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UNIDAD 6

LAS OBRAS INTELECTUALES.


Costumbres actuales y finalidad econmica.
El campo de aplicacin de vnculos contractuales en relacin a los llamados bienes
inmateriales es amplsimo:
- Los denominados derechos autorales, que abarcan toda creacin artstica:
literatura, msica, pintura, arquitectura, teatro, etctera.
- El campo de la ingeniera gentica o biotecnologa que permite un amplio
desarrollo de la creatividad humana y cientfica, con el consiguiente desafo en
orden a su patentabilidad.
- El rea de la informtica, con las creaciones de programas de computacin y de
equipos de computadoras.
- La creacin de smbolos de gran valor comercial, como las ideas cinematogrficas,
que luego son comercializables mediante contratos publicitarios.
Para nuestro Derecho la obra es una creacin del autor como persona fsica,
mientras que en otros derechos, se ha ido independizando para proteger en forma
ms genrica la propiedad intelectual, desprendida del concepto de autor-persona
fsica.
Bienes inmateriales, culturales, derechos reales y personales. Niveles de proteccin
Los bienes inmateriales son una amplia categora, caracterizada negativamente por
la ausencia de "materia", y positivamente porque constituyen una creacin
humana.
Son caractersticas muy relevantes porque, como toda creacin del intelecto, son
inasibles, y slo alcanzan un grado de materialidad cuando son editados, impresos
o representados, es decir, cuando son insertos en un material que los hace
reproducibles.
De all que los bienes inmateriales relevantes son asistidos por derechos que son los
que, en definitiva, les dan entidad econmica y permiten su circulacin. El campo
de la creacin de los bienes culturales es amplio e impreciso, pero el Derecho
selecciona y define a los mismos en funcin de la proteccin que les otorga, sea
basada en un derecho real o simplemente contractual.
Los bienes culturales que tienen proteccin real dan origen a derechos intelectuales
y a una propiedad intelectual, y los que tienen solamente regulacin contractual
dan lugar a una obra intelectual, que puede no estar calificada por un derecho real.
La obra intelectual admite entonces una proteccin basada en:
a) El derecho real de propiedad, que permite su uso y su oponibilidad a terceros;
b) el derecho personal basado en el contrato que se celebre sobre ella, el que slo
puede ser oponible a la contraparte y no a los terceros;
c) la accin extracontractual basada en los daos causados por terceros a la
propiedad
intelectual;
d) la proteccin basada en los derechos personalsimos, en los supuestos en que se
trate de obras que sean expresin de la personalidad;
e) la defensa penal en los casos en que exista tipificacin delictiva.
Derecho de autor. Obra y propiedad intelectual
La ley protege el derecho de autor, y ste tiene dos aspectos: uno vinculado a los
elementos extramatrimoniales y otro a su explotacin econmica; este ltimo
aspecto permite que sea objeto de los contratos. La obra es lo que produce el autor
y es intelectual porque emana de una creacin del intelecto, pero a los fines de su
utilizacin econmica, la obra es lo que el Derecho dice que es, y est definida por
el cmulo de derechos reales y personales que se le reconocen.
De conformidad con la ley 11.723, la obra intelectual es "toda produccin cientfica,
literaria, artstica o didctica, sea cual friere el procedimiento de reproduccin"

La obra intelectual es una actividad que a los fines contractuales hemos calificado
como un hacer reproducible. La ley se refiere expresamente a este carcter, lo cual
es decisivo en cuanto a su aptitud para ser objeto de un contrato de obra
intelectual. Ello lleva a identificar en la obra un aporte intelectual que es el objeto
de proteccin, y un soporte material en el cual se asienta a los fines de la
reproducibilidad, lo cual es jurdicamente relevante para discernir casos en los que,
no obstante ser la misma creacin intelectual, se cambia el procedimiento de
reproduccin". Tambin es un elemento decisivo para establecer que, no obstante la
cesin del aspecto patrimonial, el autor conserva su derecho extrapatrimonial.
Obras Protegidas: La ley hace una enumeracin de supuestos que no es taxativa:
- Escritos de toda naturaleza y extensin.
- Obras cientficas, literarias, artsticas, dramticas.
- Composiciones musicales o dramtico-musicales.
- Obras cinematogrficas, coreogrficas o pantommicas.
- Dibujos, pinturas, esculturas, arquitectura.
- Modelos.
- Impresos, planos, mapas.
- Fotografas.
- La imagen fotogrfica.
- Grabados y fonogramas.
- Bases de datos.
- Frase publicitaria.
- Proteccin del software.
DERECHOS DEL AUTOR.
La titularidad de una obra corresponde al autor, a sus herederos, a los que con
permiso del autor la traducen, refunden, adaptan, modifican o transportan sobre la
nueva obra intelectual resultante.
El derecho de propiedad comprende la facultad de disponer de la obra, de
publicarla, de ejecutarla, de representarla y exponerla en pblico, de enajenarla, de
traducirla, de adaptarla o de autorizar su traduccin y de reproducirla en cualquier
forma.
Concretamente el titular goza de las siguientes facultades:
- La de excluir a otros que pretendan utilizar de cualquier modo su obra con fines
comerciales.
La de impedir la modificacin de aspectos sustanciales de la obra.
- El derecho de editar la obra
- El derecho de comunicar la obra al pblico y explotarla, o sea la representacin,
exhibicin o ejecucin pblica.
- El derecho de modificar la obra para ponerla al alcance de otro pblico.
- El derecho de disponer o desprenderse de la obra, gratuita u onerosamente.
La caracterstica comn a estos derechos patrimoniales es que son libremente
transmisibles y por lo tanto, pueden ser abandonados o renunciados en forma
expresa y que su duracin es limitada.
CONTRATO DE EDICION.
La ley 11.723 (art. 37) lo define diciendo: "Habr contrato de edicin cuando el
titular del derecho de propiedad sobre una obra intelectual, se obliga a entregarla a
un editor y ste a reproducirla,difundirla y venderla"'.
El objeto del contrato segn el texto citado es el derecho de propiedad sobre una
obra
intelectual.

La ley incluye dentro de este contrato tres procesos distintos: edicin, difusin y
venta. El primero de ellos se refiere a la denominada impresin", proceso mediante
el cual la obra intelectual del autor es inserta en un soporte material de papel,
aunque actualmente deben incluirse tambin los procesos de impresin de datos en
soportes informticos. La ley tambin menciona la difusin y venta, que son actos
distintos y que se refieren a la finalidad distributiva de la obra editada.
Calificacin y delimitacin
El contrato de edicin, si bien es tratado por numerosa doctrina como un vnculo
afn al de obra, no es una locacin de obra intelectual, sino un contrato tpico de
edicin. Las diferencias son las siguientes:
a) El editor no se compromete a un resultado, porque no garantiza la venta;
b) en la edicin quien tiene la obligacin de resultado es el autor, quien debe hacer
la obra y entregarla, mientras que el editor, a diferencia del locatario de obra, no
slo tiene que pagar el precio, sino tambin reproducir, difundir y vender la obra;
c) el precio puede ser pactado en relacin a las ventas, lo que le otorga una
aleatoriedad impropia del contrato de obra. De modo que el contrato de edicin, tal
como lo prev la ley, es de una estructura tpica ms compleja que el de obra
intelectual, ya que ambas partes asumen obligaciones recprocas determinadas
consistentes en obras intelectuales. El inters del autor no se agota en el pago del
precio, ya que la obligacin de difundir la obra y venderla es esencial en este
contrato, lo que no existe en la venta. Pero si el autor ha cedido definitivamente sus
derechos intelectuales, sin compromiso de la contraparte de editar la obra, no nos
encontramos ya en presencia de un contrato de edicin, sino de cesin onerosa de
derechos.
Caracteres
El contrato sobre derechos intelectuales tiene los siguientes caracteres:
1. Es bilateral, porque genera obligaciones recprocas para ambas partes.
2. Es oneroso, existiendo presuncin al respecto
3. Es consensual, porque queda concluido por el mero acuerdo de voluntades.
4. Es comercial, porque el editor es un comerciante.
Objeto
El contrato de edicin tiene por objeto obras intelectuales susceptibles de
reproduccin: libros artsticos, literarios o cientficos, estampas, grabados,
policromas, fotografas, grabaciones fonogrficas, copias cinematogrficas,
software, bases de datos, etctera
Forma y prueba
La ley 11.723 dispone (art. 40) que en el contrato deber constar el nmero de
ediciones y el de ejemplares de cada una de ellas, la retribucin pecuniaria del
autor o de sus derechohabientes; considerndoselo oneroso, salvo prueba en
contrario. Si las anteriores condiciones no constaran, se estar a los usos y
costumbres del lugar.
En cuanto a la prueba, se rigen los principios generales de los artculos 1190 y
siguientes del Cdigo Civil.
EL AUTOR:
OBLIGACIONES: El autor se obliga a hacer la obra y a entregarla en el plazo
convenido, A falta de plazo, el tribunal lo fijar equitativamente en juicio sumario y
bajo apercibimiento de la indemnizacin correspondiente.

DERECHOS: Deber de colaboracin


El autor debe obrar de buena fe y, especifcamente, no debe entregar la misma
obra a otro editor mientras no est agotada la edicin anterior, ni reproducir el
mismo tema en otra obra anloga.
El autor garantiza la autora de la obra, ya que cede los aspectos patrimoniales del
derecho de autor.
Si el autor no cumple con la entrega de la obra en el plazo convenido queda
constituido en mora, existiendo derecho del editor a exigir el cumplimiento o la
resolucin.
EL EDITOR:
OBLIGACIONES: Obligacin de pagar el precio
El editor debe pagar el precio de la obra pactado en el contrato, o el que
corresponda segn los usos y costumbres si las partes no se hubieran expedido al
respecto, ya que se presume oneroso.
Obligacin de imprimir, distribuir y vender la obra
Como titular de la explotacin de la obra, el editor tiene el derecho de imprimir,
distribuir y vender la obra; como sujeto del contrato de edicin, est obligado a
hacerlo.
El editor se obliga a distribuir, ya sea por. un sistema propio o subcontratado,
asumiendo los costos que ello implica, pues forman parte de su obligacin.
El editor est obligado a poner toda la diligencia que sea dable exigir de acuerdo
con las costumbres y la buena fe para lograr una buena venta; pero no garantiza el
resultado especifico, salvo que se hubiere pactado expresamente una obligacin en
tal sentido.
DERECHOS: El editor tiene un deber de colaboracin, que constituye un
comportamiento cooperativo encaminado a la obtencin de la finalidad del contrato
y a la preservacin del derecho autoral, y que se revela en reglas especficas.
Impresa la obra, el editor debe devolver al autor los originales.
Est obligado a registrar la obra (art. 61, ley 11.723) dentro del plazo de tres meses
de publicada (art. 24, dec. del 3-5-34) bajo apercibimiento de pagar una multa igual
a diez veces el valor venal del ejemplar no depositado (art. 61, ley 11.723). El
depsito de la obra asegura el goce de los derechos del autor y del editor.
Riesgos del contrato: prdida o deterioro
Los riesgos de prdida o deterioro de la obra eran muy importantes en la poca en
que slo haba un original impreso que se entregaba al autor, pero ellos han
disminuido sensiblemente por efecto de las innovaciones tecnolgicas, que
permiten tener copias y transmisin electrnica de datos, que han reducido el
riesgo de la prdida e hicieron desaparecer el del deterioro.
Antes de la entrega, los riesgos son a cargo del autor y despus, del editor.
Modificaciones subjetivas. Cesin
El editor puede ceder el contrato porque es una empresa comercial y como regla su
contratacin no involucra una obligacin intuitu personae. No obstante hay muchos
casos en los que la figura del editor ha sido tenida en cuenta, ya sea por su
prestigio en el mercado editorial, por la calidad de su trabajo, por su potencia en
materia de publicidad, distribucin y venta. En esos casos, si se demuestra que la
obligacin era intuitu personce, o bien se pact la incesibilidad, la cesin no ser
oponible al autor y, por ello, tanto el cedente como el cesionario quedarn
obligados frente al cedido.

Extincin
Las causas de extincin de este contrato son las siguientes:
- Venta de las ediciones convenidas.
- Prdida de la obra.
- Resolucin: si una de las partes incurre en un incumplimiento relevante de las
obligaciones del contrato, la parte cumplidora puede optar por la resolucin.
- Vencimiento del plazo resolutorio.
- Muerte o incapacidad de las partes.
- Quiebra del editor.
- Supresin de la obra: el autor tiene derecho de suprimir su obra, lo que extingue el
contrato, pero con la obligacin de indemnizar al editor.
LOS DERECHOS DE PROPIEDAD INDUSTRIAL.
Costumbres actuales y finalidad econmica
El deseo de obtener un derecho de exclusividad no tiene lmites y
consecuentemente se discute si todo es patentable, o bien hay bienes que no lo
son, sea porque pertenecen a la humanidad y no a un propietario o porque sus
caractersticas no econmicas no aconsejan conceder un derecho monoplico, o
porque producen un efecto distorsivo en la competencia.
Tambin se ha planteado la difusin de licencias obligatorias como alternativa al
derecho de patentes.
La proteccin basada en derechos reales y personales
El bien admite una proteccin basada en:
a) El derecho real que permite su uso y su oponibilidad a terceros;
b) el derecho personal basado en el contrato que se celebre sobre l, que slo
puede ser oponible a la contraparte y no a los terceros;
c) la accin extracontractual basada en los daos causados por terceros a la
propiedad
industrial;
d) la defensa penal en los casos en que exista tipificacin delictiva.
Los derechos de propiedad industrial.
Se trata de un privilegio destinado a fomentar la actividad inventiva y el progreso
de la tcnica industrial, y no se halla involucrada la categora de los derechos
innatos o naturales, sino una creacin artificial de la ley positiva, o sea, una
concesin temporal de privilegio o recompensa de estmulo.
Patentes
El derecho a la patente otorga una posicin jurdica al titular creada por el acto
administrativo de concesin del ttulo, de ella surge la facultad de explotacin
exclusiva y su oponiblidad erga omnes, de la que se desprende el ius prohibendi.
En la poltica jurdica que se tiene en cuenta para su proteccin no est involucrada
solamente una creacin autoral, como en los derechos intelectuales, sino un
privilegio de explotacin exclusiva en un mercado basado en la competencia, lo que
le confiere algunos caracteres propios:
- Es temporario ya que se agota por el no uso.
- Est limitado en funcin de intereses o principios que se admite.
- Su ejercicio est sometido a parmetros de razonabilidad y licitud.
- se ha dicho que es constitucional la legislacin que limita el derecho en razn
del inters general.

Segn la ley (art. 5) son patentables "las invenciones de productos o de


procedimientos, siempre que sean nuevas, entraen un actividad inventiva y sean
susceptibles de aplicacin industrial.
La regla es que todas las invenciones, que sean de productos o de procedimientos
en todos los campos de la tecnologa, siempre que sean nuevas, entraen una
actividad inventiva y sean susceptibles de aplicacin industrial, podrn ser
patentadas.
La ley utiliza, como presupuesto de su regulacin, una relacin dinmica entre el
estado de la tcnica constituido por los conocimientos pblicos y la creacin de un
conocimiento novedoso y de aplicacin industrial, lo cual permite una adaptabilidad
del sistema a los cambios que se van produciendo constantemente.
El modelo de utilidad es normalmente empleado para las ideas de relevancia
menor, que consisten en dar a un objeto una configuracin, estructura o
constitucin de la que resulte una ventaja prcticamente apreciable para su uso o
fabricacin. Tutela nicamente la forma novedosa de un objeto, de la que resulta
una utilidad prctica.
La ley establece (art. 9") que: "El derecho a la patente pertenecer al inventor o sus
causahabientes quienes tendrn derecho de cederlo o transferirlo por cualquier
medio lcito y concretar contratos de licencia.
La patente y el modelo de utilidad sern transmisibles y podrn ser objeto de
licencias, en forma total o parcial en los trminos y con las formalidades que
establece la legislacin (art. 38). Para que la cesin tenga efecto respecto de
terceros deber ser inscripta en el Instituto Nacional de la Propiedad Industrial.
La ley establece (art. 44) que transcurridos tres aos desde la concesin de la
patente o cuatro desde la presentacin de la solicitud, si la invencin no ha sido
explotada, salvo fuerza mayor, o no se hayan realizado preparativos efectivos y
serios para explotar la invencin objeto de la patente o cuando la explotacin de
sta haya sido interrumpida durante ms de un ao, cualquier persona podr
solicitar autorizacin para usar la invencin sin autorizacin de su titular. Tambin
puede ser otorgado el derecho de explotacin, sin autorizacin del titular, en el caso
de prcticas anticompetitivas determinadas por la autoridad competente.
La ley dispone (art. 42): "Excepciones a los derechos conferidos.
El Instituto Nacional de la Propiedad Industrial por s a requerimiento de la autoridad
competente respectiva, podr establecer excepciones limitadas a los derechos
conferidos por una patente, entre otras causas, cuando se trate de nuevos
productos que ofrezcan avances significativos necesarios para proteger la salud y la
nutricin de la poblacin o para promover el inters pblico de sectores de
importancia vital para el desarrollo socioeconmico y tecnolgico del pas.
MARCAS.
La marca no requiere novedad, sino aptitud para constituirse en un signo distintivo.
La proteccin de la marca tiene por objeto un signo apto para diferenciar en el
mercado los productos o servicios de una persona o empresa, de otros semejantes,
siendo esencial que tenga aptitud diferenciadora.
Funciones de la marca:
1. Funcin indicadora del origen empresarial de los bienes
2. Funcin distintiva: en este caso se hace referencia a la idoneidad o aptitud
diferenciadora
1. que debe tener un determinado signo para ser protegido como marca.

2. Funcin representativa de la reputacin de la empresa: como signo, la marca


es una
3. representacin condensada que no se expresa discursivamente sino
simblicamente.
4. Funcin publicitaria
No son marcas y por lo tanto no son registrables (art. 2):
a) Los nombres, palabras y signos que constituyan la designacin necesaria o
habitual del producto o servicio a distinguir, o que sean descriptivos de su
naturaleza, funcin, cualidades u otras caractersticas;
b) Los nombres, palabras, signos y frases publicitarias que hayan pasado al uso
general antes de su solicitud de registro;
c) La forma que se d a los productos;
d) El color natural o intrnseco de los productos o un solo color aplicado sobre los
mismos".
El trmino de duracin de una marca registrada es de diez aos, renovable
indefinidamente por perodos iguales si la misma fue utilizada, dentro de los cinco
aos previos a cada vencimiento, en la comercializacin de un producto, en la
prestacin de un servicio, o como parte de la designacin de una actividad.
La marca se inscribe en la Direccin Nacional de Propiedad Industrial a los fines de
su oponibilidad a los terceros.
NOMBRE COMERCIAL
Identifica al titular del comercio, el derecho al nombre nace del uso, La proteccin
del nombre comercial no supone la inscripcin marcaria, sino la acreditacin de su
difusin social de un modo relevante que permita invocar un derecho adquirido.
LA INFORMACION.
La informacin privada es un bien de la empresa cuando proviene de
investigaciones que la misma ha realizado. La proteccin de dicho bien no proviene
de la concesin de un derecho de propiedad industrial, sino del Derecho de la
competencia desleal y de los contratos.
EL KNOW-HOW
Es un conocimiento prctico, probadamente exitoso y reproducible, son los
conocimientos y experiencias de orden tcnico, comercial y de economa de
empresa, cuya utilizacin le permite o, llegado el caso, le hace posible al
beneficiario no slo la produccin y venta de objetos, sino tambin otras actividades
empresaras tales como organizacin y administracin.
Su posicin jurdica se sustenta en:
a) La adquisicin originaria del know-how: puesto que es quien lo cre y
desarroll y lo conoce en grado de experto;
b) el monopolio de hecho que le permite ser el nico que lo posee;
c) el costo de adquisicin originaria por parte de los terceros es ms alto
que el que resulta de contratarlo al titular del knowhow.
LICENCIA.
Los derechos de propiedad industrial permiten que se ceda la titularidad (cesin) o
bien el derecho de explotacin (licencia). Contrato de licencia es aquel por el cual el
titular de un derecho sobre un bien inmaterial de propiedad industrial transfiere a la
otra parte, licenciataria, el uso y goce sobre el derecho.
En la licencia se transmite el derecho de uso y explotacin, conservando el
licenciante las acciones propias del derecho, el ius prohibendi, y la facultad de
otorgar a otros la explotacin si no las hubiere concedido con exclusividad.

Calificacin
El contrato de licencia no cuenta con una disciplina legislativa completa en el
Derecho argentino. Se lo ha calificado como socialmente tpico, siendo un vnculo
con caracteres propios, regulado principalmente por lo acordado por las partes y las
normas especiales del Derecho de patentes.
Caracteres
Es un contrato consensual, ya que se perfecciona con el solo consentimiento;
bilateral, puesto que las obligaciones son causadas para ambas partes en forma
recproca.
Habitualmente es oneroso, pero nada impide, aunque es excepcional, la atribucin
gratuita. Es un vnculo de larga duracin, ya que el transcurso del tiempo es
esencial para que el contrato produzca sus efectos propios, esto es, que el
licenciatario pueda explotar la licencia.
Es un contrato de colaboracin, pues requiere de comportamientos cooperativos
para la obtencin de la finalidad.
Modalidades
Las licencias pueden clasificarse en diferentes modalidades:
1) Desde el punto de vista de su duracin, sin plazo o con plazo, y en este ltimo
caso puede ser por tiempo igual o menor al de la patente;
2) en cuanto a los derechos que se otorgan al licenciatario, en totales o parciales
segn conceda la explotacin total o parcial de la patente;
3) respecto del rea de explotacin, puede referirse a todo un pas, varios pases o
a una zona determinada;
4) licencias exclusivas y no exclusivas: este distingo es el ms importante en la
doctrina que distingue entre licencia con exclusividad y licencia parcial;
5) licencias entregadas independientemente de otra relacin jurdica, o bien como
accesorio de otro contrato, como lo hemos expresado al comienzo del estudio de
esta segunda parte.
Contenido
De acuerdo con Faria, son clusulas comunes:
a) Naturaleza de la tecnologa objeto del contrato
b) determinacin de las obligaciones del cedente (o exportador) y del cesionario
(o importador);
c) carcter de la transferencia de tecnologa: definitiva o temporaria;
d) determinacin de la modalidad adoptada con respecto al precio: precio nico,
canon peridico, porcentual sobre las ventas, etctera;
e) forma de pago y unidad monetaria empleada;
f) las bases para el clculo del royalty (regala);
g) indicacin de los impuestos que gravan a la operacin y a la transferencia del
royalty y quin los asume;
h) duracin del contrato;
i) indicacin de la produccin mnima de los productos generados con la
tecnologa recibida que debe lograr el cesionario;
j) limitaciones y condiciones impuestas por el cedente con respecto al uso de la
tecnologa objeto del contrato;
k) mercado dentro del cual puede actuar el cesionario;
l) asistencia tcnica que prestar el cedente;
m) obligacin de preservar secreto sobre la tecnologa objeto del contrato, tanto
por parte del cedente como del cesionario, en los lmites previstos en el
mismo contrato;

n) exigencias en cuanto al modo de emplear la tecnologa y sobre la calidad de


los materiales a usar;
) determinacin de la calidad de los bienes o servicios a producir y sus precios
en el mercado;
o) garantas y sanciones para el caso de incumplimiento por cualquiera de las
partes;
p) causas de extincin del contrato;
q) designacin del tribunal al que se someten las partes, y
r) designacin del rbitro internacional si as lo pactaren.
OBLIGACIONES DEL LICENCIANTE.
La obligacin esencial del licenciante consiste en la concesin del uso de
explotacin sobre el derecho que constituye el objeto del contrato.
La obligacin presenta una pluralidad de deberes de prestacin positiva tendientes
a permitir el uso y goce por parte del licenciatario, mostrando un claro paralelismo
con la locacin de cosas.
El licenciante no responde por la competitividad de los productos, ni por su
aceptacin en el mercado donde opere el licenciatario, ni tampoco por la
rentabilidad de la produccin.
En el Derecho argentino, al ser responsable el titular de la marca en forma solidaria
con quien la usa, por los daos causados a terceros (art. 40, ley 24.240), hay un
fuerte incentivo para que el licenciante de marcas se ocupe del uso que hace el
licenciatario.
OBLIGACIONES DEL LICENCIATARIO.
La obligacin principal del licenciatario consiste en el pago del precio, que
normalmente es una suma de dinero pactada bajo la forma de regala.
La regala consiste en la retribucin por la transferencia del uso o goce sobre el
derecho y que se calcula en base a un porcentaje por cada unidad de referencia.
El licenciatario es titular de un derecho subjetivo contractual al uso y goce que
puede ejercer contra el licenciante.
CESION DE DERECHOS INDUSTRIALES.
La cesin importa la transferencia total o parcial de los derechos, de modo que el
adquirente o cesionario viene a ocupar la posicin jurdica del cedente con todos
sus efectos, frente a las partes y los terceros. Es un contrato transmisivo con
finalidad de cambio, a diferencia de la licencia, donde slo se transmite el uso o
derecho de explotacin. Son aplicables las normas de la cesin-venta.
En virtud de ella, el cesionario adquiere la posicin jurdica del titular del derecho,
con la facultad de exclusin de terceros y de explotacin.
Contrato de delimitacin del uso de una marca
Es frecuente que, en razn del elevado nmero de marcas autorizadas y no
autorizadas pero notorias, existan superposiciones y confusiones entre los diversos
signos que son fuente de litigios. En virtud de ello se han difundido los contratos de
delimitacin del uso de la marca, en virtud de los cuales los titulares de dos o ms
marcas entre las que existe colisin, fijan los lmites de uso para su coexistencia.
Ello se hace fijando los productos sobre los cuales se utiliza cada una de ellas, o el
territorio, o las modificaciones necesarias en un signo para evitar su confusin con
el otro.
Contratos de fabricacin por cuenta de terceros

En el sector productivo de bienes complejos ha adquirido difusin la fabricacin de


piezas o componentes de un producto por terceros, los que son utilizados por quien
los encarga, bajo su marca o derecho patentado. En este caso no hay una licencia
del uso de la marca ni la patente, puesto que quien fabrica el componente slo
puede colocar el signo en los bienes encargados y carece de un derecho subjetivo
de explotacin para otros bienes.
Contrato de know-how
El objeto del contrato es la comunicacin del conocimiento tcnico, datos,
proyectos, frmulas, diseos que lo integran por un valor econmico recibido como
contraprestacin.
El cedente del know-how se obliga a entregarlo de modo que la otra parte pueda
utilizarlo, lo que incluye la "realizabilidad tcnica".
No es suficiente con la transmisin de un conocimiento abstracto, debe ser
realizable, concretizable; si no tuviera esa caracterstica, hay incumplimiento,
porque el know-how es conocimiento prctico. Tambin tiene un deber colateral de
colaboracin. Debe poner a disposicin de la otra parte todos los elementos
necesarios para que la experiencia transmitida sea aprovechable.
Contrato de asistencia tcnica
Por este contrato la empresa asistente se obliga a poner al servicio de la otra parte
sus conocimientos, experiencia, su colaboracin, en aspectos tcnicos, asumiendo
una obligacin de hacer determinada en un resultado. Los referidos conocimientos
que corresponden a un experto, se relacionan generalmente con un proceso
industrial, con lo que se asemeja al knowhow.
Transmisin de secreto industrial
El secreto industrial consiste en tcnicas o procedimientos industriales,
descubiertos o creados por una empresa, de su exclusivo conocimiento, que no
llegan, sin embargo, a tener entidad suficiente para ser tutelados mediante una
patente de invencin, modelo o diseo; pero permiten a dicha empresa lograr
determinada calidad, menores costos o imprimir a sus productos caractersticas
especiales. De ah que la empresa guarde celosamente este secreto industrial que
le permite competir con ventaja en el mercado.
UNIDAD 7.
Bienes jurdicos protegidos: competencia, libertad de expresin, consumidores
En la actualidad puede decirse que la publicidad tiene una finalidad:
Persuasiva, porque crea fidelidad a la marca, y por ello no se dirige al intelecto, sino
a los instintos, tratando de inducir, sugerir, impulsar.
- Informativa-diferenciadora de productos fsicamente idnticos ante los ojos de los
consumidores. En este caso, no se dirige al instinto, sino al intelecto, lo cual es ms
caracterstico de un deber de informar que del mensaje publicitario.
- Informativa en sentido amplio: la decisin de compra de los consumidores no se
orienta por el precio "nominal" sino por el precio "total", el que tambin contiene los
as llamados costos de informacin.
Concepto
La publicidad es una forma de comunicacin producida por una persona fsica o
jurdica, pblica o privada, con el fin de promover la contratacin de productos o
servicios. La ley de Quebec en su artculo 1, inciso h, dice que: "es el mensaje
destinado a promover un bien, un servicio o una persona".

Calificacin como servicio de valor pecuniario


La publicidad es una libertad que se ejerce con finalidad comercial y se ofrece como
un servicio de valor pecuniario. Esta calificacin permite invocar derechos
especficos en su favor, como, por ejemplo, el de la libertad de circulacin en el
Derecho Comunitario.
Restriccin al derecho a la publicidad
Puede afirmarse que existe un derecho subjetivo a la publicidad, de contenido
pecuniario, y que, por lo tanto, puede ser objeto de un contrato, que est sujeto a
restricciones convencionales y legales.
Prohibiciones expresas: son numerosas.
Restricciones basadas en el inters pblico: El orden pblico es una clusula
general que puede ser integrada de diversas maneras.
Publicidad ilcita
Es ilcita la publicidad que atente contra la dignidad de la persona o vulnere los
valores y derechos reconocidos en la Constitucin, especialmente en lo que refiere
a la infancia, la juventud y la mujer; es la que atenta contra los principios bsicos
del sistema de valores imperante, fomenta la discriminacin social y religiosa,
infringe el principio de igualdad social, econmica o cultural de los sexos, explota la
confianza, credulidad o falta de experiencia del consumidor.
Publicidad Engaosa: Es toda publicidad que de una manera cualquiera, incluida su
presentacin, induce o puede inducir a error a las personas a las que se dirige o
afecta, y que, debido a su carcter engaoso, puede afectar su comportamiento
econmico o que por estas razones, perjudica o es capaz de perjudicar a un
competidor.
Publicidad subliminal: se caracteriza porque el medio utilizado acta sobre el
inconsciente del individuo, mediante tcnicas de produccin de estmulos, de
intensidades fronterizas con los umbrales de los sentidos o anlogas, pudiendo
actuar sobre el pblico destinatario sin ser conscientemente percibida
Publicidad comparativa: se caracteriza por dos elementos
- Se hace referencia a productos o servicios propios y a los de otro competidor, de la
misma naturaleza;
- se persigue la finalidad primordial de entablar una comparacin entre ellos.
Publicidad y omisin del deber de informar
La publicidad es una faceta del derecho a la libertad de expresin, lo que es distinto
del deber de informar que puede reglamentar el mensaje publicitario; en el primer
caso hay una libertad; en el segundo un deber cuyo incumplimiento puede producir
una sancin.
Interpretacin
En materia de interpretacin del mensaje publicitario, no interesa la intencin del
autor, como en los contratos, sino la interpretacin que le da el consumidor medio.
Se aplica una interpretacin global, indivisible, salvo en aquellos casos en que hay
una parte llamativa o captatoria, cuyo principal sentido es captar la atencin del
pblico.
CONTRATO DE PUBLICIDAD.
Concepto
Hay contrato de publicidad cuando una de las partes se obliga a hacer un
determinado mensaje publicitario encargado por un comitente, a cambio de una

retribucin en dinero. El mensaje publicitario constituye el objeto de este contrato,


sometido a las reglas generales de la publicidad, y puede realizarse por medios
diversos: grficos, televisivos, cinematogrficos, radiofnicos, carteles, murales,
altoparlantes.
El contrato puede concertarse directamente entre el comitente y la persona que
hace o publica el anuncio, o bien por intermedio de un agente de publicidad.
Caracteres:
-Es consensual, bilateral, oneroso, no formal, conmutativo.
- Generalmente es comercial porque por lo menos una de las partes (el empresario)
es comerciante, lo que hace aplicable al caso el artculo 7 del Cdigo de Comercio.
Puede concebirse empero un contrato de publicidad civil, como ocurre si un partido
poltico o una institucin pblica o privada sin fines de lucro, arrienda el frente de
una casa para hacer propaganda o si contrata a un no comerciante para propalar
por altoparlantes.
-Es intuitu personce, en razn de que la obligacin del publicista es relevante para
este contrato, lo que impide la cesin de la parte contractual constituida por el
publicista.
Obligaciones del publicista
El publicista se obliga a un hacer determinado, lo que constituye una obligacin de
entrega de una obra intelectual reproducible, de la que slo se libera demostrando
la causa ajena, pero no puede invocar la falta de culpa, por aplicacin del rgimen
de la locacin de obra.
El publicista tiene discrecionalidad tcnica en la elaboracin del mensaje aplicando
para ello su conocimiento de profesional experto en la materia. Esa discrecionalidad
encuentra su lmite en el pacto celebrado por las partes, especficamente, en el
cumplimiento de la finalidad publicitaria.
Obligaciones del empresario anunciante
La obligacin nuclear del empresario anunciante es la de pago del precio. A falta de
estipulacin, la retribucin ser fijada por el juez de acuerdo con la costumbre.
Rescisin unilateral y resarcimiento de expectativas futuras
En un caso fallado en la jurisprudencia", una empresa de publicidad promueve un
litigio contra otra que ha contratado sus servicios, invocando el incumplimiento de
un "contrato de promocin publicitaria".
Seala el tribunal que la naturaleza del contrato de promocin publicitaria responde
a la locacin de obra, donde se tiene en cuenta el opus prometido. En virtud de ello
deviene aplicable el artculo 1638 del Cdigo Civil, que permite el desistimiento con
pago de los gastos, trabajos y utilidad esperada por el locador. El problema reside
en qu tipo de plazo exista en este vnculo. Por esta razn es que se considera
abusiva la ruptura, porque se haba pactado concretamente una nueva campaa y
haba una expectativa cierta. Es este aspecto lo que a nuestro juicio da inters al
caso, puesto que a diferencia de lo que puede suceder en un contrato normal de
duracin, en ste haba una expectativa.
Daos derivados de la cada de un cartel publicitario
En un caso fallado en la jurisprudencia un cartel publicitario, deficiente y
endeblemente colocado, se cay de la pared a la que estaba adherido causando la
muerte de un transente.
Se conden por los daos y perjuicios irrogados a la municipalidad, atento el dficit
en el control de la seguridad del sistema de instalacin del cartel (por lo que

perciba una tasa) y a la empresa que lo coloc, la que, a su vez, era su propietaria.
En cambio se eximi de responsabilidad al dueo del inmueble en el que se lo
instal y al anunciador.
CONTRATO DE ESPONSORIZACION.
Costumbres y finalidad econmica
La esponsorizacin utiliza la tcnica del mecenazgo con funcin publicitaria, lo que
es novedoso: el esponsor financia un evento porque de ese modo se hace conocer
con unas caractersticas especiales de imagen frente al pblico y obtiene ganancias
en el mediano plazo.
En el mbito deportivo se asiste a un amplsimo desarrollo de la esponsorizacin,
siendo tal vez su fuente ms importante de financiamiento.
La actividad social, como la construccin de hospitales, cooperacin con
autoridades pblicas en campaas de vacunacin, la seguridad vial, la disminucin
del consumo de alcohol son actividades sometidas al patrocinio.
La ecologa es objeto de patrocinio: la plantacin de rboles, el cuidado de plazas,
la defensa de especies en extincin.
El contrato de esponsorizacin ha sido definido como el contrato por el cual una
parte se obliga a una prestacin pecuniaria o a la atribucin de cosas fungibles
inherente a la otra parte que se obliga a divulgar el nombre o la marca del esponsor
en las varias modalidades de su propia actividad, e inclusive a veces, modificando
su propia denominacin social y asumiendo la del esponsor
Los caracteres de este contrato son:
- Es atpico, toda vez que no tiene regulacin en el ordenamiento jurdico argentino;
- es consensual, bilateral, no formal;
- es oneroso, porque cuando una prestacin similar se realiza en forma gratuita hay
mecenazgo, aunque el tema es discutido, ya que algunos autores aluden a la
esponsorizacin gratuita. La onerosidad surge cuando la atribucin patrimonial
realizada a favor del esponsorizado deja de ser un complemento y pasa a ser la
causa de la obligacin del esponsorizado;
- es conmutativo, aunque presenta un elevado riesgo, que a nuestro juicio no lo
transforma en aleatorio porque las partes conocen las ventajas y desventajas que
de l se derivan desde el momento mismo de la celebracin.
Delimitacin.
La esponsorizacin se diferencia del contrato de publicidad en que es una tcnica
de publicidad indirecta. En virtud de ello, en el contrato de publicidad hay una
obligacin de hacer con finalidad publicitaria a cargo de un profesional experto
publicista; en cambio, en la esponsorizacin no existe una obligacin de este tipo.
Modalidades
Hay dos modalidades que permiten aclarar algunos aspectos: la primera se basa en
el grado de integracin que se produce entre el esponsor y el esponsorizado, y que
en el contrato se revela en la intensidad de los deberes secundarios de conducta
asumidos por el esponsorizado. En la forma menos intensa'', el esponsorizado se
obliga a cumplir la funcin de vehculo a cambio de un mensaje publicitario, de
bienes que el esponsor produce y que suministra gratuitamente o en condiciones
muy favorables.
La segunda cuestin de inters es el distingo entre el denominado "esponsor
individual" y el "colectivo".
Sujetos. Minoridad. Federaciones

El contrato se establece entre el esponsor y el esponsorizado, quienes deben tener


capacidad para celebrar contratos y para administrar, en tanto que se trata de un
acto de administracin.
En estos casos, la cuestin referida a la incapacidad se debe resolver por las
normas generales de los contratos.
En el patrocinio colectivo se celebra un contrato con una federacin, la que
compromete a los clubes que la integran, lo que es aplicable a toda situacin
anloga en la que acte un ente colectivo.
Efectos. Obligaciones del esponsorizado
Obligacin nuclear y deberes secundarios de conducta
Que no tiene finalidad publicitaria directa y que consiste en la realizacin del evento
o la actividad individual o colectiva esponsorizada.
En virtud de ello se obliga a la organizacin del torneo, la prctica de un deporte, o
una actividad cultural, o la efectivizacin del objeto que se haya pactado.
El esponsorizado asume deberes de colaboracin de finalidad publicitaria.
Estos comportamientos son de naturaleza cooperativa y tienden a dar al evento un
carcter publicitario que en s mismo no tiene.
Lmites de la exigibilidad
Examinemos un conflicto posible en una graduacin de escala:
a) Si se pacta que el esponsonzado no podr hacer declaraciones pblicas, se viola
su derecho de libertad de expresin;
b) si se pacta que no puede hacer declaraciones que afecten la imagen del
esponsorizado, la clusula es razonable;
c) si una empresa fabricante de cigarrillos est esponsorizando un deportista,
generalmente se pacta que ste no puede hacer declaraciones sobre los efectos
perjudiciales del tabaco o participar en una campaa contra el uso del cigarrillo. Si
el deber constituye una abstencin, es licito; pero si se impone un obrar positivo, es
ilcito.
La solucin contractual a estos dilemas es la clusula penal, que impone sanciones
econmicas frente a incumplimientos de este tipo.
Incumplimiento imputable
El esponsorizado debe cumplir con su obligacin nuclear, cual es la de realizar el
evento o la actividad comprometida.
Si se produce un incumplimiento imputable de esa obligacin, es plenamente
responsable, toda vez que no cumple con la obligacin nuclear del contrato. Se
requiere entonces que exista dolo, culpa, o un incumplimiento objetivo, como por
ejemplo no jugar porque no quiere, para que se le impute responsabilidad.
Obligaciones del esponsor
El contrato causa la obligacin nuclear, a cargo del esponsor, de pagar el precio
pactado.
Riesgos del evento
Si la obligacin de hacer resulta de imposible ejecucin por una circunstancia
fortuita y la imposibilidad es total, se produce la extincin y el esponsor queda
liberado.
Si la imposibilidad obedece a causa imputable al deudor se produce, obviamente, la
obligacin de resarcir el dao.
Responsabilidad frente a terceros

En ocasin de disputarse un partido de ftbol el rbitro fue agredido por un jugador,


empleado del supermercado Sper Vea, propiedad de ngulo Hnos.SA. El
damnificado accion por el resarcimiento de daos contra el jugador que
intencionalmente le aplic un "frentazo" en la cabeza, y contra la sociedad
propietaria del comercio y empleadora de aqul.
El fallo que el uso de la imagen comercial cuya publicidad lo beneficiaba no importa
atribuirle responsabilidad por los daos sufridos por terceros durante el desarrollo
del evento deportivo.
Se aadi que el perjuicio no deriv del riesgo de empresa porque el dao
producido no formaba parte de su organizacin comercial, sino de una actividad
deportiva ajena a ella.
CONTRATO DE MERCHANDISING.
CONCEPTO. EFECTOS.
El contrato de merchandising'' consiste en la explotacin comercial mediante
licencia o de otra manera, de cualquier nombre, smbolo u otra cosa, con el objeto
de vender o de incrementar las ventas de productos de cualquier descripcin que
no son productos, para los cuales tal nombre, smbolo u otra cosa ha sido
establecido como marca por el pblico.
El trmino merchandising alude a comercializacin, lo cual expresa una de las
finalidades de este contrato, ya que mediante el mismo el titular de la licencia
sobre el signo la "comercializa", alcanzando ganancias de su uso por parte de otros
sujetos.
El ncleo que sustenta el vnculo es una licencia sobre el uso del signo; cuando se
trata de una cosa es un derecho de propiedad; cuando es la imagen de una
persona, es un derecho de la personalidad. Sin embargo, cabe sealar que esa
licencia est caracterizada por el uso publicitario que se determina
contractualmente. El vnculo est regulado por la licencia.