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LA ALTERNATIVA DEL DISENSO

(En torno a la fundamentacin tica de los derechos humanos)


Javier Muguerza
A Ernesto Garzn Valds
Pese a haber sido el nuestro un siglo jalonado por acontecimientos tan fatdicos
como Auschwitz, el Gulag o Hiroshima y la lista de tales acontecimientos podra,
naturalmente, verse incrementada a voluntad, incluyendo acontecimientos similares
de ayer y de hoy mismo, los tratadistas del tema que nos ocupa no resisten en
ocasiones la tentacin de abandonarse a un comprensible triunfalismo. Pues, en
efecto, nunca como en el presente parecen haber gozado los derechos humanos de un
grado de reconocimiento jurdico comparable a escala planetaria. Y semejante reconocimiento convierte a esos derechos por encima o por debajo de sus nada infrecuentes violaciones all donde alcanzan a regir y de su generalizada falta de
aplicacin all donde tan slo rigen nominalmente en algo as como un hecho incontrovertible.
Ahora bien, que el derecho sea un hecho para servirnos de una frmula clebre
y celebrada no ahorra en modo alguno la reflexin, y por lo pronto la reflexin
filosfica, sobre dicho hecho. Como nos enseara Kant, la misin de la filosofa no es,
en efecto, otra que la de dar razn de aquellos hechos que tenemos por incontrovertibles. En un ataque a lo que llaman la ideologa de los derechos humanos,
Alain de Benoist y Guillaume Faye idelogos a su vez de la llamada nueva derecha francesa han reproducido en alguna ocasin, con maliciosa fruicin, una bien
conocida ancdota que sin asomo de malicia, mas con algn pesar relatara hace
aos Maritain en su introduccin a un volumen colectivo sobre Los derechos del
hombre editado por la Unesco: como, en el seno de una Comisin de este organismo,
alguien se admirase de la facilidad con la que miembros de ideologas radicalmente
contrapuestas mostrbanse de acuerdo sobre una lista de derechos, aqullos respondieron que se hallaban de acuerdo en lo tocante a los derechos enumerados en la
lista, pero a condicin de que no se les preguntara por qu. Pues bien, esa es la tpica
pregunta que los filsofos no pueden, ex officio, dejar de formularse, puesto que dar
razn no es otra cosa que un intento de responder a la interrogacin acerca de un
porqu. Es probable que la filosofa, que est muy lejos de ser ciencia, no pueda
envanecerse de hallarse al margen de las ideologas, sean de derechas o de izquierdas, mas si no se reduce a mera ideologa ello se debe, a no dudarlo, a ese
su impenitente afn de demandar razones.
Y si el filsofo de turno, como es ahora mi caso, se declara adems con la
modestia de rigor, pero con conviccin racionalista, est claro que esas razones
tendrn que serlo reduplicativamente, esto es, tendrn que ser razones de la razn y
no tan slo pascalianas razones del corazn. El tema de los derechos humanos es
uno de esos temas en que estas ltimas razones pudieran resultar insoslayables.
Alguien podra, as, declararse fervientemente partidario de los derechos humanos e
irremisiblemente escptico en lo que atae al problema de su fundamentacin,
postura sta que, por mi parte, no slo considero perfectamente respetable sino, sin
duda, preferible a su contraria: la de quienes, creyndolos tericamente fundamentados, no vacilan en conculcarlos en la prctica. Pero, por ms profundamente
que las respete, una actitud filosfica racionalista no puede contentarse con razones
del corazn. Cuando en lo que sigue yo hable de la fundamentacin tica de los
derechos humanos, se entender que estoy hablando de su fundamentacin racional
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o, mejor dicho, de su intento de fundamentacin racional, de suerte que sern esa


clase de razones de la razn por lo dems, un tanto arduas de encontrar, lo que
no garantiza que digamos el xito de mi empeo las que nos van a interesar en
adelante.
Pero, por entrar ya en materia, qu habremos de entender en adelante por
derechos humanos? Para los propsitos de este trabajo quisiera comenzar haciendo ma la definicin de los mismos que entre nosotros ha propuesto un filsofo del
derecho, Antonio E. Prez Luo, en un autorizado libro sobre la cuestin. A tenor de
ella, escribe, los derechos humanos aparecen como un conjunto de facultades e
instituciones que, en cada momento histrico, concretan las exigencias de la dignidad, la libertad y la igualdad humanas, las cuales deben ser reconocidas positivamente por los ordenamientos jurdicos a nivel nacional e internacional. Se trata de
una definicin concisa y breve, que se centra admirablemente en el meollo del asunto
y que el autor ha hecho preceder de una veintena larga de pginas destinadas a
asegurar su plausibilidad. Pues, aunque constituya una estipulacin, la propuesta no
es, sin embargo, una definicin humpty-dumptyana, descansando tanto en la
exploracin lexicogrfica de los lmites lingsticos de la expresin definida cuanto en
algo ms importante, como es la delimitacin conceptual de su contenido.
Por lo dems, el profesor Prez Luo es bien consciente de los mritos de su definicin, que segn l escapa a algunos socorridos cargos contra el intento mismo de
definir qu sean los derechos humanos4. Su definicin, en primer lugar, no es tautolgica, como lo sera una definicin que nos dijese que los derechos del hombre
son los que le corresponden al hombre por el hecho de ser hombre, pues la suya no
slo concreta una serie de exigencias humanas, sino alude al carcter histrico de
semejante concrecin. En segundo lugar, no es tampoco una definicin formalista,
del tipo de los derechos del hombre son aquellos que pertenecen o deben pertenecer
a todos los hombres, y de los que ningn hombre puede ser privado, pues la definicin de Prez Luo deja espacio, al referirse al reconocimiento positivo de tales
derechos en los ordenamientos jurdicos, tanto a los aspectos normativos del proceso de positivacin cuanto a las tcnicas de proteccin y garantas de fa realizacin
efectiva de los mismos. En tercer y ltimo lugar, la definicin pretende no ser teleolgica, como lo seran las definiciones que remiten a la finalidad de preservar
valores ltimos, valores de ordinario susceptibles de interpretaciones diversas y aun
controvertidas, por el estilo de los derechos del hombre son aquellos imprescindibles
para el perfeccionamiento de la persona humana, para el progreso social o para el
desarrollo de la civilizacin, etc. Por lo que a m respecta, empero, no estoy tan
seguro de que la definicin elegida por el profesor Prez Luo consiga escapar a este
tercer cargo, en el supuesto de ser un cargo, con la misma facilidad o el mismo xito
que en los dos casos anteriores.
Es decir, no acabo de ver que la dignidad, la libertad y la igualdad sean
valores menos susceptibles de interpretaciones diversas, ni menos controvertidas,
que el perfeccionamiento de la persona humana, el progreso social o el desarrollo de la civilizacin, si bien, por las razones que veremos, los creo bastante ms
fundamentales que estos ltimos desde un punto de vista tico.
Pero mi mayor desacuerdo por lo que hace a la definicin de Prez Luo tiene que
ver con el sentido general que su autor le atribuye. En su opinin, la definicin
propuesta pretende conjugar las dos grandes dimensiones que integran la nocin
general de los derechos humanos, esto es, la exigencia iusnaturalista respecto de su
fundamentacin y las tcnicas de positivacin y proteccin que dan la medida de su
ejercicio. Por descontado, Prez Luo tiene todo el derecho, natural o no, de extraer
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implicaciones iusnaturalistas de su definicin, pero no todos cuantos aceptemos dicha


definicin estaramos por ello obligados a apechar con semejantes implicaciones.
De su definicin se seguira o, ms exactamente, se sobreentiende en ella que
las exigencias de dignidad, libertad e igualdad humanas mencionadas son previas al
proceso de positivacin y que la razn por la que deben ser reconocidas jurdicamente
vendra a suministrar el fundamento de los derechos en cuestin. Ni ms ni menos. El
iusnaturalismo, como vemos, no aparece por parte alguna, o por lo menos no lo hace
si no se admite de antemano como el iusnaturalista se inclinara a admitir sin duda
que el hecho de que aquellas exigencias sean previas al proceso de positivacin las
convierte en derechos naturales. Tengo para m que una presuposicin tal es gratuita.
Pero, antes de entrar a discutirla, querra mencionar otra de menor cuanta. A saber,
la presuposicin de que valores como la dignidad, la libertad o la igualdad son exclusivo patrimonio de la tradicin iusnaturalista.
Por concentrarnos tan slo, de momento, en el primero de ellos, quin podra
aseverar que la tradicin iusnaturalista y la tradicin de la dignidad humana sean
coextensas? El profesor Prez Luo aduce el caso de Pufendorf, cuyo sistema de
derechos humanos descansa ciertamente en la idea de dignitas del hombre7. Y no
cabe ninguna duda de que Pufendorf representa un hito notable en la historia del
moderno Derecho natural. Pero no es tan seguro, en cambio, que quepa registrar la
misma filiacin iusnaturalista en la nocin kantiana de Wrde, as como tampoco en la
filosofa del derecho de Kant. Y el caso de Kant nos va aqu a interesar especialmente.
Nadie niega que en Kant haya rastros abundantes de influjo iusnaturalista, como
no es posible negar que la divisin general de la Rechtslehre o sistema de los
principios del Derecho que hace suya contrapone el Derecho natural (Naturrecht),
que parte de principios a priori, al Derecho positivo o estatutario (statutarisches
Recht), que procede de la voluntad de un legislador. Pero el llamado derecho racional (Vernunftrecht) kantiano no se identifica sin ms con el derecho natural
tradicional, ni siquiera el de estirpe racionalista, aun si tendremos ocasin de comprobar que no desdea hacerse cargo desde muy otros supuestos de algunas de
sus funciones, que en consecuencia hereda de aquel ltimo. Y, de manera muy especial, no creo que en ningn caso se pueda ni se deba interpretar en trminos
iusnaturalistas la fundamental distincin de Kant entre moralidad (Moralitt y
tambin Sittlichkeit), por un lado, y legalidad (Gesetzmssigkeit o Legalitt), por
otro, distincin sobre la que enseguida habremos de volver.
A mi modo de ver, el profesor Prez Luo sustenta una concepcin excesivamente
generosa del iusnaturalismo que le lleva a engrosar innecesariamente el censo de sus
adeptos, bien que no deje de advertir que la acepcin abierta de aquel trmino a la
que adhiere le exime del peligro de convertir a su concepcin en un lecho de Procusto, no lo es, en efecto, si se lo entiende en el sentido en que lo entenda aquel
mtico bandido, quien para acomodar la talla de sus vctimas a las medidas de la
cama proceda a cortar los miembros excedentes de las ms altas o estiraba violentamente los de las ms bajas hasta descoyuntarlos; generosamente entendido,
en cambio, un lecho de Procusto constara ms bien de un artilugio que, accionado a
discrecin, permite agrandar o disminuir las dimensiones del lecho mismo en lugar de
las de la vctima, de suerte que quienquiera que se acueste en l correr el riesgo de
amanecer transformado en iusnaturalista.
Pero, en fin, no quiero que esta mi amistosa discusin con el profesor Prez Luo
produzca la sensacin de una diatriba manitica. Lo que persigo con ella es, simplemente, que mi defensa de los fueros de la tica confesado objetivo de este
trabajo no se confunda para nada con la defensa de los fueros de un supuesto
derecho natural, fueros, unos y otros, que me temo muy mucho que l confunde
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cuando escribe que slo desde un enfoque iusnaturalista tiene sentido el plantear el
problema de la fundamentacin de los derechos humanos. Una confusin, a decir
verdad, no inslita dentro del panorama de la filosofa contempornea, como lo
muestra ejemplarmente el caso de Ernst Bloch, el cual me obliga a conceder que el
profesor Prez Luo se halla al fin y a la postre en buena compaa.
Desde el ttulo mismo de su obra Naturrecht und menschliche Wrde a la ltima de
sus pginas, el lector de Bloch se ve en todo momento impresionado, y hasta estremecido, por el innegable pthos tico de su pensamiento, pese a lo cual Bloch no
habla all de tica, sino que todo el rato lo hace de derecho natural, tal vez se
me ocurre pensar porque, en la tradicin marxista en que se mova Bloch, era ms
fcil contrariar los prejuicios de Marx acerca de los derechos humanos que vencer
el pudor, disfrazado l mismo de akrbeia, que le impidi, tanto a aqul como a sus
seguidores, reconocer que lo que estaba haciendo a veces era sencillamente tica.
Lo que por mi parte dira, en resumidas cuentas, es que las exigencias de
dignidad, libertad e igualdad recogidas en la definicin de los derechos humanos de
Prez Luo exigencias que, segn tal definicin, deben ser jurdicamente reconocidas son exigencias morales, aadiendo que pasaran a merecer de pleno derecho la denominacin de derechos humanos una vez superada la revlida de su
reconocimiento jurdico. No s, por lo dems, si tan tosca y ruda dualidad sera
acogida de buen grado bajo el manto de la acreditada teora dual de esos derechos.
Como todo dualismo demasiado abrupto, quizs el mo produzca la impresin de
incurrir en una declarada esquizofrenia, la esquizofrenia consistente en separar a la
moralidad de la legalidad de la que Hegel acusara un da a Kant, para pasar despus
a reducir la tica, convertida en eticidad, a un captulo de su Filosofa del Derecho
(lo que probara, en cualquier caso, que la esquizofrenia kantiana parece preferible a
la paranoia hegeliana, capaz de engullir y superar en su sistema filosfico lo que
Hegel diera despectivamente en llamar la mera moral): comoquiera que sea, las
exigencias morales en cuestin vendran a ser derechos humanos potenciales, en
tanto los derechos humanos seran por su parte exigencias morales satisfechas
desde un punto de vista jurdico. Y yo no hara un mundo, desde luego, de cuestiones
puramente verbales, pues me doy cuenta de que los derechos humanos, bajo esa
denominacin precisamente, constituyen hoy por hoy un arma cuya capacidad
reivindicatoria no conviene rebajar de grado sustituyendo aqulla por la denominacin harto menos consagrada de exigencias morales. Si los derechos humanos, por
tanto, nos han de presentar un rostro jnico una de cuyas caras revista un perfil
tico y la otra un perfil jurdico, todo lo que en definitiva me contentara con pedir es
que, en el primer caso, los reputemos de derechos a ttulo no ms que metafrico,
tal y como, por lo dems, siempre lo ha hecho el iusnaturalismo al hablar de derechos naturales.
Con lo que no transigira tan llanamente es con la equvoca y confundente denominacin de derechos morales que en la actualidad se les aplica con frecuencia,
cuestin que deseo tratar aparte de la del iusnaturalismo. Lo quiero hacer as porque
no todos cuantos se sirven de ella son acreedores a, ni aceptaran, la catalogacin de
iusnaturalistas. Y es cuando menos disputable, me parece, que un campen contemporneo de los moral rights como Ronald Dworkin, a menudo catalogado de esa
guisa, deba o siquiera pueda ser hecho figurar en el catlogo.
No voy a decir, como dijera Bentham en su da de los derechos naturales, que los
derechos morales constituyan un disparate en zancos (a nonsense upon stilts),
pero cuando menos dira que constituyen una contradiccin. Quiz no una contradiccin sintctica o semntica, como cuando se habla de crculo cuadrado o de
hierro de madera, pero s una contradiccin pragmtica, como la que se producira
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si se hablase, supongamos, de leyes de trfico en ausencia de un cdigo (siquiera


sea consuetudinario) de circulacin. Antes de alguna codificacin de ese gnero,
carecera de sentido decir que un pequeo turismo que circula por una carretera
tenga derecho a pasar por delante de un camin de gran tonelaje que se le cruza
por la izquierda. Pero lo cierto es que, en alguna de las interpretaciones al uso, los
derechos morales se conciben justamente como anteriores a cualquier posible
reconocimiento de los mismos en un ordenamiento jurdico. Es sostenible semejante
interpretacin? Lo sea o no, hay que reconocer que se ve favorecida por nuestro uso
de expresiones como Tengo derecho a... en el lenguaje ordinario, expresiones que
solemos utilizar sin querer invocar con ello ningn artculo de un cdigo legal. Y,
aunque el viejo Bertrand Russell nos previno de que condescender con el anlisis del
lenguaje ordinario es una ordinariez, tal vez no est de ms que reparemos en lo que
ordinariamente queremos decir cuando decimos que tengo derecho a una explicacin, una satisfaccin, una reparacin o cualquier otra cosa. En muchos de esos
casos, decir que tengo derecho a algo no es sino otra forma de decir que exijo
(demando, pido, etc.) ese algo, donde no entra necesariamente en juego la nocin
de derecho. Pero en algunas ocasiones, desde luego, la expresin originaria Tengo
derecho a algo tendra que ser ms bien parafraseada como Merezco dicho algo o
Se me debe dicho algo, donde nuestra parfrasis podra plantear algn problema si
se acepta ad pedem litterae la llamada tesis de la correlatividad de derechos y
deberes sustentada por Hohfeld entre otros.
En trminos un tanto esquemticos, la tesis de la correlatividad se deja resumir en
la afirmacin de que la idea de un sujeto de derecho (a right-holder) y la de un
sujeto de (el correspondiente) deber (a duty-bearer) son ideas que se coimplican.
Ahora bien, semejante correlacin parece funcionar ms claramente en el caso de
derechos y deberes institucionales, como son los derechos y deberes legales, que en
el caso de derechos y deberes no institucionales, como vendra supuestamente a ser
el caso de los derechos y deberes morales. Si yo tengo un derecho legal a que Fulano
cumpla lo estipulado en un contrato que firmamos conjuntamente, Fulano tendr el
deber u obligacin legal de cumplirlo. Y viceversa. Pero la relevancia de la clusula
viceversa se desdibujar no poco si del plano legal pasamos al moral. Ignoro si la descripcin anterior valdra para describir los compromisos mutuos contrados entre
Robinson y Viernes, de suerte que Viernes se pudiera considerar autorizado a inferir
que tiene derecho a tal y tal cosa del enunciado de que Robinson le debe tal y tal
cosa. Por lo menos, no s si esa inferencia le sera de gran utilidad en ausencia de un
juez u otra institucin encargada de velar en la isla por el cumplimiento de aquellos
compromisos. Pero lo que parece claro, en cualquier caso, es que la frase X debe tal
y tal cosa a Y no siempre implica Y tiene derecho (derecho moral) a recibir tal y tal
cosa de X. Por ejemplo, estoy absolutamente convencido de que los seres humanos
tenemos deberes morales para con los animales y celebrara que estos ltimos tuviesen derechos legales reconocidos en el seno de una sociedad que se proclama civilizada. Pero me resistira a conceder que del hecho de que los seres humanos tengamos deberes morales para con los animales se siga que stos tengan derechos
morales. Un animal puede bien ser, si los hombres le otorgan esa condicin, sujeto de
derechos en el sentido legal de la expresin, pero lo que no ser nunca es un sujeto
moral. La moral es cosa de hombres (y de mujeres, por supuesto), es decir, de seres
humanos, y no creo que los partidarios de los derechos morales estn dispuestos a
considerar a los animales titulares de semejante clase de derechos, como tendran
que hacer, no obstante, si deseasen llevar hasta sus ltimas consecuencias la discutible tesis de la correlatividad de deberes y derechos. Aunque nunca se sabe: en
medio de una acalorada discusin, yo o hablar una vez a un buen amigo norteamePgina 5 de 26

ricano, miembro del Frente de Liberacin Animal, de los animals human rights, esto
es, de los derechos humanos de los animales!
Mas, para concluir con nuestro excursus a travs del lenguaje ordinario, no querra
dejar de consignar la mencin de una expresin que por el contrario me parece
sumamente reveladora de ciertos aspectos de la fenomenologa moral envuelta en
este punto, expresin que se halla, adems, castizamente arraigada en nuestro
idioma. Me refiero, claro es, a la expresin No hay derecho, que tan frecuentemente usamos con independencia de contextos legales: la expresin de que no hay
derecho (a tratar, por ejemplo, a alguien de determinada manera que juzgamos
reprobable) acostumbra a vehicular un sentimiento de indignacin moral y podra
traducir, en nuestro ejemplo, la conviccin de que es indigno tratar a esa persona
as o de que dicho trato atenta contra su dignidad. Pero yo ya advert hace un
instante que convena separar el tratamiento de la dignidad humana del de los supuestos derechos naturales, y otro tanto tendra que decir ahora respecto de los
supuestos derechos morales, todo lo cual parece aconsejarnos posponer aquel tema
para cuando llegue el momento de abordarlo.
Cuanto llevamos dicho, sin embargo, sobre los derechos morales no hace entera
justicia me adelanto a reconocerlo a la posicin antes mencionada de Dworkin.
Pues Dworkin no habla slo de derechos morales, sino de principios morales, que es
algo muy distinto y de harto mayor calibre tico. En sus obras se registra un intento
denodado de aproximar el Derecho (y no slo su filosofa, la Filosofa del Derecho) a
la tica, intento que uno no podra sino aplaudir muy calurosamente. Y en todas ellas
se registra asimismo una crtica del positivismo con la que, aparte discrepancias de
detalle, tendra que confesarme fundamentalmente de acuerdo. A propsito de esa
crtica se ha observado, no sin razn, que la misma se aplica a un concepto de positivismo jurdico demasiado estrecho, como lo vendra a ser el llamado positivismo
de la ley insuperablemente cifrado por Bergbohm en su escalofriante sentencia: La
ley ms infame ha de ser tenida por obligatoria con tal de que haya sido producida de
modo formalmente correcto. Pero tampoco deja de ser cierto que Dworkin se remonta un tanto sobre aquel concepto restringido de positivismo, como lo muestra su
polmica con el profesor Herbert Hart en torno al papel de norma clave de la llamada
regla de reconocimiento. Si traigo a colacin esta cuestin archicitada es porque
me hallo convencido de que su alcance es bastante mayor que el que se le atribuye de
ordinario. En su crtica de lo que llama el modelo de las normas Dworkin reprocha
a los positivistas su incapacidad para distinguir entre una ley (a law) y el derecho
(the law), pero a lo que apunta su reproche es a mostrar la insuficiencia de una
concepcin del Derecho como un sistema de leyes o de normas cuyas piezas deberan
su identidad a la funcin de la antedicha norma clave. Entendida como tal norma
clave, la regla de reconocimiento de Hart tendra por cometido establecer cules
seran las leyes o las normas que integran el Derecho, tal y como el artculo 1 de
nuestro Cdigo Civil vendra a determinar qu leyes o qu normas pertenecen al
sistema legal o normativo de turno. Ahora bien, un tal criterio de identificacin pudiera revelarse inane ante los que Dworkin llama casos difciles, en los que se
tropieza con la dificultad de dar con una norma que resulte aplicable al caso. En
semejantes circunstancias de indeterminacin jurdica, Hart opina que el caso se
habra de confiar a la discrecionalidad del juez, mientras que para Dworkin ello
equivaldra a conceder a ste la indeseable potestad de crear Derecho, con la
agravante adicional de permitirle legislar retroactivamente. En su opinin, lo que
tendra que hacer el juez en tales casos, y lo que en tales casos hace de hecho, es
trascender las normas es decir, el modelo normativo para echar mano de principios (o, alternativamente, de directrices polticas), principios sta es la opcin
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de Dworkin que incorporan requisitos de justicia, equidad u otros requisitos morales: en el ejemplo tantas veces repetido del propio Dworkin, un juez rechaza la
demanda perfectamente legal de una herencia basndose en el hecho de que el
testador ha sido asesinado por el heredero y apelando al principio legalmente informulado, pero que el juez estima vlido de que nadie puede (en rigor, nadie
debe) extraer provecho de su propio delito. Personalmente me pregunto, sin embargo, si el recurso de Dworkin a los principios no concede a los jueces tanta discrecionalidad al menos como la concedida por Hart ante la falta de una norma
exacta. Y ello por no hablar de la posibilidad de que esos jueces den en considerar
como principios directrices polticas relativas a objetivos tenidos por socialmente
beneficiosos (el utilitarismo me parece una filosofa moral tan detestable como a
Dworkin, pero no habra que descartar la eventualidad de que un juez utilitarista
descubra en l un filn de principios morales) o de la posibilidad de que los jueces
simplemente disfracen de principios prejuicios ideolgicos de la ndole ms diversa y
peregrina. Por ejemplo, cabra traer a colacin a este respecto una ya vieja crnica de
tribunales de un peridico madrileo, crnica que salvadas las distancias entre
nuestro sistema judicial y el anglosajn puede servir para ilustrar esto que digo. Si
no recuerdo mal, un marido fallecido haba extendido un testamento vamos de
testamentaras declarando a su esposa heredera universal a condicin de que no se
volviera a casar (la verdad es que lo ms piadoso que se podra decir de ciertos
testadores es que estn bien muertos); mas la mujer, que haba cumplido escrupulosamente durante un par de aos esta disposicin testamentaria, apareci un buen
da embarazada (lo que, naturalmente, provoc un pleito por parte de los familiares
ms prximos del difunto); la Sala de la Audiencia encargada de fallar en el asunto
dictamin la nulidad del testamento por entender que, si la ltima voluntad del
testador haba sido asegurarse de la fidelidad de la esposa tras su muerte, a fortiori
habra desaprobado una situacin como aqulla que aada a la infidelidad el ultraje
de una conducta licenciosa (como no alcanzo a imaginar que los extremos de este
fallo procedan literalmente de ningn texto legal, por pintoresco que sea su contenido, me inclino a atribuir su procedencia a la reserva de principios morales de los
miembros del tribunal). Pero, naturalmente, esta ancdota lamentable no amengua la
trascendencia de la invocacin dworkiniana de los principios morales. Pues, como se
ha apuntado con acierto, aquella invocacin no se dirige tanto contra el modelo
normativo de Hart y su regla de reconocimiento cuanto contra la condicin de norma
clave de esta ltima. Y, en este sentido, se dirige contra cualesquiera otras normas
claves de la misma familia, sea la norma fundamental de Kelsen o el mandato del
soberano de Austin. Es decir, se dirige contra la pretendida autosuficiencia positivista
del Derecho, que es dudoso que pueda encerrar dentro de s su propio fundamento.
La precedente conclusin es importante para nuestros efectos. Pues la cuestin de
un fundamento extrajurdico del Derecho no quitar jams el sueo a un buen positivista, ni siquiera en el caso de los derechos humanos. Una vez incorporados al
ordenamiento jurdico bajo la forma, por ejemplo, de derechos fundamentales o
cualquier otra por el estilo, qu necesidad habra de preguntarse por su fundamento? Pero para nosotros, segn dije, los derechos humanos presentaban un
rostro jnico y eran exigencias morales antes de ser reconocidos como tales derechos.
En tanto que exigencias morales, constituan derechos presuntos cosa, por cierto,
algo distinta que presuntos derechos, en cuyo caso el adjetivo oficiara como descalificativo ms bien que como calificativo o, si se prefiere decir as, cabra considerarlos como derechos asuntos, es decir, exigencias asumidas como si se tratase de
derechos. Pero cmo justificar nuestra asuncin o presuncin de esos derechos sin
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preguntarnos por su fundamento? Diga el positivismo lo que dijere, la pregunta por


semejante fundamento no es ociosa y hemos de proseguir dndole vueltas...
Mas, pese a mi insistencia en la tica, querra que nuestro trato con los fundamentos fuera lo ms realista posible. Y, cuando hablo de realismo, lo hago tambin en
el sentido del realismo jurdico, el cual, como se sabe, no necesita ser a diferencia
del de la novelstica norteamericana del momentoun dirty realism, un realismo
sucio. A m, por lo menos, la escandalosa definicin del juez Oliver Wendell Holmes
segn la cual el Derecho no es sino el conjunto de las predicciones acerca de lo que
los jueces harn de hecho, definicin que constituye el acta fundacional del realismo
jurdico norteamericano, nunca ha conseguido escandalizarme, como tampoco me
escandaliza la reduccin de la validez jurdica a la conducta de los jueces operada en
la teorizacin del derecho vigente por parte de Alf Ross y los realistas escandinavos. Para decirlo en dos palabras, se trata de reconocer, frente a cualquier enfoque doctrinario de la jurisprudencia, que los jueces pueden a veces decidir aun-si
no siempre, ni necesariamente, lo hacen as no en virtud de razones que permitan
acoger su decisin a la regla jurdica apropiada, sino al revs, esto es, decidiendo
primero y escogiendo luego al modo de una racionalizacin la regla de marras.
En el clsico modelo de la prediccin atribuido a Hempel y Popper, la prediccin de un
fenmeno no es sino su explicacin antes de que acontezca. Para ello se precisa del
concurso de una o ms leyes generales, as como la especificacin de una serie de
condiciones relevantes, y desde esas premisas la prediccin del fenmeno, o su
explicacin por anticipado, vendra a dejarse derivar a ttulo de conclusin de una
argumentacin deductiva o inductivo-probabilstica. Por ejemplo, la ley de que todos
los metales se dilatan con el calor, en conjuncin con la especificacin de las condiciones relativas a la temperatura a que est siendo sometido un objeto metlico y al
coeficiente de dilatacin del metal de que se trate, permitir en ltima instancia
predecir que dicho objeto se dilatar en un momento dado (o explicar por qu se ha
dilatado un instante despus de haberlo hecho, ya que la explicacin de un fenmeno
no es a su vez sino su prediccin post eventum o retrodiccin). Y lo mismo que con
este fenmeno podra ocurrir, mutatis mutandis, con ese otro fenmeno que es el fallo
de un juez, aun cuando el hecho de tratarse en este caso de una accin individual y,
por ende, intencional cuestionara en cierta medida el modelo Hempel-Popper y hasta
la simetra explicacin-prediccin que ese modelo da por buena. Mas, comoquiera
que ello sea, a lo nico que el realismo jurdico nos invita, invitacin en s bastante
saludable, es a no buscar exclusivamente las premisas de nuestras explicaciones y/o
predicciones en los textos legales sino en la vida psicolgica y sociolgicamente real
de la judicatura, que sera la realidad llamada a suministrarnos el repertorio de leyes
ms o menos generales y de condiciones ms o menos relevantes de que necesitamos
echar mano para no perder a aqulla de vista (no quiero ni pensar, pongamos por
ejemplo, las condiciones relevantes que habra que especificar para explicar y/o
predecir la conducta de jueces como los magistrados responsables del caso Bardellino). Desde este punto de vista, no sera exagerado afirmar que, en su descripcin
del Derecho, el realismo jurdico no peca sino de realista, y que las razones en que los
jueces apoyan sus pronunciamientos no pasan muchas veces o, por lo menos,
alguna que otra vez de constituir racionalizaciones. En el mejor de los casos, no hay
razn para excluir que las mentadas razones puedan ser, y en ocasiones lo sean de
hecho, extrajurdicas. Por ejemplo, polticas. Y tambin, como Dworkin quera, morales.
Esto es, entre aquellas razones cabra que las hubiera de orden tico. Pero lo que
acaba de decirse de los jueces habra asimismo que extenderlo al resto de los operadores jurdicos. Por ejemplo, a los legisladores; legisladores que en un rgimen
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poltico como el nuestro actual representan mejor o peor a la ciudadana. Y, por


supuesto, habra que extender lo dicho al conjunto mismo de los ciudadanos. Pues,
cualquiera que sea el grado de atencin que tales razones de orden tico reciban del
jurista profesional, son probablemente razones de esa ndole las que respaldan la
conviccin del comn de los mortales de que algunas de sus exigencias como las
que ataen a su dignidad, libertad e igualdad pueden fundadamente sustentar la
pretensin de ser reconocidas por el ordenamiento jurdico, a nivel nacional o internacional, como derechos humanos.
Henos aqu, por tanto, ante el problema de la fundamentacin tica de esos derechos. Pero, antes de proseguir, habra que preguntarse si se trata de un problema
que haya an de reclamar nuestra atencin, pues acaso no falte quien sostenga que
se trata de un problema definitivamente superado. As lo ha sostenido nada menos
que Norberto Bobbio, en un trabajo ya clsico Presente e avvenire dei diritti delluomo (1967), donde se nos aseguraba que el principal problema de nuestro
tiempo en relacin con los derechos humanos no era ya el de fundamentarlos, sino el
de protegerlos, es decir, un problema que habra dejado de ser filosfico para pasar a
convertirse en un problema jurdico y, en un sentido ms amplio, poltico. Ello llevaba
a Bobbio a proclamar solemnemente que consideramos el problema del fundamento
no como inexistente sino como, en un cierto sentido, resuelto, de tal modo que no
debemos preocuparnos ms de su solucin. A lo que aada: En efecto, hoy se
puede decir que el problema del fundamento de los derechos humanos ha tenido su
solucin en la Declaracin Universal de Derechos Humanos aprobada por la Asamblea
General de Naciones Unidas el 10 de diciembre de 1948. Es decir, tal Declaracin
representara la mejor demostracin que quepa ofrecer de que un sistema de valores
se considera humanamente fundado y, por tanto, reconocido, a saber, la prueba del
consenso general acerca de su validez. En opinin de Bobbio, habra tres modos
capitales de fundar esos valores. Primero, el consistente en deducirlos de un dato
objetivo constante como lo vendra a ser, supongamos, la naturaleza humana (es lo
que siempre ha hecho el iusnaturalismo y lo que de un modo u otro tendra que seguir
haciendo si no quiere desvirtuarse hasta admitir cualquier interpretacin que se nos
ocurra darle: mas lo cierto es que la naturaleza humana puede ser concebida de
modos muy diversos y la apelacin a ella servir para justificar sistemas de valores
asimismo diversos e incluso contrapuestos entre s, de suerte que tan natural sera el
derecho a la dignidad, la libertad y la igualdad como el derecho del ms fuerte).
Segundo, el que da en considerar a los valores en cuestin como verdades evidentes
por s mismas (pero la apelacin a la evidencia no resulta ms promisoria que la
apelacin a la naturaleza humana, pues lo que algunos han considerado evidente en
un momento dado puede no ser considerado tal por otros en un otro momento: en el
siglo XVIII se consideraba evidente que la propiedad es sagrada e inviolable, cosa
que hoy ya no lo parece tanto, mientras que la evidencia actual de que la tortura
es intolerable no impidi que en el pasado se la tuviese por un procedimiento judicial
normal, como tampoco impide hoy que se la siga practicando extrajudicialmente).
Tercero, el que propugna Bobbio cuando trata de justificar los valores haciendo ver
que stos descansan en el consenso y que un valor, por consiguiente, se hallar tanto
ms fundado cuanto ms compartido sea (con el argumento del consenso, la prueba
de la objetividad de los valores tenida por imposible o, cuando menos, por extremadamente incierta habra sido sustituida por la de la intersubjetividad, una
prueba que slo proporciona un fundamento histrico y no-absoluto ... el cual
sera, no obstante, el nico capaz de ser probado fcticamente). As pues, la Declaracin de 1948 junto con toda la legislacin puesta en marcha a partir de ella,
tanto en el plano internacional como en los diferentes planos nacionales constituira
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la mayor prueba histrica que haya existido nunca de un consensus omnium gentium,
esto es, de un efectivo consenso universal acerca de un determinado sistema de
valores: a saber, el sistema de los derechos humanos.
Pero las cosas quiz no estn tan claras como Bobbio las vea, y lo cierto es que su
proclamacin podra ser objetada desde distintos frentes. Por lo pronto, y desde el
mismo punto de vista fctico en el que aqul emplaza su argumentacin, cabra
objetarle que el consenso universal acerca de los derechos humanos no es desgraciadamente tan universal como parece, aparte de que como el propio Bobbio
admitira el proceso de reconocimiento, e incluso de creacin, de esos derechos es
un proceso en marcha y nada ni nadie garantiza la perpetuacin del consenso
correspondiente, mxime cuando algunos de esos derechos as, los llamados
derechos econmicos y sociales se convierten en un terreno de litigio entre
concepciones tan enfrentadas de los derechos humanos como las concepciones liberal
y socialista. Desde un punto de vista jurdico, se ha disputado asimismo si la Declaracin de 1948 posee o no la condicin de un documento jurdicamente consistente, consideracin sta que un Kelsen le denegara por ms positivamente que lo
valorase desde otras perspectivas, pero numerosos juristas le conceden, si bien con
variable alcance y apoyndose en supuestos asimismo diversos. Pero, naturalmente,
las objeciones que a nosotros ms nos tienen que interesar son las que podran esgrimirse desde un punto de vista filosfico. Y nos vamos a detener en una de esas
posibles objeciones, una objecin que, en razn de nuestros intereses, reviste una
importancia decisiva.
La dcada de los sesenta, en que se redact el texto de Bobbio que hemos estado
comentando, marca en la evolucin del pensamiento de su autor el trnsito desde una
concepcin preferentemente coactivista del Derecho la consideracin del ordenamiento jurdico como un aparato cuyo funcionamiento ha de venir asegurado, en
ltima instancia, por el uso posible de la fuerza a una consideracin preferentemente consensualista del mismo. Y, en la historia de las ideas, el consensualismo
se halla indisolublemente ligado al contractualismo, esto es, a las diferentes versiones
por lo pronto, a las diferentes versiones clsicas de la teora del contrato social.
Bobbio y sus discpulos han dedicado a esa teora finos y penetrantes trabajos historio- grficos, pero dicha historiografa subraya en exceso, a mi entender, el parentesco entre las teoras clsicas del contrato y las teoras contemporneas o inmediatamente precedentes del derecho natural. Frente a ello, y por las razones que
veremos a continuacin, me interesa sobremanera destacar el contraejemplo de
Rousseau, el Rousseau de Del contrato social. Como tuve ocasin de decir antes de
Kant, tambin en Rousseau resulta inequvocamente perceptible la huella del iusnaturalismo rastreada con autoridad y detenimiento por Robert Derath, pero el
Rousseau terico del contrato es cualquier cosa menos un iusnaturalista. Por el
contrario, fiel en esto a los orgenes remotos del contractualismo, Rousseau se sita
en esa posicin antipdica del iusnaturalismo que es el convencionalismo. Pues de
sobra es sabido que la vinculacin entre convencionalismo y contractualismo se
remonta bastantes siglos ms atrs.
Por nuestra parte, en cualquier caso, no es menester ahora remontarnos a la
distincin de la sofstica griega entre naturaleza (physis) y convencin (nomos),
distincin cuya aplicabilidad en el dominio de la poltica rechazara Aristteles al definir al hombre como un animal poltico por naturaleza. Para Rousseau, limitmonos
a l, era bastante obvio que el fundamento del orden social que el contrato representa
no hay que buscarlo en la naturaleza la naturaleza, escribira, no produce derecho alguno, sino que ser el fruto de una convencin. Otra cosa es que Rousseau
trate a rengln seguido de distinguir entre convenciones legtimas e ilegtimas
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ningn convenio alcanzara a legitimar, de acuerdo con su tesis, la sumisin voluntaria de un hombre a otro o la de un pueblo a un dspota, pero sa es ya una
cuestin de nuevo cuo, la de la legitimidad, sobre la que oportunamente habr que
retornar.
Para lo que ahora nos interesa, y si interpretamos la Declaracin de Naciones
Unidas de 1948 en trminos contractualistas, el consenso de que hablaba Bobbio no
pasar de ser lo que se llama un consenso fctico o un acuerdo meramente contingente, que es en lo que consiste lo que tambin hemos llamado una convencin,
pues semejante consenso al que Bobbio confiaba la definitiva solucin de facto del
problema de la fundamentacin de los derechos humanos, pero que l mismo presentaba, segn recordaremos, como no ms que un simple hecho histrico pudiera
limitarse a expresar un compromiso estratgico de las partes interesadas en lugar de
constituir el resultado de una discusin racional entre estas ltimas (recordemos
asimismo la ancdota de Maritain de que hablbamos al comienzo: los delegados de
los pases representados en la Comisin se hallaban de acuerdo acerca de la lista de
derechos humanos a aprobar, pero a condicin de que no se les preguntara por
qu, esto es, por qu razn).
En cuyo caso, las ilusiones de Bobbio podran muy bien venirse abajo, arriesgndose decididamente al cargo cargo que la tica comunicativa o discursiva
contempornea extiende a toda posicin convencionalista ms o menos inspirada en
la tradicin del contrato social de que ningn acuerdo colectivo de carcter fctico,
ni tan siquiera un efectivo consensus omnium gentium, podra tener en s su propio
fundamento racional, dado que la facticidad de tales acuerdos no sera nunca por s
sola garanta de su racionalidad. Como es bien conocido, los cultivadores de dicha
tica comunicativa o discursiva tienden a considerar que un consenso fctico de aquel
gnero slo merecera ser tenido por racional en la medida en que el procedimiento
de obtencin del mismo se asemeje al que habran de seguir los miembros de una
asamblea ideal presumiblemente menos expuesta a condicionamientos espurios
que la de las Naciones Unidas para obtener, en el supuesto de una comunicacin
plena entre ellos y por la exclusiva va del discurso o la argumentacin cooperativa,
un consenso asimismo ideal e incluso contrafctico cuya racionalidad se halle a salvo
de sospecha. Pues como tambin es bien conocido la tica comunicativa o discursiva se muestra sumamente puntillosa en lo tocante a la teora de la racionalidad, ya que no en vano ella misma trata de presentarse como una teora de la razn
prctica, que es lo que para muchos de nosotros es la tica.
Si se quiere decir as, la teora del consenso defendida por semejante tica
comunicativa o discursiva pretende ir de algn modo ms all del contrato social,
como lo muestran estas afirmaciones que extraigo del chef doeuvre de uno de sus
representantes: La aceptacin libre efectuada por sujetos humanos constituye slo
una condicin necesaria, pero no suficiente, para la validez moral de las normas.
Tambin las normas inmorales pueden ser aceptadas por los hombres como obligatorias, bien sea por error o bien confiando en que slo los dems (los ms dbiles!)
las sufrirn: as, por ejemplo, el presunto deber de ofrecer a los dioses sacrificios
humanos, o la norma jurdica que subordina al libre juego de la competencia econmica o de la seleccin biolgica de los ms fuertes todas las consideraciones
sociales. Es cierto que todo contrato presupone para ser vinculante la aceptacin libre
de normas autnticas, es decir, morales, por parte de los contratantes, pero la validez
moral misma de las normas presupuestas no puede fundamentarse en el hecho de la
aceptacin, es decir, siguiendo el modelo de la concertacin de un contrato, cuestin
sobre la que en otro lugar insiste: El sentido de la argumentacin moral podra
expresarse adecuadamente en un principio que no es precisamente nuevo: a saber,
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que todas las necesidades de los hombres, que puedan armonizarse con las necesidades de los dems por va argumentativa, ..., tienen que ser de la incumbencia de
la comunidad ideal de comunicacin. Con ello creo haber bosquejado el principio
fundamental de una tica de la comunicacin que, a la vez, constituye el fundamento... de una tica de la formacin democrtica de la voluntad, lograda mediante
un convenio o convencin. La norma bsica bosquejada no adquiere su carcter
obligatorio a partir de la aceptacin fctica por parte de quienes llegan a un convenio
sobre la base del modelo contractual, sino que obliga, a cuantos han adquirido
competencia comunicativa a travs del proceso de socializacin, a procurar un
acuerdo con objeto de lograr una formacin solidaria de la voluntad en cada asunto
que afecte a los intereses de otros...
Por lo que se refiere al par de textos acabados de citar, procedentes ambos de un
merecidamente renombrado ensayo de Karl Otto Apel, se puede ironizar cuanto se
quiera acerca de esa apririca comunidad ideal de comunicacin que sienta sus
reales en el Castillo de Irs y no Volvers del trascendentalismo filosfico, respecto
del cual se conocen casi tantas rutas de ida como filsofos trascendentales ha habido
a lo largo de la historia, pero ninguna ruta en cambio de regreso, puesto que nadie
volvi nunca de la peregrinacin. O se la puede comparar, segn yo mismo he hecho
en alguna ocasin, a la comunin de los santos, inalcanzable para cualquier mortal
como no sean los lamas tibetanos a los que Kant atribuyera una cierta familiaridad
con la Versammlung aller Heiligen. O se puede aducir, en fin, que parece dudoso que
el fundamento que buscamos de los derechos humanos llegue a ser encontrado en
una comunidad anglica como sa, en la que no se sabe bien si habra lugar a preguntarse por nada verdaderamente humano. Pero el alegato de Apel contra el convencionalismo hay que tomrselo en serio, lo que equivaldra ni ms ni menos que a
tomarnos en serio la tica, no menos digna de la seriedad que los derechos o el
Derecho. Pues, ironas aparte, la moraleja de sus textos es tan ntida como contundente. Si nuestras convenciones pueden servir lo mismo para avalar normas injustas que normas justas, lo mismo servirn para fundamentar derechos humanos
que derechos inhumanos, de donde se desprende que tales convenciones no nos
sirven para nuestros propsitos. Y, en cuanto a la acusacin de idealismo, tampoco es
cosa de olvidar que en esos textos Apel habla tambin de cosas ms realistas y hasta
ms materiales, como intereses y necesidades, slo que recordndonos que
unos y otras necesitan ser lingsticamente expresados para poder ser compartidos
por la va de la comunicacin.
Pero esto ltimo es algo que hasta una terica tan conspicua de las necesidades
como Agnes Heller ha reconocido sin ambages, en dilogo por lo dems con otro
terico no menos conspicuo de la tica comunicativa o discursiva como Jrgen Habermas, cuando escribe que aunque la teora habermasiana no se halla ms autorizada que otras teoras rivales para informar a la gente de cules son realmente sus
intereses y necesidades, al menos puede decirle que cualesquiera que sean tales
intereses y necesidades la gente ha de argumentar discursivamente en favor de
unos y otras, es decir, ha de relacionar a unos y otras con valores por medio de
argumentos racionales.
Mas la entrada en escena de Habermas y su tica del discurso no es fortuita en
este punto. Su posicin, como todo el mundo sabe, es afn a la de Apel, bien que con
algunos matices diferenciales significativos (por ejemplo, una considerable rebaja en
el grado de su trascendentalismo). Y sucede con l que, como Dworkin, tambin se
halla interesado en la aproximacin de la tica al Derecho (una tica la suya de inspiracin reconocidamente kantiana, pero en la que no faltan ramalazos hegelianos
dignos de ser tenidos muy en cuenta). En cuanto a lo primero, Habermas sostiene que
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el criterio de fundamentacin de una norma no es otro que el consenso obtenido a


travs de un discurso racional, consenso que, por tanto, resultar ser un consenso
racional cuya obtencin depende de una serie de condiciones hipotticas la conocida
hiptesis de la situacin ideal de habla tales como la de que todos los implicados en
el dilogo gocen de una distribucin simtrica de las oportunidades de intervenir en l
y la de que el dilogo se desenvuelva sin ms coercin que la impuesta por la calidad
de los argumentos (condiciones, como se ve, que ms que de hipotticas cabra
asimismo tildar de contrafcticas, esto es, de contrarias a los hechos, pues en la
realidad no se da nunca con la probable excepcin acaso de las sesiones de discusin que hubieron de seguir a la lectura de esta ponencia una situacin de esas
caractersticas). En cuanto a lo segundo esto es, la liaison, no prejuzgo si hereuse o
dangereuse, entre tica y Derecho, lo mejor es dejarle hablar a l en los siguientes
prrafos en los que se nos dice que, sobre la base de las citadas condiciones, la
contraposicin entre las reas respectivamente reguladas por la moralidad y la poltica quedara relativizada, y la validez de todas las normas pasara a hacerse depender de la formacin discursiva de la voluntad de los potencialmente interesados,
dado que (si bien) ello no excluye la necesidad de establecer normas coactivas,
puesto que nadie alcanza a saber al menos hoy por hoy en qu grado se podra
reducir la agresividad y lograr un reconocimiento voluntario del principio discursivo,
..., slo en este ltimo estadio, que por el momento no pasa de ser un simple constructo, devendra la moral una moral estrictamente universal, en cuyo caso dejara
tambin de ser meramente moral en los trminos de la distincin acostumbrada
entre derecho y moralidad (no necesito recalcar las resonancias hegelianas de estos
prrafos, en los que ms que de aproximacin de la tica al Derecho cabra hablar
de su mescolanza, incluida tambin en ella la Poltica, tras la consabida superacin de
la mera moral).
El punto de vista de Habermas sobre la cuestin ha sido recientemente reiterado
en un trabajo Wie ist Legitimitt durch Legalitt mglich? (1987) en que, al hilo
del intento de responder a la pregunta acerca de cmo es posible la legitimidad a
travs de la legalidad, se esclarece no poco el sentido general de su posicin en torno
a los problemas de fundamentacin que estamos debatiendo.
Habermas los aborda all defendiendo la tesis de que la autonomizacin del Derecho operada en la modernidad con la ayuda del Derecho racional (el Vernunftrecht
kantiano), que permiti la introduccin de diferenciaciones en el antes compacto
bloque de Moral, Derecho y Poltica no puede significar un completo divorcio entre el
Derecho y la Moral, por un lado, o la Poltica, por otro, pues el Derecho devenido
positivo no prescinde en rigor de sus internas relaciones con ninguna de aquellas dos
instancias. Habermas tiene, as, por insostenibles las concepciones de la autonoma
jurdica de un Austin o de un Kelsen a que en su momento nos referimos, y pasa a
preguntarse cmo se llev a cabo la mentada autonomizacin del Derecho. El punto
de inflexin lo marca, como hemos dicho, el moderno Derecho racional que en
conexin con la teora del contrato social (la de Kant, por lo pronto, pero antes la de
Rousseau) se hace eco de la articulacin de un nuevo estadio postradicional de la
conciencia moral, que ofrecer en su da al Derecho el modelo de una racionalidad
procedimental. Como Habermas escribiera en otra parte: En la Edad Moderna se
aprende a distinguir ms estrictamente entre las argumentaciones tericas y las
prcticas. Con Rousseau aparece, por lo que atae a las cuestiones de ndole prctica,
en las que se ventila la justificacin de normas y de acciones, el principio formal de la
Razn, que pasa a desempear el papel antes desempeado por principios materiales
como la Naturaleza o Dios ... Ahora, comoquiera que las razones ltimas han dejado
de ser tericamente plausibles, las condiciones formales de la justificacin acaban
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cobrando fuerza legitimante por s mismas, esto es, los procedimientos y las premisas
del acuerdo racional son elevadas a la categora de principio ... (Es decir), las condiciones formales de la posible formacin de un consenso racional son el factor que
suple a las razones ltimas en su condicin de fuerza legitimante. Ahora bien, teoras
del contrato puede haberlas de muy diversos pelajes, y desde luego no es la misma la
de Hobbes que la de Kant. Mientras para Hobbes, por ejemplo, el Derecho vendra a
convertirse en ltima instancia en un instrumento al servicio de la dominacin poltica,
el Derecho incluido el Derecho positivo retiene en Kant un carcter esencialmente
moral, lo que lleva a Habermas a afirmar que el Derecho (y otro tanto cabra decir de
la Poltica) queda en Kant apeado a la condicin de un modo deficiente de la moral
(Recht wird zu einem defizienten Modus der Moral herabgestuft). La razn de ello es
para Habermas la voluntad del Derecho racional kantiano de ocupar la plaza dejada
vacante por el viejo Derecho natural. En los trminos de Kant, al menos tal como
Habermas los interpreta, la positivacin del Derecho vendra a representar la realizacin en el mundo poltico emprico o fenomnico (res publica phaenomenon) de
principios jurdicos racionales que se supone corresponderan a un mundo poltico
moral o noumnico (res publica noumenon), principios procedentes de, y sometidos
a, los imperativos (los imperativos morales) de la razn (la razn prctica). Pero bajo
esta doctrina metafsica de los dos mundos o dos reinos (Zwei-Reiche-Lehre), tanto
el Derecho como la Poltica perderan en definitiva, segn Ha- bermas, su positividad,
lo que amenaza, de nuevo segn l, con arruinar la viabilidad misma de la ya aludida
distincin entre legalidad (la de un derecho positivo bajo una concepcin asimismo
positiva de la poltica) y moralidad.
Comoquiera que sea, la dinmica de la vida social moderna parece haber discurrido por muy otros cauces que los prescritos, o soados, por la tica kantiana. Y tanto
la dogmtica del derecho privado como la del derecho pblico desmentirn la construccin jurdica de Kant, segn la cual la Poltica y el Derecho positivos se habran de
hallar subordinados a los imperativos morales del Derecho racional. Ahora bien, si por
un lado los fundamentos morales del Derecho positivo no se dejaban ya configurar
bajo la forma de la kantiana subordinacin de este ltimo al Derecho racional, lo cierto
es que, por otro, tampoco era posible despacharlos o zafarse de ellos sin haber antes
encontrado un sucedneo del propio Derecho racional. Habermas cita el dictum del
jurista alemn G. F. Puchta, quien, en el siglo pasado, aseguraba que la produccin
del Derecho no puede ser asunto en exclusiva del legislador poltico, dado que en ese
caso el Estado no podra fundarse en el Derecho, esto es, no podra ser Estado de
Derecho, donde el Estado de Derecho vendra ahora a presentarse, justamente,
como el sustituto del Derecho racional. Mas la idea de un Estado de Derecho plantea,
ms all de la estricta legalidad, el problema de la legitimidad, si es que no se desea
interpretar en trminos estrictamente positivistas un no menos famoso dictum, como
el que otro jurista, H. Heller, reproduca en tiempos de la Repblica de Weimar: En
el Estado de Derecho, las leyes no son sino el conjunto de las normas jurdicas
promulgadas por el Parlamento. As pues, una definicin de la legalidad no agota el
problema de la legitimidad ni nos exime de l. Y, para Habermas, ese plus requerido
por la necesidad de legitimidad habra de venir dado por la introduccin en el interior
del mismo Derecho positivo (im inneren des positiven Rechts selbst), y no por su
supraordinacin desde fuera, del punto de vista moral de una formacin imparcial de
la voluntad (der moralische Gesichtpunkt einer unparteilichen Willensbildung), con lo
que la moralidad empotrada en el Derecho tendra ... la capacidad de trascendencia
de un procedimiento autorregulador encargado de controlar su propia racionalidad
(die ins positive Recht eingebaute Moralitt hat ... die transzendierende Kraft eines
sich selbst regulierenden Verfahrens, das seine eigene Vernnftigkeit kontrolliert).
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Tratemos de abrirnos paso en la espesura de la prosa de Habermas y averiguar qu es


lo que quiere decir esto. La racionalidad de que habla Habermas no es sino aquella
racionalidad procedimental que ya sabemos preludiada en el siglo XVIII, como
cuando Kant, apoyndose en Rousseau, gustaba de decir que la prueba de toque de la
legalidad de cualquier norma jurdica consista en preguntarnos si podra haber
surgido de la voluntad unida de todo un pueblo. Ahora bien, qu se ha de entender,
ante la propuesta de un criterio de esta ndole, por la voluntad unida de todo un
pueblo? Para Kant, obviamente, esa voluntad tena bastante ms que ver con la
rousseauniana voluntad general que con la pura y simple voluntad de todos, que
sera la nica voluntad a considerar para el puro y simple convencionalismo. Y aqulla
parece ser tambin la opcin de la voluntad racional a la que se refiere Habermas la
voluntad producto de una formacin imparcial de la voluntad, esto es, de la voluntad colectiva, voluntad que, al igual que la voluntad general, no se contentara
con un consenso que se limite a reflejar la suma de una serie de intereses particulares, sino pretender alumbrar ms bien el inters general de la colectividad, es
decir, los intereses generalizabas de sus miembros a travs, como vimos, de un
consenso racional. Naturalmente, el consensualismo habermasiano heredero de la
voluntad general de Rousseau no se enfrenta a menos dificultades que el convencionalismo, a alguna de las cuales aludiremos enseguida. Pero, por el momento,
retengamos la insistencia de Habermas en la racionalidad procedimental.
La racionalidad procedimental se acredita para Habermas a travs de la prueba
de su capacidad de generalizacin de intereses (durch die Prfung der
Verallgemeinerungsfhigkeit von Interessen). Ello vendra a arrojar una medida
crtica para el anlisis y la evaluacin de la realidad poltica de un Estado de Derecho,
aquel Estado, a saber, que extrae su legitimidad de una racionalidad de los procedimientos de promulgacin legal y administracin de justicia llamada a garantizar la
imparcialidad (der seine Legitimitt aus einer Unparteilichkeit verbrgenden
Rationalitt von Gesetzgebungs und Rechtsprechungsverfahren zieht). Pues, por
lo dems, al Derecho, al Derecho positivo, no le es naturalmente desconocida la
racionalidad procedimental que preside la tica comunicativa o discursiva habermasiana. En la racionalidad del Derecho, por tanto, es donde hay que buscar respuesta a la pregunta sobre cmo es posible la legitimidad a travs de la legalidad.
Ahora bien, la creencia de Max Weber segn la cual la racionalidad inherente al
Derecho en cuanto tal vendra a constituir, al margen de toda suerte de presupuestos
e implicaciones morales, el fundamento de la fuerza legitimante de la legalidad, no le
parece acertada a Habermas: fuerza legitimante, en su opinin, la tendran ms bien
los procedimientos encargados de institucionalizar las demandas de fundamentacin
de la legalidad vigente, as como los recursos argumentativos con que se cuenta para
su satisfaccin. La fuente de la legitimacin, por consiguiente, no ha de ser unilateralmente buscada en lugares tales como la legislacin poltica o la administracin
de justicia. La promulgacin de normas, por ejemplo, presupone no menos que su
aplicacin la idea de imparcialidad. Y esta idea de imparcialidad, que a su vez
depende estrechamente de la idea del punto de vista moral (the moralpoint of
view), constituye nos recuerda Habermas la raz misma de la razn prctica,
hallndose incorporada a la tica comunicativa y a cualesquiera otras teoras ticas
(Habermas cita las de John Rawls o Lawrence Kohlberg) consistentes en arbitrar un
procedimiento con que hacer frente a problemas prcticos desde el punto de vista
moral. En cuanto a la tica comunicativa habermasiana, nos consta ya sobradamente
cul es ese procedimiento: Quienquiera que tome parte en una praxis argumentativa resume Haber- mas ahora ha de presuponer a ttulo pragmtico que, como
cuestin de principio, todos los potencialmente interesados podran participar, como
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libres e iguales, en una bsqueda cooperativa de la verdad dentro de la que no tendr


cabida ms coercin que la del mejor argumento (Jeder Teilnehmer an einer
Argumentationspraxis muss nmlich pragmatisch voraussetzendass im Prinzip alle
mglicherweise Betroffenen als Freie und Gleiche an einer kooperativen
Wahrheitssuche teilnehmen knnten, bei der einzig der Zwang des besseren
Argumentes zum Zuge kommen darf).
Personalmente objetara a semejante caracterizacin el chocante cognoscitivismo
implcito en la alusin a la bsqueda cooperativa de la verdad. En el discurso
prctico, en efecto, no se buscan verdades (ni siquiera verdades por consenso)
y la mejor refutacin que yo conozco de dicha posicin cognoscitivista es la debida a
Paul Lorenzen, quien la compendia en el precepto Debes buscar tan slo la verdad,
donde ese debe ya nos saca de la perspectiva cognoscitiva para situarnos en otra
normativa y, en definitiva, tica. Pero, en fin, no habr problemas quiero decir,
nuevos problemas aadidos si sustituimos sin ms la clusula bsqueda cooperativa de la verdad por la de bsqueda (simplemente) de un consenso. As entendida aquella caracterizacin, se entender tambin mejor que Habermas pretenda
considerar al procedimentalismo jurdico como continuo con el tico. No se trata
nos dice de confundir Derecho y tica (Freilich drfen die Grenzen zwischen
Recht und Moral nicht vermischt werden). En tanto que procedimientos institucionalizados, los procedimientos jurdicos pueden aspirar a una completud que no sera
alcanzable por los procedimientos ticos, cuya racionalidad es siempre una racionalidad incompleta y dependiente de la perspectiva de los interesados. Y ello por no
hablar del mayor grado de publicidad de los procedimientos jurdicos, en contraste
con la privacidad de una moral autnoma e internalizada; o de la condicin instrumental del Derecho con vistas a la consecucin de tales o cuales objetivos polticos,
lo que sita al Derecho entre la tica y la Poltica. Mas, comoquiera que ello sea,
tambin hay, se nos advierte, una tica de la responsabilidad poltica, y el Derecho
y la tica no slo se complementan, sino que cabe hablar incluso de su mutuo ensamblaje, de suerte que el derecho procedimental y la moral procedimen- talizada
podran el uno y la otra controlarse recprocamente. Pero cul es el ltimo sentido
de ese control recproco?
Habermas no confunde, segn declara l mismo, la tica y el Derecho, pero lo
cierto es que los mezcla cuando habla no slo de su complementacin (Ergnzung),
sino de su mutuo ensamblaje (Verschrnkung). Y de esa mescolanza, a que antes
me refer, no s si cabe esperar mucho de provecho. Pues lo cierto es que Habermas
no concluye tanto con la moralizacin del Derecho o la juridizacin de la tica
cuanto con la comn politizacin de ambos elementos.
En la versin hasta la fecha cannica de su tica del discurso, Habermas ha podido
cifrarla en la propuesta de una transformacin discursiva del principio de universalizacin kantiano, es decir, de una de las formulaciones del imperativo categrico de
Kant. All donde ste prescriba Obra slo segn una mxima tal que puedas querer
al mismo tiempo que se torne ley universal, la versin habermasiana le hace
prescribir ms bien En lugar de considerar como vlida para todos los dems
cualquier mxima que quieras ver convertida en ley universal, somete tu mxima a la
consideracin de todos los dems con el fin de hacer valer discursivamente su pretensin de universalidad, donde discursivamente no querra aqu decir otra cosa
que democrticamente. En el trabajo de que nos hemos venido ocupando, Habermas se despide con esta afirmacin: Ningn Derecho autnomo sin una efectiva
democracia (Kein autonomes Recht ohne verwirkliche Demokratie), y otro tanto
podra haber dicho de la tica, pues, en definitiva, no es slo el Derecho el que se halla
entre la tica y la Poltica, sino tambin la tica entre sta y el Derecho (para hacernos
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una idea grfica de sus relaciones mutuas, bastara concebir a la tica, el Derecho y la
Poltica como si se tratara de los vrtices de un tringulo)., Qu clase de democracia sea sa no nos lo dice Habermas, de acuerdo con las reservas que en otra parte
le han llevado a escribir que de lo que se trata es de encontrar mecanismos que
puedan fundamentar la suposicin de que las instituciones bsicas de la sociedad y las
decisiones polticas fundamentales hallaran el asentimiento voluntario de todos los
afectados si stos pudieran participar en libertad e igualdad en los procesos de
formacin discursiva de la voluntad, (pero) la democratizacin no puede significar una
preferencia apriorstica por un determinado tipo de organizacin. Pero tanto si se
trata de una democracia participatoria como de una democracia representativa, o una
combinacin de ambas, las decisiones colectivas que se tomen en su seno tendrn
que admitir de un modo u otro la vigencia en cuanto a las mismas de alguna versin
de la regla de las mayoras, algo que entre nosotros no se cansa de recordar, y con
buenos motivos para hacerlo, el profesor Elas Daz.
Sin embargo, el profesor Elas Daz es el primero en reconocer que la regla de
decisin mayoritaria se halla lejos de garantizar la justicia de las decisiones que hace
posibles. En efecto, nada hay que excluya la posibilidad de que la decisin democrtica de una mayora sea injusta, y el hecho de que las decisiones no mayoritarias
ni democrticas tambin lo puedan ser y muy probablemente, o con toda seguridad,
an ms injustas no nos proporciona ningn consuelo tico, en especial si lo que
deseamos es servirnos del imperativo de Habermas (o del principio kantiano de
universalizacin en su versin habermasiana) para fundamentar los derechos humanos. A la hora de tornarse operativo, el consensualismo de Habermas, o de Apel,
no parece llevarnos mucho ms lejos, por desgracia, que el puro y simple convencionalismo, o consensualismo de Bobbio si lo preferimos decir as.
Pensemos, por ejemplo, en esos derechos humanos relativos a las exigencias de
libertad e igualdad de que se hablaba en el inicio de esta exposicin. Habermas pareca darlos por supuestos cuando afirmaba que los participantes en la praxis argumentativa haban de tomar en cuenta la posibilidad, y aun la necesidad, de que
todos los potencialmente interesados participasen (precisamente como libres e
iguales, y no de otra manera) en una bsqueda cooperativa del consenso. En cuyo
caso, la libertad y la igualdad vendran a ser ah condiciones trascendentales, o
cuasi-trascendentales, de posibilidad del discurso mismo. Y, cuando de ese plano
trascendental o cuasi-trascendental descendamos al miserable mundo sublunar de la
realidad poltica cotidiana, aquellas condiciones no bastarn para excluir la eventualidad de que una decisin mayoritaria atente contra la libertad y/o la igualdad de
algunas personas, como los integrantes de una minora oprimida y/o explotada (para
nuestros efectos, sera suficiente con que lo hiciera contra la libertad y/o la igualdad
de un solo individuo). Como pudiera asimismo acontecer que aquella decisin resulte
atentatoria contra la dignidad de esas personas si a la opresin y/o la explotacin se
les aaden, supongamos, la humillacin y hasta la misma denegacin de su condicin
de personas.
Las observaciones que anteceden no tratan en modo alguno me apresuro a
aclararlo para tranquilidad del profesor Elias Daz de deslegitimar la democracia, la
cual queda sin duda aceptablemente legitimada mediante la racionalidad procedimental habermasiana, ms una serie de complementos (respeto y proteccin de las
minoras, salvaguarda de los fueros del individuo.
garantas de ampliacin del concepto de democracia ms all del funcionamiento
mecnico de la regla de las mayoras, etc.), complementos que Haber- mas no pasara
por alto y que se hallan recogidos bajo la nocin de legitimidad que Elias Daz propone
denominar legitimidad crtica68.
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Mas la cuestin que aqu nos interesa dilucidar es la de si aquella racionalidad


procedimental, con todos los complementos que se quieran, clausura sin residuo el
mbito de la razn prctica, lo que es tanto como decir el mbito de la tica.
La respuesta, o al menos eso espero, tendra que inclinarse por la negativa, habida
cuenta de que hasta ahora (hasta ahora, por descontado, quiere decir no ms que
en el curso de mi disquisicin) la razn prctica no ha conseguido an ofrecernos la
deseada fundamentacin de los derechos humanos que buscamos.
Con el fin de explorar otra estrategia, voy a acudir a una formulacin distinta del
imperativo categrico kantiano, una formulacin sobre cuya trascendencia tica sin
duda superior, para nuestros objetivos, a la del principio de universalizacin han
llamado la atencin algunos filsofos contemporneos, como es el caso, entre otros,
de Ernst Tugendhat. Aunque mi aproximacin a la misma no coincide exactamente
con la suya, tambin yo he echado mano de esa formulacin la que prescribe Obra
de tal modo que tomes a la humanidad, tanto en tu persona como en la de cualquier
otro, siempre al mismo tiempo como un fin y nunca solamente como un medio en
ms de una ocasin. Y en una de tales ocasiones he llamado a dicho imperativo el
imperativo de la disidencia, por entender que a diferencia del principio de universalizacin, desde el que se pretenda fundamentar la adhesin a valores como la
dignidad, la libertad o la igualdad, lo que ese imperativo habra de fundamentar es
ms bien la posibilidad de decir no a situaciones en las que prevalecen la indignidad, la falta de libertad o la desigualdad.
Para decirlo en dos palabras, se tratara de preguntarnos si tras tanta insistencia
en el consenso, fctico o contrafctico, acerca de los derechos humanos no extraeremos ms provecho de un intento de fundamentacin desde el disenso, esto
es, de un intento de fundamentacin negativa o disensual de los derechos humanos, a la que llamar la alternativa del disenso.
Desde luego, la idea de recurrir para esos fines al disenso con preferencia sobre
el consenso no parece del todo descabellada si reparamos en que la fenomenologa
histrica de la lucha poltica por la conquista de los derechos humanos, bajo cualquiera de sus modalidades conocidas, parece haber tenido algo que ver con el disenso
de individuos o grupos de individuos respecto de un consenso antecedente de ordinario plasmado en la legislacin vigente que les negaba de un modo u otro su
pretendida condicin de sujetos de tales derechos. Si, por ms que la historiografa de
los derechos humanos se haga a veces retroceder hasta la noche de los tiempos,
datamos los comienzos de esa lucha en la Edad Moderna, no sera difcil comprobar
que tras todos y cada uno de los documentos que pudieran servir de precedentes a
la Declaracin Universal de 1948 (desde el Bill of Rights ingls de 1689, el del Buen
Pueblo de Virginia de 1776 o la Dclaration des droits de Vhomme et du citoyen de la
Asamblea Nacional francesa de 1789, pasando por nuestra Constitucin de Cdiz de
1812, hasta la Constitucin mexicana de 1917 o la Declaracin de Derechos del
Pueblo Trabajador de la Unin Sovitica de 1919) se encuentran las luchas
reivindicativas que acompaaron ya sea al ascenso de la burguesa en los siglos XVI,
XVII y XVIII, ya sea al movimiento obrero de los siglos XIX y XX, de la misma manera que
tras la propia Declaracin de 1948 se encuentran las luchas anticolonialistas de
nuestra poca y tampoco sera difcil identificar a los movimientos sociales contemporneos que directa o indirectamente promovieron los Pactos Internacionales de
Derechos Civiles y Polticos o de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, ambos
de 1966, que desarrollan la Declaracin y forman con ella, en el contexto de las actividades de concertacin legislativa de las Naciones Unidas, lo que se conoce como el
Acta de Derechos Humanos. En nuestros das, en fin, ser de los llamados nuevos
movimientos sociales pacifista, ecologista, feminista, etc. de los que quepa
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esperar ulteriores avances en la lucha por aquellos derechos, derechos que, segn es
de presumir y desear, se han de ver recogidos en algn momento por la legislacin de
turno, por ms que la actual les d an la espalda.
Desde esta perspectiva, la historia social y poltica de la humanidad con su
perpetuo, alguien dira casi sisfico, tejer y destejer de previos consensos rotos por el
disenso y restaurados luego sobre bases distintas, para volver a ser hendidos por
otras disensiones en una indefinida sucesin se asemeja un tanto a la descripcin de
la historia de la ciencia debida a Thomas Kuhn, con su caracterstica alternancia de
perodos de ciencia normal bajo la hegemona de un paradigma cientfico dado y de
revoluciones cientficas. Como ha comentado Michael Walzer con alguna mordacidad, la aplicacin de los esquemas de Kuhn a la historia de los mores humanos
presta a sta algo de melodramtico ms bien que de histricamente realista. Pero
quiz la historia humana tenga mucho de melodrama, cuando no como Shakespeare saba bien de cosas peores, pues normalmente, o revolucionariamente
(en sentido kuhniano y en el otro), se halla escrita con sangre. Y, si se albergan dudas
acerca de que en la historia de los mores haya descubrimiento e invencin como en la
historia de la ciencia y la tecnologa, la invencin de los propios derechos humanos
podra contribuir a desvanecerlas, toda vez que los derechos humanos constituyen
uno de los ms grandes inventos de nuestra civilizacin, en el mismsimo sentido
que los descubrimientos cientficos o los inventos tecnolgicos, al decir de Carlos
Santiago Nio. Pero, por lo que hace a mi observacin de que la fenomenologa
histrica de la lucha por tales derechos tiene al menos tanto de disenso como si
acaso no ms que de consenso, la verdad es que no estoy en situacin de extraer de
ella mayor partido, pues no soy historiador ni socilogo del conflicto, ni me asiste
ninguna otra cualificacin profesional a ese respecto, y no deseo tampoco hacer
recaer sobre la tesis que me propongo defender la en otro caso inesquivable acusacin de que incurre en algn tipo de falacia gentica, de corte historicista o sociologista, al tratar de derivar conclusiones filosficas del desarrollo histrico de los
acontecimientos o de tales o cuales circunstancias de la realidad social.
Vistas las cosas desde una perspectiva estrictamente filosfica, s que habra que
tener presente, en cambio, que el imperativo que llam de la disidencia del que Kant
se sirvi para elaborar su idea de un reino de los fines (ein Reich der Zwecke), a
cuya realizacin tendera el establecimiento de la paz perpetua sobre la faz de la
tierra reclama su puesta en conexin no slo con la tica kantiana sino tambin con
la harto menos sublime filosofa poltica de Kant y, de manera muy especial, con su
inquietante idea de la insociable sociabilidad (ungesellige Geselligkeit) del hombre,
bajo la que indudablemente se trasluce una visin bastante conflictualista de la
historia y la sociedad.
En lo que resta de este trabajo, sin embargo, habr de concentrarme en los aspectos ticos de la cuestin, dejando de lado sus aspectos filosfico-polticos, en
relacin con los cuales me limitar a sealar que el imperativo de la disidencia podra
dar pie a meditar sobre la importancia, junto a la legitimidad crtica de que antes
hablbamos, de la crtica de la legitimidad, esto es, de cualquier legitimidad que
pretendiera situarse por encima de la condicin de fin en s mismo que aquel imperativo asigna al hombre.
Pues, entrando de lleno en nuestro tramo final, dicho segundo imperativo de la
Fundamentacin de la metafsica de las costumbres descansaba para Kant en la
conviccin, por l solemnemente aseverada en esta obra, de que el hombre existe
como un fin en s mismo y, como aadira en la Crtica de la razn prctica, no
puede ser nunca utilizado por nadie (ni siquiera por Dios) nicamente como un medio,
sin al mismo tiempo ser fin. Como antes insinu, el imperativo de marras reviste de
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algn modo un carcter negativo, dado que bajo su apariencia de oracin gramaticalmente afirmativa no nos dice en rigor lo que debemos hacer, sino ms bien lo
que no debemos, a saber, no debemos tratarnos, ni tratar a nadie, a ttulo exclusivamente instrumental. Kant es tajante en este punto cuando afirma que el fin que el
hombre es no es uno de esos fines particulares que nosotros podemos proponernos
realizar con nuestras acciones y que generalmente son medios para la consecucin de
otros fines, como, pongamos por ejemplo, el bienestar o la felicidad. El hombre no es
un fin a realizar. Por lo que se refiere al hombre como fin, advierte Kant, el fin no
habra de concebirse aqu como un fin a realizar, sino como un fin independiente y por
tanto de modo puramente negativo, a saber, como algo contra lo que no debe obrarse
en ningn caso. Los fines a realizar son para Kant, en cuanto fines particulares,
fines nicamente relativos. Y de ah que, segn l, no puedan dar lugar a leyes
prcticas o leyes morales, sino a lo sumo servir de fundamento a imperativos
hipotticos como los que nos dicta, por ejemplo, la prudencia cuando decimos que
si queremos conservar nuestra salud en buen estado, tendremos que seguir estos o
aquellos preceptos mdicos. Mas, por su parte, el nico fin especficamente moral o
fin independiente con que contamos a saber, el ser humano revestido de un
valor absoluto no requerir menos que un imperativo categrico como el nuestro.
En este sentido, y mientras que los fines relativos no pasaran de constituir fines
subjetivos como lo son los que cualquiera de nosotros nos propongamos realizar, los
hombres como fines, esto es, las personas, son llamadas por Kant fines objetivos, como en el famoso pasaje de la Fundamentacin que no me resisto a transcribir: Los seres cuya existencia no descansa en nuestra voluntad, sino en la naturaleza, tienen, cuando se trata de seres irracionales, un valor meramente relativo,
como medios, y por eso se llaman cosas; en cambio, los seres racionales llmanse
personas porque su naturaleza los distingue ya como fines en s mismos, esto es,
como algo que no puede ser usado meramente como medio y, por tanto, limita en
este sentido todo capricho (y es un objeto de respeto). Estos no son, pues, meros
fines subjetivos, cuya existencia, como efecto de nuestra accin, tiene un valor para
nosotros, sino que son fines objetivos, esto es, cosas cuya existencia es en s misma
un fin. Por eso, aade Kant en otro pasaje no menos famoso de la misma obra, el
hombre no tiene precio, sino dignidad: Aquello que constituye la condicin para
que algo sea un fin en s mismo, eso no tiene meramente valor relativo o precio, sino
un valor intrnseco, esto es, dignidad. Son hermosas palabras, ciertamente, pero
por qu todo el mundo habra de aceptar la proclamacin kantiana de que el hombre
existe como un fin en s mismo?
Que eso no es evidente de por s lo demuestra, para acudir a un solo contraejemplo, la imposibilidad de argumentar en pro de dicho aserto y hasta incluso de
comprenderlo por parte de quienes sostengan que la razn, la racionalidad, no
puede ser sino razn instrumental, esto es, una razn capaz de interesarse nicamente por la adecuacin de los medios a los fines que persigue la accin humana, pero incapaz, en cambio, de atender a fines ltimos que no puedan ser
medios para la consecucin de otros fines. Ello la incapacita, desde luego, para poder
hacerse cargo de que el hombre sea un fin en s mismo, algo que no deba de
preocupar gran cosa a Heinrich Himmler cuando segn relata Hannah Arendt
adverta enrgicamente, en sus circulares a las SS, de la futilidad de plantearse
cuestiones relativas a fines en s mismos. Los tericos de la racionalidad instrumental, por otra parte, negaran consecuentemente que quepa hablar de razn
prctica, pero si no aceptamos, como no hay razn para aceptar, que la racionalidad de la praxis humana se reduzca a racionalidad instrumental estaremos
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autorizados, cuando menos, a indagar la posibilidad de argumentar en pro del aserto


kantiano de que el hombre es un fin en s mismo.
En mi opinin, quien ms convincentemente ha indagado la posibilidad de semejante argumentacin ha sido Ernst Tugendhat, para quien es un hecho emprico
a cuyo reconocimiento contribuye el estudio de los procesos de socializacin que
tanto con respecto a nuestra vida como a la de los dems mantenemos relaciones de
estimacin (y desestimacin) recprocas, que nos hacen sentir a cada quien como
uno entre todos y sometidos de este modo a una moralidad comn (a menos,
precisa, de sufrir un lack of moral sense, esto es, de carecer de sensibilidad moral, un
caso ste que Tugendhat se inclina a reputar de patolgico): sobre un tal hecho se
podra pasar luego a construir una moral del respeto recproco, moral que Tugendhat considera, a mi entender acertadamente, como el ncleo bsico de toda otra
moral (lo que no quiere decir que toda moral se haya de constreir a dicho ncleo,
pues incluso la propia tica de Kant en especial, en conexin con su idea del bien
supremo admitira otras fuentes que el respeto; pero no sera poco, ciertamente, que la moral del respeto recproco en la que los miembros de la comunidad
moral otorgaranse recprocamente la consideracin de fines se hallase como
cuestin de hecho a la base de toda moral, con lo que se vera dotada de una efectiva
universalidad; y, por supuesto, la posicin de Tugendhat entraa un paso ms sobre
la de cuantos sin excluir al que esto escribe se han rendido alguna que otra vez a
conceder que la kantiana afirmacin de que el hombre es un fin en s no pasa de
constituir una supersticin humanitaria, aun cuando una supersticin fundamental
si se desea poder seguir hablando de tica).
Ahora bien, consigue en rigor Tugendhat su propsito de convencernos? Cualquiera que fuese el poder de convencimiento de su tesis, y hay que decir que no es
escaso, l mismo admitira como dudoso que consiguiera convencer a aquel que
carezca de sensibilidad moral, con quien confiesa que no sera posible discutir. Pero
si se trata de discutir o argumentar como se trata, se es precisamente el caso en que
la discusin tendra que ser ms relevante.
A mi modo de ver, la argumentacin de Tugendhat se desenvuelve de manera que
el imperativo de la disidencia tendra que presuponer el principio de universalizacin,
ya que ste se halla a la raz de su concepcin de la moral del respeto recproco, vlida
al mismo tiempo para uno que para todos. Pero quiz tal presuposicin sea prescindible, pues el imperativo de la disidencia podra valer en principio para un solo
individuo, a saber, el que disiente y hace suya la moral del respeto recproco entendida como la resolucin de no tolerar nunca ser tratado, ni tratar consecuentemente a nadie, nicamente como un medio, esto es, como un mero instrumento
(donde la resolucin de no tolerar ser tratado nicamente como un medio detentara de algn modo un prius sobre la consecuente resolucin de no tratar a nadie
nicamente como un medio, es decir, sera previa a la reciprocidad y no slo al
principio de universalizacin). Aunque, naturalmente, de lo antedicho se desprende
que el individualismo tico no equivale a un imposible solipsismo tico y ha de admitir
de buena gana la pregunta acerca de qu pasa con los restantes individuos.
Pero antes de retornar sobre este punto, y con el fin de esclarecer lo que deseo
entender por individuo, voy a permitirme un breve rodeo a travs del trabajo de
John Rawls Justice as Fairness: Political not Metaphysical (1985), en que al puntualizar que su teora de la justicia pretende ser tan slo una teora poltica y no una
teora metafsica Rawls matiza de pasada cul sea el sentido ltimo, o penltimo, de
su propio individualismo. Con mucha mayor claridad que en el trabajo de Habermas
anteriormente citado, Rawls comienza por explicitar que su construccin procedimental tan slo se refiere a nuestras actuales sociedades democrticas y que es as
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como hay que interpretar la condicin de sujetos libres e iguales de las partes
contratantes en su experimento mental de la posicin original (tanto con velo de
ignorancia como sin l, se trata de los ciudadanos que cotidianamente nos tropezamos en la calle y que protagonizan nuestra vida poltica de cada da, adems, claro,
de protagonizar la doctrina poltica liberal). Y de ah que la concepcin rawlsiana del
individuo o la persona no necesite ir ms all del consenso por solapamiento
(overlapping consensus) que, en una sociedad plural en cuanto a las creencias religiosas y las ideologas en general, permita a aquellos ciudadanos concordar en cuanto
a unos principios bsicos de justicia, todo lo cual excluye de su consideracin segn
reconoce paladinamente Rawls otras concepciones del sujeto demasiado fuertes
como la kantiana.
Para decirlo con sus propias palabras, cuando (en su teora de la justicia) simulamos hallarnos en la posicin original, nuestro razonamiento no nos compromete
con una doctrina metafsica del sujeto (self) ms de lo que, cuando jugamos al
Monopoly (en mis tiempos, y en Espaa, se llamaba El Pal), nos comprometeramos
a creer que somos propietarios de fincas urbanas desesperadamente enzarzados en
una lucha a todo o nada por la supervivencia econmica.
Quiz seamos, pues, los mismos en la vida real que en la posicin original de
Rawls, tal y como Saulo de Tarso tampoco dej de ser en algn sentido el mismo al
convertirse en Pablo el Apstol camino de Damasco, pero lo ms probable es que en
la vida real uno se sienta menos igual y menos libre que en el experimento mental
rawlsiano.
Y, comoquiera que ello sea, lo que me atrevo a aventurar es que, despus de todo,
tal vez un poco de metafsica al ao no haga dao.
Naturalmente, no se trata de resucitar aqu y ahora la doctrina kantiana de los dos
reinos, el emprico o fenomnico y el moral o noumnico. Pero lo que acaso s pueda
sostenerse es que el sujeto moral y el sujeto emprico no coinciden exhaustivamente el uno con el otro. Al decir tal no se est diciendo, claro est, que el sujeto
moral y el sujeto emprico sean sujetos realmente distintos, sino que el primero es,
sin ms, el sujeto en su integridad, la cual empero se halla lejos de reducirse a las
manifestaciones empricas del sujeto. Por ejemplo, ni el peor criminal podra ser
nunca reducido a su conducta observable, puesto que sta no nos permite escrutar
sus ms recnditas motivaciones ni intenciones, y ese hecho constituye una poderosa
razn para seguirle tratando como un sujeto moral, lo que es tanto como decir un fin
en s mismo. Como sujetos empricos, otro ejemplo, los seres humanos diferimos en
talento, fuerza, belleza, etc., mas nada de ello obsta a que podamos tenernos mutuamente por iguales en tanto que sujetos morales. De la misma manera que,
todava un ejemplo ms, podemos vernos sometidos en tanto que sujetos empricos a
toda suerte de condicionamientos naturales o sociohistri- cos, mas no nos ser dado
decir que ninguno de tales condicionamientos nos impide ser libres sin renunciar al
mismo tiempo a nuestra condicin de sujetos morales. En esa subjetividad, de la que
brotan indisociablemente unidas nuestra autoconciencia y nuestra autodeterminacin, es donde, en fin, radica la dignidad humana, esto es, aquello que hace que
seamos sujetos y no objetos: sin duda en estos tiempos nos resulta difcil
aceptar la idea de que el sujeto moral y el emprico no coincidan exhaustivamente
entre s, pero eso, la no reduccin del sujeto a sus propiedades manifiestas, era al
menos parte de lo que los griegos queran dar a entender cuando llamaron al sujeto
hypokemenon. El sujeto moral ejemplifica por antonomasia al sujeto as entendido, y
esa es tambin la base de la distancia que separa al sujeto moral del llamado sujeto
de derechos, el cual consiste en una variedad, entre otras, del sujeto emprico. Por
lo dems, no todos los sujetos de derechos son sujetos morales, pues un sujeto moral
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es siempre un individuo, mientras que los sujetos de derechos pudieran muy bien ser
sujetos impersonales, como colectivos o instituciones, desde una empresa comercial al mismo Estado. E incluso cuando, por analoga con los sujetos morales, se
concede capacidad de autoconciencia y de autodeterminacin a alguno de esos
sujetos impersonales, como una clase social o una nacin, no hay que olvidar que
aqullas pasan en cualquier caso por la autoconciencia y la autodeterminacin de los
individuos correspondientes. Ahora bien, los sujetos morales pueden por su parte
aspirar, y aspiran de hecho, a ser reconocidos como sujetos de derechos. Y entre
dichas aspiraciones figura como primordial la de su reconocimiento como sujetos de
derechos humanos. En un cierto sentido, ste sera el primer derecho humano y
hasta la quintaesencia de cualesquiera otros derechos humanos, a saber, el derecho
a ser sujeto de derechos.
Mas si me preguntaran quin o qu habra de concederles tal derecho, previo a
cualquier posible reconocimiento de derechos, respondera que nada ni nadie tiene
que concedrselo a un sujeto moral en plenitud de sus facultades, sino que ha de ser
l mismo quien se lo tome al afirmarse como hombre. I am a human being rezaban las
pancartas que portaban los seguidores de Martin Luther King. Y cmo sera posible
negar la condicin humana a quien afirma que la posee, aun cuando de momento no
le sea jurdicamente reconocida?
La denegacin de esa condicin, esto es, la reduccin de un sujeto a un objeto, era
lo que aquel crtico de la ideologa de los derechos humanos que fue Marx llamaba
alienacin, y la lucha por los derechos humanos digmoslo en su honor no es
irnicamente otra cosa que la lucha contra las mltiples formas de alienacin que el
hombre ha conocido y padecido.
A tal fin, el sujeto tiene que comenzar sabindose sujeto, esto es, desalienndose.
O, por decirlo con el ltimo Foucault, liberndose de la sujecin que le impide ser
sujeto o le impone una subjetividad indeseada. Ningn sujeto puede aspirar a ser
reconocido como sujeto de derechos si antes no es un sujeto a secas lo que significa, por lo pronto, ser un sujeto moral, y por eso Rousseau vio bien que la teora del
contrato social anterior a l se contradeca al admitir la posibilidad de un pactum
subjectionis, pues ningn sujeto podra pactar jurdicamente la renuncia a su condicin de tal. Pero, por lo dems, hay otros muchos y muy diversos estados de sujecin que el caracterizado por Jellinek con esa expresin tcnica. Y en todos ellos los
sujetos, que encuentran all la ocasin de luchar por desalienarse, la encontrarn
tambin de ejercitar la disidencia.
Y, lo que an es ms importante, encontrarn la ocasin de ejercitarla no slo por
y para ellos mismos, sino por y para otros sujetos morales, pues el imperativo de la
disidencia que no necesitaba presuponer el principio de universalizacin se halla,
en cambio, en situacin de incorporarlo dentro de s. En su versin de este ltimo
principio, Sartre le haca decir que cuando elijo, elijo por toda la humanidad, pues
los actos individuales encierran ya una potencial universalidad en su interior (lact
individuel engage toute lhu- manit); pero tambin cuando disiento lo puedo hacer
por toda la humanidad, incluidos aquellos que no pueden disentir, bien por estar
biolgica o psquicamente incapacitados para ello (el caso de los nios o los enfermos
mentales, por ejemplo), bien por estarlo sociopolticamente (esto es, por hallarse
sometidos a un estado por el momento insuperable de sujecin); y, por supuesto,
cuando disiento puedo asimismo disentir con otros, pero sin que tal circunstancia nos
induzca a perder de vista que, aunque el disenso sea frecuentemente ejercido por
grupos de individuos, lo ser en todo caso por grupos de individuos). El disidente
es siempre un sujeto individual y por ms solidaria que pueda ser su decisin de
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disentir su disensin o disidencia ser en ltima instancia solitaria, es decir, procedente de una decisin tomada en la soledad de la conciencia asimismo individual.
Si correlacionsemos ahora las categoras de sujeto moral y sujeto emprico con
las de fines y medios antes consideradas, podramos decir que a diferencia de un
medio, que en cierto sentido representa una magnitud mensurable (por ejemplo, en
trminos de eficacia instrumental) un fin en s mismo, esto es, un sujeto no
admite semejante mensurabilidad comparativa. Como la substancia aristotlica
con la que, sin embargo, no debe confundirse, pues para ese sujeto perpetuamente
in fieri que es el sujeto moral valdra el dicho de que el sujeto no es substancia,
la subjetividad no admite grados y se podra muy bien afirmar que todos los sujetos se
hallan a la par en cuanto a sus exigencias morales de dignidad, libertad e igualdad y,
en general, en cuanto atae a sus aspiraciones de ser sujetos de derechos. Cualquier
derecho humano estar, as, abierto a la aspiracin de cualquier sujeto, con la peculiaridad de que al estarlo para un sujeto lo podr estar no menos para los
restantes. Pues, en punto a esos derechos, rige entre los sujetos algo as como un
principio de vasos comunicantes que, por decirlo de alguna manera, nivela siquiera
sea potencialmente su estatura jurdica. El refrn popular Nadie es ms que nadie
ha sido a veces presentado como el fruto de una repudiable actitud de resentimiento
negadora de toda excelencia, pero quiz cabra expresar mejor lo que quiere decir
aquella frase diciendo que, si se entiende al hombre como un fin en s mismo, Nadie
es menos que nadie.
A guisa de conclusin, tal vez proceda recordar que para Bentham las especulaciones en torno a la fundamentacin de los derechos humanos no eran sino una sarta
de anarchical fallacies. En cuanto a las mas propias concierne, quisiera confiar en que
no quepa reputarlas de falaces, pero reconozco que tienen no poco de anrquicas, en el sentido por lo pronto etimolgico de esta ltima adjetivacin. Pues, en
efecto, fiar el fundamento de aquellos derechos al albedro del individuo constituye
una forma de apostar por la anarqua, al menos en tanto en cuanto el individualismo
representa el polo opuesto de cualquier fundamentalismo tico.
No creo, por consiguiente, que ningn iusnaturalista se muestre dispuesto a
asimilar una posicin como sta, que por mi parte acojo bajo el rtulo del individualismo tico. Mas, por si alguien tratara de recostarla en algn lecho de Procusto
de esa ndole, me limitar a aducir un argumento o, mejor dicho, un contraargumento. Alguna vez se me ha preguntado, por ejemplo, si lo que llamo el imperativo
de la disidencia no vendra, en definitiva, a resultar equiparable al tradicional derecho de resistencia. La respuesta es, rotundamente, que no. Como ms de una vez
ha sido sealado, y de manera magistral as lo ha hecho el profesor Felipe Gonzlez
Vicn, el llamado derecho de resistencia es un infundio del iusnaturalismo. Concretamente, un infundio arbitrado por ste como el nico recurso, el nico derecho
natural, capaz de oponerse al derecho natural a la opresin que el mismo iusnaturalismo conceda a los detentadores del poder. En cuanto tal, el profesor Gonzlez
Vicn lo ha calificado con acierto de engendro jurdico, llamando asimismo la atencin sobre la perspicacia de Kant al rechazarlo como si de una contradictio in adiecto
se tratase, pues pocas cosas podra haber ms contradictorias que un derecho a no
respetar el ordenamiento jurdico. A lo que hay que aadir que el rechazo del derecho
de resistencia era perfectamente compatible para Kant con su positiva, y hasta entusiasta, valoracin de las revoluciones polticas de su tiempo, desde la norteamericana a la francesa, pasando por la rebelin de los irlandeses. Desde mi punto de
vista, que naturalmente no osar atribuir ni a Kant ni a Gonzlez Vicn, lo que el
disidente tendra que hacer frente a una situacin jurdicamente injusta, frente al
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Derecho injusto, no es invocar ningn derecho de resistencia, sino sencillamente


resistir.
El renacimiento del iusnaturalismo tras la Segunda Guerra Mundial se debi en
buena parte al argumentum ad hominem o a la reductio ad Hitlerum, como tambin
se lo ha llamado esgrimido por sus partidarios frente al iuspositivismo, argumento
segn el cual la responsabilidad de ese monstruoso atentado contra los derechos
humanos que supuso el rgimen nazi habra de recaer sobre el positivismo jurdico.
Pero como recientemente ha recordado entre nosotros Ernesto Garzn Valds, el
iusnaturalismo ah est el caso, a decir verdad no tan sorprendente, del Naturrecht
der Gegenwart de Hans Helmuth Dietze no fue a la zaga del iuspositivismo en orden
a servir de cobertura ideolgica legitimante del nazismo. Y de qu podra haber
valido, frente a la abyecta sumisin al orden establecido, la invocacin de ningn
derecho de resistencia? A diferencia de esas hueras invocaciones, un autntico resistente como el telogo protestante Dietrich Bonhoeffer encarcelado y finalmente
ahorcado por su participacin en la conspiracin que condujo al atentado del 20 de
julio de 1944 contra Hitler se limit a invocar, segn puede leerse en su Ethik, la
voz de la conciencia, esto es, aqulla que, viniendo de una profundidad que est
ms all de la propia voluntad y la propia razn, llama a la existencia humana, cuya
voz es, a la unidad consigo misma.
Desgraciadamente para m aunque, dada la longitud que va adquiriendo este
trabajo, no s si tambin para el lector del mismo no puedo sino mencionar un par
de puntos que cabra desarrollar a modo de sendos corolarios a partir de cuanto
llevamos visto. El primero de ellos se relaciona con la particularidad de que la distincin conceptual y no real, pero ms o menos metafsica (en el sentido, en todo
caso, de una metafsica moral) entre sujeto moral y sujeto emprico no excluye,
antes exige, una investigacin emprica (una investigacin a cargo, por ejemplo, de
las ciencias sociales) acerca de cmo la disidencia surge de hecho y de cmo sta
podra contribuir a acortar la distancia que separa a ambos sujetos y, muy especialmente, al sujeto moral y al sujeto de derechos. El socilogo Barrington Moore ha
sugerido alguna pista sobre el modo como tal investigacin podra llevarse a cabo, en
un libro redactado a la par que la Theory of Justice de Rawls, cuyo manuscrito
declara el autor haber rehusado leer para no contaminar la redaccin de su propio
texto significativamente titulado Injustice. The Social Basis of Obedience and Revolt. Para decirlo en dos palabras, y como cabra haber esperado, lo decisivo para
explicar el surgimiento y los efectos de la disidencia (cosa harto diferente de justificar
a esta ltima, lo que sera tarea de la tica) no es, segn Moore, el rawlsiano sentido
de la justicia, sino el sentido de la injusticia, que corresponde sin duda a otra
constelacin dentro de la fenomenologa de la vida moral. El segundo de los puntos
que he de dejarme en el tintero tiene que ver con el problema de la desobediencia
civil, a la que acaso hubiera que considerar como un apartado o un captulo de la
disidencia en general. Como insiste Jorge Malem en su excelente investigacin sobre
Concepto y justificacin de la desobediencia civil, es normal desde Hugo Adam Bedau
en adelante (el caso, por ejemplo, de obras como Democracy and Disobedience de
Peter Singer) la consideracin de la desobediencia civil como un conjunto de actos
ilegales, pblicos, no-violentos y conscientes, realizados con la intencin de frustrar
leyes, programas o decisiones de gobierno, pero aceptando (al menos dentro del
marco de una sociedad democrtica representativa) el orden constitucional vigente.
El inconveniente de semejante caracterizacin de la desobediencia civil es que deja un
tanto en la penumbra la relacin entre sta y otras formas de desobediencia desde
la desobediencia tica al Derecho a la desobediencia revolucionaria, sin que
haya que olvidar que lo que llamamos democracia en nuestras actuales sociedades
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democrticas no siempre ha existido ni se puede decir que exista hoy en pases como
Sudfrica, donde la desobediencia civil es practicada. Y, lo que an es ms grave, ni
siquiera contamos con la seguridad de que esa democracia vaya a sobrevivir dentro
del mundo totalmente administrado, para echar mano de la terrorfica expresin de
Horkheimer, hacia el que muy probablemente nos encaminamos y en el que la
desobediencia vendra a ser bajo cualquiera de sus formas, conocidas o por inventar ms necesaria que nunca. Pero, como ya dije, no nos es dado entrar en estos
temas, que por derecho propio forman parte de una tica de la resistencia pendiente
de escribirse en nuestro tiempo.
No tengo, en cambio, otro remedio que detenerme aunque sea muy sumariamente en un tercer y ltimo corolario, con el que me gustara cerrar mi exposicin. La moraleja principal, si cabe hablar de moralejas, que acaso se dejara desprender de estas atropelladas reflexiones en torno al imperativo de la disidencia el
imperativo, recordemos, que prescribe (o, cuando menos, autoriza a) decir que no
frente al Derecho injusto, por muy consensuada que esa injusticia pueda estar
tendra que ser la de que los protagonistas de la vida del Derecho somos todos o,
mejor dicho, debemos serlo todos. Parodiando una tesis celebrrima, se dira que los
iusfilsofos se han limitado hasta ahora a teorizar sobre los derechos humanos (que
es, bien pensado, lo nico que probablemente les cabe hacer y conviene que sigan
haciendo). Pero incumbe a todo hombre en cuanto hombre (y no tan slo a los juristas, sean o no iusfilsofos) luchar por conseguir que se realicen jurdicamente
aquellas exigencias de dignidad, libertad e igualdad que hacen de cada hombre un
hombre. Como incumbe a todo hombre luchar por preservar y proteger las convertidas ya en derechos, impidiendo su vaciamiento de sentido y su degeneracin en
mera retrica tras de haber sido incorporadas a los correspondientes textos legales.
Y slo restara aadir que de esa lucha por realizar lo que llamara Bloch un da la
justicia desde abajo (la justicia que, por servirnos de la mitologa de Dworkin, habra
que confiar a los pigmeos que somos el comn de los mortales hijos, como Anteo,
de la madre Tierra y no a un excepcional juez Hrcules dotado, como su nombre
indica, de portentosas facultades) forma parte principalsima la disidencia frente a la
nada infrecuente inhumanidad del Derecho, no menos lamentable y peligrosa en sus
consecuencias que la ausencia de todo Derecho.
Pero quiz sea lo mejor a estos efectos cederle la ltima palabra al propio Bloch:
La justicia, tanto retributiva como distributiva, responde a la frmula del suum
cuique, es decir, presupone el padre de familia, el padre de la patria que dispensa a
cada uno desde arriba su parte de pena o su participacin en los bienes sociales, el
ingreso y la posicin ... El platillo de la balanza, que incluso en el signo zodiacal de
Libra se desplaza completamente hacia lo alto para actuar desde all, concuerda muy
bien con la alegora de este ideal de justicia asentado en los tronos ... (Por el contrario) la justicia real, en tanto que justicia desde abajo, se vuelve de ordinario contra
aquella justicia, contra la injusticia esencial que se arroga la pretensin en absoluto de
ser la justicia.

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