VII Pleno Casatorio: Entre la dictadura del crdito y la prepotencia de la propiedad

Alan Pasco Arauco

Tercera frente a hipotecas: la dictadura del crdito
El artculo 533 del Cdigo Procesal Civil (CPC) establece que:
La tercera puede fundarse en la propiedad de bienes afectados con garantas reales,
cuando el derecho del tercerista se encuentra inscrito con anterioridad a dicha afectacin.
El escenario es el siguiente: A es titular registral de un inmueble y de repente se inscribe
en el registro una hipoteca constituida por B a favor de C. Ante la pretendida ejecucin
de la hipoteca por parte de C, A interpone tercera de propiedad alegando que el bien
materia de ejecucin es suyo y no del deudor B.
Cmo es que si el derecho de A estaba inscrito pudo ingresar la hipoteca constituida
por B? Esta situacin slo se producir cuando exista error o defecto en la inscripcin
realizada en los Registros Pblicos (una vulneracin del tracto sucesivo) o en supuestos
de duplicidad de partidas, es decir, cuando la propiedad sobre un mismo bien hubiese
quedado registrada en dos partidas distintas. Slo en estos dos casos excepcionales
procedera la tercera de propiedad frente a la ejecucin de hipotecas.
Imagnese ahora el siguiente escenario, que es el ms comn: A, en su condicin de
propietario registral de un inmueble, lo transfiere a B por escritura pblica, la misma que
no es inscrita en el Registro. Luego de ello A, no obstante ya no ser propietario pero
gracias a que el Registro an lo publicita como tal, constituye e inscribe hipoteca a favor
de C, quien procede a la ejecucin.
Este es el supuesto tpico en donde A buscar interponer una tercera de propiedad. No
obstante, el artculo 533 CPC no se lo permite. Para que proceda la tercera frente a una
hipoteca el derecho del tercerista (A) debe haber sido inscrito primero, y esto slo
sucede en los casos excepcionales de vulneracin del tracto sucesivo o duplicidad de
partidas.

Asociado de Ferrero Abogados. Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Magster en Derecho
Civil por la Pontifica Universidad Catlica del Per. Docente de Derechos Reales y Garantas en la Universidad de Lima,
Derechos Reales en la Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas y Contratos Parte General en la Universidad San
Martn de Porres.

Conclusin, en los casos de tercera frente a hipoteca (y con excepcin de los

infrecuentes supuestos de errores registrales por vulneracin del tracto o duplicidad de
partidas) siempre ganar el crdito protegido con la hipoteca. Y si el propietario puede
acreditar fehacientemente, mediante documento de fecha cierta, que adquiri la propiedad
antes de la constitucin e inscripcin de la hipoteca? Y si el propietario puede acreditar
que el acreedor hipotecario conoca perfectamente de esa transferencia previa?Y si el
propietario puede, en buena cuenta, acreditar la mala fe del acreedor hipotecario? Nada
de

ello

importa.

La

tercera

siempre

la

ganar

el

acreedor

hipotecario,

independientemente de aquello que el propietario pueda sostener y acreditar. Estamos,

entonces, ante la dictadura del crdito: ste siempre ganar; no importarn las razones
del propietario tercerista; a ste ni siquiera se le escuchar porque su demanda debe ser
liminarmente declarada improcedente.
Tercera frente a embargos: la dictadura de la propiedad
A es propietario con derecho inscribo. Transfiere el bien por escritura pblica a favor de
B, quien no inscribe el dominio a su favor. Luego de ello C, acreedor de A, anota una
medida cautelar de embarga sobre el inmueble. Ante el inminente remate del inmueble
producto del embargo, A interpone tercera de propiedad alegando que el bien es suyo
con anterioridad al embargo.
Quienes optar por defender la propiedad de A, sostienen que ste debe vencer en la
tercera acreditando fehacientemente que adquiri la propiedad antes que se inscriba el
embargo.
Si la Corte Suprema asume esta posicin, entonces en los casos de tercera frente a
embargos siempre ganar la propiedad. Y si el acreedor embargante puede acreditar
fehacientemente que no tuvo conocimiento de esta primera venta? Y si el acreedor
embargante puede acreditar que no slo confi de la informacin registral, sino que
incluso fue a ver quin posea el inmueble y constat que en todo momento la posesin la
ejerca su deudor? Y si el acreedor embargante puede acreditar que, antes del embargo,
B nunca dio ninguna seal de ser propietario del bien ni inscribiendo ni poseyendo
por lo cual resulta absurdo que alguien pretenda sacrificar la tutela de su derecho de
crdito por una situacin venta de A para B que aqul no tuvo ninguna posibilidad de
conocer? Nada de ello importa. La tercera siempre la ganar el propietario,
independientemente de aquello que el acreedor pueda sostener y acreditar. Estamos,

entonces, ante la dictadura de la propiedad: sta siempre ganar; no importarn las

razones del acreedor embargante; bastar que alguien que nunca sali a la luz acredite
haber adquirido un derecho en la clandestinidad tener una escritura pblica de
transferencia no es salir a la luz; los derechos se publicitan o por el registro o por la
posesin, y quien no se valga de ningn de estos mecanismos sencillamente se mantiene
en la clandestinidad para que dicho acreedor vea frustrado su derecho.
El Pleno Casatorio nos puede poner entre dos dictaduras
En sntesis:
(i)

Cuando la tercera es contra una hipoteca, se ha consagrado legislativamente un

extremismo registral nocivo donde no interesa otra cosa que no sea la inscripcin
del derecho (en este caso de la hipoteca), sin interesar la buena o la mala fe con
que se hizo. As lo consagra el actual artculo 533 CPC.

(ii)

En cambio, cuando la tercera es frente a un embargo, el Pleno Casatorio (de optar

por la propiedad) terminara dicindonos que la confianza en la publicidad (no slo
la registral, sino incluso la posesoria) no vale nada, y que por alguna mgica
razn alguien que protegi su derecho actuando de buena fe podra verse
perjudicado por una transferencia que jams se publicit.

Si el Pleno Casatorio opta por tutelar a la propiedad, nuestras terceras de propiedad

terminarn quedndose atrapadas entre dos dictaduras: entre la dictadura del crdito,
cuando la tercera se plantea contra una hipoteca, y la dictadura de la propiedad, cuando
la tercera es contra un embargo.
Quienes consideramos que la buena fe al momento de la constitucin tanto de la hipoteca
como del embargo, tiene algo que decirnos, no estamos de acuerdo con ninguna de estas
soluciones: ni con la dictadura del crdito que le impide a un propietario acreditar que
adquiri el dominio antes de la hipoteca y que la inscripcin de sta se realiz de mala fe,
ni con la dictadura de la propiedad, que pretende impedir la ejecucin de un embargo que
se produjo como consecuencia de la ausencia absoluta de publicidad de la propiedad
adquirida en un primer momento. La coherencia, en ambos casos, exige que se rechacen
soluciones prefabricadas, en donde o bien slo importa la fecha de inscripcin del
derecho (tercera frente a hipoteca) o el momento de la adquisicin sin inscripcin
(tercera frente a embargo). Ni uno ni otro son escenarios deseables. La solucin debera

ser que independientemente de si la tercera se da contra una hipoteca o contra un

embargo, la solucin pase por proteger a aqul que DE BUENA FE accedi primero al
mecanismo de publicidad. Y esto implica: i) abrirle las puertas de la tercera al propietario
que lucha contra una hipoteca; y ii) no perjudicar al acreedor embargante que de buena fe
trata de que su derecho no sea sacrificada por una propiedad que nunca se publicit. La
solucin, entonces, no pasa porque todo sea tutela del crdito e inscripcin del derecho,
en unos casos, ni mucho menos tutela de la propiedad y desdn por la publicidad, en
otros.
Para que la tercera resulte eficaz (no a nivel de admisibilidad de la demanda, sino a nivel
de resolucin del conflicto), no es suficiente para el demandante probar su derecho de
propiedad, sino que deber probar que ese derecho de propiedad es oponible al derecho
del ejecutante (ya sea hipotecario o embargante), y ello deber hacerlo ya sea alegando
que su derecho de propiedad (que ya est constituido) ha sido protegido con la inscripcin
registral prioritariamente inscrita, o que la posicin del ejecutante, si bien ha sido inscrito
con anterioridad (ya sea hipoteca o embargo), ha sido constituido de mala fe. As, la
inscripcin y la buena o mala fe son siempre criterios de oponibilidad que deben
verificarse para resolver el conflicto.
Quienes sugieren que el Pleno Casatorio debe inclinarse por tutelar la propiedad, no
utilizan los mismos argumentos efectistas que emplean cuando se combate un embargo,
para el caso en que la tercera se plantea contra una hipoteca. Diera la impresin que,
cmodos con la dictadura del crdito all cuando la tercera se interpone contra una
hipoteca, ahora quisieran equilibrar las cosas consagrando la dictadura de la propiedad
para las terceras contra embargos. Ciertamente, esta no es la mejor forma de lograr un
equilibrio. Invitando a la buena fe a entrar a este debate, s es posible conseguir el tan
ansiado equilibrio.