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CENTRO UNIVERSITARIO DE

CIENCIAS SOCIALES Y
HUMANIDADES
ALUMNO: CRISTIAN BLADIMIR
SANCHEZ MUNGUIA
MAESTRO: JONATHAN OBED
MARTINEZ
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necesita un orden determinado. INTRODUCCION Cualquier sociedad humana. todo lo cual asegura una conducta adecuada de los ciudadanos y evita las acciones arbitrarias. ese sistema de normas jurídicas. La legalidad es el requisito de observar ese determinado orden. si bien es cierto que es un tema sencillo vemos que en la práctica se vuelve un poco complejo al no detenernos a pensar. sino el fruto de la observancia de aquellas normas jurídicas que a los efectos de organizar la vida en sociedad se crean. independientemente del grado de civilización en que se encuentre. Este orden no es arbitrario ni causal. Tomando en cuenta lo anterior para mi es importante hacer un estudio a la vez breve pero con mucha profundidad en la materia.MATERIA: TEORIA DEL DERECHO ADMINISTRATIVO. observar y analizar el comportamiento de nuestras autoridades en especial del gobierno… 2 .

LA DISCRECIONALIDAD ADMINISTRATIVA El paradigma propio del orden constitucional que rige el Estado Social de Derecho. como las actividades que cumple la administración pública son múltiples y crecientes. las cuales se hallan debidamente regladas en las normativas respectivas. nos ayuda a comprender que el ejercicio del poder público debe ser practicado conforme a los estrictos principios y normas derivadas del imperio de la Ley. es la misma ley la que determina cuál es la autoridad que debe actuar. Sin embargo. la ley no siempre logra determinar los límites precisos dentro de los cuales debe actuar la administración en su quehacer cotidiano. por tanto "La decisión en que consista el ejercicio de la potestad es obligatoria en presencia de dicho supuesto y su contenido no puede ser configurado libremente por la Administración. no existiendo por tanto. en consecuencia. en qué momento y la forma como ha de proceder. LA POTESTAD REGLADA Es aquella que se halla debidamente normada por el ordenamiento jurídico. sino que ha de limitarse a lo que la propia Ley ha revisto sobre ese contenido de modo preciso y completo". actividad pública o funcionario que tenga plena libertad para ejercer sus funciones. LA POTESTAD DISCRECIONAL 3 . es por ello entonces que el ordenamiento jurídico atribuye a la administración dos tipos de potestades administrativas: las regladas y las discrecionales. por lo tanto no cabe que la autoridad pueda hacer uso de una valoración subjetiva.

que le permita arribar a diferentes soluciones. pero con cierta libertad de acción. caracterizado porque toda potestad pública está conferida para la consecución de finalidades públicas. no hay discrecionalidad al margen de la Ley. sólo cuando la norma legal la determina de esa manera. la competencia de un órgano determinado. La discrecionalidad no constituye una potestad extralegal. Por otra parte. su ejercicio dentro de una determinada extensión. vale decir. escogiendo la opción que más convenga a la administración.Otorga un margen de libertad de apreciación de la autoridad. sino más bien. sino el ejercicio de una potestad legal que posibilita a la administración una estimación subjetiva. y. la administración toma su decisión en atención a la complejidad y variación de los casos sometidos a su conocimiento. Ahora bien. Es importante distinguir a la discrecionalidad de la arbitrariedad. aplicando el criterio que crea más justo a la situación concreta. observando claro está los criterios generales establecidos en la ley. la discrecionalidad no constituye un concepto opuesto a lo reglado. el ejercicio de una potestad debidamente atribuida por el ordenamiento jurídico a favor de determinada función. pero siempre 4 . sino por el contrario remitido por la ley. como bien lo anota el tratadista García de Enterría. debe observar y respetar determinados elementos que la ley señala. toda potestad discrecional debe observar ciertos elementos esenciales para que se considere como tal. el margen de libertad del que goza la administración en el ejercicio de sus potestades discrecionales no es extra legal. la discrecionalidad no puede ser total sino parcial. sino justamente sólo en virtud de la Ley y en la medida en que la ley haya dispuesto. estas categorías constituyen conceptos jurídicos totalmente diferentes y opuestos. En este caso. dichos elementos son: la existencia misma de la potestad. En consecuencia. de tal suerte que. La discrecionalidad no es sinónimo de arbitrariedad. porque. pues. quien realizando una valoración un tanto subjetiva ejerce sus potestades en casos concretos. la potestad discrecional es tal. el fin. aunque en principio parezca contradictorio. La discrecionalidad es el ejercicio de potestades previstas en la ley.

y obviamente a este principio no escapan los órganos administrativos. ni ser utilizada para producir una desviación de poder sino. estamos planteando la obligatoriedad de todos los órganos del Estado de someterse a los preceptos en Ley establecidos. sino más bien. En concreto. pues resulta absurdo exigir una motivación a quien actúa al margen de la ley.respetando los elementos reglados que se encuentren presentes en la potestad. ya que en cualquier acto discrecional. una definición que se halla fuera del derecho o. y en todo caso la finalidad pública. ha de fundarse en una situación fáctica probada. puesto que el administrado se ve imposibilitado de actuar libremente por el temor a ser sancionado por el simple capricho o antojo de la autoridad. ni arbitraria. Y sobre todo. una manifestación de poder social ajena al derecho. cosa que no ocurre con la arbitrariedad. En cuanto a si toda actividad administrativa debe estar vinculada o autorizada por una ley se plantean diversos criterios. Lo arbitrario está en contra del principio constitucional de seguridad jurídica. de la utilidad o interés general. la respuesta no puede ser discutida. de tal suerte que la actividad discrecional no ha de ser caprichosa. En la opinión del catedrático Ramón Parada. entendiendo que la solución que se adopte debe necesariamente cumplir la finalidad considerada por la Ley. la arbitrariedad se caracteriza por patentizar el capricho de quien ostenta el poder. la autoridad está obligada a expresar los motivos de su decisión. allí donde la actividad administrativa va en línea de ampliar derechos y esferas de actuación del particular no parece estar 5 . puesto que no ha de ser razonable que toda la actividad administrativa sea objeto de previsión legal. la potestad discrecional de la Administración en la producción de actos no reglados por el Derecho Administrativo únicamente se justifica en la presunción de racionalidad con que aquélla se ha utilizado en relación con los hechos. como se señala. por lo tanto. valorada a través de previos informes que la norma jurídica de aplicación determine e interpretados y valorados dentro de la racionalidad del fin que aquélla persigue". antes al contrario. en determinados casos. la arbitrariedad no constituye una potestad reconocida por el derecho. El elemento que permite diferenciar la potestad discrecional de la arbitrariedad constituye la motivación. medios técnicos y la multiplicidad de aspectos y valores a tener en cuenta en su decisión. Por el contrario. Cuando nos referimos a la discrecionalidad y al principio de legalidad.

es decir. sin embargo tampoco podemos olvidar que la 6 . mientras que por el contrario. Criterio que compartimos a partir de la necesidad de la ley que permita la potestad discrecional. Para esta concepción el Rey o Poder Ejecutivo no tiene más opción que la de ejecutar las leyes y decretos del cuerpo legislativo y por ello ninguna iniciativa administrativa resulta válida sin el manto legal. afirman. En la actualidad. Esta concepción llevaba la idea de que la actividad administrativa no vinculada por la ley era esencialmente discrecional y. exenta de controles judiciales. para el que no pueden existir espacios jurídicos exentos. el actuar discrecional de la Administración en una determinada esfera. necesita de un respaldo normativo explícito.justificado ese rigor de vinculación positiva a la ley. Por el contrario la doctrina de vinculación negativa de la Administración Pública a la ley formal. La Administración Pública. De esta forma toda limitación de la libertad o la propiedad exige una previa habilitación legal. que de esta forma no disponía de márgenes propios de maniobra. tiene por objeto asegurar la primacía del Parlamento sobre la administración. García de Enterría y Fernández Rodríguez exponen la exigencia de la vinculación positiva con extraordinario rigor. Históricamente la tesis de que toda actividad administrativa debe estar positivamente vinculada o autorizada por una ley. unidas siempre a la prevalencia del Parlamento sobre el Ejecutivo. que la ley no es requisito o presupuesto habilitante de la actividad administrativa sino la frontera que marca sus límites de actuación. arranca históricamente del principio monárquico o de prevalencia del Ejecutivo sobre el Parlamento que se percibe a partir del bonapartismo. la vinculación positiva es requisito esencial de toda actividad que comporte limitación de libertad. se ha producido un renacimiento de la tesis de la vinculación positiva. por disímiles razones que van desde las críticas del formalismo kelseniano. hasta motivaciones políticas como las nuevas tendencias democráticas. por ellos.

El hecho de que un acto administrativo pueda o deba ser objeto de control más que nada es una necesidad que tributa a la fiscalización de su ente productor y de los límites que enmarcan dicha discrecionalidad. Así se reconoce que al estar sometida la actividad administrativa al Derecho. las cuestiones provenientes de la potestad discrecional no son impugnables ante el orden jurisdiccional de 7 . la jurisprudencia ha tomado las categorías construidas desde la doctrina principalmente por E. pero diferenciándose en cuanto a las modalidades e intensidad de dicho control. hace que las potestades discrecionales sean controlables por los jueces. Pero lo que si no deja dudas es que la discrecional ha de ser resultado de una normativa autorizante que deja a su decisión la solución de un determinado asunto sobre la base de la valoración de ciertas categorías también precisadas en ley. mientras que por otro lado. Autores como Parejo Alfonso y Miguel Sánchez Morón discuten acerca del alcance del control jurisdiccional de la actividad discrecional desde un punto de vista teórico-práctico. requiriendo una mayor libertad de acción ante una realidad compleja. se considera que estas cuestiones no deben ser objeto de revisión por parte de la autoridad judicial. García de Enterría y ha determinado diversos elementos de control de los actos discrecionales. CONTROL DE LA POTESTAD DISCRECIONAL: El control de la discrecionalidad se enfrenta a los desafíos que presuponen los cambios acaecidos en la organización y funciones del aparato estatal. coincidiendo en el reconocimiento de la plena vigencia del Estado de Derecho y su correspondiente exigencia de control por parte de los jueces. Según nuestro ordenamiento jurídico. Al respecto en el derecho comparado los criterios están divididos. pero por otro necesitando de un control que "ilumine" ese mismo actuar y lo torne jurídica y políticamente responsable. Una de las principales controversias relacionada con el control del ejercicio de la potestad discrecional se refiere a la posibilidad de ejercer este control por parte de las autoridades judiciales.potestad discrecional es precisamente fruto de la imposibilidad de la ley de regular cada caso concreto en el espectro amplio y rico de la vida en sociedad. por un lado. por una parte están aquellos que sí incluyen la posibilidad que el juez de lo contencioso administrativo resuelva los conflictos derivados de actos discrecionales. Para ello. a partir de sus características de generalidad.

lo Contencioso Administrativo. elemento indispensable para evitar incurrir en la arbitrariedad. A los efectos de comprender la necesidad de implementar o en su caso afianzar el control de los actos administrativos discrecionales en pos de lograr su apego a la legalidad como principio rector de la vida y la organización política de la sociedad. los mismos que son perfectamente controlables. d) El fin. es decir.} Por otro lado. su extensión. la existencia de la potestad discrecional. aquellos que constituyen el presupuesto fáctico para que actué la administración en ejercicio de su facultad discrecional. El primero de ellos es el realizado por los órganos del Estado. c) La extensión de la facultad conferida por la ley. b) La competencia de la autoridad u órgano que ejerce la potestad discrecional. la potestad discrecional está conferida a un órgano determinado con exclusión de los demás. pues. la doctrina y la jurisprudencia de otras legislaciones reconocen ya que en todo acto discrecional concurren elementos reglados. aparentemente las potestades discrecionales no se hallan sujetas al control jurisdiccional. sin embargo y pese a que en nuestra legislación. encontramos también el control gubernamental y el interno. en nuestro país el que realizan los OACE. puesto que la facultad discrecional ha sido otorgada para una finalidad específica -el interés público. presentamos la siguiente fórmula enunciada por Robert Klitgaard. así por ejemplo. donde: C= CORRUPCION M= MONOPOLIO 8 . configura el llamado "vicio de desviación de poder" e) Los hechos determinados. lo cual hacen el acto susceptible de impugnación. no es el judicial el único tipo de control existente en la doctrina.y cualquier otro fin diferente. En este sentido se debe señalar que se puede ejercer control jurisdiccional sobre los siguientes elementos del acto discrecional: a) La motivación. y el segundo por cualquier órgano o funcionario de la propia Administración y de jerarquía superior al que emitió el acto. la competencia para ejercerla y la finalidad a que debe responder.

eso sin intentar excluir la idea de que los agentes administrativos no escapan a su naturaleza humana. 9 . esto es. lo que hace necesario e imprescindible su control. EJEMPLO DE DISCRECIONALIDAD Un claro ejemplo en donde se utiliza la discrecionalidad y todos los elementos de los que ya hemos hecho mención se da en las concesiones en donde el gobierno tiene la facultad de elegir a quien le confiere la potestad de explotar a su nombre un servicio. Enunciamos la idea de que la discrecionalidad utilizada dentro de marcos poco legales puede convertirse en un arma de doble filo.D= DISCRECIONALIDAD T= TRANSPARENCIA Y así tenemos que: C = M+D-T Todo lo cual significa que en una sociedad el auge de la corrupción podría o está directamente relacionado con la concentración de poder de los órganos administrativos en materia discrecional. que no excluyen las equivocaciones o algo más que eso. Sin embargo cuando ese monopolio de la discrecionalidad se ejerce teniendo en cuenta la transparencia que sería semejante a valorarla como legalidad la discrecionalidad entra a jugar su papel como dinamizadora de la acción de la administración. con una falta total de apego a la legalidad. en función de dictar actos discrecionales.

se remonta a los orígenes de la historia humana. satisfaciendo necesidades de interés general. que sostiene que la concesión es un contrato. Ésta es una corriente mayoritaria dentro de la doctrina. el poder público tenderá a intervenir más directa o indirectamente en la prestación económica del estado. NATURALEZA JURÍDICA DE LA CONCESIÓN: Hoy se sigue controvirtiendo la naturaleza jurídica de la concesión. una centuria más tarde se le separa del ahora llamado contrato de obra pública. la figura subsiste y se desarrolla. que le pertenecen a aquél. en consecuencia. Esta doctrina no logra explicar la gran discrecionalidad que tiene la autoridad para 10 . Con motivo de las guerras de conquista y colonización. se trata de un contrato puro y simple. b) Contrato administrativo. De las teorías expuestas sobre este particular. en tanto que mediante ella se otorga el consentimiento del poder público para que puedan realizar actividades que originalmente corresponden a éste. Así. Como figura jurídica y ya presentado los perfiles actuales. la encontramos a finales del siglo XVIII. Se presupone un acuerdo de voluntades entre el estado y el particular concesionario. CONCEPTO DE CONCESIÓN: Es el acto jurídico unilateral por el cual el estado confiere a un particular la potestad de explotar a su nombre un servicio o bien públicos. pero en el cual se hace valer una posición privilegiada de la administración pública frente al particular. cuando el gobernante comisionaba a ciertos individuos para recaudar los tributos que los súbditos estaban obligados a entregar. regido por normas del derecho privado.CONCESIÓN Y SERVICIO PÚBLICO VARIABILIDAD SEGÚN LA POSTURA POLÍTICA DEL ESTADO: La variabilidad del régimen de la concesión obedece tanto al sistema político como al económico que impere en un estado en cierto momento histórico. EVOLUCIÓN HISTÓRICA: La concesión. las más representativas son: a) Contrato de derecho privado. proceso que se mantiene una vez consolidadas las colonias y sistematiza la explotación de los recursos naturales de los territorios sometidos.

y tampoco explica la especial naturaleza del objeto de la propia concesión. sostiene que la concesión es un típico acto administrativo unilateral. c) El usuario: es la persona física o moral cuyos requerimientos de prestaciones van a ser satisfechos con el servicio público concesionado. La inconsistencia de esta teoría radica en que una persona. dentro de un mismo acto. a multiplicidad de asuntos que no son iguales. con el órgano público concedente. c) Acto unilateral. física o moral. b) El concesionario: es la persona física o moral a quien se otorga la concesión. sólo de manera excepcional. al cual selecciona entre varios solicitantes.decidir las condiciones y al titular de la concesión. y después de valorar una serie de factores para normar su criterio de decisión. El goce de la discrecionalidad le permite al agente administrativo adoptar decisiones 11 . CONCLUSIONES  Cuando hablamos de una función administrativa no podemos circunscribirla a la mera ejecución de la ley. expuesta por el citado Otto Mayer. LOS ELEMENTOS SUBJETIVOS DE LA CONCESIÓN: Los elementos personales de la concesión son: a) El concedente: es la autoridad competente que otorga la concesión al gobernador. Esta teoría. no se puede colocar en dos posiciones. d) Acto mixto o complejo. Aquí se sostiene que la concesión comparte elementos tanto del acto administrativo unilateral como del contrato. una de derecho público y otra de derecho privado. entra en relación con el concesionario y.  La Administración en su actuar diario y enfrentándose a la generalidad como una de las características de las leyes y se vincula igualmente. sino que hablamos de una función que por las potestades que se le han otorgado integra el medio que le permite intervenir intensamente en la vida social.

AL procedimiento). así como el jurisdiccional sólo en el caso de que existan daños a terceros. Boquera Oliver. 15 12 Editorial .  López Alvarez. la discrecionalidad está conectada con la legalidad. que por otro lado en nuestro país se ejerce por la Fiscalía y por los órganos jerárquicos superiores. 2002. 2001.  En el sentido del control. 1979. Julio: Teoría del Estado y del Derecho. ya que precisamente su campo de aplicación toma como base precisamente lo establecido en la ley. Teoría del Derecho.  Linares Quintana.  Fernández Bulté.Junio 2000. por su imperio natural.  El ejercicio de la discrecionalidad no implica necesariamente un actuar arbitrario. 1956. Revista Cubana de Derecho. Parte Especial. No.  Constitución de la República de Cuba. Enero. Editorial Alfa. Volumen I. S. En efecto. V: Tratado de la Ciencia del Derecho Constitucional. La Habana.en un marco de legalidad tomando como base circunstancias que la ley no puede prever. Esta potestad es sólo concebible en el marco de ese principio. La Habana. la actividad discrecional se define como tal porque encuentra en la ley un límite (relativo al fin. lo ideal sería la implementación de los tres tipos de controles existentes porque nunca está de más la protección al administrado. José María: Derecho Administrativo. es decir. contrario a lo establecido en la LPCA y por lo instruido por acuerdo del Consejo de Gobierno del Tribunal Supremo Popular. Editorial Félix Varela. Valentín: La discrecionalidad administrativa.  BIBLIOGRAFÍA. Buenos Aires. ha de implementarse todo el andamiaje tendente a controlar la actividad de los agentes de a Administración. a la competencia. de Ciencias Sociales. Instituto de Estudios de Administración Local. pero lo cierto es que a tan importantes decisiones y con el fin de proteger lo establecido en ley. ni ilegal. Madrid.  El establecimiento de un control sobre esta potestad ha sido objeto de debates.

Madrid.A. 1994. Ediciones Jurídicas y Sociales. Editorial Civitas. Eduardo y Fernández. Parte General.1981. 1997. José: Selección de Lecturas de Derecho Constitucional. A. 1985. S. Jaime: Discrecionalidad administrativa. 13 . S. Tomás Ramón: Curso de Derecho Administrativo I. Marcial Pons. Artículo en Internet. Ciudad de La Habana. Universidad de La Habana.  García de Enterría.  Pozo Chamorro. G: Teoría marxista leninista del Estado y el Derecho. Facultad de Derecho. Ramón: Derecho Administrativo. Ciudad de La Habana. Editorial de Ciencias Sociales. Madrid.  Peraza Chapeau.  Parada. Manov.

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