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ANLISIS JURDICO

CIVIL Y REGISTRAL

RPLICAS A LA RESPONSABILIDAD CIVIL MDICA


Y A LOS FACTORES DE ATRIBUCIN Y RESPUESTA
AL DILEMA DE LA CONTRACTUALIZACIN*
Eduardo

Buenda de los Santos**

REFERENCIAS LEGALES:
Cdigo Civil: arts. 1321,1762, 1969 y
1970.
Ley General de Salud, Ley N 26842
(20/07/1997): art. 36.

El autor considera que en nuestro ordenamiento se sobreprotege a los mdicos por la previsin de responsabilidad
nicamente al tratarse de asuntos profesionales o problemas tcnicos de especial dificultad, y solo en caso de dolo
o culpa inexcusable. Por ello, propone que la norma se
interprete a contrario de manera que incluso en estos supuestos, se pueda responder por culpa leve o culpa grave.
As se hara, va jurisprudencial, una aplicacin del concepto italiano de operaciones de fcil ejecucin.

INTRODUCCIN

A veces se habla tan ligeramente de la responsabilidad civil sanitaria, que el tema parece ser tomado como dogmtica superficial1.
Hace algunos meses se public un artculo

con una finalidad de indicar el dilema de la


contractualizacin de la responsabilidad civil sanitaria. En las prximas pginas tratar de encausar al lector respecto de varios temas abordados, muy someramente, por no ser

Esta es una rplica que se divide en dos partes que por motivos de extensin no se puede mostrar en una sola publicacin. Los
puntos pendientes, son: a) La carga de la prueba; b) el incumplimiento de los deberes de proteccin; c) La responsabilidad objetiva por incumplimiento en el mbito sanitario; d) La responsabilidad de la estructura sanitaria. Asimismo, corresponde a un subpunto de mi tesis de Magster que sustentar en la Escuela de posgrado de la Pontificia Universidad Catlica del Per.

**

Abogado por la Pontificia Universidad Catlica del Per (PUCP). Profesor Adjunto de los cursos de Responsabilidad Civil y de
Derechos de las Obligaciones del Curso que lleva a su cargo el profesor Dr. Gastn Fernndez Cruz en la PUCP y del Curso de
Acto Jurdico que lleva a su cargo el profesor Dr. Hctor Campos Garca en la PUCP. Estudiante del tercer ciclo de la Maestra
en Derecho Civil por la Pontificia Universidad Catlica del Per. Becario por la PUCP en la Escuela de Posgrado.

CIEZA MORA, Jairo. La responsabilidad civil mdica. Criterios de imputacin (factores de atribucin) y el dilema sobre su contractualizacin. En: Actualidad Jurdica, nmero 231, 2013, p. 72 y ss.

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citados directamente por el autor del artculo


materia de replica. Me ha tomado cerca de siete aos decir que conozco algo de la literatura
en materia de responsabilidad mdica; aun as,
no me siento con derecho a indicar qu cosa es
cierto y qu no. Sin embargo, en este caso particular, tanto por las fuentes como por la metodologa empleada, nos hemos permitido realizar un breve comentario sobre el artculo en
mencin. Eso s, sin nimos de ofender al autor, pues todo sea con la finalidad que exista
un nico ganador: El lector.
I. LA RESPONSABILIDAD EN LA
ESTRUCTURA SANITARIA: LA
RELACIN MDICO-PACIENTE:
SUPUESTO CONTRACTUAL

En este supuesto, se parte que la relacin equipo sanitario y paciente se ha configurado mediante un contrato o por un mandato de la ley.
En ambos casos, siempre es reconducible a la
inejecucin de obligaciones. En los siguientes
puntos, procederemos a analizar las dos grandes teoras que actualmente tienen vigor respecto a la naturaleza de la prestacin sanitaria.
1. Contacto social

Esta premisa parte que la responsabilidad del


equipo sanitario ser contractual por el contacto que existe entre el paciente y los especialistas de la salud. Parrinello sobre el particular seala:

(...) La centralidad del asunto de tales estructuras en la erogacin de la estructura


sanitaria ha comportado una despersonalizacin de la relacin mdico-paciente, el

crecimiento del trabajo en equipo, la ampliacin de los deberes que corresponden


a la estructura ante la complejidad de las
obligaciones y en donde la siguiente afirmacin lleva a la responsabilidad por hecho del dependiente (...)2.
La primera sentencia que revoluciona todo el
ordenamiento italiano mediante su fallo, fue
la casacin nmero 589/1999 que determina
la responsabilidad por contacto social, que
prescribe:

(...) En esta perspectiva, por lo tanto, se


admite que las obligaciones puedan derivarse de las relaciones contractuales de hecho, en los casos en que ciertos individuos
entran en contacto sin que dicho contacto
reproduzca la hiptesis negocial y sin embargo, estas se refieren a las obligaciones
de conducta de diversa naturaleza, que pretende garantizar que sean protegidos los
intereses que han surgido o estn expuestos al peligro por el propio contacto (...)3.

Por esta razn, el contacto se instaura entre el


mdico y su paciente, desde el momento que
el mdico acepta hacerse cargo del paciente,
encuadrando, de tal modo, el supuesto de hecho sobre una figura que la doctrina denomina
relacin contractual de hecho4. Esta teora supone que la relacin obligatoria nace del comportamiento producto de las circunstancias
contextuales5 siendo aplicables las reglas de la
inejecucin de obligaciones.
Por ello, Castronovo, en virtud al artculo 1173
del Codice sostiene que puede haber una categora ms amplia con la terminacin entre

PARRINELLO, Concetta. Medical malpractice e regole di responsabilit tradizione e innovazione. Miln, Giuffr Editore , 2008,
p. 101.

Extrado de: <http://www.aosp.bo.it/rad2/Rad/Leggi/589.htm>. Visitado el 23 de mayo de 2012, a las 2:00 p.m.

HAUPT, Gnter. ber faktische Vertragsverhltnisse. Leipzig, Theodor Weicher, 1941, p. 21. Asimismo, MESSINEO, Francesco.
(Voz consultada: Contratto irregolare). En: Enciclopedia del Diritto, X, Giuffr, Miln, 1962, p. 112. El autor seala que nacen
relaciones contractuales de hecho por aquellas que nacen de los contactos sociales (aus sozialem Kontakt), sin la declaracin
de voluntad y, que, hoy es resuelto desde el punto visita de la culpa en la conclusin del contrato.

MOTA PINTO, Paulo. Declarao tcita e comportamento concludente no negcio jurdico. Coimbra, Almedina, Editores, 1995,
p. 747.

Es ms, sin firmar ningn contrato, es posible un esquema negocial en cuanto la conducta de las partes en la etapa de formacin
del contrato, es por un comportamiento concluyente.

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esta teora sin que tenga un socualquier otro hecho o acto idporte normativo tanto en nuesneo para producirlo de conforEn el Per se sobretro Cdigo Civil como en la Ley
midad con el ordenamiento juprotege al mdico con la
General de Salud.
rdico que hace referencia a la
disyuncin del trmino procategora de la obligacin sin
blemas tcnicos o de esEn el mismo sentido, Paradiso
prestacin6. Es decir, una relapecial dificultad. Esta norseala la complejidad del tema:
cin obligatoria sin deber prima debe interpretarse como
() En cuanto a la indimario de prestacin7. Esto se da
lo hacen los tribunales italianos, para que incluso en
vidualizacin de la fuenporque cuando una norma jurestos escenarios, se pueda
te de esta relacin oblidica est sujeta al imperativo de
responder por culpa leve o
gatoria, creo que van en
la buena fe, esto es un indicaticulpa grave.
abstracto, dos configuraciovo de que la relacin social es
nes posibles: el contrato de
transformada, sobre el plano juhecho derivado del contacto
rdico, en una relacin obligatoria8. Esta afirmacin no hace otra cosa que social, y la referencia a la ley como una fuente
darle contenido al concepto del contacto so- directa de la misma (...)11.
cial, aunque no solo abarcara los supuestos de
Por esta razn, examinaremos otra teora de la
la responsabilidad precontractual9 sino incluso
cual se puede sostener que el rgimen contracmuchos otros.
tual del equipo no nace del contacto sino de

En estos casos, el mdico puede ser responsable por encontrarse en una situacin de contacto. Si bien es cierto que entre el paciente y el
mdico existe un contacto fsico (corpore corpori), y este contacto es suficiente en s mismo
para generar obligaciones, en virtud del artculo 117310 del Codice. Sin embargo, no se puede sostener el mismo argumento entre nosotros
puesto que al carecer de una norma general en
materia de las obligaciones (que nos indica
cuales son las fuentes de las obligaciones incluyendo a otros actos o hechos para producirlas), no podemos afirmar que el Cdigo Civil Peruano de 1984 acoja la tesis del contacto
social. Y pretender que las obligaciones surgen
de un mero contacto, desacredita por completo

la Ley.

2. Obligacin de fuente legal

En Italia12 se parte, como en el Per, del presupuesto de la cooperacin. Por ello se supone
que preexiste una obligacin de fuente legal.
El principal argumento a refutar es la inexistencia de un contrato. Sin embargo, podemos
desbaratar esa premisa sealando que la fuente de la obligacin es la ley, y en ciertos casos,
aun cuando no haya un consentimiento expreso donde el paciente autorice o contrate con
la clnica o la estructura sanitaria, la responsabilidad siempre ser contractual13. La base
de nuestra premisa es el artculo el artculo 36
de la Ley General de Salud el cual prescribe:

CASTRONOVO, Carlo. La nuova Responsabilit Civile. Tercera edicin. Miln, Giuffr, 2006, p. 467.

Ibdem, p. 468.

Loc. Cit.

Ibdem. p. 469.

10 Artculo 1173 del Codice Civile Fuentes de las obligaciones.- La obligacin derivada del contrato, del hecho ilcito, o de cualquier
otro acto o hecho idneo para producirlo en conformidad con el ordenamiento jurdico.
11 PARADISO, Massimo. La responsabilit medica: Dal torto al contratto. En: Rivista di Diritto Civile. Ao XLVII, Vol. 47, N 3, 2001,
p. 335.
12 DE MATTEIS, Raffaella. Responsabilit e servizi sanitari. Modelli e funzioni. En: Trattado Di Diritto Commerciale e di Diritto pubblico delleconomia. Diretto da Francesco Galgano, Tomo 46, Padova, Cedam, 2007, p. 402.
13 No hay que olvidarnos que el Cdigo de Deontologa de Medicina Italiano establece el deber de atender al paciente en situaciones de emergencia an sin el consentimiento.

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Artculo 36.- Los profesionales, tcnicos


y auxiliares a que se refiere este Captulo,
son responsables por los daos y perjuicios
que ocasionen al paciente por el ejercicio
negligente, imprudente e imperito de
sus actividades (el resaltado es nuestro).
Lo que nos hace presumir que nos encontramos en el rgimen de obligaciones es que los
profesionales deben responder bajo el rgimen
de la gradualidad de la culpa14, puesto que la
culpa en el rgimen extracontractual15 es una
culpa abstracta16. En ese sentido, conviene indicar que la inejecucin incorrecta por parte
del equipo los har responsables en funcin
a su participacin en el evento generador de
Responsabilidad Civil. Por este motivo es que
cabe hablar de una obligacin que est presente, pero no se ve, sino hasta el momento en
que se impone la obligacin de resarcir. Esto
no es otra cosa que reafirmar la premisa que
la responsabilidad del mdico en el Per es de
naturaleza contractual inclusive cuando no
hay un rgimen explicito en la propia ley, y no
es necesario que se seale que sea contractual

basta lo expresado en el artculo 36 de la Ley


General de Salud lo que supone la existencia
de una obligacin previa, cuyos remedios se
encuentran en el libro VI del Cdigo Civil.
Tenemos que desmentir al autor puesto que el
rgimen s importa. Adems la otra afirmacin
del autor17, es que la responsabilidad sanitaria
es contractual en virtud a la Correttezza, que
en nuestro caso, equivaldra a la buena fe objetiva18, trmino que inclusive se encuentra en
la parte general de las obligaciones del Codice. El indicar, que la fuente es la Correttezza,
sera en palabras de De Matteis, aplicar de otra
forma el Contacto Social19, situacin que ni el
propio autor del artculo ha desarrollado en su
publicacin. Lo que s existe es una obligacin
de fuente heternoma20, aquella que puede ser
susceptible de incumplimiento.
II.
EL ERROR DEL
ATRIBUCIN

FACTOR

DE

El factor de atribucin. El trmino nos parece inadecuado21 puesto que factor no es un

Artculo 36 del Codice di Deontologia Medica [Italia].- Cuando existan condiciones de urgencia, tomando en cuenta la voluntad
de la persona, el mdico debe tomar medidas para garantizar la asistencia que necesita. Esto no es otra cosa que la materializacin de un deber particular que se materializa en una situacin concreta con la finalidad de proteger la salud del paciente, an
cuando no sea posible obtener el consentimiento (o respetando lo establecido por el mismo).

14 Artculo 1321 del Cdigo Civil peruano.- Queda sujeto a la indemnizacin de daos y perjuicios quien no ejecuta sus obligaciones por dolo, culpa inexcusable o culpa leve.

El resarcimiento por la inejecucin de la obligacin o por su cumplimiento parcial, tardo o defectuoso, comprende tanto el dao
emergente como el lucro cesante, en cuanto sean consecuencia inmediata y directa de tal inejecucin.

Si la inejecucin o el cumplimiento parcial, tardo o defectuoso de la obligacin, obedecieran a culpa leve, el resarcimiento se
limita al dao que poda preverse al tiempo en que ella fue contrada.

15 Artculo 1969 del Cdigo Civil peruano.- Aquel que por dolo o culpa causa un dao a otro esta obligado a indemnizarlo. El descargo por falta de dolo o culpa corresponde a su autor.
16 BUENDA DE LOS SANTOS, Eduardo. El seguro obligatorio contra accidentes por negligencia mdica Va para garantizar la indemnizacin de las vctimas o mtodo de reduccin de los casos de mala praxis mdica? Es viable en el Per? Tesis para optar por el ttulo de abogado en la Pontificia Universidad Catlica del Per, Lima, 2011, p. 137.
17 CIEZA MORA, Jairo. La responsabilidad civil mdica. Criterios de imputacin (factores de atribucin) y el dilema sobre su
contractualizacin. Ob. cit., p. 87.
18 Loc. Cit. Para una crtica sobre el empleo de la buena fe, vase: LEN HILARIO, Leysser Luggi. La Responsabilidad Civil. Lneas
Fundamentales y nuevas perspectivas. 2 edicin, Jurista editores, Lima, 2007, p. 570.

Aun as, ahora considero que esta ptica se puede revertir con el verdadero rol de la buena fe.

19 DE MATTEIS, Raffaella. Responsabilit e servizi sanitari. Modelli e funzioni. Ob. cit., p. 167.
20 BARCHI VELAOCHAGA, Luciano. Responsabilidad Civil en la atencin mdico quirrgica de emergencia. En: Dilogo con la
Jurisprudencia. N 22. Lima, julio, 2000, p. 40. Seguimos al autor y se comprueba que es correcto hablar de responsabilidad obligacional y no obligacional como supuesto de responsabilidad y no siendo correcto el denominarlas responsabilidad contractual
ni extracontractual. Tambin seguimos la posicin del autor, puesto que creemos que nace una obligacin heternoma u obligacin de fuente legal.
21 Factor de atribucin (subjetivo u objetivo) de Responsabilidad Civil, en lugar del trmino apropiado Criterio de imputacin.
En el mismo sentido considera que todas las combinaciones y expresiones que son inapropiadas para un Cdigo Civil, en

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trmino jurdico. La etimologa de la palabra


hace referencia a una operacin artimtica22,
cuestin que es cierta. Y en cuanto a la atribucin23 no es un trmino jurdico, como s lo
es la imputacin. Por este motivo, etimolgicamente, no existe razn para llamar al justificativo terico para trasladar el peso econmico de la vctima al responsable como factor
de atribucin. Se debe hablar, en cualquier
caso, de criterios de imputacin, puesto que la
imputacin significa hacer a una persona responsable por el dao ocasionado, trasladando
el peso econmico del dao de la vctima hacia la persona que se encuentra en la calidad
de responsable.

referencia respecto a los comentarios del artculo en mencin25:

III. SE PUEDE APLICAR RIESGO


CREADO, RIESGO DE EMPRESA Y RIESGO PROFESIONAL
EN LAS ACTIVIDADES SANITARIAS?

b) Riesgo beneficio: segn esta teora que


aprecia en la responsabilidad por riesgo
la contrapartida de los beneficios logrados por quien ejerce la actividad riesgosa28. Esto no es otra cosa que la justificacin del por qu un sujeto debe responder
por la concentracin de peligro. Responde bajo el precepto ya que como obtuvo un

Vamos a esquematizar brevemente los cuatro conceptos bsicos que fueron comentados
por Fernndez Cruz y Len Hilario24: A continuacin, un resumen que nos servir como

a) Riesgo creado: parte de la premisa que


existen actividades humanas que en su desarrollo crean riesgos adicionales al hecho
de vivir en sociedad. De hecho esta teora
pretende desvincular la responsabilidad
por riesgo de un criterio de imputacin
meramente econmico para asociarla, directamente, con el dato objetivo de la
creacin del riego26. Adems, Comporti
seala que sobre todo los riesgos creados por la civilizacin moderna deben estar sujetos a una norma ms estricta de la
responsabilidad27.

cuanto se utilice para su elaboracin. Asimismo, nos recuerda que los trminos factores de atribucin o factores de imputabilidad
son producto de la combinacin de los autores argentinos. LEN HILARIO, Leysser Luggi. La Responsabilidad Civil. Lneas Fundamentales y nuevas perspectivas. Ob. cit., p. 57 nota al pie N 16.

22 Factor, ra. (Del lat. factor, -ris).


1. m. y f. En las estaciones de ferrocarril, persona que cuida de la recepcin, expedicin y entrega de los equipajes, encargos,
mercancas y animales transportados; 2. m. Entre comerciantes, apoderado con mandato ms o menos extenso para traficar en
nombre y por cuenta del poderdante, o para auxiliarle en los negocios.;3. m. Dependiente del comisario de guerra o del asentista para la distribucin de vveres a la tropa.;4. m. Oficial real que en las Indias recaudaba las rentas y renda los tributos en especie pertenecientes a la Corona.;5. m. Elemento, concausa.;6. m. Mat. Cada una de las cantidades o expresiones que se
multiplican para formar un producto.;7. m. Mat. submltiplo.;8. m. p. us. Hombre que hace algo.;9. m. ant. Hacedor o capataz.; 10. m. pl. Cuba. Representantes de los diferentes rganos de direccin de una empresa o de una institucin (el resaltado es
nuestro).

Ver: Diccionario de la Lengua Espaola de la RAE en su versin digital. En: <http://lema.rae.es/drae/?val=factor>. Visitado el domingo 14 de julio de 2013 a las 6:15 p.m.

23 Atribuir. (Del lat. attribure).


1. tr. Aplicar, a veces sin conocimiento seguro, hechos o cualidades a alguien o algo. U. t. c. prnl.; 2. tr. Sealar o asignar
algo a alguien como de su competencia.

Ver: Diccionario de la Lengua Espaola de la RAE en su versin digital. En:

<http://lema.rae.es/drae/?val=atribuir>. Visitado el domingo 14 de julio de 2013 a las 6:16 p.m.

24 FERNNDEZ CRUZ, Gastn y LEN HILARIO, Leysser. Comentarios al artculo 1970 del Cdigo Civil. En: Cdigo Civil Comentado Por Los Cien Mejores Especialistas. Tomo X. Lima, Gaceta jurdica, Lima, 2005. p. 102.
25 Ver nota 1.
26 FERNNDEZ CRUZ, Gastn y LEN HILARIO, Leysser. Comentarios al artculo 1970 del Cdigo Civil. En: Cdigo Civil Comentado Por Los Cien Mejores Especialistas. Tomo X. Lima, Gaceta jurdica, Lima, 2005. p. 102.
27 COMPORTI, Marco. Esposizione al pericolo e responsabilit civile. Npoli, Morano Editore, 1965, p. 167.
28 FERNNDEZ CRUZ, Gastn y LEN HILARIO, Leysser. Comentarios al artculo 1970 del Cdigo Civil. Ob. cit., p. 102.

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por antonomasia, peligrosas. El peligro entendido como cualquier otra situacin a la


que arriba a un peligro concreto. El peligro
concreto debe ser entendido como cualquier potencialidad notable de ocasionar
un dao. Esta potencialidad daosa debe
ser no solo de la frecuencia de los accidentes causados por la aquella cosa o actividad en un cierto periodo de tiempo, pero
tambin de la dimensin o gravedad de los
siniestros, inclusive cuando sean menos
frecuentes33.

beneficio, entonces, debe responder por los


daos que ocasione29.
c) Riesgo de empresa: La finalidad de este
criterio de imputacin es la eliminacin
del riesgo socialmente injustificado30. Trimarchi seala que el empresario, se ha dicho, es quien debe sufrir el riesgo inclusive
inocente, debe asumir porque l es medio
para afrontarlo, con su empresa, asegurando contra eso o proveyendo y reservando
una suma de dinero por el resarcimiento
por los daos causados por la actividad de
su empresa y se logra con un aumento correspondiente al precio de los bienes y servicios que elabora31.
d) Exposicin al peligro: Comporti indica
que quin crea y tiene una fuente de exposicin al peligro para la colectividad, es
igualmente obligado al resarcimiento de
los daos conseguidos, independientemente de la culpa propia o la de su encargado
(dependiente)32. Ms adelante agrega, que
cualquier actividad o comportamiento humano, o incluso ante cualquier situacin
puede generar un peligro hacia los terceros, pero tambin es cierto que algunas actividades comportan un peligro tan remoto,
hipottico o leve que no estn, en absoluto, en consideracin en este aspecto, mientras que hay actividad o situaciones que la
observacin esttica y la experiencia indica como productiva y causantes de daos
hacia terceros, en relacin a la frecuencia
y a la entidad que parece el dao. Son estas ltimas actividades que se denominan,

De estos cuatro supuestos solo dos estn regulados dos en el Cdigo Civil peruano, en el artculo 1970:

Artculo 1970 del Cdigo Civil peruano.Aquel que mediante un bien riesgoso o peligroso, o por el ejercicio de una actividad riesgosa o peligrosa, causa un dao a
otro, esta obligado a repararlo (el resaltado
es nuestro).

Ciertamente, el autor confunde el anlisis econmico del derecho con la responsabilidad


objetiva extracontractual, que en cualquier
caso sera semiobjetiva34, como seala en algn momento de su discurso. Sin embargo,
cambia de postura para afirmar que existe un
factor de atribucin objetivo en la responsabilidad civil mdica35, cuando los criterios de
imputacin objetivos36 estan en la clusula
normativa general extracontractual.
Lo que existe en realidad en la responsabilidad por inejecucin de obligaciones, es una
responsabilidad por el incumplimiento de la

29 COMPORTI, Marco. Esposizione al pericolo e responsabilit civile. Ob. cit., p. 152.


30 dem.
31 TRIMARCHI, Pietro. Rischio e Responsabilit oggetiva. Miln: Dott. A. Giuffr Editore, 1961, p. 31.
32 COMPORTI, Marco. Esposizione al pericolo e responsabilit civile. Ob. cit., p. 176.
33 Ibdem, p. 173.

Para consultar razonamiento similar en nuestro medio vase tambin: FERNNDEZ CRUZ, Gastn y LEN HILARIO, Leysser.
Comentarios al artculo 1970 del Cdigo Civil. Ob. cit., p. 106.

34 CIEZA MORA, Jairo. La responsabilidad civil mdica. Criterios de imputacin (factores de atribucin) y el dilema sobre su contractualizacin. Ob. cit., p. 78.
35 Ibdem, p. 83.
36 En esta parte utilizaremos indistintamente la expresin objetivo para hablar de criterios de imputacin semiobjetivo, dejando a
un lado, la garanta que consideramos un criterio de imputacin objetivo, que trataremos ms adelante.

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obligacin, en donde no cabe hablar, de ninguna forma, de riesgo de empresa o riesgo


beneficio, o riesgo creado, ni mucho menos
exposicin al peligro, sino que siempre se responder en tanto y en cuanto, no se encuentre
ante un supuesto de eximente de responsabilidad, como caso fortuito o fuerza mayor, tambin el hecho determinante de un tercero o el
hecho de la propia vctima, lo que se conoce
en doctrina como causa no imputable37.

el mdico41. La razn es que la actividad del


mdico no es un evento industrial, comercial,
artesanal, sino es un aspecto simplemente biolgico, pero estrictamente personal y profesional del hombre que la ejerce42. Es un aspecto intelectual que encuentra la disciplina del
artculo 2236 del Codice, y segn esta norma
se responde por dolo o culpa grave. Siguiendo
este razonamiento, puramente lgico, se llega
a que el artculo es subjetivo.

En este escenario es donde cabe hablar de responsabilidad objetiva y no por riesgo, como
seala el autor. Por otro lado, el autor habla
de riesgo profesional. Comporti seala que
no es exacto el calificarla con el trmino profesin peligrosa. En efecto no puede negarse que el paciente expuesto a los cuidados del
mdico ponga en peligro la salud y su integridad personal38, especialmente en relacin con
algunos mtodos de cura o de diagnstico peligrosos, como por ejemplo las biopsias hpaticas o renales, el cateterismo cardiaco, etc.
adems, de las operaciones quirgicas. Por
ello, no es pensable aplicar una norma como
el 205039 del Codice a la disciplina de la responsabilidad del mdico. Por otra parte si se
sigue esta postura equivocada se puede llegar
a afirmaciones como que esta es de naturaleza
extracontractual40, en todos los casos, afirmando el concurso de responsabilidad sobre cualquier relacin contractual entre el paciente y

De otro lado, Cattaneo seala que a la responsabilidad del mdico no se aplica lo referido al
artculo 2050 del Codice, puesto que este artculo se refiere a actividades de caractersticas
industriales o similares. Implicara que las actividades del mdico por responsabilidad extracontractual sean an ms gravosas que el
rgimen contractual43.
Para que una actividad sea peligrosa tiene que
tomar en cuenta la peligrosidad que los potenciales daos causen a terceros44. En cambio,
el peligro del que se habla en los casos de relacin mdico-paciente es subjetivo, puesto
que es el mdico que genera la peligrosidad
para un sujeto particular y no hacia terceros.
Por ende, tal peligro es asumido por el paciente mediante un consentimiento informado, sobre el tratamiento quirrgico. En cambio, en
las actividades peligrosas, los terceros no han
aceptado el peligro o el riesgo45.

37 FERNNDEZ CRUZ, Gastn. El deber accesorio de diligencia y la responsabilidad derivada del incumplimiento en las relaciones obligatorias. En: Negocio Jurdico y Responsabilidad Civil. Libro en memoria de Lizardo Taboada Crdova. Lima: Grijley Editores, 2004, p. 611.
38 COMPORTI, Marco. Esposizione al pericolo e responsabilit civile. Ob. cit., p. 317.
39 dem.
40 CATTANEO, Giovanni. La responsabilit del Professionista. Miln: Giuffr editore, 1958, p. 313.
41 Ibdem, p. 224.
42 COMPORTI, Marco. Esposizione al pericolo e responsabilit civile. Ob. cit., p. 318. Asimismo,CATTANEO, Giovanni. La responsabilit del Professionista. Ob. cit., p. 224. De la misma manera, vase en idioma castellano la versin ALPA, Guido. El nuevo tratado de la Responsabilidad Civil. Traduccin al cuidado de Leysser Len. Lima, Jurista Editores, 2006, p.906. Alpa seala:

() Pero no se podra hablar e la actividad mdica como una actividad peligrosa (segn el artculo 2050 del Cdigo Civil), porque segn la orientacin tradicional, solo son tales aquellas actividades que por su naturaleza, o por los medios adoptados, comportan un grave riesgo para la salud, o aquellas contempladas especficamente, en la normativa de seguridad pblica, y porque
las profesiones liberales, aunque implicaran riesgos, jams han sido consideradas peligrosas en s mismas, por los daos que
puedan ocasionar a los miembros de la sociedad ().

43 CATTANEO, Giovanni. La responsabilit del Professionista. Ob. cit., p. 314.


44 COMPORTI, Marco. Esposizione al pericolo e responsabilit civile. Ob. cit., p. 319.
45 Ibdem, p. 320.

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Jourdain seala que la medicina


Por otro lado, Trimarchi agrega que el hospital puede resexpone, hoy da ms que nunEs un error sealar
ponder extracontractualmente,
ca, a los pacientes a semejantes
que la responsabilidad sanipor hechos de los dependienriesgos de daos corporales49.
taria es objetiva por riesgo.
46
tes , cuando se da una relacin
No solamente el arte mdico es
Esto es falso, las actividacontractual entre el mdico y el
aplicado al cuerpo humano, a
des sanitarias en casi topaciente, cuando este ltimo lo
las reacciones siempre imprevidos los casos son responsahaya escogido y pagado o tamsibles es esto el alea teraputibilidades subjetivas en tanto
bin, cuando dentro de esta reca pero las condiciones de su
intervienen subordinado o
lacin no intervenga el hospimdicos.
ejercicio aumentan todava los
tal. Entonces, habr un hecho
riesgos de accidentes50.
ilcito que se encuentra reguPor esto, el empleo de aparalado por las normas de la responsabilidad aquiliana, donde hay responsa- tos sofisticados que significan un reflejo de la
bilidad indirecta por el 204947 del Codice. En mecanizacin de la medicina, es un parasuma, cuando responde el hospital ser en los digma puesto que tambin genera el empleo de
casos cuando los daos pertenezcan a la oga- nuevas tcnicas en la ciencia mdica que pronizacin establecida, as se trate de un consul- ducen beneficios. Por si fuera poco, tambin
tor externo y autnomo, siempre que sea esco- puede ser un accidente mdico la prescripcin
de medicamentos con efectos secundarios desgido y remunerado por el hospital.
conocidos, que se traducen en un crecimiento
Por todos los motivos expuestos, considera- de los riesgos mdicos al mismo tiempo que
mos equivocada la decisin terminolgica de ellos portan la esperanza de curacin51.
la adopcin de responsabilidad por riesgo proEl accidente mdico no es otra cosa que la
fesional de los mdicos. En cualquier caso,
realizacin de los riesgos ligados a la activiesta ser subjetiva, pero no riesgosa, como se dad mdica, donde no existe reaccin adverha afirmado en un reciente artculo48.
sa y se encuentra fuera del alea teraputica.

IV. LOS ACCIDENTES MDICOS


EN FRANCIA: A PROPSITO DE
LA LOI KOUCHNER

En la experiencia francesa, se prefiere utilizar la expresin riesgo para definir aquello


que no se encuentra en el mbito de control
del mdico.

En cambio, no habr accidente cuando exista la reaccin adversa por culpa del mdico o
se encuentre, dentro del alea teraputica, pero
el desencadenante de la falta de control haya
sido producto de la actividad humana del mdico. Se puede indicar que la responsabilidad
por daos por transfusin de sangre o daos
hemotransfusionales, genera responsabilidad

46 TRIMARCHI, Pietro. Rischio e Responsabilit oggetiva. Ob. cit., p. 127.


47 Artculo 2049 del Codice Civile Italiano.- Responsabilidad por los patronos y de los comitentes

Los patronos y los dependientes son responsables por los daos originados por el hecho ilcito de sus domsticos y empleados
en el ejercicio de los trabajos a que estn adscritos.

Artculo 1981 del Cdigo Civil peruano.- Aquel que tenga a otro bajo sus rdenes responde por el dao causado por este ltimo,
si ese dao se realizo en el ejercicio del cargo o en cumplimiento del servicio respectivo. El autor directo y el autor indirecto estn sujetos a responsabilidad solidaria.

48 CIEZA MORA, Jairo. La responsabilidad civil mdica. Criterios de imputacin (factores de atribucin) y el dilema sobre su contractualizacin. Ob. cit., p. 78.
49 JOURDAIN, Patrice. Levolution de la jurisprudente judiciare et lindemnisation des accidents mdicaux . En: AA.VV.
Lindemnisation des accidents mdicaux. Pars, LGDJ, 1997, p. 21.-p. 22.
50 JOURDAIN, Patrice. Levolution de la jurisprudente judiciare et lindemnisation des accidents mdicaux. Ob. cit., p. 22.
51 dem.

172

CIVIL Y REGISTRAL

civil. A pesar de ellos, estos han sido catalogados como accidentes mdicos y como tales se
encuentran cubiertos por la Loi Kouchner52.
1. La Loi Kouchner y el Cdigo de
Salud Pblica: la indemnizacin
a ttulo solidario y el seguro de
responsabilidad civil profesional
en Francia

La ley francesa nmero 2002-303 del 4 de


marzo de 200253, propuesta por el ministro de
salud de ese pas, incorpora un seguro obligatorio contra daos ocasionados a los pacientes, aun cuando no exista un comportamiento culposo por parte del mdico indica que los
profesionales de salud que ejercen a ttulo liberal, los establecimientos de salud, los servicios de salud y organismos mencionados, as
como los daos que resulten de infecciones
nosocomiales en los establecimientos, servicios o los organismos; as tambin, los daos
que resulten de una intervencin y, en caso de
circunstancias excepcionales, sea consecuencia de una actividad de prevencin, diagnstico o de cuidados.
Eso no quiere decir que la responsabilidad civil haya cedido espacio al seguro, sino todo
lo contrario, si se actu con culpa, el mdico
debe responder. Esto sumado a las situaciones
de indemnizacin a ttulo de solidaridad crean

un triple rgimen indemnizatorio. El primero, es la propia responsabilidad civil del mdico, el segundo mecanismo de reparacin de
la vctima es el otorgado por el seguro obligatorio con el que deben contar los operadores sanitarios. Por ltimo, la indemnizacin,
en calidad a ttulo de solidaridad nacional.
Este comparte doble caracterstica, es autnomo, porque no depende de ninguna investigacin previa, como el anlisis de imputacin, y
es colectivo, en el sentido que todas las personas aportan de manera directa, mediante el
sistema de seguridad social o indirectamente
a travs de impuestos. Asimismo, enumeraremos las cuatro situaciones donde se indemniza Sin culpa:
1) Los daos que deriven de infecciones nosocomiales, este se encuentra expresamente regulado en el artculo 1142-1-154 del
Cdigo de Salud Pblica que establece que
los daos ocasionados por estas infecciones en las instituciones u organismos mencionados en el apartado I. En este sentido, la culpa ha retrocedido para dar paso
a la responsabilidad sin culpa. Esta es
la primera excepcin al comportamiento
volitivo55.
2) Los daos que deriven de un productor,
o de un producto comprometido en un

52 PENNEAU, Jean. La responsabilit du mdicin. Tercera Edicin, Paris, Dalloz, 2004, p. 72. Vase tambin:

CACACE, Simona. Loi Kouchner: Problemi di underdeterrence e undercompensation. En: Danno e Responsabilit. nmero 4,
2003, p. 435. Extrado de: <http://www.leggiditaliaprofessionale.it>. Visitado el 19 de Noviembre de 2012, a las 10:00 a.m. pgina
1 del archivo en PDF,

AMODIO, Claudia. Il modello francese di indennizzo dei danni no-fault connessi allattivit sanitaria (brevi note a proposito della
loi n.2002-303). En: Rivista critica del diritto privato, Vol. 21, nmero 4, ao 2003, p. 748.

53 PENNEAU, Jean. La responsabilit du mdicin. Ob. cit., p. 72.


54 Artculo 1142-1-1 (Cdigo de Salud Pblica)

Sin perjuicio de lo dispuesto en el prrafo sptimo del artculo 1142-1117, tienen derecho a indemnizacin en virtud de la Solidaridad Nacional:

1. Los daos ocasionados por las infecciones nosocomiales en las instituciones u organismos mencionados en el primer prrafo I del artculo 1142-1. Correspondiente a un grado de incapacidad permanente de violencia fsica o psquica del 25% determinado en funcin de la escala mencionada en el artculo II de la misma 1142-1, y las muertes causadas por estas infecciones
nosocomiales;

2. Los daos resultantes de la intervencin, en circunstancias excepcionales, de un profesional, institucin, departamento o agencia fuera del mbito de su actividad de prevencin, diagnstico o tratamiento.

55 AMODIO, Claudia. Il modello francese di indennizzo dei danni no-fault connessi allattivit sanitaria (brevi note a proposito della
loi n.2002-303). Ob. cit., p. 753. - p. 754.

Estos accidentes establecen fondos de compensacin social, por daos iatrognicos y por daos nosocomiales donde el fondo
garantiza y desarrolla un rol primario sobre la socializacin del riesgo mdico.

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REVISTA JURDICA DEL PER

accidente mdico. Este tambin se encuentra regulado en el artculo 1142-156 (Cdigo de Salud Pblica) punto II. Donde se
instaura un rgimen de responsabilidad
que se puede llamar objetiva57.
3) Los daos derivados por transfusiones de
sangre, para las enfermedades de hepatitis C o por daos derivados de transfusiones de VIH/SIDA se indemniza, el primero
en virtud del artculo 1221-14 y el segundo se realiza en virtud del artculo 3122-1.
Cabe resaltar que para los casos de Hepatitis C no existe una regla especial, sino que

se indemniza en virtud a las remisiones de


las indemnizaciones por daos ocasionados por VIH/SIDA el artculo 1142-2258
(responde a ttulo de solidaridad nacional,
esto est fuera del mbito de la responsabilidad civil).
4) Las investigaciones biomdicas, son indemnizadas por el seguro, sin culpa, siempre que haya obrado como consecuencia
de la investigacin mdica. A los investigadores con personas que son sometidas
por su propia voluntad, se les obliga a contratar un seguro, de conformidad con el

56 Artculo 1142-1 (Cdigo de Salud Pblica)


I.-Fuera del caso donde su responsabilidad es incurrida debido a un defecto de un producto de salud, los profesionales de salud
mencionados a la parte cuarta del cdigo presente, as como todo establecimiento, servicio u organismo en los cuales son comprendidos actos individuales de prevencin, de diagnstico o de cuidados no son responsables por las consecuencias daosas
de actos de prevencin, de diagnstico o de cuidados salvo en caso de culpa.

II. - Cuando la responsabilidad de un profesional, de un establecimiento, un servicio o un organismo mencionado en el punto I o


de un productor de productos de salud no es comprometido, un accidente mdico, una afeccin iatrognica o una infeccin nosocomial abre el derecho a la indemnizacin del paciente, y, en caso de fallecimiento, de sus derechohabientes a ttulo de la solidaridad nacional, cuando son directamente imputable a actos de prevencin, de diagnstico o de cuidados y cuando tuvieron para
el paciente de las consecuencias anormales respecto a su estado de salud como de la evolucin previsible de este y presentan
un carcter de gravedad, fijado por decreto, apreciado respecto a la prdida de capacidades funcionales y de las consecuencias
sobre la vida particular y profesional medidas particularmente teniendo en cuenta la tasa de dao permanente a la integridad fsica o psquica, la duracin de la invalidez temporal de las actividades profesionales o de la del dficit funcional temporal.

Se accede al derecho a reparacin de los perjuicios a ttulo de la solidaridad nacional una tasa de ofensa permanente a la integridad fsica o psquica superior a un porcentaje de una tabla especfica fijada por decreto; este porcentaje, al ms igual al 25 %,
es determinado por decreto mismo.

57 AMODIO, Claudia. Il modello francese di indennizzo dei danni no-fault connessi allattivit sanitaria (brevi note a proposito della
loi n.2002-303). Ob. cit., p.753. AMODIO considera que en este artculo se encuentran los supuestos de responsabilidad por
lea teraputica.
58 Artculo 1142-22 (Cdigo de Salud Pblica)

La oficina nacional de la indemnizacin por accidentes mdicos, las enfermedades iatrognicas y las infecciones nosocomiales
es un establecimiento pblico de carcter administrativo del Estado, bajo la supervisin del Ministro de Salud.

Es responsable de la indemnizacin a ttulo de la Solidaridad Nacional, en las condiciones definidas en el punto II del artculo
1142-1, el artculo 1142-1-1 y del artculo 1142-1117, los daos causados por la ocurrencia de un accidente mdicos, de una afeccin iatrognica o infeccin nosocomial as como indemnizaciones que le corresponde pagar, si llega el caso, en aplicacin de
los artculos 1142-15 y 1142-18.

La oficina tambin se encarga de reparar los daos directamente atribuibles a la vacunacin obligatoria de conformidad con el artculo 3111-9, la indemnizacin a las vctimas del dao causado por la infeccin con el virus de la inmunodeficiencia humana en
la aplicacin del artculo 3122-1, la indemnizacin a las vctimas del dao causado por la infeccin con hepatitis C de una transfusin de sangre o una inyeccin de productos sanguneos de conformidad con el artculo 1221-1214 y de la reparacin de los
daos directamente atribuibles a una actividad de prevencin, diagnstico o tratamiento se realicen con arreglo a las medidas
adoptadas de conformidad con los artculos 3131-1 y 3134-1.

Las obligaciones de la asociacin francesa - hipfisis nacidas de su papel en la organizacin del tratamiento de los pacientes por
la hormona de crecimiento entre 1973 y 1988 son trasladadas a la Oficina nacional de indemnizacin de los accidentes mdicos,
las afecciones iatrognicas y las infecciones nosocomiales.

La oficina es administrada por un Consejo cuya composicin es determinada por un Decreto del Consejo de Estado. Se incluye,
adems de su presidente, la mitad de los representantes del Estado y la mitad de los individuos calificados y representantes de
los consumidores, los profesionales y las instituciones de salud, agencias de seguros, y el personal de la Oficina.

El presidente del consejo de administracin y el director de la oficina son nombrados por decreto. Los agentes de la oficina son
regidos por las disposiciones de los artculos 5323-1 a 5323-4.

El Consejo de Administracin, personal de oficina y las personas que vayan a tener la informacin en su poder estn obligados
al secreto profesional, en las condiciones y sujeto a las sanciones previstas en los artculos 226-13 y 226 - 14 del Cdigo Penal.

174

CIVIL Y REGISTRAL

artculo 1121-1059 (responde por el seguro


de responsabilidad civil).
Asimismo, el aseguramiento de los profesionales de la salud, instituciones, departamentos
y organismos mencionados en el prrafo anterior se refiere a sus empleados dentro de los lmites de la misin que se les asignen, incluso
si no tienen la independencia en el ejercicio de
arte de la medicina. De otro lado, en caso de
incumplimiento del aseguramiento, la autoridad puede imponer sanciones disciplinarias60.

Por otra parte, existe una exoneracin de la adquisicin del seguro obligatorio, a favor de las
estructuras sanitarias pblicas debido a que estas cuentan con los recursos financieros para
compensar los daos en condiciones equivalentes a las derivadas de un contrato de seguros. Asimismo, se crea una comisin encargada de solucionar los conflictos entre los
mdicos y los pacientes, as como las instituciones hospitalarias y sus pacientes frente a los
posibles conflictos que tengan que enfrentar61.

59 Artculo 1121-10 (Cdigo de Salud Pblica)


El promotor asume la indemnizacin de las consecuencias daosas de la investigacin biomdica para la persona que se presta a eso y la de sus derechohabientes, salvo prueba a su cargo que el dao no es imputable a su culpa o a la de todo interventor sin que pueda ser opuesto el hecho de un tercero o la retirada voluntaria de la persona que inicialmente haba consentido a
prestarse a la investigacin.

Cuando la responsabilidad del desarrollador no se ha comprometido, las vctimas pueden ser indemnizados de conformidad con
el artculo 1142-3.

La investigacin biomdica exige la suscripcin previa, por su promotor, de un seguro que garantiza su responsabilidad civil tal
como ella resulta del artculo presente y la de todo interventor, dependientemente de la naturaleza de los vnculos que existen
entre los interventores y el promotor. Las disposiciones del artculo presente son orden pblico.

La cobertura del seguro de responsabilidad en virtud del prrafo precedente cubre las consecuencias pecuniarias de los siniestros que encuentran su causa generadora en una investigacin biomdica, desde que la primera reclamacin es enviada al asegurado o a su asegurador entre el principio de esta investigacin y la espiracin de un plazo que no puede ser inferior a diez aos
que corren a partir del final de la misma.

60 Artculo 1142-22 (Cdigo de Salud Pblica)


Los profesionales de salud que ejercen a ttulo liberal, los establecimientos de salud, servicios de salud y organismos mencionados al artculo 1142-1, y cualquier otra persona jurdica muy diferente al Estado, ejerciendo actividades de prevencin, de diagnstico o de cuidados as como los productores, los explotadores y los proveedores de productos de salud, en el estado de productos terminados, mencionados al artculo 5311-1 a exclusin del 5, a reserva de las disposiciones del artculo 1222-9, y los 11,
14 y 15, utilizados con ocasin de estas actividades, estn obligados a adquirir un seguro para proteger a su responsabilidad civil o administrativa pueda incurrir debido a los daos por parte de terceros derivados de daos a la persona, que se producen en
el contexto de toda esta actividad.

Una derogacin de la obligacin de aseguracin en virtud del primer prrafo podr ser concedida por el ministro de salud en los
establecimientos de salud pblica que disponen de recursos financieros a los que permiten ellos indemnizarles los daos en condiciones equivalentes a los que resultaran de un contrato de seguro.

Los contratos de seguros celebrados en el primer prrafo podrn establecer lmites indemnizatorios. Las condiciones en que puede ser el importe de la garanta de un tope para los profesionales de la salud en el sector privado son establecidos por decreto
en Consejo de Estado.

El seguro de los profesionales de salud, establecimientos, servicios y organismos mencionados al primer prrafo cubre a sus dependientes que actan en la medida de la misin que les es concedida, aunque estos disponen de una independencia en el ejercicio del arte mdico.

El arrendador de productos para la salud o su similar no est obligado al seguro obligatorio del primer prrafo.

En caso de incumplimiento de la aseguracin obligatoria en virtud de este artculo, la autoridad disciplinaria puede imponer sanciones disciplinarias.

61 Artculo 1142-2. (Cdigo de Salud Pblica)


No obstante, un decreto del ministro de la salud y del ministro de la Seguridad Social pueden instituir una comisin interregional
de conciliacin y de indemnizacin de los accidentes mdicos, las afecciones iatrognicas y las infecciones nosocomiales competente para dos o ms regiones.

La comisin se ocupa en una formulacin amistosa de los accidentes mdicos, las afecciones iatrognicas y las infecciones nosocomiales y en formacin de conciliacin.

En el marco de su misin de conciliacin, la comisin puede delegarle todo o parte de sus competencias a uno de sus miembros
o a uno o varios mediadores exteriores a la comisin que, en la medida de las competencias destinadas, disponen de las mismas
prerrogativas y estn sometidos a las mismas obligaciones que los miembros de la comisin.

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REVISTA JURDICA DEL PER

Este breve recuento del sistema francs62 nos


lleva a dos conclusiones fundamentales, la primera de ellas es, que la responsabilidad civil,
en situaciones donde la fatalidad es irremediable, cede su espacio, a los mecanismos de
indemnizacin, en este caso, solidarios, para
favorecer la compensacin a las posibles vctimas. La segunda conclusin fundamental de
este sistema, es que coexiste el sistema de la
culpa de la responsabilidad civil, adems de
contar con un sistema de seguros obligatorios
contra accidentes mdicos.
V. EL ARTCULO 1762 DEL CDIGO CIVIL PERUANO Y LA PREMISA DEL PROFESIONAL SANITARIO: OBLIGACIONES DE
ESPECIAL DIFICULTAD

Este apartado tiene la finalidad de demostrar,


como primer punto, que no existen las obligaciones de medios, el segundo punto es demostrar el desarrollo de las obligaciones de especial
dificultad y su tratamiento legislativo. Para este
fin, indicaremos en que consiste la responsabilidad profesional como un supuesto de excepcin en el rgimen general de responsabilidad
por inejecucin de obligaciones. Del mismo
modo, y adelantando opinin, creemos que se
le quiso otorgar a los profesionales un beneficio por el servicio que brindan a la sociedad. Lo
que haremos, de manera expositiva, es una breve resea de lo que constituye la responsabilidad profesional tanto en el ordenamiento jurdico peruano como en el ordenamiento jurdico
italiano, puesto que la norma que se tom como
referencia es la norma italiana sobre los contratos de obra intelectual. El siguiente subpunto es
defender la tesis que indica que las obligaciones, de manera general, son de resultado.
1. Definicin de las obligaciones
de especial dificultad

Para determinar si podemos aplicar el rgimen general de inejecucin de obligaciones o

el rgimen especial ubicado en la seccin referente a los contratos nominados. El artculo ubicado en el Cdigo Civil peruano, en la
seccin determinada a los contratos nominados seala que:

Artculo 1762 del Cdigo Civil peruano.- Si la prestacin de servicios implica


la solucin de asuntos profesionales o de
problemas tcnicos de especial dificultad,
el prestador de servicios no responde por
los daos y perjuicios, sino en caso de dolo
o culpa inexcusable.

Y este, a su vez, tiene como antecedente inmediato, en el artculo en el artculo 2236 del
Cdigo Civil italiano de 1942, que a la letra
seala:
Artculo 2236 (Codice).-Si la prestacin
implica la solucin de problemas tcnicos de especial dificultad, el prestador de
la obra no responde del dao, sino en caso
de dolo o de culpa grave.
Podremos rastrear el origen del problema en
Italia. Aqu, parece que se adopt la redaccin del artculo anterior idnticamente, salvo en el caso de culpa grave, cuya traduccin
no fue igual, sino por el contrario, el legislador de 1984 quiso refererirse a la culpa inexcusable. De la misma forma, la ubicacin de
este texto de excepcin o rgimen especial de
responsabilidad profesional se localiza en el
Codice en la parte pertinente al trabajo autnomo, en el Ttulo III, Captulo II en la parte
de los profesionales intelectuales. En opinin
de ALPA:

() La norma fue desfigurada en su significado original: se deseaba inicialmente excluir o limitar la responsabilidad del
profesional cuando era necesario resolver problemas de especial dificultad;
en cambio, la norma fue entendida como
si se desease cargar al profesional solo los

62 Todas las normas citas del Cdigo Salud Pblica son extradas de portal web del Gobierno francs, Extrado de: <http://www.legifrance.gouv.fr>. Visitado el 7 de marzo de 2011 a las 10:30 a.m.

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CIVIL Y REGISTRAL

errores, las negligencias, los graves descuidos, en todo caso, quedando exento de
culpa leve y de culpa media ()63.
Sobre esta figura, entonces, nos queda claro
que desde su aplicacin en Italia, se aplicaba
como un limitante: es decir, solo en aquellos
casos donde se quera exonerar de responsabilidad a los profesionales por cualquier tipo
de error que no fuera el de la culpa grave; dentro de ellos encontramos la culpa leve y la media. Sin embargo, entra en conflicto un tema
en torno a la negligencia, si lo que se busca
con un profesional es la obtencin de algo
concreto y tangible, si ello es as el profesional habr obrado negligentemente. Tal y como
afirmamos en el punto anterior, y siguiendo a
Cattaneo, respecto que el objeto de la obligacin puede ser la cura mdica64.

() El defecto de la diligencia del buen


padre de familia o diligencia media, constituyen, en la terminologa jurdica, culpa
leve. El criterio de la culpa leve es, por tanto, el criterio general aplicable en nuestro
ordenamiento. Cuando, adems, la prestacin es de naturaleza tcnica es culpa leve el
defecto de la pericia propia del buen profesional. Tambin a estas ltimas prestaciones
es aplicable por lo general el criterio de la
culpa leve: solo que en algunos casos determinantes la ley habla de culpa grave (...)65.

En ese sentido, y siguiendo a Cattaneo, podemos afirmar que tanto en Italia como en el
Per es una culpa variable y graduable. Los
comportamientos pueden ser, sin dudas, ms
o menos diligentes, o ms o menos culposos.

Asimismo afirma, que el origen del artculo 2236 es jurisprudencial anterior al Codice de 194266 que sola condenar al profesional
por la incapacidad evidente o negligencia de
normas y obligaciones indefectibles o la
trasgresin de normas elementales que el ms
modesto profesional non debe ignorar ni descuidar o por el error grosero o inexcusable, entre otras67. Por este motivo, cuando se hace referencia a las expresiones como
las anteriores, no queda dudas que se puede
hablar, ya de una culpa evidente, cierta,
palpable, expresa un concepto en el cual no
hay una medida de culpa68, por esta razn, se
debe condenar al profesional por haber fallado aunque el tema de probanza ha pasado a
un segundo plano. Es por este motivo, que se
tiene un cierto grado de certeza que el profesional cometi un error. En Italia, antes de la
dacin del Codice haban al menos dos posiciones, y el objetivo del legislado de 1942
fue encontrar un punto de equilibro entre dos
posturas69:
1) Aquellas que buscaban no mortificar las
iniciativas de los profesionales con temor a
injustas represalias por parte del cliente70.
2) Y aquellas otras que buscan complacientes
sobre decisiones no ponderadas e inercias
censurables por parte del profesional71.
Cabe preguntarnos: Qu es la dificultad?
Cattaneo, seala que la dificultad es cualquier cosa diversa a la aleatoriedad del resultado, de hecho el resultado podra ser cuanto
ms incierto, pero al mismo tiempo, la prestacin podra ser ms fcil al alcance del ms

63 ALPA, Guido. La Responsabilidad Civil y daos, Lineamientos y cuestiones. Traduccin al cuidado de Juan Espinoza Espinoza.
Lima: Gaceta Jurdica, 2001, p.270 y ss.
64 CATTANEO, Giovanni. La responsabilit del professionista. Ob. cit., p. 295.
65 Ibdem, pp. 67-68.
66 Ibdem,p. 69.
67 dem.
68 Ibdem, p. 70.
69 Ibdem, p. 72.
70 dem.
71 dem.

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REVISTA JURDICA DEL PER

desprevenido miembro de la profesin72. En


realidad, apunta el autor citado, para la aplicacin del 2236 se necesita de la especial dificultad tcnica del problema propuesto, el hecho sea que esto requiera ser correctamente
resuelto por una pericia, esto es, una habilidad, una inteligencia determinada, o de un nivel cultural superior que es ordinaria para el
buen profesional73.
Este ejercicio sobre aquello tcnico de especial dificultad, debe estar acompaado, por la
diligencia especial o la diligencia profesional para la resolucin de la ejecucin de la
prestacin del contrato de obra intelectual. En
el mismo sentido, agrega:

() La ejecucin de la prestacin, puede siempre en base a la regla general, as


como a la relacin con las circunstancias
fcticas, tambin en funcin al grado de diligencia que se le exige al buen profesional de la categora a la cual pertenece el
prestador del contrato de obra [intelectual]
(...)74..

En el mbito profesional, se afirma que la culpa asume prevalentemente el carcter del error
determinado sobre la base de la ignorancia de
conocimientos tcnicos o de la falta de experiencia profesional, esto es en lo que consiste la impericia75. Por ello, el lmite de la culpa
grave, en palabras de Franzoni, solo vale para
prestaciones que implican la solucin a problemas tcnicos de especial dificultad76. Por lo
tanto, quedan fuera de la praxis o de la experiencia comn aquellos que solo son evaluados con la culpa ordinaria77.
De este orden de ideas, cabe preguntar, por
qu el legislador peruano ha optado por la
disyuncin o y no por la conjuncin y,

separando abiertamente aquellos problemas


profesionales de los tcnicos que representan
una especial dificultad, cuando en el fondo son
el mismo tipo de prestacin. El tratar de entenderlo como si se trataran de conceptos distintos equivaldra ir en contra de la ratio legis de
la norma italiana que inspira como modelo a
la norma peruana que, por importacin jurdica, ha trado la discusin de los problemas tcnicos de especial dificultad. Tal y como lo seala Franzoni:
() La casustica demuestra como, en las diversas actividades profesionales, la individuacin de un problema de particular complejidad
no siempre sigue reglas homogneas. Sobre
todo en el mbito de la profesin del mdico-quirrgica se asiste a un levantamiento del
nivel de responsabilidad del profesional propio sobre la base del elemento de la impericia (...)78.
Por lo tanto, la impericia, tiene que ver con la
culpa grave, y esta tiene relacin con una diligencia extraordinaria, exigida a personas de
determinada actividad, para los mdicos, y en
general, para cualquier especialista en temas
de sanitarios. Princigalli seala que el problema tcnico de especial dificultad se presenta
cuando en el caso concreto se tenga que resolver algo extraordinario o excepcional. Tambin agrega:

() [El problema tcnico de especial dificultad] de no ser estudiado adecuadamente se da en la ciencia mdica y es experimentado por la prctica, (si no es hasta
desconocido), o bien cuando, en la ciencia
mdica sean propuestos y debatidos, diferentes e incompatibles, entre todos los sistemas de diagnstico, teraputicos y de

72 CATTANEO, Giovanni. La responsabilit del professionista. Ob. cit., p. 74.


73 Ibdem, p. 75.
74 dem.
75 FRANZONI, Massimo. Dalla Colpa grave alla Responsabilit Professionale. Turn, Giappichell Editore, 2011, p. 14.
76 dem.
77 dem.
78 FRANZONI, Massimo. Dalla Colpa grave alla Responsabilit Professionale. Ob. cit., p. 15.

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CIVIL Y REGISTRAL

tcnica quirrgica entre los cuales, el mdico opera a su eleccin (...)79 (el agregado es nuestro).
Por esta razn, Princigalli seala, que la especial dificultad no debera ser valorada, en trminos abstractos, pero se debe presentar en la
prctica80 del da a da en el caso de los mdicos. Por eso, escogido un mtodo de obtencin
de la cura (o posicin de salvamento) aunque
no sea aceptado por la ciencia mdica, el medico debe aplicar todas las reglas que por el
consenso comn de la autoridad cientfica y
por la consolidada experiencia (haciendo referencia a la experiencia previa), se pueden
reputar adquiridos a la ciencia y a la prctica
se constituye el necesario equipo cultural y experimental del profesional81.
2. Discurso a contrario: las obligaciones de fcil ejecucin

Si existen obligaciones que por su naturaleza,


y por la prohibicin del artculo 2236 pueden
ser condenadas por ser problemas tcnicos de
especial dificultad, los mdicos deben pensar
en que existen obligaciones de fcil ejecucin,
si esta premisa es cierta, entonces nunca tienen por qu equivocarse, porque existe cien
por ciento de xito; asimismo existe consenso
unnime en el gremio profesional sobre la actividad mdica.
Este concepto se inicia en la jurisprudencia italiana y se encuentra consagrada en la Sentencia Cassazione del 21 de diciembre de 1978,
nmero 6141 donde se seala:
() La intervencin es de fcil ejecucin cuando no requiere una particular habilidad, siendo suficiente una
preparacin profesional ordinaria y el

riesgo de un resultado negativo, incluyendo el peyorativo, es mnimo ya que pueden derivarse, afuera de la culpa del mdico, del evento sobreviniente imprevisto
e imprevisible segn la diligencia ordinaria profesional de la existencia de particulares condiciones fsicas del cliente no
comprobables con la diligencia media ordinaria profesional () (el resaltado es
nuestro)82.
Aqu se hace una distincin importante, y es
entonces, que las operaciones que impliquen
una cierta dificultad sern medidos en atencin a las condiciones personales del deudormdico y si la prestacin que se encuentra en
obligacin es de fcil ejecucin no ser evaluado bajo el parmetro de la culpa profesional, sino bastar la culpa leve del mdico y si
el mdico es hallado responsable por ello, tendr que responder.
Franzoni83 sostiene que el primer paso hacia la
inclusin en las obligaciones del mdico cirujano dentro de las obligaciones de resultado es
el empleo de una presuncin que est sobre la
base del supuesto de una intervencin de fcil
ejecucin (son aquellas consideradas as por
encontrarse entre las cuales la ciencia mdica
ha alcanzado desde hace tiempo se ha garantizado la seguridad del xito y para las cuales
la estadstica suministra una altsima probabilidad de eficacia).
Es por ello que la falta en la obtencin de este
resultado permite presumir la negligencia del
mdico cirujano. Entre otras, indica84, que las
intervenciones quirrgicas como las realizadas a las amgdalas o aquellas efectuadas en
los casos de apendicitis tienen como conclusin la curacin y la posterior recuperacin del

79 PRINCIGALLI, Annamara. La Responsabilit del Medico. Npoles, Editorial Jovene, 1983, p. 148.
80 PRINCIGALLI, Annamara. La Responsabilit del Medico. Ob. cit., p. 149.
81 Loc. Cit.
82 DE MATTEIS, Raffaella. La responsabilit medica. Un sottosistema della responsabilit civile. Padova: CEDAM, 1995, p.220.
83 FRANZONI, Massimo. La responsabilidad en las obligaciones de medios y en las obligaciones de resultado. En: Estudios de la
Responsabilidad Civil. Traduccin y edicin al cuidado de LEYSSER LEON. ARA, Lima, 2001, p. 385.
84 FRANZONI, Massimo. La responsabilidad en las obligaciones de medios y en las obligaciones de resultado. Ob. cit., p. 386.

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REVISTA JURDICA DEL PER

paciente. En estos supuestos, si existiese alguna complicacin, se asumir que existi negligencia del mdico, quien deber probar que
oper siguiendo los procedimientos normales
y que la causa no le es imputable a l. Algunos
otros tipos de obligaciones de resultado son la
vasectoma, el parto con cesrea, la aplicacin
de un catter urinario, las terapias de inmovilizacin, la colocacin de una prtesis por parte
del mdico ortopedista., la colocacin de una
prtesis dental, entre algunos otros ejemplos85.
En el Per, no tenemos ninguna jurisprudencia que ampare el concepto de operaciones de
fcil ejecucin. En Italia, al hacer esta interpretacin a contrario, acerca del artculo 2236
del Codice permiti hacer responsables a los
mdicos por descuidos en operaciones donde ya se haba alcanzado el estado de la tcnica. Ejemplo de ello, son las operaciones por
extraccin de una muela o la extraccin del
apndice. Esta presuncin no es otra cosa que
asumir que la culpa la tiene el mdico, y l
deber levantar la presuncin que se ha construido. Representa, en otras palabras, una inversin de la carga de la prueba, de la vctima
hacia el mdico.
En segundo lugar, tenemos el propio espacio
del concepto de culpa profesional, que en virtud del artculo 2236 permite a los mdicos, en
el desempeo de su actividad protegerse. En
el Per, encontramos una norma similar en el
artculo 1762 del Cdigo Civil; sin embargo,
nuestra norma protege doblemente a los profesionales al sealar la disyuncin situacin
que no incluye el artculo 2236 que seala una
conjuncin de los trminos especial dificultad
y tcnicos. En el Per, se seala que deben o
ser tcnicos o de especial dificultad ampliando
el espectro de proteccin de la actividad profesional en desmedro de la propia proteccin
del paciente. Una aplicacin concreta del concepto de culpa profesional la tenemos en la

resolucin del Vigsimo Octavo Juzgado Civil, con nmero 149, del 25 de julio de 2003:

() Ha quedado demostrada la relacin


causal de la conducta asumida por los demandados y los daos irrogados al demandante. Los demandados asumieron la
obligacin de prestar sus servicios profesionales, a fin de que mediante la ciencia mdica den solucin y curen al paciente de su afectacin prosttica; por lo tanto
su deber era actuar con diligencia, conducirse bajo las reglas de la razn y la prudencia, porque estaba comprometido su
servicio aunque no alcanzara el resultado
del mismo; en el presente caso, los demandados no han cumplido con estos deberes
elementales, por lo que deben responder
conforme al artculo 1762 C.C. ya que
ha quedado demostrada la culpa inexcusable () (el resaltado es nuestro)86.

Esto acredita que los mdicos bajo anlisis han


cometido una culpa inexcusable o profesional,
no atendible a los parmetros con los que normalmente se miden a los mdicos que se consideran peritos en la materia. De otro lado, en
Italia, la culpa profesional se puede apreciar
mejor en la sentencia de apelacin de Cagliari
de fecha 10 de abril de 1989 seala:
() La responsabilidad del profesional
es, por tanto, solo atemperada cuando se
realizan las actividades necesarias de profesional, con respecto al caso especfico, la
solucin de problemas tcnicos de especial dificultad, debe entenderse en el sentido de que el esfuerzo intelectual requerido
es mucho mayor que ocupacional medio,
lo que resulta en el supuesto de la preparacin y las actividades que consumen, tambin por encima del promedio. La sobre la
base de esto, el profesional responde respecto del cliente por los daos causados

85 FRANZONI, Massimo. Dalla Colpa grave alla Responsabilit Professionale. Ob. cit., p. 50.
86 ESPINOZA ESPINOZA, Juan. La responsabilidad Objetiva de la Estructura Sanitaria. En: Dilogo con la Jurisprudencia. N 95,
2006, p. 23.

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CIVIL Y REGISTRAL

en el ejercicio de sus actividades se encuentran sujetos al dolo o culpa grave


() (el resaltado es nuestro)87.
En el Expediente nmero 97-62552-130 de la
Quinta Sala Civil de Lima podemos encontrar
el concepto de culpa profesional se seala:

() Cuarto.- Que, tal como lo ha determinado el a quo en el quinto considerando de la sentencia apelada, haciendo uso
de la facultad conferida en el Artculo VII
del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil, en
el caso de autos, nos encontramos ante
un supuesto de responsabilidad por negligencia mdica, previsto en el artculo 1762 del Cdigo Civil, el que seala
que si la prestacin de servicios implica la solucin de asuntos profesionales
o de problemas tcnicos de especial dificultad, el prestador de servicios no es
responsable por los daos y perjuicios,
sino en caso de dolo o culpa inexcusable
() (el resaltado es nuestro)88.

En este sentido, podemos afirmar que la culpa profesional es un parmetro respecto de un


grupo de personas que son peritos en una materia concreta. En este sentido, el mdico, en
Italia, solo responder por dolo o culpa grave, cuando este sea un problema tcnico de especial dificultad. En sentido contrario, cuando
no sea de especial dificultad o se trate de una
operacin de fcil ejecucin, ese mdico responder por culpa leve. En el Per, se aplica
el artculo 1762 (su equivalente), en primer
lugar, no responder cuando sea un problema
tcnico o el asunto sea de especial dificultad,
solo cuando sea dolo o culpa grave. Sin embargo, se ha visto en la va de comparacin,
es posible que los profesionales respondan
por culpa leve, empleando la regla del artculo
1321 para gradualidad de la culpa y la extensin del resarcimiento. Este panorama nos permite plantear como conclusiones preliminares

como el indicar que existe una norma similar


en temas de tcnicos y de especial dificultad,
a pesar de ello, se puede interpretar la norma a
contrario, como se ha hecho en la jurisprudencia italiana y traer el concepto de operaciones
de fcil ejecucin al Per, va jurisprudencial.
De otro lado, en el Per se sobreprotege al mdico con la disyuncin del trmino problemas
tcnicos o de especial dificultad, creemos
que esta norma debe ser interpretada como lo
hacen los tribunales italianos, para que incluso en estos escenarios, se pueda responder por
culpa leve o culpa grave aludiendo a la expresin Obligaciones de fcil ejecucin.
CONCLUSIONES

El primer error del autor es no utilizar el trmino criterio de imputacin en lugar de la falaz
expresin factores de atribucin. El segundo
error es sealar que la responsabilidad sanitaria es objetiva por riesgo. Esto es falso, las actividades sanitarias en casi todos los casos son
responsabilidades subjetivas en tanto intervienen subordinado o mdicos. En tercer lugar, la
expresin accidentes mdicos proviene del
derecho francs y hace alusin a los daos que
no son provocados por mdico en sentido estricto, sino por daos hemotransfusionales, o
infecciones nosocomiales. Estas han dejado de
pertenecer al mbito de la responsabilidad civil y forman parte de la Ley Kouchner que
las indemniza a ttulo de solidaridad nacional.
La acepcin operaciones de fcil ejecucin
son posibles de ser trasladas al ordenamiento
jurdico peruano para responsabilizar al mdico que las ocasion aplicando la presuncin de
culpa grave.
Queda por desarrollar en la siguiente parte la
responsabilidad objetiva del mdico, el incumplimiento de los deberes de proteccin y
el tema de la carga de la prueba que tambin
han sido abordados de manera muy sucinta
por el autor del artculo materia de rplica.

87 DE MATTEIS, Raffaella. La responsabilit medica. Un sottosistema della responsabilit civile. Ob. cit., p. 224.
88 Expediente N 97-62552-130. Considerando cuarto.

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