4m. Direito Penal - Parte Geral

DIREITO PENAL PARTE GERAL
PROF. FLVIO MONTEIRO DE BARROS
INTRODUO
O direito, que rege a vida dos homens, formado por um complexo de normas jurdicas,
ligadas a uma sano cominada sua violao. No prisma extrapenal, essa sano assume formas
mltiplas: nulidade do ato jurdico, reparao do dano, multa fiscal, demisso do funcionrio pblico,
etc. No mbito penal, o Estado reage com dois tipos de sano: pena e medida de segurana.
DEFINIO
Direito penal, segundo definio de Bettiol, o complexo de normas positivas que disciplinam
a matria dos crimes e das penas. De acordo com o grandioso penalista, o direito penal deve limitarse matria dos delitos e das penas, excluindo do seu conceito as medidas de segurana, que, no seu
modo de ver, so uma questo extrapenal.
O Cdigo Penal, porm, trata tambm das medidas de segurana, servindo-se delas como
sano, razo pela qual preferimos conceituar o direito penal como o conjunto de princpios e
normas jurdicas estipuladas para combater o crime e a contraveno, atravs das penas e das
medidas de segurana.
FUNES DO DIREITO PENAL
O direito penal tem duas funes bsicas: proteo dos bens jurdicos e manuteno da paz
social.
Bens jurdicos so os valores ou interesses do indivduo ou da coletividade, reconhecidos pelo
direito.
CARACTERES DO DIREITO PENAL
O direito penal apresenta os seguintes caracteres:
a) um ramo do direito pblico: porque suas normas so indisponveis, impondo-se a todos
obrigatoriamente, e por ser o Estado o titular exclusivo do jus puniendi, figurando como sujeito
passivo constante nas relaes jurdico-penais. Na ao penal privada, a proteo do bem jurdico
tambm do interesse do Estado. Este delega ao particular apenas o jus persequendi in juditio, e no
o jus puniendi.
b) uma cincia: porque as suas normas encontram-se sistematizadas por um complexo de
princpios. Toda cincia do direito chama-se dogmtica jurdica, visto que seu objeto o estudo das
normas em vigor. A cincia do direito penal chamada dogmtica jurdico-penal, cujo objeto deve
concentrar-se, preponderantemente, nas leis penais em vigor. A dogmtica jurdico-penal brasileira
composta pelo Cdigo Penal e pela legislao penal extravagante.
c) fragmentrio: porque no encerra um sistema exaustivo de proteo a bens jurdicos,
recaindo a criminalidade apenas sobre os fatos contrastantes dos valores mais elevados do convvio
social.
Discute-se ainda se o direito penal tem carter sancionatrio ou constitutivo.
A concepo autonomista, tambm chamada constitutiva, autnoma ou originria, afirma a
independncia do direito penal em relao aos demais ramos do direito. Consoante essa concepo,
as normas penais nascem independentemente de outras normas jurdicas, elaborando conceitos
nem sempre fixados por outros ramos do direito, como sursis, livramento condicional, maus-tratos a
animais, etc.

De outro lado acha-se a concepo sancionatria, que vislumbra no direito penal um complexo
de normas de reforo tutela de valores pertencentes a outros ramos do direito.
Filiamo-nos a esta ltima corrente. O fato ilcito, quando chega ao extremo de transformar-se
em crime, porque encontra tambm proibio noutra norma jurdica de natureza extrapenal
(constitucional, civil, administrativa, comercial etc.). O direito penal sancionatrio, no sentido de
complementar a eficcia de proteo ao bem jurdico estatuda por outras normas. Assim, por
exemplo, a criminalizao do furto um complemento tutela que o direito civil confere
propriedade.
DIREITO PENAL OBJETIVO E SUBJETIVO
Direito penal objetivo a legislao penal em vigor.
Direito penal subjetivo o jus puniendi, isto , o direito de punir. Esse direito, que exclusivo
do Estado, surge quando o criminoso viola a norma penal.
ESCOLAS PENAIS
INTRODUO
D-se o nome de escolas penais ao pensamento jurdico-filosfico acerca da etiologia do
delito e dos fundamentos e objetivos do sistema penal.
Destacam-se, a rigor, duas escolas, a clssica e a positiva, cada qual apregoando uma viso
diferente sobre o fundamento da responsabilidade penal do criminoso, divergindo ainda quanto ao
conceito de crime e finalidade da pena.
As outras escolas, lembra Anbal Bruno, so, em geral, posies de compromisso, que
participam, com maior ou menor coerncia, das duas principais. No so propriamente novas
escolas.
PARALELO ENTRE A ESCOLA CLSSICA E A ESCOLA POSITIVA
Os clssicos priorizam o princpio da retribuio da pena, adotando as teorias absolutas e
mistas, ao passo que os positivistas justificam a pena no princpio da preveno especial, acatando as
teo-rias relativas, que eliminam da pena toda pecha de castigo.
Os clssicos no aceitam o criminoso nato. Todos os homens so iguais. Ningum nasce
vocacionado para o crime. O que o produz a vontade do agente, isto , o livre-arbtrio.
Os positivistas apregoam a existncia de um criminoso nato, isto , de um ser anormal. No
aceitam a responsabilidade moral decorrente do livre-arbtrio. O crime produzido por fatores
biolgicos, fsicos e sociais. A vontade humana no causa dos nossos atos.
A Escola Clssica no estuda o perfil do criminoso, porque todos os homens so iguais, ao
passo que a Escola Positiva enfatiza mais o criminoso que o delito, destacando a periculosidade como
fator essencial fixao dos problemas referentes preveno e represso.
Para os clssicos, o enfermo mental no responde pelo delito, porque lhe falta o livre-arbtrio.
Para os positivistas, o enfermo mental deve ser sancionado, porque pe em perigo a sociedade.
Assim, para a Escola Clssica, a imputabilidade decorre do livre-arbtrio, isto , da vontade livre do
homem, ao passo que para a Escola Positiva a imputabilidade social, isto , advm do fato de viver
em sociedade, de modo que a responsabilidade penal a responsabilidade social, tendo por base a
periculosidade.

DIREITO PENAL DO INIMIGO

INTRODUO
Aps a destruio do World Trade Center em Nova York, Estados Unidos, tambm denominado
Torres Gmeas, num ataque terrorista no dia 11 de setembro de 2001, o combate criminalidade
organizada, sobretudo ao terrorismo, atingiu, nos Estados Unidos da Amrica e em alguns pases da
Europa, rigor extremo, a ponto de se instalar o que Jakobs tem chamado de direito penal do
inimigo, isto , normas jurdico-penais que se afastam das garantias e princpios do Estado
Democrtico de Direito.
Trata-se de um retrocesso histria do Direito Penal, porquanto, no passado, alis no muito
remoto, como se sabe, sempre reinou, com todo vapor, a poltica criminal de declarao de guerra ao
criminoso, tratando-o como inimigo, visando a sua eliminao.
A humanidade, contudo, avanou e, a partir do Iluminismo, as garantias materiais e processuais
foram, aos poucos, introduzidas e enraizadas no direito ocidental como elementos irrenunciveis do
Estado de Direito, no obstante algumas recadas histricas.
CONCEITO
Direito Penal do Inimigo o conjunto de princpios e normas elaboradas sem as garantias
materiais e processuais inerentes ao Estado Democrtico de Direito, aplicveis apenas aos criminosos
que registram perfil previamente definido, visando, com isso, a sua eliminao ou inocuizao da
sociedade.
Foi idealizado pelo penalista alemo Gunther Jakobs, catedrtico emrito de Direito Penal e
Filosofia do Direito pela Universidade de Bonn, Alemanha.
Referido penalista apregoa que devem existir duas espcies de direito penal, a saber:
a) direito penal normal ou do cidado: o que est de acordo com o Estado Democrtico de
Direito, assegurando-se ao criminoso as garantias materiais e processuais, mantendo-o dentro da
normalidade do direito em ateno ao objetivo da pena, que recuper-lo e traz-lo de volta ao
convvio social;
b) direito Penal do Inimigo: o que se desvia dos princpios e das garantias jurdicas liberais do
Estado Democrtico de Direito, constituindo um corpo punitivo especial no qual a pena no visa
recuperar o delinquente tachado de inimigo, e sim elimin-lo ou inocuiz-lo do convvio social.
A primeira questo com que nos deparamos a linha divisria entre o criminoso-inimigo e o
criminoso-cidado.
Sobre o assunto, Silva Sanches ensina que a converso do cidado em inimigo verifica-se
quando nele se renem os seguintes caracteres: reincidncia, habitualidade criminosa,
profissionalismo delitivo e integrao em organizao criminosa.
O inimigo, como se sabe, o indivduo que, por princpio, no segue as normas do
ordenamento jurdico e, a todo instante, procura subvert-las, encontrando-se, pois, como a
personalidade deturpada a tal ponto que dele j no se espera mais nada seno os contnuos
ataques ordem jurdica, descartando-se, por completo, qualquer expectativa de um dia comportarse dentro dos postulados do Direito e, por isso mesmo, segundo Jakobs, representa um perigo
vigncia do ordenamento jurdico, um problema que o Direito Penal comum no consegue mais
resolver, justificando-se, destarte, a incidncia de um conjunto de princpios e regras diferenciados,
visando elimin-lo ou inocuiz-lo do seio da sociedade.

O mesmo fato criminoso, seja homicdio, extorso, leso corporal ou outro delito, pode gerar
tanto a interveno do Direito Penal do cidado quanto a do Direito Penal do Inimigo, conforme
quem o tenha praticado.
V-se assim que o Direito Penal do Inimigo inspira-se na culpabilidade de autor, que reprova o
homem pelo que ele e no pelo que ele fez. Portanto, no o fato criminoso em si que forma o
alicerce do Direito Penal do Inimigo e sim o contedo da personalidade do criminoso, revelada pelo
profissionalismo delituoso, habitualidade criminosa e participao em organizao criminosa. Em
contrapartida, o direito penal do cidado inspira-se na culpabilidade de ato, que a que reprova o
homem pelo que ele fez, isto , a sua ao, na medida da possibilidade de autodeterminao que
teve no caso concreto.
FINS DO DIREITO PENAL DO INIMIGO
O direito penal comum ou do cidado procura propiciar a reinsero social do criminoso,
porquanto a pena funciona como sano por um fato pretrito, tendo o efeito compensatrio do
dano ocasionado vigncia da norma.
Em contrapartida, o Direito Penal do Inimigo tem a finalidade de excluso ou inocuizao do
inimigo, considerando-o irrecupervel, porque ele se rebela de forma permanente, e no meramente
incidental, contra o direito, funcionando, destarte, a pena como meio de preveno de fatos futuros.
CARACTERSTICAS DO DIREITO PENAL DO INIMIGO
No mbito do direito material:
a) incriminao exacerbada de atos preparatrios. Estes atos, em regra, no so objeto de
preocupao do direito penal comum, tendo em vista a ausncia de perigo concreto ao bem jurdico.
b) cominao de penas desproporcionais em dois aspectos. O primeiro a previso de penas
idnticas para os atos preparatrios, tentados e consumados. O segundo a agravao exacerbada
da pena pelo simples fato de o indivduo pertencer a uma organizao criminosa.
c) rotulagem das leis penais como leis de luta ou de combate, transformando a legislao
penal em uma legislao de luta.
No plano processual:
a) quando a legislao admite a restrio ou supresso das garantias processuais dos acusados.
Exemplos: ampliao das interceptaes das comunicaes; incomunicabilidade do preso; violao
da presuno de inocncia; ampliao do prazo de priso temporria; admissibilidade da tortura em
determinadas situaes, etc.
b) no aspecto do cumprimento da pena, o Direito Penal do Inimigo tem por caracterstica a
consagrao do rigor penitencirio, como, por exemplo, o isolamento considervel do preso.
V-se assim que o Direito Penal do Inimigo regido pela coao fsica, dentro daquela ideia de
que os fins justificam os meios, construindo-se, dentro desse paradigma, uma ordem punitiva
excepcional, que tem o inimigo como destinatrio, distinguindo-se do direito penal comum, que trata

o criminoso como pessoa.

A rigor, o Direito Penal do Inimigo no direito, mas, sim, pura fora, uma manifestao do
poder superior, porquanto o direito no se impe pela fora fsica, mas pela obrigatoriedade de suas
normas.
O DIREITO PENAL DO INIMIGO NO BRASIL
A Constituio Federal brasileira consagra o Estado Democrtico de Direito, em seu art. 1,
destacando-se, dentre os seus fundamentos, a dignidade da pessoa humana.
No h, pois, alicerce jurdico para que o Direito Penal do Inimigo finque em solo brasileiro as
suas razes venenosas.
As diretrizes da poltica criminal desse direito de guerra ferem inmeros princpios
constitucionais, afrontando o Estado Democrtico de Direito, sendo, por isso, rechaado pela
doutrina dominante.
Todavia, no se pode negar que algumas normas do direito penal brasileiro esto tambm
contaminadas pelo Direito Penal do Inimigo, como o caso do Regime Disciplinar Diferenciado (art.
52 da Lei n. 7.210/84); a incomunicabilidade do preso (art. 21 do CPP); a lei do abate de aeronaves
(art. 303 da Lei n. 7.565/86) e outras. At antes do advento da Lei n. 11.464/2007 era proibida a
progresso de regimes em delitos hediondos, o que representava a inocuizao do criminoso, sendo,
pois, mais uma manifestao do Direito Penal do Inimigo, mas, atualmente, esses delitos admitem a
progresso de regime.
As normas citadas acima, contudo, no so suficientes para se dizer que reina no Brasil o
Direito Penal do Inimigo, pois as garantias processuais encontram-se asseguradas e nenhuma poltica
criminal se sustenta validamente fora delas.
Vale ainda lembrar que resta a esperana de estas poucas normas virem a ser declaradas
inconstitucionais, por evidente atropelamento ao princpio da dignidade da pessoa humana.
Por outro lado, na vigncia do estado de defesa e do estado de stio, previstos nos arts. 136 e
137 da Constituio Federal, exacerbam-se as restries aos direitos de reunio, de sigilo de
correspondncia ou de comunicaes telegrficas e telefnicas, admitindo-se, inclusive, a decretao
de priso sem ordem judicial.
Trata-se, porm, de uma situao extraordinria insuscetvel de transformar o direito penal
brasileiro em Direito Penal do Inimigo, porque as principais garantias processuais so mantidas,
preservando-se a dignidade da pessoa humana.
O mximo que se pode dizer que, durante o estado de defesa e o estado de stio, vigora um
direito penal do cidado com sinais acentuados do Direito Penal do Inimigo.
FONTES DO DIREITO PENAL
CONCEITO
No sentido jurdico, fonte indica a origem e a forma de manifestao da norma jurdica.
As fontes do direito subdividem-se em: fontes materiais e formais.
FONTES MATERIAIS
Fonte material, tambm chamada substancial ou de produo, o rgo encarregado de
elaborar o direito penal.

A norma penal nasce do Poder Legislativo da Unio, pois compete Unio legislar
privativamente sobre o direito penal (art. 22, I, da CF). Todavia, os Estados-Membros, desde que
autorizados por lei complementar, tambm podem legislar sobre questes especficas de direito
penal (CF, pargrafo nico do art. 22).
No campo das normas penais no incriminadoras, admite-se que a conscincia do povo, por
refletir as necessidades sociais e a realidade cultural, edite a chamada norma costumeira.
Resumindo: as fontes de produo do direito penal so a Unio e os Estados-Membros, que
elaboram a norma escrita (lei), bem como a conscincia do povo, donde provm a norma
costumeira.
FONTES FORMAIS
Fonte formal ou de cognio a maneira pela qual se exterioriza o direito penal.
Distingue-se em:
a) fonte formal imediata: a lei.
b) fonte formal mediata ou secundria: costume, princpios gerais do direito e ato
administrativo.
Sobre a fonte imediata, que a lei, falaremos por ocasio da anlise do princpio da reserva
legal.
Fontes formais mediatas:
Costume
Costume a repetio da conduta, de maneira constante e uniforme, em razo da convico
de sua obrigatoriedade. O costume requer dois elementos: o objetivo (repetio do comportamento)
e o subjetivo (convico de sua obrigatoriedade).
O costume no pode ser usado para criar crimes e aplicar penas. Se o fato no est definido em
lei como crime ou contraveno, exclui-se a incidncia do direito penal. Todavia, no campo das
normas penais no incriminadoras, o costume pode dar vida a novas causas de excluso da ilicitude,
e at da culpabilidade.
Princpios gerais do direito
Os princpios gerais do direito no podem ser fontes de in-criminao de condutas. Porm, no
campo das normas no incri-minadoras, esses princpios podem ampliar as causas de excluso da
antijuridicidade ou da culpabilidade.
Divergem os juristas em torno do que se deve entender por princpios gerais do direito. De
acordo com Serpa Lopes, os critrios propostos pela doutrina so os seguintes:
a) os princpios gerais do direito so os relacionados ao prprio direito de cada pas;
b) os princpios gerais do direito so os provindos do direito natural, ensinados pela cincia,
admitidos pela conscincia geral como preexistentes a toda lei positiva;
c) os princpios gerais do direito so os princpios de equidade;
d) os princpios gerais do direito so os preceitos bsicos do direito romano.
A nosso ver, princpios gerais do direito so os postulados que compem o substractum comum
a diversas normas jurdicas. So as premissas ticas que inspiram a elaborao das normas jurdicas.

Ato administrativo
Luiz Vicente Cernicchiaro inclui, acertadamente, os atos administrativos entre as fontes formais
mediatas do direito penal. De fato, em algumas normas penais em branco, o complemento da
definio da conduta criminosa depende de um ato da Administrao. Assim, o delito de omisso de
notificao de doena, previsto no art. 269 do CP, um ato administrativo que elenca o rol das
doenas cuja notificao compulsria. Os atos administrativos, e em especial os regulamentos,
ensina Sebastian Soler, podem ser fonte mediata do direito penal no sentido de que a eles pode
referir-se uma lei penal em branco.
Doutrina, jurisprudncia e tratados
Alguns autores tm elencado, entre as fontes formais mediatas do direito penal, a doutrina, a
jurisprudncia e os tratados e convenes internacionais. No comungamos, porm, desse
entendimento.
Doutrina o comentrio dos juristas que tem por objetivo o estudo da norma penal. Sem
embargo da influncia exercida sobre legisladores e magistrados, a doutrina no tem fora
obrigatria, no podendo, assim, figurar como fonte do direito penal.
Jurisprudncia o conjunto de decises judiciais no mesmo sentido, prolatadas de maneira
uniforme e constante. Nem toda deciso judicial constitui jurisprudncia. Urge que a deciso se
repita de maneira uniforme e constante. A jurisprudncia no fonte do direito. Nenhum juiz
obrigado a obedec-la.
Finalmente, os tratados e convenes internacionais, uma vez celebrados, ainda no se
incorporam ao ordenamento jurdico interno, de modo que impossvel relacion-los como fonte do
direito penal. A Constituio da Repblica exige que, depois de celebrados pelo Presidente da
Repblica, os tratados e as convenes sejam re-cepcionados pelo Congresso Nacional, atravs de
Decreto Legislativo (art. 49, I). Enquanto no referendados pelo Congresso Nacional, o tratado ou a
conveno no tm fora, sendo invivel enquadr-los como fontes do direito penal. Todavia, aps o
referendum, passam a ser fonte como a lei. Anote-se, porm, que, na rea penal, tendo em vista o
princpio da reserva legal, os tratados, conquanto ratificados, no tm o condo de criar delitos ou
penas, salvo quando versarem sobre direitos humanos, porquanto, nessa ltima hiptese, por fora
da Emenda Constitucional n. 45/2004, galgaram o status de norma constitucional. Nada obsta,
contudo, ampliem o campo da licitude, editando normas penais permissivas.
LEI PENAL
INTRODUO
A lei a fonte formal mais importante do direito penal, pois s ela pode criar delitos e penas.
A lei penal incriminadora estruturada da seguinte forma:
a) Preceito primrio: contm a definio da conduta criminosa;
b) Preceito secundrio: contm a sano penal.
No delito de homicdio, por exemplo, o preceito primrio matar algum, ao passo que o
preceito secundrio se expressa na frmula pena: recluso de seis a vinte anos.

Binding dizia que, na tcnica legislativo-penal, o criminoso no viola a lei, pois a sua conduta
amolda-se na definio do crime. Quando mata algum, o criminoso age em conformidade com a
lei, violando, por sua vez, a norma (no matar). Ele distinguia a norma penal da lei penal. A
primeira a regra imperativa que est implcita na lei (ex.: no matar). A segunda a regra
descritiva da conduta criminosa. Dizia que, enquanto a lei cria o delito, a norma cria o ilcito.
No concordamos com Binding. Com efeito, ao violar a norma o criminoso est tambm
infringindo a lei. No possvel dissociar a lei da norma; esta o contedo daquela. Na verdade, a lei
a fonte da norma; a norma, o contedo da lei. Toda lei contm uma norma, que a regra de
conduta a ser observada.
Por outro lado, se verdade que toda lei contm uma norma, nem toda norma est contida na
lei, porque o direito consuetudinrio, ao lado dos atos administrativos, tambm contm suas
normas. Do exposto se conclui que o direito no um complexo de leis, mas um complexo de
normas que regulam a vida social.
CLASSIFICAO DAS LEIS PENAIS
As leis penais classificam-se em:
1. Leis penais incriminadoras: so as que criam crimes e cominam penas. Esto contidas na
Parte Especial do CP e na legislao penal extravagante.
2. Leis penais no incriminadoras: so as que no criam crimes nem penas.
Subdividem-se em:
a) Leis penais permissivas: so as que autorizam o cometimento de certas condutas tpicas.
Exemplos: legtima defesa, estado de necessidade, exerccio regular do direito e estrito cumprimento
do dever legal (art. 23 do CP). Ainda so encontradas na Parte Especial do CP, embora com escassez
(ex.: arts. 128 e 142).
b) Leis penais exculpantes: so as que estabelecem a inculpabilidade do agente ou a
impunidade de certas condutas tpicas e antijurdicas. Exemplos: doena mental (art. 26, caput),
menoridade (art. 27), prescrio (art. l07, IV), perdo judicial (art. 107, IX) etc. Tambm existem na
Parte Especial do CP (ex.: arts. 312, 3, 1 parte, 342, 2 etc.).
c) Leis penais interpretativas: so as que esclarecem o contedo de outras leis. Exemplos: os
conceitos de funcionrio pblico (art. 327) e casa (art. 150, 4); a que prev a contagem de
prazo (art. 10); a que conceitua causa (art. 13, 2 parte), etc.
d) Leis penais de aplicao ou finais complementares: so as que fixam os limites da validade
das leis incriminadoras. Exemplos: arts. 2 e 5 do Cdigo Penal.
e) Leis diretivas: so as que estabelecem os princpios de determinada matria. Exemplo:
princpio da reserva legal (CP, art. 1). Essas leis so mais fortes do que as demais. Com efeito, na
hiptese de dvida acerca da adoo de uma ou outra interpretao, o hermeneuta deve adotar a
exegese que mais atenda ao princpio contido na sobredita lei diretiva.
3. Leis penais de extenso ou integrativas: so as que complementam a tipicidade do fato em
relao tentativa e ao partcipe. Exemplos: arts. 14, II, e 29 do CP.

4. Leis penais completas: so as que definem todos os elementos da conduta criminosa.

Exemplo: art. 121 do CP.
5. Leis penais incompletas: so as que reservam o complemento da definio da conduta
criminosa a outra lei, a um ato administrativo ou ao magistrado. So as normas penais em branco e
os tipos penais abertos.
CARACTERSTICAS
A lei penal apresenta os seguintes caracteres:
a) Exclusividade: s a lei pode criar delitos e penas.
b) Imperatividade: sua violao sancionada com pena. J a violao das leis no
incriminadoras, por desdia dos rgos encarregados de aplic-la, tambm contm sanes jurdicas
(p. ex.: indenizao por erro judicirio).
c) Generalidade: dirige-se indistintamente a todas as pessoas.
d) Impessoalidade: dirige-se abstratamente a fatos futuros. Cumpre, porm, anotar que a lei
de anistia e a abolitio criminis dirigem-se a fatos concretos.
LEI PENAL EM BRANCO
Lei penal em branco aquela cuja definio da conduta criminosa complementada por outra
norma jurdica. Seu preceito secundrio (sanctio juris) completo, mas o preceito primrio carece de
complementao. Classifica-se em:
a) Lei penal em branco em sentido lato ou fragmentria: ocorre quando o complemento
emana do mesmo rgo que elabora a norma incriminadora. Assim, no delito de apropriao de
tesouro, previsto no art. 169, pargrafo nico, I, do CP, o complemento da lei penal fixado pelo
Cdigo Civil, quando define tesouro (arts. 1.264 a 1.266). Da mesma forma, no delito de contrair
casamento com violao dos impedimentos absolutos (art. 237 do CP), o complemento fornecido
pelo Cdigo Civil, que elenca esses impedimentos (art. 1.521). Note-se que o complemento, nesses
dois exemplos, emana do mesmo rgo que elabora a lei penal, qual seja, a Unio. De acordo com o
art. 22, I, da CF compete Unio legislar sobre direito civil e direito penal.
b) Lei penal em branco em sentido estrito: ocorre quando o complemento emana de rgo
distinto daquele que elaborou a norma penal. Nos delitos da Lei n. 11.343/2006, o rol das substncias
entorpecentes especificado pelo Servio Nacional de Fiscalizao da Medicina e Farmcia, do
Ministrio da Sade.
O complemento da lei penal em branco passa a integrar a norma penal. como se fosse corpo
e alma.
Finalmente, enquanto no tipo aberto a definio da conduta criminosa complementada pelo
magistrado, na norma penal em branco o complemento advm de outra lei ou ato administrativo.

INTERPRETAO DA LEI PENAL

CONCEITO E OBJETO
Interpretao a atividade mental que procura estabelecer o contedo e significado contido na
lei.
A cincia que disciplina e orienta a interpretao das leis chamada de hermenutica jurdica.
Toda lei, por mais clara que seja, deve ser necessariamente interpretada. Sobremais, a clareza
s aflora aps uma interpretao.
O objeto da interpretao a busca da vontade da lei, e no do legislador. Uma vez
promulgada, a lei se desvincula do pensamento daqueles que a elaboraram. A lei movida pelo
mesmo dinamismo que transforma a realidade social, devendo ajustar-se s novas situaes e
concepes, sob pena de revelar-se obsoleta. Se ficasse submissa vontade do legislador, a sua vida
seria curta diante dos constantes avanos sociais.
INTERPRETAO QUANTO AO SUJEITO
Quanto ao sujeito que a realiza, a interpretao pode ser: autntica, doutrinria e judicial.
a) Interpretao autntica ou legislativa: a que emana do prprio legislador quando edita
uma norma com o objetivo de esclarecer o contedo de outra. a chamada lei interpretativa. Essa
interpretao tem fora obrigatria. Exemplos: o conceito de causa (art. 13 do CP) e o conceito de
funcionrio pblico (art. 327 do CP). A interpretao autntica pode ser:
contextual: a que se realiza no prprio texto da lei;
posterior: quando a lei interpretativa surge depois da lei interpretada.
A lei interpretativa posterior tem eficcia retroativa (ex tunc), ainda que milite contra o ru; s
no abrange os casos definitivamente julgados. A lei interpretativa no cria situao nova; ela
simplesmente torna obrigatria uma exegese que o juiz, antes mesmo de sua promulgao, j podia
adotar. No h qualquer discrepncia na doutrina no sentido de que a lei interpretativa posterior
retroage at a data da entrada em vigor da lei interpretada. Se, por exemplo, esta comporta duas
interpretaes, uma favorvel e outra prejudicial ao ru, o advento de uma lei interpretativa,
adotando a exegese gravosa, torna obrigatria a sua aplicao aos processos ainda no transitados
em julgado. Cumpre, porm, no confundir lei interpretativa, que simplesmente opta por uma
exegese razovel, que j era admitida antes de sua edio, com lei que cria situao nova, albergando
exegese at ento inadmissvel. Neste ltimo caso, se prejudicial ao ru, no poder retroagir.
b) Interpretao doutrinria ou cientfica: a oriunda da doutrina, isto , dos tericos do
direito penal. No tem fora obrigatria.
c) Interpretao judicial ou jurisprudencial: a realizada pelos magistrados na deciso do caso
concreto. No tem fora obrigatria, salvo para o caso concreto, quando a sentena que a adotou
transitar em julgado. tambm obrigatria, vinculando todos os magistrados, a deciso do STF
declarando a constitucionalidade ou inconstitucionalidade da lei, no controle por via de ao direta.
J no controle por via de exceo, uma vez declarada inconstitucional por deciso definitiva do STF, a
lei s perde a eficcia quando o Senado, por resoluo, suspender sua aplicao.
Com o ingresso no ordenamento jurdico ptrio do polmico instituto da smula vinculante do
STF. Com efeito, dispe o art. 103-A da Emenda Constitucional n. 45/2004 que o STF poder, de ofcio
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ou por provocao, mediante deciso de dois teros dos seus membros, aps reiteradas decises
sobre matria constitucional, aprovar smula que, a partir de sua publicao na imprensa oficial, ter
efeito vinculante em relao aos demais rgos do Poder Judicirio e Administrao Pblica direta
e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder sua reviso ou ao seu
cancelamento, na forma estabelecida em lei. No 1 dispe que a smula ter por objetivo a
validade, a interpretao e a eficcia de normas determinadas, acerca das quais haja controvrsia
atual entre rgos judicirios ou entre estes e a Administrao Pblica que acarrete grave
insegurana jurdica e relevante multiplicao de processos sobre questo idntica. O 2 estabelece
que, sem prejuzo do que vier a ser estabelecido em lei, a aprovao, reviso ou cancelamento de
smula poder ser provocada por aqueles que podem propor a ao de inconstitucionalidade. E em
seu 3 que, do ato administrativo ou deciso judicial que contrariar a smula aplicvel ou que
indevidamente a aplicar, caber reclamao ao STF, que, julgando-a procedente, anular o ato
administrativo ou cassar a deciso judicial reclamada, e determinar que outra seja proferida com
ou sem a aplicao da smula, conforme o caso.
Finalmente, a Exposio de Motivos do Cdigo Penal no interpretao autntica, pois no
lei. uma simples interpretao doutrinria. No tem, portanto, fora obrigatria.
INTERPRETAO QUANTO AOS MTODOS
A interpretao um processo unitrio, desenvolvido, sucessivamente, por dois mtodos: o
gramatical e o lgico.
a) Interpretao gramatical ou literal: prende-se anlise sinttica das palavras, esclarecendo
se o termo foi empregado no sentido vulgar (ex.: animal art. 164 do CP), jurdico (ex.: cheque - art.
171, 2, VI, do CP) ou jurdico-penal (ex.: funcionrio pblico - art. 327 do CP). A interpretao
lgica ou teleolgica visa desvendar a finalidade da lei (ratio legis). De acordo com o art. 5 da Lei de
Introduo s normas do Direito Brasileiro, na aplicao da lei, o juiz atender aos fins sociais a que
ela se dirige e s exigncias do bem comum.
b) Interpretao teleolgica: na busca do verdadeiro escopo da lei, serve-se dos seguintes
elementos:
Histrico: analisa a realidade social existente ao tempo da promulgao da lei, bem como os
trabalhos, discusses e debates que a antecederam. Todavia o que importa o significado
atual da norma, e no o seu sentido pretrito.
Sistemtico: analisa a coerncia entre a lei interpretada e os outros dispositivos legais,
buscando extrair uma harmonia entre ela e a ordem jurdica como um todo. Confronta-se a
lei interpretada com as outras, procurando harmoniz-la com o sistema jurdico. Uma lei no
deve ser interpretada isoladamente, mas em conjunto com as demais. Nessa interpretao, a
rubrica, isto , o nomen juris do delito, acaba exercendo importante papel.
Direito comparado: analisa a interpretao dada pelo direito estrangeiro sobre uma lei
semelhante nacional.
Extrajurdico: analisa o significado do termo luz da medicina, filosofia, qumica etc.
Exemplos: as expresses doena mental (psiquiatria) e veneno (qumica).
INTERPRETAO QUANTO AO RESULTADO
Quanto ao resultado ou concluso obtida, a interpretao pode ser: declaratria, extensiva,
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restritiva e ab-rogante.
a) Interpretao declaratria: a que apresenta coincidncia entre o texto e a vontade da lei.
uma interpretao normal, sem tropeos; nada h a suprimir ou acrescentar.
b) Interpretao extensiva: a que amplia o texto da lei, adaptando-o sua real vontade.
Ocorre quando a lei disse menos do que quis (minus dixit quam voluit). Exemplo: o art. 159 do CP,
que prev o crime de extorso mediante sequestro, contm tambm, implicitamente, o delito de
extorso mediante crcere privado. Na interpretao extensiva, o fato est implicitamente previsto
no texto da lei. admissvel o seu emprego at mesmo nas normas penais incriminadoras. Aplicamse, para justificar a interpretao extensiva, os argumentos da lgica dedutiva: a) argumento a
fortiori, se a lei prev um caso deve estend-la a outro caso em que a razo da lei se manifeste com
maior vigor; b) argumento a maiori ad minus, o que vlido para o mais deve tambm ser vlido
para o menos; c) argumento a minori ad maius, o que proibido para o menos proibido para o
mais (ex.: se crime a bigamia, com maior razo h de incriminar-se a poligamia).
c) Interpretao restritiva: a que diminui a amplitude do texto da lei, adaptando-o sua real
vontade. A lei disse mais do que quis (plus dixit quam voluit).
d) Interpretao ab-rogante: aquela em que, diante da incompatibilidade absoluta e
irredutvel entre dois preceitos legais ou entre um dispositivo de lei e um princpio geral do
ordenamento jurdico, conclui-se pela inaplicabilidade da lei interpretada.
O PRINCPIO IN DUBIO PRO REO
O princpio in dubio pro reo caracterstico do campo das provas, em que o juiz, na dvida,
deve absolver o acusado. Excepcionalmente, porm, na anlise das provas, vigora o princpio in dubio
pro societate: a) no momento do oferecimento da denncia; b) no momento da sentena de
pronncia; c) no julgamento da reviso criminal.
No concernente interpretao das leis, o princpio in dubio pro reo no representa papel
importante. O juiz, na dvida entre uma e outra interpretao, no obrigado a escolher a exegese
mais favorvel ao ru. Desde que ambas sejam igualmente razoveis, o magistrado livre para
decidir.
Se, todavia, pairar dvida insolvel sobre qual entre as interpre-taes possveis a mais
razovel, o juiz deve empregar o in dubio pro reo, acatando a exegese mais favorvel. Frise-se,
porm, que apenas na hiptese de dvida invencvel pelos mtodos hermenuticos aplica-se, como
ltimo recurso exegtico, o princpio in dubio pro reo ou in dubio pro mitiore.
INTERPRETAO PROGRESSIVA
Interpretao progressiva, tambm chamada adaptativa ou evolutiva, a que amolda a lei
realidade atual. Na verdade, toda interpretao deve ser progressiva, sob pena de a lei desvirtuar-se
dos fins sociais e das exigncias do bem comum.
claro que a interpretao evolutiva no direito livre. Com efeito, o juiz no pode criar
normas jurdicas; veda-lhe o princpio da separao dos Poderes. O intrprete, porm, deve adaptar
os termos da lei s concepes atuais.
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INTERPRETAO ANALGICA OU INTRA LEGEM

Admite-se a interpretao analgica quando o texto da lei abrange numa frmula genrica os
fatos semelhantes aos enunciados numa frmula casustica. Nesse caso, o intrprete, ainda que se
trate de norma penal incriminadora, deve estender o texto da lei ao fato semelhante.
O homicdio qualificado se cometido: traio, de emboscada, ou mediante dissimulao ou
outro recurso que dificulte ou torne impossvel a defesa do ofendido (art. 121, 2, IV, do CP).
A frmula casustica ou exemplificativa composta pela traio, emboscada e dissimulao.
A frmula genrica composta pela expresso ou outro recurso que dificulte ou torne
impossvel a defesa do ofendido. Assim, qualquer outro recurso que assuma esse perfil, como, por
exemplo, a surpresa, qualifica o homicdio.
DISTINO ENTRE ANALOGIA, INTERPRETAO EXTENSIVA E INTERPRETAO ANALGICA
Na analogia: o fato no est focalizado em lei, aplicando-se, por isso, a lei reguladora de
caso semelhante. Supre-se, destarte, a ausncia ou lacuna da lei.
Na interpretao analgica: o fato est previsto na frmula genrica da lei. No h lacuna
na lei.
Na interpretao extensiva: o fato est previsto implicitamente no texto da lei. Aqui
tambm no h lacuna na lei.
ANALOGIA
INTEGRAO DO ORDENAMENTO JURDICO
Na ausncia ou lacuna da lei, surgem os mecanismos de integrao do ordenamento jurdico:
analogia, costumes e princpios gerais do direito. Sobre os dois ltimos j tivemos oportunidade de
falar, restando ainda a abordagem da analogia.
O direito no tem lacunas porque ele no se expressa apenas atravs da lei. Esta, sim, pode ser
lacunosa e at ausente na disciplina do caso concreto.
Analogia, costumes e princpios gerais do direito so outras formas de expresso do direito,
aplicveis somente na ausncia ou lacuna da lei.
Efetivamente, dispe o art. 4 da Lei de Introduo s normas do Direito Brasileiro:
Quando a lei for omissa, o juiz decidir o caso de acordo com a analogia, os costumes e os
princpios gerais de direito.
A integrao da lei penal, porm, s acontece no campo das normas no incriminadoras, que
beneficiam o ru. O nullum crimen, nulla poena sine lege impede que, na ausncia ou lacuna da lei, o
delito seja criado pela analogia, costumes ou princpios gerais do direito.
CONCEITO E FUNDAMENTO
A analogia a aplicao, ao caso no previsto em lei, de lei reguladora de caso semelhante.
No se trata de mera interpretao da lei, mas, sim, de um mecanismo de integrao do
ordenamento jurdico.
O fundamento da analogia o argumento pari ratione, da lgica dedutiva, segundo o qual para
a soluo do caso omisso aplica-se o mesmo raciocnio do caso semelhante.
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ESPCIES DE ANALOGIA
A analogia pode ser: in malam partem e in bonam partem.
Analogia in malam partem: a que aplica ao caso omisso uma lei prejudicial ao ru,
reguladora de caso semelhante. impossvel empregar essa analogia no direito penal moderno, que
pautado pelo princpio da reserva legal. Sobremais, a lei que incrimina restringe direitos. De acordo
com a hermenutica, lei que restringe direitos no admite analogia.
Analogia in bonam partem: a que aplica, ao caso omisso, lei benfica ao ru, reguladora de
caso semelhante. Admite-se o seu emprego no mbito penal, salvo em relao s normas
excepcionais.
Efetivamente, normas excepcionais so as que disciplinam de modo contrrio regra geral,
abrindo-lhe excees. De acordo com a hermenutica, a lei excepcional no admite analogia. Por
exemplo, o rol do 2 do art. 348 do CP, que, no delito de favorecimento pessoal, isenta de pena o
ascendente, descendente, cnjuge ou irmo do criminoso, no pode ser ampliado para isentar
tambm o sobrinho ou a concubina. Trata-se, sem dvida, de lei excepcional, uma vez que disciplina
de modo contrrio regra geral de que quem comete um delito deve respon-der por ele. Outra
norma excepcional a prevista no art. 128, II, do CP, que isenta de pena o mdico que realiza aborto
quando a gravidez resulta de estupro. Deve ser vedada a sua aplicao ao aborto em que a gravidez
resultante de violao sexual mediante fraude (art. 215 do CP).
Por outro lado, as causas de excluso da antijuridicidade ou culpabilidade, previstas na Parte
Geral do Cdigo, no so normas excepcionais, pois seus preceitos so aplicveis a todo o
ordenamento jurdico-penal. Admitem, por isso, a analogia in bonam partem. Algumas normas da
Parte Especial tambm tm carter geral, como, por exemplo, o perdo judicial previsto para o
homicdio culposo ou leso culposa (arts. 121, 5, e 129, 8), que, por isso mesmo, deve ser
aplicado analogicamente aos delitos de homicdio culposo e leso culposa disciplinados no Cdigo de
Trnsito.
Do exposto se conclui que, no direito penal, a analogia admitida apenas em relao s
normas no incriminadoras benficas ao ru (in bonam partem), desde que no se trate de normas
excepcionais.
A doutrina ainda costuma distinguir a analogia em legal e jurdica:
Analogia legal: aplica-se ao caso omisso lei que regula caso semelhante.
Analogia jurdica: aplica-se ao caso omisso um princpio geral do direito. A analogia jurdica
distingue-se da aplicao direta do princpio geral do direito. Com efeito, na analogia jurdica, aplicase ao caso no previsto em lei um princpio geral do direito que rege caso semelhante. J o princpio
geral do direito aplicado diretamente ao caso omisso.
PRINCPIO DA RESERVA LEGAL
CONSIDERAES PRELIMINARES
Abre-se o Cdigo Penal com o princpio da reserva legal do crime ou da pena, redigido nos
seguintes termos:
No h crime sem lei anterior que o defina. No h pena sem prvia cominao legal.
Verifica-se que a lei a fonte nica da criao dos delitos e das penas. O nosso Cdigo consagra
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a famosa mxima nullum crimen, nulla poena sine lege. Com isso, o arbtrio judicial, a analogia, os
costu-mes e os princpios gerais do direito no podem instituir delitos ou penas.
Sobre a origem do princpio da reserva legal, malgrado formulado em latim, prevalece a tese de
que teria surgido na Magna Carta do Rei Joo Sem Terra, em 1215, na Inglaterra. Mas h quem
proclame que as suas razes encontram-se no direito ibrico, nas Cortes de Leo, em 1186, no
reinado de Afonso IX.
A Revoluo Francesa, dois anos mais tarde, sob a influncia da doutrina da diviso dos
Poderes de Montesquieu, consagrou-o na Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado, de 26 de
agosto de 1789. E, a partir de ento, no se conteve mais a expanso do princpio, que se
generalizou, instalando-se nas Constituies de diversos pases, chegando ao Brasil pelo texto da
Constituio do Imprio, em 1824, reproduzido pelas Constituies de 1891, 1934, 1937, 1946, 1967
e 1969. Na Constituio vigente, o princpio est consagrado no art. 5, XXXIX.
O princpio da reserva legal reforado pela regra do nulla poena sine juditio (no h pena sem
julgamento). A exigncia do devido processo legal obstaculiza a criao da chamada norma-sentena,
que impe pena sem julgamento. O direito penal moderno de coao indireta, porquanto no se
pode impor pena sem o due process of law.
FUNDAMENTO POLTICO
O princpio da reserva legal uma garantia constitucional dos direitos do homem. Ingressa no
rol das liberdades pblicas clssicas, que constituem limitaes jurdicas ao poder estatal. As
liberdades clssicas protegem a pessoa humana do arbtrio do Estado. Todo delito s pode ser criado
por lei. Isso uma proteo pessoa. A supremacia da lei contm o arbtrio judicial e impede a
analogia, traduzindo-se, portanto, numa garantia de liberdade do homem enquanto pessoa humana.
Em suma, o princpio da reserva legal garante a proteo da pessoa contra o arbtrio do poder
punitivo estatal.
FUNDAMENTO JURDICO. PRINCPIO DA TAXATIVIDADE
O tipo penal incriminador deve conter um mnimo de determinao na definio da figura
tpica. Deve, porm, fixar com preciso a sanctio juris aplicvel.
A incriminao genrica, vaga e indeterminada de certos fatos viola o princpio da legalidade. O
tipo penal deve estabelecer taxativamente o mnimo necessrio para se identificar aquilo que
penalmente lcito (princpio da taxatividade ou determinao). Assim, o princpio da taxatividade,
tambm denominado princpio da determinao, ou taxatividade-determinao, ou princpio da
certeza, ou ainda do mandato de certeza, consiste na obrigatoriedade de a lei descrever com clareza
os elementos essenciais da conduta criminosa, abstendo-se da elaborao de tipos genricos ou
vazios. O princpio da taxatividade deve ainda irradiar sobre a cominao da pena, que deve ser
determinada quanto espcie e aos limites mnimo e mximo (margens penais).
A incriminao vaga e indeterminada, desprovida do mnimo de determinao, viola o nullum
crimen nulla poena sine lege.
Casos h, todavia, em que a complementao da definio do crime delegada ao magistrado
ou a certos atos administrativos. o que acontece com os tipos abertos e com as normas penais em
branco em sentido estrito, surgindo, ento, a necessidade de analisar a compatibilidade dessas
normas com o princpio da reserva legal.
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O PRINCPIO DA RESERVA LEGAL E O TIPO ABERTO

Os crimes de tipo aberto apresentam definio incompleta, transferindo ao juiz a tarefa de
complementar o contedo da figura tpica. Isso ocorre com os delitos de aborto (arts. 124 a 127), rixa
(art. 137), ato obsceno (art. 233) e outros.
conhecida a dificuldade da lei em fixar todos os elementos da figura tpica penal. Por isso,
criar um crime no definir todos os elementos da relao jurdico-penal. A lei que institui o crime
deve alojar o mnimo de determinao (princpio da determinabilidade). O tipo penal deve conter o
mnimo necessrio da definio, podendo delegar ao juiz ou a certos atos administrativos a tarefa
complementar de definio da figura tpica. Com efeito, o princpio da reserva legal no exige que a
lei crie integralmente o delito.
salutar a tarefa valorativa do magistrado em relao a certos elementos normativos variveis
no tempo e no espao, como o conceito de honra, pois o legislador ao tentar defini-la pode
apresentar-se antiquado e ridculo.
Nos tipos abertos em que a definio da figura tpica contm o chamado mnimo em
determinao, o preenchimento pelo magistrado dos demais elementos conceituais do crime no
afronta o princpio da reserva legal, porque no h obrigatoriedade constitucional de a lei criar todos
os elementos do crime. Fundamental, no entanto, que a lei fixe os elementos essenciais, conferindo
ao juiz apenas a complementao da definio legal. o que ocorre com os delitos de aborto, rixa e
ato obsceno.
Outra espcie de tipo penal aberto o que emprega clusulas gerais na definio do crime,
sem fixar um mnimo em determinao capaz de possibilitar ao intrprete a averiguao de seu
contedo conceitual. Sobredito tipo penal contraria a velha mxima nullum crimen nulla poena sine
lege, deixando completamente em aberto a definio legal da conduta incriminada: a criao
completa do crime fica merc do arbtrio judicial, violando o princpio da separao dos Poderes.
o que ocorre com o delito de terrorismo, cuja genrica definio a seguinte: praticar atos de
terrorismo (art. 20 da Lei n. 7.170/83). Note-se que a lei nem sequer fixa o mnimo em
determinao, relegando ao magistrado a funo de legislar, isto , de criar integralmente a infrao
penal, afrontando a um s tempo o princpio da reserva legal e o princpio da separao dos Poderes.
, pois, flagrante a inconstitucionalidade do crime de terrorismo.
O PRINCPIO DA RESERVA LEGAL E A NORMA PENAL EM BRANCO
Normas penais em branco so aquelas em que a definio da conduta incriminada
complementada por outra norma jurdica ou por certos atos administrativos.
A norma penal em branco tem grande afinidade com o tipo penal aberto, pois em ambos o
preceito primrio da norma necessita de complementao. Todavia, na norma penal em branco o
complemento conceitual da figura tpica emana de outra lei ou de certos atos administrativos, ao
passo que no tipo penal aberto o complemento da definio do crime fornecido pelo juiz.
No h dvida de que as normas penais em branco, cujo complemento provm de outra lei da
Unio, so compatveis com o princpio da reserva legal. Essas normas so conhecidas como normas
penais em branco em sentido lato ou fragmento de norma. Nesse caso, o complemento advm da
mesma fonte legislativa instituidora da norma penal em branco. Assim, a norma do art. 237 do CP
(contrair casamento, conhecendo a existncia de impedimento que lhe cause a nulidade absoluta)
complementada pelo art. 1.521 do Cdigo Civil, que fixa os impedimentos que causam a nulidade
absoluta do matrimnio (dirimentes pblicos). H homogeneidade das fontes legislativas, medida
que Unio compete legislar sobre direito penal e direito civil (art. 22, I, da CF).
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A dvida, porm, pode surgir em relao s denominadas normas penais em branco em

sentido estrito, que so aquelas cujo complemento procede de rgo distinto, geralmente de ato
administrativo (regulamento, portaria ou edital) emanado do Poder Executivo. Citemos o exemplo do
art. 33 da Lei 11.343/2006 que incrimina o trfico ilcito de substncia entorpecente ou que
determine dependncia fsica ou psquica. O rol dessas substncias especificado em lei ou em ato
administrativo do Servio Nacional de Fiscalizao da Medicina e Farmcia, do Ministrio da Sade
(art. 66 da aludida lei).
V-se assim que a complementao da norma penal em branco em sentido estrito emana de
atos administrativos (edital, portaria ou regulamento). Saliente-se, porm, que no h violao do
princpio da reserva legal, pois o referido tipo penal contm um mnimo em determinao. O
princpio da definio foi fornecido por lei, sendo perfeitamente lcita a complementao conceitual
por meio de atos administrativos. Conforme j antes salientado, a definio do crime no precisa ser
completa. Basta um mnimo em determinao, isto , um princpio de definio a ser
complementado pelo juiz (tipos penais abertos) ou por certos atos administrativos (normas penais
em branco em sentido estrito).
O PRINCPIO DA RESERVA LEGAL E AS CONTRAVENES PENAIS
A palavra crime foi empregada em sentido amplo pelo art. 1 do CP, pois o princpio da
reserva legal estende-se tambm s contravenes. Sobremais, o art. 1 da LCP determina que se
apliquem s contravenes as regras gerais do Cdigo Penal. E uma dessas regras evidentemente a
que fixa o princpio da reserva legal.
O PRINCPIO DA RESERVA LEGAL E AS PENAS
O preceito sancionatrio deve tambm conter os marcos mnimo e mximo da pena, bem
como a sua qualidade e durao; caso contrrio, o magistrado se converteria em legislador,
ofendendo o princpio da separao dos Poderes. , pois, vedada a cominao de penas
indeterminadas. Ao legislador compete a instituio do mnimo e mximo da pena cominada,
especificando a sua espcie (recluso, deteno, priso simples, multa, confisco ou restritiva de
direitos). S assim estar sendo preservado o princpio da reserva legal.
O PRINCPIO DA RESERVA LEGAL E O PRINCPIO DA LEGALIDADE
Ambos so princpios de ndole constitucional. Distinguem-se, porm, nitidamente. No
princpio da legalidade, a expresso lei tomada em sentido amplo, abrangendo todas as espcies
normativas do art. 59 da CF (leis ordinrias, leis complementares, leis delegadas, medidas
provisrias, decretos legislativos e resolues). Esse princpio consagrado no art. 5, II, da Magna
Carta: ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude de lei.
J o princpio da reserva legal emana de clusula constitucional especificando que determinada
matria depende de lei. Aqui a expresso lei tomada em sentido estrito, abrangendo apenas a lei
ordinria e a lei complementar.
A doutrina penal no se tem empenhado nessa distino, empregando as expresses como
sinnimas. A diferena, porm, ntida.
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O PRINCPIO DA RESERVA LEGAL E AS MEDIDAS DE SEGURANA

Diverge a doutrina sobre a aplicabilidade do princpio da reserva legal s medidas de
segurana. Respondem afirmativamente Celso Delmanto e Alberto Silva Franco. Argumentam que a
palavra pena tem sentido amplo no art. 1 do CP e abrange as mais diversas restries da
liberdade. Inspiram-se tambm no fato de a reforma penal de 1984 ter cancelado o antigo art. 75,
que dispensava as medidas de segurana de obedincia ao princpio da reserva legal, o que, para
esses autores, significa a sua submisso atual ao princpio da reserva legal.
Pronuncia-se negativamente Luiz Vicente Cernicchiaro.
Esposamos este ltimo ponto de vista porque a Constituio consagra o princpio da reserva
legal s penas, que ontologicamente diferem das medidas de segurana. Com efeito, a pena
retributiva, ao passo que a medida de segurana tem funo teraputica. A exemplo das
Constituies portuguesa e italiana, deveria haver em nossa Constituio dispositivo expresso
garantindo a aplicao do princpio da reserva legal s medidas de segurana.
Assim, a disciplina da medida de segurana poder dar-se por meio de lei delegada, pois no
est sob reserva absoluta de lei ordinria ou complementar. Resumindo: s medidas de segurana
aplica-se o princpio da legalidade e no o princpio da reserva legal, tambm denominado legalidade
especfica. Cumpre, porm, registrar que, com o advento da Emenda Constitucional n. 32, de 11 de
setembro de 2001, modificando a redao do art. 62 da Constituio Federal, passou a ser vedada a
edio de medidas provisrias sobre matria de direito penal. Portanto, a medida provisria no
pode criar medida de segurana e muito menos crimes e penas.
O PRINCPIO DA RESERVA LEGAL E AS ESPCIES NORMATIVAS
O processo legislativo, nos termos do art. 59 da Constituio Federal, compreende a
elaborao de:
emendas Constituio;
leis complementares;
leis ordinrias;
leis delegadas;
medidas provisrias;
decretos legislativos;
resolues.
A tarefa de definir crimes e contravenes, cominando as respectivas penas, precpua da lei
ordinria. Entretanto, as emendas constitucionais e leis complementares tambm podem definir
infraes e cominar penas.
No concernente s leis complementares, cumpre lembrar que a Constituio especifica as
matrias que elas podem versar (art. 61). Uma lei complementar baixada fora dos casos previstos na
Constituio, na verdade, no passar de uma lei ordinria e como tal dever ser considerada.
J as leis delegadas, que so aquelas elaboradas pelo Presidente da Repblica mediante
solicitao de autorizao ao Congresso Nacional, no podem criar delitos e penas, pois o art. 68,
1, II, da CF preceitua que no sero objeto de delegao a legislao sobre direitos individuais. Os
direitos individuais esto elencados no art. 5 da Constituio Federal. E um desses direitos : no
h crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prvia cominao legal (art. 5, XXXIX). A
palavra lei est a empregada em sentido restrito para abranger to somente a lei ordinria. De
nada valeria a clusula de reserva de lei se a matria reservada pudesse ser veiculada por lei
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delegada ou medida provisria.

Igualmente, as medidas provisrias tambm no podem criar infraes penais, pois, como
vimos, vedada a sua edio sobre matria de direito penal (CF, art. 62). Se, no obstante a vedao
constitucional, o Presidente da Repblica baixar uma medida provisria e o Congresso Nacional
convert-la em lei, a nulidade ser absoluta, pois o vcio de inconstitucionalidade insanvel.
Por outro lado, decretos legislativos e resolues so editados apenas para disciplinar os
assuntos internos das Casas Legislativas, no podendo versar sobre direito penal. Em contrapartida,
emendas constitucionais podem criar delitos, porquanto situam-se num nvel hierarquicamente
superior lei ordinria.
Finalmente, lei estadual pode versar sobre questes especficas de direito penal, consoante se
depreende do pargrafo nico do art. 22 da Lei Maior. Entende-se por questes especficas aquelas
pertinentes a um determinado Estado-Membro ou a certas regies do Pas. Com efeito, a destruio
da vitria-rgia pode ser incriminada por leis do Estado do Amazonas. O desperdcio de gua pode
ser incrimi-nado pelos Estados do Nordeste alcanados pela seca. Urge, porm, para que tal suceda
que uma lei complementar autorize a edio das leis estaduais. V-se, assim, que o direito penal
perdeu o seu carter unitrio. Com efeito, admite-se a existncia de dois tipos de direito penal: o
geral e o local. O primeiro privativo da Unio; o segundo advm dos Estados-Membros. O primeiro
pertinente a todo o territrio nacional, ao passo que o segundo aborda questes de interesse
preponderante a determinado Estado-Membro ou regio do Pas.
O PRINCPIO DA RESERVA LEGAL E AS NORMAS PENAIS NO INCRIMINADORAS
O princpio da reserva legal no se aplica s normas penais no incriminadoras. Admite-se
assim a existncia de causas supralegais de excluso da antijuridicidade, que so aquelas criadas pela
analogia, costumes e princpios gerais do direito, aumentando, destarte, o campo de licitude do
ordenamento jurdico. Medidas provisrias e leis delegadas tambm podem versar sobre normas
penais no incriminadoras.
certo, pois, que o art. 62, 1, I, b, da CF probe medidas provisrias sobre matria de direito
penal. A nosso ver, a Magna Carta disse mais do que quis, razo pela qual deve ser interpretada
restritivamente, circunscrevendo-se a proibio s normas penais incriminadoras. Com efeito, as
normas penais no incriminadoras podem nascer at dos costumes, de modo que nada obsta a sua
veiculao pela medida provisria e lei delegada.
PRINCPIO DA ANTERIORIDADE
Dispe o art. 1 do CP:
No h crime sem lei anterior que o defina. No h pena sem prvia cominao legal.
O art. 1 do CP aloja dois princpios: o da reserva legal, j comentado, e o da anterioridade.
A lei que cria o crime e a pena ou medida de segurana deve ser anterior ao fato que se
pretende punir.
A lei penal no pode retroagir para prejudicar o ru. No haveria garantia de liberdade se a
punio pudesse abranger condutas anteriores vigncia da lei penal incriminadora. Esta s
aplicvel aos fatos cometidos aps a sua entrada em vigor. vedada a sua aplicao at mesmo em
relao aos fatos praticados durante a vacatio legis.
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A LEI PENAL NO TEMPO

INTRODUO
A iniciativa do projeto da lei penal comum ou concorrente, pois deferida a qualquer
comisso ou membro (deputado ou senador) do Poder Legislativo (iniciativa parlamentar) e ao Chefe
do Poder Executivo (Presidente da Repblica). Os tribunais, porm, no dispem de legitimidade
para a iniciativa do projeto de lei penal.
CONFLITOS DE LEIS PENAIS NO TEMPO
O direito intertemporal o conjunto de princpios e de normas que solucionam os conflitos de
leis no tempo.
Ocorre a sucesso de leis quando uma nova lei entra em vigor ab-rogando ou derrogando a
anterior.
Em regra, o conflito solucionado pela mxima tempus regit actum, isto , aplica-se a lei
vigente ao tempo do crime. Se, porm, a nova lei beneficiar o ru, impe-se a sua retroatividade.
Retroatividade significa a aplicao da lei a fatos ocorridos antes da sua vigncia.
A retroatividade da lei penal que beneficia o ru mandamento constitucional (art. 5, XL, da
CF). Nesse caso, a retroatividade automtica e independe de clusula expressa, alcanando
inclusive os fatos j definitivamente julgados. a nica lei capaz de retroagir em detrimento da coisa
julgada.
Pode-se dar a retroatividade da lei penal benfica em duas hipteses: abolitio criminis e
novatio legis in mellius:
1) Abolitio criminis
D-se a abolitio criminis quando a nova lei torna atpico o fato incriminado. Tal ocorreu, por
exemplo, com a lei revogadora do delito de seduo (Lei n. 11.106/2005). Nesse caso, o agente no
pode ser punido, devendo ser decretada a extino da punibilidade, se houver inqurito policial ou
processo em andamento (CP, art. 107, III). Se ainda no foi instaurado o inqurito, no poder mais
s-lo.
A abolitio criminis est prevista no art. 2, caput, do CP, que assim dispe:
Ningum pode ser punido por fato que lei posterior deixa de considerar crime, cessando em
virtude dela a execuo e os efeitos penais da sentena condenatria.
De acordo com o Cdigo Penal, a abolitio criminis tem a natureza jurdica de causa extintiva da
punibilidade (art.107, III). O Estado perde a possibilidade de aplicar pena ou medida de segurana ao
agente. Trata-se, a nosso ver, de uma causa de excluso da tipicidade.
A abolitio criminis atinge apenas a execuo e os efeitos penais da sentena condenatria.
Exclui, alis, todos os efeitos penais, de modo que a sentena condenatria considerada
inexistente, no podendo prevalecer para efeito de reincidncia, de maus antecedentes ou de
qualquer outro efeito penal.
Perduram, entretanto, os efeitos de natureza civil da sentena penal condenatria, de tal modo
que o ru continua obrigado a reparar o dano causado pelo delito (CP, art. 91, I). Assim, a sentena
condenatria transitada em julgado continua valendo como ttulo executivo na esfera cvel (art. 475N, II, do CPC).
20

Deparando-se com a abolitio criminis, o juiz do processo de conhecimento deve, de ofcio,

declarar extinta a punibilidade, ouvindo-se previamente o Ministrio Pblico. Se o processo estiver
no tribunal, em grau de recurso, o prprio tribunal competente para apreciar o recurso, de ofcio,
deve declarar extinta a punibilidade. Caso j haja sentena transitada em julgado, a declarao de
extino da punibilidade competir ao juzo da execuo penal (art. 66, I, da LEP e Smula 611 do
STF). Da sua deciso caber o recurso de agravo em execuo. No cabe, portanto, reviso criminal
ou habeas corpus, pois a competncia do juzo da execuo penal.
2) Novatio legis in mellius
Est disciplinada no pargrafo nico do art. 2 do CP, que assim estabelece:
A lei posterior, que de qualquer modo favorecer o agente, aplica-se aos fatos anteriores,
ainda que decididos por sentena condenatria transitada em julgado.
Novatio legis in mellius ocorre quando a lei posterior, mantendo a incriminao do fato, torna
menos grave a situao do ru. Exemplos: a) lei que comina pena menos rigorosa; b) lei que comina
circunstncias atenuantes; c) lei que cria causas extintivas da antijuridicidade, culpabilidade e
punibilidade; d) lei que facilita a obteno do sursis ou livramento condicional; e) lei que transforma
o crime em simples contraveno etc.
Em suma, a lei posterior que de qualquer modo favorecer o ru uma novatio legis in mellius.
A expresso qualquer modo para indicar qualquer outra circunstncia que no seja a abolitio
criminis (art. 2, caput).
Aproxima-se a abolitio criminis da novatio legis in mellius, j que ambas beneficiam o ru,
retroagindo, excepcionando-se, portanto, o aforismo tempus regit actum.
No obstante a presena de tantas qualidades comuns, distinguem-se de modo ntido. Com
efeito, na abolitio criminis ocorre uma revogao, total ou parcial, da lei penal anterior, provocando a
atipicidade da conduta incriminada. Na novatio legis in mellius, ao inverso, o fato continua sendo
tpico, ocorrendo apenas a incluso de circunstncias favorveis ao sujeito que mantm intacto o tipo
penal, como, por exemplo, a lei que diminui o prazo prescricional do delito. Por outras palavras,
enquanto a abolitio criminis sempre incide sobre norma penal incriminadora, ab-rogando-a, a
novatio legis in mellius pode modificar a norma incriminadora, por exemplo, reduzindo a quantidade
da pena, ou ento deix-la intacta, incidindo sobre outras normas, por exemplo, criando uma nova
causa de excluso da culpabilidade.
No tocante competncia para aplicao da novatio legis in mellius, segue-se o mesmo critrio
da abolitio criminis (art. 66, I, da LEP e Smula 611 do STF). Aps o trnsito em julgado, se a
aprecia-o da matria depender de dilao probatria, a medida cabvel ser a reviso criminal.
LEI BENIGNA
A apurao da maior benignidade da lei nem sempre tarefa fcil. No basta a comparao
abstrata dos textos legais. mister compar-los em cada caso concreto. Se ainda assim persistir a
dvida sobre qual das duas leis a mais favorvel, o juiz pode ouvir a opinio do ru, pois ele quem
sofrer a pena. Se mesmo assim a dvida no for dirimida, o juiz deve aplicar a lei nova somente aos
casos ainda no julgados. De modo geral, porm, reputa-se mais benigna, salvo prova em contrrio, a
lei que:
a) cominar pena mais branda;
b) criar circunstncias atenuantes;
c) extinguir circunstncias agravantes;
21

d) extinguir medida de segurana e efeitos da condenao;

e) estabelecer causas de excluso da antijuridicidade, culpabilidade e punibilidade.
COMBINAO DE LEIS
Pode acontecer que as duas leis em conflito apresentem pontos favorveis e prejudiciais ao
ru. Surge ento o problema da combinao das partes benficas de cada uma das leis, aplicando-se,
destarte, ao acusado o texto combinado favorvel (lex tertia).
Variam profundamente as opinies. Nlson Hungria adverte que no podem ser entrosados
os dispositivos mais favorveis da lex nova com os da lei antiga, pois, de outro modo, estaria o juiz
arvorando em legislador, formando uma terceira lei, dissonante, no seu hibridismo, de qualquer das
leis em jogo.
Outros, ao revs, tomam a defesa da combinao das leis, salientando-lhe as vantagens que
capaz de proporcionar ao ru. Frederico Marques preconiza: Dizer que o juiz est fazendo lei nova,
ultrapassando assim suas funes constitucionais, argumento sem consistncia, pois o julgador, em
obedincia a princpios de equidade consagrados pela prpria Constituio, est apenas
movimentando-se dentro dos quadros legais para uma tarefa de integrao perfeitamente legtima.
Estamos com esta ltima opinio, pois s assim cumprido o mandamento constitucional que
determina a aplicao da lei penal benigna. O juiz que combina as leis no est legislando, mas
apenas aplicando ao caso concreto texto legal fornecido pelo prprio legislador. Se, para beneficiar o
ru, ele pode escolher o todo de uma ou outra lei, nada obsta selecione parte de um todo e parte de
outro. Alis, a no combinao das parcelas benficas de ambas as leis viola o princpio
constitucional da aplicao da lex mitior. Exemplifiquemos para maior clareza do assunto. Suponha
que a lei A comine pena de um a quatro anos de recluso e multa de dez a trezentos e sessenta
vezes o salrio mnimo, e a lei B imponha pena de trs a dez anos de recluso e multa de dez a
vinte salrios mnimos. No tocante aos crimes cometidos na vigncia da lei anterior, o juiz dever
efetuar a combinao das partes benignas das leis. Quanto recluso, incide a lei antiga (1 a 4 anos);
quanto multa, incide a lei nova (10 a 20 salrios mnimos).
O STJ, no entanto, em matria de trfico de drogas, vedou a combinao de leis, autorizando o
juiz a aplicar, na ntegra, a nova lei ou a lei anterior. Com efeito, dispe a smula 501 do STJ:
cabvel a aplicao retroativa da Lei 11.343/06, desde que o resultado da incidncia das suas
disposies, na ntegra, seja mais favorvel ao ru do que o advindo da aplicao da Lei 6.368/76,
sendo vedada a combinao de leis. A pena mnima para o crime de trfico de drogas, prevista na lei
anterior, era menor do que aquela estipulada pela nova lei. Esta, contudo, possui uma causa de
reduo de pena (art. 33, 4) que no era prevista na lei antiga. Desse modo, a combinao
consistia na pena mnima da lei antiga e a causa de diminuio de pena da nova lei. Esta prtica,
porm, acabou sendo vedada pelo STJ, mas o tema ainda polmico no STF.
NOVATIO LEGIS INCRIMINADORA E NOVATIO LEGIS IN PEJUS
O princpio da anterioridade consagra a regra tempus regit actum, impedindo a retroatividade
da lex gravior.
Com as terminologias novatio legis incriminadora e novatio legis in pejus, refere-se a doutrina
s duas categorias de leis penais severas.
Ocorre a novatio legis incriminadora quando uma nova lei considera crime fato at ento
atpico. J na novatio legis in pejus, a nova lei agrava as consequncias jurdico-penais do fato
criminoso existente, sem criar um novo tipo penal incriminador. Citemos alguns exemplos: a)
22

agravao da pena ou medida de segurana; b) excluso de circunstncias atenuantes ou de causas

de diminuio de pena; c) incluso de agravantes, causas de aumento de pena e qualificadoras; d)
aumento dos requisitos para obteno do sursis ou livramento condicional; e) aumento do prazo de
prescrio; f) excluso de causas excludentes da ilicitude, culpabilidade ou punibilidade; g) imposio
do regime fechado de cumprimento de pena.
As leis penais severas no podem ter fora retroativa. A irretroatividade da lex gravior
consagrada na Constituio Federal (art. 5, XL).
Por outro lado, as leis processuais tm aplicao imediata, incidindo sobre os processos em
andamento, sem prejuzo da validade dos atos realizados sob a vigncia da lei anterior (art. 2 do
CPP). Entretanto, em duas hipteses, as leis processuais penais que sejam prejudiciais ao ru no
tero aplicao imediata. So elas: a) a lei que versa sobre priso preventiva; b) a lei que versa sobre
fiana. Com efeito, dispe o art. 2 da Lei de Introduo ao Cdigo de Processo Penal que priso
preventiva e fiana aplicar-se-o os dispositivos que forem mais favorveis. Note-se, ainda, que as
leis processuais, ainda que benficas, no retroagem, pois submetem-se ao princpio tempus regit
actum. Se, porm, beneficiar o ru, podem retroagir, em duas hipteses: a) se houver clusula
expressa de retroatividade; b) quando se tratar de lei processual-material, cujo contedo hbrido,
sendo simultaneamente uma lei penal e processual.
Sob esse aspecto, reveste-se de singular importncia a anlise das leis que estabelecem a
exigncia de representao ou queixa-crime. Essas leis apresentam, na sua essncia, traos de direito
ma-terial e de direito processual. No campo do direito penal, a falta de representao ou queixacrime produz a extino da punibilidade pela decadncia ou renncia (CP, art. 107, IV). No lado
processual, a representao e a queixa-crime funcionam como condies de procedibilidade da ao
penal. Inegvel, portanto, o carter hbrido dessas normas. Cremos, em tal assunto, que deva
prevalecer a tese da retroatividade benfica quando a nova lei passa a exigir representao ou
queixa-crime a determinado delito de ao pblica incondicionada; outrossim, a irretroatividade da
lei penal mais severa, quando a nova lei exclui a exigncia da representao ou queixa-crime.
LEI TEMPORRIA OU EXCEPCIONAL
Consideraes gerais
Reza o art. 3 do CP:
A lei excepcional ou temporria, embora decorrido o perodo de sua durao ou cessadas as
circunstncias que a determinaram, aplica-se ao fato praticado durante sua vigncia.
O dispositivo supra prev a regra da ultratividade das leis temporrias e excepcionais, que
consiste na aplicao da lei penal aos fatos praticados sob a sua vigncia, embora o julgamento se
efetue depois.
Temporria: a lei promulgada para ter vigor somente dentro de certo perodo de tempo,
previamente fixado pelo legislador.
Excepcional: a lei promulgada para ter vigor enquanto persistir certa situao anormal
(terremoto, guerra, estado de stio, inflao etc.).
Na lei temporria o termo ad quem expressamente definido em data certa do calendrio, ao
passo que na lei excepcional est ele condicionado durao das circunstncias extraordinrias.
A lei temporria revogada pelo decurso do perodo de sua durao, e a lei excepcional, pela
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cessao das circunstncias que a determinaram. Na rea penal, costuma-se dizer que essas leis so
autorrevogveis, isto , revogam-se automaticamente e independentemente do advento de uma
nova lei. Fora do direito penal, porm, os autores costumam designar esse fenmeno de caducidade,
abstendo-se de utilizar a expresso autorrevogao. Com efeito, caducidade a ineficcia de uma lei
em razo da supervenincia de uma situao cronolgica ou factual, que retira a sua validade. A
questo de perda da eficcia, e no propriamente da vigncia, tendo em vista que a revogao s
pode operar-se quando sobrevm uma nova lei. Tomemos como exemplos de leis excepcionais os
crimes militares em tempo de guerra e os crimes eleitorais. Cessada a guerra ou a eleio, a lei no
perde a vigncia, mas a eficcia, tanto que, ressurgindo a guerra e a eleio, restaura-se a eficcia
da lei que estava suspensa. Se tivesse ocorrido a perda da vigncia, haveria a necessidade de
elaborao de uma nova lei.
O fundamento pragmtico da ultra-atividade, esclarece a Exposio de Motivos do Cdigo
Penal de 1940, impedir que, tratando-se de leis previamente limitadas no tempo, possam ser
frustradas as suas sanes por expedientes astuciosos no sentido do retardamento dos processos
penais. Se assim no fosse, permaneceriam impunes os fatos praticados s vsperas do trmino da
vigncia da lei, diante da falta de tempo para apur-los. Demais, para garantir a impunidade, bastaria
procrastinar o andamento processual at a data da autorrevogao da lei.
A ultra-atividade das leis temporrias ou excepcionais no derroga o princpio constitucional da
retroatividade da lex mitior. A regra da retroatividade da lei penal benfica soluciona os conflitos de
leis no tempo. , pois, aplicvel a hiptese de duas ou mais leis sucessivas no tempo versarem sobre
o mesmo assunto.
No caso das leis temporrias ou excepcionais, no h duas leis em conflito, de modo que o
problema no est relacionado com o direito intertemporal, mas com a tipicidade. Cumpre tambm
salientar que a autorrevogao, por ter cessado o perodo de sua durao ou as circunstncias que a
determinaram, tem efeito ex nunc. As infraes penais cometidas durante o perodo de vigncia da
lei no so revogadas, de modo que no h falar-se em abolitio criminis. No h, destarte,
autorrevogao em relao aos fatos ocorridos durante o perodo de vigncia. A autorrevogao
atinge apenas os fatos cometidos aps expirado o prazo de vigncia ou cessadas as circunstn-cias
especiais. O direito intertemporal, que consagra a retroa-tividade benfica, s regula a questo de
sucesso de leis no tempo, isto , o fato de a lei perder a vigncia para dar lugar vigncia de nova
lei. No caso, no h nenhuma outra lei sucedendo as leis temporrias ou excepcionais, pois estas no
perdem a vigncia em relao aos fatos cometidos durante o perodo de sua durao. A
autorrevogao, conforme j dito, tem efeito ex nunc.
Havendo, porm, sucesso temporal de leis excepcionais ou temporrias que versam sobre o
mesmo assunto, ser inegvel a retroatividade da lei penal benfica, j que o problema passa a ser
de direito intertemporal. Por exemplo, a lei x, que incrimina quem passar pela ponte durante a
guerra, derrogada pela lei y, que impe a atipicidade do fato de ter passado pela ponte durante a
guerra. Em ambas as leis, o tempus delicti (guerra) funciona como elemento do tipo. Trata-se, como
se v, de leis da mesma espcie, que versam sobre a mesma matria, inclusive no aspecto temporal,
razo pela qual impe-se a retroatividade da lex mitior.
AS NORMAS PENAIS EM BRANCO E O DIREITO INTERTEMPORAL
Outra questo que pode ser aqui focalizada diz respeito ao direito intertemporal nas normas
penais em branco. O complemento da norma penal em branco pode assumir duas faces:
normalidade e excepcionalidade. De um lado, como norma com vigncia comum, dentro de uma
situao de normalidade, a alterao do complemento, desde que mais benfica, retroage para
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cumprir o preceito constitucional da retroatividade da lex mitior, devendo a questo ser resolvida
sob o prisma do direito intertemporal; de outro, como norma penal com vigncia temporria ou
excepcional, editada para atender circunstncias excepcionais ou temporrias, a alterao do
complemento, ainda que mais benfica, no retroage, pois estaremos diante da ultra-atividade
consagrada no art. 3 do Cdigo Penal.
Nessa ltima hiptese, referem-se os doutrinadores ao crime de violao de tabela de preo.
Ocorrendo a modificao da tabela de preo ou supresso da mercadoria da tabela, no se
descaracteriza o delito anteriormente praticado. A norma penal no incrimina a venda pelo preo x
ou y, mas sim a venda acima do tabelamento. Sobremais, no se trata de leis idnticas. A tabela
anterior versa sobre um determinado perodo de tempo e a tabela posterior, sobre perodo de
tempo distinto. Portanto, versam sobre circunstncias temporais diferentes. Por consequncia,
inexiste conflito de leis no tempo, porquanto cada uma tem o seu campo prprio de incidncia. Se,
no entanto, a nova tabela disciplinar tambm o preo das mercadorias no perodo determinado na
tabela anterior, de rigor a sua retroatividade, caso seja mais benfica.
As tabelas de preo, dizia Queiroz Filho, esto sujeitas a contnuas alteraes. Atendem a
circunstncias excepcionais, e correspondem s exigncias do instante. E, por isso, o preo abusivo
liga-se ao momento em que cobrado. E se a tabela complemento da lei lei, trata-se ento de
uma lei temporria e excepcional. E esta se aplica ao fato praticado durante a sua vigncia, mesmo
depois de cessadas as circunstncias que a determinaram, consoante expressamente estabelece o
art. 3 do nosso estatuto penal (RT, 192: 563).
Cumpre, porm, no perder de vista a inaplicabilidade do art. 3 do Cdigo Penal quando o
complemento da norma penal em branco no se revestir da caracterstica da temporariedade ou
excepcio-nalida-de. Assim, por exemplo, a supresso de determinada substncia entorpecente do rol
da relao do Servio Nacional de Fiscalizao da Medicina e Farmcia, do Ministrio da Sade,
descaracteriza o delito de txico imputado ao agente, em virtude da retroatividade da lei penal
benfica.
Cumpre ajuntar ainda o exemplo do mdico que deixa de denunciar autoridade pblica
doena cuja notificao compulsria (art. 269 do CP), mas que posteriormente retirada do elenco
das molstias de notificao compulsria. Nessa hiptese, se a doena constava do elenco por
motivo de temporariedade ou excepcionalidade (p. ex., epidemia), prevalece a regra do art. 3 do CP,
mantendo-se, destarte, a incriminao do fato. Se, entretanto, a doena integrava o elenco numa
situao de normalidade, aplicar-se- o princpio da retroatividade da lei penal benfica, diante da
supresso do carter ilcito do fato.
TEMPO DO CRIME
Consideraes gerais
Determina o art. 4 do CP: Considera-se praticado o crime no momento da ao ou omisso,
ainda que outro seja o momento do resultado.
Ateve-se nosso Cdigo lio de que no momento da conduta (ao ou omisso) que o
sujeito manifesta a sua vontade de violar a norma penal.
Existem trs teorias a respeito do tempo do crime:
a) teoria da atividade;
b) teoria do resultado;
c) teoria mista.
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A teoria da atividade: fixa o tempo do crime no momento em que o agente executa a conduta
criminosa.
A teoria do resultado (do evento, ou do efeito): considera que tempo do crime o momento
do seu resultado.
A teoria mista (ou da ubiquidade): determina que o tempo do crime tanto a data da conduta
como a data do resultado.
O Cdigo Penal consagrou a teoria da atividade (art. 4). Se se adotasse a teoria do resultado
ou a teoria mista, o sujeito que praticasse uma conduta lcita poderia ser punido na hiptese de a
consumao ocorrer aps a entrada em vigor da lei penal incriminadora do fato.
Note-se que o tempo do crime o momento da ao ou omisso. A lei silencia se deve ser
considerado o momento do incio ou o momento do final da conduta. A nica interpretao razovel
consiste em considerar como tempo do crime o ltimo momento da conduta. Assim, por exemplo, se
o agente inicia um sequestro aos 17 anos, 11 meses e 29 dias, prolongando a conduta, aps
completar 18 anos, dever ser considerado imputvel. Se o tempo do crime fosse o momento do
incio da conduta, ele seria inimputvel, mas essa exegese seria absurda, porque, ao invs de
prevenir, estimularia a prtica do delito e a manuteno da conduta criminosa. Na interpretao da
lei penal, deve prevalecer a exegese que mais protege o bem jurdico, e no a mais favorvel ao ru.
A teoria da atividade, contudo, apresenta duas excees. Com efeito, para fins de prescrio e
decadncia, o tempo do crime no o momento da conduta. De fato, a prescrio, em regra, comea
a fluir a partir da consumao do crime, enquanto a decadncia tem por termo inicial a data em que
a vtima toma conhecimento da autoria do delito.
EFEITOS
Coerentes com a teoria da atividade, deparam-se as seguintes aplicaes:
a) Aplica-se a lei vigente ao tempo da conduta, salvo se a do tempo do resultado for mais
benfica.
b) A imputabilidade aferida ao tempo da conduta. No se pode assim punir criminalmente o
adolescente que, s vsperas de completar 18 anos, atira na vtima, que vem a falecer depois de ele
atingir a maioridade penal.
c) No crime permanente em que a conduta se tenha iniciado sob a vigncia de uma lei,
prosseguindo sob o imprio de outra, aplica-se a lei nova, ainda que mais severa. que no crime
permanente h uma persistente ofensa ao bem jurdico, pois a conduta continua sendo executada
aps a entrada em vigor da nova lei. Por exemplo: A sequestra a vtima com o fim de obter certa
soma em dinheiro como preo do resgate. Alguns dias depois do sequestro, entra em vigor nova lei
aumentando a pena do art. 159 do CP. Se por ocasio da vigncia dessa nova lei a vtima ainda
estiver sob o domnio do sequestrador, aplica-se a nova lei; se, porm, j tiver sido libertada, aplicase a lei anterior, que mais benfica.
d) No crime continuado em que os fatos anteriores j eram punidos, tendo ocorrido mera
agravao da pena, aplica-se a lei nova a toda a srie delitiva, desde que sob o seu imprio a conduta
antijurdica continue sendo praticada. Assim, persistindo na conduta criminosa, a nova lei abarcar
toda a srie de delitos, pois o crime continuado, para efeito de aplicao da sanctio juris,
considerado uma unidade delitiva. A propsito, dispe a Smula 711 do STF: A lei penal mais grave
aplica-se ao crime continuado ou ao crime permanente, se sua vigncia anterior cessao da
continuidade ou da permanncia.
e) No crime habitual aplica-se tambm a nova lei, mesmo que mais severa, caso o agente
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continue reiterando a conduta criminosa.

f) A medida de segurana, conforme j salientado anteriormente, regida pelo princpio da
anterioridade. Surgindo, assim, aps a prtica do crime, medida de segurana prejudicial ao ru, ela
no poder ser aplicada.
27

PERGUNTAS:
1)
2)
3)
4)
5)
6)
7)
8)
9)
10)
11)
12)
13)
14)
15)
16)
17)
18)
19)
20)
21)
22)
23)
24)
25)
26)
27)
28)
29)
30)
31)
32)
33)
34)
35)
36)
37)
38)
39)
40)
41)
42)
43)
44)
45)
28
Quais as duas funes do direito penal?

Por que o direito penal tem carter fragmentrio?
O direito penal sancionatrio ou constitutivo?
O que so escolas penais e quais as duas principais?
Elabore um paralelo ente a Escola Clssica e a Escola Positiva.
Qual a diferena entre o Direito Penal Comum e o Direito Penal do Cidado?
Qual a diferena entre o criminoso-inimigo e o criminoso-cidado?
Qual a diferena entre a culpabilidade de ato e a culpabilidade de autor?
Quais as finalidades do Direito Penal do Inimigo?
Quais as caractersticas materiais e processuais do Direito Penal do Inimigo?
O Direito Penal do Inimigo pode ser instaurado validamente no Brasil?
H algumas normas penais compatveis com o Direito Penal do Inimigo?
No estado de stio e no estado de defesa h sinais do Direito penal do Inimigo?
Quais as fontes de produo da norma penal incriminadora?
A norma costumeira pode versar sobre Direito penal?
Os Estados-membros podem legislar sobre direito penal?
Quantos preceitos tm a lei penal incriminadora?
De acordo com Binding, o criminoso viola a lei ou norma?
H alguma lei que no impessoal?
O que lei fragmentria?
O que hermenutica jurdica?
Qual o objeto da interpretao?
O que interpretao autntica ou legislativa?
A lei interpretativa retroage?
A Exposio de Motivos interpretao autntica?
A interpretao judicial obrigatria?
O que interpretao teleolgica sistemtica?
Quanto ao resultado, como pode ser a interpretao?
O que interpretao declaratria?
O que interpretao extensiva? possvel?
O que interpretao restritiva?
O que interpretao ab-rogante?
O princpio in dbio pro reo aplicvel no campo das provas ou no campo da hermenutica?
O que interpretao progressiva?
O que interpretao analgica ou intra legem?
Qual a distino entre analogia, interpretao extensiva e interpretao analgica?
O que analogia?
A analogia in malam partem pode ser empregada na rea penal?
A analogia in bonam partem sempre admissvel na rea penal?
O que o princpio da reserva legal e qual a sua famosa mxima?
Qual o efeito do princpio da reserva legal?
Qual a origem do princpio da reserva legal?
O que o princpio nulla poena sine juditio?
O que norma-sentena? admissvel?
Qual o fundamento poltico do princpio da reserva legal? O que so liberdades pblicas

46)
47)
48)
49)
50)
51)
52)
53)
54)
55)
56)
57)
58)
59)
60)
61)
62)
63)
64)
65)
66)
67)
68)
69)
70)
71)
72)
73)
74)
75)
76)
77)
78)
79)
80)
81)
82)
clssicas?
Qual o fundamento jurdico do princpio da reserva legal? O que o princpio da taxatividade e
quais suas denominaes?
O que tipo aberto? Exemplifique.
O tipo aberto compatvel com o princpio da reserva legal? O que tipo aberto de clusulas
gerais?
O que norma penal em branco? Como se distingue do tipo aberto?
A norma penal em branco compatvel com o princpio da reserva legal?
O princpio da reserva legal aplicvel s contravenes penais?
Qual a diferena entre o princpio da reserva legal e o princpio da legalidade?
O princpio da reserva legal aplicvel s medidas de segurana? E o princpio da legalidade?
Um decreto ou outro ato administrativo pode criar medida de segurana?
Somente a lei ordinria pode criar delitos e penas?
A lei delegada pode criar delitos e penas?
A medida provisria pode criar delitos e penas?
Os decretos legislativos e resolues podem versar sobre direito penal?
Quais os requisitos para os Estados-Membros legislarem sobre Direito penal?
O princpio da reserva legal aplicvel s normas penais no incriminadoras? O que so causas
supralegais de excluso da antijuridicidade?
O art. 1 do CP aloja quantos princpios?
O princpio da anterioridade aplicvel somente aos crimes e penas ou tambm s medidas de
segurana?
O que direito intertemporal?
H alguma exceo ao princpio tempus regit actum?
Quais as duas espcies de leis penais benficas?
O que abolitio criminis? Qual a sua natureza jurdica?
A abolitio criminis extingue os efeitos penais e civis da sentena condenatria?
Qual o rgo competente para a decretao da abolitio criminis? cabvel habeas corpus?
O que novatio legis in mellius?
Qual a diferena entre abolitio criminis e novatio legis in melius?
Como se apura a maior benignidade da lei?
possvel a combinao de leis?
Qual a diferena entre novatio legis incriminadora e novatio legis in pejus?
A lei processual tem aplicao imediata?
A lei processual pode retroagir?
O que so leis temporrias e excepcionais?
O problema das leis temporrias e excepcionais est relacionado tipicidade?
Suprimida a tabela de preo, o agente que a violou continua sendo processado criminalmente?
A supresso de determinada substncia entorpecente da portaria do Ministrio da Sade
descaracteriza o delito de txico imputado ao agente?
O mdico que deixa de denunciar uma doena compulsria, mas que posteriormente retirada
deste elenco de doenas continua sendo processado criminalmente?
Quais as trs teorias a respeito do tempo do crime?
Quais os efeitos da teoria da atividade?
O crime continuado e o crime permanente, que se iniciam na vigncia de uma lei, mas
continuam sendo praticados na vigncia de outra, so regidos por quais destas leis?
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4m. Direito Penal - Parte Geral

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