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O ATIVISMO JUDICIAL E SEUS LIMITES FRENTE AO ESTADO DEMOCRTICO

THE JUDICIAL ACTIVISM AND ITS LIMITS FRONT TO THE DEMOCRATIC STATE
Leonardo Araujo Negrelly
RESUMO
O presente artigo tem por finalidade o exame da atuao dos rgos jurisdicionais, em especial do Supremo
Tribunal Federal, na consecuo de sua atividade de controle da produo legislativa e a legitimidade desta
atuao dentro do cenrio democrtico atual, e, caso seja verificado essa possibilidade, tentar-se- delimitar
os limites desta atuao. Para tanto, sero analisados os conceitos de democracia, com o objetivo de
verificao da existncia de contrariedade da atuao da Corte Suprema em relao esta forma de governo;
o conceito de separao de poderes, que diretamente relacionado democracia e permitir a correta
avaliao do grau de interferncia cabvel atuao judicial; e, por fim, o conceito de ativismo judicial,
correlacionando-o com as jurisprudncias atuais acerca do tema.
PALAVRAS-CHAVES: Democracia Separao de Poderes Ativismo Judicial Supremo Tribunal
Federal.

ABSTRACT
The present article has for purpose the examination of the performance of the judicial bodies, in special of the
Supreme Court of Brazil, in the achievement of its activity of control of the legislative production and the
legitimacy of this performance inside of the current democratic scene, and, in case that this possibility is
verified, will be tried to delimit the limits of this performance. For in such a way, the democracy concepts
will be analyzed, with the objective of verification of the existence of opposition of the performance of the
Supreme Court in relation to that form of government; the concept of separation of powers, that it is directly
related to the democracy and it will allow the correct evaluation of the degree of interference admitted to the
judicial performance; and, finally, the concept of judicial activism, correlating it with the current
jurisprudences concerning the subject.
KEYWORDS: Democracy Separation of Power Judicial Activism Supreme Court

1-

INTRODUO

O presente artigo objetiva a realizao de uma anlise, sob o enfoque democrtico, da atuao do Poder
Judicirio em relao ao controle que feito sobre a produo legislativa, na qual a principal via de atuao
judicial seria por meio do controle de constitucionalidade.
Para tanto, ser examinado os conceito de democracia para que seja possvel a apreciao das possveis
contrariedades existentes em algumas formas de atuao da Corte Suprema em relao a esta forma de
governo, sendo esta a modalidade eleita pelos constituintes e, consequentemente, positivada na Constituio
brasileira de 1988, como modelo adotado em nosso pas. Ainda na seara da democracia ser estudado o
princpio da separao de poderes e sua implicao no modelo brasileiro de governo, demonstrando as
possveis flexibilizaes e limites impostos pelo legislador e este princpio.
Em outro momento ser ponderado sobre o ativismo judicial em razo dessa forma de atuao judicial vir se
fortalecendo hodiernamente. Neste ponto, para melhor compreenso sobre o objeto em estudo, sero
avaliadas questes como a aplicabilidade da nomenclatura judicializao poltica, capacidade e balizas
hermenuticas, assim como ser feita o acompanhamento de algumas decises, que nitidamente abrangem
matrias de cunho poltico, para que, s ento, possamos avaliar o direcionamento tomado pelo Supremo
Tribunal Federal nas questes relativas a fiscalizao da produo legislativa.
Por fim, se tentar concatenar todas as idias agregadas a este opsculo a fim de responder de forma
abrangente e fundamentada se o controle judicial de normas produzidas pelo Poder Legislativo legitimo
dentro do cenrio democrtico atual, tendo como paradigma a Constituio brasileira de 1988 e, caso seja
possvel a realizao desta atividade, tentaremos definir quais so os seus limites.
2-

DEMOCRACIA

Como fora advertido por Pontes de Miranda[1], as ambigidades nas significaes de um termo so
temerosas e prejudiciais ao desenvolvimento de qualquer cincia, sendo crucial, portanto, a especificao do
termo democracia para a adequada execuo deste artigo.
Neste sentido, sem que nos apeguemos demasiadamente distino entre conceito e concepo inicialmente
elaborada por John Rawls[2], cabe mencionar que o conceito algo mais largo e abrangente, fazendo parte
dele os elementos que necessariamente estaro presentes em toda e qualquer concepo que ser criada. No
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tocante ao termo concepo, este deve ser empregado no detalhamento do conceito, ou seja, poder haver
sobre um mesmo conceito vrias concepes distintas, porm, todas partiro de um mesmo princpio
formador, o conceito.
Assim, inicialmente, apesar de haver vrias concepes de democracia (democracia direta, democracia
representativa, etc), iremos em busca do conceito de democracia, nos abstendo de tratar sobre
especificidades do sistema democrtico, e, neste diapaso, tem-se que salientar que esse termo sempre foi
aplicado na designao de formas de governo, ou seja, seria a democracia um dos diversos modos com que
pode ser exercido o poder poltico[3].
Diante disto, Hans Kelsen vaticina que, apesar das pessoas serem idealmente iguais, essa igualdade somente
se mostrar efetiva caso a sociedade se submeta a um comando (governo) que seja capaz de ordenar as aes
sociais, porm, sem que este jamais se afaste dos princpios da igualdade e liberdade, sendo, justamente, a
sntese desses dois princpios a prpria caracterstica da democracia[4], ou seja, o favorecimento plena
liberdade e igualdade dos cidados.
Desta feita, como poderia se coadunar tais caractersticas aparentemente contrapostas? Como a submisso
vontade de um comando ou governo poderia ser harmonizado com a idia de liberdade e igualdade? Essa
resposta, em tempos atuais, relativamente simples, ou seja, atribuindo-se o poder de comando/governo ao
povo, ou, conforme a frmula criada por Abraham Lincoln, governo do povo, pelo povo e para o povo.
Este , inclusive, o significado original do termo democracia (demos = povo, kratein = governo) e que foi
institudo pela teoria poltica da Grcia antiga com a significao de governo do povo.[5]
Decorrente das colocaes iniciais acerca da democracia h vrios conceitos formulados por tericos,
porm, todos sempre circundam a prpria etimologia do vocbulo em questo.
Deste modo, Norberto Bobbio conceitua democracia da seguinte forma:
Acredita-se que o conceito de democracia seja um conceito elstico, que se
pode puxar de um lado e do outro vontade. Desde que mundo mundo,
democracia significa governo de todos ou de muitos ou da maioria, contra o
governo de um s ou de poucos ou de uma minoria.[6]
E continua mais frente o autor ao tocar no contraponto conceitual de democracia:
No, o conceito de democracia no um conceito elstico. Na sua
contraposio autocracia um conceito de contornos precisos. E eu o defino
da seguinte forma: democrtico um sistema de poder no qual as decises
coletivas, isto , as decises que interessam toda coletividade (grande ou
pequena que seja) so tomadas por todos os membros que a compem.[7]
Neste mesmo sentido arremata Hans Kelsen ao afirmar que A essncia do fenmeno poltico designado pelo
termo [democracia] era a participao dos governados no governo, o princpio de liberdade no sentido de
autodeterminao poltica[8].
Alexis de Tocqueville, tratando especificamente sobre a democracia nos Estados Unidos da Amrica,
menciona que naquele lugar o povo que nomeia quem faz a lei e quem ir execut-la, assim como tambm
caber a ele, o povo, a determinao da punio a qualquer infrao a ela[9]. Disto se depreende que todos
os poderes (legislativo, executivo e judicirio) esto subordinados vontade popular, concluindo que
Es, pues, realmente el pueblo quien dirige, y aunque la forma de gobierno sea
representativa, es evidente que las opiniones, los prejuicios, los intereses e
incluso las pasiones del pueblo no pueden encontrar obstculos duraderos que
les impidan hacerse or y obrar en la direccin cotidiana de la sociedad.[10]
Com isso o entendimento conceitual de democracia ntido e pacfico quanto a necessidade do povo estar
encabeando as decises polticas, determinando o direcionamento a ser adotado pelo poder pblico. No
entanto a execuo desta vontade geral rdua e, sem muita dificuldade, pode-se afirmar que em muitas
circunstncias essa vontade no levada em considerao pelos representantes eleitos pelo povo detentores
de cargos eletivos no Poder Executivo e Legislativo.
Esta situao de desvelamento da ineficcia do sistema democrtico representativo se d justamente em
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razo do procedimento caracterizador da democracia, ou seja, o sufrgio universal. Tal afirmao se


consubstancia na afirmao de Giovanni Sartori de que as eleies so um processo descontnuo e
elementar, de forma que entre cada um dos procedimentos eleitorais o poder do povo fica inativo.[11]
Neste sentido, o grande problema democrtico seria a inoperatividade da vontade popular, que se iniciar
justamente no momento da escolha, tanto de representantes como de polticas, mantendo, portanto, estrita
correlao com a questo das eleies e da formao da vontade popular. Desta forma, como instrumento
utilizado para a determinao de tais anseios utilizado o critrio majoritrio que se materializa por meio do
sufrgio.
Assim, maior seria o problema relacionado a representatividade estatal e a efetivao da vontade popular a
partir do momento em que o Poder Judicirio se imiscui no mbito de atuao dos Poderes Executivo e
Legislativo, haja vista o desgnio do rgo jurisdicional ser a aplicao da norma ao caso concreto de forma
isenta e neutra, o que s possvel com o devido distanciamento entre o Poder Judicirio e a sociedade, de
forma que essa assuno de funes pela funo jurisdicional contrariaria o mencionado por Tocqueville, ou
seja, o povo se afastaria das decises governamentais, ferindo, portanto, o sistema democrtico.
Neste tocante, apesar de o Estado ser uno, a sua estrutura composta pela funo executiva, legislativa e
jurisdicional, todos necessrios para a efetivao do Estado Democrtico, contudo com atribuies bem
delineadas, devendo suas atuaes serem harmnicas e coerentes com os ditames constitucionais, de forma
que no se poder falar em democracia se no houver a observncia do princpio da separao de poderes.
3-

SEPARAO DE PODERES

O Estado Democrtico de Direito, que acolhido pelo artigo 1 da CRFB/88 como um conceito-chave do
regime adotado, tem como fundamento o princpio da soberania popular, na qual a participao do povo na
coisa pblica uma de suas caractersticas mais marcantes, porm, o Estado Democrtico no se exaure,
como pode aparentar, com a simples formao das instituies representativas segundo a vontade dos
cidados[12], havendo, portanto, outros fatores a serem observados.
Assim, uma das caractersticas essenciais existncia de um estado realmente democrtico a separao dos
poderes institudos, estando este mandamento positivado no artigo 2 da CRFB/88 como um dos princpios
fundamentais do Estado brasileiro, de forma que a atuao do referido princpio no sistema constitucional
ptrio tem o condo de induzir a interpretao das normas constitucionais, levar integrao das normas
constitucionais entre si e pr ordenar a estruturao e a organizao dos poderes.[13]
Observe-se que tamanha a importncia desse instituto jurdico que fez com que o constituinte originrio
elevasse a separao de poderes categoria de clusula constitucional intocvel e insuprimvel da
Constituio brasileira, estando expressa tal determinao no artigo 60, 4, inciso III da CRFB/88.
Com isso, para a clarificao do contedo do princpio da separao de poderes, que tem vrias facetas que
no sero tratadas neste trabalho, mister se faz a explanao de sua conjugao com o sistema de governo.
Neste tocante, o governo caracterizado como o conjunto de rgos mediante os quais a vontade do
Estado formulada, expressada e realizada, ou o conjunto de rgos supremos a quem incumbe o exerccio
das funes do poder poltico[14], sendo este ltimo revelado por meio das funes exercidas e cumpridas
pelos rgos do governo.
Deste modo, apesar de o poder poltico ser uno, indivisvel e indelegvel[15], este se decompe em vrias
funes necessrias a plena realizao da atividade governamental, sendo elas as funes legislativa,
executiva e jurisdicional. Assim, atribui-se a cada uma das funes, de acordo com a doutrina de Jos Afonso
da Silva:
A funo legislativa consiste na edio de regras gerais, abstratas, impessoais e
inovadoras da ordem jurdica, denominadas leis. A funo executiva resolve os
problemas concretos e individualizados, de acordo com as leis; no se limita
simples execuo das leis, como s vezes se diz; comporta prerrogativas, e nela
entram todos os atos e fatos jurdicos que no tenham carter geral e
impessoal; por isso, cabvel dizer que a funo executiva se distingue em
funo de governo, com atribuies polticas, co-legislativas e de deciso, e
funo administrativa, com suas trs misses bsicas: interveno, fomento e
servio pblico. A funo jurisdicional tem por objeto aplicar o direito aos
casos concretos a fim de dirimir conflitos de interesse.[16]
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Assim, depois de exposta as condies bsicas para o entendimento mnimo acerca da separao dos
poderes, segue-se com o melhor delineamento do princpio em si. Neste sentido, tem-se como ncleo
essencial da clusula da separao de poderes, em sua dimenso orgnico-funcional, os princpios da
racionalizao, moderao e limitao do poder estatal, sempre focado na efetivao da liberdade.[17]
Destarte, o referido princpio visa a constituio de um Estado respeitador das liberdades, na qual, por meio
da diviso do exerccio do poder, estabelece um sistema de freios e contrapesos com o fito de conter
quaisquer excessos e promover a concatenao e complementao de aes governamentais. Assim, a
instituio de um sistema de freios e contrapesos um instrumento jurdico-institucional necessrio ao
impedimento da sobreposio de um poder (ou funo) sobre outro e de possveis interferncias,
especialmente poltica, no mbito de atuao de cada funo.[18]
Deste modo, trazendo para o campo de discusso deste artigo, na qual se pretende discutir a indevida
ingerncia do Judicirio sobre funo legislativa, nos deparamos com a incongruncia de cunho estrutural do
Estado ao ser considera a hiptese de existncia de qualquer interferncia no papel de cada Poder por outro,
em especial no caso do Judicirio imiscuir-se em questes legislativas. Isso se afirma porque a autonomia
para inovar o ordenamento jurdico foi deferida, essencialmente, ao Poder Legislativo, sendo este composto
por indivduos que foram escolhidos por meio do sufrgio universal como representantes do povo, isso em
razo da inviabilidade do papel regulamentador ser exercido pela totalidade das pessoas que optaram por sair
do estado de natureza[19] e ingressarem na vida em sociedade, no sendo deferida, evidentemente, tal
atribuio ao Poder Judicirio.
Frisa-se que no se pretende reduzir a funo jurisdicional a uma tarefa de aplicao mecnica lgicosilogstica das normas legais, sendo o Judicirio competente para atuar sobre o Poder Legislativo quando for
para impedir abusos de poder, para propiciar a harmonia na relao entre os poderes, para garantir as
liberdades ou assegurar o exerccio das funes prprias[20].
Corrobora o retro afirmado o exposto por Benda: la divisin de poderes tambin significa que no es
legtimo privar a ninguno de los poderes pblicos de las competncias requeridas para o cumplimiento de sus
tereas constitucionales. Todos los poderes deben ser capaces de funcionamiento y bastarse para satisfacer sus
responsabilidades[21]. Contudo, a usurpao da atribuio principal da funo legislativa inovar no
ordenamento jurdico o que vem sendo discutido e renegado.
Assim, em razo da representao social indireta que o Judicirio exerce, a este rgo realmente no se pode
atribuir a funo legislativa, pois, as instituies democrticas normatizadoras devem estar em constante
contato com a sociedade e a servio da opinio da maioria do eleitorado[22]. A prpria atividade legislativa
em si contradiz a prpria concepo formal do Poder Judicirio, de forma que a assuno desse papel dada
ao parlamento, que o rgo constitucionalmente legitimado para tanto, tendo, inclusive, sua estrutura
orgnica constituda para que o exerccio de sua funo poltica seja confrontada com as alternativas mais
representativas para a sociedade.[23]
Ademais, no contexto do Estado Democrtico de Direito, no aconselhvel que as estruturas institucionais,
especialmente as emanadoras de normas jurdicas, sejam vulnerveis a refletir passivamente as relaes de
foras incorporadas ao cenrio do Poder. Para tanto, um dos mecanismos criados para a minorao deste
problema foi a diviso do poder legislativo em um nmero grande de parlamentares (513 Deputados Federais
e 81 Senadores), o que no foi reproduzido no mbito do Judicirio (h somente 11 Ministros no STF), de
forma que este ltimo, em razo de seu menor efetivo pessoal, estaria mais propenso a tais presses.
Contudo, a funo jurisdicional, com atuao dentro de seus limites constitucionais, constitui ncleo
essencial ao princpio da separao de poderes para o Estado Democrtico de Direito, sendo que o controle
exercido por este rgo constitui um contra-poder da funo legislativa enquanto instrumento de funo
poltica. Disso se depreende que ser natural a existncia de alguma tenso entre a atuao destes dois
Poderes, no por representarem foras poltico-sociais portadoras de interesses divergentes, mas,
simplesmente, pelo fato de cada um deles exercer funes material e teleologicamente distintas.[24]
Deste modo a funo do Poder Judicirio deve se caracterizar pela natureza eminentemente jurdica de sua
atuao, direcionada sempre ao caso concreto, estando, assim, despida de qualquer compromisso ou
inteno poltica conjuntural[25], sendo que qualquer ampliao inconsequente das excees ao princpio da
separao de poderes tornaria sobremaneira tnue os contornos determinados cada funo estatal,
esvaziando, por consequncia, o contedo da norma constitucional que a determina.[26]
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Nesta toada, consoante o exposto por Nuno Piarra, como concluso,


Sero o legtimo contrapoder do legislador apenas na medida em que se
confinarem no controlo exclusivamente jurdico da constitucionalidade das leis.
Mas j no esto, de modo algum, legitimados a erigir-se em contralegisladores
ou em substitutos do legislador, invadindo a ampla liberdade de conformao
poltica deste no quadro da constituio e usurpando o ncleo essencial da
funo legislativa.
A directa legitimao democrtica do legislador, que no a dos tribunais,
aponta para uma presuno de constitucionalidade das leis e o princpio da
separao de poderes aponta para uma judicial self-restraint quanto aos juzos
de natureza poltica contidos nas leis cuja constitucionalidade se trata de
apreciar, uma vez assente o primado poltico do legislador.[27]
4-

ATIVISMO JUDICIAL

Contemporaneamente, mesmo em pases que tenham adotado o sistema jurdico romano-germnico como
base de seu ordenamento, pautando-se, basicamente, na predominncia absoluta do positivismo jurdico e
com forte tendncia codificao do direito, quando estes optam por assimilar em seus textos
constitucionais tambm a presena de normas principiolgicas, tal atitude possibilita o surgimento do
chamado ativismo judicial, o que, de certa forma, contrape a caracterstica fundamental do sistema eleito
nestas naes em razo da viabilizao do espao necessrio a interpretaes construtivistas[28].
Neste sentido, Ernani Rodrigues de Carvalho aponta como fator propiciador desta nova tendncia judicial a
existncia de um sistema poltico democrtico, a separao de poderes, o exerccio dos direitos polticos, o
uso dos tribunais pelos grupos de interesse, o uso dos tribunais pela oposio e, por ltimo, a inefetividade
das instituies majoritrias[29]. Segundo essa perspectiva, diante de um quadro no qual o ativismo judicial
vem se mostrando cada vez mais presente no cotidiano do Poder Judicirio, para os fins deste opsculo,
deve-se destacar que principalmente a inobservncia das instituies majoritrias e o ferimento separao
de poderes so fatores, prima facie, estremecedores da democracia.
Assim, em princpio, importante que seja determinada a real significao de ativismo judicial, delimitandose o assunto para o mbito de discusso que se pretende neste trabalho, at porque a referida expresso
revestida de equivocidade, podendo ser empregada, segundo a doutrina, em diferentes acepes. [30]
Deste modo, por fora da margem de discricionariedade existente na atividade judicante, o ativismo judicial
representa o rompimento com a postura positivista fortemente arraigada no Poder Judicirio[31], designando
uma postura proativa do magistrado na interpretao da norma, em especial da Constituio, de forma a
expandir o seu sentido e alcance[32], participando o juiz, portanto, no processo de criao da norma
jurdica[33].
Contudo, vale lembrar, que a referida capacidade interpretativa inserta no grau de discricionariedade
judicante alhures mencionada no irrestrita, devendo, por conseguinte, ser limitada sua utilizao aos
julgamentos dos denominados casos difceis (hard cases) [34], mesmo assim, condicionando o magistrado,
como sugere a doutrina de Hans Kelsen[35], a transitar somente dentro da moldura jurdica imposta pelo
legislador, sendo esta o conjunto normativo capaz de regulamentar em alguma medida o caso concreto.
Tanto a limitao da ao do juiz quanto a flexibilidade interpretativa , de certa forma, intrnseca atuao
judicial e decorrente da prpria situao ftica levada ao Judicirio cumulada com a prpria amplitude do
ordenamento jurdico, pois, quando mais de uma possibilidade, todas razoveis e arrimadas no direito,
apresenta-se ao juiz, caber a ele optar pela melhor soluo aplicvel para cada caso. [36]
Deve-se, entretanto, ressaltar a acepo tomada por ativismo judicial at ento empregada, pois, como foi
alertado anteriormente, o ativismo judicial pode ser considerado como uma postura participativa do
magistrado na conduo do processo judicial, sendo esta uma postura desejvel para todo juiz e demais
funcionrios pblicos, porm, o sentido aqui utilizado de ativismo liga-se participao do juiz na formao
da norma jurdica, tendo, portanto, foco no momento do pronunciamento judicial de mrito.
A distino entre ambos os sentidos apontados que no primeiro caso se fala sempre de momentos
anteriores ou posteriores deciso judicial, ou seja, so momentos do iter procedimental destinados
preparao do ato decisrio ou satisfao do direito reconhecido pelo pronunciamento judicial, enquanto,
no segundo caso, se faz referncia somente a sentena judicial prolatada pelo magistrado, pois este o ato
capaz de criar a norma jurdica concreta que ser vlida para a questo decidida [37] e, em alguns casos, ter
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seus efeitos estendidos toda sociedade.


Neste diapaso, segundo Alexandre Garrido da Silva, citando C. Neal Tate:
o ativismo judicial constitui uma espcie de atitude ou comportamento dos
juzes no sentido de participar na elaborao de polticas que poderiam ser
deixadas ao arbtrio de outras instituies mais ou menos habilitadas (...) e, por
vezes, substituir decises polticas deles derivadas por aquelas derivadas de
outras instituies.[38]
Desta forma, apesar de ser justificado o ativismo judicial pelo prprio texto constitucional, a utilizao da
Carta Magna como repositrio axiolgico na interpretao de normas infraconstitucionais com o fito de
perme-las com os valores prevalecentes no meio social no momento em que prolatada a deciso deve ser
comedida e cautelosa ao se tratar de ativismo judicial, pois somente assim a referida deciso no exorbitar o
campo de atuao do Judicirio adentrando no mbito do Poder Legislativo. Isso se afirma em razo de que
a possvel interferncia pelo Poder Judicirio na seara normativa pode violar ao princpio democrtico que
fundamenta a Repblica brasileira, contrariando, portanto, a Constituio ao desconsiderar sua determinao
disposta em seu artigo segundo que impe a manuteno da independncia e harmonia entre os Poderes
institudos.
No obstante os problemas aqui colocados, frisa-se que nenhuma interveno judicial no mbito poltico
pode ser tomada como uma forma ingerncia desmotivada, devendo ser salientado que a prpria
independncia institucional do Poder Judicirio tem como contrapartida a sua passividade [39], ou seja, s
poder haver a referida atuao mediante provocao. Assim, a partir do requerimento da tutela, o Judicirio
no poder se furtar a resolver o problema a ela trazido, de forma que s haver interveno judicial na seara
normativa quando o mesmo instado para tanto, sendo questionada, somente, a amplitude da deciso
tomada, que em determinadas hipteses invadem a esfera de atuao do Poder Legislativo.
Ademais, com o desgnio de evitar que o ativismo se converta em atitudes arbitrrias do Poder Judicirio,
imperativo a observncia do princpio constitucional do contraditrio, o que permitir uma forma de defesa
contra tais ingerncias, principalmente quando cumulados com princpio do duplo grau de jurisdio. [40]
Em relao a essa possibilidade de controle, fica uma questo: e quando tais julgamentos forem de
competncia do Supremo Tribunal Federal, no havendo, assim, outras instncias recursais?
Dando seguimento ao desenvolvimento do tema, Lus Roberto Barroso explica o ativismo judicial da
seguinte forma: A idia de ativismo judicial esta associada a uma participao mais ampla e intensa do
Judicirio na concretizao dos valores e fins constitucionais, com maior interferncia no espao de atuao
dos outros dois Poderes.[41]

4.1 - ATIVISMO JUDICIAL E JUDICIALIZAO


Associa-se ao tema do ativismo judicial o que vem sendo denominado como judicializao da poltica,
devendo, portanto, ser foco de algumas palavras neste opsculo. Neste sentido nos valemos, a ttulo de
iniciao, das palavras esclarecedoras de Alexandre Garrido Silva:
O ativismo judicial percebido como uma atitude, deciso ou comportamento
dos magistrados no sentido de revisar temas e questes prima facie de
competncia de outros poderes. A judicializao da poltica, mais ampla e
estrutural, cuidaria de metacondies jurdicas, polticas e institucionais que
favoreceriam a transferncia decisria do eixo Poder Legislativo Poder
Executivo para o Poder Judicirio.[42]
Outros autores, no entanto, confeccionaram definies que praticamente utilizam a judicializao da poltica
como sinnimo de ativismo judicial, sendo este o entendimento, por exemplo, de Jamile B. Mata Diz ao
apregoar que esta idia relaciona-se concretizao pelo juiz dos princpios previstos abstratamente na
Constituio e, portanto, ao alargamento da discricionariedade judicial [43]. Contudo, apesar de a autora
aproximar os conceitos de ativismo e judicializao, fica claro a abrangncia do termo ao se mencionar que
este ltimo abarcaria a responsabilidade de o Judicirio dar concretude as normas positivadas na
Constituio, autorizando-lhe, assim, se necessrio for, que se valha inclusive do controle das atividades de
outros poderes[44].

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Assim, apesar de prximos, os termos no devem ser empregados como sinnimos, devendo ficar claro que a
judicializao mais ampla, estando, deste modo, o ativismo judicial contido naquele, porm, cabe
mencionar que muitos estudiosos do direito vem utilizando os termos como anlogos. Corrobora essa idia a
anotao realizada por Lus Roberto Barroso ao explicitamente afirmar que a judicializao e o ativismo
judicial so primos. Vm, portanto, da mesma famlia, freqentam os mesmo lugares, mas no tm as
mesmas origens[45].
Neste sentido, a locuo elucidada por Barroso, segundo o critrio aqui apresentado, da seguinte forma:
Judicializao significa que algumas questes de larga repercusso poltica ou
social esto sendo decididas por rgos do Poder Judicirio, e no pelas
instncias polticas tradicionais [] a judicializao envolve uma transferncia
de poder para juzes e tribunais.[46]
O supramencionado fenmeno vem sendo verificado com certa habitualidade nos dias atuais, porm a sua
utilizao pautada, assim como no ativismo judicial, nos valores e formalidades positivados pela
Constituio da Repblica. Desta forma, apresentada como origem ou fundamento da judicializao a
redemocratizao brasileira, que culminou com a promulgao da Constituio de 1988; a
constitucionalizao abrangente, onde matrias antes outorgadas ao processo poltico majoritrio e para a
legislao ordinria foram inseridas no Texto Magno; e, por fim, o sistema brasileiro de controle de
constitucionalidade das normas legais. [47]
4.2 - ATIVISMO JUDICIAL E A ATUAO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL
O Supremo Tribunal Federal, rgo mximo da organizao judiciria brasileira, nas ltimas dcadas vem
assumindo uma posio de destaque no s no mbito judicial, como no poderia deixar de ser, mas tambm
no cenrio poltico nacional, onde atua como rgo destinado complementao e ao desenvolvimento do
ordenamento jurdico ptrio. Assim, vem deixando de atuar no campo ordinrio do Poder Judicirio, ou seja,
voltado s partes litigantes com decises com efeitos para o passado, para ostentar um papel quase
legislativo ao prolatar decises que afetaro toda a sociedade com efeitos prospectivos[48].
Esse posicionamento adotado pelo STF implica na subjugao da funo judicial clssica de atuao como
legislador negativo e a consequente assuno de um papel positivo, porm, de forma mais restrita que o
Poder Legislativo, at porque existem as limitaes j mencionadas anteriormente, como a necessidade de
provocao do rgo jurisdicional. [49] Tal afirmativa confirmada pelas palavras do Ministro Celso de
Mello prolatadas em seu voto no julgamento da ADPF n. 45/DF:
certo que no se inclui, ordinariamente, no mbito das funes institucionais
do Poder Judicirio - e nas desta Suprema Corte, em especial - a atribuio de
formular e de implementar polticas pblicas (JOS CARLOS VIEIRA DE
ANDRADE, Os Direitos Fundamentais na Constituio Portuguesa de 1976,
p. 207, item n. 05, 1987, Almedina, Coimbra), pois, nesse domnio, o encargo
reside, primariamente, nos Poderes Legislativo e Executivo.
Tal incumbncia, no entanto, embora em bases excepcionais, poder atribuir-se
ao Poder Judicirio, se e quando os rgos estatais competentes, por
descumprirem os encargos poltico-jurdicos que sobre eles incidem, vierem a
comprometer, com tal comportamento, a eficcia e a integridade de direitos
individuais e/ou coletivos impregnados de estatura constitucional, ainda que
derivados de clusulas revestidas de contedo programtico.[50]
Por essa razo, o surgimento de um judicirio ativista, despido de qualquer constrangimento ao exercer
competncias de reviso cada vez mais amplas sobre as polticas parlamentares ou sobre polticas de ao
social[51], destinadas a serem decididas por representantes da sociedade que ocupam cargos eletivos, tornase inquestionvel. A partir da diviso de competncias judiciais atribudas pela Constituio de 1988, na qual
colocou o Supremo Tribunal Federal como rgo competente para julgar temas relativos ao Texto Magno,
findou por permitir a atuao poltica desta Corte, como pode ser visto na exposio de Marcos Paulo
Verssimo a seguir reproduzida:
O resultado ltimo dessas transformaes foi dbio. Por um lado, colocou o
STF em uma posio de absoluto destaque na poltica nacional, transformandoo em um rgo que passou, pouco a pouco, a agir declaradamente como uma
das mais importantes instncias polticas da nao. Por outro lado, soterrou
essa mesma corte debaixo de uma avalanche de processos, obrigando-a a
conciliar esse seu papel poltico, de instncia de reviso e segundo turno da
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poltica representativa, com um papel bem mais rotineiro de prestador de


servios forenses, de terceira instncia na estrutura judiciria tradicional de
soluo de disputas individuais.[52]
Assim, relativo atuao no mbito poltico exercido pelo STF, sua capacidade interventiva potencializada
no campo do controle concentrado de constitucionalidade, gerando, deste modo, resultados expressivos
decorrentes de sua atuao. Neste sentido, considerando apenas decises prolatadas em tempos recentes,
pode-se mencionar temas polticos relevantes como a matria relativa Lei de Biossegurana (ADI n.
3.510), reforma partidria (ADI n. 1.351 e n. 1.354), verticalizao das candidaturas para as eleies de
2006 (ADI n. 3.685) e a batalha judicial acerca das contribuies previdencirias dos inativos (ADI n. 3.105)
[53], dentre vrios outros.
Esse posicionamento ativista confirmado pela estatstica dos julgamentos de Aes Diretas de
Inconstitucionalidade julgadas entre os anos de 1998 a 2008, totalizando 978 aes, na qual apenas 16,57%
dessas aes foram julgadas totalmente improcedentes, o que demonstra uma razovel propenso do
tribunal em proferir juzos de inconstitucionalidade[54], gerando, assim, impacto direto no direcionamento
poltico brasileiro.
De forma coerente com o sistema normativo constitucional, Gisele Cittadino, citando Ingeborg Maus,
apregoa que:
a indagao se o Poder Judicirio, para no violar a deliberao pblica de
uma comunidade poltica que atua autonomamente orientada pelos valores que
compartilha, deve ou atuar como regente republicano da cidadania ou abdicar
de garantir direitos constitucionalmente assegurados. Dar uma resposta
positiva a essa pergunta significa, na verdade, autorizar os tribunais,
especialmente as cortes supremas, a atuar como profetas ou deuses do direito,
consolidando aquilo que j designado como teologia constitucional e
imunizando a atividade jurisprudencial perante a crtica a qual originariamente
deveria estar sujeita (...), pois quando a justia ascende ela prpria condio
de mais alta instncia moral da sociedade, passa a escapar de qualquer
mecanismo de controle social...[55]
Assim, o formato de atuao poltica assumido pelo Poder Judicirio, em especial pela Corte Suprema, com
a progressiva transferncia dos poderes decisrios das instituies polticas representativas para o judicirio,
segundo Ran Hirschl, um caminho rumo juristocracia (juristocracy) [56], contudo, deve-se manter em
mente que harmonia entre os poderes essncia de um Estado Democrtico, o que acaba por gerar, com o
modelo de atuao assumido, uma contrariedade Constituio.
Referidas ingerncias no mbito legislativo so potencializadas, certamente, pelo efeito erga omnes atribudo
a tais decises, como confirmado pelo voto do Ministro Relator Celso de Mello na Reclamao 2143-2/SP
na qual afirma que as ordens judiciais proferidas pelo STF em sede de fiscalizao abstrata possuem efeito
vinculante em relao a todos os magistrados, Tribunais e toda Administrao Pblica de todas as esferas,
impondo-se, em conseqncia, a necessria observncia por tais rgos estatais, que devero adequar-se,
por isso mesmo, em seus pronunciamentos, ao que a Suprema Corte, em manifestao subordinante, houver
decidido...[57].
No se questiona aqui a legalidade do efeito erga omnes das decises proferidas em sede de controle de
constitucionalidade, porm, tais efeitos, quando provenientes de uma atuao que se identifica como
claramente poltica, prejudicial ao sistema democrtico, haja vista a atuao judiciria como legislador.
Esse , por exemplo, o caso da ADI n. 3.105, na qual foi julgada a questo dos inativos, que apesar de o
governo ter sado vencedor, o STF decidiu discricionariamente aumentar o limite de isenes, passando de
R$ 1.505,23 para R$ 2.508,72[58]. No seria o valor de iseno uma deciso que caberia exclusivamente ao
Poder Legislativo? Se a Corte Suprema simplesmente tivesse reconhecido a constitucionalidade da norma,
como realmente o fez, sem ter se imiscudo em atribuies do Poder Legislativo no teria havido problema
algum, pois, meramente estaria cumprindo o seu papel constitucionalmente estabelecido.
No entanto, no se pode atribuir ao efeito erga omnes, por si s, o problema democrtico brasileiro, no se
devendo olvidar os pontos positivos trazidos por essa instituio jurdica como a garantia de uniformidade,
regularidade, segurana jurdica, eficincia e transparncia nas decises judiciais.[59] Os problemas aqui
apontados so sempre relacionados atuao dos magistrados que se intrometem, indevidamente, em
matria de exclusiva atuao do Poder Legislativo.
Outro ponto que no pode deixar de ser mencionado mais uma vez, para que no pairem dvidas acerca da
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amplitude da discusso aqui lanada, onde poderia, diante de uma interpretao menos cuidadosa, pensar que
a atuao do Poder Judicirio na reviso legislativa seria, em sua essncia, um ato contrrio ao Estado
Democrtico por desrespeito repartio de Poderes. Neste contexto, j foi aludido neste estudo a
necessidade de provocao do Judicirio, para, s ento, o mesmo ter legitimidade para agir, e dessa vez
recorreremos a balizada doutrina de Lus Roberto Barroso como justificativa:
importante assinalar que em todas as decises referidas acima, o Supremo
Tribunal Federal foi provocado a se manifestar e o fez nos limites dos pedidos
formulados. O Tribunal no tinha alternativa de conhecer ou no das aes, de
se pronunciar ou no sobre o seu mrito, uma vez preenchidos os requisitos de
cabimento. No se pode imputar aos Ministros do STF a ambio ou
pretenso, em face dos precedentes referidos, de criar um modelo juriscntrico,
de hegemonia judicial.[60]
Com isso, tenta-se explicitar que a crtica exalada deste artigo se destina no atuao judicial em si, mas, e
somente, s ingerncias judiciais sobre matrias de competncia do Poder Legislativo.
4.3 - ATIVISMO JUDICIAL E HERMENUTICA
O ativismo judicial s possvel legitimamente em razo da margem de discricionariedade deixada ao
julgador pelo legislador. Com isso permitido ao magistrado que transite livremente dentro do espao de
escolhas amparadas pelo direito optando pela aplicao de normas que melhor se adquem ao caso concreto
a fim de se seja buscado o mximo grau de justia.
Neste sentido, inseparvel da opo de escolha do juiz ou da forma de atuao adotada est a legitimidade
interpretativa prpria do Poder Judicirio, sendo a referida legitimidade intrnseca atividade jurisdicional,
pois, como afirma Lenio Luiz Streck, definitivamente, preciso ter claro que a lei (o texto) no carrega um
sentido imanente ou uma espcie de essncia (substncia) que o intrprete possa revelar, a partir de um ato
de conhecimento. Esse sentido atribuvel.[61]
Assim, a aplicao da norma, com a consequente soluo do litgio, somente se viabilizar a partir da
interpretao que o magistrado far das normas jurdicas que regulam a questo, sendo que inserta na
interpretao realizada estar a pr-compreenso do magistrado (de carter subjetivo). Por esta razo, o
texto normativo somente ter capacidade de regulamentao a partir da atribuio de sentido que lhe dar o
interprete, de acordo com os valores por ele assimilados[62], dependendo a existncia da norma, portanto,
ao sentido que o interprete lhe atribuir[63].
Segundo a lgica hermenutica de Streck, no h dvidas acerca da capacidade e legitimidade judicial na
criao de normas, tendo em vista que as normas concretas prolatadas ao fim do processo judicial somente
surgiro a partir da atividade cognoscente do magistrado, porm, a legitimidade normativa se exaure na
competncia decisria dos casos levados ao judicirio, com efeitos inter partes. Ao se cogitar a possibilidade
de conceber normas que regero toda a sociedade, comea a aparecer o problema relativo capacidade e
legitimidade do Poder Judicirio, porque, para tanto, tais normas devero ser provenientes de entes que
tenham sido escolhidos pelos cidados para representar-lhes nas opes de cunho legislativo, no tendo a
menor legitimidade o Poder Judicirio para isso.
Da a advertncia de Lenio Streck, citando Paulo Bonavides, acerca de uma possvel ampliao da
legitimidade interpretativa judicial:
a interpretao, quando excede os limites razoveis em que h de conter,
quando cria ou inventa contra legem (acrescentaria, contra a Constituio),
posto que aparentemente ainda a na sombra da lei, perniciosa garantia
como certeza das instituies.[64]
Deste modo, por mais que paream justos ou corretos, casos decididos pelo Poder Judicirio, em especial
pelo Supremo Tribunal Federal, como o da fidelidade partidria em que a Corte, em nome do princpio
democrtico, criou uma nova hiptese de perda de mandato parlamentar que no se encontra no texto
constitucional, a questo da extenso da vedao do nepotismo aos Poderes Legislativo e Executivo atravs
da expedio de smula vinculante que assumiu uma conotao praticamente normativa e o caso da
verticalizao em que elevou a regra da anterioridade anual da lei eleitora ao status de clusula ptrea[65],
para citar apenas algumas questes, devem ser vistos com reservas.
Questes de monta como as citadas acima so temas a serem decididos no mbito poltico, devendo o
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judicirio, se for o caso de contrariedade ao ordenamento jurdico, no permitir a ocorrncia de atos


afrontantes norma, porm, chegar ao ponto de gerar inovao legislativa certamente supera a competncia
deste poder. Torna-se ainda mais sria tais ingerncias quando so originadas do STF, principalmente pelo
fato da grande dificuldade no controle de arbitrariedade dimanadas da Corte Suprema, cujas decises no
cabem recurso a outra instncia judicante. [66]
Assim, apesar de ser interessante que o Poder Judicirio assuma uma atitude proativa, decises ativistas
devem ser eventuais, devendo ser coerente com o momento histrico vivido pelo pas, pois, interferncias
irrestritas e inconsequentes na atividade parlamentar impedem a consolidao da democracia, at porque eiva
de incredibilidade o Poder Legislativo. [67]
Destarte, posies contrrias ao reconhecimento das atribuies de cada Poder institudo so temerosas,
porm, decises destoantes s normas constitucionais so existentes, como podemos ver no trecho do voto
do Ministro Gilmar Ferreira Mendes na Ao Direta de Inconstitucionalidade n. 3.510/DF:
Portanto, possvel antever que o Supremo Tribunal Federal acabe por se
livrar do vetusto dogma do legislador negativo e se alie mais progressiva
linha jurisprudencial das decises interpretativas com eficcia aditiva, j
adotadas pelas principais Cortes Constitucionais europias. A assuno de uma
atuao criativa pelo Tribunal poder ser determinante para a soluo de
antigos problemas relacionados inconstitucionalidade por omisso, que
muitas vezes causa entraves para a efetivao de direitos e garantias
fundamentais assegurados pelo texto constitucional.
O presente caso oferece uma oportunidade para que o Tribunal avance nesse
sentido. O vazio jurdico a ser produzido por uma deciso simples de
declarao de inconstitucionalidade/nulidade dos dispositivos normativos
impugnados torna necessria uma soluo diferenciada, uma deciso que
exera uma funo reparadora ou, como esclarece Blanco de Morais, de
restaurao corretiva da ordem jurdica afetada pela deciso de
inconstitucionalidade.[68]
Pelo exposto, v-se que o judicirio vem assumindo uma posio extravagante s funes
constitucionalmente postas a ele, na qual, neste caso, vem idealizando a concretizao da Constituio como
panacia para resolver problemas brasileiros de ordem distinta[69], praticamente avocando a competncia
que seria originalmente do Congresso, que atravs de um irracionalismo decisionista que despreza
inteiramente o texto constitucional, e, independentemente de juzos sobre se isso bom ou mau, o juiz
faz o direito.[70].
Reconhece-se, assim, que toda norma carece de interpretao tanto em funo da imprecisa formulao
lingustica que no permite um sentido unvoco do ordenamento, quanto pela necessidade de aplicao ao
caso concreto, todavia, nas palavras de Lenio Luiz Streck, quando
a patir de redefinies dos textos, a dogmtica jurdica, no interior da qual
predomina o pensamento positivista de cariz exegtico-subsuntivo, tem
conseguido sem gerar maiores traumas ou perplexidades estabelecer no
somente sentidos contra legem e/ou inconstitucionais, como tambm novos
textos [71] (grifos do autor),
a produo normativa pelo Poder Judicirio deve ser repelida veementemente.
Deste modo, perante o quadro apresentado, a opinio de Joo Maurcio Adeodato conclui nosso pensamento
com maestria:
Dentro desse debate sobre os limites criatividade do Judicirio, pode-se
considerar a preponderncia da atividade judicante na concretizao, sobretudo
por parte das Cortes mais altas, como uma realidade prejudicial ao Estado
Democrtico de Direito, pois o Judicirio passa a ser o guardio do contedo
moral do direito e, ao invs de a moral limitar o direito, como parece ser a
inteno de jusfilsofos como Ronald Dworkin, pode acontecer exatamente o
contrrio: a insero direta de princpios morais nas questes jurdicas, atravs
de uma moral do judicirio, faz com que as fronteiras do que jurdico e
coercitivo ampliem-se a nveis preocupantes no contexto democrtico.[72]
5-

CONCLUSO

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1424

O Poder Judicirio brasileiro nos ltimos tempos vem ampliando o seu raio de ao, passando a assumir um
papel ativo em discusses de cunho poltico, no obstante os membros desse Poder no serem agentes
pblicos eleitos pelo voto popular, no sendo, portanto, representantes direto do povo.
Assim, o rgo jurisdicional ao exercer a rdua atividade de conciliar o constitucionalismo (limitao de
poderes e respeito aos direitos fundamentais) com a democracia (governo do povo), viabiliza o surgimento
de tenses. Neste contexto, quaisquer eventuais conflitos devero ser administrados de forma que no gerem
circunstncias de abalo ao Estado Democrtico de Direito, tendo em vista que este fundamentado na
prpria Constituio e tem como principais papeis o estabelecimento das regras do jogo democrtico e a
proteo dos valores e direitos fundamentais, mesmo que contra a vontade circunstancial de quem tem mais
votos[73].
Com isso, o atual protagonismo do Judicirio pode ser interpretado como uma situao muito positiva para o
contexto constitucional, desde que a expanso de suas atribuies ocorra sem a violao ao equilbrio do
sistema poltico conjugado ao pleno respeito aos dois pilares do sistema democrtico constitucional:
limitao do poder poltico e garantia soberania popular, e; garantia aos direitos dos cidados.
Neste sentido, mediante a observncia dos valores constitucionais, caber a norma que passou por todo o
processo legislativo, vindo a regularmente compor o sistema jurdico ptrio, fazer as opes entre todas
alternativas que melhor aprouver o parlamento, consoante ocorre nas sociedades pluralistas, isso por uma
nica e simples razo: a norma originada do Legislativo refletir a vontade geral da sociedade! Desta forma,
no se poder, com fundamento na Constituio, suprimir a poltica, a regra majoritria e nem o papel do
Poder Legislativo, sob pena de contrapor a prpria Constituio.
Por essa razo o Supremo Tribunal Federal, constitucionalmente nomeado como guardio da Constituio,
deve ser comedido em suas ingerncias s deliberaes parlamentares, limitando-se, nestes casos, a
resguardar o sistema democrtico e os direitos fundamentais, no devendo, de forma alguma, a Corte
Suprema avocar para si a tarefa de inovar na ordem jurdica.
Assim, conclui-se que no h nenhum problema que o Poder Legislativo seja limitado por um poder judicial
que no detenha a mesma legitimidade democrtica que ele, desde que tal limitao seja imposta por uma
jurisdio constitucional bem exercida, dentro dos limites autorizados pela Constituio, o que far com que
a fiscalizao do Poder Judicirio sobre o Legislativo seja, antes de um risco, uma garantia para a
democracia.
REFERNCIAS
ADEODATO, Joo Maurcio. Jurisdio constitucional brasileira: situao e limites. Revista do Instituto
de Hermenutica Jurdica, Porto Alegre, vol. 1, n. 2, p. 169-188, 2004.

BARROSO, Lus Roberto. Judicializao, ativismo judicial e legitimidade democrtica. Revista de Direito
do Estado, Rio de Janeiro, n. 13, p. 71-91, jan/mar 2009.

BOBBIO, Norberto. Estado, governo, sociedade: para uma teoria geral da poltica. So Paulo: Editora Paz
e Terra, 2001. 173 p.

______. Qual socialismo?: Debate sobre uma alternativa. Rio de Janeiro: Editora Paz e Terra, 1983. 111 p.

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Medida Cautela em Arguio de Descumprimento de Preceito


Fundamental n. 45/DF. Relator: Min. Celso de Mello. Julgamento em: 29/04/2004. DJ. 04/05/2004.
Disponvel em: < http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=(ADPF$.SCLA. E
45.NUME.)&base=basePresidencia>. Acesso em: 02 mar. 2010.

CITTADINO, Gisele. Poder judicirio, ativismo judicial e democracia. Revista da Faculdade de Direito de
Campos, Campos dos Goitacazes, ano II, n. 2 e ano III, n. 3, p. 135-144, 2001-2002.

DIZ, Jamile B. Mata; SILVEIRA, Glucio Incio da. O ativismo judicial no direito comparado. Revista da
AJURIS, Porto Alegre, ano 26, n. 75, p. 165-185, 1999.

EISENBERG, J.; CEPIK, M. (Org.). Internet e poltica: teoria e prtica da democracia eletrnica. Belo
* Trabalho publicado nos Anais do XIX Encontro Nacional do CONPEDI realizado em Fortaleza - CE nos dias 09, 10, 11 e 12 de Junho de 2010

1425

Horizonte: Editora UFMG, 2002. 314 p.

FERRAZ, Anna Cndida da Cunha. Conflito entre poderes: O poder congressual de sustar atos normativos
do Poder Executivo. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1994. 224 p.
FREIRE JUNIOR, Amrico Bed. O controle judicial de polticas pblicas. So Paulo: Editora Revista
dos Tribunais, 2005. 140 p.

KELSEN, Hans. A democracia. 2. ed. So Paulo: Martins Fontes, 2000. 392 p.

______. Teoria pura do dirieto. 6.ed. So Paulo: Martins Fontes, 1998. 427 p.

MIRANDA, Pontes de. Democracia, liberdade, igualdade: os trs caminhos. Campinas: Bookseller, 2002.
786 p.

PIARRA, Nuno. A separao dos poderes como doutrina e princpio constitucional: um contributo
para o estudas das suas origens e evoluo. Lisboa: Coimbra Editora, 1989. 281 p.

RAWLS, John. Uma teoria da justia. So Paulo: Martins Fontes, 2000. 708 p.

SILVA, Alexandre Garrido da; Vieira, Jos Ribas. Justia transicional, direitos humanos e a seletividade do
ativismo judicial no Brasil. Revista da Faculdade de Direito Candido Mendes, Rio de Janeiro, v. 1, n. 13,
p. 35-69, dez. 1996.

SILVA, Jos Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 32.ed. So Paulo: Malheiros, 2009. 926
p.

STRECK, Lenio Luiz. O efeito vinculante das smulas e o mito da efetividade: uma crtica hermenutica.
Revista do Instituto de Hermenutica Jurdica, Porto Alegre, vol. 1, n. 3, p. 83-128, 2005.

TOCQUEVILLE, Alexis de. La democracia em America: 1. Madri: Alianza Editorial, 1993. 446 p.

VERISSIMO, Marcos Paulo. A constituio de 1988, vinte anos depois: suprema corte e ativismo judicial
brasileira. Revista Direito GV, So Paulo, v. 4, n. 2, p. 407-440, jul/dez 2008.

VIEIRA, Jos Ribas; BRASIL, Deilton Ribeiro. O efeito vinculante como ferramenta do ativismo judicial do
STF. Revista de Informao Legislativa, Braslia, ano 45, n. 178, p. 131-139, abr/jun 2008.

[1] MIRANDA, Pontes de. Democracia, liberdade, igualdade: os trs caminhos. Campinas: Bookseller, 2002. p.189.
[2] RAWLS, John. Uma teoria da justia. So Paulo: Martins Fontes, 2000. p.5-7.
[3] BOBBIO, Norberto. Estado, governo, sociedade: para uma teoria geral da poltica. So Paulo: Editora Paz e Terra, 2001. p.
135.
[4] KELSEN, Hans. A democracia. 2. ed. So Paulo: Martins Fontes, 2000. p. 27.

[5] KELSEN, Hans. A democracia. 2. ed. So Paulo: Martins Fontes, 2000. p. 140.
[6] BOBBIO, Norberto. Qual socialismo?: Debate sobre uma alternativa. Rio de Janeiro: Editora Paz e Terra, 1983. p. 79.
[7] Ibidem. p. 80.
[8] KELSEN, op. cit., p. 140. Nota 5.
[9] TOCQUEVILLE, Alexis de. La democracia em America: 1. Madri: Alianza Editorial, 1993. p.161.
[10] TOCQUEVILLE, Alexis de. La democracia em America: 1. Madri: Alianza Editorial, 1993. p. 162.
[11] SARTORI, Giovanni. A teoria da democracia revisitada: o debate contemporneo. Trad. Dinah de Abreu Azevedo. So
Paulo: tica, 1994. p. 124.
[12] SILVA, Jos Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 32.ed. So Paulo: Malheiros, 2009. p.117.

[13] FERRAZ, Anna Cndida da Cunha. Conflito entre poderes: O poder congressual de sustar atos normativos do Poder
Executivo. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1994. p. 21.
[14] SILVA, Jos Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 32.ed. So Paulo: Malheiros, 2009. p.108.

[15] SILVA, Jos Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 32.ed. So Paulo: Malheiros, 2009. p.107.
[16] SILVA, Jos Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 32.ed. So Paulo: Malheiros, 2009. p.108.
[17] FREIRE JUNIOR, Amrico Bed. O controle judicial de polticas pblicas. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2005.
p.38.

[18] FERRAZ, Anna Cndida da Cunha. Conflito entre poderes: O poder congressual de sustar atos normativos do Poder
Executivo. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1994. p. 13.
[19] PIARRA, Nuno. A separao dos poderes como doutrina e princpio constitucional: um contributo para o estudas das
* Trabalho publicado nos Anais do XIX Encontro Nacional do CONPEDI realizado em Fortaleza - CE nos dias 09, 10, 11 e 12 de Junho de 2010

1426

suas origens e evoluo. Lisboa: Coimbra Editora, 1989. p. 69.


[20] FERRAZ, Anna Cndida da Cunha. Conflito entre poderes: O poder congressual de sustar atos normativos do Poder
Executivo. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1994. p. 14.
[21] BENDA, Ernesto. El estado social de derecho, apud FREIRE JUNIOR, Amrico Bed. O controle judicial de polticas
pblicas. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2005. p.45.
[22] PIARRA, Nuno. A separao dos poderes como doutrina e princpio constitucional: um contributo para o estudas das
suas origens e evoluo. Lisboa: Coimbra Editora, 1989. p. 233.
[23] PIARRA, Nuno. A separao dos poderes como doutrina e princpio constitucional: um contributo para o estudas das
suas origens e evoluo. Lisboa: Coimbra Editora, 1989. p. 252..
[24] PIARRA, Nuno. A separao dos poderes como doutrina e princpio constitucional: um contributo para o estudas das
suas origens e evoluo. Lisboa: Coimbra Editora, 1989. p. 260.
[25] PIARRA, Nuno. A separao dos poderes como doutrina e princpio constitucional: um contributo para o estudas das
suas origens e evoluo. Lisboa: Coimbra Editora, 1989. p. 260.
[26] FERRAZ, Anna Cndida da Cunha. Conflito entre poderes: O poder congressual de sustar atos normativos do Poder
Executivo. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1994. p. 15.
[27] PIARRA, Nuno. A separao dos poderes como doutrina e princpio constitucional: um contributo para o estudas das
suas origens e evoluo. Lisboa: Coimbra Editora, 1989. p. 261.
[28] CITTADINO, Gisele. Poder judicirio, ativismo judicial e democracia. Revista da Faculdade de Direito de Campos, Campos
dos Goitacases, ano II, n. 2 e ano III, n. 3, 2001-2002. p. 135.
[29] CARVALHO, Ernani Rodrigues de, 2004, apud SILVA, Alexandre Garrido da; VIEIRA, Jos Ribas. Justia transicional,
direitos humanos e a seletividade do ativismo judicial no Brasil. Revista da Faculdade de Direito Candido Mendes, Rio de Janeiro,
v. 1, n. 13, dez. 1996. p. 53-54.
[30] DIZ, Jamile B. Mata; SILVEIRA, Glucio Incio da. O ativismo judicial no direito comparado. Revista da AJURIS, Porto
Alegre, ano 26, n. 75, 1999. p. 166.
[31] DIZ, Jamile B. Mata; SILVEIRA, Glucio Incio da. O ativismo judicial no direito comparado. Revista da AJURIS, Porto
Alegre, ano 26, n. 75, 1999. p. 167-168.
[32] BARROSO, Lus Roberto. Judicializao, ativismo judicial e legitimidade democrtica. Revista de Direito do Estado, Rio de
Janeiro, n. 13, jan/mar 2009. p. 75.
[33] DIZ, Jamile B. Mata; SILVEIRA, Glucio Incio da. O ativismo judicial no direito comparado. Revista da AJURIS, Porto
Alegre, ano 26, n. 75, 1999. p. 167.
[34] DIZ, Jamile B. Mata; SILVEIRA, Glucio Incio da. O ativismo judicial no direito comparado. Revista da AJURIS, Porto
Alegre, ano 26, n. 75, 1999. p. 168.
[35] KELSEN, Hans. Teoria pura do dirieto. 6.ed. So Paulo: Martins Fontes, 1998. p. 390.

[36] DIZ, Jamile B. Mata; SILVEIRA, Glucio Incio da. O ativismo judicial no direito comparado. Revista da AJURIS, Porto
Alegre, ano 26, n. 75, 1999. p. 168.
[37] DIZ, Jamile B. Mata; SILVEIRA, Glucio Incio da. O ativismo judicial no direito comparado. Revista da AJURIS, Porto
Alegre, ano 26, n. 75, 1999. p. 171.
[38] SILVA, Alexandre Garrido da; Vieira, Jos Ribas. Justia transicional, direitos humanos e a seletividade do ativismo judicial no
Brasil. Revista da Faculdade de Direito Candido Mendes, Rio de Janeiro, v. 1, n. 13, dez. 1996. p.57.
[39] CITTADINO, Gisele. Poder judicirio, ativismo judicial e democracia. Revista da Faculdade de Direito de Campos, Campos
dos Goitacases, ano II, n. 2 e ano III, n. 3, 2001-2002. p. 137.
[40] DIZ, Jamile B. Mata; SILVEIRA, Glucio Incio da. O ativismo judicial no direito comparado. Revista da AJURIS, Porto
Alegre, ano 26, n. 75, 1999. p. 176.
[41] BARROSO, Lus Roberto. Judicializao, ativismo judicial e legitimidade democrtica. Revista de Direito do Estado, Rio de
Janeiro, n. 13, jan/mar 2009. p. 75.
[42] SILVA, Alexandre Garrido da; Vieira, Jos Ribas. Justia transicional, direitos humanos e a seletividade do ativismo judicial no
Brasil. Revista da Faculdade de Direito Candido Mendes, Rio de Janeiro, v. 1, n. 13, dez. 1996. p. 56-57.
[43] DIZ, Jamile B. Mata; SILVEIRA, Glucio Incio da. O ativismo judicial no direito comparado. Revista da AJURIS, Porto
Alegre, ano 26, n. 75, 1999. p. 168.
[44] DIZ, Jamile B. Mata; SILVEIRA, Glucio Incio da. O ativismo judicial no direito comparado. Revista da AJURIS, Porto
Alegre, ano 26, n. 75, 1999. p. 168.
[45] BARROSO, Lus Roberto. Judicializao, ativismo judicial e legitimidade democrtica. Revista de Direito do Estado, Rio de
Janeiro, n. 13, jan/mar 2009. p. 75.
[46] BARROSO, Lus Roberto. Judicializao, ativismo judicial e legitimidade democrtica. Revista de Direito do Estado, Rio de
Janeiro, n. 13, jan/mar 2009. p. 73.
[47] BARROSO, Lus Roberto. Judicializao, ativismo judicial e legitimidade democrtica. Revista de Direito do Estado, Rio de
Janeiro, n. 13, jan/mar 2009. p. 73-74.
[48] VIEIRA, Jos Ribas; BRASIL, Deilton Ribeiro. O efeito vinculante como ferramenta do ativismo judicial do STF. Revista de
Informao Legislativa, Braslia, ano 45, n. 178, abr/jun 2008. p.131.
[49] VIEIRA, Jos Ribas; BRASIL, Deilton Ribeiro. O efeito vinculante como ferramenta do ativismo judicial do STF. Revista de
Informao Legislativa, Braslia, ano 45, n. 178, abr/jun 2008. p.133.
[50] BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Medida Cautela em Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental n.
45/DF. Relator: Min. Celso de Mello. Julgamento em: 29/04/2004. DJ. 04/05/2004. Disponvel em: <
http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=(ADPF$.SCLA. E 45.NUME.)&base=basePresidencia>.
Acesso em: 02 mar. 2010.
[51] VERISSIMO, Marcos Paulo. A constituio de 1988, vinte anos depois: suprema corte e ativismo judicial brasileira.
Revista Direito GV, So Paulo, v. 4, n. 2, jul/dez 2008. p. 409.
[52] VERISSIMO, Marcos Paulo. A constituio de 1988, vinte anos depois: suprema corte e ativismo judicial brasileira.
Revista Direito GV, So Paulo, v. 4, n. 2, jul/dez 2008. p. 410.
[53] VERISSIMO, Marcos Paulo. A constituio de 1988, vinte anos depois: suprema corte e ativismo judicial brasileira.
Revista Direito GV, So Paulo, v. 4, n. 2, jul/dez 2008. p. 412-413.
[54] VERISSIMO, Marcos Paulo. A constituio de 1988, vinte anos depois: suprema corte e ativismo judicial brasileira.
Revista Direito GV, So Paulo, v. 4, n. 2, jul/dez 2008. p. 413.
[55] CITTADINO, Gisele. Poder judicirio, ativismo judicial e democracia. Revista da Faculdade de Direito de Campos, Campos
dos Goitacases, ano II, n. 2 e ano III, n. 3, 2001-2002. p. 141.
[56] SILVA, Alexandre Garrido da; Vieira, Jos Ribas. Justia transicional, direitos humanos e a seletividade do ativismo judicial no
Brasil. Revista da Faculdade de Direito Candido Mendes, Rio de Janeiro, v. 1, n. 13, dez. 1996. p. 54.
[57] VIEIRA, Jos Ribas; BRASIL, Deilton Ribeiro. O efeito vinculante como ferramenta do ativismo judicial do STF. Revista de
Informao Legislativa, Braslia, ano 45, n. 178, abr/jun 2008. p.134.
[58] VERISSIMO, Marcos Paulo. A constituio de 1988, vinte anos depois: suprema corte e ativismo judicial brasileira.
Revista Direito GV, So Paulo, v. 4, n. 2, jul/dez 2008. p. 413.
[59] VIEIRA, Jos Ribas; BRASIL, Deilton Ribeiro. O efeito vinculante como ferramenta do ativismo judicial do STF. Revista de
* Trabalho publicado nos Anais do XIX Encontro Nacional do CONPEDI realizado em Fortaleza - CE nos dias 09, 10, 11 e 12 de Junho de 2010

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Informao Legislativa, Braslia, ano 45, n. 178, abr/jun 2008. p.134.


[60] BARROSO, Lus Roberto. Judicializao, ativismo judicial e legitimidade democrtica. Revista de Direito do Estado, Rio de
Janeiro, n. 13, jan/mar 2009. p. 75.
[61] STRECK, Lenio Luiz. O efeito vinculante das smulas e o mito da efetividade: uma crtica hermenutica. Revista do Instituto
de Hermenutica Jurdica, Porto Alegre, vol. 1, n. 3, 2005. p. 84-85.
[62] STRECK, Lenio Luiz. O efeito vinculante das smulas e o mito da efetividade: uma crtica hermenutica. Revista do Instituto
de Hermenutica Jurdica, Porto Alegre, vol. 1, n. 3, 2005. p. 88.
[63] STRECK, Lenio Luiz. O efeito vinculante das smulas e o mito da efetividade: uma crtica hermenutica. Revista do Instituto
de Hermenutica Jurdica, Porto Alegre, vol. 1, n. 3, 2005. p. 85.
[64] STRECK, Lenio Luiz. O efeito vinculante das smulas e o mito da efetividade: uma crtica hermenutica. Revista do Instituto
de Hermenutica Jurdica, Porto Alegre, vol. 1, n. 3, 2005. p. 88.
[65] BARROSO, Lus Roberto. Judicializao, ativismo judicial e legitimidade democrtica. Revista de Direito do Estado, Rio de
Janeiro, n. 13, jan/mar 2009. p. 76-77.
[66] ADEODATO, Joo Maurcio. Jurisdio constitucional brasileira: situao e limites. Revista do Instituto de Hermenutica
Jurdica, Porto Alegre, vol. 1, n. 2, 2004. p. 179.
[67] BARROSO, Lus Roberto. Judicializao, ativismo judicial e legitimidade democrtica. Revista de Direito do Estado, Rio de
Janeiro, n. 13, jan/mar 2009. p. 77.
[68] BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ao Direta de Inconstitucionalidade n. 3.510/DF . Relator: Min. Carlos Brito. Trecho
do
voto
do
Min.
Gilmar
Ferreira
Mendes.
Disponvel
em:
<
http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/noticiaNoticiaStf/anexo/ADI3510GM.pdf >. Acesso em: 08 mar. 2010.
[69] ADEODATO, Joo Maurcio. Jurisdio constitucional brasileira: situao e limites. Revista do Instituto de Hermenutica
Jurdica, Porto Alegre, vol. 1, n. 2, 2004. p. 179.
[70] ADEODATO, Joo Maurcio. Jurisdio constitucional brasileira: situao e limites. Revista do Instituto de Hermenutica
Jurdica, Porto Alegre, vol. 1, n. 2, 2004. p. 180.
[71] STRECK, Lenio Luiz. O efeito vinculante das smulas e o mito da efetividade: uma crtica hermenutica. Revista do Instituto
de Hermenutica Jurdica, Porto Alegre, vol. 1, n. 3, 2005. p. 89-90.
[72] ADEODATO, Joo Maurcio. Jurisdio constitucional brasileira: situao e limites. Revista do Instituto de Hermenutica
Jurdica, Porto Alegre, vol. 1, n. 2, 2004. p. 178.
[73] BARROSO, Lus Roberto. Judicializao, ativismo judicial e legitimidade democrtica. Revista de Direito do Estado, Rio de
Janeiro, n. 13, jan/mar 2009. p. 79.

* Trabalho publicado nos Anais do XIX Encontro Nacional do CONPEDI realizado em Fortaleza - CE nos dias 09, 10, 11 e 12 de Junho de 2010

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