Fideicomiso: casos Broadcast y Cemborain (Nota1)

por Susy Ins Bello Knoll (Nota2)

Mi agradecimiento a los miembros del Instituto de Derecho Societario del Colegio

Pblico de Abogados de la Capital Federal. Mi recuerdo y homenaje al Dr. Enrique
Butty, recientemente fallecido.

Desarrollo
Este instituto del fideicomiso se introdujo en nuestro ordenamiento jurdico a travs de
la ley 24.441.

El fideicomiso es un contrato consensual, que se perfecciona por el simple acuerdo de

voluntades, rodeado de las formas que fueren menester en cada caso. Pero, por otra
parte, la entrega del bien es requisito para el nacimiento de la propiedad fiduciaria. Es
importante tener en cuanta este dato para el anlisis del caso Cemborain.

El artculo 1 de la ley 24.441 define el fideicomiso y dice textualmente: habr

fideicomiso cuando una persona (fiduciante) transmita la propiedad fiduciaria de bienes
determinados a otra (fiduciario), quien se obliga a ejercerla en beneficio de quien se
designe en el contrato (beneficiario), y a transmitirlo al cumplimiento de un plazo o
condicin al fiduciante, al beneficiario o al fideicomisario.

El fideicomiso, entonces, es el negocio mediante el cual una persona trasmite la

propiedad fiduciaria de ciertos bienes con el objeto de que sean destinados a cumplir un
fin determinado. Aqu se destacan dos aspectos claramente definidos. Uno, la
transferencia de la propiedad fiduciaria del bien; otro, un mandato de confianza.
Podramos decir tambin que dos relaciones jurdicas: una de contenido real que
comprende la transmisin de bienes o derechos y otra de contenido personal que
comprende la obligacin de cumplir el encargo que es la finalidad del fideicomiso.
Cuando hablamos de propiedad fiduciaria, podemos decir que es la propiedad que
temporariamente ejerce una persona fsica o jurdica, llamada fiduciario, y que le ha
sido transmitida por otra persona fsica o jurdica denominada fiduciante.

La base de esta relacin contractual entre fiduciante y fiduciario nace de la confianza

que ambos se tienen. La etimologa de las palabras fiducia o fideicomiso es el
vocablo latino fides que significa fe o confianza.

El carcter a ttulo de confianza de la transmisin de los bienes fideicomitidos no debe

confundirse con el carcter que pueda tener el contrato mismo de fideicomiso. En

efecto, este ser oneroso o gratuito en funcin de que el fiduciario reciba o no una
retribucin por su gestin. En este caso, en ausencia de una manifestacin expresa en tal
sentido, el artculo 8 de la ley 24.441 presume su onerosidad, delegando en el juez la
medida de la retribucin.

Antecedentes de legislacin argentina

Antes de la sancin de la ley 24.441 ya estaba prevista en nuestro ordenamiento

sustantivo, aunque en forma rudimentaria, la institucin del fideicomiso. En tal sentido,
el artculo 2662 del Cdigo Civil determinaba: dominio fiduciario es el que se adquiere
en razn de un fideicomiso constituido por contrato o por testamento, y est sometido a
durar solamente hasta la extincin del fideicomiso, para el efecto de entregar la cosa a
quien corresponda segn el contrato, el testamento o la ley.

Estaba tratado como una especie de dominio imperfecto -lo es-, definido en el artculo
2661 como ... el derecho real revocable o fiduciario de una sola persona sobre una cosa
propia, mueble o inmueble, o el reservado por el dueo perfecto de una cosa que
enajena solamente su dominio til. Ningn artculo de los mencionados tiene nota en el
Cdigo Civil.

Se trataba, no obstante, de una institucin desusada, seguramente porque el escaso

marco normativo que la rodeaba generaba inseguridades respecto de las posibilidades y
alcances de su utilizacin.

El dominio fiduciario contemplado por la ley 24.441 es un dominio imperfecto.

Conforme el artculo 2507 del Cdigo Civil, el dominio se llama pleno o perfecto,
cuando es perpetuo y la cosa no est gravada con ningn derecho real hacia otras
personas. Se llama menos pleno, pero dominio al fin, cuando debe resolverse al fin de
un cierto tiempo o al advenimiento de alguna condicin.

Encuentra el fundamento de su imperfeccin en el hecho de que la misma est sometida

a un plazo o una condicin, como bien lo seala el artculo 1 de la ley 24.411 cuando
dice: habr fideicomiso cuando una persona (fiduciante) transmita la propiedad
fiduciaria de bienes determinados a otra (fiduciario), quien se obliga a ejercerla en
beneficio de quien se designe en el contrato (beneficiario), y a transmitirla al
cumplimiento de un plazo o condicin al fiduciante, al beneficiario, o al
fideicomisario.
Soy de la opinin de que la propiedad fiduciaria es temporal, toda vez que durar el
tiempo que establezca el encargo al fiduciario, y no es plena, porque el fiduciario slo
podr efectuar con ella lo que disponga el contrato de fideicomiso.

La propiedad fiduciaria constituye un dominio, entendido ste en los trminos que he

indicado, imperfecto, por cuanto est sujeto a un tiempo determinado.

El artculo 4, inciso c), de la ley establece: el contrato tambin deber contener ... el
plazo o condicin a que sujeta el dominio fiduciario, el que nunca podr durara ms de
treinta aos desde su constitucin, salvo que el beneficiario fuere un incapaz, caso en el
que podr durar hasta su muerte o el cese de su incapacidad.

En el caso Cemborain, en el fallo de Cmara, se puede avizorar precisamente el tema

de la condicin con la promocin de la accin de divorcio vincular. Tambin ello
vincula el tema de la confianza y valida una clusula de este tipo.

En los antecedentes histricos encontramos que tiene dos tipos de fuentes distintas: por
un lado, el derecho romano, fuente en la que est inspirado casi todo el derecho latino y
en el cual se enrol VELEZ SARSFIELD cuando regul la figura en el artculo 2662
del Cdigo Civil; y, por el otro lado, el derecho anglosajn o common law, que ha sido
la fuente tomada por el legislador para regular el contrato de fideicomiso al momento de
sancionar la ley 24.441.

La ley 24.441 ha intentado introducir en nuestro derecho de origen romano-francs el

sistema jurdico del common law. Esto provoca una serie de dificultades porque el
intrprete de un sistema legal como el nuestro no tiene la misma visin y perspectiva
que el juez del common law y no puede restar eficacia a las restantes normas que deben
funcionar en armona con sta. Slo el paso del tiempo y el desarrollo de la figura en la
prctica permitirn determinar con mayor grado de certeza el acierto del rgimen
actualmente en vigencia.

Como deca CURA, en el comentario al libro Fideicomiso testamentario y derecho

sucesorio de Francisco FERRER, editorial Abeledo Perrot, Buenos Aires, ao 2000,
parafraseando al mismo FERRER, el fideicomiso constituye un avance anglosajn que
nos llega desde el Norte, con proyecciones innovadoras y que, en principio, tiene
aprobada eficiencia a travs de los siglos.

Sancionada la ley 24.441, y luego de la crisis econmica del ao 2001, la figura del
fideicomiso ha ido tomando una presencia significativa tanto en nuestro mercado de
capitales, a travs de los fideicomisos financieros, como en la actividad comercial diaria
a travs de la constitucin de fideicomisos ordinarios. Vase el diario La Nacin del 22
de abril de 2006 en su Editorial y su Suplemento Propiedades.

En virtud de lo establecido en los artculos 12 y 13 de esa ley, a partir del cumplimiento

de los requisitos necesarios para la transmisin de que se trate, sobre los bienes
fideicomitidos se constituye una propiedad fiduciaria, una nueva propiedad.

Y aqu ya planteamos las primeras cuestiones del caso Cemborain.

Artculo 12: El carcter fiduciario del dominio tendr efecto frente a terceros desde el
momento en que se cumplan las formalidades exigibles de acuerdo a la naturaleza de los
bienes respectivos.

Artculo 13: Cuando se trate de bienes registrables, los registros correspondientes

debern tomar razn de la transferencia fiduciaria de la propiedad a nombre del
fiduciario. Cuando as resulte del contrato, el fiduciario adquirir la propiedad fiduciaria
de otros bienes que adquiera con los frutos de los bienes fideicomitidos o con el
producto de actos de disposicin sobre los mismos, dejndose constancia de ello en el
acto de adquisicin y en los registros pertinentes.

Ya estas normas nos acercan a criterios del derecho societario, artculo 215 de la Ley de
Sociedades Comerciales que dice: la transmisin de las acciones nominativas o
escriturales y de los derechos reales que las graven deben notificarse por escrito a la
sociedad emisora o entidad que lleve el registro e inscribirse en el libro o cuenta
pertinente. Surte efecto contra la sociedad y los terceros desde su inscripcin. Por lo
cual slo el fiduciario ser tal para la sociedad si cumple con lo dispuesto en el artculo
215 y notifica por escrito a la sociedad.

En el caso Cemborain, el Tribunal de Primera Instancia afirma que el medio de

anoticiamiento resulta ser por escrito en virtud de que la actora indica medios distintos
sin indicar fecha ni modo de entrega de las acciones a la sociedad que es el argumento
de comunicacin del artculo 215 de su parte y la Cmara concluye, en el mismo sentido
de Primera Instancia, que el fideicomiso no es oponible a la sociedad.

La resolucin general 2/2006 de la IGJ, publicada en el Boletn oficial el 21 de abril de

2006, referida a los dictmenes de precalificacin que deban emitirse para la inscripcin
de resoluciones asamblearias de sociedades por acciones donde hayan participado
ejerciendo derecho de voto titulares fiduciarios, reafirma el criterio establecido en este
fallo. La resolucin general hace referencia en sus considerandos al artculo 12 de la ley
24.441. En los considerandos, mencionando a VITOLO, indica que se debe denunciar al
beneficiario y presentar copia del contrato de fideicomiso para que se conserve en la
sede social.

Sin embargo, la norma del artculo 215 no indica que se presente copia del instrumento
de transferencia. Tampoco en todos los casos se puede indicar al beneficiario que hasta
puede ser indeterminado al momento de la constitucin del fideicomiso. Hace esta
norma una mencin a los fideicomisos de garanta sobre lo que volver al tratar el caso
Buenos Aires Broadcast S.A..

El Ttulo I de la ley 24.441 hace referencia a dos tipos de fideicomisos: El financiero y

el no financiero. Quiere decir que podemos hablar de fideicomiso financiero y de
fideicomiso comn u ordinario. La ley slo define el financiero en el artculo 19 y dice
que es aquel sujeto a las reglas de la ley en el cual el fiduciario es una entidad
financiera o una sociedad especialmente autorizada por la CNV para actuar como
fiduciario financiero, y beneficiarios son los titulares de certificados de participacin en
el dominio fiduciario o de ttulos representativos de deuda garantizados con los bienes
as transmitidos. El fideicomiso comn se define a partir del financiero.
A su vez, cualquiera de estos dos tipos de fideicomisos pueden ser de administracin o
de garanta. El fideicomiso de garanta (y ya entramos en el fallo Broadcast) es un
negocio accesorio de otra relacin jurdica que origina la obligacin que es garantizada
por la fiducia. El objeto del fideicomiso es respaldar el cumplimiento de la obligacin
(FREIRE, Bettina, El fideicomiso: sus proyecciones en los negocios inmobiliarios,
pginas 147/148, Editorial Abaco de Rodolfo Depalma, Buenos Aires, 1997).
La ley ni permite ni prohbe expresamente el llamado fideicomiso de garanta,
simplemente no lo menciona. La doctrina debate sobre su admisibilidad en nuestro
derecho, aun cuando la mayora se inclina por su admisin.

Antes de entrar en el fideicomiso de garanta, repasemos los sujetos intervinientes en el

contrato de fideicomiso. Es importante identificar con claridad los cuatro sujetos que
intervienen:
1) el fiduciante, que es el que transmite el bien en fideicomiso y que podr coincidir con
la persona del beneficiario y/o fideicomisario;

2) el fiduciario, que es el que debe cumplir con las obligaciones que impone el contrato
y que, segn el artculo 7 de la ley, est sujeto a un estricto control de gestin (el
contrato no podr dispensar al fiduciario de rendir cuentas);

3) el beneficiario, que es el sujeto que recibe, precisamente, los beneficios que emanan
de la gestin del fiduciario respecto de los bienes fideicomitidos; y,

4) el fideicomisario, que ser quien en ltima instancia reciba para s los bienes, una vez
concluido el fideicomiso.

El fideicomisario podr coincidir con la persona del beneficiario y/o el fiduciante, pero
en ningn caso con la del fiduciario.

En un fideicomiso de garanta, determinados bienes del deudor-fiduciantefideicomisario pasan a un fiduciario para que disponga de ellos en caso de

incumplimiento de la obligacin garantizada y entregue al acreedor-beneficiario el

monto obtenido en la venta hasta la concurrencia del crdito..

Las instrucciones al fiduciario contenidas en un fideicomiso de garanta podran

resumirse de la siguiente manera: el fiduciario recibe el bien, supongamos un inmueble,
con el cargo de: (i) devolver la propiedad plena al deudor-fiduciante si la deuda es
cancelada; o, (ii) vender el inmueble segn el procedimiento que hubiese sido previsto y
pagar al acreedor-beneficiario el monto de su crdito con los recursos obtenidos.
En consecuencia, la condicin que faculta al fiduciario a vender es la mora del deudorfiduciante. El fiduciario tendr por ocurrida la mora en base a hechos objetivos previstos
en el contrato de fideicomiso.

En otros casos se toma un prstamo dinerario en una entidad financiera y se garantiza la

devolucin en tiempo y forma de dicho prstamo, constituyendo un fideicomiso de
garanta, en donde la entidad financiera cede a favor del beneficiario un determinado
porcentaje de las acciones que forman el capital social de una tercera sociedad, de la
cual es controlante o a veces de la misma sociedad.

El mandato que tiene el fiduciario es que, en caso de mora en el cumplimiento de las

obligaciones contradas, ejecute la garanta y conforme el procedimiento de venta
pautado en el contrato de fideicomiso, realice los bienes fideicomitidos, y
posteriormente abone el saldo deudor a la entidad financiera. En caso de existir
remanentes, luego del pago de los gastos y costos del proceso de venta, dicha suma
remanente deber serle reembolsada al fiduciante.

Entramos de lleno entonces al caso Buenos Aires Broadcast, ya que aqu

aparentemente exista un contrato de fideicomiso de garanta. Las circunstancias del
caso se centran en el pedido de convocatoria a Asamblea por parte del titular fiduciario,
quien no revistira al decir de IGJ el carcter de accionista. Precisamente, ello inhibira
la aplicacin del artculo 236 de la Ley de Sociedades Comerciales para solicitar la
convocatoria a Asamblea tal como se indica en la resolucin.

Analizando las disposiciones societarias referidas a la cesin de voto al acreedor en el

caso de prenda, artculo 219 de la Ley de Sociedades Comerciales que establece que en
caso de constitucin de prenda o de embargo judicial, los derechos corresponden al
propietario de las acciones, la IGJ niega la posibilidad de que el fiduciario puede
ejercer derecho de voto.

Yo misma, en 1994, en una publicacin afirmaba que los derechos adquiridos por el
acreedor prendario eran patrimoniales y se limitaban a coadyuvar a la satisfaccin de su
crdito y en ningn caso poda tomar el lugar del socio, ni puede intervenir en el manejo
de la sociedad sin perjuicio de las medidas cautelares que pueda pedir en garanta de su
crdito.

Tampoco sera vlido conforme estos extremos que se le otorgue poder al acreedor o, en
este caso, al fiduciario para que ejerza los derechos de socio.

En este marco, me parece fundamental analizar otro aspecto de la Ley de Fideicomiso

que tiene un claro enlace con la Ley de Sociedades Comerciales: es el artculo 6 de la
ley 24.441 que dispone que el fiduciario deber cumplir con las obligaciones
impuestos por la ley o la convencin con prudencia y diligencia de un buen hombre de
negocios que acta sobre la base de la confianza depositado en l.

El artculo 512 del Cdigo Civil establece un criterio concreto para la apreciacin de la
culpa. Ella consiste en la omisin de aquellas diligencias que exigiere la naturaleza de
la obligacin y que correspondiesen a las circunstancias de las personas, del tiempo y
del lugar.

Ahora bien, el criterio de graduacin de la culpa en concreto se torna ms riguroso

cuando la ley exige mayor deber de diligencia en el actuar. Tal es la hiptesis analizada,
de modo que debe recurrirse a la doctrina que emana de los citados artculos 902 y 909
del Cdigo Civil. Por eso, entiendo que el artculo 6 de la Ley de Fideicomiso remite a
dos disposiciones del Cdigo Civil: los artculos 902 y 909.

El parmetro adoptado por la ley para juzgar la conducta del fiduciario resulta similar al
que se aplica respecto de los administradores de sociedades y difiere de la frmula
romana del buen padre de familia, en tanto requiere la aptitud profesional necesaria para
el exitoso cumplimiento de las tareas encomendadas al constituirse el fideicomiso.
En otras palabras, como sostiene HALPERIN, la diligencia de un buen hombre de
negocios representa un estndar jurdico de alcance ms amplio que el de un buen
padre de familia, para cuya aplicacin concreta cobra importancia la regla del artculo
902 del Cdigo Civil, armonizada con el artculo 512 del Cdigo citado (Criterios
generales de la reforma de las sociedades comerciales, Ley 19.550, Revista de Derecho
Comercial y de las Obligaciones, Depalma, Buenos Aires, 1972, pgina 611).
La Resolucin IGJ 2/2006 hace una mencin especfica al fideicomiso de garanta en el
punto 8 del primer artculo referido a la informacin a consignar en el dictamen de
precalificacin e indica que el dictaminante debe indicar: 1) si el acreedor garantizado o
uno de ellos, en caso de pluralidad, es el mismo fiduciario y agregar copia certificada
del contrato; y, 2) si el acreedor garantizado y/o el fiduciario son sociedad controlante,
controlada o vinculada a la emisora.

Para terminar quisiera recordar para el fideicomiso de garanta algo que se dice en El
Quijote, en el captulo donde se cuenta la novela del curioso impertinente: Es de
vidrio la mujer; pero no se ha de probar, si se puede o no quebrar, porque todo podra
ser.

Material de consulta

A los fines de esta conferencia se han tenido en cuenta las siguientes fuentes:
1) Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Comercial N 21, Secretara N 42:
"Cemborain, Elizabeth c/ El Fundador S.A. s/ medida precautoria", 29/10/2004, y
Cmara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, Sala E, 18/04/2005;
2) Inspeccin General de Justicia, "Buenos Aires Broadcast Sociedad Annima", res.
IGJ N 820/05, 29/08/2005;
3) CAMERINI, Marcelo, El contrato de fideicomiso de garanta y el concurso
preventivo del fiduciante. El necesario camino de definir su alcance, El Derecho,
27/12/2005;
4) CARREGAL, Mario A., El fideicomiso, Universidad de Buenos Aires, 1982,
pgina 48;
5) ANDORNO, Luis O., La propiedad fiduciaria, Revista del Derecho Comercial, ao
38, 2005-A, Lexis Nexis Argentina, pgina 241;
6) MARTORELL, Ernesto E., Tratado de los contratos de empresas, segunda edicin
actualizada, Buenos Aires, Depalma, 2000, tomo 2, pgina 1025;
7) CARREGAL, Mario A. El concurso del fiduciante en los fideicomisos de garanta,
La Ley, 19/02/2004;
8) WAISMAN, Agustn, Fideicomisos de garanta y cesin de flujos de fondos futuros
e indeterminados, La Ley, 20/01/2004 y 21/02/2004;
9) PERALTA MARISCAL, Leopoldo Fideicomiso de garanta? Neuralgias y
acefaleas garantizadas!, La Ley, 2000-D, pgina 977;
10) CARREGAL, Mario A. Fideicomiso de garanta: lcito y necesario, La Ley,
2002-E, pgina 950;
11) CURA, Jos Mara, comentario al libro Fideicomiso testamentario y derecho
sucesorio de Francisco FERRER, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2000;
12) ITURBIDE, Gabriela A. y PEPE, Marcelo, Dominio fiduciario. Algunas
consideraciones sobre el nuevo rgimen legal, La Ley, 26/08/1998;
13) VILLAGORDOA LOZANO, Jos M. Doctrina General del Fideicomiso, pginas
292 y 293, Mjico, 1998;
14) KIPER, Claudio y LISOPRAWSKI, Silvio, Teora y Prctica del Fideicomiso,
Depalma, 1999, pginas 104 y subsiguientes;

15) SOLER, Osvaldo H. y CARRICA, Enrique D., El fideicomiso y el fraude, La

Ley, 18/04/2000;
16) LISOPRAWSKI, Silvio Vctor, La invalidez del fideicomiso unilateral y la
autoafectacin de bienes en fideicomiso, La Ley, 27/08/1998;
17) FREIRE, Bettina V., El fideicomiso: sus proyecciones en los negocios
inmobiliarios, Abaco, Buenos Aires, 1997, pginas 147/148;

18) TAIANA DE BRANDI, Nelly Alicia y BRANDI TAIANA, Maritel Mariela, El

fideicomiso y el derecho de autoproteccin; y,

19) ISASMENDI, Armando J., El fideicomiso en garanta en el derecho nacional, La

Ley, 28/05/2003.

NOTAS:
(1) Versin corregida por la autora de su exposicin en el Curso Anlisis de Casos
Jurisprudenciales sobre Temas Societarios, que se desarroll el 9 de mayo de 2006
en el Saln Cultural del Colegio Pblico de Abogados de la Capital Federal.
(2) Abogada y Contadora, Universidad de Buenos Aires. Master en Derecho Empresario
de la Universidad Austral. Profesora Universitaria.