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Derecho

Concursal

LA
INSOLVENCIA

Ao de la consolidacin del
Mar de Grau
Universidad san pedro
TEMA:
La Insolvencia
DOCENTE:
Alexander Girn Saavedra
CURSO:
Derecho Concursal
Ciclo:

VIII

ALUMNAS:
Nole Correa, Cindy

Navarro Raymundo, Katya.


Medina Castillo, Evelyn.

1. INSOLVENCIA
El derecho italiano introdujo por primera vez este trmino como causa de la
quiebra, definindola como "la situacin derecho en que se encuen tra una persona
natural o jurdica cuando su pasivo excede a su activo y por tal motivo est
imposibilitado de atender al pago de sus deuclas" 14..

La doctrina italiana la distingue de la iliquidez, la cual es


insolvabilidad o insolvencia provisional o presente, a diferencia
definitiva o autntica. Es por esto que algunos autores
insolvencia es "la imposibilidad permanente y objetiva de
necesario analizar la razn por la cual no se paga"".

denominada comode la insolvencia


sostienen que la
pagar sin que sea

Pedro Flores Polo define a la insolvencia como la "incapacidad de pagar una


deuda. En derecho comercial y tributario, es la situacin de la persona que no
puede pagar sus obligaciones corrientes, cesando en sus pagos. La
consecuencia ms importante sera la declaracin judicial de quiebra"".
podemos sealar que la insolvencia es definida como la incapaci dad de pagar
lo que se debe aqu no existe distincin en si se quiere o no pagar la deuda, sino
en encontrarse en una situacin de incapacidad del pago que puede
presentarse por diversas razones, resolvindose esta situacin con la
declaratoria judicial de quiebra cuando, en aplicacin de la actual regulacin, en
definitiva, y luego de realizar la totalidad de los bienes del deudor no se logra cumplir
con el pago de la totalidad de las acreencias.
Cabanellas, por su parte, define a la insolvencia como la "imposibilidad del
cumplimiento de una obligacin por falta de medios incapacidad para pagar una deuda
falta de prestigio desconfianza acerca de la capacidad o moralidad de una persona
que ha de dirigir alguna empresa"".
El jurista argentino considera tambin que la insolvencia surge con la
incapacidad para el pago de la deuda, aadiendo la falta de medios como causa
de la misma y agregando, adems, la sensacin de desconfianza hacia el deudor
insolvente, hecho que no se debe incentivar porque lo que busca, por lo menos
nuestra actual normatividad, es brindar la seguridad del pago, en caso de
reestructurar una empresa o en el caso de liquidarla en funcin al sistema
vigente nuestro sistema concursal tambin propone evitar la situacin de
insolvencia mediante el proceso preventivo como medida ex ante.
Sobrevilla seala que esta institucin en el derecho comn se presenta
cuando "un activo es insuficiente (deficitario) para la cobertura de un pasivo
superior, sin importar el margen (monto) de diferencia entre uno y otro..."".
Sobrevilla habla de activos y pasivos. bernard y colli definen el activo como el
"conjunto de bienes y crditos pertenecientes al sujeto econmico. en la empresa,
que es el sujeto econmico por excelencia, el activo figura a la izquierda del
balance y abarca (...):

-( Bienes ) Inmovilizados (s)

Material
Inmaterial
Financiero
Gastos amortizables
Existencias

Deudores
Cuentas Financieras
Situaciones transitorias de financiacin
Ajustes por periodificacin.
Representa por tanto, principalmente, lo que la empresa ha adquirido en bienes
muebles e inmuebles, en productos comerciales, as como las sumas que le son
adeudadas por sus clientes (crditos), y los que pueden encontrarse en su caja, o en
depsito (bancos, cuenta corriente, postal...), etc.
Siendo el activo, por definicin, igual al pasivo del balance, si el total de los
valores antes citados es inferior al pasivo, el rengln de resultados (igual a la
diferencia) aumentar el activo para igualarlo al pasivo. Se tratar, por
consiguiente, de una prdida, dado que representa la posicin inferior de los
saldos acreedores respecto a los deudores. En caso contrario, la diferencia
representar el beneficio.
[Por otro lado,] El activo circulante (denominado en algunas ocasiones capital circulante)
[representa] la suma de los activos disponibles financieros, deudores o existencias,
en tanto que activo neto representa un concepto diferente. Constituye el conjunto
de los capitales que pertenecen propiamente a la empresa.
Segn el plan contable, ste se obtiene sustrayendo de la suma de los
elementos del activo (despus de deducir amortizaciones y provi siones, por
depreciacin y gastos amortizables de hechos pasados) el conjunto del pasivo a
largo, a medio y a corto plazo, comprendiendo las provisiones que posean carcter
exigible. Se llega a igual resultado sumando el capital, las reservas, las cantidades no
exigibles, los resultados (menos los dividendos que vayan a distribuirse), en una
palabra, el saldo a cuenta nueva, menos los gastos amortizables de hechos
pasados.
En realidad, la evaluacin concreta del activo neto de una empresa (o sea, el
importe en dinero que se recibira al venderlo) debe tener en cuenta, asimismo, el
clculo de las plusvalas o minusvalas de los elementos del activo. Es de sentido
comn que el valor del activo neto, rectificado de esta forma, est en funcin de la
utilizacin que se desee lar al mismo. Por ejemplo: los edificios o maquinaria
industrial ten-Irn un valor bastante inferior si se debe liquidar la empresa (valor de
liquidacin) mientras que valdrn ms si continan su funcin pro ductiva (valor
de cesin o aportacin)"".
Por otro lado, estos tratadistas definen el pasivo como "contrapart ida del activo
en el balance de un sujeto econmico. Puede decirse, en general, que el pasivo
representa el conjunto de las deudas y obligaciones de una sociedad (pero no en
el caso de una empresa individual).
En el balance de una empresa, el pasivo refleja el conjunto de los capitales utilizados
por la misma. Se compone de las posiciones siguientes:

Capital propio y reservas.

Cantidades a cuenta nueva (cuando hay beneficios).


Provisiones para prdidas y cargas.
Subvenciones recibidas para equipamiento.

Emprstitos y deudas (exigible a largo y medio plazo, deudas a corto


plazo).

El activo y el pasivo son, por definicin, iguales: Si el conjunto de [as


posiciones del pasivo es inferior al importe de los valores del activo, un rengln
de resultados, igual a la diferencia, aumentar el pasi vo. Se trata en tal caso de
un beneficio que indica que el conjunto de asientos que representan el empleo de
fondos (activo) ha sido superior a los fondos procedentes de fuentes exteriores
de la empresa, ya que una parte de los recursos necesarios procede de la misma
empresa" 21.
Teniendo Clara la relacin entre activos y pasivos, procedamos al tema de la
insolvencia. Julio Csar Rivera seala que sta puede definirse como "el
estado general, permanente de desequilibrio patrimonial que coloca al deudor en
la imposibilidad de hacer frente, de manera regular, a las obligaciones
exigibles"22.
Rivera seala que la situacin de incapacidad debe ser general y
permanente, impidiendo el regular pago de las obligaciones. Esta regla no
siempre se cumple porque esta situacin tiene un plazo mximo, establecido
en la ley, en el cual un acreedor puede tener capacidad de convocar a
concurso, creando una posibilidad de cobro.
Vctor Ugaz considera que "no existe criterio unificado en torno al significado
de la palabra insolvencia, puesto que su significado etimolgico difiere
mucho del que se le otorga en la prctica. Es as que la palabra insolvencia
proviene de solvens, calidad de aquel que paga, por lo que en contraposicin
insolvens ser el que no paga" 2 3 . Adicionalmente Ugaz delimita insolvencia
como "un estado econmico-patrimonial por el cual la persona no puede cumplir
con sus obligaciones de manera regular. En ese sentido la falta de cumplimiento
regular, o sea el incumplimiento de sus obligaciones de la manera pacta da y en
el tiempo acordado, ser el punto clave para determinar la in solvencia de una
persona" 24 .
Podemos apreciar cmo Ugaz Valle, adems de darle carcter de regular al
incumplimiento de las obligaciones, seala lo que debemos entender por regular.
Es aquello que se cumple de acuerdo a lo pactado y en el tiempo acordado.
Esta definicin es un tanto limitativa, pues el tiempo acordado puede ser el que
da fin a determinado contrato o pago de cuotas sucesivas que pueden ser
incumplidas en cada perodo de pago o adeudarse alguna de ellas.
Tradicionalmente se ha considerado a la insolvencia como "la ce sacin del
pago, pero hoy dicho criterio ha sido superado, puesto que la implicancia de
la insolvencia responde a un estado econmico que enfrenta la persona y por
otro lado el incumplimiento de sus obligaciones o cesacin de pagos podra
atribuirse a causas completamente distintas a dicho estado" 25.
Un incumplimiento puede producirse no necesariamente por incapacidad sino
tambin por dejadez o falta de voluntad de pago. Ello nos lleva a que la
insolvencia siempre responder a la incapacidad de pago por razones
econmicas y financieras a las cuales se suma un factor muy importante: el
mercado.
Leyva Saavedra, citando a Rodrguez, distingue que "el concepto de insolvencia
es un concepto econmico totalmente distinto del de incumplimiento y desequilibrio
aritmtico. Incumplimiento, como hecho jurdico, puede atribuirse a causas
totalmente ajenas a la imposibilidad de cumplir por carencia de medios necesarios
para ello. El cumplimiento o incumplimiento son hechos jurdicos; la insolvencia, se
da en funcin que hay incumplimiento sin insolvencia e insolvencia sin
incumplimiento"26. En este sentido, Leyva considera la insolvencia y el incumplimiento
como equivalentes, pues el incumplimiento responde a una situacin esttica del

deudor, mientras que la insolvencia significara una situacin activa, es decir, el


incumplimiento de obligaciones de manera regular.
Alfredo Ferrero seala que "la insolvencia se refiere no slo al deu dor que no
paga a ningn acreedor, sino tambin al que puede pagar a algunos dejando
insatisfechos o impagos a otros, o al deudor que pue de pagar todas sus deudas
pero slo parcialmente" 27.
La insolvencia, se aplica, adems, en aquellos casos en que, dada la
concurrencia de muchos acreedores frente a determinado deudor, ste es
considerado insolvente as haya pagado a alguno de ellos.
Garrigues nos dice que "slo es admisible la ejecucin universal o colectiva que
provoca la quiebra cuando el deudor se encuentra en una situacin patrimonial de
insolvencia definitiva"28. Para este autor la idea de insolvencia se limita a aquella que
es definitiva, pero para efectos del proceso concursal, la insolvencia tambin puede
ser provisional. Nos podemos referir a la insolvencia definitiva para la declaratoria de
quiebra.
Ferrero distingue dos tipos de insolvencia: una provisional y otra definitiva. Seala
que "la insolvencia presupone una situacin o estado patrimonial en el que el
deudor no puede satisfacer a sus acreedores en el momento en que ellos pueden
exigirle el cumplimiento de sus obligaciones. Puede y debe distinguirse entre la
insolvencia patrimonial o transitoria, cuando el deudor no puede pagar debido a una
situacin de iliquidez a pesar que el valor de sus bienes supera al de sus
deudas, y la insolvencia definitiva, que se presenta cuando el valor total de sus
bienes es inferior al importe de sus deudas" 29.
Consideramos que el problema se presenta al determinar el tipo de insolvencia
que se pueda presentar en cada caso particular pues ste est sujeto a
probanza.
Juan Pablo Orquera, al proporcionar una definicin de insolven cia, seala
que es "una expresin econmica, viva, que se muestra como la imposibilidad que
afronta una empresa de hacer frente a sus obligaciones con los recursos normales
o, tambin, por qu no decirlo?, cuando muestra graves dificultades que exigen un
tratamiento particularizado"". Este enfoque de la insolvencia se centra en la
empresa, como aquella en la que recae dicha situacin de insolvencia, no
pudiendo enfrentarla con sus propios recursos.
Ahora bien, luego de mencionar a la empresa como sujeto principal del
proceso concursal, podemos definir a sta como aquella unidad econmica autnoma
organizada para combinar un conjunto de factores de produccin con vistas a la produccin de
bienes o servicios para el mercado.
As concebida, la empresa debe distinguirse:

del establecimiento, que representa una unidad de produccin tcnicamente individualizada pero jurdicamente dependiente. Una
empresa puede abarcar varios establecimientos.
de los trusts, combinatas, korzern, holdings, etc., que constituyen estructuras de grupos de empresas.
Se acostumbra distinguir varias clases de empresas, en funcin de distintos
criterios de especificidad.

Segn su forma de organizacin econmica: Desde esta perspectiva habr que


diferenciar empresas privadas, empresas cooperativas y empresas pblicas.

Segn su rgbnen jurdico:Este criterio conduce a la distincin indicada


anteriormente, pero diferenciando las empresas privadas segn adopten la forma
de sociedad (con dos subdivisiones: sociedades de persona y sociedades de
capitales) o se trate de empresas individuales (a su vez diferenciadas en
empresas artesanales, agrcolas, etc.).
Segn su funcin econmica: Este criterio diferencia entre s las empresas
productoras de bienes y las empresas de servicios.
Segn su importancia: Apreciada en relacin con su volumen de negocios o
tambin con los efectivos de personal empleado. Se distin guen en empresas
pequeas, medianas o grandes. Las lneas divisorias son fluidas y variables
segn el mbito de actividad.
Segn su campo de actividad territorial. Se habla aqu de empresas locales,
regionales, nacionales y multinacionales.
Cualquiera que fuere su clasificacin, en las distintas tipologas
consideradas, una empresa supone una estructura de organizacin que rene y
combina, con vistas a la produccin, cierto nmero de factores. Estos factores se
reducen habitualmente a dos grupos: trabajo y capital. Este ltimo corresponde
esencialmente a los medios de produccin. En cuanto al primer caso conviene
hablar de agentes de la produccin, en la medida en que el factor trabajo interviene
en los procesos de produccin de forma diferenciada. Hay tareas de concepcin,
mando y ejecucin. Cuanto ms importante es la empresa, mayor es la especializacin de sus funciones.
Se puede distinguir en las grandes empresas varios tipos de fun ciones:
administracin (que incluye la contabilidad y el presupuesto), produccin,
seguridad, gestin financiera, operaciones comerciales, etc. Esta diferenciacin
tiene no slo carcter tcnico (puesto que define cierto tipo de organizacin y
estructura, que debe adaptarse al objeto y a la finalidad de la empresa), sino
tambin importancia socioeconmica, dado que las relaciones entre los agentes de
produccin caracterizan la naturaleza de la empresa y, para una sociedad dada,
su sistema y su rgimen econmico, en los que proyectan cierta concepcin de las
relaciones de produccin.
El sistema capitalista, en el marco de los principios de la doctrina liberal,
distingue al empresario, propietario del capital, de los no empresarios,
asalariados, que alquilan su fuerza de trabajo. La propiedad privada de los
medios de produccin fundamenta el poder de decisin. Sin duda, la
evolucin de las sociedades capitalistas ha introducido por s misma
modificaciones al sencillo esquema inicial. Al lado de los capitalistas
empresarios a favor del desarrollo de las sociedades annimas, de la
concentracin econmica y de la complejidad creciente de los problemas de
gestin, ha hecho su aparicin cierta categora de gerentes no propietarios de
empresa en quienes recae, salvo el caso de empresas familiares, el poder
decisorio. Estos gerentes intervienen como mandatarios de los propietarios
del capital.
Por oposicin, el sistema socialista intenta destruir los privilegios del
capital en el funcionamiento de las empresas. Su variante colectivista clsica
recurre a la apropiacin pblica, sin disociar el poder decisorio de la propiedad:
la direccin de la empresa procede de un nombramiento efectuado por el poder
estatal, que se considera como representante de la colectividad. La variante
cooperativista intenta suprimir la distincin entre empresarios y asalariados,
reuniendo todo en la categora de empresarios e introduce a veces una
diferenciacin entre propiedad y poder decisorio (en el caso de los kolkhoz

sovitics31, por ejemplo). Esta diferenciacin se lleva hasta sus ltimas


consecuencias en la variante de la autogestin, en la que los medios de
produccin son propiedad de la colectividad en conjunto, pero la gestin de la
empresa se confa al usuario de estos medios de produccin, con un
procedimiento de reparto de los poderes decisorios que se fund en un principio
sobre mtodos democrticos.
De manera general, el problema de la empresa se ajusta a estas condiciones
sea cual fuere su finalidad -la utilidad, en las economas capitalistas liberales, y
la ejecucin del plan, en las economas socialistas-, aunque sta se halla
asociado, cada vez ms, a la bsqueda de rentabilidad. El objeto de la actividad
y la dimensin justifican, sin duda, en cada caso, una diferenciacin particular
de tareas y funciones. Dicha diferenciacin viene representada por cierta
estructura de la organizacin (estructura jerrquica vertical, estructura funcional en
que un mismo agente puede recibir instrucciones de varios escalones superiores,
estructura mixta). En la medida en que, esencialmente, esta estruc tura de
organizacin lleva a cabo cierta distribucin de poderes, los procedimientos
segn los cuales se determina dicha distribucin poseen importancia capital, si
no para la buena marcha de la empresa, s al menos para el ambiente en ella
reinante" 32.
El TUO de la Ley de Reestructuracin Patrimonial defina a la em presa como
"toda organizacin econmica y autnoma en la que confluyen los factores de
produccin, capital y trabajo, con el objeto de producir bienes o prestar servicios,
establecida de hecho o constituida en el pas al amparo de cualquiera de las
modalidades contempladas en la legislacin nacional. Se incluye a las sucursales
en el Per de organizaciones o sociedades extranjeras". As pues, la ley
comprenda fabricantes, comerciantes y empresas de servicios. Esta es una
definicin moderna que recoge el concepto administrativo de organizacin
sistmica, esto es, conjunto de personas unidas por una voluntad co mn para
transformar insumos en bienes y servicios. Los factores de produccin
contemplados en la Ley, capital y trabajo, implican la gerencia encargada de
planificar, controlar y dirigir estos factores en forma efectiva y eficaz.
La Ley General de Sistema Concursal no define la Empresa sino ms bien la
Actividad Empresarial, que es descrita como la "actividad econmica habitual y
autnoma en la que confluyen los factores de produccin, capital y trabajo,
desarrollada con el objeto de producir bienes o prestar servicios". De este modo, se
pas de definir a la empresa como organizacin econmica a considerar la actividad
que sta desarrolla, tomando en cuenta que el requisito que debe cumplir el sujeto
que se va acoger al sistema es el de desarrollar la actividad econmica a la que nos
referimos y no necesariamente ser empresa o persona jurdica (pueden entrar en
insolvencia personas naturales y sociedades conyugales).
Amanda Velsquez define la insolvencia como "una constatacin del
desequilibrio patrimonial que impide al deudor dar cumplimiento a sus
obligaciones vencidas y exigibles" 33. Estas obligaciones pueden considerarse
vencidas, ya sea por vencimiento de cuotas pertenecientes a un total o por
vencimiento del total de una deuda.
Para el derecho concursal argentino, la insolvencia es "la impotencia del
deudor para satisfacer regularmente sus obligaciones. Regularmente, es decir, a
cada vencimiento y con medios normales, tomados del ejercicio ordinario de la
empresa. El empresario que para hacer frente a sus pagos recurre a prstamos
ruinosos o vende precipitadamente sus bienes, es un empresario insolvente,
aunque llegue a acallar a los acreedores del ms prximo vencimiento o ms
apremiantes, mientras que no es insolvente el empresario que, an no teniendo
actualmente medios de pago, goza de confianza y de crdito. Traducida en trminos

econmicos, la insolvencia importa necesariamente una excedencia insanable


del pasivo sobre el activo" 34.
Podernos notar que en el derecho argentino, no es suficiente, para no ser
considerado insolvente, hacer frente a los pagos, sino la manera cmo stos se
hacen, sealando que aquel deudor que se vale de prstamos para enfrentar sus
deudas tambin es insolvente y no slo aquel que no pueda hacerlo. Para no ser
insolvente hay que gozar de la confianza de terceros para obtener crdito y
enfrentar las deudas con el producto del ejercicio ordinario de la empresa (giro
del negocio), lo que implica tener utilidad operativa.
El derecho concursal espaol define al insolvente como "aquel cuyo estado de
bienes propios o por falta de crdito, se encuentra en la im posibilidad de cumplir
puntualmente sus obligaciones" 35.
Aqu tambin se pone nfasis a la falta de crdito y a la imposibilidad de
responder a las obligaciones dentro del plazo acordado. As, a diferencia del
derecho concursal argentino, se presenta la posibilidad de responder con bienes
propios o prstamos a las obligaciones para no ser insolvente.
Francisco Echeanda define la insolvencia en el sistema legal peruano como "un
estado objetivo, consistente en la existencia de un desbalance entre los activos y
los pasivos del deudor que le impide el pago oportuno de sus deudas, el mismo
que puede determinarse, ya sea verificando la prdida o el deterioro patrimonial
(insolvencia propiamente), o comprobando la incapacidad de una persona para
cumplir con sus obligaciones (cesacin de pagos)" 36.
Como hemos hecho referencia al concepto desbalance patrimonial, es
oportuno definir cmo se compone el balance 37:
Composicin [del Balance]:
El activo, que se coloca en la columna izquierda del balance, abarca de manera
esquemtica los inmuebles, las mquinas, los stocks, las sumas adeudadas a la
empresa por los clientes y las sumas depositadas en cuentas bancarias y en
caja. Indica as el empleo de los fondos que han sido puestos a su disposicin. El
pasivo, incluido en la columna de la derecha, agrupa el patrimonio neto (capital
social y reservas que se supone sern reembolsadas si la empresa cesa en sus
actividades) y el pasivo exigible, es decir, el conjunto de las deudas indica el
origen de los fondos utilizados por la empresa. Dado que el balance es una ba lanza, los totales del activo y del pasivo deben ser iguales. Para alcan zar este
equilibrio es necesario incluir un trmino de ajuste: el benefi cio (que se inscribe en
el activo).
Valor [del Balance]:
Si se tiene en cuenta el carcter global de los resultados que agru pa, el balance
constituye una verdadera fotografa de la estructura financiera de la empresa en
un momento determinado. De ah se deduce, principalmente, que debe ser
publicado obligatoriamente por las empresas cuyos ttulos cotizan en Bolsa. Se
establece al menos una vez al ao, al cierre de cada ejercicio, y en ocasiones con
mayor frecuencia (semestral, trimestral), a voluntad de la empresa. Pero la
importancia esencial del mismo radica en los anlisis que en base a este
instrumento se puede efectuar segn los datos que contiene. Para ser
significativo, el anlisis debe aparcar varios relances sucesivos, con ayuda de
cuadros comparativos que determinen su contenido, especialmente:

Deduciendo del activo los niveles negativos o prdidas que no aparecen


(inmovilizacin depreciada, crditos irrecuperables de hecho, etc.).

Clasificando, junto con los capitales propios de las previsiones, las que carecen
de objeto real, a menudo creadas por razones tributarias.
Esta comparacin en el tiempo permite apreciar la poltica de la empresa y
principalmente la gestin de sus reservas, de sus amortizaciones y de sus
inventarios. Las partidas del balance constituyen elementos fundamentales para el
clculo del valor de la empresa mediante el mtodo de ratios, los que comparan
las magnitudes caractersticas de la gestin a fin de deducir relaciones
significativas. Del balance se deducen especialmente elementos tales como los
capitales permanentes, capitales circulantes, fondos de rotacin, posicin neta y,
a partir del mismo, pueden establecerse los coeficientes de liquidez general, de
tesorera, de disponibilidad o de endeudamiento.
Balance consolidado (o integrado, o desarrollado)
En muchos casos resulta necesario, para lograr una apreciacin vlida del
negocio, tener en cuenta en vez del balance de una empresa aislada el balance
general del conjunto de empresas del grupo a la cual pertenece la empresa en
cuestin, que se consideraba como una sola y nica entidad.
La consolidacin consiste en fusionar los balances y las cuentas de resultados
de las empresas del grupo a fin de obtener un documento nico que sintetice la
situacin. Esto exige principalmente:

La eliminacin de las cuentas corrientes recprocas (duplicaciones).


La eliminacin de la parte del beneficio que obtuvieron las sociedades
del grupo y que est incluido en el valor de los inventarios de las dems sociedades
que han recibido estos productos (que son calculados, en dicho caso, en el
momento de ser suministrados, al precio de fbrica, de igual manera que los
servicios prestados dentro de la misma empresa).

La eliminacin en el balance de la sociedad matriz del valor contable de los ttulos de participacin de cada una de las filiales (sustituidos por los
activos y pasivos de estas filiales).
La afectacin de los capitales propios y beneficios obtenidos por cada filial
a fin de indicar la parte correspondiente a la sociedad matriz (en funcin de
la fraccin del capital que la sociedad matriz posee en la filial) para
distinguirla de la que corresponde a cada uno de los distintos accionistas
(minoritarios) de cada una de las filiales.
ESTRUCTURA DEL BALANCE
Activo

Pasivo

(Empleo de los recursos de


la empresa)
Valores inmovilizados
Capitales circulantes
Valores de explotacin
Valores realizables a corto
plazo Valores disponibles

(Recursos que dispone la empresa)


Capitales permanentes
Capitales propios
Capitales que dispone bajo
condiciones Deudas a corto plazo

Menos reservas para depreciacin


Hemos hecho referencia a las cuentas fundamentales. Ahora nos toca
relacionar lo dicho con el tema de la insolvencia. La Ley de Rees tructuracin
Empresarial defina la insolvencia en trminos objetivos, esto es "como la
incapacidad de una empresa de atender el cumplimiento de sus obligaciones
corrientes. La declaracin de la situacin de insolvencia de una empresa procede
slo a solicitud de parte, ya sea la propia empresa que se encuentra en tal
situacin, o de sus acreedores. El criterio para determinar la situacin de insolvencia
difiere dependiendo de quin solicita la declaracin"38. Entendemos obligaciones corrientes como aquellas inmediatas, que deben cumplirse peridicamen te. En este
concepto se comprende coyunturas de iliquidez que no necesariamente responden a
la insolvencia definitiva de la empresa.
Al comentar la insolvencia, tal como la defina la Ley de Reestructuracin
Patrimonial, Echeanda seala que "para efectos de determinar los casos que
podrn ser sometidos al rgimen concursal, la Ley de Reestructuracin Patrimonial
[Decreto Legislativo N 845], defina como insolvencia al estado econmico-financiero
en virtud del cual una persona ha sufrido la prdida de ms de dos terceras partes
de su patrimonio o se encuentra impedida de afrontar temporal o definitivamente el
pago de sus obligaciones"39.
Debemos tomar en cuenta que el patrimonio proviene del latn "
patrimonium" derivado de "patris , del padre. En sentido vulgar, patrimonio es el conjunto
de bienes que tiene una persona. Por su etimologa significa lo que se hereda del
padre o de la madre.
Jurdicamente, el patrimonio es un conjunto de derechos o relaciones jurdicas.
Desde un doble punto de vista econmico-jurdico, se puede definir el patrimonio
como "unidad abstracta de bienes que crea un mbito de poder econmico
independiente y al que se le imputan como propias obligaciones y deudas".
Se le ha definido tambin como masa de derechos inherentes a la persona,
salvo los estrictamente personales. El patrimonio tiene un doble aspecto; a
saber: econmico y jurdico.
En cuanto su sentido econmico, Roca Sastre define patrimonio como "el
conjunto total de derechos y obligaciones, en su apreciacin econmica atribuidos a
un solo titular". Puede considerarse como requisito indispensable para su
existencia, la existencia de una persona y el conjunto de medios que le
pertenecen o benefician. Este es el concepto que se tuvo del patrimonio en el
antiguo Derecho Romano, en el cual al igual que en todos los pueblos primitivos, el
concepto pecuniario, material y econmico, invade todas las esferas del Derecho y
acapara relaciones jurdicas que hoy se encuentran fuera de la rbita con tractual y
patrimonial.

Desde un punto de vista estrictamente jurdico, Ruggiero define patrimonio, como


"conjunto de relaciones jurdicas, activas y pasivas, pertenecientes a una persona,
que tengan utilidad econmica, y sean susceptibles de estimacin pecuniaria". En
este mismo sentido se manifiesta Castn, para quien patrimonio es "el conjunto de
derechos, o mejor an, de relaciones jurdicas activas y pasivas, que pertenecen
a una persona y son susceptibles d- e estimacin pecuniaria". Enneccerus lo define
como "el conjunto de derech os que sirven para la satisfaccin de las necesidades
de una persona".
Estas definiciones generales comprenden en realidad acepciones especiales,
segn los diferentes casos. Por ejemplo, una acepcin econmica-sociolgica de
patrimonio implica, a menudo, la idea de una herencia. As se habla del
patrimonio natural de un pas que corresponde a la riqueza natural del que est
dotado. Su patrimonio cultural estar formado por el conjunto de valores de la
civilizacin que ha heredado.
En derecho es usual hablar del principio de "separacin de patrimonios",
privilegio que otorga a los acreedores de un fallecido el derecho a ser pagados
antes que los herederos.
Los sistemas de contabilidad nacional no incluyen, salvo pocos pases,
cuentas de patrimonio. La reciente evolucin de la contabili dad pblica confiere
cada vez mayor importancia a la medida de los p a trimonio s"4.
El concepto de insolvencia que sealaba en la Ley de Reestructuracin
Empresarial estaba estrechamente vinculado al concepto insolven cia que defina en
su Ttulo Primero el TUO de la Ley de Reestructuracin Patrimonial. ste deca
textualmente "situacin econmico-financiera declarada por la Comisin conforme
a lo establecido en la presente Ley".
A esta definicin se debe agregar el caso de la declaratoria de insolvencia a solicitud
de acreedor en cuyo caso debe existir "uno o varios acreedores impagos cuyos
crditos superen en total el equivalente a cincuenta Unidades Impositivas
Tributarias vigentes en la fecha de la solicitud. stos podrn solicitar la declaracin
de la insolvencia de una persona natural o jurdica ante la Comisin, aun cuando
sta se encuentre en proceso de disolucin y liquidacin al amparo de la Ley
General de Sociedades...". Podemos ver que el proceso concursal reconoce el
procedimiento existente en la Ley General de Sociedades, dan do preferencia a la
solicitud de insolvencia a travs de Indecopi en caso un acreedor o varios se
encuentren en posibilidades de solicitar la declaratoria de insolvencia de su
deudor
En caso de declaracin de insolvencia a solicitud del deudor, el TUO de la Ley de
Reestructuracin Patrimonial sealaba en su artculo 5 que "cualquier persona
natural o jurdica o sociedad irregular, podr solici tar la declaracin de su
insolvencia ante la Comisin, siempre que acredite encontrarse en, cuando menos,
algunos de los siguientes casos: (a) cuando ms de un tercio del total de sus
obligaciones se encuentren vencidas e impagas por un perodo mayor a treinta
das o (b) cuando tenga prdidas acumuladas, deducidas las reservas, cuyo
importe sea mayor al tercio del capital social pagado. Tratndose de empresas en
proceso de disolucin y liquidacin iniciado al amparo de la Ley Gene ral de
Sociedades, la Junta de Accionistas o el rgano competente de ber revocar
previamente el acuerdo adoptado en ese sentido". El mencionado artculo
consideraba que la empresa que solicitara su insolvencia se encontrare en
proceso de disolucin y liquidacin al amparo de la Ley General de Sociedades.
Esta junta de accionistas o el rgano competente deber revocar el acuerdo de

disolucin para someterse al proceso de insolvencia ante Indecopi. As podemos


ver la preferencia que tiene el proceso concursal sobre otras normas.
La Sala de Defensa de la Competencia del Tribunal de Indecopi, al referirse al
carcter patrimonial ha sealado lo siguiente:
"Los procedimientos de declaracin de insolvencia (...) constituyen la etapa
preconcursal de los mecanismos regulados por la Ley de Reestructuracin
Patrimonial para afrontar situaciones de crisis econmica o financiera que
pudiesen atravesar los patrimonios, sean stos empresariales o no"41.
Por ello, atendiendo a que el estado de insolvencia supone la exis tencia de un
patrimonio que presuntamente podra resultar insuficiente para cumplir con las
obligaciones pendientes de pago, la legislacin concursal provee a las empresas en
estado de insolvencia de un marco de proteccin legal que resguarda dicho
patrimonio de las acciones que individualmente pudiesen ejercer cada uno de
sus acreedores. (...) Para permitir una accin, transparente, la Ley ha establecido
caminos claramente definidos que permiten a la Comisin evaluar determinadas
seales que se convierten en indicativos de situaciones que requie ren de la
apertura de los mecanismos de proteccin patrimonial"
A diferencia de la Ley de Reestructuracin Patrimonial, la Ley General del
Sistema Concursal, no hace referencia a la declaratoria de insolvencia y mucho
menos la define. La norma se refiere al inicio de procedimiento (es decir, cundo
se inicia el concurso), que puede ser a solicitud de deudor o a solicitud de
acreedor. Ambos procedimientos son los mismos que existen en la Ley de
Reestructuracin Patrimonial. La Ley General del Sistema Concursal no abre la
puerta a todas las empresas en dificultades. Dependiendo del nivel de prdida de
su patrimonio las dirige al concurso preventivo, al rgimen general de rees tructuracin o a la liquidacin forzosa. Este aporte de la ley es desafor tunado pues
ignora la realidad de los negocios. El capital es menos importante que el
mercado. El capital contable no refleja el 'potencial de mercado ni tampoco
contabiliza los intangibles como el valor de las tecnologas, personas y posicin de
mercado.
La insolvencia est estrechamente vinculada al incumplimiento de obligaciones.
Qu se entiende por cumplimiento de obligaciones? Debemos tener presente
que nuestro Cdigo Civil clasifica las obligaciones en tres tipos: dar, hacer y no
hacer. Adicionalmente encontramos las obligaciones alternativas y facultativas,
divisibles e indivisibles, mancomunadas y solidarias.
Daniel Roque Vitolo realiza una apreciacin del incumplimiento de
obligaciones y del dao. Vitolo seala que "la obligacin es la rela cin jurdica en
virtud de la cual alguien denominado deudor debe satisfacer una prestacin a
favor de otro denominado acreedor. No cabe duda que el mundo de los negocios
es un mundo conformado por una red de obligaciones y que stas constituyen la
trama medular de su desarrollo.
El principio bsico que sostiene el trfico mercantil es que las obligaciones se
contraen y nacen para ser cumplidas. Este concepto rige y multiplica el efecto
expansivo del comercio y la industria, al conferir el carcter rector de previsibilidad,
seguridad y certeza, indispensables para el mercado.
Esta regla se complementa con otra. Las obligaciones deben ser cumplidas
en la forma, tiempo y modo en que fueron contradas, mediante el cumplimiento de
la prestacin comprometida, o que haya sido

impuesta. En otras palabras, el carcter obligatorio de las obligaciones se


complementa con el principio de identidad del pago.
Dentro del mbito mercantil el cumplimiento de las obligaciones, respetando el
principio de identidad en el pago, no es algo intrascendent e pues, a dif er encia
de lo que ocur r e en las oper ac iones interindividuales del derecho comn,
cada prestacin que corresponda al cumplimiento de una determinada obligacin
genera, en cierta forma, un activo que a su vez corresponde (total o
parcialmente) con otra obligacin de quien asumi el carcter de acreedor en
dicha relacin jurdica. ste tiene, a su vez, como contraprestacin obligaciones
como deudor de una siguiente obligacin.
De all que la falta de cumplimiento de la obligacin en el tiempo, forma y
contenido pactado no slo importa de por s un dao para el acreedor, sino que, en
aquellos casos en que se vincula al trfico mercantil, genera un dao a la operacin
general y funcionamiento del mercado.
Si entendemos por dao el menoscabo que experimenta el acree dor en su
patrimonio a causa del incumplimiento del deudor, creado por la prdida sufrida
(por la falta de ingreso) y la ganancia (frustrada por el incumplimiento)
advertiremos lo trascendente que es para la actividad econmica en general el
fiel y puntual cumplimiento de las obligaciones contradas por los deudores frente
a sus acreedores.
Muchos deudores no entienden por qu los bancos los reclasifican de clientes
normales a clientes con problemas potenciales o deficientes cuando refinancian sus
obligaciones. Si bien el negocio del banco es cobrar capital e intereses y el
refinanciamiento genera ms ingresos al banco, tambin es cierto que lo que
suscribimos con el banco es lo que se conoce como un contrato financiero, esto
es, una obligacin que seala plazo, monto y modalidad de repago la cual se
incumple cuando solicitamos refinanciar. Esto es no pagar cuando nos
comprometemos a hacerlo.
Cuando un determinado deudor no cumple, a su debido tiempo, con una
obligacin contrada con un acreedor, incurre en una falta grave, porque atenta
contra el principio general de la economa (las obligaciones se contraen para ser
cumplidas, en el modo, tiempo, forma y contenido en que corresponda). Ms grave
an es que un deudor seale, en forma manifiesta, que se encuentra en una
situacin tal que no puede cumplir con la obligacin contrada, en el modo,
tiempo y forma.
La insolvencia es la peor noticia. sta surge cuando los acreedores son
informados que el deudor ha sido declarado en quiebra y desapo derado de sus
bienes abrindose un proceso de liquidacin y realizacin forzosa de bienes con
el objeto de obtener algunos fondos para cancelar acreencias a prorrata,
conforme orden de preeminencia, privilegio o preferencia de los crditos de los
cuales resulten titulares. La mayora de los acreedores no podrn recuperar sus
crditos y por ello ninguno concurre a este sistema voluntariamente.
La insolvencia puede originarse por causas ajenas a la voluntad del deudor
o de terceros, esto es por hechos, acciones u omisiones, del deudor o de terceros.
Puede que el deudor haya provocado dolosamente, solo o junto con terceros la
situacin. Adems de caer en falencia, el deudor puede haber realizado actos
perjudiciales que hayan causado dao a los acreedores durante el denominado
perodo de sospecha. Estos actos son susceptibles de revocacin, sea por su
gratuidad o violacin de la par conditio credtorum, o por conocer el tercero co-

contratante el estado de cesacin de pagos en el cual se encontraba el deudor. La


intencin de estos actos es disminuir o eliminar el patrimonio concursal.
Contra estos hechos se alzan los acreedores, y aun el rgano sindi cal, en la
bsqueda de resarcimiento algunas veces, y de obtener una reparacin ms
integral respecto de la obligacin incumplida, otras. Y los caminos a transitar para
ese fin son las acciones concursales de res-p ons abilidad"43.
Cabanellas define la obligacin en los siguientes trminos:
"La etimologa orienta bastante en la nocin de esta voz, de origen latino: de
ob, delante o por causa de, y ligare, atar, sujetar, de donde proviene el sentido
material de ligadura; y el metafrico, y jurdico, de nexo o vnculo moral (...) El
vnculo legal, voluntario o de hecho que impone una accin o una omisin. Con
mayor sujecin a la clasificacin legal: el vnculo de Derecho por el cual una
persona es constreida hacia otra a dar, a hacer o a no hacer alguna cosa. A da
, obligacin a plazo. A plazo, aquella cuyo cumplimiento depende de un da, determinado o indeterminado, pero cierto. A trmino, obligacin a plazo.
Accesoria, la subordinada a otra, llamada principal, o la que acompaa a sta
para complemento o garanta. Alternativa, la que tiene por objeto dos o ms
prestaciones, independientes y distintas unas de otras en el ttulo, de modo que la
eleccin, que debe hacerse entre ellas, quede desde el principio indeterminada.
Aplazada, significa lo mismo que obligacin a plazo. Bajo condicin resolutoria, es
aquella en que las partes subordinan a un hecho futuro e incierto la resolucin de
un derecho adquirido. Bajo condicin suspensiva, la que debe existir, o no, segn
que un acontecimiento futuro e incierto suceda o no suceda. Bilateral, obligacin
recproca. Civil, en el Derecho Romano, la obligacin cuya validez estaba
reconocida y se encontraba sancionada por una accin a favor de acreedor. En la
poca justinianea, la obligacin sancionada por el Derecho Civil, en oposicin del
Derecho pretorio. La que da derecho a exigir su cumplimiento; la que permite
ejercer una accin en caso de incumplimiento, ya para restablecer la situacin o
para obtener el resarcimiento consiguiente. La exigible legalmente, pero no valedera
en conciencia. Compuesta, la que consta de diversas prestaciones, de ejecucin
nica, por la eleccin que entre ellas se haga, en cuyo caso se denomina obligacin
alternativa. Comn, la qu en concurso con otras, no goza de preferencia alguna,
en contraposicin a la obligacin privilegiada (Comn, crdito quirografario, prelacin
de crditos, privilegio). Con clusula penal, aquella en que una persona, para
asegurar el cumplimiento de una obligacin, se sujeta a una pena o multa en
caso de retardar o de no ejecutar lo debido. Condicional, la que depende de un
acontecimiento futuro e incierto, que puede producir la adquisicin de un derecho o
la resolucin del ya adquirido. Conjuntiva o conjunta, variedad de las
obligaciones compuestas, en que un mismo deudor est obligado a varias
prestaciones, todas ellas exigibles, y que guardan cierta relacin entre s o han
sido objeto de un mismo negocio jurdico, siempre que ello sea compatible.
Contractual, la obligacin establecida por convenio; el contrato, sencillamente. De
buena fe, la fundada en el respeto que la palabra ajena merece y en el compromiso
de honor que la dada por uno impone. De estricto derecho, la que ha de
cumplirse e interpretarse con arreglo a los trminos mismos de la ley que la impone
o de la voluntad declarada de las partes que la constituyen (obligacin de buena
fe). De dar, aquella por la cual uno se compromete a entregar una cosa a otro, o a
transmitirle un derecho. De hacer, aquella cuyo objeto consiste en realizar un acto o
en prestar un servicio. De no dar, modalidad de la negativa de no hacer,
concretada a la abstencin de la entrega de una cosa determinada. De no hacer,
la que constrie a abstenerse de realizar algo o de prestar algn servicio; y

tambin la que prohbe entregar una cosa. De tracto sucesivo, la que envuelve
prestacione s prolongadas necesariamente en el tiempo; como las de trabajo,
sociedad, arrendamiento. De tracto nico, aquella en que el cumplimiento es
instantneo, de modo tal que, de no realizarse, se est ante el desistimiento o la
mora. Divisible, la que tiene por objeto una prestacin susceptible de
cumplimiento parcial, por consistir en una ejecucin, entrega o abstencin donde
resulte posible la divisin material o mental de lo exigible del deudor. Facultativa, la
que teniendo por objeto una sola prestacin, da al deudor la facultad de sustituirla
por otra, expresamente determinada". Ilquida, la que recae sobre sumas de
dinero o cosas que no estn determinadas, o cuya prestacin slo cabe fijar
mediante estimacin o avalo. Imperfecta, la no exigible legal ni judicialmente,
porque slo constituye constreimiento moral; como la de socorrer al prjimo
necesitado o la de agradecer los servicios y favores recibidos (obligacin perfecta).
Imposible, la de ejecucin fuera de los medios o fuerzas del hombre, o por
absurda en s; como seran la de evitar un hecho consumado, la de vo lar una
persona por sus solos elementos corporales, la de derribar una cordillera y
cualquier otro despropsito parecido. Individual, la que comprende un solo
deudor y un solo acreedor. "Las obligaciones divisibles, cuando hay un solo
acreedor y un solo deudor, deben cumplirse como si fuesen obligaciones
indivisibles". Indivisile, la que tiene por objeto una prestacin (un hecho, una
abstencin o una cosa) que no puede ser cumplida sino por entero, por no
admitir divisin material ni intelectual. Licita, la conforme a la ley y las buenas
costumbres. Literal, la que consta por escrito. Mancomunada, en sentido
amplio, la obligacin colectiva; o sea, aquella en la cual existe pluralidad de deu dores o de acreedores o de ambas categoras de sujetos. Mercantil, la prestacin,
entrega o abstencin debida por el deudor o exigible por el acreedor cuando
constituye acto de comercio. Modal, aquella en que el deudor entrega una cosa con
determinada carga para quien la recibe; o tambin la prestacin que entraa un
servicio tambin para un tercero o para un grupo social (condicin, modo,
obligacin condicional). Natural, la que refirindose a relaciones jurdicas, lcitas en
conciencia, no es exigible legalmente, por carecer de accin que la ampare, sin
que ello excluya la produccin de determinados efectos en Derecho. Negativa, la
que consiste en una abstencin u omisin. Nula, la que no surte efecto, ya sea por
la inexistencia, ilicitud o imposibilidad de su objeto. Perfecta, la consistente en la
actividad de una persona, ya sea una prestacin de servicio, ya una abstencin,
ya la entrega de una cosa. Se contrapone a la obligacin real. Positiva, aquella
en que el obligado debe dar una cosa o realizar una prestacin. Principal, este
concepto requiere dos circunstancias: la dualidad al menos de obligaciones, o su
pluralidad mayor; y la subordinacin entre ellas. Pura, la prestacin que no
depende de condicin, plazo ni modo; la exigible desde luego. Putativa, la que
contrada de buena fe, y an sin circunstancia del ttulo, se considera existente.
Simplemente mancomunada, obligacin mancomunada. Sinalagmtico,
denominacin impugnada por lo general para referirse a la obligacin que,
unilateral en un principio, puede convertirse por alguna circunstancia ulterior en
bilateral (obligaciones recprocas). Solidaria, aquella cuyo objeto, por expresa
disposicin del ttulo constitutivo o por precepto de la ley, puede ser demandado
totalmente por cualquiera de los acreedores o a cualquiera de los deu dores.
Subsidiaria, obligacin accesoria. Unilateral, la que constituye a una parte en
deudora de otra, sin reciprocidad siquiera parcial. Voluntaria, la constituida
espontneamente por las partes, cuyo ejemplo tpico suele ser el contrato".
Flores Polo define la obligacin de la siguiente manera:
"En amplio sentido, el vnculo de derecho por el cual una o varias personas
determinadas estn obligadas a dar, hacer o no hacer algo r espect o de ot r a u
otr as per sonas, en vir t ud de un contr at o, cuasicontrato, delito, cuasidelito o
ley (Capitant). Ossorio, siguiendo a J. C. Smith, la define como el deber jurdico

normativamente establecido de realizar u omitir determinado acto y a cuyo


incumplimiento por parte del obligado es imputada, como consecuencia, una
sancin coactiva, es decir, un castigo traducible en un acto de fuerza fsica organizada. Vnculo que sujeta a hacer o abstenerse de hacer una cosa, establecido por
precepto de ley, por voluntario otorgamiento o por derivacin recta de ciertos actos
(Real Academia Espaola). El Cdigo Civil Peruano clasifica las obligaciones as: a)
Obligaciones de hacer; b) Obligaciones de dar; c) Obligaciones de hacer; c)
Obligaciones de no hacer; d) Obligaciones alternativas y facultativas; e)
Obligaciones divisibles e indivisibles; f) O bligaciones mancom unadas y
solidarias (...) Etimolgicamente, la palabra viene del latn "obligare" y sta de
"ob" (alrededor) y "ligare" (ligar o atar). La idea de sujecin se revela pues,
claramente en su significado explica Rosendo Badani Ch. y, respectivamente, liga,
etc., o constrie al deudor a efectuar determinada prestacin en beneficio del
acreedor. Es por esto que la obligacin ha sido considerada siempre como un
vnculo jurdico. Base que ha servido a la doctrina para determinar el concepto de
obligacin, en la definicin clsica de ella, contenida en las Instituciones de
Justiniano: "Obligatio est jurie vincuium guo necessitate adstringimur ad aliquid dandum,
vel faciendum, vel prestandum" o sea: "La obligacin es un vnculo de derecho por el
cual somos constreidos a dar, hacer o prestar algo" (Rosendo Badani Ch.,
Obligaciones, Universitario, Pontificia Universidad Catlica del Per).
Obligacin a plazo, dcese de aquella obligacin que presenta su
cumplimiento supeditado a un da determinado o indeterminado, pero cierto.
Obligacin a trmino.
Obligacin a prorrata, la obligacin mancomunada.
Obligacin accesoria, la que presenta su eficacia y existencia condicionada a otra, de mayor rango, llamada "obligacin principal". Si se extingue o
declara nula la obligacin principal, desaparece la obligacin accesoria; no
sucede lo mismo a la inversa (...).
Obligacin alimentaria, en el Derecho familiar, aquella que impone prestar
alimentos a favor de determinada persona, en razn del vn culo de parentesco, y
dentro de los alcances establecidos por la ley, las necesidades del alimentista y las
posibilidades del obligado.
Obligacion alternativa, dcese de aquella de naturaleza compuesta y que
comprende diversas prestaciones que se deben por igual ("in obligatione"). (...) A
diferencia de la obligacin alternativa, la "facultativa" concede simplemente al
deudor la opcin de liberarse ejecutando otra prestacin que no es la que en
realidad debe.
Obligacin aplazada, aquella obligacin para cuyo cumplimiento o
vencimiento, total o parcial, el acreedor concede un plazo especial de gracia o
espera, antes de proceder judicialmente. Obligacin diferida.
Obligacin bilateral, en sentido amplio, dcese de la obligacin que ofrece
prestaciones debidas por ambas partes, o sea, un complejo obligacional donde
en parte se es deudor y en parte se es acreedor. Obligacin recproca.
Obligacin civil, toda obligacin que se resuelve dentro del campo del
Derecho Civil. Se menciona en oposicin a la obligacin comercial o la tributaria.
Obligacin condicional, aquella obligacin cuyo cumplimiento est supeditado a
determinada condicin.
Obligacin contractual, toda obligacin cuyo nacimiento se origina , en los
contratos, fuentes de obligaciones para la doctrina civil ms generalizada. Algunos
autores sostienen que la frase "obligacin contractual" es una redundancia, porque
contrato y obligacin, segn aquellos seran figuras iguales; lo cual no es correcto,

porque las obligaciones pueden originarse en otras fuentes, adems de las


contractuales, como en la ley, por ejemplo.
Obligacin correal, trmino en desuso para referirse a las obligaciones
solidarias.
Obligacin correlativa, aquella cuyo cumplimiento depende de otra
obligacin. Por ejemplo, en el Derecho Comercial, se entrega la mercadera
previo pago al contado.
Obligacin d buena fe, la que se origina tomando como base el respeto por
la palabra ajena y la fidelidad a nuestra propia palabra, prefirindose el
cumplimiento de modo espontneo antes que la aplicacin rigurosa de la ley.
Obligacin de dar, la obligacin de dar, comprende no slo las que tienen por
objeto la transmisin de la propiedad, sino todas aquellas que tienen adquirido algn
derecho sobre la cosa. Ser, pues, obligacin de dar la que tiene por finalidad la
entrega de una cosa, mueble o inmueble, cualquiera que sea el ttulo por el cual se
deba. Consecuentemente, pueden existir diversas clases de obligaciones de dar,
como, por ejemplo: obligacin de entregar la cosa para constituir sobre ella derechos
reales, como sucede cuando el vendedor transfiere el dominio de la cosa vendi da;
obligacin de entregar para transferir slo el uso o tenencia de la cosa, como el
caso del arrendador que debe entregar al arrendatario la cosa arrendada;
obligacin de entregar para restituir la cosa a su dueo, como sucede en el
comodato, etc.
Obligacin de hacer, es aquella que tiene por objeto uno o varios actos del
deudor distintos de la entrega de la cosa, como por ejemplo: constituir una casa,
pintar un cuadro, escribir un libro, etc.
Obligacin de tracto sucesivo, aquella que contiene prestaciones
prolongadas en el tiempo, como por ejemplo, la que corresponde al contrato de
trabajo.
Obligacin de tracto instantneo, aquella cuya prestacin debe cumplirse
inmediatamente, en un solo acto, de modo instantneo. Por ejemplo, la
compraventa al contado, que impone el pago del precio y la entrega de la cosa, en
un solo acto.
Obligacin ex lege, aquella que nace de modo directo de la autoridad de la
ley, partiendo de un presupuesto determinado. Por ejemplo, la obligacin del
padre de alimentar a sus hijos.
Obligacin facultativa, dcese de aquella que concede al deudor el derecho de
liberarse ejecutando una prestacin distinta de la que efectivamente debe. Quiere
decir esto, que en las obligaciones facultativas hay una sola prestacin que se
debe, desde el principio; las otras prestaciones slo representan una forma de
pagar que se concede al deudor y que debe entenderse nicamente " facultate
solutionis".
Obligacin ilcita, aquella cuyo objeto est prohibido por la ley o por causas
de ndole moral.
Obligacin llquida, toda obligacin que se refiere a cosas que no pueden
determinarse con exactitud, especialmente en lo que respecta a su valor o monto en
dinero. Generalmente, esta falta de monto lquido influye en su exigibilidad, la que
debe diferirse hasta que se transforme en lquida.
Obligacin imperfecta, la que no tiene exigibilidad legal ni judi cial,
constituyendo slo un deber moral. Por ejemplo, la obligacin de auxiliar a los
pobres.
Obligacin imposible, toda obligacin cuyo cumplimiento no es posible
porque excede los recursos o facultades del hombre; concretamente del deudor.

Esta imposibilidad, segn la doctrina, puede ser de dos clases: a) imposibilidad


absoluta; b) imposibilidad relativa.
Obligacin legal, toda aquella que tiene como fuente la ley.
Obligacin licita, toda obligacin arreglada a la ley, al orden pblico y a las
buenas costumbres.
Obligacin lquida, toda aquella que consiste en prestaciones exactamente
determinadas, en especie, calidad y nmero.
Obligacin literal, es aquella que consta expresamente por escrito y
supone como requisito indispensable la firma del obligado. Se le opone a la
obligacin de buena fe indocumentada.
Obligacin subsidiaria, la que est subordinada a otra obligacin llamada
"principal". Obligacin accesoria.

Obligacin tributaria, en Derecho Tributario, el vnculo jurdico originado por


el tributo, cuya fuente es la ley, y que constituye, el nexo entre el Estado, el
acreedor tributario y el deudor tributario, responsable o contribuyente. Es una
obligacin de naturaleza legal, de derecho pblico y exigible coactivamente. Con
frecuencia, se habla indistintamente de "relacin u obligacin tributaria", como si
se tratase de sinnimas. Por nuestra parte, seguimos a aquellos autores que
insisten en diferenciar ambos trminos, por razones cientficas y prc ticas. La
"relacin tributaria" no es otra, cosa que la verificacin de los elementos de una
determinada situacin jurdica concreta. La "obligacin tributaria" es la
delimitacin de la situacin del sujeto pasivo, que se puede manifestar en una
obligacin principal de dar (pagar tributo) o en obligaciones adicionales de hacer
(presentar balances y declaraciones juradas) o de tolerar (soportar las
revisiones fiscales). En realidad, sostenemos que se trata de conceptos que
estn estrechamente unidos, al punto que la relacin tributaria es la culmina cin de la obligacin tributaria.. Por otro lado, en la obligacin tributaria el
acreedor (Estado) se encuentra en una situacin de fran ca y notoria
superioridad respecto del deudor (contribuyente o responsable), todo ello
justificado por la naturaleza "ex lege" de la obligacin tributaria y por los
caracteres especiales del factor tributario dentro del ordenamiento jurdico.
Obligacin tributaria , aquella que constituye a una parte en deudora de
prestaciones a favor de otra, sin reciprocidad.
Obligacin voluntaria, aquella que se reviste de espontaneidad en el acto
constitutivo, en que las partes constrien su proceder ulterior, una en beneficio
de la otra, en la dimensin desigual del acreedor y deudor, o con recproco
equilibrio econmico jurdico, como explica Ossorio. Se le opone a la obligacin
legal, en que el individuo se ve compelido a su cumplimiento; o a la obligacin
tributaria, cuya naturaleza total tambin constrie al individuo a su cumplimiento".
El cumplimiento de obligaciones es definido por Cabanellas como "ejecucin,
realizacin, efectuacin (...) Vencimiento de un plazo. Satisfaccin de una obligacin
o deber

Carbonell O'Brien seala que "el cumplimiento de las obligacio nes es el fin
natural de stas. Constituye un modo de extinguirlas llamado solucin o pago.
El pago de las obligaciones debe conformarse al tenor de lo pactado (principio de
identidad)47 y debe ser ntegro (principio de indivisibilidad), salvo excepciones
legales y lo que pudieren acordar las partes.
Esta regla general nos da la pauta acerca de la manera en que de ben
pagarse las obligaciones, sean stas de dar, hacer o no hacer; de cuerpo cierto o
de gnero; con pluralidad de objeto; con pluralidad de sujeto; indivisibles. Las
reglas que particularmente rigen el cumplimiento de cada uno de los tipos de
obligacin no son sino aplicaciones de la regla general o complemento de la
voluntad de las partes en cuanto especifican a que se oblig precisamente el
deudor (v gr., si se trata de una obligacin de gnero, si nada se ha pactado en
contrario, la ley dispone que el deudor debe entregar una especie de calidad a lo
menos mediana)"48.
Carbonell O'Brien nos dice con respecto al tiempo en que deben ser
cumplidas las obligaciones, cundo se hacen exigibles: "Si la obligacin es pura y
simple, inmediatamente de contrada. Si est sujeta a plazo o condicin, una vez
expirado aqul o cumplida sta" 49.

Tomando en cuenta lo dicho, se concluye que "existe incumpli miento cuando el


deudor no ejecuta (sea que no lo haga en absoluto, sea que lo haga parcialmente
o de manera distinta a la convenida) una prestacin no extinguida que le es
exigible. Es necesario pues que exista una infraccin a lo estipulado, aunque sea
parcial; que la obligacin sea pura y simple, o que haya expirado el trmino o
cumplida la condicin, en sus casos; y que haya operado un modo de extinguir las
obligaciones distinto del pago" 5.
Finalmente, Carbonen O'Brien seala al incumplimiento como "un hecho: la
omisin de la prestacin debida, en las obligaciones de dar y de hacer; la accin
contraviniente de lo pactado, en las obligaciones de no hacer. Las expresiones
cesacin de pagos, imposibilidad de pagar, insolvencia y otras, aluden a un estado
patrimonial, que corriente pero no necesariamente genera incumplimientos; y a la
inversa, los incumplimientos no suponen siempre la existencia de dicho estado
patrimonial"51.
Flores Polo define el incum plim iento como " sinnimo de inejecucin
de obligaciones. Mora o demora. En su acepcin ms general, significa
desobediencia de normas por omisin o abstencin" 52 .
Es el incumplimiento siempre sntoma de insolvencia? Satta afir ma que
puede "darse muy bien que un deudor no pague el da preciso del vencimiento,
porque es su costumbre, aunque sea mala, o porque no lo permite el giro de sus
negocios; estamos entonces frente al deudor no puntual, no al insolvente, y es
dudoso hasta que se pueda hablar en tal caso de un verdadero y propio
incumplimiento. Pero la hiptesis que interesa es que l no pague, porque no
tiene actualmente los medios para pagar. Aqu est el nudo del problema, y es
aqu donde se debe establecer si existe o no insolvencia" 53.
Considerando que la insolvencia se establece en relacin al crdi to, es
importante definir lo que se entiende por crdito.
En la legislacin concursal argentina se define al crdito como la posibilidad, ms
o menos inmediata, de procurarse recursos por parte del deudor, de modo de

hacer frente a sus pagos y remediar e] incumplimiento (o prevenirlo, teniendo en


cuenta que el mismo deudor puede pedir la quiebra aun antes que el
incumplimiento se haya verificado). En caso no exista la posibilidad de crdito se
debe tomar en cuenta el elemento de la capacidad productiva, que sera la
excedencia patrimonial respecto del pasivo. Si esta excedencia no existe, la

insolvencia es evidente; pero si existe la insolvencia no es excluida absolutamente,


puesto que los pagos regulares no se hacen con la enajenacin del patrimonio, y
ni siquiera de una parte de l 54
.

Rodolfo Soto se refiere al crdito y su relacin con la insolvencia sealando "el


nico efecto jurdico que ocasiona la declaracin de insolvencia, en cuanto a los
crditos pendientes a favor del quebrado o concursado, es el de transferir a los
rganos representativos de la masa la titularidad de aquellos que no sean inherentes
a la persona del deudor insolvente, ni se hallen exceptuados de la ocupacin y
secuestro que esa declaracin lleva consigo, concedindoles legitimacin para
reclamar su importe"55.
Hemos definido lo que se entiende por crdito. Consideramos necesario sealar
la funcin que tiene el crdito como bien tutelado. Para esto veamos lo que seala
Francisco Ordua, quien considera que "la funcin de la tutela del derecho de
crdito, as entendida, est centrada en su efectividad o valor de realizacin, [y] es
fiel reflejo de la posicin predominante del derecho de crdito en la tradicin
jurdica del movimiento codificador. Su incidencia, por tanto, tiende a vigorizar la
dignidad del derecho de crdito en cuanto exponente de un contenido patrimonial.
Se trata, por as decirlo, de tutelar y favorecer el cobro de lo debido, expresin
que, al margen de su utilizacin para justificar el pretendido carcter ejecutivo de la
accin pauliana, exterioriza, en nuestra opinin, la efectividad o el valor de
realizacin del derecho de crdito como objeto especfico de tutela. Sin duda, la
heterogeneidad de los supuestos que el ordenamiento jurdico toma en
consideracin respecto de la tipicidad de la insolvencia, como lesin del derecho de
crdito, reporta una clara dificultad a la hora de su posible sistematizacin, pues
unas veces se presentan corno mera facultad del derecho de crdito y, en otras
ocasiones, responde a verdaderas y propias acciones con sus respectivos
regmenes jurdicos.
No obstante, tomando como punto de referencia, vlidamente aceptado, el carcter
orgnico y unitario de la relacin obligatoria, y el derecho de crdito como centro
de unificacin e imputacin de facultades jurdicas, podemos afirmar que los
posibles supuestos a relacionar se presentan como un conjunto de facultades y
acciones que, formando parte del contenido natural del derecho de crdito,
tienen como funcin facilitar o tutelar su efectividad o valor de realizacin ante
determinadas situaciones, en donde la garanta patrimonial del deudor re sulta
vulnerada; de tal modo que esta unidad de sentido respecto del objeto especfico
de tutela sita como centro de gravedad del conjunto referido a la responsabilidad
patrimonial del deudor, cuya finalidad primordial se dirige hacia la satisfaccin
patrimonial del acreedor o acreedores. Desde la concrecin de este especfico
objeto de tutela, se puede afirmar que los efectos derivados de la tipicidad de la
insolvencia como hecho y causa legal, que refiere la lesin del derecho de crdi to,
no se sitan en la coordenada determinada por el incumplimiento de la
obligacin. En efecto, tanto si tornamos como punto de referencia la faceta
incumplimientoinfraccin, cuya principal proyeccin se establece en el plano
del deber de indemnizacin de los daos sufridos por acreedor como

consecuencia del incumplimiento, como si tomamos como referencia el binomio


incumplimientosatisfaccin, como frustracin o perturbacin del programa de la
prestacin debida, observamos como la tutela derivada con ocasin del deber de
cumplimiento de la prestacin debida, observamos como la tutela derivada con
ocasin del deber de cumplimiento de la obligacin de las dos facetas o aspectos
citados, esto es, la pretensin de indemnizacin de los daos causados (accin de
resarcimiento), y la pretensin de cumplimiento de la prestacin (accin de
cumplimiento y de ejecucin forzosa de la prestacin), se diferencia tcnicamente de
la dispensada con ocasin de la insolvencia como lesin del derecho de crdito,
cuyo objeto especfico de tutela no es otro que la satisfaccin del inters
patrimonial del acreedor inherente a la constitucin del derecho de crdito" 56.
Por otro lado, Ordua Moreno mantiene un criterio contrario a la vinculacin de
insolvencia con incumplimiento, considerando errneo vincular dichos conceptos.
l seala que "desde una panormica amplia de los antecedentes histricos y
doctrinales se puede observar cmo el tratamiento de la cuestin de la insolvencia,
al menos en cuanto al logro de un concepto global y polivalente se refiere, ha
partido tradicionalmente de su posicin antitica respecto del cumplimiento. En
lnea de argumentacin la generalidad de este planteamiento parece encontrar
fundamento en la razn etimolgica de algunos de los tr minos apropiados al
pago o cumplimiento.
En esta direccin se suele aseverar que el adjetivo -insolvente-- como mera
negacin de solvente (solvens) o de soluto, esto es, persona o cualidad del que
realiza el pago o puede realizarlo, vendra a describir la situacin del que no paga
o no puede pagar, en definitiva, del que incumple o no puede cumplir, con lo que
el sustantivo -insolvencia-vendra a constituirse en el reverso del cumplimiento. La
presunta improcedencia de dicho resultado, contrario a la comn opinio iuris de la
doctrina que parte de la distincin entre ambos trminos, ha sido pues ta de
manifiesto especialmente por la doctrina mercantilista. En este sentido, sobre la
base de unos postulados interesados, el aparente confusionismo en los
antecedentes histricos acerca de la configuracin de la insolvencia fue tomado
por la doctrina mercantilista como el punto de inflexin de cara a la elaboracin
doctrinal del concepto de insolvencia como presupuesto comprensivo del
procedimiento de quiebra. No es de extraar que uno de los grandes juristas
comprometidos en dicha empresa, Bonelli, observe, en primer lugar, la
superficialidad con la que la legislacin antigua, comprendiendo en sta al
Derecho romano, abord la cuestin de la insolvencia al ocuparse principalmente
del incumplimiento. Para afirmar, acto seguido, que slo en el Derecho estatutario es
donde la insolvencia surge como figura independiente, pasando a ser la causa del
concurso en el Derecho comn" 57.
Antes de pasar a explicar el siguiente presupuesto, cesacin de pagos,
consideramos necesario sealar que algunos tratadistas conside ran que el
concepto de insolvencia va ntimamente ligado al de cesa cin de pagos. As, Luis
Francisco Echeanda seala que "algunos autores inclusive consideran que la
insolvencia y cesacin de pagos son distintas formas de referirse a un mismo
concepto"58.
Mayor explicacin sobre las distintas formas de concebir la rela cin que existe
entre cesacin de pagos e insolvencia la encontramos en la obra jurdica de
Garrigues, quien sostiene que "en esta materia, los criterios utilizados en los
distintos sistemas legales pueden reunir se en cuatro grandes g r u pos: 1) los
que enumeran los supuestos denotadores de la insolvencia, como es el caso
del Cdigo de Quiebras le los Estados Unidos d e Amrica; 2) los que verifican el
estado de insolvencia a partir de u desbalance entre activo y pasivo, tal como se
aplica en determinados supuestos en el sistema alemn; 3) los que conc iben a la
cesacin de pagos como una manifestacin del estado de insolvencia; y 4) los

que dejan a la discrecionalidad del juzgador la Determinacin de la existencia del


estado de insolvencia, como tambin contempla la legislacin alemana"".