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NDICE

1. Introduccin .................................................................................................................................. 2
2. Las concesiones como Asociaciones Pblico-Privadas (APPs) .................................................... 3
3. Concesiones ................................................................................................................................. 4
3.1 Concesiones cofinanciadas ..................................................................................................... 5
4. Fundamentos y tipos de concesin ............................................................................................... 5
5. Principales caractersticas, principios, partes y objeto de la concesin ......................................... 7
7. Diferencia de la concesin con otras figuras jurdicas ................................................................... 9
7.1 Con el contrato de obra pblica ............................................................................................... 9
7.2 Con las autorizaciones, licencias y permisos........................................................................... 9
7.3 Con el contrato de servicio pblico .......................................................................................... 9
7.4 Con la privatizacin ............................................................................................................... 10
8. Conceptos bsicos en las concesiones....................................................................................... 10
9. Descripcin del proceso de concesin en el Per ....................................................................... 15
9.1 Rol del Estado en la economa .............................................................................................. 15
9.2 Marco legal para la promocin de la inversin privada .......................................................... 16
10. Anlisis del contrato de concesin del proyecto planta de tratamiento de aguas residuales
Taboada (Caso Prctico) ............................................................................................................... 16
10.1 Resumen ............................................................................................................................. 16
10.2 Objeto de la concesin ........................................................................................................ 17
10.3 Modalidad de la concesin .................................................................................................. 17
10.4 Plazo de la concesin.......................................................................................................... 17
10.5 Plazo de la construccin...................................................................................................... 17
10.6 Prrrogas del plazo de concesin ....................................................................................... 18
10.7 Plazo mximo ...................................................................................................................... 18
10.8 Metas de cobertura: caudal del proyecto (promedio y mximo) ........................................... 18
10.9 Inversiones: costo referencial de inversin del proyecto ...................................................... 18
10.10 Inversiones: costo de operacin y mantenimiento del proyecto ......................................... 18
10.11 Equilibrio financiero: ajuste por variacin de precios ......................................................... 18
10.12 Procedimiento de ajuste del RPI ....................................................................................... 19
10.13 Ajuste por variacin de precios .......................................................................................... 19
10.14 Ajuste por el ndice general de precios al por mayor (RPM) .............................................. 20
10.15 Equilibrio econmico financiero ......................................................................................... 20
10.16 Clusula de estabilidad jurdica ......................................................................................... 21

CONCESIONES

10.17 Garantas .......................................................................................................................... 21


10.18 Seguros ............................................................................................................................. 22
10.19 Riesgos ............................................................................................................................. 22
10.20 Externalidades................................................................................................................... 23
10.21 Incumplimientos ................................................................................................................ 23
10.22 Penalidades ...................................................................................................................... 24
10.23 Deberes y derechos del concesionario .............................................................................. 24
11. Normativa Relevante ................................................................................................................ 25

ACTUALIDAD GUBERNAMENTAL

CONCESIONES

CONCESIONES
1. Introduccin
Nuestro pas ha experimentado en los ltimos aos un sostenido crecimiento econmico que no ha
sido acompaado de un mejoramiento de la infraestructura. El Estado tiene recursos limitados y
necesidades ilimitadas que satisfacer. La concesin administrativa puede constituirse en un valioso
instrumento de apoyo para que el Estado siga orientando los recursos pblicos hacia las
necesidades colectivas y logre orientar los recursos de los particulares hacia los requerimientos de
caminos, puentes, tneles, puertos, aeropuertos, etc.
Desde el ngulo jurdico se trata pues de volver a plantear los aspectos tericos de la concesin,
pero en la perspectiva de la colaboracin de los particulares en la satisfaccin de los intereses
colectivos y poner el acento en la concesin para la construccin y conservacin de obras
pblicas1.
Al mismo tiempo, los procesos de concesin han ido variando en el tiempo; han pasado de un
modelo que buscaba la mayor rentabilidad para el Estado, a un modelo que busca la mayor
rentabilidad para el usuario final, entendida como un mejor servicio e infraestructura a los
ciudadanos, con la mayor calidad y el menor costo. Sin embargo, los procesos de concesin en el
Per no han estado exentos de cuestionamientos sobre su real beneficio para los ciudadanos y
para el Estado en general; es as que, durante el periodo sealado, muchos procesos no habran
alcanzado las expectativas ciudadanas en trminos de mejoras en la calidad la provisin de
servicios pblicos.
Es aqu donde se estima necesario realizar una investigacin exploratoria sobre la forma en la cual
se ejecutan los procesos de concesin y los controles establecidos; adems, se debe tener en
cuenta que la Contralora General de la Repblica tiene la misin de cautelar el uso eficiente, eficaz
y econmico de los recursos del Estado, la correcta gestin de la deuda pblica, as como la
legalidad de la ejecucin del presupuesto del sector pblico y de los actos de las instituciones
sujetas a control; coadyuvando al logro de los objetivos del Estado en el desarrollo nacional y
bienestar de la sociedad peruana. El presente Estudio es producto de la investigacin exploratoria
que ha realizado la Contralora General de la Repblica sobre los procesos de concesin en el
Per.

VARGAS FRITZ, Jos Fernando. La concesin de obras pblicas. Ediciones Jurdicas La Ley. 1997. Chile. Prlogo del
Dr. Ricardo Sandoval Lpez. p, 9.

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2. Las concesiones como Asociaciones Pblico-Privadas (APPs)


Las concesiones se definen como un tipo de APP. Para ello, es necesario definir las APP y las
diferentes modalidades que tienen como un marco general, para luego desarrollar con mayor
profundidad las concesiones.
Tendencias conceptuales y de realidades regionales y particulares muestran que los Estados
prefieren trabajar con el sector privado a fin de suministrar servicios a sus ciudadanos. Esto se
debe a una variedad de razones: eficiencia, disponibilidad tecnolgica, disponibilidad econmica,
generar competencia en la prestacin de los servicios, etc. As por ejemplo, el sector privado
puede, en ciertas circunstancias, realizar actividades de modo ms eficiente que el sector pblico,
permitiendo que el mismo servicio se proporcione a un costo inferior.
Alternativamente, la competencia puede mejorar la calidad del servicio a travs del uso innovador
de la tecnologa y de un mayor nfasis en las necesidades del cliente. El Estado tambin puede
estar realizando grandes inversiones en infraestructura y puede recurrir al sector privado para que
corra con el gasto de capital de esta inversin. En aquellos casos en que la demanda del servicio
es incierta, el Estado tal vez desee compartir este riesgo con un asociado del sector privado.
Adems, las asociaciones pblico / privado (APP) pueden formar parte de un programa de
reestructuracin econmica cuya finalidad sea alentar empresas privadas o proporcionar puestos
de trabajo en zonas de alto nivel de desempleo. Tambin se pueden utilizar para obtener ingresos
aprovechando activos de propiedad estatal (como propiedad intelectual e inmuebles) de modo ms
efectivo.
La cooperacin entre el sector pblico y privado puede revestir muchas formas, entre ellas:

Empresas conjuntas. Los sectores pblico y privado establecen una empresa de


propiedad conjunta para completar un proyecto que aporta beneficios a ambas partes.
Franquicias. Se le permite al sector privado proporcionar al pblico, y cobrarle, servicios
que seran normalmente proporcionados por el Estado, a cambio de una tarifa.
Concesiones. Similares a los acuerdos de franquicia, salvo que el sector privado suele
proporcionar los fondos para construir la infraestructura necesaria, como un puente o una
carretera.
Proyectos de inversin con financiacin privada. Una empresa privada obtiene los
fondos para disear, construir / renovar y operar/mantener un activo pblico como un
hospital. Una vez que el activo est operando, el sector pblico paga un arancel regular
durante un perodo determinado (generalmente 20-35 aos). Al final de este perodo, el
activo es nuevamente de propiedad pblica.
Privatizacin. Empresas de propiedad pblica son vendidas a inversores privados.
Conservacin de participaciones minoritarias en empresas privatizadas. El Estado
conserva un porcentaje convenido de las acciones, a fin de mantener cierto grado de control
sobre el suministro de servicios al pblico.
Pruebas de mercado. Se invita a empresas privadas a presentarse a licitacin para un
contrato de suministro de servicios pblicos, en competencia con el proveedor existente del
sector pblico.
Uso de mtodos del sector privado en entidades pblicas, como medicin del desempeo,
programas de incentivos para el personal y racionalizacin de recursos.

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Segn Michael Kerf, las distintas modalidades de APP se diferencian por el nivel de riesgo que
asumen el Estado y el inversionista privado.
Dentro de estas modalidades de APP, en la actualidad la concesin es uno de las empleadas por
los gobiernos. En ese sentido, debido su importancia creciente, desarrolla con mayor detalle este
tema.

3. Concesiones
A nivel doctrinario existen diversas definiciones de concesin; as, la palabra concesin es un
trmino "multivoco", es decir, susceptible de mltiples significados y contenidos diversos que se
reproducen a continuacin, a fin de construir a partir de las mismas, un significado:
Hauriou seala que "la concesin es una operacin por la cual un particular se encarga de los
gastos, riesgos y peligros del funcionamiento de un servicio pblico, y de la ejecucin de obras
pblicas, gracias a la concesin temporal de derechos del Poder Pblico efectuado de modo
reglamentario, y tambin a una remuneracin prevista contractualmente y que resulta generalmente
de la tasa que est autorizado a percibir de los usuarios del servicio."
J. Luis Guasch dice que "las concesiones otorgan a una empresa privada el derecho de operar un
servicio de infraestructura definido y a recibir los beneficios derivados de ste, usualmente basado
en un proceso de subasta competitiva. Concesiones son tpicamente otorgadas por un perodo
especfico a la empresa que ofrece proveer el servicio en las mejores condiciones y atendiendo
ciertos criterios, generalmente de calidad y de inversin."
La INTOSAI define que: "la concesin es la entrega, y el cobro, de servicios que seran
normalmente brindados por el Estado por parte del sector privado al pblico, a cambio de una
tarifa. En donde el sector privado suele proporcionar los fondos para construir la infraestructura
necesaria, como un puente o una carretera, que permitan proveer el servicio".
El Diccionario de la Real Academia Espaola de la Lengua define al trmino concesin como "la
accin y efecto de conceder", que su vez significa "Dar, otorgar, hacer merced y gracia una cosa".
Este mismo diccionario, en otra acepcin de carcter ms jurdica, seala que la expresin
concesin se refiere tambin al "otorgamiento gubernativo a favor de particulares o de empresas,
bien sea para apropiaciones, disfrutes o aprovechamientos privados en dominio pblico, segn
acontece en minas, aguas o montes, bien para construir o explotar obras pblicas, o bien para
ordenar, sustentar o aprovechar servicios de la administracin general o local (en adelante
entindase por "Administracin" a la administracin pblica concedente, a cualquier nivel de
gobierno).
Por su parte el Diccionario Razonado de Legislacin y Jurisprudencia entiende por concesin "todo
lo que otorga por gracia o merced como privilegios concedidos por el Prncipe "; y por privilegio,
entiende "la gracia o prerrogativa que se concede a uno, libertndole de alguna carga o gravamen
o confirindole algn derecho que no gozan otros". Entendida as la Concesin, era un simple acto
de disposicin.
Guido Zanobini la define "como aquel acto que tiene por objeto conferir a una o ms personas,
extraas a la Administracin, nuevas capacidades, nuevos poderes y derechos, con los cuales
queda amplificada su esfera jurdica".

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Segn Fernndez de Velasco es "una operacin en la cual, estatuida reglamentariamente una obra
o un servicio pblico, se regula por la administracin, la ejecucin y explotacin de la misma,
entregndosele a algn particular concesionario el cual efecta la operacin subrogndose a la
Administracin".
Para Sayagues Laso, la concesin es "el acto de Derecho Pblico que confiere a una persona un
derecho o un poder que antes no tena, mediante la transmisin de un derecho o del ejercicio de un
poder propio de la Administracin. Por ltimo, Otto Mayer se refiere a ella diciendo "la Concesin
es siempre un acto constitutivo de derecho, por el que se da al sujeto un poder jurdico sobre una
manifestacin de la Administracin".
Expuesto lo anterior, se puede encontrar elementos comunes en estas definiciones, las que se
pasa a comentar:
En la actualidad la posibilidad de ceder el dominio de bienes del Estado desaparece al no
confundirse ste con el patrimonio del "Prncipe"; sin embargo, siguen existiendo concesiones de
bienes de dominio pblico pero con una connotacin radicalmente diferente, que implica el conferir
slo un aprovechamiento temporal de ellos, y, en la medida que no resulte afectado el inters
colectivo. De este modo, la concesin evoluciona desde su forma antigua, como acto de
disposicin, a la manera como hoy se la concibe, como un "Acto de la Administracin" y
especficamente un "Acto Administrativo", el cual normalmente es objetivizado en un contrato de
naturaleza administrativa (Contrato Administrativo).
Las partes involucradas en el contrato de concesin son el concedente y el concesionario. El
primero es quin otorga la concesin que por lo general es una entidad estatal (Gobierno Central,
Regional y/o Local) siendo el requisito esencial para otorgar la concesin la competencia o aptitud
de la administracin. El segundo puede ser una persona natural o jurdica, privada o pblica a
quien le es otorgada la concesin.
Conforme a lo anteriormente expresado, para efectos del presente Estudio, se puede decir que la
Concesin se entiende como aquel acto de la autoridad que otorgue, temporalmente, a favor de los
particulares, derechos como el uso, goce o disposicin sobre activos del Estado para la provisin
de servicios del dominio pblico, servicios que normalmente seran brindados por el Estado.

3.1 Concesiones cofinanciadas


Es un modelo de concesin, donde el sector privado es contratado por el Estado para entregar un
proyecto o servicio, tradicionalmente provisto por el sector pblico. En este modelo, las empresas
contratadas (o concesionarios) reciben los pagos del Estado o a travs del cobro de tarifas a los
usuarios de los servicios provistos (o de ambos, en un modelo mixto). En cualquiera de estos
casos, el Estado garantiza al inversionista privado un flujo mnimo de recursos, lo que genera un
incremento en los pasivos y compromisos futuros del sector pblico. Siguiendo un esquema de
transferencia de riesgos, el concesionario, en general, toma el financiamiento necesario para
realizar la inversin y comparte los riesgos con el sector pblico (del financiamiento, de la
construccin, de la demanda futura, etc.) lo que se espera conlleve a un incremento en el
desempeo, eficiencia y calidad de los proyectos (BID, 2005).

4. Fundamentos y tipos de concesin


Existen dos procedimientos para la provisin de servicios: la directa por el Estado, a travs de sus
servicios pblicos dependientes o centralizados e independientes o descentralizados; y la indirecta,

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cuya forma ms conocida es la concesin y que implica la intervencin del sector privado en la
provisin o gestin del servicio, manteniendo en todo caso el Estado la titularidad del mismo.
La gestin indirecta ha sido una de las figuras clave de la administracin de servicios debido a que,
partiendo de la premisa liberal respecto de la capacidad mercantil e industrial del Estado, vena a
resolver el problema de la gestin de servicios pblicos cuya explotacin requera una tcnica
empresarial, interponiendo para ello una empresa privada. Se desdobla as, por una parte, la
titularidad del servicio, que retiene en todo caso el Estado concedente; y por otra, la gestin
predominantemente econmica de un servicio, gestin que se entrega a un concesionario privado
que es, por tanto, quien asume los riesgos econmicos de la explotacin resarcindose con tarifas
que se le autoriza a percibir de los usuarios.
Los procedimientos de gestin indirecta se caracterizan, en todo caso, porque el Estado sigue
siendo titular del servicio y por lo tanto podr regular -aunque compensando adecuadamente al
privado- en lo no previsto en el contrato de gestin; fiscalizar el servicio; asumir la gestin directa
ante determinadas circunstancias; imponer sanciones y rescatar el servicio en algn momento de
las manos del gestor. Se diferenciaran entre s por los riesgos que asume el gestor y por la forma
de percibir la contraprestacin econmica del contrato.
En la prctica de servicios pblicos se han utilizado varias frmulas de gestin indirecta, pero con
todo, la figura jurdica que tiene mayor trascendencia es la concesin, que naci con los servicios
urbanos. Se trata de un contrato por el cual una persona administrativa (el concedente) encarga a
otra persona (natural o jurdica) privada (el concesionario) gestionar y hacer funcionar a su riesgo y
ventura un servicio pblico o una gestin pblica, proporcionndole ciertas ventajas y, en particular,
la percepcin de tarifas pagadas por los usuarios.
Como seala el profesor Silva Cimma: "Respecto de ciertos servicios pblicos llamados a
satisfacer necesidades pblicas de naturaleza especializada, el Estado puede cometer a un
particular la misin de realizar el servicio en determinadas circunstancias. Nacen as los servicios
pblicos concedidos que, en lneas generales, cumplen una misin atribuida al Estado respecto de
materias en que no corresponde al servicio desarrollar una funcin jurisdiccional o de autoridad".
No existe en el derecho comparado, una regulacin unitaria de la figura de la concesin que pueda
ser aplicable a cada sector en que se produce el otorgamiento de concesiones y a cada uno de los
sujetos o administraciones concedentes. El rgimen de las concesiones deber extraerse de las
diferentes reglamentaciones especficas, sean stas estatales o locales, relativas a los distintos
bienes de dominio pblico o a las distintas ramas de la actividad administrativa.
La doctrina distingue entre las concesiones constitutivas, qu suponen la concesin de un derecho
de aprovechamiento por parte del concesionario; y las traslativas, que suponen una transferencia
de facultades y de propiedad al concesionario.
Dentro de las concesiones traslativas se distinguen las concesiones de obra, de dominio y de
servicio pblico, a las que ha venido a aadirse recientemente la denominada concesin industrial.
A su vez, dentro de las concesiones constitutivas se distingue las de servicio pblico, cuyo rgimen
jurdico atrae al de los dems concurrentes.
Es importante precisar que existen diferencias sustanciales entre la concesin de servicios pblicos
y de obras pblicas. La primera, supone la explotacin de un servicio por parte del concesionario, y

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la mejora del bienestar general como finalidad del concedente. La segunda, supone la construccin
de la obra por parte del concesionario a cambio de la cesin del derecho de cobro por parte del
concedente, y a este ltimo, conseguir la implementacin de infraestructura que le permita cumplir
con sus fines.
Se observa que en concesin de un servicio pblico de ferrocarriles, de telfonos, de telgrafos, de
transportes, de energa elctrica, de gas, etc., el objeto de la prestacin es el servicio mismo, no
obstante que deban hacerse construcciones diversas o implementar maquinaria para el
funcionamiento de dichos servicios. La maquinaria y construcciones, si bien forma parte del
patrimonio de la empresa concesionaria, constituyen un medio para la prestacin del servicio. En
cambio, en el sistema de la concesin de obra pblica la construccin de la obra es el elemento u
objeto esencial del contrato.

5. Principales caractersticas, principios, partes y objeto de la


concesin
De acuerdo a lo establecido por la doctrina especializada en la materia, las concesiones en general
presentan las siguientes caractersticas:
1) Se constituyen o nacen de un acto administrativo.
2) Se sustentan en la existencia de un inters pblico de carcter predominantemente
econmico, lo que trae como consecuencia que la misma revista de un doble carcter de
actividad de inters pblico y empresa o negocio.
3) Pertenecen al grupo de actos jurdicos que amplan la esfera de actuacin de los
particulares, por cuanto implican la transferencia del ejercicio de facultades propias de la
Administracin.
4) Prevalencia del inters pblico o general sobre los de especulacin privada o de utilidad
individual.
5) Conservacin de potestades de la Administracin respecto del objeto de la concesin y el
concesionario (supervisin y control, regulacin, imposicin de sanciones, reversin y
sustitucin).
6) Carcter temporal, al vencimiento del cual los bienes revertirn al dominio del Estado. No
obstante tratarse la concesin de un mecanismo por medio del cual se ampla la esfera de
actuaciones de los particulares, no supone por s sola un acto de disposicin definitivo sobre
los bienes objeto de dicha concesin u otorgados para tales efectos, sino nicamente el
derecho de ocupar y/o explotar preferentemente los bienes que se le asignen.
7) Precariedad, en virtud de la cual los derechos del concesionario, adems de ser temporales,
estaran sujetos a la eventualidad de desaparecer en un momento indeterminado por
decisin de la Administracin.
8) Carcter "intuito personae".
El rgimen jurdico de este tipo de contratos se rige por dos principios bsicos:
a) Este tipo de contratos se celebra directa e inmediatamente en inters pblico.
b) Una vez concedido el servicio, continua siendo del tipo pblico, lo cual determina que le
sean aplicables los principios esenciales del servicio, particularmente los de regularidad y
continuidad. Es decir, siempre va a estar bajo la supervisin estatal.

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El objeto de la concesin es confiar al concesionario la ejecucin de un servicio pblico, esto es, de


un cometido de bienestar para el Estado. En tal virtud, las concesiones son siempre temporales,
pues de lo contrario la entidad estatal estara enajenando irregularmente uno de sus cometidos. El
Estado, mediante la concesin, atribuye a una persona, privada o pblica, un derecho personal y
temporal, pues el concedente contina siendo el titular del servicio. Esto se explica, porque la
realizacin de un servicio pblico es una funcin propia de la Administracin, y sta no puede
"enajenar" sus atribuciones; slo puede conceder el derecho a realizar el servicio en condiciones
que ella lo hara, y en todo caso por tiempo determinado.
Es por ello, que siempre la concesin deber tener carcter transitorio. Lo anterior hace que el
vencimiento del plazo sea la causal ms comn y regular para la terminacin de una concesin.
En la ejecucin del servicio pblico, al concesionario se le otorga el ejercicio de cierta potestad
pblica para asegurar su funcionamiento. En efecto, la gestin del servicio concedido exige ciertas
atribuciones, es decir, las necesarias para realizar el servicio, pero las que se refieren a la
determinacin y control del servicio no se delegan, pero son atribuciones propias y exclusivas del
poder concedente (en este caso el Estado). La delegacin no puede tener ms extensin que la
justificada por la necesidad de realizar el servicio pblico segn el inters colectivo, el cual siempre
es determinado por el concedente bajo su vigilancia superior y constante.
Ahora bien, uno de los elementos ms importantes de la figura de la concesin es que la ejecucin
del servicio se efecta a costa y riesgo del concesionario. El concesionario presta el servicio
tomando a su cargo las consecuencias patrimoniales de la explotacin. Siendo esto as, si el
servicio funciona en la forma prevista en la concesin, debe obtener lgicamente, una ganancia;
ello ocurrir si el concesionario es diligente en la explotacin de la empresa. La administracin
concedente se ajusta a lo pactado en la concesin y la situacin de hecho que existe al otorgarse
aquella subsiste durante todo plazo de la misma. Si las previsiones financieras del concesionario no
se cumplen por causas que le sean imputables, es suya la responsabilidad y nada puede reclamar
a la administracin concedente, ya que la explotacin del servicio corre por cuenta y riesgo del
concesionario.
El concesionario, a diferencia del agente o del rgano estatal, no acta en nombre del Estado ("lato
sensu"), sino en nombre propio y por cuenta propia.
Mediante la concesin tambin se le atribuye al concesionario un derecho personal y temporal pero
reservndose en todo momento, el ente concedente, poderes de intervencin y control, lo que se
explica si se tiene en cuenta que la realizacin del servicio pblico constituye un cometido del
Estado. Es claro que la Administracin concedente dispone de un poder originario para controlar el
servicio pblico concedido y hacer que se preste en las condiciones reglamentarias. Es un derecho
del concedente que se presume y no es necesario que se consagre en ninguna clusula de la
concesin. Por eso, se dice que "el concesionario gestiona y la administracin controla".
Como se puede apreciar, el control en este contrato es particularmente intenso y amplio por el
inmediato y directo inters pblico en razn del cual se otorga la concesin.
Finalmente, es importante resaltar el rol de las entidades reguladoras. As como se consagra, de
forma unnime en la doctrina, que el debido proceso alcanza a cualquier tipo de acto
administrativo, hoy en da se puede sostener que el debido procedimiento administrativo incluye la
existencia de organismos imparciales e independientes del poder concedente que se ocupen en
sede administrativa de la tutela de los derechos e intereses de los usuarios. El sistema debe

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contemplar un principio elemental por el cual el ente concedente u otorgante de un monopolio no


debe ser el que lo controle.
6. Beneficios y riesgos de la concesin
Algunos de los beneficios de la concesin, que seala la doctrina son:

Redefinicin del rol del Estado en la economa.


Aumento de la eficiencia y, por lo tanto, la competitividad de la economa.
Contribucin al equilibrio fiscal mediante la eliminacin de las prdidas de las empresas del
Estado y el incremento de la recaudacin tributaria.
Incremento de las Reservas Internacionales Netas.
Disminucin de la corrupcin.
Despolitizacin de la toma de decisiones empresariales.
Se genera empleo y tarifas competitivas en mediano y largo plazo.
Se satisface la demanda no cubierta, mediante el incremento de la calidad y de los servicios
bsicos.

Algunos de los riesgos de las concesiones y las asociaciones pblico privadas (APP o PPP ) son:

No necesariamente mejoran la eficiencia o proveen valor por dinero.


No transfiere de manera adecuada los riesgos al sector privado.
Es difcil lograr un perfecto equilibrio en la especificidad (detalle) del contrato cuando se
trata de contratos complejos.

7. Diferencia de la concesin con otras figuras jurdicas


7.1 Con el contrato de obra pblica
En el Contrato de Obra Pblica, la Administracin abona directamente al contratista el importe
convenido como contraprestacin por la ejecucin de la obra, tras lo cual queda en poder de la
Administracin, la que se encargar de modo directo de su explotacin. Slo crea relaciones
jurdicas entre el Estado y el Constructor.
En la Concesin de Obra Pblica se otorga al concesionario un derecho temporal para explotar la
obra pblica ejecutada y a percibir el cobro de las tarifas pagadas por los usuarios de la obra. En la
Concesin, las relaciones jurdicas exceden ese marco y se extienden a los administrados que
utilizan la obra una vez concluida.

7.2 Con las autorizaciones, licencias y permisos


La Autorizacin, Licencia o Permiso consiste en la mera remocin de limitaciones al ejercicio de
derechos y facultades que el particular ya posea, pero mantenido en estado potencial por
limitaciones anteriormente impuestas por la propia Administracin.
La Concesin delega al particular el ejercicio directo de facultades y potestades que
originariamente obran dentro del mbito de competencia del Estado, por lo que se configura como
un acto constitutivo de facultades y derechos a favor del particular.

7.3 Con el contrato de servicio pblico


Las diferencias fundamentales entre el contrato de servicio pblico y una concesin de servicio
pblico radica en que para el caso de la concesin, la administracin otorga a un tercero para que

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explote en nombre de sta, pero por su cuenta y riesgo, determinado servicio pblico; en tanto, en
el contrato de servicios no se cede en todo momento la titularidad de la gestin del servicio
involucrado.
Es un elemento de la concesin el que el concesionario asuma, por cuenta y riesgo, la operacin
del servicio que se le entrega, debiendo en todo momento cobrar directamente a los terceros la
tarifa y/u otros ingresos que en el contrato de concesin se acuerden.

7.4 Con la privatizacin


Segn Guasch, L (2004) las privatizaciones y las concesiones se diferencian en tres aspectos
clave. Primero, las concesiones no involucran la venta o transferencia de la propiedad de los
activos fsicos, sino slo el derecho de uso de los activos y de administrar la empresa. Segundo, los
contratos de concesin son por un periodo limitado de tiempo -generalmente 15 a 30 aos,
dependiendo del contexto y del sector. Finalmente, el Estado, como propietario de los activos,
mantiene una vinculacin y supervisin estrecha de las concesiones.

8. Conceptos bsicos en las concesiones2


a) Equilibrio econmico-financiero
Este primer concepto es fundamental porque define la distribucin de riesgos que existir entre el
concedente (participacin pblica) y la concesionaria (participacin privada) que resulte ganadora
del proceso de concurso. Aqu la palabra clave es "equilibrio", por lo cual, debe contarse siempre
con el detalle general de los mecanismos legales o contractuales que permitirn restablecer
cualquier alteracin o ruptura que se pueda traducir en perjuicio para una de las partes durante
toda la vigencia de la concesin.
Usualmente este equilibrio se mide en trminos de la tasa de rentabilidad del proyecto. Esto
significa que, por ejemplo, establecer slo una tasa de rentabilidad mnima para la concesionaria,
sin establecer un costo (rendimiento) mximo para el concedente, claramente atenta contra este
principio. Si la concesionaria gana ms de lo previsto, son los usuarios, o los contribuyentes en
general, los que pagarn ese mayor costo. El perjuicio puede ser directo, con el no pago de un
precio menor de los usuarios en las tarifas impuestas por la concesionaria, o indirecto, con el no
pago de menores impuestos al Estado o a la administracin regional o local concedente por parte
de todos los contribuyentes (o con la no ejecucin de otras obras pblicas importantes con los
excedentes pagados).

Alternativamente a la tasa de rentabilidad del proyecto, se podra analizar la tasa de rentabilidad


del capital de los socios del proyecto, pero en este caso se debe considerar cuidadosamente el
costo de los crditos en los que se incurrirn. No se obtendr la misma tasa de inters para los
crditos bancarios que se soliciten si la tasa de referencia del banco central est en 6% que si esa
misma tasa de referencia est en 1%.
Ahora bien, para saber si se ha alterado el equilibrio previsto es necesario que peridicamente se
haga un clculo de la rentabilidad histrica realmente obtenida y de la rentabilidad que an se
prev para el resto de vida de la concesin. Luego, estos datos se comparan con la tasa promedio
2

Segmento basado en extractos libremente resumidos y adaptados del documento "Recomendaciones referentes a los
pliegos del rgimen de concesin de obra pblica" del Colegio de Ingenieros de Caminos, Canales y Puertos de Espaa.

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de las proyecciones obtenidas de los modelos matemticos que se debieron haber hecho cuando
se adjudic la concesin.
As, si la alteracin del equilibrio se debe a hechos imputables al concedente (Estado u otras
administraciones), ste tiene que asumir su responsabilidad y, a su cargo, proceder a compensar a
la concesionaria (participacin privada) de tal forma que se restablezca la tasa de rentabilidad
promedio que se le ofreci. En cambio, si la alteracin del equilibrio se debe a hechos imputables a
la concesionaria, sta tambin tiene que asumir su responsabilidad y, por tanto, no tiene derecho a
compensacin alguna. Pero si la alteracin del equilibrio es ajena a ambos, el concedente podra
restablecer como mximo la rentabilidad mnima pactada al inicio de la concesin o,
alternativamente, el concedente podra tomar las medidas que eviten el incumplimiento del servicio
de la deuda incurrida por la concesionaria y al mismo tiempo eviten la devolucin del aporte privado
con su rentabilidad mnima.
Cmo determinar la tasa de rendimiento mnima y la tasa de rendimiento promedio en los
contratos de concesin? La tasa de rentabilidad mnima en ningn caso debiera exceder a la tasa
libre de riesgo, en tanto que la tasa de rentabilidad promedio lgicamente no debiera exceder a la
suma de la tasa mnima ms la prima de riesgo asociada al sector en el que se realiza la inversin.
En qu moneda se estiman estas rentabilidades? La nica forma de hacer estables y sostenibles
estas colaboraciones pblico-privadas de largo plazo es que se pacten en la moneda funcional de
todos los usuarios o del Estado u otra administracin concedente. De lo contrario, se introducen
descalces cambiarios y volatilidades con distorsiones y efectos agregados perversos, inclusive
sobre la estabilidad financiera. No obstante, tambin se pueden considerar establecer
rentabilidades en trminos reales, es decir, rentabilidades ajustadas por inflacin, ya que la
variacin del nivel general de precios en buena medida refleja los efectos de la variacin de la
capacidad adquisitiva de los usuarios de los servicios.
b) Rgimen econmico del contrato
Bsicamente existen dos tipos de concesiones en funcin al origen de los ingresos: (i) aquellas en
las que los usuarios pagan directamente por el uso de la obra o del servicio, y (ii) aquellas en las
que el concedente (Estado u otras administraciones) es el que paga la obra en funcin a su uso o
de su disponibilidad para ser usada, de modo que todas los contribuyentes lo pagan indirectamente
a travs de sus impuestos.
La situacin ms usual es el primer caso, donde a la concesionaria se le da una autorizacin para
cobrar una tarifa; sin embargo, esta tarifa no es libre, sino que est sujeta a regulacin, puesto que
en el largo plazo est condicionada a la obtencin de la rentabilidad promedio pactada para el
inversionista. As, si hay un mayor uso del previsto, la tarifa podra inclusive tener que ser rebajada
para que se restablezca el equilibrio.
Ahora bien, como existen casos en los cuales el cobro de mayores tarifas se ve limitado por
razones sociales o polticas, se suelen desarrollar sistemas mixtos entre el primer y el segundo
caso, donde cada tipo de usuario paga una tarifa mnima, que puede variar por horario o por
temporada, y la concedente (Estado u otras administraciones) paga una subvencin
complementaria por la diferencia que no es cubierta con el pago de los usuarios. Evidentemente la
subvencin se financia con el cobro de impuestos, que no debiera ser otra cosa que el pago
discriminado (donde ms pagan los que ms tienen y viceversa) de todos los contribuyentes,
usuarios y no usuarios.

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CONCESIONES

En cualquiera de los dos casos, los ingresos totales se pueden incrementar otorgando a la
concesionaria la posibilidad de establecer negocios complementarios al uso que se haga de la
concesin. En tales situaciones, esos ingresos se pueden considerar para reducir las tarifas o para
hacer mejoras no previstas, pero necesarias, tanto en la calidad como en la seguridad de la
infraestructura u obra pblica concesionada.
c) Riesgo de demanda
Cuando son los usuarios los que pagarn por el uso de la obra o servicio, es evidente que la
concesionaria se expondr a un riesgo de demanda: puede que no exista volumen de usuarios
suficiente como para que la concesionaria recaude lo esperado, dada la tarifa prefijada. Por ello, es
un elemento esencial de las concesiones hacer un estudio realista, previo a la concesin, que sirva
como criterio para la decisin de adjudicacin, el mismo que tambin servir para comprobar el
realismo de las hiptesis de la oferta ganadora del concurso.
De ah que, como es necesario mantener una simetra en las prestaciones entre el concedente y la
concesionaria, cuando se considera conveniente limitar el riesgo de demanda enfrentado por la
concesionaria, mediante el establecimiento de ingresos mnimos garantizados por el Estado u otras
administraciones, por equilibrio, tambin resulta necesario establecer el reparto de los beneficios
obtenidos cuando la concesionaria obtiene ingresos por encima del lmite mximo estimado para
que ella obtenga su rentabilidad promedio pactada.
Algo anlogo sucede cuando es el concedente (Estado u otras administraciones) el que paga a la
concesionaria en funcin al volumen de uso de la infraestructura por medio de una tarifa sombra en
la que el usuario no desembolsa efectivo. El riesgo de demanda para la concesionaria sigue siendo
el mismo: ms o menos uso, ms o menos ingresos, ms o menos beneficios.

En cualquier caso, siempre debe realizarse una efectiva transferencia del riesgo de la concesin
del concedente (Estado u otras administraciones) a la concesionaria y evitar estructuras artificiales
que oculten un pago seguro a la participacin privada basado slo en ingresos mnimos
garantizados. De no ser as, no slo se tratara de un uso ineficiente de recursos pblicos, por decir
lo menos, sino que toda deuda del proyecto tendra que ser aadida a la deuda del Estado o de las
otras administraciones concedentes, desapareciendo todas las razones por las que precisamente
se hizo la concesin.
d) Riesgo de disponibilidad
Disponibilidad es la exigencia que se le hace a la concesionaria privada de la prestacin de un
servicio o de la puesta a disposicin de unas infraestructuras en unas condiciones de buen estado
y calidad, las cuales son verificables con parmetros objetivos, y en funcin de ello obtendr
ingresos por parte del propio Estado o de otra administracin regional o local concedente.
En consecuencia, riesgo de disponibilidad es aquel en el que los ingresos de la concesionaria
estn en funcin a un sistema automtico de premios y castigos claramente establecidos,
dependiendo del cumplimiento de esos parmetros de calidad y de capacidad. Para ello, en este
caso, la concesionaria es bastante libre de dimensionar el conjunto de medios idneos que le
permitan conseguir los niveles de calidad exigidos.

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CONCESIONES

Qu criterios se pueden utilizar para establecer los premios y castigos? Muchos, entre ellos, el
estado de conservacin, la disponibilidad del servicio, la utilizacin ptima de capacidad, el ndice
de peligrosidad, la calidad de imagen (limpieza, iluminacin, seales), entre otros. De preferencia
se deben contar con criterios y pagos diferenciados entre calidad y capacidad de utilizacin. Esto,
sin perjuicio de establecer premios al buen servicio que inclusive puedan significar prrrogas
adicionales al plazo de concesin otorgado, sin exceder los lmites o condicionantes legales.
Evidentemente, para que el sistema de premios y castigos realmente funcione, los mismos deben
de tener un efecto significativo sobre los beneficios recibidos por la concesionaria y se requiere que
el concedente tenga personal de elevado nivel tcnico y de supervisin durante toda la vida de la
concesin, independientemente de la normal actuacin de una empresa de auditora.
Cunto es un efecto significativo sobre los ingresos de la concesionaria? Un efecto significativo de
los castigos sobre los ingresos de la concesionaria es aquel que precisamente afecta al original
equilibrio econmico-financiero que se debiera preservar.
e) Inversiones a realizar por la concesionaria
En los procesos de concesin tambin es esencial tener en cuenta que cada parte debe soportar el
riesgo que mejor puede gestionar. Por ello, evidentemente es el Estado el que tiene la mejor
capacidad para expropiar y ocupar los terrenos, en los casos que sea necesario, sin perjuicio del
apoyo operativo de la concesionaria como gestora, si se lo considera conveniente. De lo contrario,
existe el riesgo de incurrir en costos adicionales derivados de los procesos judiciales y sus retrasos.
Por otro lado, tambin es evidente que se debe especificar con toda claridad en los pliegos la
relacin de inversiones a realizar por la concesionaria, para alcanzar los estndares tcnicos y
econmicos de un servicio ptimo, y cuya valoracin no debe depender nicamente de la
capacidad de gestin de ste. Si no, la composicin de la inversin se convertira en una variable
de licitacin y desvirtuara la valoracin objetiva de la propuesta. Por ello, el estudio previo al
concurso debe incluir una estimacin razonable del costo asociado al desarrollo del servicio, tanto
de obras como de instalaciones, estimacin que debe ser pblica y transparente.
As, se deben desarrollar con el mayor detalle posible todas las necesidades mnimas, tcnicas y
econmicas, que caracterizarn al proyecto y sus mejoras durante la posterior explotacin. Es
decir, la concesionaria debe estar obligada en todos los contratos a proveer todas las mejoras
tcnicas que vayan estando disponibles en beneficio de los usuarios, durante toda la vida de la
concesin.
De hecho, dada la cantidad de aos involucrados, es muy probable que las mismas necesidades
de servicio de los usuarios se modifiquen durante la vida de las concesiones. En esos casos, el
concedente (Estado u otra administracin) claramente tiene la potestad de redefinir las obligaciones
de la concesionaria y proceder a coordinar las necesidades de los usuarios con las obligaciones
impuestas originalmente en el otorgamiento de la concesin. Por qu? Porque debe mantenerse
el equilibrio econmico-financiero originalmente pactado.
f) Estructura financiera de la concesionaria
La estructura financiera de la concesionaria se refiere a la proporcin aceptable de los diferentes
recursos financieros aportados para llevar a cabo el proyecto. Bsicamente los recursos estn

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CONCESIONES

compuestos por el capital aportado por los socios y la deuda que se obtiene en los mercados o del
sistema financiero.
Los recursos financieros aportados por los socios pueden ser slo capital o incluir tambin deuda
subordinada, pero en el ltimo caso a este tipo de deuda se la tendra que aceptar considerar
tambin como capital. De ah que se debe establecer en los pliegos del concurso de adjudicacin
un porcentaje mnimo de capital social aportado dentro del total de recursos financieros aportados
por los socios de la concesionaria.
Asegurar una solvencia suficiente mnima de la concesionaria es bsica para asegurar que el
desarrollo del proyecto no enfrente dificultades en la obtencin de la deuda necesaria para
completar los recursos necesarios para hacer frente a las inversiones previstas, pero tambin es
bsica para asegurar un mayor o menor grado de compromiso de los socios.

En la mayora de pliegos de concesin se suele requerir un 20% a 25% como porcentaje mnimo de
recursos propios apostados de los socios, aunque durante la etapa de mayor expansin previa a la
crisis en los pases desarrollados se lleg a requerir hasta apenas un 10%. Sin embargo, como
luego de la crisis este monto result insuficiente para contener las prdidas por la desvalorizacin
de activos, se viene regresando rpidamente a la exigencia tradicional mnima del 30%.
Por otro lado, si bien cuando se constituyen las empresas concesionarias, no hay obligacin legal
de desembolsar el 100% del capital con el que se constituye la empresa, si las disposiciones
legales no son ms rigurosas, es usual exigir que al menos el 75% est desembolsado en un plazo
mximo de un ao y el 25% restante antes de que se cumplan los dos aos de firmado el contrato
de concesin.
Evidentemente estas condiciones mnimas, junto a la imposicin de otros indicadores financieros,
pueden ser incrementadas luego ante la exigencia de las entidades de crdito que van a financiar
las deudas, en funcin a la capacidad de generacin de caja del proyecto y en funcin de la
fiabilidad de las estimaciones de demanda.
g) Plazo de la concesin
Usualmente el plazo de la concesin es uno de los aspectos ms relevantes a la hora de decidir
licitar una concesin: puede decidirse a priori en los pliegos de convocatoria o puede ser parte de
la oferta objeto de convocatoria y que se definir en la adjudicacin. Adems, una vez fijado el
plazo, en cualquiera de los dos casos puede variarse en funcin de los resultados econmicos de
la concesin.
Si bien no es usual ofrecer un plazo variable en una concesin, es necesario establecer criterios de
plazo mnimo que eviten que el contrato de concesin sea considerado como un contrato de
arrendamiento financiero, de modo que toda la deuda del proyecto termine siendo considerada
como deuda consolidable con la deuda del Estado o de la administracin concesionaria, que era
precisamente lo que se quera evitar para no comprometer los presupuestos pblicos o mantener
intacta su capacidad de financiamiento para otras obras.
Puede ser conveniente que en el pliego de convocatoria se considere un aumento razonable en el
plazo como premio, garanta o compensacin, para el buen funcionamiento de la concesin, en
funcin a criterios claros y transparentes. No obstante, deben considerarse la posibilidad de

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CONCESIONES

existencia de aos concesionales adicionales a los periodos estimados para la devolucin de los
crditos como coeficientes de seguridad para imprevistos.
Asimismo, si bien es un derecho que mantiene todo concedente en todo momento, debe preverse
cualquier posible efecto contraproducente si se plantea el rescate anticipado de la concesin
cuando el desarrollo del servicio tiene mucho xito, en trminos de un exceso en el valor presente
neto de los ingresos. Un impacto importante en una concesin de plazo variable sin lmite mnimo
es que complica lograr una financiacin ptima, lo que no ocurre con un plazo fijo, cualquiera sea la
modalidad de su definicin.

h) Valoracin de ofertas
Todos los criterios de valoracin deben de ser coherentes con los aspectos planteados en el pliego
de convocatoria como sustanciales del servicio contratado. El detalle y desglose de los criterios
tendr un impacto directo en la facilidad de valoracin de las ofertas que se reciban.
Las puntuaciones que se asignen a los diferentes parmetros deben ser proporcionales a los
valores ofertados, por lo que se debe evitar asignar rangos de 0 a 100 para los valores mximos y
mnimos, pues, conducen a desproporciones inequitativas por las deformaciones matemticas de
las comparaciones.
Dentro de los aspectos tcnicos, siempre se debe valorar muy positivamente la calidad del proyecto
y la calidad del proceso constructivo propuesto y se debe evitar definir plazos mximos de
construccin poco ajustados a la realidad. Asimismo, se debe valorar adecuadamente los aspectos
ofertados de mantenimiento y servicio durante la vida de la concesin y la experiencia previa
relacionada.
Dentro de los aspectos econmicos, se debe introducir siempre el criterio de presuncin de
temeridad en aspectos sustanciales de la oferta econmica como el costo de las obras, la inversin
total inicial, la tasa de rendimiento del capital invertido por los socios, el costo anual de los
servicios, entre otros. La presuncin de la temeridad se valora a partir del anlisis del exceso de
desviacin del precio de cada ofertante respecto de un porcentaje del promedio de precios
ofertados. Que una oferta tenga esta calificacin no implica una eliminacin automtica de la oferta,
sino un requerimiento de aclaracin satisfactoria de lo realista de ella, en forma previa a una
posible adjudicacin.
En cualquier caso debe ponerse extremo cuidado con las ofertas excesivamente optimistas que
pudieran poner en riesgo la viabilidad del servicio pblico o inclusive crear obligaciones onerosas
para el propio concedente en el futuro.

9. Descripcin del proceso de concesin en el Per


9.1 Rol del Estado en la economa
Un primer aspecto esencial es el identificar cual debe ser el rol que le toca al Estado en la
economa, en la medida que se ha comentado sobre el justo medio entre la extrema intervencin
del mismo y, el otro extremo de dejar al mercado la absoluta libertad en todos los aspectos.
En este sentido, se considera que el Estado debera proveer nicamente aquellos bienes y
servicios bsicos que no le interese proporcionar al sector privado. As, su funcin debera radicar
en definir las reglas aplicables a las diversas actividades econmicas en las que se presentan fallas

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CONCESIONES

de mercado, as como un marco regulatorio que fomente la competencia, defienda los derechos de
los usuarios y promocione la inversin privada en servicios e infraestructura bsicos.
La Constitucin Poltica del Per, en su artculo 58 seala que "la iniciativa privada es libre. Se
ejerce en una economa social de mercado. Bajo este rgimen, el Estado orienta el desarrollo del
pas, y acta principalmente en las reas de promocin de empleo, salud, educacin, seguridad,
servicios pblicos e infraestructura".
En ese orden de ideas, el Estado debe promover la iniciativa privada para la prestacin de servicios
pblicos, definiendo el marco regulatorio y supervisando su cumplimiento.

9.2 Marco legal para la promocin de la inversin privada

Constitucin Poltica del Per.


Rgimen de estabilidad jurdica a la inversin extranjera (D. Leg. 662).
Ley de promocin de la inversin privada en las empresas del Estado (D. Leg 674).
Ley marco de promocin de la inversin descentralizada (Ley N 28059)
Ley marco para el crecimiento de la inversin privada (D Leg.757).
Ley de concesiones en obras pblicas de infraestructura y de servicios pblicos (DS 059-96PCM).
Ley marco de APP (D. Leg 1012)3.
Reglamento de la Ley Marco de APPs (DS. 127-2014-EF).
Ley que impulsa la inversin pblica regional y local con participacin del sector privado
(Ley de Obras por Impuestos, Ley 29230).

10. Anlisis del contrato de concesin del proyecto planta de


tratamiento de aguas residuales Taboada (Caso Prctico)
10.1 Resumen
El Comit de PROINVERSION en Saneamiento y Proyectos del Estado, mediante acuerdo
ratificado por el Consejo Directivo de PROINVERSION, declar de inters la iniciativa privada
denominada Planta de Tratamiento de Aguas Residuales Taboada presentada por el Consorcio
Concesin Taboada, al amparo de la Ley N 28059, Ley Marco de Promocin de la Inversin
Descentralizada y su Reglamento.
La respectiva declaracin de inters fue publicada en el diario Oficial El Peruano y en el diario
Gestin, los das 20 y 21 de diciembre de 2007, as como en la pgina web de PROINVERSION.
Dentro del plazo de ley se presentaron ante PROINVERSION siete (7) empresas / consorcios
manifestando su inters en ejecutar el proyecto. De acuerdo con la evaluacin efectuada, las siete
empresas / consorcios cumplieron con los requisitos de precalificacin establecidos en la
declaracin de inters, y por tanto, fueron precalificados como Terceros interesados en la ejecucin
del proyecto.
En virtud de lo anterior, el Estado de la Repblica del Per, a travs de la Agencia de Promocin de
la Inversin Privada PROINVERSION - convoc al Concurso de Proyectos Integrales para la
entrega en concesin al sector privado del Diseo, Financiamiento, Construccin, Operacin y

Modificada por Ley N 30167

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CONCESIONES

Mantenimiento del Proyecto Planta de Tratamiento de Aguas Residuales Taboada - PTAR


Taboada.

10.2 Objeto de la concesin


El objeto de la Concesin consiste en el diseo, financiamiento, construccin, operacin y
mantenimiento del Proyecto. Su ubicacin ser el cruce de la Av. Nstor Gambeta y la Av. Canta
Callao, cerca del Aeropuerto Internacional Jorge Chvez.
El Proyecto comprende el tratamiento de las aguas residuales provenientes del Interceptor Norte, el
Colector Comas Chilln y la lnea de impulsin Sarita Colonia, as como la disposicin final del
efluente tratado, en estricto cumplimiento de las normas sanitarias correspondientes.
Cabe precisar que el proyecto se encuentra enmarcado en los objetivos del Plan Nacional de
Saneamiento 2006 - 2015 del Ministerio de Vivienda, Construccin y Saneamiento, destinado a
incrementar la cobertura del tratamiento de aguas residuales en Lima y Callao.
El Concesionario construir la infraestructura necesaria y prestar a SEDAPAL el servicio de
tratamiento de aguas residuales y disposicin final del afluente. Asimismo, recibir una retribucin
que resultar de su Oferta Econmica.
10.2.1 Objeto
Por el presente contrato el concedente otorga en concesin al concesionario, el diseo,
financiamiento, construccin, operacin y mantenimiento del proyecto planta de tratamiento de
aguas residuales Taboada, a travs del cual se efectuara el tratamiento de aguas residuales
recolectadas por el interceptor norte, as como los provenientes del colector Comas-Chilln y de la
lnea de impulsin Sarita Colonia; y la disposicin final del efluente mediante un lanzamiento
submarino, en estricto cumplimiento de las leyes y disposiciones aplicables.
Las principales actividades o prestaciones de la concesin, que constituyen los derechos y
obligaciones materia del contrato, son cuando menos las siguientes:

Elaboracin del expediente tcnico de la infraestructura correspondiente a la planta de


tratamiento y la infraestructura de disposicin final.
Construccin de la infraestructura correspondiente a la planta de tratamiento y la
infraestructura de disposicin final.
La explotacin econmica del sistema de tratamiento para la prestacin de servicio.
El mantenimiento del sistema de tratamiento.

10.3 Modalidad de la concesin


Modalidad: Concesin BOT

10.4 Plazo de la concesin


El plazo de la concesin es de 25 aos, contados a partir de la fecha de cierre.

10.5 Plazo de la construccin


El plazo total de construccin de las obras no deber exceder de 38 meses. Dentro de dicho plazo,
el Concesionario deber construir e implementar: (i) Una estructura de tratamiento preliminar o pre
tratamiento para un caudal no menor de 4m3/s, en un plazo no mayor de 18 meses, (ii) Una
primera etapa que permita el tratamiento, conforme a la tecnologa y procesos de tratamiento

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CONCESIONES

propuestos en su Oferta Tcnica, para un caudal no menor de 4 m3/s, en un plazo no mayor de 24


meses, y (iii) Disposicin final de agua residual tratada (efluente) a travs de un lanzamiento
submarino.

10.6 Prrrogas del plazo de concesin


El plazo de la concesin podr ser prorrogado discrecionalmente por el concedente, a solicitud del
concesionario. La solicitud deber realizarse mediante comunicacin por escrito, con una
anticipacin no menor de 2 aos anteriores al vencimiento del plazo de la concesin, debiendo el
concedente definir si se concede la prrroga con una anticipacin no menor de 1 ao al
vencimiento del plazo de concesin.
En los casos en que se prorrogue el contrato de concesin, SEDAPAL se obliga a prorrogar la
vigencia del contrato de prestacin de servicios, en los mismos trminos que se prorroga el
contrato de concesin.
Posterior a la primera prrroga, la concesin podr ser prorrogada discrecionalmente por el
concedente, a solicitud del concesionario mediante comunicacin por escrito con una anticipacin
no menor de 1 ao anterior al vencimiento de la primera prrroga, debiendo el concedente definir si
se concede la prrroga con una anticipacin no menor a seis meses anteriores al vencimiento de la
primera prrroga.

10.7 Plazo mximo


En ningn caso, el plazo de la concesin sumado al plazo de cualquier prrroga o prrrogas de la
concesin podr exceder un plazo mximo de 60 aos.

10.8 Metas de cobertura: caudal del proyecto (promedio y mximo)


El caudal promedio de diseo del Proyecto deber ser de 14 m3/s. Asimismo el caudal mximo
horario para el diseo de las unidades de pre tratamiento estacin de bombeo, sistema de
desinfeccin e infraestructura subacutica para la disposicin final del efluente ser de 20 m3/s.

10.9 Inversiones: costo referencial de inversin del proyecto


El costo total referencial de inversin del Proyecto, por todo concepto, incluyendo diseo,
construccin, y puesta en marcha asciende a S/. 873 127 822,00, sin incluir el Impuesto General a
las Ventas.

10.10 Inversiones: costo de operacin y mantenimiento del proyecto


El costo referencial anual de Operacin y Mantenimiento del Proyecto, por todo concepto, asciende
a S/. 27 046 305,00, sin incluir el Impuesto General a las Ventas.

10.11 Equilibrio financiero: ajuste por variacin de precios


Si en el periodo comprendido entre la fecha de prestacin de la oferta econmica y el mes en el
que se emita un CAO, correspondiente a un hito constructivo, se determinara una variacin de los
ndices de precios unificados de la construccin correspondientes al acero, petrleo, equipo
importado y/o tubera de lanzamiento submarino, se proceder a calcular la variacin porcentual del
monto de la inversin en obras mediante la siguiente frmula polinmica:

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CONCESIONES

Donde:

Es la variacin porcentual en la inversin en obras como consecuencia de la


variacin de los precios en acero petrleo, equipo importado y/o tubera de lanzamiento submarino,
correspondiente a la hito constructivo i simo, la misma que deber expresarse con 5 decimales.
Son los ndices unificados de precios de la construccin del acero (AC),
petrleo (P), equipo importado (E), y/o tubera de lanzamiento submarino (TU), respectivamente,
que publica el instituto nacional de estadstica e informtica INEI, respecto de la fecha de
presentacin de la oferta econmica.
Son los ndices unificados de precios de la construccin del acero (AC), petrleo
(P), equipo importado (E), y/o tubera de lanzamiento submarino (TU), respectivamente, que
publica el instituto nacional de estadstica e informtica INEI, respecto del mes anterior en que se
emite el CAO del hito constructivo respectivo.
Son los coeficientes de incidencia, expresados con tres decimales, que
representan la proporcin del costo que los elementos correspondientes al acero, petrleo, equipo
importado y/o tubera de lanzamiento submarino, respectivamente, con relacin a la inversin en
obras. El costo del elemento est referido exclusivamente al costo del insumo puesto en almacn
de obra, sin incluir flete local, montaje, instalacin, pruebas, gastos generales, utilidades, e
impuesto general a las ventas. Asimismo,, dichos coeficientes no sern sujeto de redistribucin
matemtica, por lo que sern tomados del expediente tcnico y se aplicarn directamente para el
clculo del

La sumatoria de los coeficientes de incidencia deber ser inferior a uno.

Los referidos coeficientes de incidencia debern ser aprobados por el supervisor de diseo y obras.
La variacin que resulte como consecuencia del procedimiento descrito en la clusula precedente,
ser aplicada a un ajuste de la RPICAO asociado al hito correspondiente, de acuerdo a lo
establecido en le clusula 9.11 del presente contrato.

10.12 Procedimiento de ajuste del RPI


El valor del RPI se ajustar por dos conceptos (i) variacin de precios y (ii) variacin del ndice
general de precios al por mayor (IPM), de acuerdo a lo establecido en las clusulas siguientes:

10.13 Ajuste por variacin de precios


El valor de la RPI se ajustar a por variacin de precios conforme se seala en la clusula 6,46 del
contrato, desde la fecha de presentacin de la oferta econmica hasta la emisin del CAO
correspondiente.

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CONCESIONES

El valor del RPI asociado al CAO emitido (RPICAO) se ajustar conforme a la siguiente expresin
matemtica:

El ajuste de RPI por variacin de precios, se aplicar a la emisin del CAO dl hito constructivo
correspondiente.
La aplicacin del ajuste de RPI por variacin de precios deber representar un incremento mximo
de hasta diez por ciento respecto de la RPI ofertada por el concesionario.

10.14 Ajuste por el ndice general de precios al por mayor (RPM)


Sobre el componente RPMO:

El CONCESIONARIO tendr derecho a un pago por concepto del componente RPMO. Este
pago, a cargo de SEDAPAL, se efectuar mensualmente a travs del Fideicomiso de
Inversiones, desde el Inicio de la Operacin de la Primera Etapa hasta la culminacin de la
Concesin.
El componente RPMO se calcular de acuerdo al procedimiento establecido en la Clusula
Sexta del Contrato de Prestacin de Servicios, correspondiente a la liquidacin y pago por
el Servicio.
El procedimiento de pago de la RPMO se realizar segn el mecanismo establecido en el
Contrato de Prestacin de Servicios.

10.15 Equilibrio econmico financiero


El contrato de concesin de obras pblicas deber mantener su equilibrio econmico en los
trminos que fueron considerados para su adjudicacin, teniendo en cuenta el inters general y el
inters del concesionario, de conformidad con lo dispuesto en el apartado siguiente.
La Administracin deber restablecer el equilibrio econmico del contrato, en beneficio de la parte
que corresponda, en los siguientes supuestos:
Cuando la Administracin modifique, por razones de inters pblico, las condiciones de explotacin
de la obra.
Cuando causas de fuerza mayor o actuaciones de la Administracin determinaran de forma directa
la ruptura sustancial de la economa de la concesin. A estos efectos, se entender por causa de
fuerza mayor las enumeradas en el artculo 144 de esta Ley.

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CONCESIONES

Cuando se produzcan los supuestos que se establezcan en el propio contrato para su revisin, de
acuerdo con lo previsto en los artculos 230.1.e) y 233.1.d) de esta Ley.
En los supuestos previstos en el apartado anterior, el restablecimiento del equilibrio econmico del
contrato se realizar mediante la adopcin de las medidas que en cada caso procedan. Estas
medidas podrn consistir en la modificacin de las tarifas establecidas por la utilizacin de la obra,
la ampliacin o reduccin del plazo concesional, dentro de los lmites fijados en el artculo 263, y,
en general, en cualquier modificacin de las clusulas de contenido econmico incluidas en el
contrato. En el supuesto de fuerza mayor previsto en el apartado 2.b), la Administracin
concedente asegurar los rendimientos mnimos acordados en el contrato siempre que aquella no
impidiera por completo la realizacin de las obras o la continuidad de su explotacin.
- Las Partes reconocen que el Contrato, a la Fecha de Cierre, se encuentra en una situacin de
equilibrio econmico-financiero en trminos de derechos, responsabilidad y riesgos asignados a las
Partes.
- El presente Contrato estipula un mecanismo de restablecimiento del equilibrio econmicofinanciero al cual tendrn derecho el CONCESIONARIO y el CONCEDENTE en caso que la
Concesin se vea afectada, exclusiva y explcitamente debido a cambios en las Leyes y
Disposiciones Aplicables en la medida que tenga exclusiva relacin a aspectos econmicos
financieros vinculados al presente Contrato y sus anexos.
- El desequilibrio se puede dar por la condicin anterior y deber tener implicancias en la variacin
de ingresos y/o de costos; y el restablecimiento del equilibrio podr ser invocado por alguna de las
Partes a consideracin y discrecin de las implicancias econmicas en su nivel de actividad,
circunscribindose dentro de los lmites que establece la Clusula 9.23.
- Al respecto, corresponder a la Empresa Auditora, ratificar o denegar la invocacin de la ruptura
del equilibrio econmico-financiero por una de las Partes, as como determinar el monto de
compensacin que permita restituir dicho equilibrio.
En esta seccin tambin se desarrollan formas para equilibrar el contrato, la frmula para ubicar el
factor de desequilibrio y la forma en como las partes deben acordar la restitucin del desequilibrio.

10.16 Clusula de estabilidad jurdica


El CONCESIONARIO, podr suscribir con el Estado de la Repblica del Per, un convenio de
estabilidad jurdica, el que conforme a la normatividad aplicable tiene rango de contrato ley, con
arreglo a las disposiciones del Decreto Legislativo N 662, N 757 y el TUO de Concesiones, previo
cumplimiento de las condiciones y requisitos establecidos en dichas normas.

10.17 Garantas
Garantas a favor del concedente
Garanta de fiel cumplimiento:
Garantiza el cumplimiento, en plazo y forma, de las obligaciones establecidas en un contrato. En
caso de incumplimiento, o cumplimiento defectuoso, se paga al receptor del certificado. De esta
forma libera al receptor de cualquier incertidumbre que pudiera tener sobre el ptimo cumplimiento
de los contratos.

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CONCESIONES

Montos y vigencia de la garanta de fiel cumplimiento a favor del concedente.

Garanta de fiel cumplimiento inicial

Garanta de fiel cumplimiento del periodo de construccin

Garanta de Fiel cumplimiento en el periodo de operacin

Modificaciones o sustituciones de la garanta en favor del concedente


Ejecucin de la garanta en favor del concedente
Oportunidad de devolucin de la garanta en favor del concedente
Garantas a favor de los acreedores permitidos

10.18 Seguros
Clases de plizas de seguros:

Seguros personales para trabajadores

Seguros contra todo riesgo de construccin y montaje

Seguros de todo riesgo de obras civiles terminadas

Seguros de propiedad de todo riesgo

Seguro de responsabilidad civil general, contractual, extra contractual, patronal durante el


periodo de operacin

Informe de cobertura

10.19 Riesgos

Riesgo de Pre-construccin: Saneamiento fsico legal de los terrenos, Derechos de va,


licencias y autorizaciones (pgina 37-44)

Riesgo de Construccin: cambios en diseo y condiciones meteorolgicas- privado


seguros (44-51-53)

Riesgos de ingresos: Privado o Pblico, depende de los contratos (PG. 55)

Riesgo de tipo de cambio: Impacto de tipo de cambio sobre el valor del negocio Ajuste
por inflacin y tipo de cambio (Pgina 54)

Riesgo Financiero: flujo de caja no cubre deuda y pago de remuneracin adecuada del
capital sector privado-garantas del Gobierno (IIRSA Norte) (seccin IX pg 61).

Riesgo Regulatorio: incumplimiento de compromisos de regulacin Rol del Regulador


(Seccin X pgina 69)

Riesgo poltico: acciones del gobierno Compensacin?

Otros riesgos: Fuerza Mayor seguros (Pgina 73 y 106)

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CONCESIONES

10.20 Externalidades
Positivas

Incremento de productividad de empresas

Ahorro de tiempo

Mayores alternativas para usuarios (diversidad de horarios en caso de transporte pblico)

Mejor uso de recursos

Mejor nivel de servicios

Mejor gestin ambiental

Negativas

Contaminacin (pgina 82)


o

Altos costos de operacin y mantenimiento


o

De acuerdo a la Seccin XII, clausula 12.5. se establece que el concesionario, en


ningn caso, ser responsable de la contaminacin o los impactos ambientales
negativos que se pudieran haber generado fuera o dentro del rea de influencia de
la Concesin, as como otras reas utilizadas para la instalacin, uso u operacin de
almacenes, oficinas, talleres, patio de maquinarias. Respecto de la contaminacin o
impactos ambientales negativos que se pudieran generar fuera del rea de influencia
de la concesin, a partir de la toma de posesin de los bienes del concedente, el
concesionario ser responsable nicamente en aquellos casos en que se demuestre
que la causa del dao se hubiera originado n el rea de influencia de la Concesin,
en tanto dicho dao ambiental le sea imputable.

Los costos de inversin inicial representan inversiones considerables, para los


constructores, sociedad, autoridades, pero lo ms preocupante no es la inversin
inicial; sino el hecho de que esta tecnologa requiere de equipos electromecnicos,
que acrecientan los costos de operacin y mantenimiento. Este factor puede generar
que el sistema sea financieramente inoperante, y representa bsicamente: altos
consumos de energa, los equipos electromecnicos resulten muy costos.

Conflictos sociales
o

La concesin de la planta de Taboada se dejo en suspenso durante unos das, pues


se afirmaba que la condiciones en las que se haba firmado el contrato de concesin
no haba establecido las obligaciones referidas al cumplimiento de los estndares de
calidad ambiental para el agua (D.S. N 002-2008-MINAM); esta objecin tcnica
ms algunas otras polticas filtradas por los medios pudo resultar desencadenante
de posibles conflictos sociales

10.21 Incumplimientos

Incumplimiento en los valores de remocin de los parmetros de calidad

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CONCESIONES

Incumplimiento en la medicin y calidad

Incumplimiento en las facilidades de acceso a las autoridades gubernamentales


competentes para el control del aguan en la planta de tratamiento y en la zona costera del
cuerpo receptor

Incumplimiento en la calidad del agua en la zona costera del cuerpo receptor

Incumplimiento en el manejo y disposicin de lodos

Incumplimiento en la presentacin del informe mensual

Incumplimiento de SEDAPAL

10.22 Penalidades
Las respectivas del caso.

10.23 Deberes y derechos del concesionario


Derechos del concesionario.
Los concesionarios tendrn los siguientes derechos:

El derecho a explotar la obra pblica y percibir la retribucin econmica prevista en el


contrato durante el tiempo de la concesin.

El derecho al mantenimiento del equilibrio econmico de la concesin, en la forma y con la


extensin prevista en el artculo 241.

El derecho a utilizar los bienes de dominio pblico de la Administracin concedente


necesarios para la construccin, modificacin, conservacin y explotacin de la obra
pblica. Dicho derecho incluir el de utilizar, exclusivamente para la construccin de la obra,
las aguas que afloren o los materiales que aparezcan durante su ejecucin, previa
autorizacin de la Administracin competente, en cada caso, para la gestin del dominio
pblico correspondiente.

El derecho a recabar de la Administracin la tramitacin de los procedimientos de


expropiacin forzosa, imposicin de servidumbres y desahucio administrativo que resulten
necesarios para la construccin, modificacin y explotacin de la obra pblica, as como la
realizacin de cuantas acciones sean necesarias para hacer viable el ejercicio de los
derechos del concesionario.

Los bienes y derechos expropiados que queden afectos a la concesin se incorporarn al


dominio pblico.

El derecho a ceder la concesin de acuerdo con lo previsto en el artculo 209 y a hipotecar


la misma en las condiciones establecidas en la Ley, previa autorizacin del rgano de
contratacin en ambos casos.

El derecho a titulizar sus derechos de crdito, en los trminos previstos en la Ley.

Cualesquiera otros que le sean reconocidos por esta u otras Leyes o por los pliegos de
condiciones.

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CONCESIONES

Obligaciones del concesionario.

Sern obligaciones generales del concesionario:

Ejecutar las obras con arreglo a lo dispuesto en el contrato.

Explotar la obra pblica, asumiendo el riesgo econmico de su gestin con la continuidad y


en los trminos establecidos en el contrato u ordenados posteriormente por el rgano de
contratacin.

Admitir la utilizacin de la obra pblica por todo usuario, en las condiciones que hayan sido
establecidas de acuerdo con los principios de igualdad, universalidad y no discriminacin,
mediante el abono, en su caso, de la correspondiente tarifa.

Cuidar del buen orden y de la calidad de la obra pblica, y de su uso, pudiendo dictar las
oportunas instrucciones, sin perjuicio de los poderes de polica que correspondan al rgano
de contratacin.

Indemnizar los daos que se ocasionen a terceros por causa de la ejecucin de las obras o
de su explotacin, cuando le sean imputables de acuerdo con el artculo 198.

Proteger el dominio pblico que quede vinculado a la concesin, en especial, preservando


los valores ecolgicos y ambientales del mismo.

Cualesquiera otras previstas en sta u otra Ley o en el pliego de clusulas administrativas


particulares.

11. Normativa Relevante


(Archivos dentro de carpeta Normativa)
11.1 Rgimen de estabilidad jurdica a las inversiones extranjeras (DL 662)
11.2 Ley de Promocin de la Inversin Privada de las Empresas del Estado (DL 674)
11.3 Ley Marco de Promocin de la Inversin Descentralizada (Ley 28059)
11.4 Ley Marco para el crecimiento de la Inversin Privada (DL 757)
11.5 TUO de las normas con rango de Ley que regulan la entrega en concesin al
sector privado de las obras pblicas de infraestructura y de servicios pblicos (DS
059-96-PCM)
11.6 Ley marco de APPs para la generacin de empleo productivo y dicta normas para
la agilizacin de los procesos de promocin de la inversin privada (DL 1012)
11.7 Reglamento del Decreto Legislativo N 1012 (DS 127-2014-EF)
11.8 Ley apodada -Obras por impuestos- (Ley 29230)

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