Crimes Hediondos (Lei n. 8.

072/90)
So comuns as discusses nos Tribunais Superiores acerca de aspectos
desta lei. O STF, p. ex., frequentemente se manifesta sobre aspectos da
constitucionalidade ou inconstitucionalidade. Mas, o que se entende por
hediondo? algo horrendo, srdido, grave, repugnante. isto que significa
o termo hediondo. Mas, em relao ao conceito jurdico mais especfico, o
que poderamos dizer? Entendeu o legislador que o crime hediondo o que
fere o bem jurdico protegido de maneira mais grave, mais forte. Eles esto
no topo dos crimes mais graves, que lesam o bem jurdico de forma
expressamente forma. Existe um aspecto importante em relao a essa lei
que o seguinte: quando se fala na lei dos crimes hediondos, fala-se num
rol taxativo dos crimes considerados hediondos. Aqui, h o princpio da
taxatividade. O rol traz uma lista especfica de crimes que so considerados
pelo legislador como crimes hediondos. A lei nunca criou novos tipos penais.
Ela no teve o poder de criar novos tipos penais. Ela, por meio de uma
deciso poltico-criminal, fez constar de um rol determinados tipos penais
que, pela gravidade da conduta, devem ser considerados hediondos. Esse
um primeiro aspecto importante. A lei no cria novos tipos penais. Ela no
traz novidade em relao a nova tipificao.
H alguma natureza especfica para que o crime conste do rol? Os bens
jurdicos protegidos so diversos. No necessariamente h a mesma
natureza. O crime praticado na forma tentada tambm hediondo? No, j
que a lei fala tanto em crimes consumados quanto tentados. De onde o
legislador tirou a ideia da lei n. 8.072? Essa ideia vem de uma previso
constitucional encontrada no art. 5 da CF de 88. Sem essa previso a lei
seria inconstitucional. Podemos ver a previso no art. 5, inciso XXXVII,
parte final, da CF/88. A CF no deixou expresso quais crimes seriam
hediondos. Ela apenas previu a possibilidade da legislao prever quais
crimes seriam hediondos, que seriam insuscetveis de pagamento de fiana
ou anistia ou graa. Tanto graa quanto anistia so causas extintivas da
punibilidade. A graa um decreto do Presidente da Repblica que trata da
situao de uma pessoa especfica. J a anistia uma lei, ato legislativo.
Esse inciso da CF fala em tortura, trfico de drogas, terrorismo e crimes
hediondos. Ento, tortura, trfico e terrorismo no so crimes hediondos,
pois no esto no rol taxativo da lei, mas so assemelhados aos hediondos.
Assemelhados ou equiparados aos hediondos. Eles esto sujeitos s
mesmas regras, j que o legislador, ao criar a Lei n. 8.072 tratou das
restries aos hediondos e tambm aos equiparados. Depois dessa previso
na CF de 88, surgiu a lei propriamente em 1990. Mas, por que ela surgiu?
Ela j nasce recebendo inmeras crticas, tendo sua constitucionalidade
posta em dvida. Ela nasceu em meio a ndices altssimos de criminalidade.
Ento, o legislador entendeu que uma lei que trouxesse um rol taxativo de
crimes que receberiam aspectos punitivos mais severos seria suficiente
para combater esses ndices de criminalidade. Essa foi a finalidade da lei n.
8.072/90.

Quais as caractersticas mais importantes da lei? Ela, na sua origem, vedava

a liberdade provisria. Ficava dito em seu art. 2, hoje j revogado, que os
indivduos processados por crime considerado hediondo, no teriam direito
liberdade provisria. A lei na sua origem tambm vedava a progresso de
regime. Ela dizia que a pena deveria ser cumprida em regime integralmente
fechado. lgico que, considerando a previso da LEP que fala na
progresso de regime (art. 102) e de sua importncia na ressocializao, a
partir do momento em que surge uma lei que se caracteriza pelo rigor na
aplicao dos incidentes de execuo, inmeras crticas tambm surgiriam.
O sujeito tem de cumprir a pena em regime integralmente fechado.
Em 1994, houve um avano importante. Quando criada em 1990, a lei tinha
um rol de crimes que j existiam no CP. Em 1994, a Lei dos Crimes
Hediondos foi alterada para incluir novos crimes no rol taxativo da lei. Ela
incluiu o homicdio qualificado no rol. Talvez, a incluso tenha se dado em
funo da presso miditica resultante do assassinado de Daniella Perez. O
crime cometido em 1992, portanto, no seria atingido pela mudana de
1994, ante a previso de que a lei no retroagir seno em benefcio do ru.
Seguiram inmeras discusses a respeito de aspectos em torno da sua
constitucionalidade ou inconstitucionalidade. Em 2006, o STF, ao julgar um
HC (HC n. 82.959), disse que a progresso do regime de cumprimento da
pena nas espcies fechado, semiaberto e aberto tem como razo maior a
ressocializao do preso que, mais dia menos dia, voltar ao convvio social.
O HC fala na reincorporao do autor sociedade, nos mesmos termos da
LEP. Ento, o STF entendeu que a obrigatoriedade de cumprimento da pena
em regime integralmente fechado seria inconstitucional, por violao
individualizao da pena (princpio constitucional), que deve ser respeitada
tanto no momento de dosimetria quanto no momento da execuo penal. O
juiz responsvel pela execuo deve avaliar as condies do indivduo que
compre a pena. Ento, o STF entendeu que o regime integralmente fechado
da lei n. 8.072 feriria o princpio da individualizao. O STF entendeu que a
regra feriria tambm a finalidade de reintegrao social. Mas, se o STF
entendeu que a obrigatoriedade do cumprimento em regime integralmente
fechado, que regra vale ento? Vale a regra de 1/6, que o estipulado pela
LEP.
Em 2007, houve nova alterao legislativa (Lei n. 11.464/07). A primeira
alterao importante foi a retirada da vedao liberdade provisria.
Entende-se, portanto, que o indivduo processado por crime considerado
hediondo tem direito liberdade provisria. A segunda alterao importante
tem a ver com a progresso de regime. O que disse a lei? Ela incluiu na lei
uma nova regra em relao progresso, dizendo que o indivduo que
cumpre pena por crime hediondo, pode progredir de regime, desde que
cumpridos 2/5 da pena. A lei, portanto, retirou o termo integralmente,
passando a constar como regime inicialmente fechado. Assim, o incio da
pena deveria ser obrigatoriamente no fechado, havendo possibilidade de
progresso. O entendimento do STF, de 2006, retroage, por ser mais

benfico. Mas, e a lei de 2007? Esta no. Vale a irretroatividade. H a

Smula do STJ que interpreta isso (Smula n. 471 do STJ).
A lei de 2007 falava m regime inicialmente fechado. Mas, e a pessoa que
responde por crime hediondo com pena mxima de 6 anos? Em princpio,
apenas considerando a pena em abstrato, ela no poderia comear a
cumprir a pena em regime aberto? H deciso de 2012 (HC n. 112.440 do
STF) que entende o contrrio, por ofensa garantia constitucional da
individualizao da penal. Entendeu o STF que ofende a individualizao da
pena o fato de o indivduo, obrigatoriamente, ter de iniciar o cumprimento
de sua pena no regime fechado, apenas pelo fato de que o regime
determinado o fechado. Discute-se, at hoje, se a lei eficaz ou se ela
uma tentativa frustrada de resposta sociedade por ndices de
criminalidade.
O art. 1 da lei traz o rol taxativo, que traz um nmero definido, delimitado
de crimes que so considerados hediondos. So hediondos o homicdio
praticada em atividade tpica de grupo de extermnio, ainda que praticado
por um nico agente, e homicdio qualificado. Ou seja, o homicdio do caput
do art. 121, em razo da taxatividade, no considerado hediondo. O
prprio caput traz a previso de que a forma tentada dos delitos tambm
configura a hediondez.
O art. 2 da lei traz a previso de que os crimes hediondos so insuscetveis
de anistia, graa ou indulto. Tambm causa de extino da punibilidade. A
graa pessoal e especfica. o indulto, em primeiro momento, destina-se a
uma coletividade indeterminada. um decreto presidencial que traz um rol
de requisitos no seguinte estilo: os condenados (ou seja, j h condenao
definitiva) que j tenha cumprido 1/3 da pena e tenha sido condenado a
pena de no mximo 4 anos, ter direito a indulto. Mas, a previso do indulto
no estava na CF. ento, este dispositivo questionvel, j que a CF no o
veda expressamente. Esse decreto presidencial lanado no final do ano
pode variar. Num ano, p. ex., no entram os condenados que cumpriram
tanto da pena, com pena mxima tal. No ano seguinte, o decreto pode ser
mais aberto ou mais restrito. Em relao aos ltimos decretos de indulto, o
decreto no final, fala expressamente da vedao aos indivduos condenados
por crimes hediondos, exceto o indulto humanitrio (o requisito tem a ver
com a sado do indivduo que cumpre a pena, p. ex., a paraplegia). Como os
decretos tm vedado o indulto para hediondos, no se tem discutido isso.
Se o decreto no falasse da vedao, seria mais discutvel, como j foi.
E o inciso II do art. 2? Os crime hediondos so insuscetveis de fiana. Para
isso, h previso constitucional. Esse inciso II, at a modificao da lei de
2007, continha a vedao da fiana e da liberdade provisria. O que diz o
1 do art. 2? Ele traz a previso do regime inicialmente fechado. Nos outros
dispositivos, vem a previso da progresso de regime para os primrios
(2/5) e para reincidentes (3/5). A finalidade da lei estipular regras mais
severas. O 3 traz a regra de que o juiz dever, fundadamente, decidir se
o ru poder apelar em liberdade. a priso processual sempre a exceo

regra de liberdade. Isso tanto durante a fase de ao penal quanto ps

sentena, j que ainda cabem recursos. uma consequncia da presuno
de inocncia. A lei pode gerar entendimento equivocado de que, se o sujeito
quiser apelar, o juiz deve fundamentar se ele quiser ficar solto. Mas, o
correto que ele s fique preso se presentes requisitos da priso
preventiva. A crtica que se faz em relao a isso decorrncia de que a
priso a exceo. Ento, a previso desnecessria, j que o juiz SEMPRE
dever fundamentar sua deciso. A hediondez do delito no tem relevncia
alguma para a priso processual. A hediondez do delito no pressupe que
o indivduo deva ficar preso. A regra do 3 do art. 2, portanto, deve ser
interpretada dessa forma.
J a regra do 4 deve ser interpretada no sentido de que o prazo da priso
temporria dever ser de 30 dias, prorrogvel por mais 60. Essa no a
regra original da priso temporria, que era de 5 dias, prorrogvel por mais
5 (para os crimes comuns). Ou seja, a situao dos crimes hediondos
muito mais grave. isto demonstra o maior rigor da imposio da Lei dos
Crimes Hediondos. Outra disposio de maior rigor a em relao ao
livramento condicional (outro incidente de execuo). Qual o prazo que o
art. 83 estipula para os crimes no hediondos? O livramento condicional
concedido aps cumprido 1/3 de pena, ou metade da pena para os
reincidentes. Mas, h a previso a lei n. 8.072, que modificou o art. 83,
dizendo que o sujeito condenado por crime hediondo, deve cumprir 2/3 da
pena para que possa receber livramento condicional. A partir do art. 6 da
lei, a lei n. 8.072 faz alteraes pena em abstrato de determinados tipos
penais. H o art. 3 da lei de crimes hediondos que tambm trata da
obrigatoriedade de a Unio manter presdios de segurana mxima para
presos de alta periculosidade que causem risco nos estabelecimentos
normais. uma previso completamente dissonante da matria tratada no
resto da lei. Foi s uma previso simblica, j que no tem a possibilidade
de resolver todos os problemas prisionais do pas.
O art. 8 da lei traz a previso do crime de quadrilha ou bando, que tem
pena de 1 a 3 anos (art. 288 do CP). A lei dos crimes hediondos aumenta a
pena, quando a quadrilha se reunir para a prtica de crimes hediondos. H
tambm a previso da delao premiada, com reduo da pena, para o
partcipe da quadrilha que denunciar sua ocorrncia. Mas, importante
ressaltar que o crime de quadrilha ou bando, por si s, no crime
hediondo.
O fato do crime ser considerado hediondo no determina que ele seja
analisado por juzo especfico. No h varas especializadas em crimes
hediondos. A competncia para processar e julgar esses crimes segue a
regra processual pertinente (p. ex., o crime de homicdio qualificado ser
julgado pelo Tribunal do Jri). A hediondez no afeta a questo do juzo
competente. Outra coisa: o indivduo processado pela prtica em tese de
crime hediondo responde pelas regras processuais comuns. No h prazos
diferentes, p. ex.. H modificaes pontuais (p. ex., a progresso de regime

ou o livramento condicional). matria que envolve muitos debates sobre

constitucionalidade ou inconstitucionalidade. matria que vale ser
examinada com maior ateno.

Genocdio (Lei n. 2.889/56)

Terrorismo (art. 20 da Lei n. 7.170/83)
Tortura (Lei n. 9.45/97)
So todos crimes equiparados a hediondos. No trataremos do trfico de
entorpecentes, que ser objeto de estudo no prximo semestre.
Examinaremos estes trs crimes equiparados. Iniciemos pelo genocdio.
Existem 3 artigos que tratam do genocdio. Podemos pensar em termos de
conceituao como a matana em massa ou, ao menos, a morte e os maus
tratos fundamentados por motivo de raa, etnia, religio. uma afronta a
determinado grupo social. Isto o caracteriza o genocdio, que o diferencia
da leso corporal, do homicdio e do abordo, p. ex.. Essa caracterstica de
ser um crime contra uma etnia ou grupo social marcante no genocdio. A
ideia do genocdio pode ser identificada na histria da humanidade desde
sempre. Todavia, a ideia de crime de genocdio surgiu a partir do holocausto
na Segunda Guerra Mundial. Foi a partir da que surgiu a ideia concreta do
genocdio. O crime surgiu em 1948, em Conveno Internacional. O texto da
Conveno praticamente idntico ao de nossa lei. Nosso legislador no
teve qualquer criatividade ao tipificar o genocdio. O artigo II da Conveno
para Preveno e Represso do Crime de Genocdio traz as hipteses de
conduta que podem ser consideradas genocdio. O texto de nossa lei
praticamente uma cpia. Mas, isto no necessariamente um demrito.
Nosso legislador no foi criativo, pois talvez no precisasse ser. Houve,
portanto, praticamente a importao do texto.
O que diferente nesta lei do genocdio? As penas desse crime. No h uma
pena prevista para o genocdio. Temos o uso de penas, a referncia a penas
previstas para outros crimes, que acabam sendo as mesmas penas
previstas para o genocdio. P. ex., o crime de genocdio na modalidade
matar membros do grupo ser punido com as penas do homicdio
qualificado. J as penas da leso corporal sero aplicadas para a conduta de
causar leso grave a integridade fsica ou moral dos membros do grupo. J
a conduta de submeter intencionalmente o grupo a condies capazes de
gerar sua extino total ou parcial recebe a pena do art. 270 do CP
(envenenamento de gua potvel; a pena muito alta, de 10 a 15 anos);
mas, e a conduta de adotar medidas para impedir nascimentos no seio do
grupo? H a pena do aborto. Mas, no possvel considerar que, neste caso,
a conduta diga respeito, necessariamente, ao aborto. Ora, forar a adoo
de mtodos contraceptivos tambm uma forma de impedir nascimentos.
Uma crtica comumente feita que as penas do genocdio so baixas,
desproporcionais, tendo em conta a gravidade deste crime. Embora ambas
as condutas possam ser, p. ex., um homicdio, a morte de algum, o
homicdio a morte de uma. J o genocdio a morte de vrias. Ento, a

situao fica estranha na doutrina. Por que se matar uma pessoa pratico um
homicdio? J se matar duas, cometo dois homicdios. Mas, porque se matar
vrias por motivos ticos pratico apenas um genocdio? A, a pena ser de
um homicdio ou de dez? para tentar controlar ou driblar esta desproporo,
alguns autores sustentam que, se matar uma pessoa, tenho um genocdio.
J se matar vrias, tenho vrios genocdios? No. De fato, tenho apenas um
genocdio. O que est errado a pena. Se entendermos que trs mortes ou
trs impedimentos ao nascimento de crianas significaro trs genocdios.
Isto deturparia o conceito de genocdio. Este um dos principais defeitos
desta lei. uma questo comumente levantada. Mais do que isso, o crime
de genocdio no est apenas no art. 1 da Lei n. 2.889. Ele est nos arts.
1, 2 e 3. No art. 2 h um crime de quadrilha ou bando especfico,
direcionado para a prtica de genocdio. A pena ser a da quadrilha ou
bando, variando de acordo com a modalidade de conduta praticada. Se a
quadrilha ou bando praticar crime de homicdio ou matar membros de
determinado grupo, a pena ser metade do homicdio qualificado. Se o
objetivo for praticar aborto, a pena ser metade do aborto. J se a conduta
for efetuar transferncias foradas de crianas do grupo, a pena ser a do
sequestro ou crcere privado. Ou seja, a pena ser sempre atrelada,
dependente da do crime que a quadrilha ou bando optou praticar.
Essa lei de 56. Temos na lei de 90 o crime de quadrilha ou bando prprio,
quando a quadrilha ou bando optou por praticar crimes hediondos. A lei de
56 especfica e anterior. Mas, o entendimento que se tem que esse art.
2 foi revogado pelo dispositivo da lei dos crimes hediondos. J o art. 3 da
Lei criminaliza a incitao pblica ao cometimento de qualquer das
condutas criminalizadas nesta lei. A pena ser metade das cominadas a
essas condutas, que j uma pena atrelada a outros crimes, tipificados no
CP. A pena pelo crime de incitao ser a mesma do consumado, se este se
consumar. Tambm h uma exceo aqui regra da tentativa do CP:
quando o crime tentado, a pena pode ser diminuda de 1/3 a 2/3 (art. 14
do CP). A identificao da quantidade de diminuio depender do quo
prximo a conduta chegou da consumao. Essa a regra do art. 14,
nico, do CP. O art. 5 da lei do genocdio d uma frao fixa para a
tentativa: 2/3. Ou seja, o juiz no poder analisar o quo perto o agente
chegou da consumao, avaliar o desvalor da conduta, etc.. Dever, sim,
aplicar a frao fixa de 2/3.
O crime de genocdio no considerado de ndole poltica. Isto importante
para fins de extradio. Em geral, nos acordos bilaterais de extradio fica
estabelecido que no se extraditam nacionais e nem criminosos polticos.
Uma questo que surge, mas no com muita frequncia j que o prprio
genocdio no acontece comumente qual o bem jurdico protegido pelo
genocdio. So condutas diferentes que so punidas. Algumas equiparadas
ao aborto, outras ao homicdio, outras restrio de liberdade. Enfim,
punem-se condutas diversas. Ser que quando o genocdio caracterizado
pela morte de integrantes do grupo, h crime contra a vida? Genocdio
julgado pelo tribunal do jri? No, o genocdio no julgado pelo jri. O

genocdio, ainda que na modalidade matar algum no crime contra a

vida para efeitos de competncia de tribunal do jri. considerado crime
contra etnia ou grupo social. comum encontramos na jurisprudncia a
identificao do bem jurdico como uma etnia, em sentido amplo.
Dependendo da modalidade do genocdio, possvel haver afronta tambm
a outros bens jurdicos, como a vida ou a liberdade individual. Mas, antes de
ser um crime contra a vida um crime contra uma etnia. No Brasil h
crimes de genocdio j julgados contra grupos indgenas.
Passemos, agora, para o terrorismo. Est previsto no art. 20 da Lei n. 7.170
de 83. No analisaremos a lei inteira, que a lei de segurana nacional,
promulgada durante a Ditadura Militar. H vrias condutas nela tipificadas
que podem ter sua legalidade ou pertinncia questionadas. Nosso objetivo
no ser analisar a lei inteira. Analisaremos o terrorismo. Analisaremos o
art. 20 e veremos se, realmente, o terrorismo est previsto a. Isto porque a
prpria existncia de um crime de terrorismo em nosso ordenamento
questionvel. Temos o que se chama de tipo misto alternativo. H vrias
condutas descritas. Devastar, saquear, extorquir, roubar, sequestrar,
provocar exploso, praticar atentado pessoal, etc.. Temos a referncia
expressa tambm a atos de terrorismo. Mas, a dvida que se tem ou a
polmica existe no sentido de se entender se a expresso atos de
terrorismo seria uma noo genrica dentro da qual todas as condutas
anteriores estariam abarcadas ou se a expresso atos de terrorismo seria
uma conduta a mais. Temos algumas expresses chamadas de clusulas de
fechamento de tipos penais (como a que h, p. ex., na letra c do inciso II
do art. 61: outro recurso que dificultou a defesa do ofendido; as primeiras
formas so exemplo, mas a expresso ao final indica que o rol no
taxativo; a clusula fecha, sendo algo mais genrico; o mesmo no homicdio
qualificado: ou outro meio insidioso ou cruel; toda as hipteses
inicialmente descritas so exemplos de meio insidioso ou cruel, sendo que o
rol no taxativo; o mesmo para o estelionato que usa ou outro meio
fraudulento, que serve como clusula genrica).
Voltemos para o terrorismo. Se a lei tivesse dito ou outros atos de
terrorismo, poderamos entender que todas as condutas iniciais so
hipteses de terrorismo. Mas, no foi isso que o legislador escreveu. Ele
falou em extorquir, devastar, etc. ou atos de terrorismo. Ou seja, h duas
interpretaes possveis. Existe uma primeira interpretao que diz o
seguinte: apesar de o legislador no ter dito ou outros atos de terrorismo,
assim que deveramos entender o art. 20, de modo que todas as condutas
descritas antes nada mais so do que formas de se praticar o terrorismo. E,
por essa corrente, temos o terrorismo em nossa legislao, que estaria
descrito no art. 20 da Lei de Segurana Nacional. como se estivesse
escrito ou outros atos de terrorismo. Esta primeira corrente entende que o
terrorismo est descrito em nossa legislao no art. 20.
A passamos para a segunda corrente que entende o seguinte: pelo princpio
da legalidade, no podemos ler o que no est escrito, fazendo uma

interpretao analgica para entender que os primeiros atos so

exemplificaes de atos de terrorismo. Desse modo, no podemos dizer que
todas as condutas descritas antes so hipteses de terrorismo. Os atos de
terrorismo seriam ento uma conduta a mais no rol. Ou seja, no possvel
entender que o contedo atos de terrorismo preenchido pelas condutas
descritas anteriormente. O problema desta segunda corrente o seguinte:
se eu no posso concluir que os atos de terrorismo so as condutas
anteriormente descritas, o que seriam atos de terrorismo? Se esta no
clusula de fechamento preenchida com as condutas descritas
anteriormente, precisamos identificar o conceito de atos de terrorismo. E, a
est o problema. Est uma clara situao de ofensa ao princpio da
taxatividade. O que seriam atos de terrorismo? Terrorismo causar medo,
terror, intimidao que acaba por restringir a liberdade das pessoas. Mas,
este conceito genrico, doutrinrio, indeterminado.
Quais so os posicionamentos na doutrina e na jurisprudncia? 1. Terrorismo
est descrito no art. 20, sendo que todas as condutas so hipteses de
terrorismo. 2. No h um crime de terrorismo no ordenamento jurdico
brasileiro, j que, a despeito da referncia expressa, o contedo da
expresso muito vago, impedindo uma clara identificao de seu
contedo. H sete ou oito anos atrs, quando houve os ataques do PCC em
So Paulo, discutiu-se se aquilo no seria ato de terrorismo. A partir do 11
de setembro, todos passaram a ter uma ideia mais clara do que
terrorismo. Ele deixou de ter uma caracterstica mais localizada, passando a
ter alcance global. Antes, apenas alguns pases conviviam com o terrorismo
como algo localizado. A partir de 2001, a conduta alcanou uma
abrangncia maior. Ento, comum termos uma intuio do que
terrorismo. de se entender que se tente enquadrar os atos de 2006 no
terrorismo. Mas, exatamente pela falta de um tipo penal, os condenados
no foram condenados por terrorismo. Foram condenados por homicdio,
leses corporais, etc.. O melhor entender que no temos um tipo de
terrorismo em nosso ordenamento, por falta de contedo. A doutrina
majoritria vai nesse sentido, mas h posies em sentido contrrio.
Qual a relevncia disso hoje em nosso ordenamento? muito relevante, por
uma questo de relaes internacionais, por questo de extradio. Quando
chegam ao STF pedidos de extradio de condenados por terrorismo em
outros pases, um dos primeiro requisitos que deve ser analisado a dupla
tipicidade. A conduta precisa ser crime no pas que pede a extradio e
tambm no que ir extraditar. H decises dizendo que no Brasil no h o
crime de terrorismo, de modo que no poder haver extradio. H uma
deciso bastante clara nesse sentido do Min. Celso de Mello. Mas, isto
tambm algo discutvel. O argumento contrrio : admitamos que no haja
o crime de terrorismo. Mas, as condutas que eventualmente so
consideradas terrorismo em outros pases, de alguma forma no esto
presentes em nosso ordenamento sob outro nomen iuris? Podemos no ter
um tipo de terrorismo, mas condutas que em outros pases so
consideradas terrorismo podem tambm ser aqui criminalizadas, como

homicdio, dano, leses corporais, etc.. Ento, a extradio seria possvel.

Essa uma questo muito enfrentada pelo STF em decises de extradio.

Tortura (Lei n. 9.455/97)

Foi um crime introduzido de forma relativamente recente em nosso
ordenamento. Quando falamos em tortura, e essa ideia de tortura
conhecida por quase todos, pensamos em um ato de imposio de
sofrimento, dor, em geral fsica, a algum pelo simples prazer de impor a
dor ao outro ou pela mera dor em si. No necessariamente um meio para
outro crime ou para se conseguir outra coisa. a tortura quase como um
fim em si mesma. uma tortura coo ideia de causar um mal, impor uma dor
a algum. Para podermos efetivamente entender o conceito de tortura,
importante nos voltarmos a dois instrumentos internacionais que
antecederam nossa lei (Conveno contra tortura e outros tratamentos ou
penas cruis, desumanos ou degradantes de 1984 e a Conveno
Interamericana para Preveno da Tortura de 1985). O art. 1 da primeira
destas convenes traz um conceito do que seja tortura. J o art. 2 traz
uma definio de tortura. Enfim, temos portanto, uma ideia do que seja
tortura nessas convenes, as quais aderiu o Brasil e, portanto, esto
incorporadas ao nosso ordenamento jurdico. Nosso texto constitucional, no
art. 5, h previso de punio dos crimes hediondos, da tortura, do
terrorismo e do trfico de entorpecentes. Ou seja, a CF prev no s a
punio da tortura como tambm sua punio a ttulo bastante oneroso,
rgido por parte do Estado.
Quando questionamos as obrigaes constitucionais de tutela, falamos em
geral de exemplos que nos rementem a condutas cujo texto constitucional
est relacionado superao de algo, no caso brasileiro, um regime poltico.
Nesta virada constitucional, o texto acaba trazendo para si o papel de
determinar a criminalizao de uma conduta para deixar muito claros os
valores constitucionais que se pretende obter. Certamente, muitos atos de
tortura foram praticados, ento, o fato de haver esta previso constitucional
muito significativo em nosso ordenamento. Poderamos ter apenas uma
questo de vida e dignidade humana e j no seriam poucas. Mas temos
mais do que isso: temos uma declarao expressa do constituinte de que a
tortura deve ser punida como crime hediondo. O crime de tortura est
inserido de maneira clara em nosso ordenamento a partir de 1997. O art. 1
grande e trata, efetivamente, da punio do crime. Uma observao inicial
com relao lei especificamente: se pudermos observar das leituras de
textos internacionais, fala-se que o sujeito ativo funcionrio pblico ou
algum que pratica o ato com o consentimento de um funcionrio pblico.
Nossa lei no exige para a caracterizao do crime sujeito ativo prprio, ou
seja, o funcionrio pblico no tem nem mesmo de ser coautor.
A ento j comeamos uma discusso. Se pensarmos em tortura como ideia
de impor a algum um sofrimento fsico ou mental, poderemos pensar que
qualquer um pode torturar qualquer outro. Neste aspecto, estaria correta a

lei. Mas, por conta desta dispensabilidade do funcionrio pblico, alvo de

muita crtica, j que o conceito de tortura tcnico. Podemos ter uma ideia
leiga, profana, de tortura. Mas, tortura no um simples sofrimento que
se impe a outrem. Ela, tecnicamente, um ato de funcionrio pblico que
se utiliza da imposio de dores fsicas e mentais que pretende obter, p. ex.,
uma confisso. uma conduta, claramente, de funcionrio pblico. O fato
de nossa lei no prever que o sujeito ativo seja necessariamente pblico
razo de muitas crticas. At quando a lei fala em abuso de poder, dever-seia imaginar em abuso de poder por funcionrio pblico. O conceito j
pressupe um abuso de autoridade. Em suma, o art. 1 da nossa lei no
exige que o sujeito ativo seja funcionrio pblico, mas isto em desacordo
com os documentos internacionais pertinentes. Com relao ao sujeito
passivo, qualquer um pode ser vtima do crime de tortura. A lei fala em trs
hipteses (verbos) que definem o crime de tortura: constranger algum
mediante violncia ou grave ameaa, causando-lhe sofrimento fsico ou
mental, com o fim de obter informao ou declarao da vtima ou de
terceira pessoa, ou tambm com o fim de obter a prtica de crime (neste
caso, a tortura meio) ou, ainda, em razo de raa ou religio (neste caso,
a tortura seria um fim em si mesmo). H tambm outras hipteses de
tortura no art. 1, incisos I e II. No 1 vem a previso de que incorre na
mesma pena quem submete pessoa presa ou sujeita a medida de segurana
a sofrimento fsico ou psicolgico no legalmente previsto. Tambm h pena
para aquele que, nesta situao, tendo o dever de evitar a prtica, no o
faz.
Em primeiro lugar, no h definio do que seja sofrimento fsico ou mental.
Isto pode conduzir a algumas dificuldades em relao tipicidade da
conduta. No h no ordenamento uma definio, ainda que exista uma ideia
comum do que seja um sofrimento fsico ou mental. Com relao
definio, o ordenamento portugus tem definio muito interessante e
utilizada como referncia: infligir sofrimento fsico ou psicolgico agudo,
cansao fsico ou psicolgico grave ou determinar o uso de elementos
qumicos, txicos ou outros elementos naturais ou sintticos, com o fim de
perturbar a capacidade de livre manifestao de vontade ou de
autodeterminao de vontade da vtima. A violncia e a grave ameaa
esto presentes apenas no art. 1, incisos I e II. Nas demais hipteses, h a
necessidade de violncia ou grave ameaa. Ainda com relao ao crime de
tortura, h a questo do elemento subjetivo do crime. Exige-se o dolo, a
inteno de se praticar a tortura. Mas, no basta apenas o dolo genrico, ou
seja, o dolo de praticar os atos descritos. H tambm o dolo especfico
(especial fim ou motivo de agir, a inteno que est por trs da conduta),
o dolo de se obter por meio da tortura determinadas finalidades descritas na
lei. Ou seja, preciso a inteno no apenas de constranger algum
impondo sofrimento fsico ou mental. claro, este dolo genrico deve haver.
Mas, este no o objetivo final da conduta. Ele imposto para que se
obtenha uma confisso, p. ex.. Esta a segunda inteno.

H tambm as hipteses qualificadas pelo resultado no 3, das quais pode

resultar leso corporal grave ou morte. complicada a questo do concurso
de crimes. Para que se possa qualificar o crime como preterdoloso, o agente
precisa ter a inteno de praticar a tortura e, em razo dos excessos, causar
a morte ou as leses corporais. Agora, diferente da hiptese em que a
pessoa quer matar, mas resolver usar a tortura como meio para a prtica do
homicdio, h o homicdio qualificado pela tortura. Na prtica a
diferenciao extremamente difcil. Mas, a repercusso se d, p. ex., na
competncia. O homicdio qualificado ir para o tribunal do jri. J a tortura
com resultado morte no ser da competncia do jri. a mesma
dificuldade do homicdio e da leso corporal com resultado morte. a
mesma dificuldade de diferenciao. Agora, e com relao a outra normas?
P. ex., coloca-se a cabea da vtima em um tanque dgua para que ela
fique sem respirar, bate-se na vtima, etc.. muito provvel que, neste
caso, a vtima sofra um constrangimento ilegal e diversas leses corporais.
Nesses casos, todos esses resultados que so decorrncias lgicas da
prtica da conduta de tortura ficam absorvidos pelo crime de tortura. A
leso corporal j est embutida na tortura.
Existe outra questo bastante importante e que, por diversas vezes, vem a
tona na mdia: a diferena entre tortura e maus tratos (art. 136 do CP),
que criminaliza a conduta de expor a perigo a vida ou sade da pessoal
para fins de educao, ensino ou custdia, quer privando-a dos meios de
alimentao mnimos, quer abusando dos meios de correo e disciplina. O
crime de maus tratos pode muitas vezes ser confundido com a tortura. O
crime de maus tratos, por bvio, menos grave. Existe uma caracterstica
indispensvel dos maus tratos que o contexto de educao, ensino ou
custdia. Podem ser praticados pelo professor em relao ao aluno, pelo pai
em relao ao filho com a inteno de educar, p. ex.. Isto diferencia os
crimes. Sempre ocorrem neste contexto. s vezes, e tem sido cada vez mais
comum, aparecem casos de idosos sendo espancados ou sofrendo privaes
dos cuidados adequados por quem tem o dever de faz-lo. A pessoa est
praticando tortura? H tambm uma previso de crime de maus tratos no
Estatuto do Idoso (art. 99 da Lei n. 10.741/03), que diz respeito expor a
perigo a sade, a integridade fsica ou psquica de idoso. Surge uma grande
indignao da imprensa, que acredita tratar-se de tortura. Mas, o fim aqui
no a inteno de confisso, ou a prtica de um crime ou o motivo de
preconceito de raa ou religio, que caracterizariam a tortura.
Duas questes ainda: a primeira no novidade para o estudo do direito
penal, qual seja, a margem penal excessivamente ampla. O caput do art. 1,
por exemplo, tem uma margem de 2 a 8 anos. A forma como o legislador
tipificou a tortura foi insatisfatria nesse sentido. As diferenas entre pena
mnima e mxima so muito grandes. Quando deixa a margem muito
ampla, o legislador d grande margem ao juiz. A Lei de Txicos ainda pior,
prevendo 5 a 15 anos para o trfico. No peculato, h 2 a 12 anos. Mas, qual
o argumento para haver a margem ampla? As vrias possibilidades, meios e

modos de se praticar a tortura. Ento, o juiz deveria ter, de fato, a

possibilidade de atuar dentro dessa margem.
O 7 da lei tambm foi motivo de inmeras controvrsias, afirmando que o
condenado por crime previsto nesta lei, salvo o funcionrio pblico, iniciar
o cumprimento da pena em regime fechado. Nesta poca, prevalecia o
entendimento no STF da constitucionalidade da lei dos crimes hediondos
quando esta previa o cumprimento integral em regime fechado. A tortura
equiparado a crime hediondo. Com a lei de tortura, ficou claro que em
relao a este crime no haveria mais cumprimento integral no regime
fechado. Haveria apenas a necessidade de iniciar o cumprimento neste
regime. Nesta poca houve discusso sobre se a lei de tortura havia
revogado a lei de crimes hediondos. Quanto ao crime de tortura, era
pacfico que haveria a progresso. Mas, a questo era a seguinte: a CF
determinou tratamento uniforme para os crimes hediondos e equiparados.
Ento, no deveria haver a extenso do tratamento diferenciado para os
outros crimes (os hediondos, no caso, por conta da equiparao
constitucional)? Muitos sustentaram que a previso poderia ser estendida
para os hediondos e equiparados. Houve decises neste sentido, sobretudo
do TRF-3 Regio. Mas, este entendimento no prevaleceu. Prevaleceu na
jurisprudncia o entendimento de que a excepcionalidade valeria apenas
para a tortura. Mas, esta discusso hoje est superada, ante a nova
manifestao do STF em 2006, reconhecendo a possibilidade de progresso,
e tambm a alterao legislativa da lei dos crimes hediondos de 2007.

Lei n. 7.716/89 RACISMO/PRECONCEITO

Talvez o mais adequado fosse falar em crimes de preconceito, j que hoje se
discute at mesmo o preconceito por orientao sexual. Mas, falaremos em
racismo j que, alm de questes importante envolvendo o racismo, h o
mandamento constitucional. Nossa CF, j no Prembulo e nos arts. 1 e 5,
traduz o valor igualdade como algo importante, que caracteriza o Estado
Democrtico de Direito. Alm de algo formal, este mandamento tambm
substancial. Alm da questo da igualdade, h o valor da dignidade
humana. Nos crimes de preconceito especificamente, a dignidade humana
est diretamente envolvida. Alm disso, apenas para citar alguns exemplos,
temos a questo do pluralismo (poltico e cultural) que deve caracterizar
nossa sociedade. assim, falar na necessidade de criminalizar
comportamentos preconceituosos mais do que adequado. O Estado no
pode tolerar preconceito de qualquer natureza. Alm desses valores
expressos e que, por si s, j poderiam justificar a existncia dessa lei, h
norma expressa: art. 5, XLII, diz que a prtica do racismo consiste em
crime inafianvel e imprescritvel. H, aqui, um mandado explcito de
criminalizao. Ele no est a toa. A CF representa uma superao da
situao poltica anterior, com toda sua carga cultural arraigada.
A CF fala na imprescritibilidade e na impossibilidade de fiana. Quando o
racismo foi inserido no texto constitucional, a maior preocupao era do

preconceito contra negros. Essa era origem, a justificao da insero do

racismo como crime inafianvel e imprescritvel. Embora isto tenha sido a
justificativa, a CF fala em toda forma de racismo. Todas elas devem ser
criminalizadas, e no apenas o preconceito contra negros. No plano
constitucional, alm dos princpios da igualdade, pluralidade e dignidade
humana, h norma expressa que sugere a criminalizao ou determina esta,
a depender da interpretao.
Analisando expressamente a Lei n. 7.716/89, vemos j no prembulo a
forma como foi pensada a lei. Ela define os crimes resultantes de
preconceito de raa ou de cor. Este o seu prembulo. A lei no trata
apenas das condutas preconceituosas. O art. 1 fala de forma mais
abrangente, tendo em conta sua modificao por lei de 97. O dispositivo j
alargou o espectro do que racismo ou melhor, das condutas que so
objeto de discriminao. Raa, cor, etnia e procedncia nacional. Raa
poderia ser entendida como caractersticas fsicas das pessoas. Este um
conceito provisrio. Ser retomado mais para frente. Caractersticas fsicas
de origem gentica, como cor da pele, tipo de cabelo, altura, etc.. Cor um
dos aspectos da raa. a cor da pele. Etnia um pouco mais amplo. Est
mais relacionada questo social e cultural. Muitas vezes, a etnia anda
junto com a questo de raa. Mas, no necessariamente. Grupo tnico o
que tem caractersticas socioculturais relevantes. discriminao religiosa
tambm criminalizada. H tambm discriminao em razo da
procedncia nacional, dizendo respeito ao lugar de origem da pessoa.
princpio, so essas as cinco hipteses abarcadas.
Agora, passamos a no mais falar em racismo apenas. Falaremos de
preconceito de maneira geral. O que diz o nosso ordenamento a respeito do
preconceito? O art. 1 diz que sero punidos na forma da lei os crimes
resultantes de preconceito resultante de cor, raa, etnia, procedncia
nacional ou religiosa. A lei tem redao diferente do tradicional. O art. 1
fala na criminalizao. A partir do art. 2, h uma srie de condutas
discriminatrias e que de alguma forma tratam desigualmente as pessoas,
mas a desigualdade precisa estar lastreada na questo do preconceito. Do
art. 2 ao 14 h uma srie de condutas, mas nenhuma delas faz referncia
ao preconceito. Talvez fosse mais correto do ponto de vista tcnico
enumerar as condutas em incisos desse art. 1. Todas as condutas descritas
nos arts. 2 ao 14, em nenhuma delas h referncia discriminao de
raa, cor, etnia, etc.. No h referncia origem do tratamento desigual,
que o preconceito. A referncia ao preconceito dada no art. 1. Pela
literalidade e pelo princpio da taxatividade, procedncia nacional vale
apenas para estrangeiros. No pode ser alargada a locuo para englobar o
preconceito resultante de regio do pas.
Retomando as condutas... Do art. 2 ao 14. No ser preciso ler todas as
condutas. Mencionaremos apenas as mais importantes para termos uma
ideia dos tipos de comportamentos proibidos. P. ex., impedir o acesso de
qualquer legalmente habilitado aos cargos da administrao pblica direta

ou indireta. Note-se que no est dito que o impedimento veio em razo de

preconceito. Mas, isto est implcito em razo do art. 1. Outras condutas:
negar acesso a emprego em empresa privada. Depois, negar acesso ou
atendimento a pessoa em estabelecimento comercial. A origem da negao
em se atender derivada da questo preconceituosa. H norma similar no
CDC, que impede a recusa de atendimento a consumidores. Tambm outra
conduta o impedimento a acesso de estabelecimento de ensino.
Na jurisprudncia era comum, p. ex., anncio de emprego que dava
preferncia por contratao de brancos (Idade de x a y, preferencialmente
branco). Nesses casos, o preconceito bvio. Se no anncio no veio escrito
de forma expressa, mais difcil a prova do preconceito. Temos uma srie
de condutas e comportamentos que descrevem atos discriminatrios. Todas
essas condutas tm lastro, so complementadas pelo art. 1, que fala da
origem do preconceito. O art. 14 tem uma situao interessante j vista na
jurisprudncia: impedir ou obstar por qualquer meio ou forma o casamento
ou convivncia. Na jurisprudncia, j houve caso de me que impediu a filha
de namorar com um rapaz por preconceito racial. um caso um pouco
diferente, pois incomum.
H nos arts. 2 a 14 comportamentos que demonstram preconceito. Isto
diferente do art. 140, 3 do CP que a injria racial. Temos aqui uma
diferenciao importante. Todos os crimes da lei especial falam em no
deixar a pessoa entrar em determinado lugar, restringir acessos, etc.. So
todos
comportamentos
que
expressam
racismo
e
preconceito,
concretizando-se no fato de impedir o acesso escola, clube, hotel,
casamento, etc.. J na injria racial, ofende-se a honra subjetiva da pessoa.
Uma coisa impedir que pessoa de determinada raa entre no
estabelecimento. Outra, usar o racismo para um xingamento. Vemos
muitos exemplos na jurisprudncia que fazem esta diferenciao. Se a
pessoa simplesmente fala, h injria. Mas, se em razo de ser negro ou
ndio, p. ex., algum impedir o acesso da pessoa, haver crime da lei
especial. O racismo no abrange todo e qualquer comportamento
discriminatrio. O racismo precisa ser externalizado por meio de uma das
condutas tipificadas. A injria racial no inafianvel e imprescritvel.
Mas, o art. 20 da Lei n. 7.716 se aproxima muito do que a injria racial. O
dispositivo fala em praticar ou incitar o preconceito de raa ou cor. Isto no
possvel de englobar o xingamento? Sim, possvel. Ento, fica mais difcil
separar a injria do comportamento racista. Se no houvesse o art. 20 seria
tudo mais fcil. E, se houver a denncia por comportamento racista (art. 20)
e o tribunal entender que caso de injria racial, haver problemas
processuais.
Agora, analisaremos um caso concreto. O HC n. 82.424-2/RS. um acrdo
muito grande. O cidado publicou dois livros que falavam muito mal dos
judeus, atribuindo a eles todos os males do mundo e dizendo que o
holocausto jamais existiu. A discusso chegou at o STF e algumas questes
merecem ser destacadas. Em primeiro lugar, vale notar que o julgamento

abordou o conceito de racismo. A CF fala que o racismo um crime

imprescritvel. Se entendo que a discriminao contra judeus racismo
(raa judaica), o crime seria imprescritvel. No caso concreto, se fosse
prescritvel, j teria decorrido o tempo da prescrio. Voltamos ao conceito
inicial: conjunto de caractersticas que diferenciam as pessoas de acordo
com sua gentica. Veio essa discusso no STF, justamente no sentido de
que: ser possvel falar em raa ou critrios para separar as pessoas? O
julgado tem parecer de Celso Laffer que fala claramente que como
descobrimento do genoma, no mais possvel falar em raas de seres
humanos. H caractersticas diferentes entre si, mas no raa. Isto, por si
s, j foi objeto de muita discusso. Ser que existe uma raa judaica? O
termo racismo bastante especfico. Outra discusso que houve na deciso
o conflito entre liberdade de expresso e a proibio do
racismo/preconceito. uma discusso sem fim. No possvel afirmar com
certeza o que prevalece. At que ponto tenho a liberdade de me expressar
de qualquer forma? Na deciso, se entendeu que a liberdade de expresso
tem limites e no pode prevalecer em relao dignidade humana. Isto no
foi unnime, mas tambm muito tnue.
Duas questes ainda interessantes: possvel incitar o racismo ou o
preconceito por meio de um livro? Nlson Hungria j dizia que o crime de
incitao (art. 286 Incitar publicamente a prtica de crime) pode ser
praticado com simples incitao, sem que o crime venha de fato a ser
praticado pelas outras pessoas. Isto tambm foi discutido no STF. Um dos
argumentos interessantes para considerar que no se pode praticar a
incitao por meio de livros que o brasileiro no l muito. No foi o
argumento que prevaleceu. O livro algo de pouco acesso. Ento, no d
para imaginar que por meio do livro toda uma populao ser incitada. A
discusso foi em torno do potencial que o livro tem para conduzir
incitao. Ser que o livro pode, de fato, incentivar ou incitar o racismo em
outras pessoas?
E a imprescritibilidade? O que a justificaria? Isto tambm est no parecer de
Miguel Reale Jr. que crimes de racismo ou contra a humanidade no
devem ser apagados da memria. Isto vai contra todas as teorias de
ressocializao. Se necessrio sempre se manter presente a lembrana, a
memria desses fatos, sustentou-se a imprescritibilidade. Talvez no haja
exemplo melhor do que a imprescritibilidade do antissemitismo. A deciso
do STF foi no sentido de que h sim imprescritibilidade e h tambm
incitao no livro antissemita.
Nesta matria, preciso mencionar as discusses que h no Congresso
sobre o PL n. 122 da Cmara que prope trazer para a lei a criminalizao
do preconceito por uma srie de outros fatores alm dos 5 do art. 1, tais
como a origem (no mais procedncia nacional), condio de pessoa idosa
ou com deficincia, gnero, sexo, orientao sexual ou identidade de
gnero. Esta uma grande discusso. No so todos que concordam com a
incluso do preconceito sexual. Ento, o PL acaba sendo identificado como

aquele que vai criminalizar a homofobia. No art. 8 tambm seria inserido

um pargrafo nico que criminalizaria a restrio da manifestao de
afetividade das pessoas includas no art. 1 da lei, desde que tais atitudes
sejam permitidas para outros. Ou seja, se um casal heterossexual pode se
manifestar, o casal homossexual tambm poderia. O PL tambm prev a
modificao da injria, para incluir os elementos referentes orientao
sexual. Na origem, a lei previa apenas o racismo. Foi alargada para questo
social, de etnia, procedncia nacional, etc..

Crimes do ECA (Lei n. 8.069/90)

Seu objetivo proteger a criana e o adolescente. Os crimes so elencados
a partir do art. 228 do ECA. O art. 227 da CF fala do dever de proteo
criana e ao adolescente. Nos desse artigo h outras disposies que
entram em mincias no que diz respeito proteo de crianas e
adolescentes. Mas, s o caput do art. 227 j suficiente para identificarmos
a importncia que a CF atribuiu a essa proteo. Falar na proteo de
criana e adolescente de uma forma ampla j suficiente, j que os tipos
penais em si se preocuparo em proteger bens jurdicos especficos
(liberdade, integridade fsica, liberdade sexual). No analisaremos os atos
infracionais. Analisaremos os crimes do ECA. Crianas so todas as pessoas
com at 12 anos completos (ou 11 incompletos). Da data em que faz 12
anos para frente, adolescente, chegando esta fase at os 18. Ou seja, o
conceito de criana e adolescente bem definido. O ECA nos seus arts. 225
a 227, h disposies genricas e inteis, como, p. ex., dizer que a ao
penal pblica incondicionada. O art. 226 fala que aplicam-se ao crimes as
disposies pertinente do CP e do CPP, subsidiariamente. Mas, por bvio, se
o crime contra criana e adolescente, no ser aplicvel a causa de
aumento prevista no art. 61 do CP (crimes praticados contra vtima menor e
18 anos), sob pena de bis in idem. Ento, exclui-se a aplicao da
agravante.
Passando para a anlise dos tipos penais, h alguns grupos de tipos dentro
do ECA. Em primeiro lugar, os arts. 228 e 229 dizem respeito muito
claramente ao direito sade da criana. So tipos muito parecidos. Ambos
so crimes prprios, s podendo ser praticados pelo encarregado de servio
ou dirigente de estabelecimento de ateno sade da gestante (art. 228)
ou mdico, enfermeiro ou o dirigente de estabelecimento (art. 229). So
pessoas que tm o dever de documentar as informaes sobre o
nascimento, identificar o neonato e sua me, informar esta a respeito de
tudo o que foi feito, etc.. Enfim, o dever de registrar tudo para fins de
conhecimento. Isto deve ficar registrado por 18 anos. at a pessoa
completar 18 anos as informaes devem ser guardadas. Ambos os tipos
fazem referncia ao art. 10 do ECA, que trata dos hospitais e demais
estabelecimentos de ateno sade de gestantes, falando dos registros
necessrios. Essas so normas que devem ser respeitadas e obedecidas
pelos hospitais e demais estabelecimentos de sade da gestante. o direito
penal vindo trazer sano para aquelas condutas determinadas. S a norma

do art. 10 j seria suficiente. A sano vem para tentar dotar a outra norma
de maior eficcia.
Alm disso, temos um outro conjunto de tipos penais que esto relacionados
questo da liberdade do menor. Muito diretamente relacionados
apurao e ao procedimento dos atos infracionais. E a, identificamos que
para entender os tipos penais, precisamos minimamente entender a
questo dos atos infracionais. Estamos num momento de grande discusso
a respeito destes. Quando falamos em ato infracional, estamos falando
condutas previstas na legislao penal como crimes ou contravenes e
praticados por crianas e adolescentes. H diferenciao no tratamento que
dado a crianas e adolescentes, no caso de prtica de ato infracional. S
adolescentes podem cumprir medida scio educativa. As crianas que
eventualmente pratiquem ato infracional no podem sofrer sano por
medida scio educativa. H outras medidas scio educativas menos
restritivas do que a internao (que priva o adolescente da prpria
liberdade). H providncias descritas no art. 101 do ECA que podem ser
aplicadas para qualquer criana ou adolescente que pratique ato infracional.
A diferena em relao ao tratamento do adolescente que este, alm
dessas medidas, pode sofrer outras, que so as medidas scio educativas
descritas no art. 112 do ECA. Ato infracional pode ser praticado tanto por
criana quanto por adolescente. Medida scio educativa s pode ser
imposta a adolescente. Os tipos penais do art. 230 a 235 dizem respeito aos
atos infracionais. Quando se fala em privar a criana de liberdade,
procedendo sua apreenso, diz respeito restrio momentnea da
liberdade da criana ou adolescente pega em flagrante, mas quando no
estava praticando qualquer ato infracional; o mesmo para quem faz uma
revista na criana ou a conduz para uma delegacia. No caso de
restrio de liberdade em tempo grande. a restrio da liberdade sem
autorizao da autoridade momentaneamente. algo transitrio rpido,
no se confundindo com sequestro ou crcere privado. O art. 231 traz o
crime de deixar de comunicar a famlia da criana ou adolescente
apreendido ou a pessoa por ele indicada. a concretizao na legislao
estatutria do direito assegurado na CF para qualquer um.
O art. 232 est neste contexto para os casos de apreenso do adolescente
que exposto de forma vexatria. Um bom exemplo de situao vexatria
o da escola particular que chama em sala a criana para comunic-la que
seus pais esto em dvida, sendo exposta ao constrangimento frente aos
demais. Talvez esta no tenha sido a situao para a qual o dispositivo foi
pensado, mas ela se enquadra plenamente. O art. 233 foi revogado pela lei
de tortura. J o art. 234 traz nova situao que se encontra no contexto da
apreenso e apurao de um ato infracional. A autoridade competente que
identifica ilegalidade na apreenso precisa promover imediatamente sua
liberao. Pode ser qualquer autoridade. claro, o promotor em justia no
pode colocar em liberdade. Mas, tendo conhecimento da situao ilegal, ele
tem o dever de comunicar o juiz. Conselho tutelar um rgo previsto no
ECA formado por representantes da sociedade e que tem por objetivo

supervisionar o tratamento da criana ou adolescente. Quanto maior a

cidade, mais conselhos ela possui. O conselho composto por promotor de
justia, autoridades em geral e representantes da sociedade eleitos. O
membro do conselho tutelar tambm considerado autoridade para esses
fins do art. 234 do ECA. O art. 235 traz os prazos das medidas scio
educativas. Se os prazos forem desrespeitados, a autoridade responde pela
conduta. P. ex., antes da sentena, a internao pode ser determinada por
prazo mximo de 45 dias (art. 108 do ECA). J no art. 121, 3, h a
previso de que o prazo mximo da internao de 3 anos. s o
adolescente e no a criana pode ser privado de liberdade. O art. 121, 5
fala na liberao compulsria aos 21 anos de idade, ainda que no tenha
cumprido o prazo de 3 anos.
O art. 236 (impedir ou embaraar a ao de autoridade prevista na lei)
tambm crime de menor potencial ofensivo. Ou seja, h proteo penal,
mas mitigada. Todos os tipos admitem a transao penal, com aplicao dos
juizados especiais criminais. Os arts. 237, 238 e 239 tratam das condutas de
levar criana para o exterior sem autorizao, levar criana para lar
substitutivo contra as normas legais (dar para adoo). O art. 238
aquela situao da mulher grvida que, sem condies de cuidar da criana,
promete entregar o beb para outrem, mediante paga ou promessa de
recompensa. No pargrafo nico h a conduta daquela pessoa que oferece
a paga ou recompensa. No caso do art. 239, no precisam estar presentes
as duas circunstncias (com inobservncia das formalidades legais ou
com o fito de obter lucro). Mas, se ambas estiverem presentes,
certamente haver o crime. O tipo se aplica queles casos em que o pai ou
algum que subtrai a criana quer fugir com esta do pas.
H tambm os tipos de pornografia ou prtica, descritos a partir do art. 240.
A grande maioria das condutas incriminadas que costumam ser chamados
popularmente de pedofilia ou que envolvam a proteo do
desenvolvimento sexual da criana ou adolescente. O art. 240
complementado pelo art. 241-E, que define o conceito de cena de sexo
explcito ou pornogrfica. Crianas e adolescentes no podem participar de
filmes, filmagens, teatros ou qualquer outro tipo de atuao que envolvam
atos sexuais. No s o ator que contracena, mas tambm quem filma e
dirige respondem pela prtica. Isso no significa que no teatro no possa
haver cenas de sexo e crianas, na mesma pea. O que no pode colocar
a criana na mesma cena. O que se evita expor a criana a esse tipo de
contato.
O art. 241 trata da venda ou exposio venda produto do crime do art.
240 (fotografia ou filme pornogrfico envolvendo criana). J o art. 241-A
trata das condutas de oferecimento, troca, disponibilizao ou distribuio,
por qualquer meio, inclusive informtico, de vdeo, fotografia, foto, etc.,
envolvendo cena de sexo explcito ou pornogrfica envolvendo criana ou
adolescente. No 1 h a conduta do administrador do provedor que, uma
vez notificado da prtica do crime, no tira a imagem ou vdeo do ar. O art.

241-B traz grave perigo em sua interpretao. A pessoa tem seu e-mail.
Nele, recebe de tudo. Recebe uma foto de cena de relao sexual com
adolescente. Ainda que a pessoa no tenha aberto a foto, h crime? No,
pois falta o dolo. Mas, e se abriu e no apagou? Pelo tipo penal, possvel
interpretar que at isso ser crime. Est armazenado, est no computador.
Mas, certamente no esse o objetivo da norma. Mas, no parece ser essa
a inteno da incriminao.
Faltaram alguns dispositivos para terminarmos a lei n. 8.069/90. Trataremos
do art. 242: vender ou fornecer a adolescente arma, munio ou explosivo.
Ento, se houver venda ou fornecimento ainda que gratuito de arma,
munio ou explosivo, haver a incidncia da incriminao. No art. 244, h
a previso em relao a fogo de artifcio e estampidos. A lgica a mesma.
Mas, se pensarmos em festas juninas, muito comum recordarmos de
crianas com biribinhas e pequenos fogos do gnero, que, por no
causarem qualquer dano, so expressamente excludos pela lei. um
dispositivo mais leve. Arma, munio ou explosivo so coisas que,
certamente, podem causar dano fsico quando utilizado. J fogos de artifcio
ou estampido so coisas que podem causar dano fsico, SE mal utilizados.
Voltando ao 243, temos a situao de produtos cujos componentes possam
causar dependncia fsica ou psquica. Um dos exemplos o lcool. Mas,
no s ele: o dispositivo trata de qualquer dependncia que, se mal
utilizada, pode causar dependncia. A crtica da doutrina que, muitas
substncia que em geral tm pouqussima contra indicao, tambm podem
ser includos dentre as substncias que podem causar dano fsico ou
psquico (p. ex., remdios). Por isso, a grande abrangncia do tipo
criticvel.
O art. 244-A, talvez estivesse melhor localizado prximo aos crimes contra a
dignidade sexual, e trata da conduta de submeter criana ou adolescente
prostituio ou explorao sexual. . nas mesmas penas incorre o
proprietrio, gerente ou o responsvel pelo local em que se verifique a
submisso de criana ou adolescente s prticas de prostituio. Em geral,
prostituio se refere a mais de uma relao sexual mediante pagamento.
Pressupe, portanto, prtica minimamente reiterada desse comportamento.
Ento, uma nica relao sexual, para fins de direito penal, no
considerada prostituio. Entretanto, a lei fala de explorao da
prostituio. Ento, muitos autores entendem que, por isso, no
necessria a reiterao. A situao difcil de ser equalizada. A prostituio
precisa ser reiterada ou no? H a discusso. Prevalece o entendimento de
que, aqui, no precisa ser reiterada. Se o agente expe, coloca ou agencia a
criana para a prtica da prostituio (voc vai cobrar x, se dirigir ao local y,
etc.). Ainda que especificamente em relao prostituio, doutrina e
jurisprudncia exijam reiterao.
Por fim, a corrupo de menores (art. 244-B). Consiste em corromper ou
facilitar a corrupo de menor de 18 anos, praticando com ele infrao
penal ou induzindo-o a pratic-lo. esse delito foi inserido em 2009 no ECA. O

adulto responde por crime prprio e autnomo, ainda que o menor estivesse
praticando conjuntamente. Em geral, tambm responder pelo crime de
corrupo de menores. J o menor, responder apenas pelo ato infracional.
H tambm o crime de corrupo de menores no sentido de corromper
sexualmente o menor de 18 anos. esse um crime contra a dignidade
sexual e est no art. 218 do CP (induzir menor de 14 a satisfazer a lascvia
de outrem). um caso raro, em que dois crimes na legislao penal tm o
mesmo nomen iuris, mas no so idnticos.
Falaremos hoje da lei das contravenes penais (Decreto-Lei n. 3.688/41).
Foi criado concomitantemente ao CP de 1940. Na verdade, quase que um
complemento a parte especial do CP. A lei das contravenes penais
discutida na doutrina a respeito de sua importncia. A grande verdade que
so muito poucas as contravenes que costumam ser aplicadas. Muitas
contravenes j foram revogadas. Outras, simplesmente no fazem mais
sentido em relao a sua aplicao. Outras tantas se discute inclusive a sua
constitucionalidade. No entanto, uma matria importante. Em primeiro
lugar, porque embora boa parte no tenha aplicao prtica, outra tem.
Depois, h toda uma sistemtica especial em relao s contravenes
penais. Em alguns pontos, inclusive, h grande diferenciao. Ouvimos
muito falar que o direito penal trata dos crimes e das contravenes penais.
Mas, o que so contravenes? Crimes e contravenes so
comportamentos ontologicamente iguais. No conseguimos fazer uma
diferenciao essencial entre ambos. Podemos dizer com acerto que as
contravenes so infraes mais leves. Elas tm uma carga de ofensa ao
bem jurdico menos intensa do que os crimes. Existe uma definio clebre
do Prof. Manoel Pedro Pimentel que diz que a contraveno um crime
ano, pequeno. Parece jocosa a definio, mas talvez seja at hoje a melhor.
Elas so infraes penais muito pouco expressivas no que diz respeito
leso ao bem jurdico. no se confundem com infraes penais de menor
potencial ofensivo. Quando a Lei n. 9.099/95 falou dessas infraes, ela
incluiu no seu contedo tanto as contravenes penais quanto os crimes
com pena mxima de at um ano. depois, isso se estendeu para dois anos.
ou seja, elas fazem parte do gnero infraes penais de menor potencial
ofensivo, mas no h identidade.
Qual a relevncia? Onde est a diferena que o tratamento jurdico
dispensa? Este tratamento jurdico diferenciado acabou sendo mitigado,
superado pela prpria lei dos JECrim. Ela trouxe uma srie de implicaes
processuais e penais para todos os crimes de menor potencial ofensivo.
Ento, de modo geral, existe um procedimento diferenciado (procedimento
sumarssimo), h tambm a impossibilidade de se prender em flagrante, a
exigncia de se fazer termo circunstanciado quando da prtica de infrao
penal, etc. Ou seja, h uma srie de disposies que tambm se referem a
elas. A lei das contravenes possui uma parte geral. Ater-nos-emos a
alguns dispositivos da parte geral que imprimem tratamento diferenciado
em relao aos delitos.

O art. 2 da lei das contravenes fala do princpio da territorialidade, j

estudado no CP. Como regra geral, a lei brasileira se aplica aos crimes
praticados no territrio nacional, mas o art. 7 do CP prev hipteses de
extraterritorialidade. Existem ali alguns princpios (defesa, proteo do bem
jurdico, etc.), que autorizam a aplicao da lei penal brasileira a fatos
praticados fora do pais. Em relao s contravenes penais, tais excees
no existem. A lei penal brasileira, portanto, s se aplica s contravenes
praticadas no territrio nacional. A lei das contravenes s se aplica s
infraes praticadas no Brasil. O art. 3 objeto de muita discusso: para a
existncia da contraveno, basta a ao ou omisso voluntria, devendo
ter em conta dolo ou culpa se a lei fizer depender de um deles algum efeito
jurdico. O que a lei parece dizer? Parece indicar que bastaria o
comportamento voluntrio, ou seja, a ao, enquanto ato voluntrio. Tanto
que, quanto o ato no voluntrio, sequer temos ao. Toda ao ato
voluntrio. O que a lei fala que no precisa haver dolo e nem culpa. Uma
interpretao que se faz deste dispositivo que no teria havido a
incorporao desta lei do finalismo. Ou seja, no precisaria haver a
finalidade na ao. Bastaria a relao de causalidade. Seria, portanto, uma
norma adequada mais ao causalismo do que ao finalismo. Alguns autores
sustentam que esse artigo seria mais consentneo ao causalismo. O que
acontece quando a lei fala que no precisa haver dolo ou culpa? Se
contraveno penal modalidade de infrao penal, tenho que ter uma
conduta tpica, antijurdica e culpvel. A questo do dolo e da culpa na
diferena entre o causalismo e o finalismo que no causalismo, dolo e culpa
esto na culpabilidade. De qualquer forma, seja no causalismo, seja no
finalismo, h a exigncia do elemento subjetivo. Ento, esta leitura de que o
art. 3 seria uma regra mais adequada teoria causalista, no faz sentido.
O fato que, o direito penal hoje e j h algum tempo, sempre faz depender
a existncia do crime do dolo ou culpa. Pela prpria questo do princpio da
culpabilidade, no h crime sem dolo ou culpa. Se for um caso fortuito ou de
fora maior, no tenho crime. Embora haja essa interpretao de que o art.
3 estaria inserido no contexto causalista, preciso considerar a
necessidade de dolo e culpa. Assim como os crimes, as contravenes
tambm se caracterizam como fatos tpicos, antijurdicos e culpveis.
J no art. 4 da lei, h a previso de que a tentativa no punvel. uma
opo de poltica criminal. E muito comum encontramos nos manuais a
afirmao de que no h tentativa de contraveno penal.
Ontologicamente, existe tentativa. Mas, a lei no fala que no h tentativa.
Ela diz, apenas, que no se pune a tentativa. At quando estudamos
tentativa e iter criminis, nos manuais de direito penal, h crimes que no
admitem tentativa. Muitos incluem a as contravenes, sem maiores
explicaes. preciso dizer que, embora seja naturalisticamente possvel, a
contraveno no punvel. Quantos s penas, temos a priso simples e
multa. Priso simples uma pena restritiva de liberdade muito mais branda
do que a recluso ou deteno. cumprida apenas em regime aberto ou
semiaberto. A grande verdade que dificlimo encontrarmos condenaes
pena de priso simples pela prtica de contraveno. Se isto j era raro

antes da lei n. 9.099, aps ela, se tornou rarssimo, j que a possibilidade de

transao penal grande. Alm disso, muito mais comum a condenao a
pena de multa. Outra diferena em relao aos crimes diz respeito
reincidncia. A reincidncia opera-se quando o agente seja condenado por
contraveno, depois de j ter sido condenada, no Brasil ou no estrangeiro,
pela prtica de crime, ou no Brasil, pela prtica de contraveno. A pessoa,
para ser reincidente em crime, precisa ter sido condenada anteriormente
por crime. Se ela pratica antes a contraveno e depois o crime, no
reincidente. Nesse sentido, a lei das contravenes mais rgida. O prazo
de 5 anos poderia ser aplicado por analogia do CP.
O art. 8 fala do erro (desconhecimento da lei ou da ilicitude). Ele diz que,
em primeiro lugar, se fala em erro de direito. No caso de ignorncia ou de
errada compreenso da lei, quando escusveis, a pena pode deixar de ser
aplicada. Quando falamos em errada compreenso, fcil a identidade com
erro de proibio. No ignorncia acerca da lei, ignorncia acerca da
ilicitude do comportamento. No que diz respeito a errada compreenso da
lei, falamos basicamente de erro de proibio. Mas, na verdade, essa uma
interpretao talvez adaptada para o nosso ordenamento jurdico da regra
geral de que ningum pode alegar a ignorncia da lei. uma interpretao
adaptada para a prpria regra do CP que fala das atenuantes da pena e
prev como atenuante o desconhecimento da lei. H tambm o art. 21 do
CP que fala do erro de proibio. Quando se fala em ignorncia da lei, no
caso de absolvio. Seria caso de perdo judicial. Mas, a estaramos com
uma situao paradoxal dentro do prprio ordenamento: o erro de proibio
acarreta a absolvio, pois exclui a culpabilidade e, consequentemente, no
temos crime. O erro de proibio algo mais sofisticado do que a ignorncia
em relao a lei e, aqui, ela causa apenas o perdo judicial. Ou seja, a
pessoa condenada, mas apenas a pena deixa de ser aplicada. Qual a
interpretao que se d para isso, a fim de harmonizar? Se houver erro de
proibio (erro quanto compreenso da lei, neste caso), ser caso de
absolvio. Agora, se houver erro ou desconhecimento da lei, teremos uma
situao um pouco mais complicada. Para algumas pessoas, o
desconhecimento da lei implica perdo judicial. Para outros, esta norma
estaria em desacordo com todo o ordenamento jurdico, pois seria
impossvel desconsiderar a regra geral no sentido de que a ningum
facultado alegar o desconhecimento da lei. Mas, o melhor entender que
erro de proibio d azo a absolvio. Agora, desconhecimento da lei caso
de perdo judicial. Isto pode parecer um pouco forado, mas a leitura que
parece atender melhor norma do art. 8. O art. 9 est superado.
O art. 10 fala que a durao da pena no pode ser superior a 5 anos, assim
como a de priso, pelo CP, no pode ser superior a 30. Pelo art. 13, h a
previso de medida de segurana para as contravenes por prazo mnimo
de 6 meses. Pode haver a converso da pena de priso simples por
restritivas de direitos. Analisando as contravenes dissemos que muitas
so inaplicveis. Mas, muitas so at atos preparatrios para a prtica de
outros crimes. No art. 38, temos a provocao abusiva de fumaa, vapor ou

gs que possa ofender algum. O art. 42, prev a perturbao do trabalho

ou sossego alheio. Jogo do bicho como modalidade de jogo de azar talvez
seja a contraveno mais famosa. Jogos de azar so aqueles em que ganhar
ou perder depende da sorte. A grande contradio que o prprio Estado
explora jogos de azar. A prtica de apostas em cavalos criminalizada
apenas se praticada fora do Jquei. A grande maioria delas poderia ser
rebaixada a simples ilcitos administrativo.
Atividade no Moodle: 24, 25 e 26 de Maio. Haver um questionrio que pode
ser respondido a qualquer momento. H um tempo para fazer, e uma
tentativa s. Terminando, envia-se o questionrio.
Introduo legislao especial. O objeto do curso o estudo da legislao
penal especial, mas apenas de algumas leis penais especiais. H inmeras
criminalizaes fora do Cdigo. Antes de analisarmos estas leis
especificamente, importante analisarmos as caractersticas dessas leis
que no se encontram dentro de um Cdigo. Os cdigos tm algumas
caractersticas importantes e que conferem uma legitimidade e importncia
diferenciada legislao de maneira geral. A ideia de codificao, unio de
todo o ordenamento num nico corpo legislativo, no recente. ideia
encontrada desde Roma, com a Lei das XII Tbuas. O Cdigo de Hamurabi
tambm serviu como uma forma de agrupamento de normas. A codificao
facilita o conhecimento da norma. Se toda a legislao est dentro do
cdigo penal, ele pode at ser enorme. Mas, sei que se destrincha-lo do
comeo ao fim, conhecerei todas as normas. Ento, esta no caracterstica
recente. Mas, a ideia de cdigo vai alm da unidade da legislao. Ento,
embora o CP seja caracterizado por todos os textos no mesmo corpo, ele
tem outras caractersticas: p. ex., a sistematizao a matria, que
idealizada por aqueles que prope a codificao. Nosso CP, p. ex., tem
regras sobre a aplicao da lei penal, depois a teoria do crime, por fim a
teoria da pena e a parte especial, subdividida de acordo com os bens
jurdicos (esse o principal critrio de diferenciao). Essa ideia de
sistematizao um valor importante para os cdigos. Isto ajuda a
compreenso e a interpretao das normas.
Deve existir, e geralmente existe, um liame, uma ligao entre as partes do
CP, de modo a favorecer a sua compreenso. Tambm se espera que haja
uma unidade de forma, de linguagem utilizada. sendo as mesmas pessoas
que o produziram e no mesmo momento, a unidade formal tambm acaba
aparecendo e se fixando, como no caso das questes de estilo. Essas
caractersticas, portanto, como coerncia, unidade e sistematicidade,
deveriam compor o modelo ideal de legislao iluminista. O prprio domnio
prtico e conhecimento do direito ficariam muito mais facilitados por essas
caractersticas. Nesse sentido, poderamos dizer que o direito penal deveria
estar ou deve estar todo no cdigo? A princpio, sim. Mas, se fosse assim,
no haveria a nossa disciplina. O direito penal acaba no estando todo
presente dentro do cdigo. Mas, existem e acabam sendo produzidas leis
especficas para tratar de temas especficos, que dizem respeito matria

penal. essa relativizao da centralidade ou da exclusividade do cdigo

prevista em nosso ordenamento. No , propriamente, um desvio. H o art.
12 do CP que diz que suas regras da parte geral se aplicam no s aos
crimes nele previstos, mas tambm a todos que venham a ser criados por
leis especiais. essa uma regra geral de interpretao. Geralmente, lidamos
com ela muito superficialmente. Mas, ela deixa muito claro, j no prprio
cdigo, que ele no a nica fonte do direito penal. ele j nasce admitindo
a existncia de outras leis que venham a disciplinar a matria.
Nesse sentido, nossa codificao, embora tenha tendncia centralizadora,
considerada uma codificao fraca ou dbil. Nesse sentido, a codificao j
no nasce com a pretenso de exaurir toda a legislao penal. no caso
especfico da nossa legislao, j tendo essa previso de que leis especiais
podem vir a surgir, juntando a essa caracterstica, h outras que no so
exclusividade da legislao brasileira. So caractersticas da modernidade
que acabam se refletindo na legislao penal. A, juntamos a permissividade
de se produzirem leis especiais com essas caractersticas da sociedade que
fortalecem essa tendncia a se produzir leis especiais. Uma delas, a
expanso das funes do Estado. Cada vez mais, o Estado assume novas
funes que antes no pertenciam a ele. H novas reas de relaes sociais
e econmicas numa sociedade que se faz cada vez mais complexa. Isso cria
a necessidade de protegermos os bens jurdicos que antes no existiam. Se
fizermos uma comparao de nossa sociedade com outra de 50 ou 100 anos
atrs, perceberemos que era menos intensa a discusso, p. ex., em torno de
bens jurdicos Transindividuais. A globalizao, nesse contexto de
complexidade, tambm est a inserida. uma realidade a admisso do
direito penal para resolver conflitos da sociedade, s vezes com prejuzo aos
princpios da interveno mnima e da ultima ratio. Esses fatores todos
ajudam ou corroboram o estmulo para a produo de legislao penal
especial fora do cdigo, a fim de tratar desses novos bens, valores e
interesses que vo surgindo na sociedade ao longo do tempo. Essa uma
caracterstica mundial. Cada vez mais, identificamos novas leis penais
sendo produzidas.
Aos poucos, o fenmeno que comea a ser delineado o CP como disciplina
residual. A ideia do CP como centralidade do ordenamento acaba sendo
mudada. Isso a administrativizao do direito penal ou bagatelizao do
direito penal. os fenmenos no so sinnimos. Em relao ao primeiro, o
que se percebe que o direito penal vem sendo cada vez mais utilizado
para punir infraes administrativas. Comeam a ser criados tipos penais
para punir as prprias infraes administrativas. Temos, p. ex., algumas das
criminalizaes do ECA que envolve transportar criana e adolescente para
fora do pas sem as formalidades legais. Ou seja, o desrespeito s
formalidades administrativas dar origem ao crime. Tenho uma norma
administrativa que acaba se valendo do direito penal para ter uma sano
criminal em caso de descumprimento. Isso no exceo no direito penal
mais recente. Na legislao penal ambiental isto ainda mais evidente: h
uma norma administrativa que leva a isso. A ideia so as normas penais

tutelando questes administrativas. Quanto bagatelizao, temos a tutela

penal de situaes pouco relevantes. condutas no to ofensivas a ponto de
justificar a interveno penal. isso tambm caracterstica do crescimento
desmedido do direito penal. outro fenmeno que observamos a
desmaterializao dos bens jurdicos. Se em 1940 poderamos identificar
bens jurdicos muito bem identificveis materialmente falando (vida,
integridade fsica, liberdade, etc.), hoje, tenho crimes contra a ordem
tributria, o sistema financeiro, o meio-ambiente, etc.. Ou seja, h uma
desmaterializao, uma fluidez dos bens jurdicos. Essa uma tendncia da
legislao atual.
O que isso traz de consequncia para o ordenamento jurdico como um
todo? H uma proliferao de leis especiais, que geram algumas
consequncias muito claras. Em primeiro lugar, possvel falar numa
mitigao do princpio da taxatividade, at porque os bens jurdicos so
mais genricos, e se tem por objetivo tutelar uma gama maior de condutas.
muito comum percebermos a vagueza das incriminaes, que acabam
sendo vagas demais. A ideia da taxatividade o que ilcito descrito
precisamente mitigada: os tipos penais esto cada vez menos claros na
delimitao dos espaos de ilicitude. H uma percepo emprica de que
isto mais fcil de acontecer. Isto no uma regra, mas uma tendncia
que se observa. Muitas vezes, a jurisprudncia acaba sendo responsvel por
definir os limites do tipo penal e, certamente, no deveria ser assim. Outra
caracterstica a ausncia de sistematizao a matria. claro, se tiver
tudo dentro do cdigo, ser mais fcil para verificar sistematizao e
coerncia, uma relao de dependncia entre as normas. Fora do CP, como
h uma lei para tratar de cada assunto, a probabilidade de perda de
sistematizao tambm maior. Quando falamos em falta de
sistematizao, falamos tambm em falta de proporcionalidade. claro, no
fcil colocar todas as normas dentro do CP. E, ainda assim, mesmo com
tudo dentro do CP, no seria absolutamente certa a proporcionalidade. Em
relao estrutura da norma, vimos, p. ex., o crime de preconceito. Ele tem
uma srie de tipos penais que no tm expresso o elemento subjetivo (em
razo de preconceito de raa, cor, etc.). ele est apenas no art. 1. Mas,
para ser compreendido o alcance do todos os outros tipos, preciso
fazermos uma leitura conjunta.
Ou seja, esta uma tcnica de redao prpria desta lei, que no se verifica
em outras. No questo de estar errado ou certo; mas, na medida em que
isto destoa de toda a sistemtica da legislao penal, isto dificulta a
apreenso de seu correto significado. Essa ausncia de sistematicidade
tambm caracteriza a legislao fora do cdigo. Isto implica tambm em
favorecimento ao desconhecimento da lei. Se, uma das funes do cdigo,
favorecer a publicidade das normas e seu conhecimento, a existncia de
inmeras leis penais acaba prejudicando tais objetivos. Ningum conhece
todas as leis penais. Ento, a presuno de que todos conhece as normas,
neste sistema descodificado, isto fica muito mais problemtico. H
implicaes no princpio da proporcionalidade tambm. A presuno no cai

por terra, mas a vulnerabilidade do indivduo recente. Isto fica visvel

tambm no trabalho dos editores de Cdigo. Os melhores so os que fazem
remisses a outras leis e trazem indicaes de revogaes tcitas. Isto um
reflexo de como a legislao est espalhada.
Falamos at das vantagens da centralidade do CP e as consequncias da
proliferao de leis penais. Isso consequncia da evoluo dos valores
sociais. Se fosse s ruim, s defeitos, poderamos pensar: por que no
acabar com essa legislao especial, colocando tudo no CP? Existem
algumas importantes objees centralidade ou exclusividade do cdigo.
Ou seja, h argumentos importantes a favor da existncia da legislao
penal especial. O primeiro deles a prpria natureza fragmentria do direito
penal. este , por excelncia, um direito fragmentrio. Um dos princpios
que o informam o da interveno mnima. Ele, por sua vez, contm a
fragmentariedade do direito penal. isso significa que o direito penal no
feito para disciplinar toda uma matria ou setor da vida humana, ao
contrrio do direito civil. H uma disciplina global para tratar das matrias.
Temos uma disciplina ampla da matria. Essa premissa no verdadeira
para o direito penal. ele, justamente por tutelar apenas os bens jurdicos
mais importantes contra as condutas mais agressivas a eles, ele tutela
apenas alguns comportamentos. Esse o sentido da fragmentariedade. Ele
no cuida do patrimnio de maneira geral. Ele prev apenas algumas
condutas e comportamentos tirados da sociedade que refletem uma ofensa
importante contra o patrimnio. Esse o sentido de falar que o direito penal
fragmentrio. Se ele no existe ou concebido para cobrir toda uma
matria, ser que precisaramos ter isto num cdigo? Ou, justamente,
porque estou tratando de leis pontuais, tambm faz sentido a
fragmentarizaao? O direito penal, ento, por sua natureza, poderia ir de
encontro centralidade do cdigo.
Outra objeo que feita a seguinte: o cdigo penal tambm sofre
constantes modificaes. Podemos dizer que a legislao teria de estar fora
do cdigo penal. O ideal, portanto, que houvesse mais estabilidade. Mas,
estar dentro do cdigo no necessariamente mais garantia de
centralidade. Ainda que as modificaes sejam feitas dentro do cdigo, isso
no necessariamente implicar em respeito lgica interna e
proporcionalidade. Apenas para pegar como exemplo: em 98, houve duas
leis que modificaram a lei dos crimes hediondos, uma delas incluindo dentre
eles a falsificao de remdios (art. 273, do CP), prevendo, tambm, um
aumento de pena. A pena da falsificao de remdios , hoje, de 10 a 15
anos. se fizermos um cotejamento com outras infraes penais existentes
no cdigo penal, veremos a desproporcionalidade. Mesmo dentro do cdigo
penal, no h a garantia de que as modificaes sero proporcionais e
coerentes. Essa outra objeo feita pelos crticos, por aqueles que
entendem que o cdigo no tem essa importncia toda. Para essas pessoas,
o fato de o cdigo poder ser modificado j no garantiria mais esta
centralidade e estabilidade. H o exemplo dos crimes contra a dignidade
sexual: surgem novos interesses, e no temos onde coloc-los. Ento,

comea a renumerar com letras: 216-A, 216-B, 216-C, etc.. Esta uma sada
legtima, mas, aos poucos, o CP que tem a funo de organizao, comea a
virar colcha de retalhos. Ento, falar em obrigatria sistematizao dentro
do cdigo tambm objeto de crticas.
Outra objeo centralidade do cdigo a dinamicidade dos interesses que
surgem na sociedade. o surgimento de novos interesses ocorre com grande
velocidade em nossa sociedade. ento, existem modificaes que se fazem
necessrias com o tempo. a legislao precisa ser modificao. Este
argumento forte para quem entende que deve ser estimulada a legislao
penal especial. a existncia dos chamados microssistemas. Se tenho
uma questo especfica que precisa de tutela p. ex., a manipulao
gentica, que era impensvel em 1940 foi elaborada uma lei que trata
dessa questo, prevendo crimes. Esse um exemplo de novos interesses
que surgem ao longo do tempo, precisando ser disciplinados, sendo
coerente esperar isso de uma lei especial. Outros exemplos so as questes
ambientais e das drogas, que disciplinam a matria de maneira geral (o que
meio-ambiente, quais so suas infraes administrativas e, por fim, de
uma parte penal). argumenta-se que muito mais proveitoso que a norma
penal esteja nessa lei, e no no CP, at porque muitas dessas leis trazem
definies que auxiliam na compreenso dos crimes. O mesmo para a lei de
drogas, que trata da poltica nacional de drogas, do tratamento dos viciados
e de normas processuais, alm dos crimes.
Esse o panorama que temos de nossa legislao, em relao s questes
que surgem ou podem surgir. A matria de anlise seguida de leis pode
parecer chata. Mas, inevitavelmente, fazemos a anlise pormenorizada das
leis. mas, importante a viso do conjunto. Crimes como os do estatuto do
idoso, em considervel parte, no precisavam nem existir. Isso causa muito
mais irrazoabilidade no ordenamento. No caso do crime de preconceito,
temos uma elaborao legislativa diferente da regra geral. Isto foge ideia
de sistematizao. Existem situaes em que talvez se justifique o direito
penal fora do CP. Mas, no em todos os casos. Essas caractersticas que
falamos de forma geral ou genrica observada de forma corrente. So as
caractersticas da legislao penal especial. Nosso objeto a anlise da
legislao brasileira, e isto no fenmeno nacional.
Para finalizarmos, h o princpio da reserva de cdigo. De acordo com ele,
toda a legislao penal deve estar dentro do cdigo. Com todas essas
objees que so vlidas e importantes improvvel que isto venha a
acontecer. improvvel a totalizao da legislao dentro do cdigo. Mas,
este um caminho para que os valores iniciais do ordenamento coerncia,
unidade, proporcionalidade sejam garantidos. No porque no possa haver
coerncia e proporcionalidade fora do cdigo, mas, a experincia tem
demonstrado que esses valores so mais dificilmente alcanados.

Lavagem de Capitais (Lei n. 9.613/98) Com recente

alterao pela Lei n. 12.683/12

Essa uma matria considerada por muitos como extremamente complexa.

muito polmica, e passaremos pelos pontos mais importantes. Qual a
origem do termo lavagem de dinheiro? Existe a informao de que este
termo surgiu na dcada de 20, quando Al Capone teria se utilizado de
lavanderias para mascarar a ilicitude do dinheiro que recebeu por meio de
outras atividades, como o trfico de drogas. por meio de sua suposta
atividade nas lavanderias, transformava o dinheiro ilcito em aparentemente
lcito. Mas, lavagem tem uma razo de ser. O tipo penal da lavagem
pressupe tornar um bem ou valor obtido de forma ilcita num bem ou valor
obtido de aparncia lcita. O dinheiro obtido de um crime passa por um
processo composto por trs etapas, passando a ter a conotao de um bem
ou valor obtido de forma lcita. Esse tipo penal pressupe, necessariamente,
a prtica anterior, antecedente, de outro crime. No existe lavagem de
dinheiro num processo de transformao de um dinheiro obtido de forma
lcita. Ou seja, pressupe-se o crime antecedente. A lavagem, portanto, tem
natureza acessria. elementar ao tipo penal da lavagem o crime
antecedente.
E, como funciona esse crime? Temos que entender que o crime de lavagem,
por mais que possa representar lucro para o sujeito (o dinheiro ilcito
transformado em lcito, podendo ser utilizado), importante entender que a
lavagem no visa lucro especfico. O principal a dissimulao, ela o
cerne do tipo penal. e, este traduz trs diferentes etapas, trs diferentes
acontecimentos. So trs etapas. A primeira etapa a de colocao. Depois,
vem a ocultao. E, por fim, temos a integrao. Na primeira etapa, h a
introduo dos bens ou valores dentro do sistema econmico. Depois de
praticado o crime antecedente, o produto desse crime antecedente
colocado dentro do sistema econmico, em geral atravs de depsitos ou
pequenas compras de ativos, em geral de forma fracionada. Pode acontecer
quando falamos de um envolvimento estrangeiro, de modo que o sujeito
introduza os valores gradativamente em contas de parasos fiscais. Mas, o
fundamental que nesta primeira etapa j a introduo de valores no
sistema financeiro, em geral de forma fracionada, o que visa ocultar a
origem ilcita, por certo. A segunda etapa a de ocultao. a etapa
intermediria. O indivduo que pratica a lavagem, para dificultar o
rastreamento contbil, pode fazer transferncia entre contas, tirando de um
titular e colocando em outro. Ou seja, faz a movimentao dos bens ou
valores, a fim de dificultar o descobrimento. O dinheiro pode ser colocado
em contas em nome de laranjas, ou ser repassado para diversas outras
contas. Enfim, a finalidade dificultar o descobrimento da ilicitude. A
terceira e ltima etapa para a configurao do tipo penal a de integrao.
Os bens ou valores de origem ilcita so introduzidos na economia formal,
como se sempre tivessem sido lcitos. Eles acabam se confundindo com os
valores
lcitos
que
nela
giram.
Geralmente,
investe-se
em
empreendimentos. O que importante sabermos?
A Lei n. 9613/98 estipulou em seu art. 1 os chamados crimes antecedentes.
Havia rol taxativo dos crimes antecedentes. Ou seja, se praticasse

determinado crime que no estivesse no rol taxativo, e depois procedesse

s trs etapas, no estaria praticando lavagem de dinheiro. esse rol no
existe mais. Mas, antes, era o trfico de drogas, os ilcitos contra a
administrao, crimes contra o sistema financeiro, crimes praticados por
organizao criminosa, crime de contrabando de armas ou munies. A lei
de 2012 que no teve vacatio legis trouxe inmeras alteraes. As mais
importantes so: i. a nova lei retirou o rol taxativo que estipulava quais
eram os crimes antecedentes; no existe mais hoje o rol especfico; o que
isto significa? Todo crime praticado pode ser considerado como
antecedente? Sim, e, ainda, a lei no fala em crime. Ela fala em infrao
penal. englobam-se, portanto, contravenes. Ou seja, pode haver lavagem
se o antecedente uma mera contraveno. Ou seja, a pena do
antecedente pode ser infinitamente menor. Esta abertura muito criticada.
Essa a primeira alterao mais relevante. A lavagem pode corresponder a
trs geraes dentro da criminologia. A primeira gerao seria a previso da
Conveno de Viena de 88, que tinha como lavagem aquela que tem como
antecedente, exclusivamente, o trfico de drogas. J a segunda gerao
englobaria o rol maior de crimes antecedentes, mas ainda assim um rol
taxativo. Alemanha, Espanha e Portugal so exemplos de pases que
adotam esta gerao. E o que seria a legislao de terceira gerao?
aquela que tem rol aberto, de modo que todas as infraes penais so
legtimas para serem consideradas antecedentes. o nosso caso, da Itlia,
do Mxico, dos EUA, da Frana, da Argentina, etc..
ii. a segunda grande alterao foi a ampliao do rol de pessoas fsicas e
jurdicas que so obrigadas a informar movimentaes financeiras
suspeitas, atpicas ao COAF (Conselho de Controle de Atividades
Financeiras). rgo criado pela Lei n. 9.613, que faz o controle das
movimentaes financeiras. Ele o rgo que recebe as informaes. o
art. 9 da lei que trata das pessoas que devem informar o rgo sobre as
movimentaes financeiras atpicas suspeitas. O que ele faz quando recebe
alguma informao desse tipo? Ele comunica as autoridades responsveis
para que instaurem os procedimentos cabveis (art. 15).
No art. 2 da Lei de Lavagem, e isto tambm conduz a muitas discusses,
h a previso de que a ao penal pelo crime de lavagem independe da
ao que tramita pelo crime antecedente. Ou seja, independe do processo e
julgamento das infraes penais antecedentes, ainda que praticadas em
outro pas. o juiz responsvel pelo processo e julgamento do crime de
lavagem pode atrair para si a competncia para julgar o crime antecedente.
A regra absurda, j que pode haver absolvio pelo crime antecedente.
Ento, o melhor que o juiz, de fato, aguarde o fim da ao penal do crime
antecedente. o total oposto da regra vlida para os crimes contra a ordem
tributria. H pargrafo no dispositivo falando que se houver extino da
punibilidade da ao penal antecedente, isto no impede que tramite a
ao pela lavagem. O crime de lavagem pode incluir outros sujeitos alm
daquele que praticou o crime antecedente. Assim, a morte do agente do
primeiro crime, p. ex., no impede a tramitao da ao penal pela

lavagem. H tambm o aspecto do art. 1, 5 que prev a reduo da pena

de 1/3 a 2/3 ou aplicao da pena ou a possibilidade de cumprimento da
pena em regime semi-aberto ou aberto ou h tambm a possibilidade de
deixar de aplicar a pena ou de aplic-la e substituda por restritiva de
direitos A QUALQUER TEMPO, se houver delao premiada. Ou seja, o
sujeito pode at mesmo j estar cumprindo a pena em regime fechado e, se
delatar, ter a progresso.
Quando da competncia da justia federal? Em primeiro lugar, quando
praticados quando o sistema ou a ordem econmico-financeira ou suas
entidades autrquicas e empresas pblicas (art. 2), ou quando a infrao
penal antecedente for de competncia da justia federal. Outra questo
bastante polmica a que envolve a irretroatividade da lei nova. Ela no
mais benfica. Ela recrudesceu a matria. Ento, pode ser considerada
novatio legis in pejus. A entra ento a questo da irretroatividade. Existe
uma corrente que entende que o crime de lavagem de dinheiro
instantneo com efeitos permanentes. Existe outra corrente que o entende
como permanente. Se entendermos que ele permanente, poderamos
entender que seria aplicvel a lei nova para os casos em que ele se iniciou
na vigncia da lei anterior, mas encerrou-se aps a promulgao da nova
lei. A Smula 711 do STF afirma que a lei penal mais grave aplica-se ao
crime permanente ou continuado se a sua vigncia anterior cessao da
continuidade ou da permanncia. Outro ponto polmico o do art. 17-D,
que prev o afastamento de servidor pblico pelo mero indiciamento. A
crtica que se faz que o servidor pblico meramente indiciado j pode ser
afastado. No servidor pblico processado ou condenado, servidor
meramente indiciado. Outro ponto importante o que trata o art. 4: h a
previso da alienao antecipada: a possibilidade de o judicirio leiloar os
bens apreendidos antes mesmo da condenao definitiva. A finalidade
evitar a depreciao? E o que acontece se for condenado? Nada, vai para os
cofres do Errio. Se for absolvido, os valores podem ser resgatados. A
finalidade poltico-criminal, sendo a inteno do legislador endurecer,
fechar o cerco em relao lavagem. muito difcil identificar o crime de
lavagem de dinheiro. No por outra razo que hoje o rol de pessoas
obrigadas a prestar informaes maior e tambm maior o nmero de
informaes que devem ser prestadas.
No CP h o tipo de receptao. Qual a diferena entre a receptao e a
lavagem? Na receptao, outro agente recebe o produto que sabe ser
proveniente de crime. O receptador sempre diferente do primeiro sujeito.
Isto no necessariamente acontece na lavagem. No caso da lei anterior de
lavagem, no art. 1, quando falava da lavagem, deixava bem clara a
questo do dolo direto (sabe serem de origem ilcita). A questo do dolo
estava clara. No por outra razo que a lei do ano passado retirou esse
termo. Ela no est querendo deixar dvida de dolo direto ou eventual. Ela
quis dizer que todos que tenham participado de forma dolosa, entram na
prtica. Isto um ponto que, desde o nascimento da lei, gerou muita
polmica. Os advogados que atuam em aes penais defendendo seus

clientes processados por lavagem, ou advogados que prestam servios

jurdicos para pessoas que sabem praticar lavagem, devem prestar
informaes aos rgos responsveis?
A polmica que o art. 9, XIV, diz que as pessoas fsicas ou jurdicas que
prestem servios de qualquer natureza de consultoria ou assessoria, devem
informar. Na poca da lei anterior, era mais restrito o rol das pessoas fsicas
e jurdicas que deveriam informar o COAF a respeito das informaes
suspeitas. Eram mais bancos e corretoras. Essa nova lei abriu a
possibilidade para profissionais liberais, inclusive, o que no surpreende que
a Confederao Nacional dos Profissionais Liberais j tenha ingressado com
ADI no STF para questionar o possvel ferimento gerado pela lei ao exerccio
dos profissionais liberais. A Procuradoria-Geral da Repblica j emitiu
parecer dizendo que a lei no alcana todas as atividades da advocacia. A
OAB j se manifestou nos sentido de que o advogado est protegido pelo
sigilo profissional. inerente profisso do advogado guardar sigilo sobre o
que o cliente faz. Exatamente por isso o indivduo processado no tem o
dever de produzir prova contra si. O interrogando no presta juramento de
dizer a verdade. Se o indivduo processado tem direito autodefesa, o
advogado tem de exercer a defesa tcnica. Como o advogado vai exercer a
defesa tcnica de qualquer sujeito que possa vir a ser processado se o
prprio advogado estiver no rol de pessoas que devem informar o COAF.
Mas, o advogado no recebe o dinheiro que produto do crime? O
presidente do COAF deu recentemente entrevista dizendo que acredita que
o advogado tem direito ao sigilo profissional, no sendo obrigado a delatar.
Mas, ainda no tivemos tempo para discutir suficientemente sobre isso. A
anlise fria da lei nos demonstra que o advogado poderia ter esse dever,
mas isto vai contra todos os princpios que invocamos, como a ampla
defesa.