Documentos de Académico
Documentos de Profesional
Documentos de Cultura
1. INTRODUO
O processo histrico j mostrou, diversas vezes, que a resoluo de conflitos humanos
podem ser resolvidos, de forma pacifica, por intermdio da arbitragem e da mediao, ao
contrrio, da proposio de guerras, nos casos de embates entre Estados, ou pelo processo
arrastado pelo judicirio, em litgios privados.
A Lei n 9.307, de setembro de 1996, rege a arbitragem como uma estrutura
extrajudicial de soluo de conflitos. Esta legislao trouxe do direito aliengena o arcabouo
primordial para possibilitar a aplicao deste mtodo no Brasil, com uma melhor eficcia.
Antes da criao desse texto normativo, outras normas legais e a prpria jurisprudncia
obstavam na ordem jurdica e na prtica o seu uso. 1 Em outras palavras: no havia o
reconhecimento de fora vinculativa a clausula arbitral, a qual era vista como uma mera
promessa de contratao e no almeja a execuo, portanto, era necessria a homologao
judicial da deciso arbitral, no que tange aos aspectos formais, instaurando um novo
processo.2 Com a efetiva promulgao desta lei ocorreu a superao dos fatos mencionados
acima, porm, ainda existe a discusso a respeito da utilizao da arbitragem no bojo da
Administrao Pblica.
Em vrias decises do Tribunal de Contas da Unio, vislumbrou-se a possibilidade da
utilizao da arbitragem na Administrao Pblica, caso exista lei autorizativa para esse ato
ou quando direitos patrimoniais disponveis forem envolvidos, entretanto nas Cortes
Judicirias ainda existe uma grande dicotomia neste assunto. A legislao domstica tende a
autorizar a arbitragem em situaes especificas, especificamente, em setores regulados por
leis especificas.
Desta forma, este artigo composto de dois captulos: o primeiro ser constitudo de
uma abordagem a respeito do contexto histrico da arbitragem, alm da anlise a respeito da
natureza jurdica da arbitragem; no segundo capitulo ser abordado, inicialmente, pelo estudo
constitucional do interesse pblico e pormenores.
2. O
PROCESSO
HISTRICO
DA
ARBITRAGEM:
ANLISE
DOS
FUNDAMENTOS DA ARBITRAGEM
2.1 ANLISE HISTRICA
O instituto arbitragem um dos mais antigos que se tem noticia na histria do direito. H
provas de que o mesmo foi utilizado na Babilnia, na Grcia e em Roma, na resoluo de
conflitos privados.3
H de se perceber quando da no existncia do Estado como poder poltico, os embates eram
resolvidos pelos litigantes. Portanto, ocorreu uma lenta evoluo no que se diz respeito
transposio da justia privada para a pblica. Esta evoluo foi feita em quatro fases: a
primeira, os conflitos privados eram resolvidos pela fora, a interveno estatal s existia em
questes vinculadas a religio; a segunda, seria o surgimento da arbitragem facultativa: a
vitima no usaria a vingana individual contra o ofensor, recebe uma indenizao que
aparentemente seja justa; na terceira fase, surge, de fato, a arbitragem obrigatria, sendo o
facultativo utilizado somente quando os litigantes requeressem, entretanto, desta forma, a
grande maioria, ainda utilizava a violncia para a defesa do interesse violado; desta forma o
Estado passou a obrigar o rbitro que determinasse a indenizao a ser paga pelo ofensor, e
tambm assegurar a execuo de sentena, caso o reu no quisesse cumprir; finalmente, a
ultima etapa, o Estado afasta a utilizao da justia privada, por intermdio de seus
funcionrios, nas quais estes resolveriam os conflitos de interesses surgidos.
A arbitragem, no processo romano, foi desenvolvida em duas fases: iure, o processo
ficava sob o controle do magistrado com a finalizao pelo litiscontestatio; a segunda fase
seria a apud iudicem na qual o juiz era escolhido pelas partes.4
O primeiro sistema organizado de compromisso arbitral foi criado na Lei das Doze Tbuas, no
Direito Romano e seguido nos estatutos da Idade Mdia.5
Na Frana, em meio a Revoluo Francesa, a arbitragem foi considerada um meio de reao
em face dos abusos executados pelo Rei.
3 FIGUEIRA JNIOR, Joel Dias. Arbitragem: jurisdio e execuo: anlise crtica
da Lei 9.307 de 23.09.1996. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1999, 99. 23/24.
4 MUJALLIS, Walter Brasil. A nova lei de arbitragem. So Paulo: Editora de Direito
Leme, 1997, p.39
5 CARREIRA ALVIN, J. E. Comentrios Lei de Arbitragem. Rio de Janeiro: Editora
Lmen Juris, 2002, p.3.
3
Com a Lei de Arbitragem, deu inicio a uma nova fase no direito brasileiro em relao
a soluo de conflitos por meio da arbitragem, pois esta, revogou os artigos do Cdigo de
Processo Civil e portanto ultrapassou os grandes obstculos existentes para a sua utilizao.
A arbitragem importante em decorrncia do avano da globalizao, com a
derrubada de barreiras existentes e com o crescimento da complexidade dos problemas
jurdicos que necessitam de um preparo tcnico especial. Alm disso, em relao a influencia
que o Poder Judicirio, na qual se v necessrio a criao de novas solues de conflitos.8
2.2 A LEI DE ARBITRAGEM
O Diploma Legal que rege a arbitragem no Brasil originou da Lei Modelo das Naes Unidas
UNCITRAL, da Lei Francesa de 1981 e tambm de vrios dispositivos da Legislao
espanhola.9
Percebe-se que a defesa executada em prol da arbitragem no de cunho normativo. A
evoluo histrica que culminou nesta Lei trouxe vrios problemas bsicos no que tange a
associao entre o processo privatizador e de novos pensamentos do direito administrativo, na
qual insere a possibilidade de solues de conflitos extrajudicial. Isto se deve, pois o primeiro
argumento advm de um discurso liberal; o segundo, de fato, jurdico. Desta forma, a
arbitragem pode ser considerada uma extrapolao dos interesses privados, por isso, passvel
de mitigaes do poder, ou seja, a arbitragem deve ser considerada constitucionalmente.
O que se nota e que a doutrina majoritria defende a Teoria dos Dois Nveis na qual
ocorreria a aplicabilidade do Direito Pblico e do Direito Privado, em sequncia.
Inicialmente, tem-se uma deciso jurdica pblica, por intermdio de um ato administrativo e
posteriormente ocorreria a execuo de uma relao privada.10
H o reconhecimento de que esta lei deu uma nova viso para o aparato legal brasileiro. Fatos
como a anlise de custos, celeridade processual, complexidade da demanda requerida e a
possibilidade de sigilo devem ser vistos com bons olhos.
8 WALD, Arnoldo. O Supremo Tribunal Federal e a Constitucionalidade da Clasula
Compromissria. Revista Jurdica, Porto Alegre, RS, ano 49, n 285, p.5, julho
de 2001.
9 LEMES. Selma Maria Ferreira. Princpios e origens da Lei de Arbitragem.
Suplemento Enfoque Jurdico: TRF 1 Regio. Edio 4. Jane/fev. 1997. P.6
10 ESTORNINHO, Maria Joo. A fuga para o direito privado. Coimbra: Almedina.
1999. P.111
5
as aes privadas esto conectas com o contexto de bem. O Bem seria o espectro de toda ao
pblica, na qual exista a prioridade do justo sobre o bem, do comum sobre o privado. O bem
que a leitura da ao no setor privado utilitarista.
Os interesses transpessoais so regidos pelos interesses legais. Portanto, o que se
denomina de interesses derivados esto imbricadas como os anteriores j que a competncia
de poderes funcionais.
Alm disso, os bens patrimoniais no exime o respeito as normas regulamentadoras da
capacidade das pessoas jurdicas e das condies especificadas em leis.
Finalizando, percebe-se que o principio da indisponibilidade do interesse pblico no
se baseia em uma viso econmica de Estado, pois o mesmo deve ser embasado de direitos
fundamentais. Por isso, o ordenamento jurdico est presente com o intuito de expressar os
valores da sociedade.
4. CONCLUSO
Foi observado que existiu varias fases que abarcaram a evoluo da soluo dos
conflitos de interesses passando da fase de autotutela ate a prestao jurisdicional, com o
intuito de fomentar a segurana jurdica. O desenvolvimento tecnolgico, com o tempo, foi
enfraquecendo o poder monopolstico de justia estatal.
Portanto, a Constituio apresenta-se como condicionante de validade das demais
regras do ordenamento jurdico.
Desta forma, a aplicao da arbitragem na soluo de Litgios no bojo da
Administrao Pblica apresenta vrios embates apresentados pela doutrina como uma
possvel violao de um rol de princpios constitucionais.
J a jurisprudncia verifica que a impossibilidade da utilizao deste mtodo sem a
existncia de uma lei autorizativa. Entretanto, h uma viso moderna do principio da
legalidade no que tange a verificao de que os comandos legais no podem abarcar todas as
variveis das situaes que envolvem o ato humano.
Como foi abordado o principio do interesse pblico foi o destaque deste artigo j
segundo o aspecto objetivo, aquele seria o principal argumento contra a possibilidade da
arbitragem em contratos assinados pelo Setor Pblico.
10
11