AUTO 24096 DE 06 DE ABRIL DE 2006

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

CONTENIDO:ACCESO CARNAL. CON PERSONA PUESTA EN SITUACIN DE INFERIORIDAD SQUICA.

TEMAS ESPECFICOS:DELITO, PROCEDIMIENTO PENAL

SALA:PENAL

PONENTE:LOMBANA TRUJILLO, EDGAR

REVISTA JURISPRUDENCIA Y DOCTRINA N:415 DE JULIO DE 2006, PG.1182

Auto 24096 de abril 6 de 2006

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIN PENAL

ACCESO CARNAL
Con persona puesta en situacin de inferioridad squica.
EXTRACTOS: Decide la Sala los recursos de apelacin interpuestos por el Fiscal Segundo Delegado ante la Sala
Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca y el defensor del procesado, Hernn ..., ex fiscal
de la URI de ...; en contra de la decisin proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de
Cundinamarca, por medio de la cual declar la nulidad de lo actuado a partir del acta de formulacin y aceptacin
de cargos para sentencia anticipada, por error en la calificacin jurdica.

Antecedentes
1. La instruccin tuvo su origen en la denuncia instaurada por la menor, J ... en contra del entonces fiscal de la URI
de ..., H ..., por los siguientes hechos:
El 6 de febrero de 2005, a eso de las dos de la tarde, dice, acudi con su mam a las oficinas de la URI de ... para
denunciar los abusos sexuales a los que era sometida por su padre. All fueron atendidas por el fiscal H ..., a quien
le coment lo sucedido preguntndole este si con anterioridad haba tenido relaciones sexuales porque a l le
pareca que s, le pidi le dejara ver los golpes que su pap le haba propinado y la vagina para verificar si haba
copulado antes, al contestarle que le daba pena la inst para que colaborara, accediendo a bajarse el pantaln en
tanto que el fiscal le mir los golpes en las piernas y la vagina por ensimita exclamando que le pareca que ya
haba tenido relaciones sexuales; al subirse el pantaln, recuerda, le pregunt si su padre la haba accedido
anteriormente respondindole que haca un ao, en seguida manifest que como no se expresaba bien mejor lo
dejara mirar bien pidindole se acostara en un sof grande que haba en la oficina, pero como ella no quera le
solicit se tranquilizara y a su madre le echara seguro a la puerta, enseguida, relata, se acost en el sof, se baj el
pantaln, abri las piernas, l la mir, le meti el dedo en la vagina, asever que haca rato haba tenido relaciones,
oli el dedo manifestando que tena flujo y, finalmente, se limpi con la cortina. Ella se subi nuevamente el
pantaln y l comenz a hacerle preguntas sin que pasara nada ms.

Precisa, que su mam permaneci todo el tiempo con ella, incluso cuando el fiscal le mir sus partes ntimas sin
que se opusiera, proceder que le pareci haca parte del caso, sin embargo, recuerda que al salir del lugar le hizo
saber su extraeza por el hecho ya que para ello era menester contar con una orden, preguntando en medicina legal
si era normal, recibiendo como respuesta que no.
Al ser interrogada si el fiscal la coaccion para dejarse mirar, respondi:
Yo pienso que s porque yo no quera pero tampoco me opuse que era parte (sic) del caso y pues yo quera
colaborar pero yo no quera que me mirara.
Aclara, que no le pidi que le mostrara ni le mir otra parte del cuerpo.
(...).
5.6. En ampliacin de indagatoria la fiscala le imput al sindicado el delito de abuso de autoridad por acto
arbitrario e injusto, el cual acept acogindose a sentencia anticipada. Al preguntarle el fiscal si aceptaba el cargo
de manipular los genitales de la menor e introducirle el dedo en la vagina, dijo que no, que solo le pidi el favor de
abrir las piernas para establecer si estaba desflorada o no.
5.7. En la audiencia de formulacin de cargos y luego que la fiscala resumi los hechos investigados, dio por
demostrado que la menor contaba para esa poca con catorce aos de edad, descartando que la conducta endilgada
al sindicado estuviera animada por el deseo sexual, morbosidad u otra circunstancia que atentara contra la libertad
y el pudor sexual, encuadrndola en el tipo penal de abuso de autoridad por acto arbitrario e injusto.
En consecuencia, dispuso el envo del expediente a la Sala Penal del Tribunal Superior de Cundinamarca.

5.8. Con providencia del 14 de julio de 2005, la Sala Penal del Tribunal
Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, decret la nulidad de
lo actuado a partir del acta de formulacin y aceptacin de cargos para
sentencia anticipada, porque la fiscala omiti atribuir al procesado el
delito de acceso carnal con persona en incapacidad de resistir [...].
5.9. Decisin que fue apelada por la fiscala y el defensor del procesado.
5.9.1. El Fiscal Delegado ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, avalando el criterio del
magistrado disidente, descarta la posibilidad de que la menor estuviera en incapacidad de resistir apoyado en que
su mam permaneci siempre con ella pudiendo respaldar su eventual oposicin al sindicado, en que para ese
entonces la menor contaba con 14 aos de edad; y atendiendo, adems, que su entorno social, el grado de
educacin, y los antecedentes de violaciones sexuales de su padre con la prctica de prueba tcnica, la mostraban
como una persona conocedora de la materia que la obligaban a oponerse al examen del fiscal.
No encuentra lgico que el sindicado quisiera satisfacer la lbido bajo la vigilancia constante de la madre,
encontrando armnico que la vctima y su mam no lo mencionen como deleitndose del hecho sino realizando
una auscultacin, infiriendo que sus intenciones respondan tan solo a establecer si hubo o no acceso carnal.
Recordando conceptos doctrinarios, precisa, que los delitos sexuales deben estar revestidos de un inters lbrico,
no como sucedi en este evento en el que el sindicado trat de establecer si la menor fue violada, como lo
evidencia la actitud del procesado al introducir uno de sus dedos en la vagina de la menor para establecer si haba
semen o flujo que le permitiera deducirla, y lo corroboran la menor y su progenitora al referir que fue una sola y no
repetidas las penetraciones, desechando, en consecuencia, la existencia de motivos libidinosos o de placer sexual
en el comportamiento.
Califica de torpe el proceder del sindicado, porque no debi someter a ningn examen a la menor ya que para ello
requera de conocimientos tcnicos, y solo los mdicos legistas los tenan.
Atendiendo la calidad racional del ser humano, afirma, debe diferenciarse el mvil de cada tocamiento, pues no
todos ellos obedecen a un impulso sexual o ertico, pidiendo sean verificados otros aspectos exgenos que
permitan establecer si en realidad hubo delito o no.

Desde ese ngulo, asegura, que en este caso es imposible pregonar la incapacidad de resistir de la menor por no
hallarse bajo el influjo de sustancias o narcticos que le perturbaran la idea de oponerse; es ms, dice, se prob que
con anterioridad haba formulado denuncia por unos hechos similares sabiendo que los exmenes los realizaba el
mdico, debindose oponer al pretendido por el sindicado.
No encuentra probada la incapacidad total para resistir cimentada en el argumento de ser el sindicado una
autoridad, aduciendo, que tanto la menor como la madre tenan la posibilidad de resistir el proceder del sindicado y
sin embargo no lo hicieron no obstante conocer que ese tipo de exmenes los realizaban los mdicos legistas, y que
la experiencia ensea que en no pocas ocasiones la vctima no permite ser examinada ni siquiera por los peritos
oficiales previa orden judicial.
En ese orden, estima, que la conducta del sindicado es reprochable pero desde el punto de vista del abuso de
autoridad, porque en ella hay actos de torpeza pero no intencin libidinosa o de ndole sexual.
Con base en lo anterior, pide se revoque la decisin y se entre a proferir el fallo correspondiente.
(...).

Consideraciones de la Sala
1. La Corte es competente para resolver los recursos de apelacin interpuestos por el fiscal delegado y por el
defensor del procesado en contra de la providencia a travs de la cual la Sala Penal del Tribunal Superior del
Distrito Judicial de Cundinamarca, en primera instancia, decidi anular lo actuado a partir del acta de imputacin y
aceptacin de cargos para sentencia anticipada por errnea calificacin jurdica, de conformidad con lo dispuesto
por el numeral 3 del artculo 75 de la Ley 600 de 2000.

2. Ahora bien, la Sala confirmar la decisin impugnada en lo que tiene

que ver con que la conducta endilgada al ex fiscal, H ..., puede constituir
los delitos de acceso carnal en persona puesta en incapacidad de resistir
y abuso de autoridad por acto arbitrario e injusto [...].
2.1. En efecto, el tipo penal de acceso carnal o acto sexual en persona puesta en incapacidad de resistir, descrito
como el que realice acceso carnal con persona a la cual haya puesto en incapacidad de resistir o en estado de
inconsciencia, o en condiciones de inferioridad squica que le impidan comprender la relacin sexual o dar su
consentimiento; constituye una especie de violacin de las previstas en el captulo 1 del ttulo IV del Cdigo Penal
que protege el derecho constitucional de la libertad, integridad y formacin sexual, sancionando a su autor por el
hecho de impedir a la vctima ejercer el derecho a la libertad sexual, comprendiendo como tal la facultad de
disponer de su cuerpo para fines ertico sexuales, lo que implica realizar o abstenerse de ejecutar cualquier
prctica que lo satisfaga desde ese punto de vista.
La situacin de inferioridad squica conlleva a que sin eliminar por completo la consciencia la disminuya en tal
medida que impide a la vctima el entendimiento de la relacin sexual, cualquiera que sea la persona, edad, y
dems circunstancias; o dar su consentimiento.
Cabe destacar que este delito se diferencia de los de acceso carnal y acto sexual violentos en que en ellos existe un
choque de fuerzas entre los sujetos activo y pasivo decidido a favor del primero, confrontacin ausente en l en
virtud a que la vctima no puede rechazar la relacin no por la presencia de violencia fsica o moral sino por la
incapacidad de comprender la relacin o por carecer del poder de disposicin del consentimiento debido al estado
de inferioridad squica en que ha sido puesta por el sujeto activo.
La conducta ha de estar orientada a agredir la libertad sexual puesto que si el acceso carnal o el acto sexual no
tienen connotaciones lbricas no se configura, situacin que ocurre v. gr. en el caso de la persona que es asaltada y
el delincuente para cometer el delito hace contacto con los rganos sexuales de la vctima.
Caso distinto sucede en el examen mdico que realiza el profesional con el propsito de excitar a la vctima o de
satisfacer impulsos lujuriosos, en el que no hay duda de la tipificacin del delito.
Condicin que el funcionario judicial ha de deducir de las circunstancias particulares que hayan rodeado la
conducta del sujeto activo.

De otro lado, al tenor de lo dispuesto por el artculo 212 del Cdigo Penal existen dos formas de acceso carnal, la
penetracin del miembro viril por va anal, vaginal u oral, y el acceso vaginal o anal por otra parte del cuerpo
humano u otro objeto. De suerte que habr acceso cuando para esos efectos se utilicen la lengua, los dedos u otras
partes del cuerpo, o se penetren esas cavidades con objetos idneos, excluyendo aquellos valorados como
dispositivos apropiados para agredir fsicamente a la vctima.
En consecuencia, de la ponderacin que hasta ahora se puede hacer de las circunstancias que rodearon la ejecucin
de la conducta se deduce que el procesado puso a la menor en condiciones de inferioridad squica impidindole
reconocer el acceso carnal y oponerse al mismo.
Es palmar que la edad de la vctima, 14 aos para ese momento, su estado anmico-emocional deprimido por la
agresin sexual de su padre ejecutada ese mismo da, el cargo ostentado por el sindicado y el comportamiento
funcional cumplido al recibir la denuncia; fueron circunstancias que utiliz para someter a sus instintos sexuales la
voluntad de la menor, e impedir que comprendiera que estaba siendo sometida a atropellos y no a un examen
fsico.
Ciertamente, la vulnerabilidad de la menor y su madre era incontrovertible debido a la gravedad de los hechos que
afectaban no solo a la denunciante sino a todo el ncleo familiar, las repercusiones que para ellas tena denunciar
los hechos ante las autoridades competentes, la dificultad de toda vctima de esta clase de delitos para referir los
hechos con mayor razn de una menor sin experiencia sexual diversas a las vividas con su propio padre; erigan a
la denunciante como una presa fcil del sindicado para obtener sus designios lujuriosos.
Circunstancias conocidas por l en razn a la experiencia acumulada como fiscal local en varios municipios del
departamento a partir del 16 de junio de 1994, y como fiscal de la unidad de reaccin inmediata de ... desde el 14
de julio de 2004 hasta el da en que ocurrieron los hechos, cargos en los que con frecuencia se conocen este tipo de
punibles; y que puso a su servicio para disear la estrategia para colocar en inferioridad squica a la menor y
obtener su voluntad para conseguir sus designios.
Fue as como desde el inicio le hizo saber el presentimiento que tena de que ella contaba con experiencia sexual,
aspecto que para el delito denunciado no tena relevancia pero que s era fundamental para convencerla de la
supuesta necesidad de realizar el examen fsico ilegal, logrando al comienzo el consentimiento para mirar
superficialmente sus partes ntimas por encontrarse de pie. Empero, como su deseo inocultable era accederla,
prolong el argumento relativo a la necesidad de verificar si era virgen, aduciendo, complementariamente, que
deba colaborar con la justicia.
Cul sera el estado de inferioridad psquico en que la coloc que la madre de la vctima accedi a asegurar la
puerta de la oficina para que no entraran terceras personas y a pedirle a su hija colaborara con lo que el fiscal le
solicitaba, y la menor a acostarse en el sof y permitir que la accediera alcanzando de esa forma sus designios
criminales.
As lo comprueba el relato de la menor y de su progenitora, al enfatizar en la insistencia del fiscal sobre la
sospecha que aduca tener de que no era virgen, y la reiteracin de ese argumento luego de mirar superficialmente
sus genitales, el cual ces una vez pudo accederla; la peticin de la misma madre a la hija para que permitiera el
examen movida por las razones aducidas por el fiscal; y el consentimiento dado finalmente por la menor.
Fue tan eficaz su actitud que las dos mujeres no descubrieron sus verdaderos propsitos pensando que haca parte
del trmite legal de la recepcin de la denuncia, motivo por el cual la quejosa al ser sometida al examen mdico en
medicina legal quiso oponerse manifestando que ya le haba sido practicado por el sindicado.
Para la Sala es claro que las pruebas acopiadas hasta este momento evidencian que el proceder del sindicado
estuvo movido por la satisfaccin de sus apetencias sexuales, y no por el propsito de verificar los golpes
supuestamente infligidos por el padre de la menor y mucho menos para comprobar si estaba desflorada o no.
As lo demuestra el hecho de que esa prueba no era necesaria para acreditar la materialidad del delito denunciado,
ni la responsabilidad del padre de la vctima; y la falta de competencia del sindicado para realizarla.
Ciertamente, si aspiraba verificar la presencia de huellas de violencia en la superficie corporal no estaba facultado
legalmente para auscultar los genitales de la menor, ni para comprobar personalmente si ya haba perdido la
virginidad, labor que saba era de la exclusiva incumbencia de los mdicos legistas.

Ahora, el haber trabajado por varios aos en hospitales, ninguna autorizacin legal le proporcionaba para actuar
contra la ley, pues aun en el hipottico caso de tener conocimiento sobre el tema no le estaba permitido prescindir
del auxilio de los peritos, en virtud a que el fundamento de las decisiones judiciales incluida la sentencia no pueden
tener como soporte los conocimientos del funcionario judicial en esa materia, por cuanto violara el principio de la
necesidad de la prueba. Adems, es obvio que el funcionario judicial no puede oficiar como rgano de prueba toda
vez que debe permitir el contradictorio y la verdadera crtica por los sujetos procesales, y la pericia no es un medio
de prueba destinado exclusivamente al juez para suplir sus deficiencias, sino a todos los sujetos procesales y a la
sociedad entera para que desde el interior y el exterior del proceso unos y otros, respectivamente, ejerzan su
control.
Cumplir labores de almacenista, dispensador de medicamentos, camillero y ocasionalmente atendiendo partos,
adems, ninguna idoneidad tcnico cientfica le otorgaba para diagnosticar si la menor era virgen o no, menos para
dictaminar si en sus genitales reposaban sustancias indicativas de la violacin carnal denunciada.
Que la madre de la menor le hubiese pedido estableciera si se encontraba desflorada fundada en que dos aos atrs
haba ocurrido un episodio similar sin que sucediera nada porque la nia result virgen, es un argumento que no
tiene la virtud de diluir la configuracin de este delito; primero, porque no es una circunstancia referida por la
vctima ni su progenitora, y porque de haber ocurrido tampoco lo autorizaba para examinarla arrogndose una
facultad de la que careca.
Adems, no es creble que la madre hubiese condicionado la formulacin de la denuncia a que determinara
previamente ese hecho, pues las constancias procesales no la muestran con conocimiento suficiente para ello;
amn, de que el procesado enterado de los hechos estaba en la obligacin de cursar la denuncia enviando a la
menor a medicina legal, como finalmente lo hizo.
Tampoco es veraz que la hubiese examinado superficialmente, como lo pregona en su defensa, pues la vctima y su
progenitora en detalle han referido el trmite que observ hasta accederla carnalmente. Relatos que por lgicos,
coherentes y recibir aval de los dems medios de prueba son crebles.
Ni que pretendiera inspeccionar los golpes supuestamente propinados por el padre a la menor, pues para ello estaba
obligado a acudir a un mdico legista. Es ms, la madre desech la presencia de ellos en las partes ntimas,
aclarando que segn lo referido por su hija su padre la golpe en la cara y le hal el pelo cuando quera accederla
carnalmente, manifestando, adicionalmente, que ocho das antes la haba castigado con un cable, pero no en esa
zona del cuerpo.
Con solo mirar los labios de la vagina no poda dictaminar si la menor haba sido desflorada, pues dicho examen
requiere de una tcnica y conocimientos especiales de los que careca, el cual describe la mdica del Instituto de
Medicina Legal, doctora Patricia ..., que atendi a J..., de la siguiente manera: hacer un examen de los genitales
que consiste en colocar a la paciente en posicin ginecoide, es decir, acostada con las rodillas flexionadas, con las
piernas flexionadas y alejadas de la lnea media o sea separadas, abiertas, primero se inspeccionan los genitales
externos y luego traccionan los labios mayores, se jalan, y se miran las caratersticas del himen, el examen es
visual.
Procedimiento que ratifica que su verdadero propsito era satisfacer su lbido; adems, siendo el examen visual
descarta por completo cualquier posibilidad de acceso a la vctima.
La permanencia de la mam en la oficina cerrando la puerta para impedir el ingreso de terceros, en manera alguna
muta la intencin del sindicado, pues lo que evidencia es la eficacia del mtodo que utiliz para colocar a la
vctima en condiciones de inferioridad squica que le impidieron comprender la agresin sexual.
No es de recibo el argumento de la defensa consistente en que el sindicado pretenda obtener mayores elementos
de juicio para abrir investigacin y ordenar la captura, pues con la recepcin de la denuncia y ordenar el examen
mdico forense agotaba sus atribuciones.
Adems, hasta este instante procesal, es claro que tena conocimiento de lo injusto de su actuar, as lo evidencia
que tras recibir la denuncia enviara a medicina legal a la menor, que al volver las mujeres a la oficina das despus
a averiguar si podan retirar la denuncia contra el pap, intentara persuadirlas para que cambiaran su relato,
pidindoles dijeran que solo haba mirado los golpes, porque con lo dicho por ellas lo podan enviar a la crcel.
Y, omitir consignar en el acta de denuncia los exmenes fsicos que realiz a la vctima y todos sus detalles.

As lo termin aceptando en su indagatoria manifestando tener conocimiento que exmenes de ese talante carecen
de validez.
Al acreditarse que la menor fue puesta en inferioridad squica que le impidi comprender la relacin sexual, es
obvio que en esas condiciones no poda resistirse como lo pregona la defensa, pues siempre crey que el entonces
fiscal en su proceder oficial se estaba ciendo a los procedimiento legales.
Que al defensor le parezca ilgico que el procesado quisiera satisfacer sus instintos sexuales en frente a la mam
de la menor, para nada desdibuja la tipicidad de la conducta, ya que lo cierto es que los medios de conviccin as lo
corroboran.
Contestando los argumentos de la defensa, es menester evocar que pese a que este delito hace parte de los de
violencia que lesionan el bien jurdico de la libertad, integridad y formacin sexuales, como atrs se vio, su
tipificacin no exige el ejercicio de fuerza fsica o moral, pues basta con que el sujeto activo coloque a la vctima
en condiciones de inferioridad que le impidan comprender la relacin sexual o dar su consentimiento, como
ocurri en este caso; por ese motivo es obvio que en sus relatos la menor y su progenitora, lo mismo que los dems
medios de prueba, no vislumbren la aplicacin de algn tipo de violencia.
En suma, la conducta denunciada se encasilla en el tipo penal de acceso carnal o acto sexual en persona puesta en
incapacidad de resistir previsto en el artculo 207 del Cdigo Penal, concurriendo la circunstancia de agravacin
punitiva prevista en el numeral 2 del artculo 211 ibdem, ya que el cargo de fiscal de la URI de ... que el
sindicado ostentaba al cometer el delito impuls a la vctima a depositar en l su confianza, lo cual fue esencial
para que alcanzara sus designios lbricos.
2.2. Delito que concursa idealmente con el de abuso de autoridad por acto arbitrario e injusto descrito en el artculo
416 del Cdigo Penal, como quiera que excedindose en el ejercicio de las funciones de fiscal de la URI de ... el
procesado cometi los actos arbitrarios e injustos de inspeccionar en dos ocasiones los genitales de la menor sin
estar legalmente autorizado, lesionando de esta manera adems del bien jurdico de la libertad, integridad y
formacin sexuales, el de la administracin pblica. Dualidad de intereses socavados que descartan la presencia
del concurso aparente de tipos penales atendiendo la subsidiaridad del ltimo punible, fenmeno jurdico que se
presenta cuando la conducta se encasilla en dos tipos penales, uno principal y otro accesorio, que protegen el
mismo bien jurdico.
Adems, el procesado tena conocimiento que con su comportamiento vulneraba los dos bienes jurdicos
mencionados.
En relacin con el contenido y el alcance del principio de subsidiariedad utilizado para descartar el concurso
aparente de delitos, la Sala lo viene pregonando de tiempo atrs.
As, en sentencia del 10 de mayo de 2001, dentro del radicado 14605, expuso:
Para solucionar racionalmente el concurso aparente de tipos, en el sentido de seleccionar la norma que resulte
adecuada, la doctrina ha depurado varios criterios, entre ellos los principios de especialidad, subsidiaridad y
consuncin, aceptados tambin por la jurisprudencia de la Sala...
Un tipo penal es subsidiario cuando solo puede se aplicado si la conducta no logra subsuncin en otro que sancione
con mayor severidad la transgresin del mismo bien jurdico...
De acuerdo con lo expresado, dos hiptesis pueden llegar a presentarse en el proceso de adecuacin tpica frente a
disposiciones subsidiarias: 1) Que la conducta investigada corresponda a la del tipo penal subsidiario
exclusivamente; y 2) Que simultneamente aparezca definida en otro tipo penal de mayor jerarqua (bsico o
especial) que protege el mismo bien jurdico. En el primer supuesto ningn inconveniente se presenta, pues siendo
una norma que tipifica la conducta, se impone su aplicacin. En el segundo, surge un concurso aparente de tipos
que debe ser resuelto con exclusin de la norma accesoria, en virtud del principio de subsidiaridad: lex primaria
derogat legis subsidiariae.

Y, lo reiter, entre otras, en las decisiones del 3 de septiembre de 2003 y

del 15 de junio de 2005, dentro de los radicados nmeros 20747 y 21629
[...].

3. Demostrado como est el error en la calificacin jurdica en que incurri la fiscala en el acta de imputacin y
aceptacin de cargos para sentencia anticipada, el a quo acert al decretar la nulidad como quiera que no poda
dictar sentencia porque de hacerlo hubiese vulnerado los principios de congruencia y defensa.
En efecto, calificada la conducta en su integridad como abuso de autoridad por acto arbitrario e injusto, pese a que
tipificaba adicionalmente el delito de acceso carnal o acto sexual en persona puesta en incapacidad de resistir, el
ente fiscal transgredi el principio de tipicidad, dejando al tribunal sin la posibilidad de condenar por este delito
que es sancionado con pena mayor, pues de hacerlo desconocera la congruencia requerida entre la acusacin y el
fallo, y el derecho de defensa por resultar el procesado condenado por un delito que no le fue endilgado.
Al detectar el concurso de delitos el a quo no poda legalmente romper la unidad procesal y condenar solo por
abuso de autoridad por acto arbitrario e injusto, encontrndose la Sala en la misma imposibilidad para ordenar
dictar sentencia porque de hacerlo socavara el derecho de defensa, ya que habiendo aceptado el procesado el cargo
atendiendo a la adecuacin total de la conducta en ese tipo penal hecha por la fiscala, su decisin podra variar al
atribursele ahora por la misma conducta un concurso ideal de tipos que le irrogaran una pena mucho mayor.
En consecuencia, confirmar la decisin recurrida para que la fiscala repita el acta de formulacin de cargos de
conformidad con la calificacin jurdica hecha por el a quo.
4. Apoyado en citas jurisprudenciales, en trminos generales el defensor del procesado estima que de conformidad
con la estructura del proceso penal prevista en la Ley 600 de 2000, el tribunal no poda desconocer la calificacin
hecha por la Fiscala General de la Nacin, porque con ello le arrebatara la competencia para acusar que le es
propia por mandato constitucional.
En ese orden de ideas, considera que al adoptar esa decisin el a quo desconoci todos los precedentes
jurisprudenciales sobre la autonoma de la fiscala, comoquiera que estaba obligado a dictar el fallo con arreglo a la
imputacin fctica y jurdica hecha en el acta de imputacin y aceptacin de cargos, as discrepara de esta ltima,
salvo que contuviera violaciones de garantas constitucionales lo cual no ocurri en este evento, porque de existir
el concurso heterogneo de delitos tornara ms gravosa la situacin del procesado.
Argumentos que desecha la Sala por las siguientes razones:
Es cierto que segn el artculo 250 original de la Carta Poltica, corresponde a la Fiscala General de la Nacin
investigar los delitos y acusar a sus presuntos infractores antes los juzgados y tribunales competentes, diseando de
este modo la estructura fundamental del proceso penal constituida por las fases de investigacin, calificacin y
juzgamiento, las dos primeras a cargo de la fiscala y la ltima de los jueces singulares o colegiados, para cuyo
ejercicio les asiste total autonoma pero desde luego sometidas, como corresponde a un Estado de derecho, al
imperio de la ley, esto es, a la reglamentacin que con todo detalle hace la Ley 600 de 2000.
Pese a que el fiscal y el juzgador tienen funciones separadas, el proceso penal desarrollado por etapas no deja de
ser unitario y debe ser definido por el juez en la sentencia que pone fin al debate.
Quiere ello decir, que la fiscala al momento de ponderar la conducta frente al derecho y atendiendo el caudal
probatorio, para los efectos de la terminacin anticipada del proceso o de la calificacin del mrito sumarial, est
forzada a encasillarla en el tipo penal que la recoja, porque de no hacerlo le corresponder al juez al momento de
conocer el acta de formulacin y aceptacin de cargos, en el primer caso, o de la causa, en el segundo, variar la
calificacin jurdica al dictar el fallo siempre que el delito sea ms benfico para el procesado respetando por
supuesto la imputacin fctica, o al terminar la prctica de pruebas en la audiencia de juzgamiento; o decretar la
nulidad del acta o de la resolucin de acusacin si el delito es ms grave, para que el ente fiscal efecte la
calificacin jurdica correcta y siga el trmite correspondiente.
Comportamiento procesal que asoma imprescindible en respeto de las garantas de tipicidad, congruencia y
defensa, integrantes del debido proceso, ya que el funcionario judicial, se insiste, en el ejercicio de sus atribuciones
debe adecuar la conducta en el tipo penal que la describe, y el juez dictar sentencia acorde con la imputacin
fctica y jurdica hecha en el acta de formulacin y aceptacin de cargos, en la resolucin de acusacin o en la
variacin de la calificacin jurdica, o con la insinuacin hecha por el juez y no aceptada por la fiscala; las cuales
soslayara al condenar en desarmona comoquiera que terminara sentenciando por un delito que no corresponde a
la conducta fcticamente endilgada, sin permitirle, por dems, defenderse de dicho delito.

Es decir, que la adecuacin tpica que la fiscala hace en la formulacin de cargos no conlleva su aceptacin
automtica por el juez si es equivocada, como cree la defensa, mxime que este acto procesal por mandato legal se
equipara con la resolucin de acusacin y, el juez, como se vio, debe dictar sentencia conforme a los hechos y a las
circunstancias all aceptadas, de modo que como garante de la legalidad podr decretar la nulidad a partir de la
formulacin de los cargos cuando encuentre que se vulneren garantas fundamentales.
Dispositivo a utilizar solo por vicios que le impidan decidir de fondo, de suerte que si el fiscal exhibe una
motivacin razonable estribada en una apreciacin racional del acopio probatorio y en una argumentacin jurdica
aneja a su facultad de interpretacin, no constituir causal de ineficacia de lo actuado.
En ese sentido la Sala en providencia del 11 de febrero de 2003, dentro del radicado 20423, dijo:
No obstante, el acierto que contiene la afirmacin relativa a que la formulacin de cargos que hace la fiscala en
la audiencia para sentencia anticipada se equipara por disposicin legal a la resolucin de acusacin, se equivoca el
juez al darle un carcter de intangibilidad, es decir, que no puede ser cuestionada por el juez. Debe tenerse en
cuenta que el artculo 40 del Cdigo de Procedimiento Penal, seala de manera perentoria que el juez previamente
a la emisin del fallo debe realizar un control sobre su contenido con el propsito de verificar el respeto de las
garantas fundamentales. Esto obedece a que el fiscal debe obrar dentro del marco estricto de la legalidad sin que le
sea dable atribuir hechos que no han sido objeto de investigacin ni imputacin al sindicado, pero tampoco podr
dejar de lado delitos que han sido investigados y comprobados en desarrollo del proceso, la formulacin de cargos
deber ser omnicomprensiva, independientemente de que la aceptacin que haga el procesado sea parcial o total y
que pueda dar lugar al rompimiento de la unidad procesal.
Y, lo reiter el 5 de junio de 2003, dentro del radicado 15058, al argumentar:
El juez como garante de la legalidad est en la obligacin de controlar formal y sustancialmente el acta de
formulacin de cargos, bsicamente para establecer si es vlida y respetuosa de las garantas fundamentales, y para
verificar que los cargos all realizados no contraren de manera manifiesta la evidencia probatoria y constatar que
la adecuacin legal de los hechos sea correcta. Y, ha precisado de otra parte, que si el funcionario la encuentra
ilegal, el procedimiento a seguir es decretarla nula, para que el fiscal repita la diligencia en los trminos indicados
por el juez y para que este, una vez corregidos los errores, dicte la sentencia de conformidad con los cargos
aceptados por el procesado (decisin jul. 16/2002, rad.14.862).
Dentro del radicado 17.808, del 18 de diciembre de 2003:
En lo atinente al acta de formulacin de cargos, ha sido reiterada y pacficamente ha sostenido que la aceptacin
de los mismos implica su intangibilidad, esto es, que ni el fiscal ni el juez pueden variar o adicionar la acusacin
en los aspectos ya aceptados, salvo, en criterio mayoritario, que sea para favorecer al procesado.
Sin embargo, dicha intangibilidad pierde su peso cuando el juez que dicta el fallo anticipado y como supremo
garante de la legalidad advierte que se violaron las garantas fundamentales o que en el acta se incurri en error en
la denominacin jurdica, caso en el cual est en la obligacin de declarar la nulidad de esa pieza procesal a efecto
de que se corrijan o se subsanen las irregularidades.
Y, el 6 de julio de 2005, dentro del radicado 23.415:
No se discute que el juez, en su condicin de garante de la legalidad est en la obligacin de realizar un control
del acta de formulacin anticipada de cargos en sus aspectos formal y sustancial, para determinar si se ajusta a la
ley, pero esta facultad no puede ser ilimitada ni indefinida. La Corte ha dicho que su funcin, en estos casos, debe
circunscribirse bsicamente a cuatro aspectos: 1) Determinar si el acta es formalmente vlida. 2) Establecer si la
actuacin es respetuosa de las garantas fundamentales. 3) Verificar que los cargos no contraren de manera
manifiesta la evidencia probatoria. 4) Constatar que la adecuacin que se hace de los hechos en derecho sea la
correcta.
Tambin ha precisado que el procedimiento a seguir cuando advierte que el acta no cumple estas condiciones, es la
nulidad, para que el fiscal repita la diligencia en los trminos indicados por el juez y que una vez corregidos los
yerros, debe dictar sentencia de conformidad con los cargos (cas. nov. 12/98).

Pues bien, como la fiscala se equivoc en la calificacin jurdica de la conducta facticamente endilgada al
procesado, vulnerando la garanta de la legalidad que impeda proferir el fallo de condena en armona con la
imputacin fctica y jurdica y sin vulnerar el derecho de defensa, proceda decretar la nulidad como lo hizo el a
quo; por consiguiente, la Sala confirmar la decisin cuestionada.

(Auto de segunda instancia, 6 de abril de 2006. Radicacin 24096.

Magistrado Ponente: Dr. dgar Lombana Trujillo).
SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO
He salvado el voto porque no estoy de acuerdo con que en este asunto se mantenga el concurso de delitos el
sexual y el que atenta contra la administracin pblica. Y no lo estoy sencillamente porque el abuso de autoridad
mencionado es desplazado por el sexual, con fundamento en la subsidiariedad expresa, con independencia de la
transmutacin del bien jurdico, requisito que no atiende ni a la ley ni a la filosofa del concurso aparente de
conductas punibles.
Dicho de otra forma, la adecuacin tpica es nica: el delito sexual.
A propsito de la accesoriedad en materia de concurso de delitos, en otra oportunidad, ante caso similar, en lo
concerniente, expres esto:
1. En la sentencia de la Corte se concluye que hay concurso entre falsedad personal y extorsin en grado de
tentativa. Como el casacionista propuso quebrar el fallo porque se trata de un concurso aparente y no de uno
efectivo, as ha debido proceder la Sala. En efecto:
a) Si la decisin de las instancias concluye en tentativa de extorsin y esta, en el asunto analizado, solo poda
discurrir haciendo aparecer una persona por otra de all el tema de la cdula, la falsedad personal resultaba
inherente, imprescindible, para el desarrollo del iter criminis. As, pues, la falsedad personal formaba parte de la
extorsin en conato y, por tanto aparece indiscutible la imposibilidad de concurso de delitos. Se tratara, entonces,
de un concurso irreal de delitos que se resuelve a travs del sistema de la subsidiariedad.
b) Si se pensara de otra manera, para robustecer lo anterior sera suficiente recordar aquello que se desprende de la
simple gramtica del artculo 227 del Cdigo Penal anterior, que conmina con prisin al autor de esa falsedad
personal, siempre que el hecho no constituya otro delito. Es un caso de subsidiariedad expresa. Por consiguiente,
por mandato legal, es inaplicable en concurrencia esta clase de delito contra la fe pblica.
c) La decisin mayoritaria afirma el concurso diciendo, entre otras, cosas que no puede haber concurrencia
aparente porque la falsedad personal y la extorsin corresponden a conductas delictivas que forman parte de bienes
jurdicos diversos y se soporta en un precedente de la Sala que en realidad dice lo mismo. Sin embargo, bien y
mejor estudiado el punto ha de concluirse que tambin puede existir subsidiariedad frente a intereses tutelados
diferentes, sobre todo cuando se trata de la denominada subsidiariedad expresa.
lvaro Orlando Prez Pinzn.
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