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PRIMERA PARTE*

RELACIONES ENTRE CONFLICTO Y DERECHO PROCESAL CIVIL


EN UNA SOCIEDAD DEMOCRATICA

El presente manuscrito es un borrador redactado por Eduardo Oteiza. Su finalidad es servir de apoyo a

los estudiantes de Derecho Procesal II de la UNLP. El autor no autoriza su reproduccin ni difusin fuera
del mbito de la UNLP.

CAPTULO UNO
EL DERECHO PROCESAL CIVIL COMO MTODO PARA RESOLVER
CONFLICTOS
SECCIN 1. Conflictividad y derecho procesal civil
Tomaremos como perspectiva para el estudio del derecho procesal civil
aquella que centra su atencin en el conflicto a solucionar. Observar el derecho
procesal civil desde la perspectiva que ofrece un determinado tipo de
conflictividad a la que est destinado a dar respuesta en una sociedad
democrtica, tiene como consecuencia concentrar el objeto de estudio en el
problema que se intenta solucionar o al cual sirve. El conflicto al que aludimos
no lo caracterizamos como aquel que ocurre a partir de la diferencia de
posiciones que se manifiestan a travs de los distintos intereses que defienden
las partes en un proceso judicial. Es decir, dentro de los lmites del debate en un
proceso civil desarrollado ante un juez, sino como situacin previa al mismo.
Nos referimos al conflicto en su forma externa al proceso civil, que tiene lugar
antes del debate frente a un juez. Ello nos ayuda a ver con claridad que se trata
de necesidades de individuos que se presentan insatisfechas y que requieren
atencin. La situacin a solucionar cobr vida antes del proceso judicial civil y
ste ltimo es uno de los mtodos a los que se acude para brindarle respuesta.
Al proponer fijar nuestra atencin sobre el conflicto podemos diferenciar, por
una parte, al derecho procesal civil, como la disciplina que estudia ciertos
mtodos para solucionar conflictos, y por la otra al proceso civil, caracterizado
por la existencia de un debate reglado, desarrollado ante un juez con la
autoridad institucional que otorga el Estado para resolver el conflicto con el
mayor grado de justicia posible.
A partir de all reconocemos, en primer lugar, que estas lecciones
dedicarn atencin a otras formas de solucionar los conflictos, diferentes del
proceso civil ante un juez, que permiten lograr superar diferencias y restablecer
la paz social. El conflicto ofrece distintos mtodos de solucin y las personas
pueden optar entre las diferentes alternativas. Una primera posibilidad es
evitarlo mediante la propia tolerancia o renuncia a reclamar aquello que una de
las partes entiende le corresponde. Otra opcin consiste en medidas de accin
directa como el uso de la violencia. En la legislacin se contemplan instituciones
como la de la proteccin de la posesin por medio de la fuerza suficiente,
cuando el auxilio de la justicia puede llegar demasiado tarde (art. 2470 Cod.
Civ.), o el derecho de huelga como medida de accin directa. Asimismo,
aquellos que enfrentan el conflicto decidirn si simplemente negocian y
acuerdan sobre sus diferencias o buscan que un tercero los ayude a superar el
problema que enfrentan. Ese tercero puede tener un distinto grado de
autoridad, cuyo origen residir en el propio acuerdo de partes o en el poder del
Estado. Cuando el tercero limita su participacin a acercar a las partes y a
ayudarles a reconocer sus intereses aludimos a la mediacin. En el arbitraje son
las propias partes las que acuerdan que de existir una controversia un tercero
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tendr atribuciones para decidir sobre las consecuencias del conflicto. El Estado,
tambin, regula formas para determinar la existencia de derechos en una
instancia de decisin dentro de la propia administracin e intenta limitar la
conflictividad mediante decisiones de tipo general de carcter normativo. Cada
una de estas formas procuran superar el conflicto. El operador jurdico frente a
un problema debe hacer una anlisis de oportunidad y conveniencia de cada
una de las posibilidades con que cuenta para brindar la respuesta que mejor se
adecue a las circunstancias. Frente a un conflicto las soluciones se abren en un
abanico de posibilidades que puede ser caracterizado por el grado creciente de
intervencin del Estado. Desde situaciones en las cuales las partes administran
la respuesta hasta otras en las cuales la intervencin del Estado, mediante un
proceso judicial, termina por legitimar el acto de coaccin sobre una de las
partes del conflicto, se presenta una gama de alternativas que supone contar
con un men de opciones para arribar a la solucin del conflicto. Identificar
cada una de las alternativas nos permite interconectar la materia de estudio con
la dinmica de las decisiones de los individuos que deben optar entre los
distintos mecanismos de solucin. De ese modo nuestra visin no se concentra
solamente en la vida del conflicto como escena ante el tribunal sino que abre
una ventana a la realidad de la interrelacin de los protagonistas del conflicto.
Explicar el derecho procesal desde el conflicto supone detenerse en una
realidad que lo condiciona y mide la efectividad de su respuesta. Esa visin
supone reconocer que el objeto de estudio se desplaza de la mera estrategia del
anlisis del material normativo referido al proceso civil para reconocer que el
centro coincide con el problema que enfrentan quienes son parte del conflicto.
Las distintas alternativas de solucin del conflicto sern consideradas ms
adelante en estas lecciones ya que brindan opciones de solucin del conflicto.
Adoptar una visin orientada al conflicto importa observar la dinmica de las
relaciones humanas y no a la esttica de las concepciones dogmticas. Centra la
atencin en las necesidades a satisfacer y no solamente en el plano simplemente
normativo o de definicin de instituciones. El intento consiste en mirar las
reglas, los desarrollos de la doctrina, la evolucin de las instituciones, las
respuestas jurisprudenciales y las categorizaciones con la mirada atenta al
mejor modo de solucin de los conflictos.
La segunda cuestin radica en observar que las democracias
constitucionales consagran el derecho a acceder a un proceso judicial equitativo,
pblico, y dentro de un plazo razonable, a ser decidido por un tribunal
independiente e imparcial, en sus constituciones y en las Convenciones sobre
derechos humanos. La prohibicin de procurar justicia por propia mano y el
sometimiento a las decisiones tomadas producto del debate judicial que
legitima el acto de coercin del Estado supone el reconocimiento del derecho al
debido proceso legal.
El derecho a acceder a la justicia o a la tutela efectiva es reconocido
internacionalmente como derecho humano esencial. En el debate ante la

jurisdiccin la aplicacin de la ley al caso concreto tiene la virtualidad de tener


que ser justificada en el acto de decisin sobre la disputa. Hay en estas ideas
una ntida atencin sobre el individuo. El pensamiento liberal centrado en el
respeto de los derechos por parte del Estado coloca como centro de atencin el
respeto por las personas. Esa mirada es clave para comprender la orientacin
que daremos a esta primera parte.
La idea clave del derecho procesal consistente en el reconocimiento del
derecho al debido proceso legal, de jerarqua constitucional y reconocido en las
Convenciones sobre derechos humanos, parte del reconocimiento de la
limitacin de tomar la justicia por mano propia, de someterse a los mandatos
sociales y reconocer la fuerza del Estado para hacer cumplir coactivamente sus
reglas, se justifica en tanto los individuos posean el derecho de reclamar la
proteccin ante la violacin de su derechos ante un juez independiente. El
derecho al debido proceso legal fue reconocido desde los tiempos de la Carta
Magna de 1215 y ocupa un lugar relevante en el Estado de Derecho.
El propiciar una ptica que privilegie el conflicto supone prestar atencin
al derecho al debido proceso no como simple consagracin normativa sino
como reconocimiento de su carcter esencial en la convivencia en sociedad, que
legitima el acto de coaccin sobre el individuo que ha tenido el derecho a
expresar en un proceso sus puntos de vista antes de la sentencia que en forma
fundada debe reconocer o negar lo pedido. El intento de procurar desarrollar
estas lecciones siguiendo la dinmica del conflicto nos lleva a plantearnos las
instituciones de acuerdo con las necesidades de los sujetos cuyos intereses se
enfrentan. Ahora bien, en particular y con mayor detalle, nos ocuparemos aqu
del proceso civil no simplemente como procedimiento ante un juez sino como el
mtodo mediante el cual el Estado reconoce a los ciudadanos el derecho a
acceder a una justicia independiente e imparcial.
En tercer trmino examinaremos el proceso civil bajo el prisma de su
propia eficacia. El reconocimiento por los Tratados Internacionales y por la
Constitucin del derecho a un debido proceso legal y la existencia de un
determinado balance entre los poderes del Estado, que procura que el Judicial
permanezca en estado de independencia son solamente las ideas marco que
funcionan como los principios que debemos respetar y traducir en una prctica
concreta. No basta reconocer su carcter esencial, es imprescindible adems
dotarlos de operatividad. Desde ese punto de vista, nos proponemos tambin
ver con una mirada crtica si las alternativas para resolver conflictos son
adecuados para lograr los objetivos primarios que, a su vez, son la justificacin
de su existencia.
La respuesta del proceso civil debe ser eficiente, rpida, permitir una
interrelacin adecuada entre las partes y el juez, tomar en consideracin las
desigualdades que enfrentan quienes debaten, tener un costo razonable,

permitir encontrar un razonable grado de certeza sobre los hechos y permitir el


acceso de grupos desaventajados. Cada uno de esos factores sern analizados.
En cuarto lugar nos proponemos analizar el aspecto colectivo en el cual
acta el proceso civil. Se trata de un fenmeno cada vez ms evidente que ante
la falta de respuesta de las funciones clsicas del Estado, los distintos grupos de
intereses frente a situaciones que difusamente afectan a un nmero
indeterminado de personas, el Poder Judicial atiende tambin dichas
demandas. Tomar la nocin de conflicto como perspectiva para el estudio del
derecho procesal permite tambin analizar en qu medida y bajo qu
mecanismo el Poder Judicial interviene ante dicha conflictividad.
Por ltimo, y como quinto centro de atencin, en estas lecciones, se
utilizan decisiones judiciales para explicar distintas instituciones. Ello responde
a la interdependencia entre conflictividad y solucin. El caso judicial nace de
una situacin conflictiva que el Estado intenta solucionar a travs del proceso
judicial con el dictado de una sentencia. En su base se encuentra el conflicto. Su
estudio supone indagar sobre las diferencias que llevaron a plantear el caso ante
el Poder Judicial. Observar la elaboracin de las posiciones sobre un
determinado problema jurdico desde el caso significa, en buena medida,
rescatar la dinmica de las relaciones humanas y la bsqueda de respuestas a
situaciones conflictivas.
Una visin del derecho procesal civil que atiende al conflicto supone
reconocer que estamos ante un fenmeno jurdico cuya finalidad es ayudar a la
convivencia en paz de las personas en una sociedad determinada. Adoptar
como perspectiva de estudio del proceso civil una visin que identifique el
problema que se intenta superar por su intermedio nos coloca en posicin de
indagar sobre su finalidad. El foco central de los desarrollos que aqu
realizaremos estar en descubrir cmo las nociones que describen el campo en
el cual el derecho procesal civil se desenvuelve, dan respuesta o dejan de darla
a los problemas de los hombres y mujeres que reclaman su auxilio para superar
sus diferencias sobre cuestiones de relevancia jurdica.
En sntesis, estas lecciones procurarn explicar el derecho procesal civil a
partir del conflicto por entender que: a) El proceso judicial convive con un
men de opciones o alternativas que pueden permitir solucionar una situacin
conflictiva de relevancia jurdica; b) El derecho al debido proceso consagrado a
nivel constitucional y como derecho humano impone al Estado la obligacin de
garantizar una respuesta jurisdiccional frente a una situacin de conflicto; c) La
solucin de la conflictividad exige un determinado grado de eficacia de las
reglas con que en Argentina se procura garantizar el derecho al debido proceso;
d) Las respuesta dadas al proceso civil deben reconocer que la conflictividad
sobre la que opera no es solamente la de dos partes contendientes o enfrentadas
en una disputa sino que tambin abarca conflictos colectivos; e) Adems de los
datos normativos y conceptuales se utilizarn los precedentes a los efectos de

relevar la respuestas dadas por los jueces al resolver los conflictos empleando
los mecanismos aqu desarrollados.
SECCIN 2. Debido proceso legal como garanta constitucional y
como derecho humano.
A. Perspectiva histrica del derecho procesal siguiendo la tradicin
del derecho civil y del common law
La tradicin jurdica del derecho civil (derecho continental europeo) y la
del common law (derecho comn o anglosajn) han marcado al derecho
argentino en su conjunto. Ambas tradiciones respondieron a evoluciones
culturales diversas y no consisten en reglas de derecho sino en un conjunto de
comportamientos profundamente arraigados, histricamente condicionados,
acerca de la esencia del derecho, de su papel en una sociedad y de la
organizacin de las instituciones sociales y polticas. Seguiremos algunos hitos
del desarrollo de las dos tradiciones. La propuesta consiste en ver cmo han
incidido en el derecho argentino en general y en el procesal en particular.
Anticipamos que el derecho civil y el common law tienden a acercarse como
producto de un camino hacia la uniformidad vivido a partir de la segunda
guerra mundial. Un breve anlisis retrospectivo permitir ver las diferencias de
origen y las actuales lneas de convergencia. Tambin posibilitar comprender
el valor de concepto debido proceso como derecho constitucional y derecho
humano.
Existe consenso sobre el origen del nacimiento de la tradicin del
derecho civil a partir del 450 a.C. con la adopcin de las XII Tablas en Roma. De
esos primeros tiempos se destacan: el sistema ordinario (ordo iudiciorum
privatorum- ordenamiento de los juicios privados), que rigi hasta el siglo III
d.C., y el extraordinario (extraordinaria cognitio), cuya vigencia se prolongo hasta
el final del imperio. El ordo iudiciorum privatorum, tuvo a su vez dos perodos: el
de las legis actionis y el del proceso formulario. Las legis actionis procuraron
conceder eficacia al derecho quiritario, cuyo nombre se relaciona con la
denominacin de ciudadano romano: quirite. El proceso se desarrollaba en dos
etapas. La primera, in iure, dirigida por el pretor, que consista en el intercambio
entre las partes de determinadas palabras solemnes comunicadas oralmente en
presencia de testigos, conclua con la litis contestatio, mediante la cual se
acordaba el conflicto que se sometera a un juez privado designado por las
partes, ante el cual se sustanciaba la segunda etapa conocida como in iudicio.
El juez (iudex) romano era un lego que asuma una funcin de acuerdo con los
mandatos del pretor. Tena un poder limitado y recurra al jurisconsulto en
busca de asesora legal. Con la adopcin del proceso formulario a partir del 130
a.C. se comienza a utilizar una formula escrita por la cual el pretor enuncia los
hechos (demostratio), sintetiza la pretensin del demandante (intentio) y autoriza
al juez a condenar o absolver de acuerdo con la prueba producida por las partes
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(condenatio). Paulatinamente el debate deja de ser slo de derecho quiritario, ya


que el pretor poda en la formula fijar los lmites de lo pretendido ms all de
los trminos formales de las legis actionis. Esta facultad que le posibilitaba al
pretor adaptar el derecho al conflicto dio origen a la expresin: interpretacin
pretoriana. El procedimiento extraordinario o extraordinaria cognitio reemplaza
las figuras del pretor y del juez privado por un juez con competencia derivada
del poder central. Si bien se mantiene la litis contestatio, ella pierde el sentido
contractual y eminentemente privado asignado durante el ordo iudiorum
privatorum. El proceso deja de ser una cuestin que slo incumbe a las partes al
reconocerse su carcter pblico.
Un hecho de singular trascendencia en el desarrollo de la tradicin del
derecho civil lo constituye la obra de Justiniano. El Corpus Juirs Civilis (ao 533)
signific el reconocimiento de la importancia de establecer un cuerpo coherente
de reglas sobre determinados temas. La regulacin que las Institutas de
Justiniano realizaron sobre: las personas, las cosas y las obligaciones mantienen
su gravitacin sobre las codificaciones modernas de Europa y Amrica Latina.
La obra que Justiniano encarg, fundamentalmente, a Triboniano en el siglo VI
intent rescatar al derecho romano de su decadencia. El cuerpo unificado estaba
destinado a darle claridad al derecho y eliminar todos los elementos que
distorsionaran el pensamiento del perodo clsico romano.
La cada del imperio romano y las invasiones germnicas determinaron
que el Corpus Juris Civilis cayera en desuso. En Bolonia, ciudad en donde nace
en el ao 1088 el concepto de universidad, cobr nuevo auge el anlisis de la
obra de Justiniano. La autoridad sacra e imperial asignada a Justiniano
robusteca el poder del Papa, cuya autoridad central adquira mayor fuerza
producto de la consolidacin de un derecho unificado o comn. De all la
mxima eccclesia vivit lege romana (la Iglesia vive por la ley romana). Al mismo
tiempo, la calidad tcnica del Corpus Juris Civilis aventajaba a las legislaciones
de los principados y a las costumbres locales. Los estudios de los grupos
acadmicos conocidos como los Glosadores o Comentaristas, iniciados por
Irineo, se difundieron por toda Europa producto de las enseanzas de quienes
estudiaron en Bolonia y luego crearon nuevas universidades y difundieron el
jus commune (derecho comn europeo).
En el campo procesal signific un avance el abandono del proceso
primitivo germnico que si bien reconoca la importancia de la oralidad y la
concentracin, presentaba instituciones arcaicas como la importancia asignada
al duelo entre las partes o a la prueba mediante los juicios de Dios u ordalas,
obtenidas mediante el hierro candente, el fuego o el agua hirviendo. El proceso
en el derecho comn del final del Medioevo tena las siguientes caractersticas
que todava inciden en los ordenamientos procesales de los pases de derecho
civil. En primer lugar, se respetaba la mxima quod non est in actis non est in
mundo (lo que no est en las actas no est en el mundo) adjudicndole
preeminencia a la expresin escrita de los actos procesales. Los actuarii y notarii

reciban las pruebas y las asentaban en un registro escrito que usaba el juez para
tomar su decisin. Los funcionarios ex officci debito, se hacan cargo del examen
de las pruebas ofrecidas por las partes. Se consideraba que la presencia de las
partes era poco deseable debido al temor que los testigos se sintieran
intimidados y confundidos, razn por la cual se requera que sugirieran las
preguntas que deban dirigirse a los testigos. En un sistema en el cual el poder
se ejerca por delegacin del emperador o del Papa, primaba la idea de
apelacin y con ella la necesidad de contar con elementos escritos que
permitieran realizar, con cierto grado de certeza, una revisin.
La segunda caracterstica es la ausencia de concentracin y la falta de
inmediatez entre el juez y las partes. El proceso se desenvolva en forma
fragmentaria y discontinua. Al reservarse la actividad del juez al dictado de la
sentencia la serie de actos y etapas del proceso se desarrollaban frente a sus
auxiliares desalentando las posibilidades de inmediatez. El juez quedaba
aislado y reduca su actividad a la decisin, que era tomada en base a la prueba
que sus auxiliares recolectaban por l.
Como tercer caracterstica se destaca el sistema de la prueba legal. La ley
valoraba de antemano el peso de la prueba. De all que se acudiera a
previsiones del tipo de: testis unus testis nullus (testigo nico testigo nulo), con la
sola excepcin del Papa, la insuficiencia del testimonio de mujeres salvo que
fuera integrado con el testimonio de un hombre, la superioridad del testimonio
de un noble sobre quien no lo era, de una persona rica sobre una persona pobre,
de un eclesistico sobre un laico, etc. Las citadas reglas reflejaban una
desconfianza o al menos un disfavor con respecto a la capacidad del juez para
producir una valoracin adecuada de las pruebas. Si bien podemos criticar
desde una mirada contempornea las debilidades del sistema de la prueba
legal, ella signific un avance sobre el juicio de la batalla o de la ordala del
primitivo derecho germnico. Supuso un paso adelante en la tarea de
transformar los procedimientos judiciales en investigaciones racionales. En
aquel entonces el juez careca de poder real y le resultaba difcil tomar distancia
de las amenazas y las presiones. El conjunto de pautas de valoracin lo
escudaban frente a tales acechanzas.
En cuarto lugar, se trataba de una estructura ordenada jerrquicamente
en la cual el poder de los jueces derivaba de la competencia delegada por el
poder central. La funcin del juez requera conocimientos especiales y sus
decisiones se fundaban en textos diseminados de derecho cannico y en las
recopilaciones de derecho romano de Justiniano. Se trataba de una estructura
burocrtica, profesional y jerrquica, que permita mantener el control y la
uniformidad en la aplicacin del derecho.
En sntesis, todas las notas comentadas nos hablan de jueces con escaso
poder, alejados de las partes, que actuaban en un proceso fragmentado, en el
que todo deba contar con un registro escrito para permitir la revisin por quien

si contaba con capacidad para emitir un juicio final. La suma de estas


caractersticas son tributarias de los sistemas polticos de la Edad Mdia y del
Renacimiento. Ellas determinaron la existencia de un proceso en cuya dinmica
primaba la lentitud.
El desarrollo del comercio en los burgos y la agilidad de las transacciones
impuso el nacimiento del derecho comercial y de un proceso ms rpido y
menos solemne. As, las Decretales de Clemente V, Saepe contingit (1306) y
Dispendiosam (1311) incorporaron la idea de sumariedad en los procesos
relacionados con la vida comercial al concentrar el debate en una sola audiencia
y estimular los contactos directos entre el juez y las partes, suprimir las
apelaciones contra resoluciones interlocutorias, acortar los plazos y hacer
predominar la oralidad sobre la escritura.
El origen de la segunda tradicin aqu comentada, el common law,
coincide con la conquista de Inglaterra por los normandos sobre los nativos en
Hastings en el ao 1066. En su desarrollo fue trascendente el otorgamiento por
el rey Juan de la Carta de las libertades, conocida como Carta Magna de 1215,
que fue producto del levantamiento en armas de los barones, los obispos y los
ciudadanos. La seccin 39 de dicha Carta estableci que: ningn hombre libre
ser aprehendido ni encarcelado ni despojado de sus bienes ni desterrado o de cualquier
forma desposedo de su buen nombre, ni nosotros iremos sobre l ni mandaremos ir
sobre l, si no media juicio en legal forma efectuado por sus pares o conforme a la ley del
pas [law of the land o ley del reino]. La frase law of the land constituye el
antecedente directo del concepto due process of law (debido proceso legal). A
finales del siglo XIV la Carta Magna se constituy en el smbolo de constitucin
Britnica.
Los reyes normandos en el siglo XII permitieron a los potentados locales
dispensar justicia con entera libertad y sin supervisin o interferencia real. A
diferencia del sistema del derecho civil imperante en el alto medioevo la justicia
era administrada por jueces legos y por los jurados. La estructura no era
profesional ni jerrquica. En un principio, el grupo de vecinos que conformaba
el jurado decida siguiendo las pautas comunitarias prevalentes y no por reglas
tcnicas, como suceda en el derecho civil. Las dificultades para reunir al jurado
impona la celebracin de una audiencia en la cual se concentrara la discusin
sobre el conflicto. Esa necesidad de concentracin obligaba a preparar todo el
caso antes de la celebracin de la audiencia. Las pruebas se presentaban ante el
jurado el que deba decidir sobre la ocurrencia de los hechos. La falta de
registro de lo sucedido en la audiencia limitaba las posibilidades de revisin y
supona una delegacin del poder de decisin.
La revolucin francesa y la independencia de los Estados Unidos de
Norteamrica condicionaron los desarrollos sucesivos. La revolucin francesa
tiene su raz en el iluminismo, caracterizado por la dicotoma entre razn y
autoridad, ejemplificada en la oposicin entre la luz y las tinieblas. La
Declaracin Francesa de los derechos del Hombre y del Ciudadano, de 1789,
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que establece en su artculo 7 que ningn hombre puede ser acusado, arrestado
o detenido, como no sea en los casos determinados por la ley y con arreglo a las
formas que sta ha prescripto, signific la confluencia del pensamiento de
Rousseau y de Montesquieu. El primero de ellos en su Contrato Social (1762)
entiende que la sumisin al prncipe es incompatible con la razn humana, ya
que de ese modo un hombre podra convertirse en esclavo de otro hombre.
Concibe entonces un pacto de fundacin de la sociedad que da lugar a lo que l
denomina la volont generale, cuya obediencia permite al individuo su propia
libertad. La idea de soberana popular entendida como soberana legislativa
anida en la posicin de Rousseau. Montesquieu plante el equilibrio entre los
poderes legislativo, ejecutivo y judicial. Para Montesquieu el juez debe limitarse
a la mera aplicacin de la ley, al sostener que los jueces de la Nacin, como es
sabido, no son ni ms ni menos que la boca que pronuncia las palabras de la ley, seres
inanimados que no pueden mitigar la fuerza ni el rigor de la ley misma. El recelo de
los revolucionarios con respecto a los magistrados integrantes de los antiguos
Parlamentos que actuaban por delegacin del Rey y su conviccin sobre la
infalibilidad de la ley como expresin de la voluntad general provocaron que la
ley del 16-24 de agosto de 1790 prohibiera que los tribunales judiciales tomaran
parte, directa o indirectamente, del poder legislativo. En caso de duda en la
interpretacin correcta de la ley, los jueces deban formular la correspondiente
consulta al Cuerpo Legislativo, bajo cuya rbita se cre el Tribunal de Casacin
encargado de intervenir para corregir aquellas sentencias que se apartaran de
una lectura estricta de las palabras de la ley. La finalidad consista en
garantizar la supremaca del poder legislativo sobre el poder judicial.
Adems de limitar el poder de los jueces al imponerles sujetarse al texto
expreso de la ley, los revolucionarios franceses pusieron en la base del
ordenamiento judicial a los jueces de paz, que deban intentar conciliar los
intereses de las partes en casos de menor valor econmico. Las reformas se
daban as tanto en la base como en las jerarquas superiores de la estructura
judicial.
Los Cdigos Civil (1804) y Procesal Civil (1806) del perodo napolenico
representaron la fe del iluminismo en la creacin de regulaciones precisas que
consolidaran el derecho en la creacin normativa del legislador, en un cuerpo
ordenado y unificado al cual debieran ceirse los jueces. Ese ordenamiento
permitira operar sin siquiera contar con abogados ya que su lectura se asuma
que era tan clara que los ciudadanos podran fcilmente conocer su alcance.
La finalidad del cdigo procesal francs fue lograr una correcta
aplicacin de las normas del cdigo civil. En su redaccin intentaron adaptar
los viejos contenidos a la forma codificada. El proceso civil resultaba lento,
formal, con una gran numero de nulidades por omisin de formalidades,
apegado a la expresin escrita y una regulacin detallada de las resoluciones
intermedias o interlocutorias. Su impulso quedaba por completo relegado a las
peticiones de las partes.

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La institucionalizacin de Estados Unidos de Norteamrica luego de la


independencia de Inglaterra (1776) se apoy en ideas opuestas a las seguidas
por los revolucionarios franceses. En los town meetings o asambleas
comunales los vecinos se reunan a tratar los problemas derivados de la crisis
econmica que sigui a la guerra independencia debido al gran endeudamiento
que sta gener, que las clases con mayor poder intentaban trasladar a aquellas
desaventajadas. Las legislaturas locales frente al reclamo popular, para evitar
levantamientos populares y ayudar a los deudores, llegaron a emitir papel
moneda. La accin de las legislaturas despert temor en los sectores
conservadores. El Federalista, obra de Hamilton, Jay y Madison, consistente
en una serie de artculos publicados entre 1787 y 1788, en peridicos de Nueva
York, tuvo por propsito defender la Constitucin adoptada en 1787 por la
Convencin de Filadelfia. Madison influy decididamente en la arquitectura de
la Constitucin. Es ilustrativo de su pensamiento el siguiente prrafo publicado
en El Federalista n58: cuanto mayor es el nmero de los integrantes de una asamblea,
cualquiera que sea el carcter de los mismos, mayor es el predominio de la pasin sobre
la razn. Luego, cuanto mayor es el nmero, mayor ser la proporcin de miembros con
informacin limitada y dbiles capacidades. As como los revolucionarios franceses
desarrollaron una confianza ilimitada en la ley los constituyentes de Estados
Unidos de Norteamrica elaboraron un esquema institucional de pesos y
contrapesos en el cual los poderes legislativo, ejecutivo y judicial se
encontraban en equilibrio. La Corte Suprema, particularmente a partir del caso
Marbury vs. Madison (1803), desarroll la idea de control de constitucional
por parte del Poder Judicial. De acuerdo con la famosa decisin del juez
Marshall la Corte Suprema fund su atribucin de controlar la
constitucionalidad de las leyes. En la tradicin del common law la figura del juez
tiene un papel que el derecho civil no le ha asignado. Los grandes hombres del
common law son sus jueces. Nombres como Marshall, Story, Holmes, Brandeis y
Cardozo han ejercido una autoridad comparable con la de los acadmicos
europeos como Gayo, Irnerio, Bartolo, Pothier y Savigny. Tales diferencias
culturales explican tambin un fenmeno que divide a ambas tradiciones.
Mientras el derecho civil es reticente a la interpretacin y creacin judicial el
common law deposita un amplio grado de confianza en sus jueces.
La Constitucin de los Estados Unidos de Norteamrica de 1787 no
incorpor un cuerpo de derechos esenciales. No obstante en la primavera de
1789 a instancias de Madison se adopt la V enmienda que estableci que: a
nadie... se le privar de la vida, la libertad o la propiedad sin el debido proceso legal. Esa
disposicin fue completada por la enmienda XIV (1868), incorporada luego de
concluida la guerra civil, que estableci que Ningn Estado podr...privar a
cualquier persona de la vida, la libertad o la propiedad sin el debido proceso legal.
Argentina recibe en el perodo de su institucionalizacin ambas
corrientes de pensamiento. El esquema institucional de pesos y contrapesos de
la Constitucin Norteamericana es adoptado en forma prcticamente idntica
por el constituyente de 1853 / 1860. Al igual que su modelo la cabeza del Poder
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Judicial argentino es la Corte Suprema. Tantas son las similitudes que la Corte
Suprema Argentina desde sus comienzos ha citado como fuente de sus
decisiones los precedentes de la Corte Suprema Norteamericana.
Una diferencia notable, que en gran medida se debe al peso de la
tradicin jurdica del derecho civil, se encuentra en la atribucin constitucional
conferida al Poder Legislativo (actual artculo 75 inc. 12) de dictar los Cdigos
Civil, Comercial, Penal, de Minera y del Trabajo y Seguridad Social. El
esquema constitucional, tributario del modelo de la Constitucin
Norteamericana, reconoce la conveniencia de contar con una legislacin
codificada con lo cual pone un pi en cada tradicin y desarrolla efectos
singulares.
La Const. Nac. adems de afirmar en su Prembulo el objetivo de
afianzar la justicia, reconoce en el art. 18 que es inviolable la defensa en juicio de
la persona y sus derechos.
En cuanto al desarrollo del proceso civil, materia de competencia propia
del derecho provincial y local, Argentina ha seguido el camino de Espaa. En el
mbito nacional en el ao 1880 se dicta el Cdigo de Procedimientos en materia
civil y comercial que rige hasta el ao 1968. Aquel texto legal de 1880 recept la
ley de Enjuiciamiento civil de 1855 al punto que sobre 800 artculos 392 tomaron
como fuente a la citada ley espaola que era tributaria del proceso comn del
medioevo, por la notable incidencia de Las Partidas, en concreto, de la Partida
III. La descripcin sobre aquel proceso escrito, sin inmediacin ni
concentracin, delegado en auxiliares del juez y en el cual reinaba la lentitud es
aplicable al cdigo que rigi hasta 1968 y tambin al actualmente vigente. Al
analizar las disposiciones del Cod. Proc. vigente en la Provincia de Buenos y en
el mbito nacional veremos hasta que punto todava hay rastros notables de
aquel primitivo desarrollo.
B. El debido proceso en la Const. Nac.
La Constitucin Nacional en el art. 18 consagra el derecho al debido
proceso. La propia Corte se ha encargado de fijar su alcance y la evolucin de
su jurisprudencia nos permite ver el avance entre una visin estrictamente
apegada al cumplimiento de la ley sin otra valoracin y aquella que intenta
concretar los valores propuestos en el texto constitucional.
Bancalari
CASO - Recurso de hecho por apelacin denegada, interpuesto por Abel
Gutierrez contra una resolucin de la 1 sala de la cmara de apelacin de

CSJN, Fallos 121:285

12

Rosario, provincia de Santa Fe, en autos con Juan C. Bancalari sobre


reivindicacin.
FALLO 8 julio 1915. Considerando:
1. Que para fundar el recurso extraordinario del art. 14, inc. 3, de la ley
48, se alega que la resolucin apelada en la que orden que en lo sucesivo se
presentara con firma de letrado, era violatoria o chocaba con la garanta
constitucional del art. 18, sobre la libertad de la defensa en juicio.
2. Que la inviolabilidad de la defensa, que consagra el art. 18 de la
constitucin, importa que el litigante debe ser odo y encontrarse en condiciones
de ejercitar sus derechos en las formas y en las solemnidades establecidas por
las leyes comunes de procedimiento (t. 36, p.102; t. 100, p. 408).
3. Que ni se ha alegado que la omisin de audiencia, ni la intervencin
obligatoria de letrado es en s misma susceptible de imposibilitar o dificultar el
goce de los derechos aludidos, sino al contrario, de tal suerte que aquella, salvo
caso extraordinario, no da lugar al recurso del art. 14 de la ley 48 (t.94, p. 328; t.
113, p. 229).
Por ello se declara no haber lugar al presente recurso. Bermejo.
Preguntas:
1.- Qu exiga la resolucin que examina la C.S.J.N.? Cul era la
defensa central del recurrente para cuestionar la decisin?
2.- La suficiencia de las formas fijadas por la ley para ejercer los
derechos en un proceso judicial son examinadas por la C.S.J.N.? Basta con que
se establezcan reglas procesales o es necesario que ellas brinden una proteccin
adecuada? Cul es el sentido de esas formas y solemnidades para la Corte?
3.- La C.S.J.N. pareciera reconocer que intervencin obligatoria de un
abogado es un factor determinante para el ejercicio de los derechos. Porqu?
Qu importancia le asigna la C.S.J.N. a la intervencin de abogado?
Colalillo

Dictamen del Procurador General de la Nacin

CSJN, Fallos 238:550; LL 89-412 ; JA 1957-IV-477.

13

La pretensin de que en el sub iudice se ha desconocido la garanta que


la Constitucin Nacional acuerda al derecho de defensa no ha sido articulada
oportunamente como cuestin federal.
El recurso extraordinario es por tanto improcedente y correspondera no
hacer lugar a esta queja deducida por su denegatoria.
Buenos Aires, 6 de septiembre de 1957. Sebastin Soler.
Fallo de la Corte Suprema
Buenos Aires, 18 de septiembre de 1957.
Vistos los autos: Recurso de hecho deducido por el actor en la causa
Colalillo, Domingo c/ Ca. De Seguros Espaa y Ro de la Plata, para decidir
sobre su procedencia.
Y considerando:
Que de las constancias de autos resulta que, conforme a los trminos en
que qued trabada la litis, la cuestin fundamental a resolver ( por el a quo)
consista en determinar si, a la fecha del accidente, el conductor del vehculo de
propiedad del accionante, careca o no del registro habilitante correspondiente,
como se expresa en la sentencia recurrida.
Que la demandada ofreci como prueba las constancias del acta policial
labrada en ocasin del accidente, de las que surga que en el momento del
hecho el conductor careca de registro. El accionante, a su vez, solicit que se
librara oficio al intendente municipal de la ciudad de Buenos Aires a fin de que
informara si en los registros de la Direccin General de Trnsito de la misma,
figura extendida habilitacin para la conduccin de vehculos automviles a
nombre de la persona que realmente conduca el vehculo del actor en el
momento del accidente. Reiterado el oficio, por falta de contestacin del
primero, la Direccin de Trnsito manifest que haba demorado la contestacin
37 das con motivo de la bsqueda realizada en los registros respectivos y que
no le era posible informar porque los libros de padrones y ficheros de
conductores habilitados se llevan por el nmero de la respectiva licencia y no
por el nombre y apellido de sus titulares.
Que en atencin a tal respuesta, el accionante solicit que se librara
nuevo oficio en razn de que haba podido averiguar que el nmero del registro
de que se trataba era el de 2.630.314. Librado el oficio, la Direccin de Trnsito
respondi que la licencia de conductor con el nmero indicado no perteneca a
esa comuna, por cuanto el nmero ms alto otorgado hasta la fecha es el
448.500. La sentencia de primera instancia, haciendo mrito fundamental de
que el accionante no haba probado que el conductor tena registro habilitante
en el momento del accidente, desestim la demanda. Despus de dictada esta
14

sentencia y antes de notificada, el actor present un nuevo escrito manifestando


que, en virtud de la dificultad existente para obtener el informe solicitado sobre
la existencia de la licencia para conducir automviles, el conductor haba
pedido un nuevo registro por haber extraviado el original, el que acompaaba a
los autos y haca notar que en la constancia de la foja 11 del mismo figura
como fecha en que concedi la licencia original el 23 de julio de 1948, es decir,
ms de dos meses antes del accidente. El juez de la causa decidi que se hiciera
saber la sentencia dictada, sobre la que no podra introducir variacin alguna.
Contra dicha sentencia, ambas partes dedujeron recurso de apelacin, el actor
por el fondo del asunto y la demandada en cuanto se haba desestimado la
defensa de prescripcin por ella alegada.
Que, presentados los memoriales por las partes, con amplia
fundamentacin de su respectivo punto de vista sobre los diversos aspectos de
la litis y, en particular, sobre la pertinencia o impertinencia de la prueba
agregada por el actor despus de dictarse la sentencia, la Cmara de Apelacin,
en el fallo de que se ha recurrido ante esta Corte, confirm la sentencia de
primera instancia con el explcito fundamento de que la sola agregacin del
documento de fs. 66, acompaado extemporneamente a los autos, con
posterioridad a la sentencia dictada, era insuficiente para modificar lo
decidido por el inferior.
Que el caso presenta ciertamente caractersticas singulares. Y es propio
de tales situaciones la obligacin de los jueces de ponderar con mayor rigor la
aplicacin de los principios jurdicos pertinentes, a fin de no incurrir, con dao
para la justicia, en una aplicacin slo mecnica de esos principios.
Que con arreglo a la jurisprudencia de esta Corte, es condicin de
validez de un fallo judicial que l sea conclusin razonada del derecho vigente
con particular referencia a las circunstancias comprobadas de la causa ( Fallos,
236:27 y otros).
Que la condicin necesaria de que las circunstancias de hecho sean objeto
de comprobacin ante los jueces, no excusa la indiferencia de stos respecto de
su objetiva verdad. Es, en efecto, exacto que, por lo regular, a fin de juzgar sobre
un hecho, no cabe prescindir de la comprobacin del modo de su existencia,
que en materia civil incumbe a los interesados. Y tambin es cierto que esa
prueba est sujeta a ciertas limitaciones, en cuanto a su forma y tiempo, pues es
exacto que de otro modo los juicios no tendran fin.
Que, sin embargo, el proceso civil no puede ser conducido en trminos
estrictamente formales. No se trata ciertamente del cumplimiento de ritos
caprichosos, sino del desarrollo de procedimientos destinados al
establecimiento de la verdad jurdica objetiva, que es su norte.

15

Que concordantemente con ello la ley procesal vigente dispone que los
jueces tendrn, en cualquier estado del juicio, la facultad de disponer las
medidas necesarias para esclarecer los hechos debatidos. Y tal facultad no
puede ser renunciada, en circunstancias en que su eficacia para la
determinacin de la verdad sea indudable. En caso contrario la sentencia no
sera aplicacin de la ley a los hechos del caso, sino precisamente la frustracin
ritual de la aplicacin del derecho.
Que, desde luego y por va de principio, es propio de los jueces de la
causa, determinar cundo existe negligencia procesal sancionable de las partes
as como disponer lo conducente para el respeto de la igualdad en la defensa de
sus derechos. Pero ni una ni otra consideracin son bastantes para excluir de la
solucin a dar al caso, su visible fundamento de hecho, porque la renuncia
consciente a la verdad es incompatible con el servicio de la justicia.
Que en el caso de autos, la sentencia que rechaza la demanda omite toda
consideracin del documento oficial agregado a fs. 66, por razn de la
oportunidad de su incorporacin al juicio. Y aun cuando la solucin del pleito
puede depender de la existencia y autenticidad de la licencia en cuestin, el
fallo se limita a comprobar la extemporaneidad de su presentacin.
Que en tales condiciones, el Tribunal estima que la alegacin de que la
sentencia de fs. 89 carece de fundamentos bastantes para sustentarla, autoriza la
concesin del recurso extraordinario.
Por ello y habiendo dictaminado el seor Procurador General, se declara
procedente el recurso extraordinario deducido a fs. 93.
Y no siendo necesaria ms sustanciacin, se deja sin efecto la sentencia
recurrida a fs. 89. Y vuelvan los autos al tribunal de su procedencia a fin de que
la Sala que sigue en orden de turno, previos los trmites que correspondan con
arreglo a derecho, dicte nueva sentencia de acuerdo con lo dispuesto en el art.
16, parte 1, de la ley 48 y lo resuelto por esta Corte.
Alfredo Orgaz, Manuel J. Argaars, Enrique V. Galli, Carlos Herrera,
Benjamn Villegas Basavilbaso.
Preguntas:
1. Qu argumento planteo el Procurador para rechazar el recurso?
2. Cul era el punto esencial del conflicto a decidir en opinin de la
Corte? Qu prueba solicit el demandado? Cules fueron las respuestas de la
Municipalidad? Existi omisin o negligencia de la parte demandada al
producir la prueba? Poda el juez de primera instancia indagar sobre el hecho a
decidir? Estaba facultado de acuerdo con las normas procesales a requerir ms
16

informacin? En qu norma del CPCN vigente en el mbito nacional


encontrara la referida atribucin? Qu norma del CPCN impide al juez rever
una sentencia dictada?Cmo fundamentara la facultad del juez de colectar
prueba y la imposibilidad de revisar una sentencia ya dictada?
3. Considera acertada la decisin de la Cmara? Se cumple el recaudo
de la doble instancia cuando se decide en segunda instancia sobre un elemento
de prueba no examinado en primera instancia? Encuentra indicios que en el
proceso el juez de primera instancia o la Cmara actuaron con inmediacin?
4. El ordenamiento procesal permite acompaar prueba documental
ante la Cmara?Cul es la finalidad de la normativa procesal para la CSJN?
Qu deberes tiene el juez el juez en materia probatoria y qu cargas recaen
sobre las partes?
5. El demandado poda prever qu reglas se aplicaran al caso? El juez
puede suplir las omisiones deliberadas de las partes?Qu principio debe
cuidar el juez de no violar en materia probatoria, expresamente sealado en la
sentencia?

C. El debido proceso en el mbito internacional. La Convencin


Interamericana sobre Derechos Humanos.
Las Declaraciones de Derechos Humanos nacidas como reaccin ante la
brutalidad de la segunda guerra mundial expandieron los lmites de la tutela al
abarcar los conflictos en que se discutieran materias de ndole civil. As la
Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (1948), en el art.
XVIII, bajo el ttulo Derecho a la Justicia, consagr que toda persona puede
ocurrir a los tribunales para hacer valer sus derechos. La Declaracin Universal
de Derechos Humanos (1948), en el art. 10 reconoci que toda persona tiene
derecho, en condiciones de plena igualdad, a ser oda pblicamente y con
justicia por un tribunal independiente e imparcial, para la determinacin de sus
derechos y obligaciones o para el examen de cualquier acusacin contra ella en
materia penal. La Declaracin Universal es ms especfica que la Americana en
cuanto al alcance de la garanta. Ella reconoce el derecho a ser odo
pblicamente para la determinacin de derechos. Al comparar las Declaracin
Americana con la Universal se advierte como en la segunda surge con mayor
nitidez el concepto de igualdad de las partes en disputa y las nociones de
independencia e imparcialidad.
Tambin en el marco de las Naciones Unidas, el Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Polticos, de 1966 que entr en vigor en 1976, en el art. 14,
adopta una redaccin similar a la Declaracin Universal en cuanto sostiene que
todas las personas son iguales ante los tribunales y cortes de justicia. Toda persona
tendr derecho a ser oda pblicamente y con las debidas garantas por un tribunal
competente, independiente e imparcial, establecido por la ley, en la substanciacin de
17

cualquier acusacin de carcter penal formulada contra ella o para la determinacin de


sus derechos u obligaciones de carcter civil. La prensa y el pblico podrn ser excluidos
de la totalidad o parte de los juicios por consideraciones de moral, orden pblico o
seguridad nacional en una sociedad democrtica, o cuando lo exija el inters de la vida
privada de las partes o, en la medida estrictamente necesaria en opinin del tribunal,
cuando por circunstancias especiales del asunto la publicidad pudiera perjudicar a los
intereses de la justicia; pero toda sentencia en materia penal o contenciosa ser pblica,
excepto en los casos en que el inters de menores de edad exija lo contrario, o en las
acusaciones referentes a pleitos matrimoniales o a la tutela de menores. El Pacto de
Derechos Civiles y Polticos supera a la Declaracin en cuanto exige que las
personas deben ser odas pblicamente con las debidas garantas, agregando la
nocin de publicidad y el resto de las garantas intraprocesales.
Un paso particularmente trascendente tuvo lugar con la adopcin en
Europa del Convenio para la proteccin de los derechos humanos y de las
libertades fundamentales (1950), que en el art. 6, denominado derecho a un
proceso equitativo, reconoce como obligacin de los Estados firmantes que:
Toda persona tiene derecho a que su causa sea oda equitativa, pblicamente y dentro
de un plazo razonable, por un Tribunal independiente e imparcial, establecido por la
Ley, que decidir los litigios sobre sus derechos y obligaciones de carcter civil o sobre el
fundamento de cualquier acusacin en materia penal dirigida contra ella. La sentencia
debe ser pronunciada pblicamente, pero el acceso a la Sala de Audiencia puede ser
prohibido a la prensa y al publico durante la totalidad o parte del proceso en inters de la
moralidad, del orden publico o de la seguridad nacional en una sociedad democrtica,
cuando los intereses de los menores o la proteccin de la vida privada de las partes en el
proceso as lo exijan o en la medida considerada necesaria por el Tribunal, cuando en
circunstancias especiales la publicidad pudiera ser perjudicial para los intereses de la
justicia.
La Convencin Europea al establecer rganos con competencia para
juzgar las violaciones a los derechos humanos significo el paso de una instancia
declarativa de derechos a la institucionalizacin de la comunidad internacional
con instrumentos que intenten lograr el respeto por los derechos reconocidos.
De una situacin de reconocimiento se pas a otra de intento de proteccin.
La Convencin suscripta en San Jos de Costa Rica el 22 de noviembre de
1969, que entr en vigor el 18 de julio de 1978, cuenta con la ratificacin de 24
Estados. No la han ratificado ni Estados Unidos de Norteamrica ni Canad. El
nmero de adhesiones o ratificaciones es demostrativo de la aceptacin de las
naciones del continente al sistema de proteccin consagrado en el Tratado que,
bsicamente, parte del reconocimiento de ciertos derechos esenciales y el
establecimiento de dos rganos con competencias especficas para determinar la
existencia de violaciones, por parte de los Estados, a los derechos amparados.
As, la Comisin Interamericana, creada en 1959 y posteriormente reconocida

Enmendado por los Protocolos Adicionales Nmeros 3, 5, 8 Y 11, Mayo de 1963, 20 de Enero de 1966,
19 de marzo de 1985 y 28 de noviembre de 1996, respectivamente.

18

como rgano de la Organizacin de Estados Americanos, y la Corte


Interamericana, que recin pudo establecerse y organizarse en 1979, comparten
la delicada misin de determinar, en los casos concretos planteados por los
Estados o por los ciudadanos, la existencia de una violacin a un derecho
humano reconocido.
Para el funcionamiento pleno del sistema, con respecto al cual juega un
papel esencial el equilibrio en las funciones de la Comisin y la Corte, era
necesario quebrar con la reticencia de algunos Estados con respecto al
reconocimiento de la competencia contenciosa de esta ltima. La aceptacin de
Brasil y Mxico, en diciembre de 1998, y de la Repblica Dominicana, en febrero
de 1999, de la competencia de la Corte para resolver los casos en los que se
discuta s existi responsabilidad concreta de algn Estado en la violacin de
los derechos reconocidos por la Convencin Americana, de pleno derecho y con
carcter obligatorio, es un sntoma claro de fortalecimiento.
Argentina ratific la Convencin luego del retorno a la democracia en
1983. La reforma constitucional de 1994 en el art. 75 inc. 22 estableci que los
tratados tienen jerarqua superior a las leyes. Al mismo tiempo le asign
jerarqua constitucional, sin derogar ningn artculo de la parte primera de la
Constitucin y como complemento de los derechos all reconocidos: a la
Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; la Declaracin
Universal de Derechos Humanos; la Convencin Americana sobre Derechos
Humanos; el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y
Culturales; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos y su protocolo
facultativo; la Convencin sobre la prevencin y la Sancin del Delito de
Genocidio; la Convencin Internacional sobre la eliminacin de todas las
Formas de Discriminacin contra la Mujer; la Convencin contra la Tortura y
otros Tratos o Penas crueles, Inhumanos o Degradantes y la Convencin sobre
los Derechos del Nio.
A los efectos de acercar las normas a la cotidianeidad que exige su
aplicacin es apropiado recordar un caso de concreta proteccin que tuvo su
origen en un conflicto suscitado en la Provincia de Buenos Aires, a los efectos
de poder examinar cmo opera el sistema.
Informe 105/99 Narciso Palacios**

29 de septiembre de 1999
Resumen:
**

CIDH. 29.9.1999. Caso: 10.194. Los casos de la Comisin y de la Corte Interamericana pueden
consultarse en http://oas.org/

19

1. El 20 de mayo de 1988, el seor Narciso Palacios (en adelante "el


peticionario") present una peticin ante la Comisin Interamericana de
Derechos Humanos (en adelante "la Comisin") contra la Repblica Argentina
(en adelante "el Estado", el "Estado argentino" o "Argentina") por la violacin de
los derechos al debido proceso (artculo 8) y a la tutela judicial efectiva (artculo
25) establecidos en la Convencin Americana sobre Derechos Humanos (en
adelante la "Convencin o "Convencin Americana") en su propio perjuicio.
2. El peticionario se considera vctima de la violacin de su derecho a la
jurisdiccin y la tutela judicial efectiva, debido al rechazo de su demanda
contencioso-administrativa --en virtud de la falta de agotamiento de la va
administrativa-- la cual fue interpuesta para cuestionar la legalidad del Decreto
administrativo No. 226 del 11 de junio de 1985 que impuso su cesanta en el
cargo comunal que detentaba.
...
III. Hechos denunciados
5. El Gobierno de la Provincia de Buenos Aires, mediante la sancin de la
ley 8.721, procedi a la revisin de la legislacin que se encontraba vigente
respecto del rgimen del personal de su dependencia con el fin de reordenar y
racionalizar la administracin provincial y atacar la burocracia. A tales efectos,
por medio de la Ordenanza General No. 207 del 12 de octubre de 1977,
modificada por la Ordenanza General 233, establece en su artculo 89: Contra los
actos administrativos que impongan sanciones disciplinarias, el sancionado podr
deducir recurso de revocatoria ante el mismo rgano que lo dict y el de apelacin ante
el superior jerrquico...
6. Con base en la norma citada, el seor Palacios fue declarado cesante de
su cargo de Contador Municipal de la Municipalidad de Daireaux, Provincia de
Buenos Aires, en virtud del Decreto del 11 de junio de 1985, emitido por el
Intendente de dicho Municipio. Contra dicho decreto el seor Palacios
interpuso, el 23 de agosto de 1985, demanda contencioso administrativa contra
la Municipalidad de Daireaux ante el tribunal competente, la Suprema Corte de
Justicia de la Provincia de Buenos Aires, y solicit la anulacin del acto que
dispuso su cesanta en el cargo de Contador Municipal en razn de la falta de
fundamentos que sustentaban la sancin. Igualmente, el peticionario solicit en
dicha demanda el reintegro al cargo y el resarcimiento de daos y perjuicios.
7. Por sentencia del 9 de junio de 1987, la mencionada Corte desestim in
limine la demanda contencioso-administrativa del peticionario por
"improcedencia formal (artculos 1, 28 y 36 del C.P.C.A.), en virtud de la falta
de interposicin previa del recurso de revocatoria en sede administrativa antes
de recurrir a la instancia judicial". El mencionado fallo expres lo siguiente:
...en virtud de rgimen jurdico que rige el procedimiento administrativo en el
caso, no se encuentra cumplimentada la exigencia precisada por la doctrina del
tribunal en lo que respecta a la obligatoriedad de la interposicin del recurso de
20

revocatoria contra el acto administrativo que se quiere enjuiciar (causa B. 50.359


"Lesieux"), res del 11.XII.86; Art. 1, 28 inc. 1 del C.P.C.A.; Art. 89 de la Ord. Gral.
No. 207-Reformada por Ord. Gral. No. 233), requisito exceptuado nicamente
en los casos de actos desestimatorios de recursos resueltos por la va jerrquica
(conf. doctrina causa B. 47.900 "Bretal", sent. del 31.VII.79) o por autoridad
administrativa competente en un procedimiento impugnatorio (conf. causa B.
50.359 cit.).
8. Contra dicha sentencia judicial, el seor Palacios interpuso recurso
extraordinario federal por ante la Corte Suprema de Justicia de la Nacin,
alegando que se le neg el acceso a la jurisdiccin con el rechazo in limine de la
pretensin.
9. Este recurso extraordinario fue rechazado el 10 de noviembre de 1987
en razn de que "no se advierte un caso de arbitrariedad que justifique su
intervencin en materias que, segn el artculo 14 de la ley 48, son ajenas a su
competencia extraordinaria".
IV. Trmite ante la Comisin
...
17. Al examinar los mritos del caso, la Comisin aprob el Informe
74/98 el 28 de septiembre de 1998, durante el 100 Periodo Ordinario de
Sesiones, segn lo establecido en el artculo 50 de la Convencin Americana. La
Comisin transmiti el Informe 74/98 al Estado el 14 de octubre de 1998 y le
otorg un plazo de dos meses para que adoptara las medidas necesarias para
dar cumplimiento a las recomendaciones de acuerdo a lo establecido en el
artculo 50. Por cuanto hasta el 7 de mayo de 1999 el asunto no haba sido
solucionado o sometido a la decisin de la Corte por la Comisin o por el
Estado, la Comisin aprob el Informe No. 80/99 reiterando las conclusiones y
recomendaciones adoptadas en el Informe No. 74/98, de acuerdo a lo
establecido en el artculo 51(1) y(2) de la Convencin Americana y le dio un
plazo de un mes para el cumplimiento de las mismas. El Estado no present
respuesta alguna dentro del plazo concedido.
...
VII. Anlisis sobre los meritos
45. En principio, segn la "frmula de la cuarta instancia", la Comisin
no puede revisar las sentencias dictadas por los tribunales nacionales que
acten en la esfera de su competencia y apliquen las debidas garantas
judiciales, a menos que se haya cometido una violacin de la Convencin
Americana. La Comisin tambin ha sealado que era competente para declarar
admisible una peticin y fallar sobre su fundamento cuando sta se refiere a
una sentencia judicial nacional que ha sido dictada al margen del debido

21

proceso o que aparentemente viola cualquier otro derecho garantizado por la


Convencin.
46. En el presente caso, el peticionario alega la violacin de los derechos
al debido proceso y a la tutela judicial efectiva establecidos en los artculos 8 y
25 de la Convencin Americana, por cuanto la decisin de la Corte Suprema
Provincial y la Corte Suprema de Justicia de la Nacin fueron arbitrarias al
cambiar sorpresivamente la jurisprudencia sobre la obligatoriedad de
interponer previamente los recursos administrativos antes de acudir a la
instancia contencioso-administrativa.
47. La denuncia de vulneracin de los derechos al debido proceso y a la
tutela judicial efectiva presentada por el peticionario consiste en que para el
momento de la interposicin de su demanda contencioso-administrativa en
contra del Decreto administrativo que dispuso su cesanta, la normativa vigente
y la interpretacin jurisprudencial de sta consideraban que el ejercicio de los
recursos administrativos (revocatoria y jerrquico) era potestativo y no
condicionaba el acceso a la instancia judicial.
48. En este sentido, la Comisin observa, en primer lugar, que la
normativa provincial aplicable al caso del peticionario, esto es, la Ordenanza
General No. 207 del 12 de octubre de 1977 (modificada por la Ordenanza
General 233) establece en su artculo 89 que el sancionado "podr deducir" el
recurso de revocatoria. Como puede observarse, al utilizar la configuracin
verbal "podr", la norma provincial parecera dar opcin al recurrente de agotar
la va administrativa o acudir directamente al contencioso administrativo, con
lo que quedara consagrado un sistema recursorio de naturaleza potestativa, el
cual se utiliza actualmente en la mayora de las legislaciones modernas. Y si a
esta aproximacin literal se le agrega la interpretacin judicial que los ms altos
Tribunales Provinciales le haban venido dando a dicho texto para el momento
en que el peticionario interpuso su demanda contencioso-administrativa, parece
evidente que las reglas de juego que delimitaban el principio del debido
proceso no exigan como presupuesto obligatorio el agotamiento de la instancia
administrativa antes de acceder a la va judicial.
49. En efecto, en una decisin de la Corte Suprema Provincial de fecha 24
de abril de 1984, recada en el caso "Hctor Luis Re", en el cual se cuestionaba
igualmente un Decreto administrativo provincial que dispona la cesanta de un
trabajador provincial, se precis que: Esta Corte ya se ha pronunciado acerca del
carcter facultativo del recurso de revocatoria contra actos del Poder Ejecutivo
Provincial (causa B.48.073, Gunawardana, sent. del 3-VI-80, D.J.B.A., t. 119, pg.
507), o contra actos del intendente municipal en materia de su competencia (causa
B.48.505, Noren Plast, sent. del 28-IX-82, D.J.B.A., t. 124, pg. 82) para habilitar la
instancia contencioso administrativa, cuando el acto impugnado haya sido dictado con
audiencia o intervencin del interesado y salvo que su interposicin surja impuesta
claramente por las normas que rijan el procedimiento aplicable (causa B.48.505. cit.;
conc. causas B.46.067, S.C.T..A.L.L., sent. del 18-X-77; B.48.042, Gil, sent. del 30-X22

79: B.47.576, Fundar, sent. del 4-III-80, D.J.B.A., t.118, pg. 151, entre otras). En la
especie, y sentado que el procedimiento sumarial disciplinario implica una
estructura que contempla bsicamente la intervencin del interesado en
ejercicio de su derecho a la defensa, ninguna razn asiste al Municipio
demandado para sostener la obligacin del recurso cuando, por el contrario, la
posibilidad optativa de su deduccin surge clara de la norma contenida en el
artculo 89 de la Ordenanza General No. 207.
50. De igual forma, la doctrina autorizada haba reconocido el carcter
facultativo de los recursos administrativos provinciales antes de la decisin
"Lesieux" de 1986. En este sentido, el jurista argentino Cassagne, al comentar
una posterior decisin del ao 1988 (Sacoar), la cual dej sin efecto la
mencionada sentencia "Lesieux", sealaba que la Corte Suprema Provincial
haba dado una verdadera vuelta de timn retornando a una antigua doctrina
que cerraba el acceso a la justicia por pices formales. Entre esos pices
descollaba como herramienta favorita la exigibilidad del recurso de revocatoria,
no obstante que dicho recurso no aparece prescrito, en forma obligatoria y con
carcter general, por norma alguna del ordenamiento provincial. (subrayado
aadido).
51. Adicionalmente, la actual interpretacin jurisprudencial del texto
legal que fuere aplicado al peticionario para negarle la admisin de su demanda
contencioso-administrativa, por falta de agotamiento de la va administrativa,
consiste en sostener que dichos recursos administrativos son de carcter
facultativo y, por ende, no constituyen un requisito sine qua non para la
habilitacin de la instancia judicial.
52. La Comisin nota que ha quedado demostrado que antes de la
interposicin de la demanda contencioso-administrativa, el 23 de agosto de
1985, e, incluso, con posterioridad a la decisin de su caso particular, el 9 de
junio de 1987, la interpretacin adecuada de la Ordenanza General No. 207 del
12 de octubre de 1977, consideraba la va administrativa como facultativa y, por
ende, innecesaria para acceder a la jurisdiccin contencioso-administrativa.
53. De tal manera que para el momento en que el peticionario intent su
demanda contencioso-administrativa no exista ninguna norma ni doctrina
jurisprudencial aplicable a su caso que considerase que el agotamiento de la va
administrativa era un requisito necesario para interponer la demanda judicial.
Por el contrario, fue en el ao de 1986 --una vez intentada la demanda del
peticionario--, cuando la Corte Suprema de la Provincia de Buenos Aires en el
caso "Lesieux" cambi su criterio para exigir entonces el agotamiento de los
recursos previstos en el artculo 89 de la Ordenanza General No. 207 del 12 de
octubre de 1977. En consecuencia, al ao siguiente y en cumplimiento de la
nueva lnea jurisprudencial, la Corte Suprema de la Provincia de Buenos Aires
rechaz la demanda presentada por el peticionario por no haber ejercido los
recursos administrativos pertinentes.

23

54. Corresponde ahora a la Comisin determinar si esta aplicacin


retroactiva en la interpretacin de la normativa provincial realizada por la
Corte Suprema de la Provincia de Buenos Aires vulnera los derechos al debido
proceso y a la tutela judicial efectiva del peticionario, consagrados en los
artculos 8 y 25, respectivamente, de la Convencin Americana sobre Derechos
Humanos.
55. Las mencionadas normas de la Convencin expresamente establecen:
Artculo 8. Garantas Judiciales
1. Toda persona tiene el derecho a ser oda, con las debidas garantas y dentro de
un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial,
establecido con anterioridad por la ley, en la sustentacin de cualquier acusacin penal
formulada contra ella, o para la determinacin de sus derechos y obligaciones de orden
civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carcter...
Artculo 25. Proteccin judicial
1. Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rpido o a cualquier otro
recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que le ampare contra actos que
violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitucin, la ley o la presente
Convencin, an cuando tal violacin sea cometida por personas que acten en ejercicio
de sus funciones oficiales.
2. Los Estados partes se comprometen:
a.
b.
c.

a garantizar que la autoridad competente prevista por el sistema legal


del Estado decidir sobre los derechos de toda persona que interponga
tal recurso;
a desarrollar las posibilidades de recurso judicial, y
a garantizar el cumplimiento, por las autoridades competentes, de toda
decisin en que se haya estimado procedente el recurso.

56. De ambas disposiciones se desprende la garanta que tiene toda


persona de que se respeten las reglas bsicas del procedimiento no slo en
cuanto al acceso a la jurisdiccin, sino tambin en cuanto al cumplimiento
efectivo de lo decidido. En este sentido, esta Comisin ha sealado que la
proteccin judicial que reconoce la Convencin comprende el derecho a
procedimientos justos, imparciales y rpidos, que brinden la posibilidad pero
nunca la garanta de un resultado favorable.
57. El principio de la tutela judicial efectiva puede traducirse en la
garanta de la libre entrada a los tribunales para la defensa de los derechos e
intereses frente al poder pblico, an cuando la legalidad ordinaria no haya

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reconocido un recurso o accin concreto. Este principio implica lgicamente un


conjunto de garantas elementales en la tramitacin de los procesos judiciales.
58. Sin embargo, puede darse el caso que la incertidumbre o falta de
claridad en la consagracin de estos requisitos de admisibilidad constituya una
violacin a dicho derecho fundamental.
59. Y esta es precisamente la situacin en el presente caso, donde la falta
de agotamiento de la instancia administrativa no puede, en modo alguno,
imputarse al peticionario, pues ste sencillamente se dej llevar por la
interpretacin correcta y autorizada de las normas vigente que le eran
aplicables, las cuales --para el momento de la interposicin de su demanda-- le
permitan acceder al contencioso-administrativo sin necesidad de agotar los
recursos administrativos.
60. En efecto, como ya ha observado la Comisin ut- supra, el rechazo de
su demanda tuvo como fundamento una interpretacin jurisprudencial
posterior a la fecha de la interposicin de su demanda, la cual le fue aplicada en
forma retroactiva a su caso particular. Por tanto, no se trat de una omisin o
ligereza de su parte sino de un cambio drstico en la interpretacin de la
normativa que las cortes aplicaron retroactivamente en su perjuicio.
61. Es precisamente este tipo de irregularidades las que trata de prevenir
el derecho a la tutela judicial efectiva, garantizado en el artculo 25 de la
Convencin, el cual impide que el acceso a la justicia se convierta en un
desagradable juego de confusiones en detrimento de los particulares. Las
garantas a la tutela judicial efectiva y al debido proceso imponen una
interpretacin ms justa y beneficiosa en el anlisis de los requisitos de
admisin a la justicia, al punto que por el principio pro actione, hay que
extremar las posibilidades de interpretacin en el sentido ms favorable al
acceso a la jurisdiccin.
62. El Estado argentino no logr demostrar ante la Comisin que la falta
de agotamiento de la va administrativa en que incurri el peticionario se debi
a su propia negligencia, sino ms bien a una interpretacin judicial que le fue
aplicada de manera retroactiva. En este sentido, se observa que el principio de
la seguridad jurdica impone una mayor claridad y especificidad en los
obstculos para acceder a la justicia.
63. Al mismo tiempo, el alcance de este derecho fundamental a la tutela
judicial efectiva permite evitar que un nuevo criterio jurisprudencial se aplique
a situaciones o casos anteriores. Esta situacin ha sido reconocida por la propia
Suprema Corte de la Nacin argentina, especficamente en el caso Tellez, donde
afirm lo siguiente:
Empero, no escapa al juicio del Tribunal, que la aplicacin en el tiempo de los nuevos
criterios asentados, ha de ser presidida por una especial prudencia con el objeto de que
los logros impuestos no se vean malogrados en ese trance. En mrito de ello, es necesario
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fijar la lnea divisoria que bosquejaba Benjamn N. Cardozo, para el obrar de la nueva
jurisprudencia, apoyndola en razones de conveniencia, de utilidad y en los ms hondos
sentimientos de justicia... Tal necesidad entraa, a su vez, la de fijar el preciso momento
en que dicho cambio comience a operar...como consecuencia de estos desarrollos,
corresponde declarar que las nuevas pautas jurisprudenciales contenidas in re, Strada,
slo habrn de ser puestas en juego respecto de las apelaciones extraordinarias federales
dirigidas contra sentencias notificadas con posterioridad a ese precedente.
64. El propio Estado argentino, en escrito presentado ante la Comisin el
10 de mayo de 1994, reconoce incluso que los efectos de un cambio de
jurisprudencia son para casos futuros, por aplicacin del principio general de
derecho sobre la irretroactividad de las normas jurdicas.
65. En conclusin, estima esta Comisin que al peticionario se le vulner
su derecho a la tutela judicial efectiva y al debido proceso, consagrado en el
artculo 25 de la Convencin, cuando se le sorprendi con la exigencia
retroactiva de un requisito de admisibilidad a la jurisdiccin que no se
encontraba vigente en el momento de la interposicin de su demanda. La
seguridad jurdica y el principio de claridad y certidumbre respecto de la
jurisdiccin competente imponen un mayor rigor a la hora de impedir el acceso
a la justicia.
66. El peticionario en el presente caso se vio impedido --tanto en sede
administrativa como judicial-- de acceder a la justicia, y en consecuencia,
controlar la legalidad del Decreto administrativo que impuso su cesanta, en
virtud de un drstico y retroactivo cambio en la interpretacin de los requisitos
de admisibilidad de las demandas contencioso-administrativas. Esta situacin
atenta contra el derecho a la tutela judicial efectiva y se constituye en una
manifiesta desigualdad.
VIII. Conclusiones
67. Con base al anlisis que antecede, la Comisin reitera las siguientes
conclusiones:
A. Que para el momento en que el peticionario interpuso su demanda
contencioso-administrativa, el 23 de agosto de 1985, en contra del Decreto
administrativo del 11 de junio de 1985, dictado por el Intendente de la
Municipalidad de Daireaux, el cual dispuso su cesanta del cargo de Contador
Municipal, no era necesario agotar la va administrativa para acceder a la
jurisdiccin contencioso-administrativa.
B. Que al peticionario le fue negado el acceso a esta jurisdiccin, en
virtud de la aplicacin retroactiva de un criterio jurisprudencial que modific la
interpretacin de la normativa legal aplicable a su caso.

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C. Que en virtud de esta situacin el Estado argentino ha dejado de


cumplir con su obligacin de reconocer y garantizar el derecho a la tutela
judicial efectiva y al debido proceso garantizado por los artculos 25 y 8
respectivamente, de la Convencin Americana.
IX. Recomendaciones
68. Con base en el anlisis y las conclusiones precedentes, la Comisin
Interamericana reitera las siguientes recomendaciones al Estado argentino:
A. Permitir el acceso del peticionario a la jurisdiccin contenciosoadministrativa, a los efectos de que pueda cuestionar la legalidad del acto
administrativo que dispuso su cesanta.
B. Indemnizar adecuadamente al ciudadano Narciso Palacios por las
violaciones a sus derechos a la tutela judicial efectiva y al debido proceso.
X. Notificacin y publicacin
69. El 14 de octubre de 1998, la Comisin remiti al Estado el Informe
74/98, aprobado el 28 de septiembre de 1998 durante el 100 Periodo Ordinario
de Sesiones y le solicit que informara sobre las medidas adoptadas para dar
cumplimiento a las recomendaciones de la Comisin y solucionar la situacin
denunciada en el plazo de los dos meses, contados a partir de la fecha de dicha
comunicacin. Asimismo, en la misma fecha la Comisin inform al
peticionario que haba aprobado un informe, de carcter confidencial, de
conformidad con el artculo 50 de la Convencin Americana.
70. El 14 de diciembre de 1998, el Estado dio respuesta a la solicitud de
informacin respecto de este caso, y en el seal lo siguiente: "El Gobierno
informa que se estn realizando los contactos y gestiones ante las autoridades
locales con competencia en los asuntos materia del caso 10.194. Sobre los
resultados de tales gestiones se mantendr informada a la Ilustre Comisin".
71. El 7 de mayo de 1999 la Comisin aprob el Informe No. 80/99 segn
lo establecido en el artculo 51 (1) y (2) de la Convencin y reiter a la Repblica
Argentina las conclusiones y recomendaciones, el cual fue transmitido al Estado
el 17 de mayo de 1999, con un mes de plazo para cumplir las recomendaciones.
La Comisin decidi tambin transmitir este informe a los peticionarios. Ni el
Estado ni los peticionarios estaban facultados para hacerlo pblico mientras la
Comisin no adoptara una decisin al respecto. La Repblica Argentina, hasta
la fecha, no haba respondido a la Comisin. Slo el peticionario envi una
comunicacin el 21 de julio de 1999, donde manifest su conformidad con el
contenido del Informe.

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72. Con base en la informacin suministrada, la Comisin decidi


ratificar a la Repblica Argentina las conclusiones contenidas en el captulo VIII
supra y reiterar las recomendaciones del Captulo IX supra. As mismo, acord
la publicacin del presente Informe de acuerdo con lo establecido en el artculo
51 (3) de la Convencin Americana y 48 del Reglamento de la Comisin, por
cuanto el Estado no haba cumplido las recomendaciones contenidas en el
acpite IX supra. La Comisin, conforme a las disposiciones contenidas en los
instrumentos que rigen su mandato, continuar velando por el cumplimiento
de las recomendaciones formuladas, hasta que stas hayan sido cumplidas por
el Estado.
Dado y firmado en la sede de la Comisin Interamericana de Derechos
Humanos, en la ciudad de Washington, D.C., a los 29 das del mes de
septiembre de 1999. (Firmado) Robert K. Goldman, Presidente; Hlio Bicudo,
Primer Vicepresidente; Claudio Grossman, Segundo Vicepresidente; Alvaro
Tirado Meja y Jean Joseph Exum, Comisionados.
Preguntas:
1. Porqu la SCBA rechaz la demanda del Sr. Palacios? Qu razones
dio la CSJN para no admitir el recurso extraordinario?
2. Cmo explicara el concepto de cuarta instancia citado por el
informe de la Comisin?
3. El cambio de jurisprudencia puede ser aplicado a los casos en
trmite? Hay cierta remisin al concepto de aplicacin retroactiva de la ley?
Qu analogas encuentra entre legislacin y jurisprudencia en cuanto a la
aplicacin temporal?
4. Cul es la lectura de la Comisin sobre los arts. 8 y 25 de la
Convencin? Qu conjunto de garantas entiende la Comisin que renen
ambos artculos?
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