689; en los Estados Unidos, los Bill of Rights en ciertas constituciones de
Estados, como el caso de Virginia (1776), y las primeras enmiendas de la Constitucin federal (1791); en
Francia, la Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789, retomada en numerosas
constituciones.

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derechos inherentes a la persona humana y, aunque pueda constituir una

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novedad para ese momento histrico, ya la religin, y aqu concretamente me


refiero al cristianismo originario, aun sin textos polticos que reconocieran
expresamente el estatuto dogmtico de derechos, se haba convertido en un
lmite al ejercicio del poder, ms o menos efectivo de acuerdo a las
convicciones morales de los gobernantes ya que era una consideracin comn
en el medievo que todos los principios polticos deben derivar de la Biblia.
Y aprovecho aqu para destacar mi conviccin personal de que, al
margen de los fundamentalismos y los errores inherentes a su condicin de
sistema de creencias de los hombres, la religin es el origen y causa de un
estatuto limitativo del ejercicio del poder temporal. Un precedente que sigui
una senda humanista pero se desvi desde el momento en que se trat de
justificar el ejercicio de un poder absoluto en su origen divino. 32

7. CONCLUSIONES
Ardua es la tarea que pretende reducir un concepto tan complejo como
el imperium a un corto anlisis sobre su dimensin e importancia en la
conformacin de la idea de un Estado como organizacin de la modernidad.

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lvarez, Ibdem, pp. 144 y 145. El contenido religioso del debate y la relevancia de la diferenciacin de los
dominios, encuentran su raz mucho antes del Siglo XVIII, en el momento mismo de la fundacin del
pensamiento poltico moderno. El autor ingls Quentin Skinner, profesor de la Universidad de Cambridge, ha
realizado un aporte fundamental para la comprensin de los fenmenos de poder, al sustituir el convencional
resumen de teoras y doctrinas polticas con una metodologa que implica el estudio de las dos lneas que
hicieron surgir la modernidad como una reflexin poltica distinta a la medieval. Por un lado, el
Renacimiento, desde el siglo XII hasta su esplendor en los siglos XIV y XV, en el cual predominan los
clsicos griegos y romanos; por el otro, la Reforma, ms concentrada en el siglo XVI, inspirada en el estudio
de la Biblia. Para el desarrollo de los fundamentos del Constitucionalismo es fundamental la obra magistral de
Quentin Skinner, As Fundaoes do Pensamiento Poltico Moderno. Sao Paulo: Editora Schwarcz, 1996; y
puede verificarse en ella el desarrollo de este punto.

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Sin embargo, pueden definirse unas premisas bsicas que permitan el


seguimiento de una investigacin ms profunda sobre el tema:
I.

La nocin quiritaria de imperium no fue necesariamente asumida en


toda su dimensin en la reflexin que deriv en el constitucionalismo
como proceso histrico. En este sentido, ser el ius gladii, como
potestad implcita en el merum imperium, la variable utilizada con
mayor propiedad y fuerza en la pretensin de racionalizar al poder
poltico.

II.

Inclusive, en el largo recorrido histrico que implica la evolucin del


derecho romano, puede detectarse una valoracin dismil del imperium
ya sea que se visualice en la Roma Republicana, en el Principado o en
el Dominado. Esto implica una consecuencial diferenciacin en el
tratamiento que ejecutan los pensadores medievales que posteriormente
trabajaron el tema y su determinacin por el inters particular que los
motiv. De ah que el imperium sea inaugural de un absolutismo
monrquico, si se asume como potestad de la divinidad imperial de la
ltima etapa del proceso; o, al contrario, puede servir de inspiracin
libertaria si se concibe como una formula racional en el ejercicio del
poder tal como pudo haber sucedido en algn tiempo de la etapa
republicana.
Puede vincularse el imperium con la elaboracin de la nocin de
soberana, inaugural del Estado moderno. Lo interesante est en la

concepto fundador del absolutismo; o, perfectamente compatible con la


forma democrtica, luego del proceso de despersonalizacin que la

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constatacin de un fenmeno evolutivo similar de una soberana como


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III.

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coloca en cabeza de la Nacin, concepto poltico fundante del


constitucionalismo.
IV.

El imperium consolid un proyecto expansivo de dominacin, as como


permiti el diseo de un esquema colonial centralizador que,
paradjicamente, con la cada del Imperio Romano, facilit la
conformacin de realidades organizativas nacionales.

V.

Finalmente, todas las consideraciones realizadas llevan a concluir que la


dimensin pblica del Derecho Romano ha sido esencial en la reflexin
posterior que llev al diseo del Estado moderno y a una visin
innovadora sobre la regulacin de las relaciones sociales y polticas.

8. LISTA DE REFERENCIAS

LIBROS CONSULTADOS:

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Catlica Andrs Bello, UCAB, 2012.
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Iustiniani Institutiones. Editada por Paul Krueger y el mismo Momsem,
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I.