UNIVERSIDAD HISPANOAMERICANA

Licenciatura en derecho

Proyecto de tesis para optar por el grado de acadmico de licenciatura.

Delitos contra el honor por medio de redes sociales a la luz del Derecho
Penal. Regulacin Jurdica

Estudiante:
Mariela Carballo Rojas

Tutor:
Lic. Francisco Fonseca Ramos

Enero, 2016

Agradecimientos

En primera instancia quiero agradecerle a Dios la oportunidad de llevar a

cabo este proceso porque slo con Su ayuda fue posible.
A todas las personas que dedicaron su tiempo y esfuerzo para
acompaarme durante este proceso acadmico de tesis, el cual ha sido arduo pero
enriquecedor.

INDICE
INTRODUCCIN1
CAPTULO I: DELIMITACIN DEL TEMA Y CONSIDERACIONES
METODOLGICAS.....5
1.1. Delimitacin del tema jurdico....5
1.1.1 Contexto........5
1.1.1.1 Antecedentes histricos....5
1.1.1.2 Descripcin de la situacin.......7
1.1.1.3 Justificacin.....7
1.1.1.4 Problema central......11
1.1.2 El concepto de honor....11
1.1.3 El honor como bien jurdico protegido...14
1.1.4 Conceptos de Injurias, difamacin y calumnia..16
1.1.4.1 Injuria.....17
1.1.4.2 Difamacin.....18
1.1.4.3 Calumnia....18
1.2 Anotaciones metodolgicas......19
1.2.1 Tipo de investigacin y paradigma.....19
1.2.2 Mtodos de investigacin.....23
1.2.2.1 Fuentes de informacin...23
1.2.2.2 Unidades de anlisis u objetos de estudio (sujetos) .24

1.2.2.3 Identificacin, descripcin y relacin de variables..24

1.2.2.4 Tcnicas e instrumentos de recoleccin de datos..25
1.2.2.4.1 La entrevista....25
1.2.2.4.2 El cuestionario.....26
1.2.2.4.3 Investigacin bibliogrfica y jurisprudencial...27
1.2.3 Objetivos, hiptesis, alcances y limitaciones....27
1.2.3.1 Objetivo General...27
1.2.3.2 Objetivos Especficos..27
1.2.3.3 Hiptesis....28
1.2.3.4 Alcances y limitaciones...28
CAPTULO II: LA PROTECCIN PENAL DEL HONOR EN LA
JURISPRUDENCIA COSTARRICENSE...30
2.1. La normativa sobre los delitos contra el honor en la jurisprudencia..30
2.1.1 Los tipos penales en la jurisprudencia...30
2.1.2 Normas eximentes de responsabilidad penal en la jurisprudencia36
2.2 Evolucin de la jurisprudencia en Costa Rica....42
2.2.1 Casos de ofensas entre y hacia sujetos privados....43
2.2.2 Casos de ofensas contra funcionarios pblicos sin trascendencia
periodstica...57
CAPTULO III: OPININ, DIFUSIN DE LA INFORMACIN Y DELITOS
CONTRA EL HONOR.....69
3.1. Consideraciones doctrinarias y legales..69

3.1.1 Colisin de los derechos a la intimidad y a la informacin.69

3.1.2 El derecho internacional humano a la intimidad.73
3.1.3 Opiniones de expertos y resultado de la encuesta..78
3.2. Tratamiento en los tribunales costarricenses....83
3.2.1 El derogado delito de desacato...83
3.2.2 El derogado delito tipificado en el art. 7 de la Ley de imprenta.88
3.2.3 El delito de publicacin de ofensas y el caso de Herrera Ulloa..92
CAPTULO IV: LAS REDES SOCIALES: UNA NUEVA FORMA DE COMISIN
DE DELITOS.......99
4.1. Las redes sociales como medio de comunicacin masiva....99
4.1.1 La delincuencia a travs de las redes sociales..104
4.1.2 Cuestiones tcnicas a tomar en cuenta...106
4.2 Algunos casos tratados por nuestra jurisprudencia....109
4.2.1 Caso del dirigente deportivo del Cartagins...109
4.2.2 Caso de la Presidenta de la Repblica....119
CONCLUSIN.........158
BIBLIOGRAFA......169

Introduccin

El 4 de febrero del 2004, en el ao quinto del tercer milenio de nuestra era,

Zuckerberg

lanza

el

Trefacebook,

aquello

que

ms

tarde

se

llamara

definitivamente Facebook, o popularmente Face. Si hacemos caso a la obra

cinematogrfica La Red Social, en la gnesis de su exitoso proyecto, a poco
estuvo entonces el futuro millonario ms joven del mundo, de ser golpeado. Es
decir, desde sus orgenes, la hoy red social ms famosa del mundo, se mostr
apta para afectar "intereses humanos", afectacin que, ya lo sabemos, es
susceptible de generar "consecuencias jurdicas", lo cual en el mbito del derecho
penal significa: pena.
Precisamente de los "supuestos sustanciales" de la afectacin al honor,
bien jurdico protegido por el derecho penal de fondo, trata este trabajo final de
graduacin, con la especificidad de, con el poco material disponible por lo nuevo
del fenmeno, analizaremos la incidencia en tales supuestos de una reciente
forma de comisin: mediante las redes sociales. Hemos de advertir sin embargo,
dado nuestro rechazo a la en boga doctrina del populismo punitivo y crceles
hacinadas, en materia de poltica legislativa no llegaremos a la conclusin propia
de los adeptos a dicha ideologa: por lo novedoso de la novedad se requiere
nueva legislacin que aumente las penas; pues la conclusin ser la inversa: la ley
con que contamos es suficiente, tal y como lo intentaremos demostrar a travs del
anlisis de mltiples casos.
En la primera seccin del trabajo denominada: "Delimitacin del tema
jurdico", en la cual nos avocamos a precisar, con la ayuda de la teora del delito y
el derecho penal especial, que citaremos con precisin, una serie de conceptos
necesarios para la comprensin del tema: honor, delitos contra el honor, injuria,
calumnia, difamacin.
En la seccin segunda de este primer captulo, denominada: "Anotaciones
metodolgicas", buscamos aclarar algunos presupuestos de mtodo que
1

seguiremos en la investigacin a efectuar. Haciendo nuestras las crticas a la

dogmtica tradicional, hemos optado por una metodologa que utiliza un enfoque
cualitativo, la cual privilegia la comprensin del fenmeno tal y como se desarrolla
en su medio ambiente natural, lo que implica dar prioridad a las sentencias
judiciales, las opiniones de expertos y la percepcin del pblico, por sobre los
tradicionales conceptos doctrinarios, los cuales no obstante, tal y como se hizo en
la seccin primera de la tesis, sern utilizados para definir y delimitar el fenmeno
estudiado.
Las redes sociales, entendidas en el sentido estricto de "plataforma de
comunicacin en internet", o "servicios de red social", y no en el ms amplio de
"estructura social compuesta por un conjunto de actores relacionados de acuerdo
a algn criterio", es un fenmeno reciente, si lo comparamos con el desarrollo de
nuestro derecho penal sustantivo. Nos abocaremos a investigar en el tema de los
delitos contra el honor, si el advenimiento de las redes sociales plantea nuevas
interrogantes a los sustanciales supuestos de hecho de la sancin penal, o si
contrariamente sta novedad, quiz simplemente una ms de las muchas que se
suceden en estos tiempos, mantiene inclume en sus lneas generales al derecho
penal de fondo.
En cuanto al derecho penal, inversamente, si obviamos la derogatoria del
desacato, a la cual nos referiremos en la tesis, ninguna modificacin legislativa a
nuestro Cdigo Penal, de las ms de cuarenta que ha recibido, se ha ocupado de
la seccin correspondiente a los delitos contra el honor. Es decir, y siguiendo la
metodologa que hemos adoptado para la realizacin de esta tesis, contamos con
casi cincuenta aos de tradicin jurisprudencial, y en general de prctica jurdica y
judicial, sobre el tema de los delitos contra el honor, lo cual contrasta con la poca
que se ha generado, cuando el medio de comisin son las redes sociales.
Precisamente en el captulo segundo daremos inicio a un recorrido por
nuestra tradicin jurdica jurisprudencial en cuanto al tema de estudio, partiendo de
sus lneas ms generales, las cuales son delimitadas por aquellos casos en que
participan personas fsicas "particulares", es decir, "no funcionarios pblicos", y en
2

los cuales no hay participacin de la prensa; casos stos ltimos que estudiamos en
la seccin segunda del captulo. La distincin, tal y como lo explicamos en el cuerpo
de nuestro trabajo, es retomada del fallo de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos, caso Herrera Ulloa vs. Costa Rica, sentencia de 2 de julio de 2004,
sentencia en la cual se nos explica que el nivel de proteccin del honor es mayor en
los casos estudiados en la seccin primera, en tanto que tal proteccin sede ante la
libertad de expresin en los casos estudiados en la seccin segunda.
Es en el captulo tercero, cuando examinaremos los delitos contra el honor
por medio de la prensa, es decir, aquellos supuestos en que el nivel de nivel de
proteccin del honor cede ante la proteccin que se prodiga a la libertad de
expresin. Finalmente, en el captulo cuarto, analizaremos lo que ocurre cuando la
comisin del delito lo es mediante este novedoso medio de comisin masiva,
surgido en la ltima dcada de la historia: la red social.
Debemos hacer algunas aclaraciones. En los estudios de jurisprudencia que
emprenderemos, hemos de tener muy en cuenta la reforma que desde el 4 de
febrero del 2012, se efectu al art. 468 de nuestro Cdigo Procesal Penal (ley #
9021 de 3 de enero del 2012), que estableci como motivo a) del recurso de
casacin:

"Cuando se alegue la existencia de precedentes contradictorios

dictados por los tribunales de apelacin de sentencia, o de estos con precedentes

de la Sala de Casacin Penal"; y en que el prrafo tercero aclar: "Para los
efectos del inciso a) de este artculo se entiende por precedente nicamente la
interpretacin y aplicacin de derecho relacionada directamente con el objeto de
resolucin".
Decimos esto para justificar que en los diferentes fallos que analizaremos,
tendremos en consideracin, tal como lo manda no slo el correcto entendimiento
humano, sino ahora tambin la ley: "nicamente la interpretacin y aplicacin de
derecho relacionada directamente con el objeto de resolucin"; esto por cuanto en
muchas sentencias de nuestros tribunales "abundan" (se repite "abundan")
argumentos, pues se parte en dichas resoluciones de la premisa de que su validez
est directamente relacionada con la reiteracin y el peso de hojas impresas que
3

generen. Estas superabundantes argumentaciones que no hacen otra cosa que

traer oscuridad, ambigedad y poca comprensin de las razones "directamente
relacionadas". Palpables ejemplos el fallo de la Sala Tercera que anul la muy
atinada absolutoria de primera instancia en el caso Herrera Ulloa, y la tan extensa
como lamentable sentencia de segunda instancia, del caso de la Presidenta Laura
Chinchilla, y que nos conduca por la misma senda por que nos condujo el fallo
anteriormente mencionado, lo que afortunadamente sabemos no ocurrir gracias a
la prudencia de las partes y lamentablemente no a la de nuestros jueces.
Finalmente, hacemos ver al lector que esta es una tesis de derecho penal
sustantivo, por lo que confesamos haber dejado de lado la cuestin procesal, una
de ellas abarcada implcitamente (lo cual es ya un defecto) en la sentencia de
segunda instancia del caso del Directivo del Cartagins: el in dubio pro reo en esta
modalidad de delitos

Captulo I: Delimitacin del tema y consideraciones metodolgicas

1.1. Delimitacin del tema jurdico
1.1.1 Contexto
1.1.1.1 Antecedentes histricos
Las figuras jurdicas de la Antigua Roma que sentaron las bases de
nuestras leyes actuales se basaron en conceptos pretritos, y en este caso el
concepto de honor que se conoca en esos tiempos era muy diferente al de hoy en
da. Sin embargo, es innegable la evolucin que han tenido dichas figuras jurdicas
con el paso del tiempo ajustndose as a las necesidades de cada sociedad. La
perspectiva de la palabra honor ha ido cambiando por lo que es de inters
desarrollar un panorama de la manera en que este concepto ha desembocado en
lo que en la actualidad se conoce.
En el Diccionario de Jurisprudencia Romana, segn Garca Garrido (1986)
citado por Fernndez (2013), se define la palabra injuria como: "cualquier dao o
accin contraria a Derecho, en tanto que no comete dao cuando se actuaba
ejerciendo un derecho propio. Lo cual es muy diferente a lo que conocemos como
injuria en el presente" (p. 10).
Otro concepto tambin expuesto por Garca Garrido (1986) citado por
Fernndez (2013), es la infamia, que la define como "prdida o disminucin de
prestigio y honorabilidad social y jurdica, en la que incurren aquellas personas
afectadas, por una nota, censura, por decisin judicial, disposicin de ley, o de
edicto o por la falta de estima entre los miembros de una sociedad" (p.11).
Estudiando el Derecho actual, se puede encontrar una gran diferencia de
los conceptos anteriormente desarrollados y lo que se conoce como difamacin
hoy en da. En la Antigua Roma se protega el honor slo de cierto sector de la
sociedad; no se consideraba el honor universalmente para cada individuo.

No obstante, durante la Edad Media, el honor todava no encontraba su

universalizacin y en el sistema inquisitorio que se utilizaba en esa poca, el honor
y la fama se tomaban en cuenta cuando se realizaba el juzgamiento de alguna
persona. Si la persona a juzgar tena mala fama poda ser castigada, aunque no
hubiera certeza de que cometiera el crimen por el cual haba sido juzgada. La
fama es prueba privilegiada de acuerdo con el sistema del Papa Inocencio III 1, por
lo que los individuos de la Edad Media teman lo que los dems pensaran de ellos,
ya que a opinin pblica influa en el veredicto del juzgamiento (Fernndez, 2013).
En la Edad Moderna aparece el concepto de justicia penal democrtica, por
lo que se equilibr lo social con las garantas de los individuos dentro del proceso
penal, y sus juzgamientos ya no dependan de la opinin pblica sino de las
potestades de los poderes pblicos para consolidar un estado de derecho
democrtico.
Despus de la Revolucin Francesa surge el concepto de derechos
fundamentales para todos los individuos y el honor aparece en la primera
generacin de esos derechos.
Ya propiamente en el siglo XX las leyes penales predominantes ayudan a
desembocar en lo que se conoce por honor actualmente. El honor en las leyes
costarricenses ha evolucionado como tambin lo han hecho los cuerpos
normativos en respuesta de las lagunas que tuvieran normas anteriores. Despus
de tantos cambios, los hechos punibles llegaron a ser de dos tipos: delitos y
contravenciones. Las infracciones contra el honor tomaron mayor importancia en
la sociedad costarricense y fueron clasificadas como delitos, lo cual no suceda en
cdigos anteriores a nuestro actual Cdigo Penal, siendo que los mismos le
restaban importancia al considerrseles como faltas de polica (Fernndez, 2013).
Especficamente en el caso que atae a esta investigacin, el uso de las
redes sociales se ha popularizado con los avances tecnolgicos en la ltima
1

Explica que la fama es elevada a forma privilegiada de prueba. De esta

manera, a falta de una difundida y comprobable infamia, no se puede y no se debe
abrir pesquisa, que arriesga crear un escndalo ms grave que el crimen que se quera
castigar.

dcada, trayendo consecuencias o abusos de los delitos contra el honor, uno de

los casos ms conocidos recientemente es el interpuesto por la expresidenta de la
Repblica Laura Chinchilla, contra un empresario que realizo comentarios en las
redes sociales, sin tomar en cuenta que cualquier persona que se vea ofendida,
puede plantear una demanda ante los Tribunales de Justicia por injurias,
calumnias o difamacin.
Incluso, se puede decir que el dao a travs de redes sociales puede ser
mayor a un simple comentario entre amigos o una reunin, pues es una ventana
expuesta al mundo entero y se puede reproducir ms rpido que un simple
comentario. Incluso el compartir o replicar un comentario puede traer
consecuencias.

1.1.1.2 Descripcin de la situacin

El delito es definido como una conducta tpica (tipificada por la ley),

antijurdica (contraria a Derecho), culpable y punible. Supone una conducta
infraccional del Derecho penal, es decir, una accin u omisin tipificada y penada
por la ley. Los delitos contra el honor de cualquier persona consisten en la
imputacin a una persona de haber cometido un hecho constitutivo o de delito, o
un simple insulto siendo dicho hecho o afirmacin falsa.
Cabe destacar que el honor de una persona es un bien preciado, por lo que
cualquier publicacin que alguien realice en una red social puede ser susceptible
de demanda por delitos contra el honor, es decir, injuria, calumnia y difamacin, lo
cual est estipulado en el Cdigo Procesal Penal.

1.1.1.3 Justificacin

Lo anterior es prembulo para comprender la situacin que embarga a

Costa Rica actualmente con respecto a la problemtica que enfrenta en el campo
de los delitos contra el honor de las personas. Nuestra Carta Magna en su artculo
29 tutela la libre expresin y seala la responsabilidad por el uso abusivo de la
misma:
ARTCULO 29.- Todos pueden comunicar sus pensamientos
de palabra o por escrito, y publicarlos sin previa censura; pero
sern responsables de los abusos que cometan en el ejercicio
de este derecho, en los casos y del modo que la ley
establezca.
Sin embargo, parece que las personas leen la seccin que ms les
conviene de la norma para respaldarse con ella al momento de exteriorizar sus
comentarios u opiniones negativas hacia las dems personas.
Actualmente, la tecnologa ha mejorado la calidad de vida de la mayora de
los ciudadanos y ha brindado herramientas tiles para el acceso a la informacin y
la comunicacin como lo son las redes sociales. Estas a su vez proporcionan un
amplio espacio para la interaccin de las personas las cuales publican muchos
detalles de su vida personal. Esto da pie a que otros individuos mal intencionados
utilicen esos datos de manera incorrecta y daen a los titulares de esa
informacin.
As como las redes sociales son un medio de comunicacin masiva que es
beneficioso para la sociedad, tambin implica riesgos al momento de exponer
tanta informacin personal, riesgos que son inminentes debido a la gran cantidad
de personas que tienen acceso a esos datos. En el momento en que es
informacin cae en manos criminales, es cuando se prepara el espacio ideal para
la comisin de delitos contra el honor. Por otro lado, algunos usuarios que se
aprovechan de su libertad de expresin, hacen mal uso de ella y manifiestan sus
descontentos de manera soez y despectiva, haciendo pblico por medio de la red
social el dao al honor de la persona que estos consideran no es de su agrado.

Por lo anteriormente expuesto es que se considera relevante esta

investigacin, ya que se pretende conocer las implicaciones legales y los riesgos
suscitados cuando se hace uso de las redes sociales, tomando en cuenta que
estas son una herramienta comunicativa importante si se usan correctamente, y
que las consecuencias negativas se dan cuando se utilizan de manera
inadecuada, tal y como se describe en el artculo 3 del proyecto de ley 17613 que
dice lo siguiente:
Abuso de medios informticos:
Ser sancionado con la pena de 3 a 6 aos de prisin, a quien
sin autorizacin o cediendo la que se le hubiere concedido,
intercepte, interfiere en su uso o permita que otra use en
perjuicio de terceros o del Estado, un sistema o red de
computadoras o de telecomunicaciones, de computacin o de
telecomunicaciones, un soporte lgico, una base de datos, o
cualquier otra aplicacin informtica, de telecomunicaciones o
telemtica.
De lo anterior se deduce que las redes sociales son un medio informtico
propiamente dicho y calzan dentro del perfil que se enuncia dentro de esta norma
para que pueda aplicrsele la misma ante el uso abusivo de las redes sociales.
Por lo que tambin se justifica conocer el marco jurdico que envuelve a los delitos
contra el honor ocurrido en las redes sociales.
Las redes sociales son los medios de comunicacin ms utilizados en la
actualidad por la poblacin mundial, por lo cual son un elemento relevante en el
proceso de comunicacin. Con la evolucin de la tecnologa y el desarrollo del
Internet surgen ms formas verstiles para vulnerar los bienes jurdicos, en este
caso especfico, el honor. Para el derecho penal es un reto evitar la impunidad en
este mbito, ya que el acceso a esa tecnologa se convierte en el principal
problema para el accionar del ordenamiento jurdico. Sin embargo, el derecho

penal informtico nace como consecuencia del desarrollo de las tecnologas. Lo

anterior lo explica Alfaro (2011):
Las sociedades modernas se encuentran configuradas como
verdaderas sociedades del riesgo, en las cuales los efectos
adversos al desarrollo de la tecnologa, la produccin y el
consumo adquieren nuevas dimensiones y producen riesgos
masivos a los ciudadanos.
Por lo tanto, se considera relevante conocer de temas generales sobre
cmo se ha venido tratando el tema del derecho al honor en la doctrina y la
jurisprudencia actual, as como las vulneraciones que sufre ste por parte de los
medios de comunicacin ms tradicionales como la prensa, para poder
compararlos respecto al uso de las redes sociales como un medio ms moderno
para vulnerar el honor de las personas.
Aunado a esto, otro de los intereses de esta investigacin recae en
puntualizar las estadsticas de delitos contra el honor por medio de las redes
sociales en el II Circuito Judicial de Goicoechea durante el periodo 2003-2013, con
el fin de reforzar el impacto que tiene la legislacin penal sobre la sociedad
actualmente, para poder determinar el alcance y el conocimiento que tienen las
personas sobre las lesiones al honor.
Adems, se justifica la elaboracin de esta investigacin desde el punto de
vista que puede servir como referencia a profesionales en distintas disciplinas,
relacionadas con las redes sociales, as como recomendacin para autoridades
administrativas y judiciales, en cuanto al requerimiento de campaas de
informacin, regulacin jurdica estricta que le agregue importancia a la proteccin
del honor no slo como bien jurdico sino como derecho fundamental. Sin
embargo, la intencin de desarrollar temas relacionados al honor radica
precisamente en informar a las personas sobre la tutela de este bien jurdico y as
sumarle relevancia a la problemtica que nos afecta actualmente.

10

1.1.1.4 Problema central

Al investigar las repercusiones de los delitos contra el honor por medio de
las redes sociales se procura impactar a la sociedad de manera positiva para
reforzar el amparo a la dignidad y a los individuos, en conjunto con el
ordenamiento jurdico. Por lo tanto, se plantea la siguiente pregunta de
investigacin:
Cul es el impacto del surgimiento de las redes sociales y su abuso en la
comisin de delitos contra el honor a la luz del ordenamiento jurdico y sus
implicaciones a nivel penal?

1.1.2 El concepto de honor

El honor sufri una serie de cambios en la mentalidad de los individuos,
cambios ya analizados hasta convertirse en derecho fundamental como se conoce
en la actualidad. Es trascendental resaltar el papel del mismo en la sociedad de
hoy, para esto se debe definir el honor como lo conoce comnmente la poblacin y
desde el punto de vista jurdico, para lo cual procederemos a investigar los
conceptos que se exponen tanto por parte de diccionarios de la Real Academia
Espaola como de tratadistas del derecho.
El Diccionario de La Real Academia Espaola (2001) entiende honor como:
Gloria o buena reputacin que sigue a la virtud, al mrito o a las acciones
heroicas, la cual trasciende a las familias, personas y acciones mismas de quien
se la granjea. De acuerdo con esta definicin de honor, ofrecida por la Real
Academia de la Lengua Espaola, este debe ganarse con las acciones de los
individuos, por lo tanto, si una persona no hace mritos para tener una buena
reputacin con sus actos y comportamientos, no se le puede considerar como
honorable. Es decir, cualquier acto contrario a la buena reputacin puede traer
consecuencias negativas, esto puede verse como una forma de que las personas
se hagan responsables de sus actos.

11

Desde la perspectiva de la doctrina, Cabanellas (2003), define en su

diccionario jurdico nicamente el trmino honra:
Honra: Buena fama adquirida por la virtud y el mrito, pero
este autor a su vez hace la salvedad de que no importa el valor
social de la virtud y el mrito, siendo que el derecho debe
tutelar la defensa de la honra. Desde este punto de vista se
hace la separacin de dos tipos de ataques a la honra, los
delitos contra el honor y los delitos contra la honestidad de las
personas (p.190).
Cabanellas (2003) amplia: Con independencia del valor social que esas
virtudes pueden tener, ofrecen otro de ndole jurdica, por cuanto la ley reconoce a
todas las personas el derecho de defenderlas y de impedir que otros la ataquen,
De ah los ataques a la honra, constituyan dos tipos de delito: uno relacionado con
las agresiones al honor (injurias, calumnias y difamacin) y otras con agresiones a
la honestidad (estupro, rapto, violacin y corrupcin). (p.190).
En esta definicin se hace notar primordialmente la universalizacin del
honor para todas las personas, sin importar la condicin desfavorable o favorable
de algunas personas dentro de la sociedad. Sera interesante esbozar el honor
desde diversos enfoques, para tener en cuenta de cmo se convirti en la
modernidad en un bien jurdico consolidado y en un derecho de los individuos, lo
que conlleva a que merece una tutela efectiva por parte del ordenamiento jurdico.
Ramrez (1990) por su parte define el honor como un bien de carcter
inmaterial, inherente al ser humano que lo dimensiona en el contexto social y le
sirve para parmetro su propia vala. Es un concepto identificativo e integracionista
de la personalidad humana que favorece y permite las relaciones de convivencia
social, de ah el inters del derecho en brindarle proteccin.
Segn Blanco, Alcocer, Alvarado y Castro (2012) dado su carcter relativo
el honor es uno de los bienes jurdicos ms sutiles y difciles de estudio, desde el
punto de vista jurdico penal. El ataque al honor depende de muchas
12

circunstancias de hecho, as, por ejemplo, influyen tanto la ofensa en s, como la

sensibilidad y la formacin de la persona ofendida" (p.3).
Todo lo relativo al honor gira en torno a un concepto llamado "reputacin
social", en donde el honor viene a ser la suma de todos los atributos que
socialmente se le reconozcan a un sujeto, y a un concepto llamado "reputacin
personal", que es la autoestima (Blanco et al, 2012).
Los delitos contra el honor muestran caractersticas jurdicas especiales que
justifican que se les legisle como categora propia (ejemplo: los delitos contra el
honor admiten la reparacin posterior mediante la "retractacin" del culpable. En
cambio, ningn delito contra la persona fsica es reparable). No se discute la
existencia del honor como algo apreciable o valorable por la persona. Pese a las
dificultades que se presentan para definir el concepto de honor, podemos acordar
con la posicin ms tradicional que lo entiende comprensivo del concepto que
tenga la persona sobre s misma y el que los dems tengan sobre ella.
El honor, como bien jurdico tiene caractersticas muy especiales: es un bien
de estimacin relativa, es decir que no todas las personas estiman de igual modo.
Mientras que para algunas personas su honor vale ms que su propia vida a grado
tal que no dudan en sacrificar ste para defender aqul; para otras en cambio no
tiene un valor tan grande y si se deciden a conservar el honor es por las ventajas
de orden material que de su posesin resultan; por ltimo, se encuentran personas
que dan tan poco valor a su honor que no dudan en sacrificarlo ante cualquier
ventaja patrimonial. (Blanco et al, 2012).
El honor, como bien jurdico reviste dos formas diferentes, esto es, que se
da a conocer a travs de dos maneras distintas y bien definidas, a saber: el honor
subjetivo, y el honor objetivo. Todas las personas poseen una autoestima
determinada, la que sea. Algunos la tendrn ms elevada que otros, pero ello no
obsta a que cada cual tenga la suya propia y que ello sea de suma importancia
para los hombres.
1.1.3 El honor como bien jurdico protegido
13

Segn Blanco et al (2012): "la ley penal tutela el honor, el decoro y la

reputacin de las personas, es decir su personalidad moral, con ms frecuencia
ofendida, precisamente, por la irreflexin y la ira a que se hallan expuestos
quienes no tienen suficiente cultura" (p. 5).
El honor, como bien jurdico protegido en esta clase de tipos penales, puede
ser considerado desde dos puntos de vista; desde un punto de vista subjetivo el
honor significa la "autovaloracin", la "propia estimacin"; es decir, el juicio que
cada uno de nosotros se forma de s mismo. Soler citado por Blanco et al (2012)
expresa que "el honor subjetivo puede ser considerado "como una autovaloracin,
es decir, como el aprecio de la propia dignidad, como el juicio que cada cual tiene
de s mismo en cuanto sujeto de relaciones tico sociales" (p. 5).
Ahora bien, el honor desde un punto de vista objetivo, es lo que
comnmente se llama "reputacin"; es decir, la valoracin que los dems hacen de
nosotros a travs de nuestra conducta real o aparente. El hombre, al actuar dentro
de la sociedad, provoca en los dems, con sus actos, un juicio de valor. Esto es la
reputacin (lo que los dems piensan de nuestra integridad moral) y en ella reside
el honor desde el punto de vista objetivo (Blanco et al, 2012).
La reputacin puede ser producto de una conducta real o aparente, segn
que el sujeto acte como en realidad es, o que acte disimulando sus vicios de
modo tal que los dems lo vean de forma diferente a lo que es en realidad. El
honor subjetivo y el objetivo pueden no coincidir. As, por ejemplo, un hombre
puede tener un bajo concepto de su dignidad, y disimularlo con su conducta de
modo tal que su reputacin es la de un caballero.
Todas las personas poseen una autoestima determinada, la que sea.
Algunos la tendrn ms elevada que otros, no obstante, cada cual tenga la suya
propia y que ello sea de suma importancia para los hombres. Es la valoracin
como persona que cada uno tiene de s mismo muy dentro suyo, ya en la psiquis,
ya en el espritu, por el solo hecho de ser tal (Blanco et al, 2012).

14

El honor tiene una doble dimensin, una subjetiva y otra objetiva. En la

primera de ellas el honor se identifica con la conciencia que cada uno tiene de su
propia dignidad o vala, inventariando por la va individual la suma de valores
morales que el individuo se atribuye y que constituye el cmulo de sus virtudes
que llevan a la autoestima.
En lo que se refiere al aspecto objetivo lo representa la apreciacin y estima
que los dems hacen de esas cualidades morales. Representan el patrimonio
moral que deriva de la consideracin ajena y que se define como reputacin o
fama.
Corresponde aclarar ahora si la ley costarricense protege el honor subjetivo
o el objetivo. Sin dudas nuestra ley protege ambos, tanto el honor subjetivo como
el objetivo. La proteccin al primer aspecto est ms marcada en los delitos de
injurias, en tanto que, en el segundo aspecto, lo est ms en los delitos de
calumnias (Blanco et al, 2012).
En este orden de ideas es de destacar que el honor, como valor que es (con
ello quiero decir que no son, sino que valen), ha sido reconocido como de
importancia suprema a tal punto que ha sido tenido en mira como tal en la
Convencin Americana sobre Derechos Humanos, Pacto de San Jos de Costa
Rica, la cual en su art. 11 del Captulo I de la Parte Primera, bajo el ttulo
"Proteccin de la honra y de la dignidad", reza:
1- Toda persona tiene derecho al respeto de su honra y al
reconocimiento de su dignidad.
2- Nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas
en su vida privada, en la de su familia, o en su domicilio o en su
correspondencia, ni de ataque ilegales a su honra o reputacin.
Esta es la teora psicolgica del honor y en ella, el honor subjetivo no es
ms que el reflejo del honor objetivo. Se le critica a esta teora entre otras cosas
que el honor subjetivo va a depender siempre de eventualidades y no del

15

verdadero valor de la persona. Es por lo anteriormente expuesto, que la Teora

normativa del honor busca un denominador comn al hombre como persona,
consistente en el cumplimiento de deberes sociales y morales, de modo que sera
lesivo al honor aquel comportamiento que se aparte de ese denominador comn.
La moral social es entendida aqu como el conjunto de creencias de una
sociedad determinada en un conjunto histrico determinado, cuyo propsito es
garantizar la convivencia social. Este planteamiento implica un criterio de
adecuacin social que permite al administrador de justicia valorar entre conductas
adecuadas e inadecuadas.

1.1.4 Conceptos de Injurias, difamacin y calumnia

Segn Llobet y Rivero (1989) la ltima tesis expuesta es aplicable al
derecho costarricense, el cual tutela en la injuria la dignidad y el decoro, no el
sentimiento de autoestima de los sujetos. No obstante, esta tesis no es de recibo
en el ordenamiento jurdico costarricense. Los delitos de resultado, suponen la
lesin de un objeto material (denominado objeto de la accin) que es una persona
o cosa (Bagigalupo citado por Llobet y Rivero, 1989). Lo cual no debe confundirse
con el objeto de la proteccin o bien jurdico. En los delitos de mera actividad,
siempre hay un bien que es lesionado o puesto en peligro, aun cuando no
ocasionen, de manera paralela, la produccin de un resultado material.
En este mismo sentido, la injuria no produce la modificacin de este estado
de cosas extremo, aunque si lesiona un bien, que puede ser la dignidad o decoro.
Es en consecuencia, un delito de mera actividad (Bacigalupo citado por Llobet y
Rivero, 1989). Este delito admite el grado de tentativa, segn la opinin
dominante, sobre esto, debe quedar claro que segn nuestro derecho la
consumacin no depende de que sea conocida la ofensa por el agraviado, sino de
que se menoscabe la dignidad o el decoro de la persona injuriada.

16

La difamacin es un delito de mera conducta, la circunstancia de que se

lesione el bien tutelado, la convierte en delito de dao, pero no en uno de
resultado material. El delito admite tentativa aun cuando se le considere formal o
de mera actividad.
Por otro lado, el delito de calumnia es como lo ha considerado
reiteradamente la doctrina la forma ms grave que puede revestir un ataque contra
el honor de una persona. Esta consiste en atribuir falsamente la comisin de un
delito. La imputacin debe referirse a una persona determinada. La manifestacin
en que se contiene la imputacin puede hacerse en presencia del propio ofendido
o de un particular cualquiera.
El Cdigo Penal costarricense posee un apartado dedicado al resguardo del
bien jurdico honor, los tipos penales para sancionar la lesin ocasionada a este se
encuentran regulados en los artculos 145 al 149. Es primordial aclarar el
contenido de estos artculos porque la mayora de personas utiliza los trminos
injuria, calumnia y difamacin indistintamente para nombrar todos los delitos
contra el honor, siendo trascendental conocer que hay una clara diferencia entre
ellos.

1.1.4.1 Injuria
En el Cdigo Penal costarricense se establece el tipo penal de la injuria y su
pena en el artculo 145, que reza lo siguiente:
Ser reprimido con diez a cincuenta das multa el que
ofendiere de palabra o de hecho en su dignidad o decoro, a
una persona, sea en su presencia, sea por medio de una
comunicacin dirigida a ella. La pena ser de quince a setenta
y cinco das multa si la ofensa fuere inferida en pblico.
Mientras que el diccionario jurdico elaborado por Garrone (1986) citado por
Fernndez (2013) define injuria de la siguiente forma: "La figura bsica de la

17

injuria consiste en deshonrar y desacreditar a otra persona. La accin consiste en

deshonrar o desacreditar. Queda excluida la calumnia, que no obstante llenar las
caractersticas de lo injuria, suele estar prevista como modalidad agravada" (p.
311).

1.1.4.2 Difamacin
El Cdigo Penal la regula en su artculo 146, al plantear una sancin mayor
para quien cometa difamacin:
"Ser reprimido con veinte a sesenta das multa en que
deshonrare a otro o propalare especies idneas para afectar su
reputacin".
En relacin con la configuracin de los delitos de difamacin e injurias, el
primero de ellos consiste en deshonrar a otro o propalar especies idneas para
afectar su reputacin, siendo necesaria la propalacin como elemento del tipo
penal, entendida como divulgar, difundir o esparcir, esta debe ser necesariamente
abarcada por el dolo del autor.
Para Creus (1997) citado por Fernndez (2013), no interesa si el ofendido
se encuentra o no presente en el momento de realizar la injuria: La difamacin
requiere no solo la trascendencia a terceros de la ofensa, si no tambin que la
conducta se integre con la voluntad de lograr esa trascendencia, dndose estas
condiciones es indiferente la ausencia (por ejemplo del comentario maldiciente) o
la presencia del ofendido, sin perjuicio de este ltimo supuesto pueden concurrir
ambas formas, honor objetivo atacado fundamentalmente por cualquier medio
(verbal, escrito o simblico) (p.139).

1.1.4.3 Calumnia
Regulada en el Cdigo Penal en el artculo 147:

18

"Ser sancionado con cincuenta a ciento cincuenta das multa

en que atribuya falsamente a una persona la comisin de un
hecho delictivo".
Cabanellas (2003) entiende que la calumnia es infundada y maliciosa
acusacin, hecha para daar o la falsa imputacin de un delito que d lugar a una
accin penal pblica. Este autor nicamente contempla que el dao ocasione que
la vctima enfrente un proceso penal de accin pblica, excluyendo a que enfrente
uno de accin penal privada.
La diferencia entre ambas definiciones es que en la primera no se hace
distincin entre los delitos de accin privada o pblica y en la segunda s. Tal y
como lo hace el Cdigo Penal de Costa Rica, Garrone (1986) citando a autores
argentinos como Quintano Ripolles hace nfasis en el hecho de que la calumnia
es una forma agravada de atentar contra el honor de las personas. Esto en
palabras de Garrone (1986) citado por Fernndez (2013): "Mientras la injuria lo
esencial es la entidad ofensiva de la imputacin, que ha de tener capacidad para
lesionar el honor ajeno, en la calumnia se describe una conducta determinada que
constituye un ataque ms grave a la honra o al crdito ajeno y su nota esencial
radica en la falsedad". (p. 289)
Por otro lado, en cuanto al elemento subjetivo, basta el dolo comn, el autor
debe tener conocimiento de que le atribuye falsamente a una persona la comisin
de un delito y voluntad de realizar. Como se logra dilucidar, en estos delitos el bien
jurdico protegido es el honor tanto objetivo como subjetivo.

1.2 Anotaciones metodolgicas

1.2.1 Tipo de investigacin y paradigma

19

La presente investigacin utiliza un enfoque cualitativo, segn Hernndez,

Fernndez y Baptista (2010), la investigacin cualitativa se enfoca a "comprender
y profundizar los fenmenos, explorndolos desde la perspectiva de los
participantes en un ambiente natural y en relacin con el contexto".
Las caractersticas establecidas en el enfoque cualitativo son:
1) El investigador o investigadora plantea un problema, pero no sigue un
proceso claramente definido.
2) Bajo la bsqueda cualitativa, en lugar de iniciar con una teora particular
y luego "voltear" al mundo emprico para confirmar si esta es apoyada
por los hechos, el investigador comienza examinado el mundo social y
en proceso desarrolla una teora coherente con los datos, de acuerdo
con lo que observa.
3) En la mayora de los estudios cualitativos no se prueban hiptesis, estas
se generan durante el proceso y van refinndose conforme se recaban
ms datos o son un resultado de estudio.
4) El enfoque se basa en mtodos de recoleccin de datos no
estandarizados ni completamente predeterminados.
5) Por lo expresado en los prrafos anteriores, el investigador cualitativo
utiliza tcnicas para recolectar datos, como la observacin no
estructurada, entrevistas abiertas, revisin de documentos, discusin en
grupo, evaluacin de experiencias personales, registro de historias de
vida, e interaccin e introspeccin con grupos o comunidades.
6) El proceso de indagacin es ms flexible y se mueve entre las
respuestas y el desarrollo de la teora.
7) El enfoque cualitativo evala el desarrollo natural de los sucesos, es
decir, no hay manipulacin ni estimulacin con respecto a la realidad
(Corbetta 2003, citado por Hernndez et al, 2010).

20

8) La investigacin cualitativa se fundamenta en una perspectiva

interpretativa centrada en el entendimiento del significado de las
acciones de los seres vivos, sobre todo de los humanos y sus
instituciones.
9) Postula que la "realidad" se define a travs de las interpretaciones de
los participantes en la investigacin respecto de sus propias realidades.
10) Por lo anterior, el investigador se introduce en las experiencias de los
participantes y construye el conocimiento, siempre consciente de que es
parte del fenmeno estudiado.
11) Las indagaciones cualitativas no pretenden generalizar de manera
probable los resultados a poblaciones ms amplias, ni necesariamente
obtener muestras representativas; incluso regularmente no buscan que
sus estudios lleguen a replicarse.
12)El enfoque cualitativo puede concebirse como un conjunto de prcticas
interpretativas que hacen al mundo "visible", lo transforman y convierten
en una serie de representaciones en forma de observaciones,
anotaciones, grabaciones y documentos (Hernndez et al, 2010, pp.910).
Este proyecto de investigacin se realizar desde lo cualitativo, ya que se
busca profundizar el conocimiento del impacto del surgimiento de las redes
sociales, y su abuso en la comisin de delitos contra el honor, a la luz del
ordenamiento jurdico y sus implicaciones a nivel penal.
La presente investigacin permitir estudiar adems de las caractersticas
del marco jurdico que regula los delitos contra el honor como bien jurdico en el
mbito penal, los alcances y jurisprudencia, sobre todo relativa a los resultados
que han tenido en el ordenamiento jurdico costarricense. As, el trabajo de campo
conlleva una participacin intensa con los sujetos de estudio, en donde se llevar

21

un registro detallado de los acontecimientos para su posterior anlisis (Barrantes,

2010, p. 132).
Adems, se basa en opiniones y documentos, tanto de personas legas en el
tema, como operadores jurdicos especializados en el tema.
Es asimismo esa una investigacin aplicada, ya que, tal como indica Tamayo
(2001), est: " aplica a realidades concretas los resultados de la investigacin pura
o bsica" (p.110). En este caso, se trata de analizar si los aspectos concretos del
surgimiento de las redes sociales y su abuso en la comisin de delitos contra el
honor, tienen implicaciones a nivel penal de acuerdo con la legislacin de Costa
Rica.
Por su naturaleza, esta investigacin es descriptiva. Barrantes (2010)
expresa que "toda investigacin comprende observacin y descripcin de lo que
ocurre en determinadas circunstancias" (p.56). Las relaciones que se hagan no
van a ser de naturaleza causal, es decir, no va a darse una relacin explcita de
causa-efecto, pero s puede obtenerse utilidad en la prediccin.
Adems, Hernndez et al (2010) opinan que "los estudios descriptivos
pueden ofrecer la posibilidad de predicciones, aunque sean rudimentarias."
(p.129). El trabajo de la investigacin descriptiva resulta ser la tcnica ms
adecuada puesto que el objetivo es analizar el impacto del surgimiento de las redes
sociales y su abuso en la comisin de delitos contra el honor a la luz del
ordenamiento jurdico y sus implicaciones a nivel penal.
Sobre esto, es importante consignar lo que Hernndez et al (2010), destacan
con respecto a este tipo de estudios:
Los estudios descriptivos buscan especificar las propiedades importantes
de personas, grupos, comunidades o cualquier otro fenmeno que sea
sometido a anlisis. Miden o evalan diversos aspectos, dimensiones o
componentes del fenmeno o fenmenos a investigar. Desde el punto de
vista cientfico, describir es medir. (p.62)

22

Adems, la investigacin es emprica y documental, la investigacin emprica

como explica Hernndez et al (2010): "Trabaja con hechos de la experiencia directa
no manipulados." (p.65) Esto implica que tiene que acudirse a solicitar las opiniones
y criterios de los expertos de forma directa, es decir, se tiene el registro de hechos no
manipulados.
1.2.2 Mtodos de investigacin
El mtodo de investigacin es definido como un conjunto de procedimientos
que son diseados con el fin de lograr un objetivo. El estudio tiene en cuenta los
siguientes tipos de investigacin:
1.2.2.1 Fuentes de informacin
Las fuentes son "Documentos u obras que sirven de apoyo para la
elaboracin de una obra" (Tamayo, 2001, p. 212)
Para el desarrollo de esta investigacin se consultaron diferentes fuentes
dentro de las cuales se pueden destacar bibliotecas como la Biblioteca Nacional,
la de la Universidad Nacional, la Universidad de Costa Rica, y la del Poder
Judicial.

Fuentes primarias
Las fuentes de investigacin que se utilizan en el desarrollo de la

presentacin investigacin, son primarias y secundarias. Para Barrantes (2006),

las fuentes primarias son las: "... que publican o suministran datos solamente
recogidos por ellas mismas." (p.30). Es decir, son aquellas fuentes que no estn
elaboradas ni se han publicado, sino que necesitan de entrevista y cuestionarios
que se aplican a aquellas personas que se consideran aptas para la metodologa
empleada.
En el presente caso, se realizan entrevistas a los sujetos de investigacin,
funcionarios y jerarcas que conocen la situacin y que pueden dar informacin
pertinente al respecto.

23

Fuentes secundarias
Las fuentes secundarias siguiendo a Hernndez et al (2010): "Consisten en

compilaciones, resmenes y listados de referencias publicadas en un rea de

conocimiento en particular." (p.24).
Las fuentes secundarias estn constituidas trabajos que sirven para tomar
aspectos tericos, o revisar legislacin de otros pases, como tesis, revistas, y
diversos artculos de Internet.
1.2.2.2 Unidades de anlisis u objetos de estudio (sujetos)
Corresponde a cada uno de las personas que participaron en la
investigacin como lo son los expertos en la temtica, as como los documentos y
jurisprudencia que se analizar.
1.2.2.3 Identificacin, descripcin y relacin de variables
Variable

Definicin
conceptual

Definicin
Instrumental

Definicin operacional

Marco jurdico queConjunto de normas ySe har un estudio Anlisis doctrinal

regula los delitosprincipios (artculos,de las opiniones de
contra el honor
leyes, normas) queexpertos
y
una Entrevistas a expertos
regulan los delitosrevisin bibliogrfica
contra el honor
Impacto de las redesRepercusin
queSe har un estudio deAnlisis documental
sociales
tienen
las
redeslas
opiniones
deEntrevistas a expertos
sociales
en
laexpertos
y
unaCuestionarios
sociedad
revisin bibliogrfica
costarricense actual

24

Estadsticas
delitos
contra
honor

Jurisprudencia

deDe acuerdo con losSe har una revisinConteo de casos

elcasos
de
delitosde los expedientes
contra
el
honor,contra
el
honor,
tramitados
en
eltramitados
en
el
Tribunal Penal deTribunal Penal de
Juicio del SegundoJuicio del Segundo
Circuito Judicial deCircuito Judicial de
San Jos.
San Jos.

Doctrina derivada deSe har un estudio deAnlisis jurisprudencial

sentencias judicialesvarias
sentencias
relativas a los delitosrelativas a los delitos
contra el honor, encontra el honor, en
particular mediante elparticular mediante el
uso inadecuado deuso inadecuado de
las redes sociales.
las redes sociales

1.2.2.4 Tcnicas e instrumentos de recoleccin de datos

Mediante la tcnica de recoleccin de datos se propone la obtencin de
muestras que presenten aportes al marco terico a fin de seleccionar conceptos
que conduzcan esta investigacin. Debemos indicar que la aplicacin de un
instrumento de recoleccin no excluye a otro, por el contrario, puede
complementarlos como sucede en el caso de una entrevista guiada y un
cuestionario de respuestas cerradas. Para el estudio se acude a los instrumentos
que se detallan a continuacin:

1.2.2.4.1 La entrevista
La entrevista puede ser conceptualizada como: La relacin directa
establecida entre el investigador y su objeto de estudio a travs de individuos o
grupos con el fin de obtener testimonios orales" (Tamayo, 2001, p.123).

25

La entrevista es una de las tcnicas ms usuales en ciencias sociales.

Puede definirse como la relacin que se establece entre el investigador y los
sujetos de estudio. Puede ser individual o grupal, libre o dirigida. Son objetivos de
la entrevista (Aibarra, 2007, p.5):

Obtener informacin sobre el objeto de estudio.

Describir con objetividad situaciones o fenmenos.

Interpretar hallazgos.

Plantear soluciones.

La entrevista es bsica, por cuanto no se tienen constancia de muchos

aspectos que preocupaban al investigador, y donde sern fundamentales las
valoraciones de las personas involucradas.
En este sentido existe la entrevista formal, dirigida o estructurada segn
preguntas previamente establecidas, mediante un cuestionario que se harn ms
adelante (Gmez, 2011, p.223). Las preguntas son muy concretas y se tienden de
acuerdo a una serie de opciones, en este caso referido al impacto de las redes
sociales como un medio de comunicacin masiva para la sociedad actual y los
delitos contra el honor.

1.2.2.4.2 El cuestionario
Como se ha expresado, la entrevista es aplicada por medio de un
cuestionario, conceptualizando este como: "El instrumento formado por una serie
de preguntas que se contestan por escrito, a fin de obtener la informacin
necesaria para la realizacin de una investigacin" (Tamayo, 2001, p. 208).
Existen cuestionarios con preguntas estructuradas que se puedan aplicar a
diferentes personas (sin que ello excluya cierta flexibilidad) tiene la ventaja de
poder comparar las preguntas comunes que se formulan a los entrevistados.

26

En el cuestionario son abiertas, esto es, se tienen escritas solo preguntas

generales que las personas contestar libremente, y donde se puede repreguntar
sobre la base de la exposicin del participante.
En la elaboracin de cuestionario se trata de que sea de fcil respuesta y se
pudiera contestar en un perodo breve de tiempo que no sea tedioso a los sujetos
de la investigacin. Asimismo, las preguntas realizadas tienen una serie de
variables de control que tenan por objetivo tener en cuenta el gnero y la edad a
la hora de responder.

1.2.2.4.3 Investigacin bibliogrfica y jurisprudencial

Se refiere a la bsqueda de documentos relacionados con el tema, ya sean
leyes, proyectos en la Asamblea Legislativa y jurisprudencia relativa al tema que
tienen que ser clasificada y analizada.
Una vez contestados los cuestionarios, se procede a ordenarlos en torno a
cada una de las variables. La mejor forma es ordenar los datos en el programa
Excel, relacionando las preguntas con las respuestas, procediendo a cuantificarlas
y relacionarlas. Luego se analizan los resultados obtenidos, que se cuadros y
grficos con nmeros absolutos y relativos.
Con la informacin procesada; se cuenta con bases slidas para los
resultados y el anlisis, con el fin de analizar el impacto del surgimiento de las
redes sociales y su abuso en la comisin de delitos contra el honor a la luz del
ordenamiento jurdico y sus implicaciones a nivel penal. Adems de esto se realiza
un anlisis de contenido de los documentos legales donde se toma en cuenta las
variables de la investigacin.

27

1.2.3 Objetivos, hiptesis, alcances y limitaciones

1.2.3.1 Objetivo General

Analizar el impacto del surgimiento de las redes sociales y su abuso en la

comisin de delitos contra el honor a la luz del ordenamiento jurdico y sus
implicaciones a nivel penal.

1.2.3.2 Objetivos Especficos

Describir el marco jurdico que regula los delitos contra el honor como bien

jurdico en el mbito penal.

Establecer el impacto de las redes sociales como un medio de

comunicacin masiva para la sociedad actual.

Conocer las estadsticas y delitos contra el honor por medio de las redes

sociales en el II Circuito Judicial de Goicoechea.

Describir la jurisprudencia relativa a casos se ha lesionado el honor por
medio de las redes sociales.

1.2.3.3 Hiptesis
El uso incorrecto de las redes sociales, la ignorancia de la ley, y la
inexperiencia de la legislacin penal actual costarricense en la tutela del honor por
medio de redes sociales incide en la comisin de delitos contra ste bien jurdico.

1.2.3.4 Alcances y limitaciones

Se pretende sensibilizar sobre las responsabilidades penales del uso de las
redes sociales. As como describir la situacin actual de los delitos contra el honor
dentro del marco jurdico costarricense, aspecto que, aunque est clarificado hasta
la fecha, no presenta repercusiones positivas en la prctica, principalmente que la
responsabilidad objetiva no est especificada. Adems de conocer las estadsticas

28

del decenio 2003-2013 en cuanto a los tipos de delitos contra el honor registrados.
Por ltimo, se busca determinar los criterios jurdicos adecuados para contemplar
la prevencin de este tipo de delitos como una cultura de responsabilidad por sus
actos y comentarios.
Una de las limitaciones que se encuentra con mayor frecuencia en casi todas las
investigaciones son las dificultades o trabas burocrticas para obtener la informacin
necesaria.
Adems, la jurisprudencia acerca del tema es poca, y las personas expertas en el
tema a quienes se les puedan consultar tambin son escasas, por lo que, son difciles de
ubicar y contactar, sobre todo por la alta demanda que tienen hoy en da por la actualidad
del tema.

29

Captulo II: La proteccin penal del honor en la jurisprudencia costarricense

2.1. La normativa sobre los delitos contra el honor en la jurisprudencia
Nos concentraremos en esta seccin en responder cmo ha entendido la
jurisprudencia, de conformidad con la ley que los tipifica, los conceptos de injurias,
calumnias, difamacin y publicacin de ofensas?, como un prembulo para en la
prxima seccin responder a la pregunta: cmo ha resuelto la jurisprudencia los
casos de injurias, calumnias y difamacin?

2.1.1 Los tipos penales en la jurisprudencia

Nuestra legislacin penal sustantiva tutela el honor de las personas mediante
los siguientes tipos penales fundamentales:
Artculo 145 del Cdigo Penal. Injurias
Ser reprimido con diez a cincuenta das multa el que ofendiere
de palabra o de hecho en su dignidad o decoro, a una persona,
sea en su presencia, sea por medio de una comunicacin dirigida
a ella. La pena ser de quince a setenta y cinco das multa si la
ofensa fuere inferida en pblico.
Artculo 146 del Cdigo Penal. Difamacin
Ser reprimido con veinte a sesenta das multa en que
deshonrare a otro o propalare especies idneas para afectar su
reputacin.
Artculo 147 del Cdigo Penal. Calumnia
Ser sancionado con cincuenta a ciento cincuenta das multa en
que atribuya falsamente a una persona la comisin de un hecho
delictivo.

30

Artculo 152 del Cdigo Penal. Publicacin de ofensas

Ser reprimido, como autor de las mismas, el que publicare o
reprodujere, por cualquier medio ofensas al honor inferidas por
otro.
Acerqumonos a la comprensin de la forma como la jurisprudencia entiende
tales conceptos:
"La Injuria es la ofensa al honor subjetivo de las personas. La
calumnia entraa ms bien la atribucin particular de un delito
ocurrido, o conducta criminal dolosa asumida por el sujeto
pasivo. En tanto la Difamacin se refiere a las imputaciones
ofensivas ante terceros con el fin de lesionar el crdito ganado
ante ellos" (Tribunal Superior de Casacin Penal, Segundo
Circuito Judicial de San Jos, voto # 887-F-97, de las 10:10 h del
31 de octubre de 1997).
"Los delitos contra el honor como la injuria y la calumnia,
necesariamente implican contumelia, sea la presencia de la
persona ofendida o bien el uso de un medio escrito dirigido
especficamente a ella. La difamacin, por el contrario,
presupone contumacia, pero el medio empleado en el caso
concreto, sea a travs de un diario de circulacin nacional, por su
especificidad hace que no se trate del supuesto contenido en el
artculo 146 del Cdigo Penal. Por otra parte, la publicacin de
ofensas como tal, de acuerdo a los hechos acusados por el
representante legal de las querellantes y actoras civiles, no
podra configurarse, toda vez que la querellada no se limit a la
mera publicacin de la fotografa que origin esta causa, sino
que adems hizo comentarios acerca de la adulteracin que
sufri sta (en este sentido ver Creus, Carlos. Derecho Penal
Parte Especial. Tomo I. Buenos Aires, Editorial Astrea, 5
edicin, 1.995, pgina 168), precisamente este ser el thema
31

probandum del tribunal de instancia que conozca de la causa en

el reenvo, conforme a los trminos que oportunamente se
indicarn. En consecuencia, siendo que la normativa aplicable no
es en efecto la contenida en el Ttulo II, Seccin nica del Cdigo
Penal, donde se sistematizan los delitos contra el honor, en
aplicacin del principio iure novit curia se determina que la ley
aplicable al subjudice es la Ley N 32 del 12 de Julio de 1902,
revalidada por Ley N 7 de 15 de mayo de 1908 y reformada por
leyes nmeros 37 de 18 de diciembre de 1.934 y 213 de 31 de
agosto de 1.944, cuerpo legal conocido como Ley de Imprenta.
Dado que dicha ley contempla como sancin lo que denomina
"arresto" que como se ha establecido anteriormente equivale a
prisin...". (Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia, voto #
2003-01024, San Jos, a las nueve horas cinco minutos del
catorce de noviembre de dos mil tres).
No hemos vistos planteada la discusin de que, si los dems tipos penales
son formas agravadas o calificadas de la injuria, cuyo hecho bsico lo son las
manifestaciones lesivas del honor, o si constituyen delictum sui generis. Solo para
aclarar este concepto, el voto de la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia,
# 035-F-94, San Jos, a las nueve horas con veinticinco minutos del veintiuno de
enero de mil novecientos noventa y cuatro, relativo a los delitos contra la
propiedad, declar sin lugar recurso de revisin en que la defensa tcnica
pretendi aplicar la reforma por ley # 7337 que distingui entre el hurto simple y el
hurto menor en razn de la cuanta, dado que el valor del objeto del robo simple
por el que se conden al imputado, no superaba dicha cuanta. Rechaz la Sala
Tercera el recurso, al considerar que el robo no es una forma calificada o agravada
del hurto, sino un delictum sui generis. Dijo entonces nuestro mximo tribunal de
casacin: "...el delito de robo que contiene el hecho bsico del apoderamiento,
pero adems otras acciones que, por lesionar con mayor amplitud los bienes
jurdicos del ofendido, se constituye en una figura independiente de tal modo que
no se trata de un delito agravado o calificado de hurto..." , agreg: "...la doctrina
32

califica como delictum sui generis los casos en que la ley describe un tipo penal
que rene las caractersticas de otro tipo de delito, ms aquella o aquellas que lo
cualifican o privilegian, pero en realidad no constituye una especie, sino una clase
de delito distinta...".
El voto del Tribunal de Casacin # 887-F-97 nos brinda definiciones que an
siendo diferentes, les podemos observar un sustrato comn: manifestaciones
ofensivas aptas para lesionar el honor. El voto de la Sala Tercera # 2003-01024,
agrega elementos de distincin: la contumelia necesaria en los delitos de injurias y
calumnias, definida como: "la presencia de la persona ofendida o bien el uso de un
medio escrito dirigido especficamente a ella", y la contumacia propia de la
difamacin, y continuando con las distinciones entre los diferentes tipos penales en
estudio, nos dice que cuando el medio de comisin es "a travs de un diario de
circulacin nacional", no nos encontramos ante tal ilicitud (difamacin), y que en el
sublite, tampoco se est en presencia del delito de publicacin de ofensas "toda
vez que la querellada no se limit a la mera publicacin de la fotografa que origin
esta causa, sino que adems hizo comentarios acerca de la adulteracin que sufri
sta" por lo que la normativa aplicable lo era art. 7 de la Ley de Imprenta. Con
posterioridad a la resolucin comentada, este numeral fue declarado derogado con
la entrada en vigencia de nuestro actual Cdigo Penal, a lo cual nos referiremos
infra.
Continuando con las definiciones de los tipos penales cuyo estudio hemos
emprendido, con respecto al art. 152 del Cdigo Penal, se ha dicho lo siguiente:
"esta Sala procede a realizar un anlisis de la figura del 152
y su falta de aplicacin al caso concreto. Conteste con el
mencionado numeral, el autor incurre en la conducta tpica de
publicacin de ofensas, cuando "publicare o reprodujere, por
cualquier medio ofensas al honor inferidas por otro"; trminos
que como bien lo indica el peticionario, conforme al Diccionario
de la Real Academia Espaola, se definen de la manera
siguiente: el concepto "publicar", en sus diferentes acepciones,
para lo que interesa significa: "(Del lat. publicare). 1. tr. Hacer
33

notorio o patente, por televisin, radio, peridicos o por otros

medios, algo que se quiere hacer llegar a noticia de todos. 2. tr.
Hacer patente y manifiesto al pblico algo. Publicar la
sentencia.3. tr. Revelar o decir lo que estaba secreto u oculto y
se deba callar. () 5. tr. Difundir por medio de la imprenta o de
otro procedimiento cualquiera un escrito, una estampa, etc."
(Enhttp://buscon.rae.es/draeI/).

Igualmente,

el

trmino

"reproducir", es conceptualizado como: "1. tr. Volver a producir

o producir de nuevo. U. t. c. prnl. 2. tr. Volver a hacer presente
lo que antes se dijo y aleg. 3. tr. Sacar copia, en uno o en
muchos ejemplares, de una obra de arte, objeto arqueolgico,
texto, etc., por procedimientos calcogrficos, electrolticos,
fotolitogrficos o mecnicos y tambin mediante el vaciado. 4.
tr. Ser copia de un original. () (En http://buscon.rae.es/draeI/),
y por ltimo la palabra "inferir" que proviene del latn inferre o
"llevar a", dentro de sus acepciones seala: "1. tr. Sacar una
consecuencia o deducir algo de otra cosa. U. t. c. prnl. 2. tr.
Llevar consigo, ocasionar, conducir a un resultado. 3. tr.
Producir o causar ofensas, agravios, heridas, etc." (En
http://buscon.rae.es/draeI/). De manera que, el tipo penal de
publicacin de ofensas, describe una conducta en la que el
sujeto activo publica, hace notoria o reproduce una informacin
en cualquier medio de comunicacin social -sea prensa,
televisin o radio- que otro medio public, en el que se deduce
informacin que no es veraz, situacin que en la especie no fue
comprobada, ya que segn los hechos acreditados, la
informacin que publica el querellado R. en dos diferentes
medios de comunicacin escrita y durante varios das, no
constituye la reproduccin de la informacin contenida en otro
medio de comunicacin, sino de una referencia atribuible al
justiciable, quien publica un anuncio para que sea conocido por

34

terceros y lectores, con el objetivo de poner en venta la filial o

vivienda nmero 28 ubicada en el [...], y cuya caracterstica
esencial

era

encontrarse

defectuosa,

segn

la

misma

publicacin. De forma, que no se trataba de la reproduccin de

una informacin imprecisa publicada en otro medio de
comunicacin, que es lo exigido en el numeral 153 del Cdigo
Penal, sino de la autora sin animus injuriandi, segn los
hechos no acreditados en sentencia, de la venta de un
inmueble especfico. En este sentido, el tratadista FONTAN
BALESTRA, al hacer referencia a la norma 113 del Cdigo
Penal Argentino que ostenta una redaccin similar al numeral
153 citado, determina que dicho numeral, conlleva la
realizacin de tres presupuestos distintos: "a) los casos de
calumnia por medio de prensa, en los que es indudable que si
el editor, gerente, director o propietario del peridico no
prestase al autor del artculo su cooperacin, el hecho no
habra podido cometerse. b) Una persona calumnia a otra en
un peridico de Rosario. El delito est consumado. Un tercero
reproduce en un diario de Buenos Aires el artculo en cuestin.
c) Una persona calumnia a otra por carta o en una frase que le
dedica de palabra, en conversaciones que tiene con la gente.
Un tercer las publica en un diario o las reproduce de palabra,
difundindolas a su vez" FONTAN BALESTRA (Carlos),
Derecho Penal, Parte Especial, Buenos Aires, Decimoquinta
Edicin, Abeledo-Perrot, 199, p.192-193. De forma que, al igual
que

en

la

cita

anterior, el

numeral

153

de

nuestro

ordenamiento, requiere para su configuracin, que se trate de

la reproduccin de una publicacin anterior, lo que en la
especie no se presenta por las razones antes esbozadas, por
tanto, se desestima el primer motivo de casacin planteado"
(Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia, en voto # 2012-

35

001399, San Jos, a las diez horas y treinta minutos del treinta
y uno de agosto del dos mil doce)
"...aunque la tcnica narrativa utilizada fuera diversa y no
coincidiera plenamente con la fuente originaria, es claro que si
se reproducen los pensamientos bsicos (atribucin de hechos,
los vnculos con determinadas personas, sucesos o escndalos
de ndole poltica o econmica) se incurre en el delito de
publicacin de ofensas. Ni la cita del documento (oficial o
privado), ni la referencia a un determinado peridico o revista,
elimina el injusto o justifica el ilcito, por el contrario, confirma la
"reproduccin" (Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia,
voto # 2001-00084, San Jos, a las catorce horas con treinta y
cinco minutos del veinticuatro de enero del dos mil uno).
Partiendo del citado voto de la Sala Tercera se puede decir que el caso del
delito de publicacin de ofensas, tienen que ver con la reproduccin de una frase,
conversacin u otra manifestacin que tenga que ver con un tercero.

2.1.2 Normas eximentes de responsabilidad penal en la jurisprudencia

Adems, para esta clase de delitos, contiene nuestro derecho penal
sustantivo, una serie de disposiciones especficas relativas a lo que muy en
general podramos llamar "eximentes de responsabilidad penal":
Artculo 149 del Cdigo Penal. Prueba de la verdad:
El autor de injuria o de difamacin no es punible, si la imputacin
consiste en una afirmacin verdadera y sta no ha sido hecha
por puro deseo de ofender o por espritu de maledicencia

36

Sin embargo, el acusado slo podr probar la verdad de la

imputacin:
1) Si la imputacin se hallare vinculada con la defensa de un
inters pblico actual; y
2) Si el querellante pidiere la prueba de la imputacin contra l
dirigida, siempre que tal prueba no afecte derechos o secretos de
terceras personas.
El autor de calumnia y de difamacin calumniosa podr probar la
verdad del hecho imputado, salvo que se trate de delitos de
accin o de instancia privada y que stas no hayan sido
promovidas por su titular.
Artculo 151 del Cdigo Penal. Exclusin de delito
No son punibles como ofensas al honor los juicios desfavorables
de la crtica literaria, artstica, histrica, cientfica o profesional; el
concepto desfavorable expresado en cumplimiento de un deber o
ejerciendo un derecho siempre que el modo de preceder o la
falta de reserva cuando debi haberla, no demuestren un
propsito ofensivo.
Artculo 154 del Cdigo Penal. Ofensas en juicio
Las ofensas contenidas en los escritos presentados o en las
manifestaciones

discursos

hechos

por

los

litigantes,

apoderados o defensores ante los Tribunales, y concernientes al

objeto del juicio, quedarn sujetas nicamente a las correcciones
disciplinarias correspondientes.
Adems, debemos tener en cuenta unas normas de carcter general de la
teora del delito, que como veremos, suelen tener particular incidencia en la
resolucin de asuntos de delitos contra el honor:

37

Artculo 25 del Cdigo Penal. Cumplimiento de la ley

No delinque quien obrare en cumplimiento de un deber legal o
en el ejercicio legtimo de un derecho.
Artculo 27 del Cdigo Penal. Estado de necesidad
No comete delito el que, ante una situacin de peligro para bien
jurdico propio o ajeno, lesiona otro, para evitar un mal mayor,
siempre que concurran los siguientes requisitos:
a) Que el peligro sea actual o inminente;
b) Que no lo haya provocado voluntariamente; y
c) Que no sea evitable de otra manera.
Si el titular del bien que se trata de salvar, tiene el deber jurdico
de afrontar el riesgo, no se aplicar lo dispuesto en este Artculo.
Artculo 28 del Cdigo Penal. Legtima defensa
No comete delito el que obra en defensa de la persona o
derechos, propios o ajenos, siempre que concurran las siguientes
circunstancias:
a) Agresin ilegtima; y
b) Necesidad razonable de la defensa empleada para repeler o
impedir la agresin".
Se entender que concurre esta causal de justificacin para
aquel que ejecutare actos violentos contra el individuo extrao
que, sin derecho alguno y con peligro para los habitantes u
ocupantes de la edificacin o sus dependencias, se hallare
dentro de ellas, cualquiera que sea el dao causado al intruso.

38

Artculo 93 del Cdigo Penal. Perdn Judicial

Tambin extingue la pena, el perdn que en sentencia podrn
otorgar los jueces al condenado, previo informe que rinda el
Instituto de Criminologa sobre su personalidad, en los siguientes
casos ().
11) A quien injuriare a otro si la injuria fuere provocada o a quien
se retracte de su dicho injurioso antes de contestar la querella o
en el momento que la contesta. A quienes se injuriaren
recprocamente. No procede el perdn judicial cuando la injuria
conlleva una imputacin a un funcionario pblico, con motivo de
sus funciones.
De manera muy general, pues el anlisis ms pormenorizado ser completado
en la siguiente seccin, para el anlisis de dicha normativa, partiremos de un icnico
prrafo de un viejo precedente:
"...como lo reconoce la doctrina mayoritaria al respecto, en los
delitos de Injuria y Difamacin se tutela la dignidad, decoro o
reputacin, no el sentimiento de autoestima de los sujetos, por lo
que tales bienes pueden ser menoscabados con independencia
de que se cause o no, de manera paralela, un sufrimiento moral
al ofendido, adems de reconocerse, desde un punto de vista
subjetivo, solamente el dolo comn (el conocimiento del autor del
delito que las expresiones o comportamientos tienen carcter
lesivo

para el honor y la voluntad de exteriorizarlos),

cuestionndose la existencia de una especial finalidad que se ha

denominado "animus injuriandi" (entendido como el deliberado
propsito de ofender)" (Sala Tercera de la Corte Suprema de
Justicia, voto # 331-F-90, San Jos, a las nueve horas cinco
minutos del nueve de noviembre de mil novecientos noventa).

39

Podramos decir que la posicin oficial de nuestros diversos tribunales de

casacin, ha sido la de apartarse tanto del concepto psicolgico de honor, como de
la teora del dolo especfico, es decir de lo que denominaremos teora de los animus.
Nuestra sala de casacin se ha mostrado renuente a aceptar la teora del dolo
especfico para todo tipo de delitos.
As la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia, voto # 215-F-94, San
Jos, a las diez horas cinco minutos del diez de junio de mil novecientos noventa y
cuatro, ingresando en el tema de "concursos" y "dolo", rechaza la tesis sostenida
en el voto salvado del Magistrado Gonzlez, de que en el sublite concurra
idealmente el delito de violacin de domicilio, argumentando el voto de mayora
que si bien este delito no requiere de un dolo especfico (llamados por Zaffaroni
elementos subjetivos del tipo distintos del dolo) de perturbar el mbito de
intimidad, s requiere de un dolo genrico y directo que no se da en el caso, pues
la nica accin del imputado consisti en apoderarse de los bienes que estaban
dentro de la vivienda.
Consideramos que tal posicin oficial no slo inconveniente, sino meramente
aparente y retrica, pues somos del criterio que esa particular finalidad del sujeto
activo es tenida muy en consideracin, particularmente en la resolucin de los casos
de delitos contra el honor. As el Tribunal de Casacin Penal, Segundo Circuito
Judicial de San Jos, en su voto # 2007-0975, Goicoechea, a las diecisis horas
cinco minutos del tres de setiembre de dos mil siete, despus de tomar partido por
las teoras opuestas a la teora del animus, se nos dice:
"...es claro que el delito de injurias (como conducta tpica,
antijurdica y culpable) cede o se enerva cuando el agente emite
expresiones ofensivas no para afectar el honor del sujeto pasivo
sino, por ejemplo, para causarle una broma, corregir a alguien,
defenderse, consolar, etc. En esos casos, para la primera teora
no hay animus injuriandi (ergo, dolo) y para la otra, aqu seguida
y respectivamente en relacin con los supuestos enumerados, el
sujeto activo no sabe ni quiere lesionar el honor (en cuyo caso la
conducta es atpica por falta de dolo) o, sabindolo, est o se
40

cree legitimado para ello (causas de justificacin o error sobre

ellas) o, en otros casos, puede afectarse la culpabilidad o la
sancin".
Pese a que la sentencia comentada se manifiesta contraria al concepto
psicolgico del delito y a la teora del animus injuriandi, acepta que la declaratoria de
responsabilidad penal por la comisin del delito, est claramente ligada al animus del
sujeto activo. Qu es la teora del animus? La misma resolucin anterior ensaya
una respuesta:
"El artculo 145 del Cdigo Penal, por el que fueron condenadas
las acusadas, sanciona a quien "...ofendiere de palabra o de
hecho en su dignidad o decoro a una persona, sea en su
presencia, sea por medio de una comunicacin dirigida a ella".
Es evidente que el ncleo del tipo es "ofender". Para determinar
qu debe entenderse por tal han existido doctrinariamente dos
teoras: i. la teora psicolgica segn la cual existe ofensa
cuando hay un dolor moral a la persona a la que va dirigida, es
decir, cuando hay una lesin al sentimiento de autoestima y ii. la
teora normativa que seala que la ofensa no debe ser algo
subjetivo pues no han de confundirse los efectos con la causa, ni
la accin tpica con el bien jurdico. Se ofende, para esta teora,
cuando se menoscaba la dignidad y el decoro, no el sentimiento
que de ellos se tiene. En trminos generales la doctrina
mayoritaria se inclina por esta ltima tesis que es la que aqu se
acepta".
"...para los partidarios de la teora psicolgica, adems de que la
ofensa se determinaba por la lesin a la autoestima del sujeto
pasivo, era necesario, concomitantemente, un dolo especfico en
el agente (delitos de tendencia interna trascendente) posicin
igualmente superada en la doctrina mayoritaria que seala que el
dolo de este delito es el comn (saber y querer que se est

41

menoscabando la dignidad o el decoro del sujeto pasivo) sin que

se requiera una particular intencin en el sujeto activo. Por ello se
aluda a un animus injuriandi y a la exclusin de ste (o sea del
dolo) cuando la intencin del agente fuera otra (animus narrandi,
consulendi, iocandi, corrigendi, defendendi, retorquendi, etc.),
todo lo que ha sido superado...".
Denominamos teora del animus aquella que admite distinciones relevantes
para el ordenamiento jurdico en la finalidad del sujeto activo de la conducta. Ntese
que la teora opuesta o niega dichas distinciones y/o su relevancia para el sujeto, de
tal manera que la calificacin del dolo es disyuntiva: si o no, se da o no se da, en
tanto que para nuestra teora la calificacin posible es mltiple, de acuerdo con la
particularidad finalidad expresada del sujeto activo. El estudio de la jurisprudencia
nos muestra que dichas distinciones en cuanto al animus del sujeto activo, suelen
infiltrarse en la jurisprudencia a travs precisamente de las normas que hemos
denominado de "eximentes de responsabilidad penal", tal y como trataremos de
demostrarlo en el recorrido jurisprudencial que efectuaremos en la siguiente seccin,
y en lo que resta de la tesis.

2.2 Evolucin de la jurisprudencia en Costa Rica

En esta seccin efectuaremos un recorrido por diversos precedentes, tanto de
la Sala Tercera como de los Tribunales de Casacin, a efecto de darnos una idea
acerca de cmo los rganos estatales de mayor jerarqua con competencia en el
juzgamiento de los delitos que nos ocupan, han resuelto sobre el tema.
Esa evolucin la efectuaremos haciendo la distincin entre los casos
concernientes a sujetos privados sin publicacin, a funcionarios pblicos sin
publicacin, distincin que retomamos del fallo de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos, caso Herrera Ulloa vs. Costa Rica, sentencia de 2 de julio de
2004, cuando dijo: "La Corte Europea de Derechos Humanos ha sostenido de
manera consistente que, con respecto a las limitaciones permisibles sobre la libertad

42

de expresin, hay que distinguir entre las restricciones que son aplicables cuando el
objeto de la expresin se refiera a un particular y, por otro lado, cuando es una
persona pblica como, por ejemplo, un poltico".

2.2.1 Casos de ofensas entre y hacia sujetos privados

Iniciamos nuestro recorrido jurisprudencial con un precedente ya citado, cuya
doctrina afortunadamente ha ido mejorando con el transcurso del tiempo. La Sala
Tercera de la Corte Suprema de Justicia, voto # 331-F-90, San Jos, a las nueve
horas cinco minutos del nueve de noviembre de mil novecientos noventa, confirm
una condena por injurias y difamacin, por haber el querellado informado a su padre
haber escuchado que el querellante no pag una deuda, lo que provoc que no se
acordara un negocio entre estos ltimos. Dijo la sala:
"...como lo reconoce la doctrina mayoritaria al respecto, en los
delitos de Injuria y Difamacin se tutela la dignidad, decoro o
reputacin, no el sentimiento de autoestima de los sujetos, por
lo

que

tales

bienes

pueden

ser

menoscabados

con

independencia de que se cause o no, de manera paralela, un

sufrimiento moral al ofendido, adems de reconocerse, desde
un punto de vista subjetivo, solamente el dolo comn (el
conocimiento del autor del delito que las expresiones o
comportamientos tienen carcter lesivo para el honor y la
voluntad de exteriorizarlos), cuestionndose la existencia de
una especial finalidad que se ha denominado "animus
injuriandi"

(entendido

como

el

deliberado

propsito

de

ofender)".
Vemos como desde hace ya un cuarto de siglo, la Sala Tercera dice
adscribirse a la doctrina del "dolo comn" (al cual define entre parntesis), y
apartarse del concepto de "animus injuriandi" al que define como: deliberado
propsito de ofender.

Este fallo con claro detrimento del principio de legalidad

43

criminal, parece entender que existe un solo tipo penal denominado: injurias,
calumnias y difamacin, cuya accin tpica "muy general" consiste en: menoscabar
la dignidad, decoro o reputacin, sin necesidad de causar sufrimiento moral del
sujeto pasivo. A este respecto aos ms tarde el Tribunal Superior de Casacin
Penal, Segundo Circuito Judicial de San Jos, voto # 887-F-97, de las 10:10 h del 31
de octubre de 1997, anul sentencia condenatoria por los delitos de injurias,
calumnias y difamacin en concurso material, debido a que el ad quo no estableci
con claridad cual ilcito era el atribuible.

Dijo este tribunal: "No explica el

sentenciador por qu encasilla la expresin del querellado en los tres tipos penales,
de manera independiente, siendo, como son, ilcitos de distinto contenido jurdico".
Se agreg con respecto al concurso en dicho fallo de casacin: "...esa expresin
presuntamente lesiva al honor de la querellante la etiqueta como Injuria, Calumnia y
Difamacin en concurso material, omitiendo el anlisis jurdico que permita conocer
las razones para considerar se trate de una accin fraccionable en tantas partes
como delitos se han dado, excluyentemente entre s (Artculo 22 del Cdigo Penal)".
Adems, el apartarse de la rica distincin de diversos animus, no creemos que haya
producido resultados satisfactorios, pues es claro que el propsito -apegado a
derecho por lo dems- del querellado, lo fue la salvaguarda del patrimonio familiar,
no existi un deliberado propsito de menoscabo del honor (accin tpica del delito
de injurias, calumnias y difamacin, segn el concepto de la Sala), pues el
querellado dio informacin a su padre acerca del no pago de una deuda del
querellante, quien hara un negocio con l.

La distincin que nos ofrecen los

diferentes conceptos de aninus, en realidad hubiesen resultado de gran utilidad para

el anlisis del dolo en el presente caso.
La Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia, voto # 366-F-91, San
Jos, a las once horas cincuenta y nueve minutos del doce de julio de mil
novecientos noventa y uno, confirma la absolutoria (y sin lugar la accin civil) al
querellado, quien, habiendo sido su cliente, haba denunciado por cobro de
excesivos honorarios al Abogado querellante. Admite que la presentacin de una
denuncia es ms el ejercicio de un derecho, que un acto que revele un propsito
ofensivo, "...lo que autoriza la exclusin del ilcito al tenor de lo dispuesto por el
44

artculo 151 del Cdigo Penal". El ad quo consider que los hechos carecieron
"animus injuriandi, y ms bien revelan el "animus narrandi" que deben tener las
informaciones que se vierten en las denuncias; adems que no fueron divulgados
a terceras personas y las frases en si mismas no fueron lesivas:
"...esta Sala considera que, al igual que se puntualiza en la
sentencia impugnada, dadas las circunstancias que rodearon
este particular asunto, la queja interpuesta ante el respectivo
Colegio no lo fue con el objeto de afectar el prestigio, honor o
decoro del acusador".
Es interesante que esta sentencia, admite que al querellante se le atribuy
en la queja una posible defraudacin fiscal, no obstante, dice:
"...igualmente el reclamo debe desestimarse, no solo por
cuanto los hechos delictivos a que se refiere nuestro Cdigo
Penal son los que impliquen "delitos" entendidos estos como
acciones tpicas, antijurdicas y culpables y no, por ejemplo,
como ocurre en el caso de autos, infracciones administrativas
al Fisco o de orden tributario, sino porque resulta claro
-contrariamente a lo que sostienen los recurrentes- que tal
afirmacin est contenida dentro de una interrogante que
pretende advertir sobre el resultado de una contratacin de
servicios que el acusado estim irregular (an en el caso de
que no lo fuera)"
Extraamente admite esta sentencia una terminologa, y una distincin de
animus que el inmediatamente anterior voto de la Sala Tercera haba dicho rechazar,
y se muestra proclive a aceptar la causa de justificacin ejercicio legtimo de un
cobrar gran importancia en los casos contra funcionarios pblicos.
En otra resolucin la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia, voto #
493-F-93, San Jos, a las catorce horas diez minutos del treinta y uno de agosto de
mil novecientos noventa y tres, confirm la condena por injurias contra dos
45

querellados, en un caso de insultos contra la querellante en va pblica frente a

terceros. Dice la Sala:
"...ante tales hechos, dadas las circunstancias de modo, tiempo
y lugar sealadas, resulta evidente que la intencin de los
querellantes era la de ofender a la ofendida, motivados por un
claro desprecio hacia su persona, para lo cual hicieron uso
consciente de expresiones y comportamientos lesivos para el
honor. Ciertamente los calificativos con que ambos acusados
estigmatizaron a la querellante no son en absoluto originales ni
producto de un ingenio muy refinado, sino que son corrientes y
usuales, pero no como frmulas amistosas o de urbanidad en
el trato de las personas, sino como frecuentes y ordinarias
formas de ofender y lastimar a su destinatario. En el presente
caso no se ha acreditado -como parece entenderlo la defensala existencia de una convencin entre la ofendida y los
encartados segn la cual a estos ltimos les fuera admitido
tratarla de esa manera tan agresiva y vulgar. Por el contrario,
la reaccin de la ofendida ante los insultos evidencia que es
una persona sensible a ese trato y que las ofensas de que fue
objeto en realidad afectaron su autoestima, dignidad y decoro,
de ah que la calificacin de los hechos como constitutivos del
delito de Injurias, es correcta".
La anterior resolucin, pese a que no hace cita de las palabras mediante las
cuales se trat a la ofendida "de esa manera tan agresiva y vulgar" que se le
profirieron a la querellante, ni las circunstancias en que el hecho ocurri, en tesis de
principio s nos parece correcta, y apegada a la teora del animus.
La Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia, voto # 591-F-93, San Jos,
a las diez horas con veinte minutos del veintinueve de octubre de mil novecientos
noventa y tres, confirma la absolutoria al querellado que, discutiendo con su propio
hermano, lo llam de "hijo de puta". Dice la Sala:
46

"...se trata de una frase aislada, dicha en el curso de una

discusin entre hermanos, de manera que, de haber existido el
nimo de injuriar, las palabras mencionadas habran afectado a
ambas partes por igual.

Por ello, aunque se trata de una

situacin lamentable entre personas ligadas por un vnculo

familiar tan estrecho, considera esta Sala que no se est en
presencia del delito que se viene acusando, pues como bien lo
indica el tribunal de mrito en sus razonamientos "se ha
evidenciado que no existi por parte del querellado un nimo
de daar el honor de su hermano""
No parece existir mayor coherencia entre estos votos, pues en el # 591-F-93
aplica -indebidamente a nuestro parecer- un concepto animus, que en el # 331-F-90
expres negar, dejando de aplicar asimismo el concepto de dolo comn al que dijo
adscribirse, y aunque en el # 493-F-93 conden por palabras agresivas y vulgares,
en el # 591-F-93 absolvi a quien dijo a otro: hijo de puta, sin que la circunstancia de
ser el ofendido hermano del querellado, parezca relevante. Nuevamente en la ltima
sentencia comentada hubiese resultado sumamente til el concepto de animus
injuriandi, pues habla de "un nimo de daar el honor", nimo al que resultara til
designar un vocablo que etiquete el concepto, y adems seria pertinente que al
querellante, como "parte" en el juicio, quede claro, al tenerse que no existi dicho
nimo, cul fue entonces el que existi?, en las expresiones que l consider
lesivas de su honor.
A partir de 1994 y hasta la reciente reforma procesal penal sobre la
impugnacin, fueron los tribunales de casacin los competentes en ltima instancia
en el juzgamiento de estos delitos. El primero de los de su especie, el Tribunal
Superior de Casacin. San Jos, en voto # 56-F-94, San Jos, a las diecisis horas
con diez minutos del diecisiete de febrero de mil novecientos noventa y cuatro,
confirm una condenatoria por injurias, calumnias y difamacin, a quien, habiendo
tenido noticia de un altercado entre su hijo de catorce aos y el querellante, acude y

47

le insulta llamndolo: ladrn hijueputa. En cuanto al alegato de legtima defensa o

estado de necesidad, nos dice al ad quem:
"Con acierto seala el juzgador en su sentencia, que tales
eximentes son admisibles si existe un peligro inminente, cosa
que no ocurre en el caso en examen, pues el ataque del
encartado se produce despus de que se suscit el altercado
entre el querellante y el hijo del querellado. La legtima defensa
debe producirse como una reaccin frente a una agresin
actual o inminente a la que se pretende neutralizar o repeler. La
lesin al bien jurdico ya se haba producido cuando intervino el
querellado, de tal forma que su actuacin no puede legitimarse,
pues ya la posible agresin haba finalizado. La situacin de
hecho que caracteriza la legtima defensa no existe en el caso
en examen. Tanto en la legtima defensa como en el estado de
necesidad, ante la imposibilidad del Estado de brindarle
proteccin al ciudadano, autoriza las vas de hecho, tratando
de evitar un perjuicio ilegtimo. Es evidente, como se coment,
que en el caso en examen no se requera tal proteccin, pues
ya el ataque al bien jurdico se haba consumado. Frente a esta
situacin, la accin del querellado resulta ilegtima. No puede el
ordenamiento jurdico legitimar actuaciones como las que se
atribuyen al querellado, pues si as lo hiciese, se autorizara
que las personas se hagan justicia por su propia mano"
Como vemos se empieza a hacer referencia en las sentencias de los antiguos
tribunales de casacin a las circunstancias en que ocurre el hecho tpico, lo cual
tiene gran importancia en relacin con el anlisis de antijuridicidad, particularmente
de la legtima defensa, pese a no haberse admitido su procedencia especficamente
para el sublite.
Precisamente el Tribunal de Casacin Penal, Segundo Circuito Judicial de
San Jos, voto # 44-F-99, Goicoechea, doce de febrero de mil novecientos noventa
48

y nueve, anula la sentencia condenatoria por injurias y calumnias ordenndose el

reenvo, dado que el ad quo no analiz la posibilidad de otorgar el perdn judicial.
Por la argumentacin concluimos que el ad quem -no as el ad quo-, estim la
posibilidad de encontrarnos ante un caso de "injurias recprocas" (art. 93 inc. 11 CP),
dado que fue la querellada quien primeramente recibi palabras agraviantes de la
querellante:
"Es claro que las injurias recprocas no hacen desaparecer la
tipicidad de la conducta. Puede ser muy controvertido si la
forma de responder razonablemente a una injuria (por ejemplo,
usted es una corrupta) es por medio de otra injuria. Sin
embargo, es importante anotar que las injurias recprocas son
establecidas en la ley penal como una causal de perdn
judicial, que puede otorgarse de acuerdo con el caso concreto"
"la autoridad juzgadora no analiz la posibilidad de aplicar el
perdn judicial, en lo cual razonablemente pudo haber influido
el hecho de que partiese de que primeramente la querellada
realiz una serie de insultos, indicndole las palabras
mencionadas en la querella a la querellante y que luego fue
que sta lleg al lugar le indic que era una corrupta, a lo que
contest la querellada repitiendo los insultos".
Dijo: "es claro que las injurias recprocas no hacen desaparecer la tipicidad de
la conducta", entendemos que como una forma de ubicar con precisin en los
estratos de la teora del delito a "injurias recprocas", como causal de exclusin de la
punibilidad. Sin embargo, se muestra renuente a la procedencia de la legtima
defensa, pese a que en el sublite la querellada haba sido la primera en recibir las
frases ofensivas. Sobre estas ideas estimamos gravitar la jurisprudencia posterior.
El Tribunal de Casacin Penal, Segundo Circuito Judicial de San Jos, voto #
2000-363, Goicoechea, del doce de mayo del dos mil, en un muy interesante
precedente confirma la sentencia absolutoria por injurias y calumnias contra dos

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querellados, quienes haban ingresado por la fuerza al negocio que haban alquilado
al querellante, y en la causa penal que se les sigui (en que fueron condenados por
"violacin de domicilio") tratando de justificar su accin llamaron al querellante:
borracho y drogadicto. La sentencia del ad quem dice apartarse de los conceptos
animus injuriandi y animus defendendi en que se bas el ad quo, sin embargo, parte
de que el imputado en causa penal (carcter que asumieron los querellados en la
causa penal anterior) no tiene obligacin de decir verdad, y nos dice:
"En el caso concreto la autoridad juzgadora obvi el tema de la
veracidad o falsedad de las manifestaciones ofensivas hechas
por los querellados en calidad de imputados, lo que desde la
perspectiva penal en definitiva carece de implicaciones
prcticas, debido a que el Art. 154 del Cdigo Penal estima
como no punibles las ofensas en juicio, resultando que de
todas maneras no se aleg por la parte impugnante falta de
fundamentacin de la sentencia. Tngase en cuenta que el Art.
154 del Cdigo Penal dice que no son punibles las
manifestaciones hechas por los litigantes ante los tribunales y
concernientes al objeto del juicio, resultando que dentro del
concepto de litigantes debe comprenderse a los imputados
(As: Rivero, op. cit., p. 212). Las manifestaciones hechas por
los querellados formaban parte del objeto del asunto, por
cuanto precisamente con las mismas pretendan justificar el
ingreso al negocio del querellante, a lo que se hace mencin en
la sentencia, ello independientemente del resultado que haya
tenido la causa en que hicieron las manifestaciones. Existe
discusin con respecto a la naturaleza del Art. 154 del Cdigo
Penal, resultando que en general se estima que se trata de una
causa de exclusin de la penalidad, prueba de lo cual es que
deja subsistente la posibilidad de imposicin de sanciones
disciplinarias (Cf. Rivero, op. cit., 206). As, an en el caso de
que las afirmaciones dadas por los imputados no fueran
50

verdaderas, de modo que no pudiese estimarse que estaban

comprendidas bajo la causa de justificacin de ejercicio de un
derecho, habra que concluir que los querellados no seran
punibles en virtud de la aplicacin de las disposiciones sobre
las ofensas en juicio. Por ello la falta de referencia a la verdad
o no de las afirmaciones no tiene relevancia desde el punto de
vista de la responsabilidad penal, ya que en todo caso procede
el dictado de una sentencia absolutoria, resultando que no se
reclama falta de fundamentacin con respecto a la declaratoria
sin lugar de la accin civil resarcitoria"
El ad quem absuelve manifestando que por una razn diversa al ad quo, sin
embargo, es ambiguo en cuanto a "su" razn, ni define en aplicacin de qu estrato
de la teora del delito da su fallo. Toda su argumentacin gira en torno al ejercicio del
derecho de los imputados a defenderse efectuando declaraciones "sin tener
obligacin de decir verdad", y cierra sus argumentaciones con la imprecisa frase:
"...la duda con respecto a si los imputados actuaron en ejercicio de un derecho (o
como errneamente se dice en la sentencia sin animus injuriandi), favorece a los
querellados...". Se muestra tmido e impreciso en cuanto a la causa de justificacin
ejercicio legtimo de un derecho. Creemos que una aceptacin de las sutilezas
sobre las que nos ilustran los diferentes animus, hubiese dado mayor claridad a la
argumentacin y con el mismo resultado que toda la entelequia utilizada.
El Tribunal de Casacin Penal, Segundo Circuito Judicial de San Jos, voto #
2001-226, Goicoechea, a las doce horas del diecisis de marzo del dos mil uno,
casa la sentencia condenatoria por injurias y calumnias en concurso ideal,
absolviendo al querellado.

En la reunin de una asociacin, ante improperios

lanzados por el querellante contra el querellado y otros miembros de la Junta

Directiva, el querellado le dice "tener comprados a los funcionarios del MINAE". Con
respecto al concurso el ad quem dice:
"...estamos ante una nica accin que, segn el criterio de la
juzgadora, lesiona dos normas jurdicas, a saber, la disposicin
51

del artculo 145 (Injurias) y la del 147 siguiente (Calumnia). En

este punto hay que hacer una primera correccin al fallo bajo
examen. No puede darse un concurso ideal entre las normas o
delitos de Injurias y Calumnia, dado que, si se da el supuesto
de que la nica accin que constituye una ofensa al honor,
simultneamente conforma la imputacin falsa de un delito,
las normas en aparente concurrencia en realidad se excluyen
entre s y queda vigente slo la ltima, a saber, la Calumnia"
Y precisamente con respecto a la calumnia, dice el ad quem que en el sublite
no se demostr la falsedad del hecho que se atribuy, por lo que la conducta es
atpica. Resulta muy ilustrativo las argumentaciones que utiliza para descartar la
alegacin de legtima defensa de la defensa, sosteniendo el ad quem que, aunque s
hubo una agresin ilegtima, con respecto al inciso b del art. 28 CP:
""...ha de aceptarse, por ejemplo, que el que responde con un
puetazo a quien lo injuria o calumnia para que cese en su
ataque verbal, perfectamente est amparado a la causa de
justificacin dicha. Pero no puede admitirse que ante una
agresin previa al honor -mediante injuria o calumnia- se
entienda que la respuesta por esos mismos medios, sea un
mecanismo legtimo e idneo "para repeler o impedir la
agresin" tal y como el tipo penal de la legtima defensa lo
requiere en su inciso b). Por su propia naturaleza estamos ante
el intercambio de expresiones ofensivas al honor que no
pueden compensarse o anularse recprocamente y guardan
independencia en su contenido de ilicitud. Vase al respecto lo
que la jurisprudencia de otras latitudes expresa: "Animus
retorquendi".- El animus retorquendi no es asimilable al
animus defendendi, y no elimina, sin ms, el animus
injuriandi, toda vez que las injurias recprocas, por
naturaleza, no son compensables, por ser sustancialmente

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delictuosas; por su naturaleza intrnseca, por su contenido

delictuoso, la primera injuria no cancela la segunda, ni sta
a

aqulla"(Rubianes,

Cdigo

Penal,

Interpretacin

Jurisprudencial, pg. 655, apartado 38; Ediciones Depalma,

Buenos Aires, 1975)"
Resulta un muy particular voto que, rechazando el concurso ideal entre
difamacin y calumnia, absuelve con respecto a este delito por atipicidad, pues el
querellante deba demostrar la falsedad de las aseveraciones calumniosas del
querellado. Adems, rechaza la legtima defensa con palabras, pero -extraamentes con puetazos, y en sus argumentaciones denota una fuerte influencia del voto #
44-F-99, aquel que dijo: es claro que las injurias recprocas no hacen desaparecer
la tipicidad de la conducta.
El Tribunal de Casacin Penal, Segundo Circuito Judicial de San Jos, voto #
2002-347, Goicoechea, a las diez horas con treinta minutos del tres de mayo del ao
dos mil dos. Confirma la sentencia condenatoria por el delito de injurias en contra de
querellados recprocos, aunque de oficio -siguiendo la lnea inaugurada por el voto #
44-F-99- les otorga el perdn judicial. El ad quo asimismo haba declarado con lugar
ambas acciones civiles, imponiendo el pago a cada uno de 500.000 por concepto
de dao moral, rechazando la pretensin por perjuicios de ambos actores, lo cual se
mantuvo inclume. En este caso se tiene por demostrado que quien inici las
ofensas fue la querellada, lo que motiv un reclamo de legtima defensa por parte del
querellado. El ad quo citando los votos del Tribunal de Casacin Penal # 44-F-99 y
226-01, rechaza el argumento de los animus defendendi, y con respecto al animus
retorquendi (segn Fontn Balestra ...el que mueve a quien devuelve injuria por
injuria), lo excluye diciendo que "tampoco se observa en el hecho circunstancia
alguna que sirva para excusar razonablemente el comportamiento" del querellado.
Tribunal de Casacin Penal, Segundo Circuito Judicial de San Jos, voto #
2007-0975, Goicoechea, a las diecisis horas cinco minutos del tres de setiembre de
dos mil siete, anula la sentencia condenatoria contra las querelladas como coautoras
de injurias (y con lugar la accin civil) y absolutoria por difamacin, ordenndose el
53

reenvo. En este caso los "insultos mutuos" (as llamados) entre las partes, se
haban iniciado aos antes y se dieron el da de los hechos concretos acusados. El
ad quem anula pues, pronuncindose categricamente en cuanto a la posibilidad de
legtima defensa (aunque admite jurisprudencia contradictoria), no efectu el ad quo
una serie de anlisis importantes "a ese respecto":
"...si el juez de instancia, en este caso, tuvo por acreditado que
las ofensas el mismo da de los hechos fueron recprocas, era
su obligacin determinar quin agredi a quin y quin
eventualmente se defendi (en caso de que acepte la legtima
defensa en estos casos o, de lo contrario, dejar establecido el
cuadro fctico y explicar por qu no la acepta) pero en el
sublite se limit a indicar que el "...que hayan existido ofensas
recprocas, en nada disminuye la tipicidad de los hechos
tenidos por demostrados, pues no se justifica repeler ofensas
con ofensas" (folio 56) sin justificar su posicin ni explorar la
situacin fctica para determinar, con las ventajas que ofrece el
debate oral, inmediato y contradictorio, cmo se inici -y por
quin- la agresin verbal. Es claro que la tipicidad de un hecho
permanece inclume -no se disminuye- aunque el evento est
justificado y en eso tiene razn el juez de instancia en la
expresin anterior, lo que no puede aceptarse es que no sea
posible repeler ofensas con ofensas y que, en tales casos, no
quepa una causa de justificacin o bien alguna otra situacin
analizable en otros estratos de la teora del delito. Ntese que
las ofensas recprocas son una causal de extincin de la pena
(artculo 93 inciso 11 del Cdigo Penal) que el juez,
facultativamente, puede decretar en sentencia y ya se ha
reiterado, mediante jurisprudencia vinculante erga omnes, que
cuando el ordenamiento jurdico le otorga al juez facultades, su
uso o no, para que no devenga en arbitrariedad, debe ser
fundamentado"
54

El Tribunal de Casacin Penal, Segundo Circuito Judicial de San Jos, voto #

2008-0870, Goicoechea, a las diez horas treinta minutos del cuatro de setiembre de
dos mil ocho: Se confirma la sentencia condenatoria por un delito de injurias y
absolutoria por los delitos de difamacin y calumnias.

El querellado ante

informaciones que estn sacando bienes de la casa de su difunta hermana, se hace

all presente y le dice a la querellante, hermana de ambos y quien all se encontraba,
que: es una ladrona, una muerta de hambre y que haba matado a la hermana para
quedarse con todos los bienes. Dice el ad quem:
"No comprende la mayora de esta Cmara de Casacin qu
pretende el recurrente al decir que no hubo un "animus
injuriandi" en las palabras que dijo el imputado a su hermana,
tampoco por qu ste iba a tener una justificacin o excusa
para ofender a su hermana por estar molesto o enfadado con
ella. Bajo ninguna circunstancia se justifica que una persona
profiera palabras ofensivas y groseras hacia otro ser humano,
menos an tratndose de hermanos que poco tiempo antes
haban sufrido, ambos, la prdida de un ser querido"
En este voto el ad quem resuelve de manera opuesta y estimamos correcta,
una muy similar situacin a la que haba resuelto la Sala Tercera en su reseada
resolucin # 591-F-93.
El Tribunal de Casacin Penal, Segundo Circuito Judicial de San Jos, voto #
2010-0621, Goicoechea, a las catorce horas cuarenta y cinco minutos del tres de
junio de dos mil diez, confirma la absolutoria por injurias, calumnias y difamacin. El
querellado, en denuncia en el MP, haba afirmado que el querellante haba engaado
a un tercero, provocando que hiciera una inversin no rentable. Esa causa se
sobresey por conciliacin. Nos dice el ad quem:
"...el imputado debe se absuelto, porque concurre en el caso la
eximente de antijuridicidad que releva de responsabilidad penal
a quien acta en ejercicio legtimo de un derecho, pues al

55

denunciar penalmente estaba ejerciendo un derecho que la ley

le otorga, en el artculo 25 del Cdigo Penal. En igual sentido,
estima que el artculo 151 del Cdigo Penal tambin releva de
responsabilidad, pues declara que no es punible como delito al
honor, los conceptos desfavorables externados en ejercicio de
un derecho. Esta Cmara avala en un todo el contenido del
fallo absolutorio, pues ha reiterado que, no es posible penalizar
el ejercicio de los derechos, pues ello desestimula a las
personas a interponer las quejas o denuncias que son de
inters pblico, y debe entenderse, que en la denuncia penal
se atribuyen hechos a una persona, los cuales se someten a
investigacin por el rgano pblico. Exigir la prueba de verdad
en las denuncias, implica trasladar una carga al denunciante, lo
cual, por supuesto provoca que nadie denuncie hechos de
inters pblico, porque tendran que aportar toda la prueba. Es
inevitable, como seala el fallo, que cuando se denuncia
penalmente a una persona, no puede esperarse elogios o
reconocimiento de atributos, de manera que los hechos que
puedan causar lesin al honor, deben ser soportados por el
denunciado,

en

reconocimiento

del

derecho

de

quien

denuncia..."
"...el abuso del derecho no est cubierto por esta eximente del
numeral 25 del Cdigo Penal, pues no existe un derecho a
denunciar falsamente a otra persona, ni es vlido encubrir
falsedades bajo esa excusa, pues ello es un delito que se llama
denuncia falsa o calumniosa, que no es aplicable en este caso,
pues no se ha demostrado el conocimiento de la falsedad por
parte del denunciante".
Creemos que este voto, siguiendo la lnea del voto # # 2000-363, aunque
ahora aplicada al denunciante, y no al imputado como en aquel caso, de forma

56

novedosa se emprende el anlisis del "ejercicio legtimo de un derecho" en esta

clase de delitos, para aquellos casos que hemos denominado "entre particulares sin
publicacin".

2.2.2 Casos de ofensas contra funcionarios pblicos sin trascendencia

periodstica
Iniciamos con el voto de la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia, #
629-F-91, San Jos, a las catorce horas cinco minutos del veinte de noviembre de
mil novecientos noventa y uno, confirma la condena por calumnias al querellado,
con obligacin de publicacin en diario, por frases proferidas en queja disciplinaria
contra dos funcionarios judiciales.

Se impone adems el pago de costas,

fijndose los honorarios en lo penal 20.000, y en lo civil en 125.000 para cada

actor, y por concepto de dao moral 500.000 para cada querellante. Se cita el
voto d. # 190-F de las 9:10 horas del 18 de septiembre de 1989, referido al delito
de desacato, segn el cual, de conformidad con la causal de justificacin genrica
del art. 25 del CP, los conceptos desfavorables expresados en el ejercicio del
derecho de denuncia, siempre que "constituyan el fundamento de la queja y no
hayan sido dicho por maledicencia" o por el "simple nimo de ofender" no pueden
estimarse como delictivos. Sin embargo, en el presente caso dijo la Sala
"...resulta claro que el imputado recurri al expediente de la
queja con el propsito de ofender la dignidad, decoro y
reputacin de un servidor pblico y de un profesional en
derecho, aderezando con frases calumniosas e innecesarias
los hechos que podran haber fundamentado su reclamo en
sede disciplinaria, en un abusivo ejercicio de su derecho.
Considerando esta Sala que los hechos acreditados por el aquo efectivamente configuran el delito de Calumnias".
La Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia, voto # 230-F-93, San
Jos, a las nueve horas treinta minutos del veintisiete de mayo de mil novecientos
57

noventa y tres, confirma la condena por difamacin al querellado con obligacin de

publicacin en diario, aunque se le absuelve por calumnias, por el que tambin
haba sido condenado. Aparentemente en el marco de un proceso de desahucio,
en una conversacin privada con uno de los subalternos, el abogado de una de las
partes (querellado) llam "choricero", al Secretario del despacho. Dijo la Sala
Tercera:
"...la lesin al honor de una persona se puede dar tambin en
una conversacin privada, lo cual no obsta para que el receptor
incurra en un ilcito independiente de referir la especie
cuestionada; sin embargo, de ninguna manera, esta segunda
propalacin (que no existi en este asunto, pues el seor Sand
Cascante a quien lo refiri de inmediato fue al ofendido),
vendra a desconfigurar el ilcito ya cometido por el autor al
propalar especies idneas para afectar la reputacin de alguno,
como se tuvo por probado. Tampoco es acogible el argumento
en el sentido de que la conducta punida encuadre en la
previsin del artculo 154 del Cdigo Penal. Esta norma
establece

que

las

ofensas

contenidas

en

escritos,

manifestaciones o discursos, deben concernir al objeto del

juicio y dentro de este, es decir hechas ante el Tribunal. Mal
podra aceptarse que el objeto del proceso de desahucio contra
el seor Araica Rodrguez haya sido la honorabilidad del
secretario del Juzgado. Ciertamente el anlisis de la honradez
u honorabilidad del seor secretario trasciende el objeto de ese
proceso. Vale acotar que, aunque se hubiera tratado de otro
tipo de proceso, en el que s se analiza su conducta y honradez
como funcionario judicial, proceso penal o disciplinario, por
ejemplo, el alcance ofensivo de las manifestaciones est
limitado al necesario para ejercer el derecho de control sobre el
quehacer de los funcionarios o el deber de denuncia; nunca
podra aceptarse que, con el subterfugio de la controlabilidad
58

del quehacer de los funcionarios pblicos, se proceda

impunemente a hacer manifestaciones que evidencian la
intencin ofensiva o deshonrosa ms que la crtica sana.
Precisamente por estas razones debe rechazarse que la
conducta sancionada se acomode, sea al artculo 154 del
Cdigo Penal, o a su numeral 151, por cuanto argir a un
funcionario judicial como "choricero", no constituye una crtica,
que es la correlacin entre lo que es y lo que debe ser, sino
una frase que evidencia un claro propsito deshonroso y
maledicente"
La absolutoria por calumnias, se da por lo siguiente:
"...para que se tenga por configurado el ilcito en examen, se
requiere que la atribucin efectuada consista en un hecho
especfico, y no en una referencia a una condicin o actuacin
genrica o indefinida, la cual, si bien podra dar lugar a una
injuria o difamacin, no podra dar lugar a una calumnia, por
carecer de caractersticas que lo definan por s mismo"
Vemos como en este caso, contrariamente a lo que observamos en el voto
del Tribunal de Casacin Penal, Segundo Circuito Judicial de San Jos, voto # 2001226 (cronolgicamente posterior), pese a que absuelve por calumnias, se condena
por difamacin. Lamentablemente para quienes siendo funcionarios pblicos no
pertenecen al poder judicial -as como para quienes estimamos odiosas esas
distinciones-, no muestra la jurisprudencia el mismo celo en el resguardo de su
honor.
La Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia, voto # 531-F-93, San
Jos, a las nueve horas con treinta minutos del treinta de septiembre de mil
novecientos noventa y tres, absuelve a la querellada, condenada en primera
instancia por difamacin y calumnia en concurso ideal. Similar a lo querellado en
voto de la Sala Tercera # 366-F-91 de las 11:59 h del 12 de julio de 1991, en esta

59

ocasin la querellante fue una Notaria Pblica por la denuncia disciplinaria que le
interpusiera la querellada.

En esta ocasin la Sala Tercera se limita repetir

literalmente (para aplicarla a la inversa) la doctrina vertida en sus votos 190-F de

las 9:10 horas del 18 de septiembre de 1989 y 629-F de las 14:05 horas del 20 de
noviembre de 1991, y que de acuerdo con el ndice de jurisprudencia que aparece
en la pgina web de la Sala Tercera, podramos resumir de la siguiente forma: "No
puede estimarse como delictivo el concepto desfavorable expresado al denunciar
disciplinariamente a un funcionario pblico siempre que lo considerado ofensivo al
honor constituyan el fundamento de la queja". Sin hacer trascripcin de las frases
denunciadas, se dice en la esta sentencia:
"...al examinar las frases que la juzgadora considera lesivas al
honor de la citada profesional, resulta evidente que se trata de
los aspectos que la entonces quejosa (hoy da querellada)
estim irregulares en el proceder de la notaria pblica y
respecto a los cuales solicit la aplicacin del rgimen
disciplinario. En otras palabras, las expresiones que resultan
desfavorables para la querellante, constituyen la esencia
misma de la queja presentada contra ella. Adems, se aprecia
que no fueron hechas por el puro nimo de ofender, es decir,
de afectar la reputacin de la Licda. Villegas Prez, sino con el
propsito de buscar amparo ante lo que la quejosa estim
como irregularidades de carcter funcional. Distinto sera si se
hubiera recurrido al uso de aquella va con el propsito de
atacar la dignidad y el decoro de la querellante, por ejemplo,
calificndola con eptetos que no tuvieran relacin alguna con
los hechos en que se basaba la denuncia. Sin embargo, como
ya se dijo, las afirmaciones que interesan estn directamente
relacionadas con el propsito de la queja, por estar dirigidas a
acreditar las irregularidades que se le atribuan a la notaria. Por
lo tanto, lleva razn el impugnante en sus reproches, pues, en
la medida en que el a quo dej de aplicar la normativa referente
60

al ejercicio legtimo de un derecho, en esa misma medida

incurri tambin en errnea aplicacin de los artculos 146 y
147 del Cdigo citado"
Ya operando los tribunales de casacin, el Tribunal Superior de Casacin
Penal, Segundo Circuito Judicial de San Jos, voto # 743-F-97, San Jos, a las
once horas diez minutos del diecisiete de setiembre de mil novecientos noventa y
siete, confirma la absolutoria (y sin lugar en lo civil) por el delito de injurias, pues el
querellante, habiendo sido director de escuela, enfrent un proceso administrativo
por la oposicin de los padres de familia a que continuara en dicho puesto, y en el
cual los querellados declararon en su contra. Ante el alegato del defensor de que,
si bien exista un inters pblico en el asunto, no demostraron los querellados la
verdad de sus manifestaciones, ni que no se hiciera por "puro deseo de ofender o
espritu de maledicencia", esto de conformidad con el art. 149 inc. 1, en su fallo el
ad quem no aplica dicha norma sino el art. 151 ibdem:
"...el tema objeto de esta querella se vincula con la defensa de
un inters pblico actual, la educacin de los escolares de la
escuela de Buenos Aires de Horquetas de Sarapiqu, lo que el
mismo recurrente admite; al ser gran parte de lo afirmado por
los seores Jess Guzmn Vega y Pablo Mesn Zumbado,
juicios de valor, opiniones, sobre el seor Luis Alvarado
Rodrguez (contra quien se realizaba una investigacin por
parte de personal del Ministerio de Educacin, y quien
pretenda continuar de director de la citada escuela) lo afirmado
por los querellados difcilmente podra ser probado, y por lo
tanto objeto de la prueba de la verdad, para lo que se requiere
que se afirmen situaciones fcticas, o juicios relacionados con
hechos susceptibles de prueba".
"De lo expuesto, como dicho por los querellados, claramente se
extrae que lo que ellos informaron fueron sus opiniones, juicios,
sobre la condicin profesional del seor Luis Alvarado
61

Rodrguez, quien haba sido nombrado director de la escuela

donde estudiaban sus hijos, con lo que parte de la comunidad
no estaba de acuerdo, al extremo de que existi un movimiento
comunal en su contra, que oblig a una investigacin o
instruccin en contra del querellante..."
Se tom a efecto de determinar la "finalidad" de los querellantes, el hecho
que sus aseveraciones las formularan como testigos de una investigacin
administrativa. El tribunal hace la siguiente afirmacin:
"...si partimos de la posicin, que comparte este tribunal, que
considera que la excepcin de la verdad que contiene el
artculo 149 del Cdigo Penal, en cuanto a la situacin prevista
por el inciso 1, opera como una causa de justificacin, resulta
de aplicacin el principio de indubio pro reo, en cuanto a los
hechos objeto de la prueba de la verdad"
Hemos de anotar que los tribunales se muestran renuentes al anlisis de la
denominada exceptio veritatis, lo que estimamos se debe a que implicara efectuar
un juicio de hecho acerca de (la verdad de...) los hechos expresados en las
manifestaciones consideradas ofensivas, adems de otras cuestiones de derecho
de fondo, que se expusieron ampliamente en la sentencia del Tribunal de
Casacin Penal # 44-F-99. Ello podra llevarnos a que el juicio se transforme no en
uno en contra del querellado, sino contra el querellante y hasta de terceros: es
efectivamente un hijo de p?, se relaciona con delincuentes?
El Tribunal de Casacin Penal, Segundo Circuito Judicial de San Jos, voto
# 293-F-98, Goicoechea, a las diez horas cincuenta minutos del veinticuatro de
abril de mil novecientos noventa y ocho, confirma la absolutoria (y sin lugar en lo
civil) por injurias, calumnias y difamacin, por haber el jerarca querellado solicitado
una investigacin administrativa contra la querellante. En la sentencia se insiste en
el deber del jerarca de denunciar "irregularidades":

62

"La sentencia contiene una amplia fundamentacin sobre las

razones por las cuales se dict la sentencia absolutoria. Se
bas en el deber del querellado de solicitar una investigacin
administrativa en contra de la querellante Vilma Alvarez
Rodrguez por diversas irregulares que se le atribuan,
investigacin administrativa que culmin con la gestin de
despido de la querellante, no confirmada aun por el Tribunal del
Servicio Civil. Importante es que se seala en la sentencia que
el querellado Flix Castro Varela en su calidad de director del
Centro en que laboraba la querellante, al enviar la nota lo que
hizo fue solamente solicitar que se iniciara la investigacin
administrativa en contra de la querellante y no con la simple
intencin de injuriarla, sealndose en la sentencia que
diversos testigos como Victor Julio Venegas Marn, Rosa
Argentina Hondoy Barahona, Oldemar Salazar Araya, Danilo
Montoya Ortega, Lidieth Martnez Guilln y Esmeralda Noguera
Moraga, hicieron referencia a las irregulares mencionadas en la
nota enviada por el querellado, tal y como lo haban hecho al
levantarse el expediente administrativo respectivo en contra de
la querellante"
"...toda investigacin de irregularidades que se hayan
presentado produce roces que alteran la tranquilidad en el
mbito laboral, de modo que el no presentar ninguna denuncia
es ms tranquilizante. Pero ello no implica que no exista el
deber de denunciar para que se investiguen las irregularidades,
tratndose de la Administracin Pblica, aunque con ello se
produzcan problemas en las relaciones con el personal
denunciado. Por ello el hecho de que el querellado haya
presentado la nota en contra de la querellada y que haya
seguido investigaciones en contra de otros funcionarios, no
quiere decir que de ello tenga que deducirse conforme a las
63

reglas de la experiencia que en la nota en contra de la

querellante actu para ofenderla".
"En la sentencia se tuvo por demostrado que el querellado
actu en cumplimiento de un deber al proceder a enviar una
nota pidiendo una investigacin en contra de la querellante. Ya
sobre ello se hizo mencin al resolverse el primer motivo del
recurso, indicando la razonabilidad de la actuacin del
querellado. Es importante mencionar que en la Administracin
Pblica es sano que los jefes pongan en conocimiento de los
rganos administrativos respectivos las irregularidades en que
podran haber incurrido sus subalternos, solicitando el inicio de
la investigacin respectiva conforme al debido proceso,
destinada a verificar la veracidad o la falsedad, dndole la
debida audiencia al funcionario investigado. Por supuesto que
al solicitar la investigacin el jefe debe actuar con prudencia,
ello analizando la razonabilidad de los hechos que le han
indicado fueron cometidos por su subalterno. Si los jefes no
pudiesen presentar ninguna denuncia, ya que si lo hicieran
podran ser condenados por los delitos de injurias y calumnias,
se le causara graves daos a la Administracin, ya que se
perdera todo control destinado al mejor funcionamiento de la
misma. Todas estas consideraciones son vlidas con respecto
al caso concreto y a la actuacin del querellado conforme al
ejercicio de un deber".
Tribunal de Casacin Penal, Segundo Circuito Judicial de San Jos, voto #
437-F-98, Goicoechea, las catorce horas con veinte minutos del diecinueve de
junio de mil novecientos noventa y ocho, anula la sentencia condenatoria (y con
lugar la accin civil) por difamacin, y condenando a publicacin reparatoria en
peridico de circulacin nacional, ordenando el reenvo. El querellado denuncia
en sede administrativa a la querellante por cobro indebido de horas extra, lo cual

64

fue desestimado por los superiores. Aunque el defensor del querellado aleg "por
el fondo" el ejercicio de un derecho, nos dice el ad quem:
"...la sentencia parte de que el imputado actu de mala fe y sin
prueba alguna al presentar la denuncia (Vase folio 174 vto.).
Por ello el alegato de ejercicio de una causa de justificacin por
parte del imputado no encuentra acogida en la relacin de
hechos tenidos por probados por el ad quo, resultando que
dichos hechos son intangibles en un recurso por el fondo"
Sin embargo, encuentra el ad quem defectos de fundamentacin de la
sentencia "declarables de oficio, con respecto a esa "actuacin de de mala fe y
sin prueba alguna", lo que le llev a casar la sentencia:
"...encuentra el Tribunal un defecto de falta de fundamentacin
en la sentencia, que debe ser declarado de oficio, conforme a
la jurisprudencia reiterada de la Sala Constitucional, que ha
indicado que la fundamentacin de la sentencia forma parte del
debido proceso".
"...el juzgador, aunque menciona las resoluciones de los
doctores Soto Pacheco y Snchez Jovel, no analiza las
mismas, valorndolas, por cuanto el hecho de que se eximiera
de responsabilidad a la Dra. Argello en va administrativa no
implica necesariamente que no existiera ninguna falta. Lo
anterior era importante por lo escueto de las resoluciones
administrativas mencionadas, y en lo relativo a lo decidido por
el

Dr.

Snchez

Jovel

(f.

18),

ste

solamente

hizo

pronunciamiento en cuanto a que la Dra. Argello cobr con la

autorizacin de su superior jerrquico, pero no indica si la
autorizacin del cobro de las horas extras era conforme a
derecho".

65

Tenemos adems que, siendo el principal argumento del ad quo que, de

acuerdo con los horarios laborados por la querellante, la misma no cobro en forma
indebida horas extra, y encontrando adems el ad quem inconsistencias al
analizar pormenorizadamente la prueba documental, nos dice:
"Como se puede apreciar de lo transcrito, en ningn momento
indica la autoridad juzgadora en qu material probatorio basa
dichas

afirmaciones,

no

analizando

la

diversa

prueba

documental que existe al respecto".

El Tribunal de Casacin Penal, Segundo Circuito Judicial de San Jos, voto
# 35-F-99, Goicoechea, doce de febrero de mil novecientos noventa y nueve,
confirma la absolutoria por injurias, calumnias y difamacin. Citando recientes
fallos del mismo ad quem, refiere:
"Se ha dicho en los mismos que es incluso conveniente que
dentro de la Administracin Pblica se presenten denuncias
cuando razonablemente se pueda considerar que se ha
incurrido en irregularidades, resultando que el que acte dentro
de esa razonabilidad no acta antijurdicamente por estar
amparado por una causa de justificacin de cumplimiento de un
deber y ejercicio de un derecho, prevista en general en el Art.
25 del Cdigo Penal y en particular con respecto a los delitos
en contra del honor por el Art. 151 del mismo Cdigo. Ntese,
adems, que de acuerdo con lo establecido por el artculo 111
de la Ley General de Administracin Pblica, por el cargo que
desempeaba en la Junta Directiva de INCOPESCA, el
imputado

Moreno

era

un

funcionario

pblico.

Consecuentemente tena la obligacin de denunciar las

anomalas por as exigirlo el artculo 156 del Cdigo de
Procedimientos Penales. Con lo anterior queda claro que la
conducta del querellado se encontraba justificada, en el tanto

66

que simplemente se limit a cumplir con sus obligaciones

legales".
El Tribunal de Casacin Penal de Cartago, voto # 2011-136, a las catorce
horas treinta y cinco minutos del nueve de mayo de dos mil once, confirma la
condenatoria, que lo haba sido por las tres ilicitudes en concurso ideal, aunque
recalificando a difamacin y calumnias en concurso ideal. Inapropiadamente,
segn el mismo ad quo, el Fiscal querellante le dijo a un cliente del abogado
querellado que deba cambiar de abogado, por lo que este ltimo pone una queja
disciplinaria en que llama al fiscal resumidamente: corrupto, inefiscal, interfecto,
que no vale nada. Consider el ad quem que el querellado incurri en un abuso
de derecho:
"...sta Cmara concuerda con el razonamiento del Tribunal en
cuanto al hecho de que, si bien poda existir el derecho de
denunciar de parte del querellado ante la Inspeccin Fiscal, por
las manifestaciones hechas por el querellante a su cliente, la
denuncia se excedi en realizar manifestaciones innecesarias y
sin relacin alguna con los hechos acaecidos que lesionaron
gravemente la reputacin y el honor del querellante. Ntese
que si el hecho denunciado era que el querellante le haba
externado a su cliente que cambiara de abogado, que mejor l
le asignaba un defensor pblico para que se arreglara el
asunto, no era necesario ni atinente, indicar que el seor Fiscal
Michael Zuiga era "inefiscal", que "no vala nada" y lo peor
expresar que el ofendido le haba pagado dinero, afirmando
que el querellante solo con dinero acusa al decir "platita en
mano y acuso". Ello como lo ha interpretado la jurisprudencia
nacional, constituye un abuso del derecho de denunciar que
extralimita el ejercicio legtimo de un derecho previsto en el
artculo 25 del Cdigo Penal".

67

Captulo III: Opinin, difusin de la informacin y delitos contra el honor

3.1. Consideraciones doctrinarias y legales
Como introduccin a la seccin segunda, en que abordaremos el desarrollo
que ha dado la jurisprudencia a las "ofensas por la prensa", en esta primera seccin
repasaremos teoras jurdicas relativas a la difusin masiva de la informacin, la cual
en no pocas ocasiones afectan a individuos particulares, tambin poseedores de
derechos e intereses que el ordenamiento jurdico tutela.

3.1.1 Colisin de los derechos a la intimidad y a la informacin

El derecho a la intimidad, de acuerdo con Pacheco (2009): "fue elaborado
originariamente en el derecho jurisprudencial de Estados Unidos en 1873, cuando
el juez Thomas A. Cooley en su obra The elements of torts, lo defini como "the
right to be let alone", es decir, el derecho a ser dejado en paz, o ser a dejado solo"
(p.39).
Su formulacin orgnica data de un artculo publicado en 1890 por dos
jvenes abogados llamados Samuel Warren y Louis Brandeis. El objetivo que
perseguan los autores de este trabajo, era establecer un lmite jurdico que
vedase las intromisiones de la prensa en la vida privada.
Aos ms tarde, Louis Brandeis, como juez del Tribunal Supremo, introdujo
este derecho en la IV Enmienda de la Constitucin mediante el voto que formulo,
para que dicho precepto se interpretara extensivamente, de manera que se
exigiera un lmite que impidiese las intromisiones del gobierno en la vida privada
(Pacheco, 2009, p. 40).
El anterior dado por Louis y otros pronunciamientos semejantes, fueron
firmados por el Tribunal Supremo hasta 1965, permitiendo la existencia de un
especfico derecho a la intimidad. La trayectoria del derecho a la intimidad en
Europa fue distinta de la americana y tan solo existieron formulaciones filosficas y
doctrinales sobre los derechos de la personalidad.

68

Este derecho no aparece enunciado de forma expresa y como categora

independiente en los textos constitucionales hasta fecha muy reciente. El primer
texto constitucional en Europa que recogi de forma expresa el derecho a la
intimidad fue la Constitucin portuguesa de 1976 y posteriormente lo hizo la
Constitucin espaola en 1978 (Oviedo, 2004, p.151).
El derecho a la intimidad implica un derecho al libre desarrollo de la vida
propia de los ciudadanos y plantea el problema de la privacidad, por lo que la
intimidad est referida fundamentalmente a la vida interior, ajena a las relaciones
que se mantienen con otros individuos; una esfera que le permite identificarse
como ser humano y que se funda en que el mbito de la libertad interior es
instrumento para el desarrollo de la personalidad. No obstante, normalmente, se
extiende el concepto de intimidad, a manera de identificarla con la privacidad.
Es importante mencionar la diferencia entre ambos conceptos para evitar
confusin, la intimidad se refiere a la parte de la vida de una persona que no ha de
ser observada desde el exterior y afecta a la propia persona, se incluye todo tipo
de

informacin

como

sus

datos

personales,

relaciones,

salud,

correo,

comunicaciones electrnicas privadas; y la privacidad es la parte ms profunda de

la vida de una persona que compres sus sentimientos, vida familiar o relaciones
de amistad.
Asimismo, se extiende en mbitos respectos de los cuales se establece una
confidencialidad. Bajo ese concepto, se afirma el carcter confidencial de
determinados datos. Lo confidencial est referido a la informacin que confa a
alguien con la intencin o nimo de que no sea develado a los dems sin el
consentimiento del interesado (Procuradura General de Repblica, C-003-2003,
14 de enero del 2003).
En igual sentido, el Diccionario de la Real Academia Espaola lo establece
como: "Zona espiritual ntima y reservada a una persona o de un grupo,
especialmente de una familia" (Diccionario de la Lengua Espaola).
Segn Hernndez Valle (2008) las caractersticas del derecho a la intimidad
"es que garantiza un mbito privado reservado a la propia persona y del que
69

quedan excluidos los dems, salvo desde luego, que el titular del derecho de
compartir esa zona de privacidad con otros semejantes" (p.86). Este mismo autor
considera que se trata de un derecho ntimamente vinculado a la propia
personalidad y se puede concluir que derivada del principio de dignidad humana
que reconoce el artculo 33 de la Constitucin Poltica de Costa Rica.
Por otro lado, se encuentra la definicin brindada por Vctor Prez (1988),
"el cual menciona que el derecho a la intimidad contiene una faceta negativa que
rechaza la publicidad y por otra, en cuanto derecho de libertad, propio del status
libertatis, implica una tensin era omnes, jurdicamente tutelada de su titular a
desenvolverse sin cortapisas en el mbito privado y bajo la proteccin del Estado"
(p. 102).
Sobre la misma lnea de pensamiento de la jurista Matilde Zavalla de
Gonzles, lo define como:
El derecho personalsimo que protege la reserva espiritual de
la vida privad del hombre, asegurando el libre desenvolvimiento de
ste en lo personal, en sus expresiones y en sus afectos por lo que
agrupa a este concepto lo concerniente a:

La naturaleza jurdica de la institucin: derecho

personalsimo.

El bien jurdico tutelado: la reserva.

El mbito en que ste se preserva: la vida privada del

hombre.

Sus proyecciones: el individuo mismo su exteriorizacin

a travs del lenguaje y la conducta, y los vnculos afectivos que lo

unen a sus allegados y al lugar donde vive.

La significacin de este derecho como forma de

manifestacin de la libertad espiritual de la persona. (Zavala de

Gonzlez, 1982, p. 87)

70

Es notorio que el tema de intimidad se encuentra relacionado con el

derecho a la informacin, as Chirino (1991) menciona que la informacin son
datos procesados e interpretados por alguna persona y el mismo explica el
derecho a la informacin partiendo de dos vertientes: un derecho y un deber: "En
materia de informacin personal, cuando los datos registrados, abarcan todo lo
concerniente a la vida del hombre, y por tanto el secreto es un derecho que tiene
el individuo que exigir y un deber inviolable por parte de quienes custodian los
datos" (p. 143).
Estas son las dos caras de la moneda del derecho a la informacin, un
derecho donde la informacin personal no sea revelada y un deber de custodia por
parte de las personas encargadas a no revelar estos datos. Tambin podra
entenderse como derecho a la informacin el que tienen las personas dentro de la
sociedad sobre el conocimiento de sus derechos, la informacin que puede
solicitarse en una institucin pblica, pero este tipo de informacin no entrara
dentro de la categora de informacin personal.
Siendo que para Armagnagne (2002) citado por Fernndez (2013): El
contenido del derecho a la informacin posee tres dimensiones, l lo describe
como facultades o derechos que vienen a ser: la facultad de recibir informacin, la
facultad de investigar y la de difundir informaciones.
La primera se refiere al derecho que tienen los ciudadanos a recibir
informaciones y opiniones no censuradas y esta, a su vez, comprende la potestad
del ciudadano a elegir la informacin, impugnarla por las vas legales adecuadas,
el derecho a una informacin pluralista y el acceso a los medios de comunicacin
para quienes detentan el poder en una sociedad como partidos polticos y rganos
de control. De aqu puede surgir el deber de los medios de comunicacin de
comprobar anticipadamente la veracidad de las informaciones.
Por otro lado, se presenta la facultad de difundir cuyo fundamento es la
existencia de varios medios de comunicacin dentro de la sociedad con el fin de
que la divulgacin de noticias de relevancia pblica sea favorecedora al pluralismo
democrtico y que la ciudadana participe y emita su pensamiento, es decir sea un

71

medio de expresin para los ciudadanos. Tambin este autor cita a Desantes para
explicar la facultad de investigar, para ellos esta viene a ser la facultad atribuida a
los profesionales de la informacin, a los medios de comunicacin y a la
ciudadana, para contar con el acceso a las fuentes de informacin, opiniones
emitidas. Esta facultad tiene dos perspectivas, tanto puede verse como un
derecho de los ciudadanos y un deber de los medios que emiten el contenido
informativo.
Para dar una aproximacin al trmino intimidad, se tiene claro que la
intimidad es el derecho de todos los individuos a no ser importunados en su
domicilio, tambin este derecho conlleva el carcter de confidencialidad de los
documentos personales, comunicaciones escritas y orales, tal y como est
sealado en los artculos 23 y 24 de la Constitucin Poltica de Costa Rica. Como
toda regla tiene su excepcin, en medida que se puede vulnerar esta norma
constitucional para reforzar la paz y armona social. En tanto que el derecho a la
intimidad es ms general y el derecho al honor ms especfico.
Lo anterior puede sustentarse en la reflexin hecha por Gmez (2002)
quien dice:
En Costa Rica se brinda proteccin a los Derechos
fundamentales de la persona. En el mbito constitucional el
ttulo IV, se dedica a los Derechos y Garantas Individuales. As
se protegen derechos como la libertad, la inviolabilidad,
derecho a la privacidad (salvo inters pblico), Derecho a la
intimidad, a la libertad y secreto de comunicaciones en todas
sus formas teniendo solo como lmites intereses de carcter
judicial y apartados por la ley (p. 123).

3.1.2 El derecho internacional humano a la intimidad

En caso de Costa Rica el derecho a la intimidad nace tras la incorporacin
de este derecho en los tratados internacionales de derechos humanos, como:

72

Declaracin Universal de los Derechos Humanos de 1948, en el que se habla de

la vida privada, en el Artculo 8, g; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Polticos de 1966 (artculo 17.1), la Convencin Americana de Derechos Humanos
de 1969 (incisos 2 y 3 del artculo 11).
En la Declaracin de los Derechos y Libertades Fundamentales del
Parlamento Europeo del 16 de mayo de 1989, habla de la proteccin y respeto de
la esfera privada y de la vida familiar, del honor y del domicilio y de las
comunicaciones privadas.
La Carta Africana de los Derechos del Hombre y de los Pueblos de 1981,
en su artculo 4, proclama que la vida humana es inviolable, y que todo ser
humano tiene derecho al respeto de su vida y la integridad fsica y moral de su
persona y que nadie puede ser privado arbitrariamente de ese derecho. De los
cuales Costa Rica ha suscrito y ratificado todos como se observa en el siguiente
apartado.
La vida privada, de la cual forma parte la correspondencia del ciudadano,
tambin ha encontrado su amparo en los pactos internacionales. En la Declaracin
Universal de los Derechos del Hombre en el artculo 12 dispone: "Nadie ser
objeto de injerencias arbitrarias en su vida privada, su familia, su domicilio o su
correspondencia, ni de ataques a su honra o a su reputacin. Toda persona tiene
derechos a la proteccin de la ley contra tales injerencias o ataques" (Resolucin
de la Asamblea General de las Naciones Unidas 217 A del 10 de diciembre de
1948).
El Convenio para la Proteccin de los Derechos Humanos y de las
Libertades Fundamentales establece en su artculo 8, inciso 1, que: "Toda persona
tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de su
correspondencia" (Resolucin XXX de la IX Conferencia Internacional Americana
del 30/3/48).
Por otro lado, en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, en
el artculo 17, inciso 1 dispone que: "Nadie ser objeto de injerencias arbitrarias o
ilegales en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de
73

ataques legales a su honra y reputacin" (Resolucin 2200 del 16/12/66 de la

Asamblea General de las Naciones Unidas,).
Por ltimo y no menos importante, se encuentra la Convencin Americana
de Derechos Humanos (CADH) la cual en su artculo 11 inciso 2 establece: Nadie
puede ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada, en la de
su familia, en su domicilio o en su correspondencia, ni de ataques ilegales a su
honra o reputacin. (Conferencia Especializada Interamericana sobre Derechos
Humanos del 18/7/78).
Cabe agregar que en estas dos ltimas se menciona que toda persona
tiene derecho a la proteccin de la ley contra estas injerencias o esos ataques. Por
lo tanto, el derecho a la intimidad en particular ha sido objeto de proteccin en
todas las constituciones de Iberoamrica.
Para reforzar lo anterior, se puede mencionar el artculo 8, inciso g, de la
Declaracin Universal de los Derechos Humanos, que atae directamente a los
delitos contra el honor, intimidad e informacin. En esta norma es donde se
muestra el vnculo ms fuerte entre estos tres conceptos, como se muestra a
continuacin:
2. Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se
presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su
culpabilidad. Durante el proceso, toda persona tiene derecho,
en plena igualdad, a las siguientes garantas mnimas:
a) derecho del inculpado de ser asistido gratuitamente por el
traductor o intrprete, si no comprende o no habla el idioma del
juzgado o tribunal;
b) comunicacin previa y detallada al inculpado de la acusacin
formulada;
c) concesin al inculpado del tiempo y de los medios
adecuados para la preparacin de su defensa;

74

d) derecho del inculpado de defenderse personalmente o de

ser asistido por un defensor de su eleccin y de comunicarse
libre y privadamente con su defensor;
e) derecho irrenunciable de ser asistido por un defensor
proporcionado por el Estado, remunerado o no segn la
legislacin interna, si el inculpado no se defendiere por s
mismo ni nombrare defensor dentro del plazo establecido por la
ley;
f) derecho de la defensa de interrogar a los testigos presentes
en el tribunal y de obtener la comparecencia, como testigos o
peritos, de otras personas que puedan arrojar luz sobre los
hechos;
g) derecho a no ser obligado a declarar contra s mismo ni a
declararse culpable, y
h) derecho de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior.
Con base en lo que se establece en nuestro artculo 39 de la Constitucin
Poltica al igual que el artculo 8 de la Convencin Americana sobre Garantas
Judiciales, referente al derecho de defensa, en forma amplia se ha de
conceptualizar para entender y aplicar un principio tan importante como es el que
se ocup en este momento, ajeno a cualquier materia, aunque el enfoque dado se
ha abogado ms a la materia penal, que sucede en el campo civil, de familia,
perturbaciones tan graves como las que se ven cotidianamente en los tribunales
penales.
Es notorio que el tema de intimidad se encuentra relacionado con el
derecho a la informacin, as Chirino (1991) menciona que la informacin son
datos procesados e interpretados por alguna persona y el mismo explica el
derecho a la informacin partiendo de dos vertientes: un derecho y un deber: "En
materia de informacin personal, cuando los datos registrados, abarcan todo lo

75

concerniente a la vida del hombre, y por tanto el secreto es un derecho que tiene
el individuo que exigir y un deber inviolable por parte de quienes custodian los
datos"(p.143).
Estas son las dos caras de la moneda del derecho a la informacin, un
derecho de que la informacin personal no sea revelada y un deber de custodia
por parte de las personas encargadas a no revelar estos datos. Tambin podra
entenderse como derecho a la informacin el que tienen las personas dentro de la
sociedad sobre el conocimiento de sus derechos, la informacin que puede
solicitarse en una institucin pblica, pero este tipo de informacin no entrara
dentro de la categora de informacin personal.
Siendo que para Armagnagne (2002) el contenido del derecho a la
informacin posee tres dimensiones, l lo describe como facultades o derechos
que vienen a ser: la facultad de recibir informacin, la facultad de investigar y la de
difundir informaciones.
La primera se refiere al derecho que tienen los ciudadanos a recibir
informaciones y opiniones no censuradas y esta, a su vez, comprende la potestad
del ciudadano a elegir la informacin, impugnarla por las vas legales adecuadas,
el derecho a una informacin pluralista y el acceso a los medios comunicacin
para quienes detentan el poder en una sociedad como partidos polticos y rganos
de control. De aqu puede surgir el deber de los medios de comunicacin de
comprobar anticipadamente la veracidad de las informaciones.
Por otro lado, se presenta la facultad de difundir cuyo fundamento es la
existencia de varios medios de comunicacin dentro de la sociedad con el fin de
que la divulgacin de noticias de relevancia pblica sea favorecedora al pluralismo
democrtico y que la ciudadana participe y emita su pensamiento, es decir sea un
medio de expresin para los ciudadanos. Tambin este autor cita a Desantes para
explicar la facultad de investigar, para ellos esta viene a ser la facultad atribuida a
los profesionales de la informacin, a los medios de comunicacin y a la
ciudadana, para contar con el acceso a las fuentes de informacin, opiniones
emitidas. Esta facultad tiene dos perspectivas, tanto puede verse como un

76

derecho de los ciudadanos y un deber de los medios que emiten el contenido

informativo.
Dado lo anterior, es conveniente enfocar la informacin dentro del mbito
periodstico siendo un medio potencial para lesionar el honor y un pilar
fundamental para la formacin de una opinin pblica, as lo describe Villalobos
(2002) en este fragmento:
El derecho a la informacin, y las libertades de informacin y
de expresin son esenciales para la vida democrtica y para
construir las bases firmes de una opinin pblica ilustrada;
fundamentalmente son los derechos claves para el accionar de
los periodistas y las empresas informativas que cumplen el
mandato tcito de la sociedad que ha delegado en ellos su
derecho a la informacin (p.81).
Esto sera lo ideal para fortalecer el sistema democrtico e integrar al
pueblo en la crtica poltica. Bajo el criterio de Bertoni (1997) esto no
necesariamente coincide con la realidad porque en muchos casos, algunas de las
empresas comunicativas no representan los intereses del pueblo, si no que luchan
por sus intereses particulares. Los medios de comunicacin masiva no resultan
medios fiables para portar la opinin colectiva. No se puede favorecer a la crtica
poltica en detrimento del inters de los individuos. Es entonces en este punto
donde surgen los conflictos entre el derecho a la informacin y libertad de
expresin con el derecho a la intimidad y al honor.

3.1.3 Opiniones de expertos y resultado de la encuesta

Para efectos de la presente investigacin se opt por realizar una entrevista
de cuatro preguntas a nueve profesionales que laboran en temas de afectacin al
honor de forma constante de la cual se obtuvo que en primer trmino que ocho del
total coincidieron en que la distincin entre honor objetivo y subjetivo es til en su

77

funcin como operador del derecho, definiendo que sta diferenciacin de la lesin
es imperativa para fijar la sancin civil y penal. Especficamente Gonzlez (2015)
seala que "partiendo de que el honor subjetivo es el valor que cada cual tiene de
su propia personalidad, mientras que el honor objetivo es el juicio que los dems
se forman de nuestra personalidad y a travs del cual la valoran, considera que los
delitos contra el honor protegen la suma de ambos".
En segundo lugar, se cuestion si se deben sancionar penalmente los
delitos contra el honor, coincidiendo cinco de los nueve entrevistados en que no
debe despenalizarse o modificarse de como ya est establecido, ya que al hacerlo
se estara limitando la seguridad jurdica y el alcance de la proteccin al bien
jurdico tutelado "honor".
Salazar (2015) cuestiona que "si no se sanciona penalmente, entonces
cul sera la va? La civil? Que tarda 400 aos en resolver asuntos sumarios!
Esto evidencia, que el sistema no tiene mecanismos adecuados para la tutela del
honor de los sujetos particulares en otras sedes del derecho. Dejarlo a la va civil,
es una renuncia a la tutela. Ahora, si se creara un mecanismo verdaderamente
gil, con un ncleo de sanciones civiles fuertes, me parece que podra concordar
en despenalizar la figura".
Como tercera pregunta se les plantea si aceptaran la tesis que, al
funcionario pblico de eleccin popular, no se le debe brindar proteccin jurdica
algn ante a la crtica, informaciones u opiniones que sobre l se expresen
mediante los medios de comunicacin masiva? 5 de 9 entrevistados declararon
que los funcionarios pblicos, debido a la funcin que desempean, estn ms

78

propensos a daos contra el honor, sin embargo, no dejan de ser personas con
derechos debidamente tutelados. "Es claro que los funcionarios pblicos, por
haber optado por esa funcin, se encuentran ms expuestos a la crtica y examen
de sus actuaciones por los ciudadanos. No obstante, esto no implica que no
tengan honor y que por ello deba dejarse totalmente desprotegidos.

Pero el

balance debe ser, de tal naturaleza, que puedan conciliarse ambos perfiles, por un
lado, aceptar que sea criticado por sus actuaciones y, por otro lado, no permitir
que se digan falsedades en su contra" (Salazar, 2015).
Por ltimo, se cuestion si la promulgacin de una nueva legislacin que
proteja al ciudadano de los agravios al honor por medio de las redes sociales es
necesaria o resulta suficiente la legislacin actual? 5 de 9 participantes
contestaron que no era necesaria y que con la que existe es suficiente.
Queda claro la posicin de la mayora de los funcionarios entrevistados al
afirmar que no son necesarias nuevas leyes, sino la modificacin para empoderar
a las ya existentes, frente a eventuales nuevas formas de lesionar el honor. Este
es el caso de Burgos (2015) quien afirma que "no se deban de crear nuevas
figuras, sino remozar las existentes, agregando en cada caso la incorporacin de
elementos accesorios de tipo penal que cubran apropiadamente manifestaciones
en contra del honor producidas a travs de Internet y en particular las redes
sociales".
Adicionalmente, para efectos de esta investigacin se realiz una encuesta
a 200 personas en general con el fin de representar de alguna manera a "los
mortales" de lo que se determin que en el plano meramente personal el honor

79

para el 12% es una cuestin de percepcin propia. El mismo nmero asegura que
ha sentido violentado su honor al menos una vez.
En este orden, el 12% coincide en calificar la lesin al honor como falta
grave, desde la posicin de acusado o de perjudicado. El 11% de los participantes
seala que en caso de lesin al honor dejaran la justicia en "manos de Dios" ya
que a falta de proteccin jurdica y percepcin negativa de la eficiencia y eficacia
con que la legislacin costarricense protege a "los mortales" en casos de lesin al
honor prefieren descartar los medios formales.
El 19% declara que las redes sociales son una herramienta que facilita
lesiones al honor, 17% concuerda en que es necesaria la proteccin penal ante
estos casos y el mismo nmero seala que la proteccin penal para funcionarios
tambin es ineludible; ya que su condicin de empleados pblicos no los hace
menos persona que los dems y como persona se debe tutear el mismo derecho.
A grandes rasgos, se podra decir que las 200 personas "comunes"
mayores de edad, y tomando en cuenta las posiciones de los profesionales en
ciencias jurdicas, existe una ambigedad en lo que debera implementarse para
satisfacer las demandas de justicia en casos de lesiones al honor; ya que la
mayora de los legisladores son de tajo muy conservador y alegan que la
legislacin actual engloba todos los tipos posibles de agresin al honor tanto
subjetivo como objetivo. Por otro lado, los ciudadanos comunes expresan su
incredulidad y desconfianza para con el sistema jurdico nacional por lo que
prefieren dejar los daos "en manos de Dios".

80

Se determin que, en general, todos estn de acuerdo y consideran

imperante una proteccin penal que resguarde la integridad del honor de todos los
ciudadanos, independientemente del cargo en el que se desempeen profesional
o acadmicamente. Se consum que, por el simple hecho tratarse de un derecho
inherente al ser humano, todos y todas tienen derecho a ser protegidos,
incluyendo a los funcionarios pblicos.
Se coincidi en que hay un desconocimiento general en la poblacin
"mortal" del concepto y las implicaciones del honor subjetivo y objetivo por lo que
la mayora de los encuestados perciben el honor como un asunto personal e
ntimo, lo cual confirma lo planteado prrafos anteriores: es necesaria la
participacin interactiva y activa de las ciencias legales en la sociedad para
generar ciudadanos capacitados y conscientes de sus derechos.
En conclusin, Costa Rica necesita actualizar sus mecanismos para
afrontar nuevas formas de hacer el crimen, adaptarse a los alcances de las
repercusiones negativas que acarrean las nuevas tecnologas, la sociedad de la
informacin y las redes sociales. Esto debe generar procedimientos de
transparencia y la recuperacin de los valores que se han desvanecido conforme
el paso del tiempo.
La justicia y la coherencia en las decisiones de los legisladores son
variables fundamentales para un desarrollo del ordenamiento jurdico estable y
sostenible en el tiempo que corrija la mayor parte de vicios y vacos legales para
que derechos como el honor, la integridad y la privacidad prevalezcan sobre los
delitos, independientemente de su modalidad o categora.
81

3.2. Tratamiento en los tribunales costarricenses

En esta seccin efectuaremos una resea, que podramos calificar de

carcter histrico, del tratamiento que los tribunales costarricenses, han proferido a
los delitos contra el honor cometidos particularmente a travs de la prensa.

3.2.1 El derogado delito de desacato

Hasta que fuera derogado hace poco ms de una dcada por ley # 8224 de
13 de marzo del 2002, vigente desde el 4 de abril del 2002, en nuestro Cdigo Penal
se mantuvo vigente integrando la seccin nica del Ttulo XIII denominada: Delitos
contra la Autoridad Pblica, el tipo penal del desacato, contemplado en el artculo
307 (309 desde la vigencia el 27 de enero de 1998 de la Ley Reguladora del
Mercado de Valores # 7732 del 17 de diciembre de 1997, que vari su numeracin).
Estipulaba dicho numeral:
Artculo 307 (posterior 309). Desacato
Ser reprimido con prisin de un mes a dos aos, el que
ofendiere el honor o el decoro de un funcionario pblico o lo
amenazare a causa de sus funciones, dirigindose a l personal
o pblicamente o mediante comunicacin escrita, telegrfica o
telefnica o por la va jerrquica.
La pena ser de seis meses a tres aos, si el ofendido fuere el
Presidente de la Nacin, un miembro de los Supremos Poderes,
Juez, Magistrado del Tribunal Supremo de Elecciones, Contralor
o Subcontralor General de la Repblica. Al autor de desacato no
se le admitir la prueba de la verdad o notoriedad de los hechos
o cualidades atribuidas al ofendido".

82

Antes de su derogacin la Sala Constitucional de la de la Corte Suprema de

Justicia, en voto # 412-90, San Jos, a las catorce horas treinta minutos del
veinticuatro de abril de mil novecientos noventa, en su parte dispositiva: "...anula lo
dispuesto en el prrafo segundo del artculo 307 del Cdigo Penal cuando dispone
"al autor de desacato no se le admite la prueba de la verdad o notoriedad de los
hechos o cualidades atribuidas al ofendido".

Consider entonces nuestra Sala

Constitucional:
"Mucho se ha discutido en doctrina sobre el origen de la figura
del desacato, y su relacin histrica con los delitos contra el
honor, y muy poco se ha cuestionado si se justifica la prohibicin
de la prueba de la verdad, en razn del bien jurdico que se
tutela: la autoridad pblica; as como tampoco se ha analizado su
conveniencia o no, y mucho menos su asidero constitucional.
Quienes adversan la tesis de la necesaria inclusin de la prueba
de la verdad en el desacato, se fundan principalmente en que al
no ser el bien jurdico protegido en honor del funcionario, sino la
autoridad que este representa, no procede la misma, pues se
parte de una presuncin de legitimidad en la accin de aqul, y
en la necesaria proteccin del prestigio de la administracin, que
se

entorpecera

de

permitrseles

los

ciudadanos

su

cuestionamiento pblico.
"...no es conveniente que en un estado democrtico como el
nuestro se castigue a quien denuncia actos de corrupcin, sin
drsele la oportunidad de probar su dicho, pues ningn
ciudadano asumira la funcin social de denuncia, que ejercida
con tica es bsica para el sano ejercicio de la funcin pblica.
Como dice un autor alemn, "no permitir la, exceptio veritatis en
ningn caso, sera incurrir en una enorme injusticia, al condenar
igualmente a quien dice de otras cosas ciertas que lo molestan o
perjudican que quien dice falsedades con el nimo de perjudicar

83

el honor ajeno". Por el contrario, el ejercicio de la prueba de la

verdad, sirve al ofendido en el caso de que se demuestre la
falsedad de las imputaciones para limpiar su nombre, caso en el
cual recaera condena, y se controlara el ejercicio irresponsable
de la libertad de opinar o expresarse, concilindose dos
intereses: la verdad como inters pblico, y por otro el honor del
ofendido como inters pblico".
En esta resolucin de nuestra Sala Constitucional, abre la posibilidad de
demostrar la verdad de las aseveraciones contra el honor, lo cual no tiene aplicacin
prctica en aquellos casos que, como el que con posterioridad resolviera el Tribunal
Superior de Casacin Penal, Segundo Circuito Judicial de San Jos, voto # 743-F97, cuando la lesin al honor proviene de la aseveracin no de hechos sino de
"opiniones o juicios de valor", que es susceptible, normal, habitual y hasta
conveniente formular sobre nuestros ms altos funcionarios pblicos.
Como resea que nos lleve a comprender que existen aseveraciones
ofensivas del honor sobre las que no es factible: "demostrar su verdad o falsedad",
tenemos la sentencia del Juzgado 5 Penal de San Jos, del 13 de julio de 1994 (tal
y como nos informa la investigacin del acadmico ROMERO PREZ Jorge Enrique,
El desacato, sin ms datos de la publicacin) en la cual se conden al periodista de
La Nacin, Bosco Valverde, a un ao de prisin, otorgndole el beneficio de
ejecucin de la pena, por haber escrito y publicado una columna que titul: Tres
jueces testarudos. Se consider que en la columna haba frases ofensivas para los
jueces, que a continuacin destacamos en letra cursiva y con negrita: tres indios
repartiendo chicha, lo que en la sentencia condenatoria se estim como una burla
por la incapacidad de los jueces; estos jueces se dan el tup de poner en jaque
nada menos que a un expresidente, que en la sentencia se interpret como que
los jueces se dieron la desfachatez, el descaro, desvergenza, irreverencia; estos
jueces no dioses del olimpo, con lo que segn la sentencia se quiso decir: jueces
encumbrados, que no saben lo que ocurre en la tierra o en el debate. Se consider
que el periodista tuvo plena conciencia de que sus palabras resultaban ofensivas,

84

pues al inicio de su artculo dijo que podr parecer irrespetuoso el calificativo de

otros jueces testarudos o tres indios repartiendo chicha, y por haberse documentado
en informaciones periodsticas y no en la sentencia de los jueces. Nos informa el
citado investigador: "En Costa Rica los casos de desacato que se conocen se
refieren a desobediencia respecto de jueces, por lo tanto, el caso del periodista
Bosco Valverde de 1994 es el primero en su naturaleza (ofensas al honor de
funcionario pblico)". Asimismo, se pronuncia dicho autor en favor de la derogacin
de dicha figura penal, por atentar contra la igualdad, constituir un privilegio, ser una
amenaza al sistema democrtico al abrir las puertas al abuso de la autoridad pblica
para acallar la crtica o la investigacin, y refiere una propuesta para en tal sentido,
iniciativa de varios diputados, de la que informa el matutino La Nacin, fechada 12
de julio de 1994. Volviendo al tema de la verdad, era factible demostrar la verdad
de las aseveraciones afirmadas en contra de nuestros jueces?.
La derogacin del desacato no se producira sino hasta el ao 2002, sin
embargo, una dcada antes, en su citado voto # 412-90, la Sala Constitucional
mostr preocupacin en cuanto a "la funcin social de la denuncia (de actos de
corrupcin), que ejercida con tica es bsica para el sano ejercicio de la funcin
pblica", aunque sujetando dicha denuncia a la verdad de lo denunciado. Ya ms
adelante veremos como an este lmite ser cuestionado.
Reseamos que, con ocasin de un proceso iniciado para investigar este
delito, la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia, en voto # 2002-01076 de las
10:43 h del 25 de octubre del 2002, sin competencia sobre el sublite, confirm una
condenatoria por el delito de difamacin, pronuncindose tajantemente contra la
posibilidad de legtima defensa en los delitos contra el honor:
"Aunque se tuviese por cierto que la presencia de Muoz
Cspedes en el lugar que cita el impugnante y los discursos
que pronunci, fomentaron o favorecieron las acciones de
ciertas personas que actuaron en forma violenta, daando
bienes o poniendo en peligro la vida o la integridad fsica de
terceros, tal premisa es intil para justificar la conducta que se
85

le reprocha al acusado. En efecto, incluso frente a palabras o

conceptos injuriosos no puede admitirse -como legtima
defensa- que el afectado utilice tambin frases ofensivas, por la
sencilla razn de que el proferir ofensas no constituye un medio
idneo para repeler una agresin de tal naturaleza, sino solo
para aumentar las lesiones de un bien jurdico. Por otra parte,
es indudable que todo habitante del pas posee el derecho de
cuestionar y criticar las acciones y actitudes de un funcionario
pblico, con motivo de sus funciones; y ello es pilar
fundamental de la transparencia que caracteriza a un rgimen
democrtico. Lo que la ley sanciona -y as lo establece el
propio artculo 151 del Cdigo Penal, cuando excluye la
represin de ciertas crticas- es que las manifestaciones, sea
por su contenido, significado o por la forma o las circunstancias
en que son expresadas, denoten un propsito ofensivo, desde
que criticar no es sinnimo de ofender. En el presente caso, el
a quo tuvo por cierto que el justiciable afirm en un medio
televisivo que Muoz Cspedes era un diputado "irresponsable
y cobarde", especies que son idneas para menoscabar el
honor y el decoro de una persona y que, lejos de consistir en
un comentario crtico, evidencian -por su contenido semntico
mismo- un nimo ofensivo. Se obtiene de lo anterior que
ningn cambio en lo resuelto podra derivar del examen de las
consecuencias que el discurso del querellante haya provocado
entre los vecinos que recurrieron a vas violentas, ni siquiera en
el

evento

-hipotticamente

considerado-

de

que

sus

expresiones llegasen a tipificar algn delito...".

Es de criticar no slo la forma como la Sala Tercera asume la competencia
para pronunciarse sobre un asunto que entonces corresponda a tribunales de
casacin, sino la forma tan superficial como trata el tema de la legtima defensa, en
contraste como observamos supra que vena siendo tratado por estos ltimos.
86

3.2.2 El derogado delito tipificado en el art. 7 de la Ley de imprenta

Afortunadamente la salud de los costarricenses se encuentra a cargo de otro
gremio, no influido por ningn tipo de populismo, pues pese a la gran relevancia
que durante dcadas tuvo lo concerniente a su especificidad el numeral 7 de la
Ley de Imprenta, de su defuncin tom cuatro dcadas a nuestros mximos
tribunales de casacin percatarse. Deca la difunta norma:
Artculo 7- Los responsables de calumnia o injuria cometidos
por medio de la prensa, sern castigados con la pena de
arresto de uno a ciento veinte das. Esta pena la sufrirn
conjuntamente los autores de la publicacin y los editores
responsables del peridico, folleto o libro en que hubiere
aparecido. Si en el peridico, folleto o libro, no estuviere
estampado el nombre de los editores responsables, se tendrn
como tales para los efectos de este artculo, los directores de la
imprenta, y si no los hubiere, la responsabilidad de stos
recaer sobre el dueo de la imprenta. Pero si sta estuviere
arrendada o en poder de otra persona por un ttulo cualquiera,
el arrendatario o tenedor de ella asumir la responsabilidad
dicha del dueo, siempre que de esa tenencia se hubiere dado
aviso al Gobernador de la provincia.
Si la publicacin calumniosa o injuriosa no se hubiere hecho
en peridico, folleto o libro, sern responsables de ella
conjuntamente los autores y el director o dueo o arrendatario
o tenedor de la imprenta, conforme a la regla establecida con
respecto a stos en el prrafo anterior.
No sin antes haberse producido varias condenatorias de conformidad con
dicha normativa, entre las que podemos citar famosos casos condenatoria contra
periodistas del influyente matutino La Nacin, como la del periodista Segnini,
confirmada por la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia, voto # 492-F, San
Jos, a las once horas del treinta y uno de agosto de mil novecientos noventa y tres;
87

y la del famoso caso de Juan Diego Castro contra La Nacin, resuelto con
condenatoria para los imputados por sentencia del Tribunal Penal de Juicio,
Segundo Circuito Judicial de San Jos, # 111-98, San Jos, a las catorce horas del
nueve de marzo de mil novecientos noventa y ocho, y haber resistido dos acciones
de inconstitucionalidad resueltas sin lugar mediante votos de la Sala Constitucional
de la Corte Suprema de Justicia, votos # 2996-92, San Jos, a las quince horas y
diez minutos del seis de octubre de mil novecientos noventa y dos, y # 2006-05977,
San Jos, a las quince horas con diecisis minutos del tres de mayo de dos mil seis,
est ultima con el voto salvado de los Magistrados Calzada y Vargas, no es sino
mediante el voto de la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia, voto # 200901798, San Jos, a las nueve horas y cuarenta minutos del dieciocho de diciembre
del dos mil nueve, que se declara derogada la norma en comentario.

Dicha

resolucin expresamente vari un criterio que se haba mantenido a travs de

diversos votos de la misma Sala Tercera, entre los que se cita el # 194-A de 9:30 h
del 18 de agosto de 1981, segn el cual la pena de arresto contemplada en dicho
numeral de la Ley de Imprenta equivala a la pena de prisin. Nos agrega el
comentado precedente:
"...el legislador de 1970 nunca se propuso mantener las
previsiones represivas de una ley de 1902 y, antes bien,
consider que las ofensas contra el honor, independientemente
del medio a travs del cual se difundan (prensa escrita,
radiofnica, televisiva o, ahora, la internet), se encuentran
adecuadamente reguladas en el Cdigo Penal"
"...los efectos de este nuevo criterio son, en el mbito sustantivo,
que las ofensas contra el honor cometidas a travs de la prensa
escrita, son reprimidas por las normas del Cdigo Penal, en
particular la referida a la publicacin de ofensas".
"...las ofensas contra el honor s estn previstas en el texto
de 1970, incluido un artculo especfico, el 152, que sanciona
su publicacin (transmisin al pblico o reproduccin) a
88

travs de cualquier medio, de suerte que las ofensas hechas

pblicas por la prensa escrita se encuentran tipificadas en el
Cdigo desde su promulgacin..." (subrayado y negrita
pertenecen al original).
Segn la comentada resolucin, tal y como queda claro de los prrafos supra
transcritos, y de la redaccin total del fallo, la derogatoria del art. 7 de la Ley de
Imprenta, se haba producido desde el 15 de noviembre de 1971, fecha de vigencia
de la ley # 4573 del 4 de mayo de 1970, que sancion nuestro vigente Cdigo Penal.
Recordemos ahora que en el voto de la Sala Tercera de la Corte Suprema de
Justicia, # 2003-01024, San Jos, a las nueve horas cinco minutos del catorce de
noviembre de dos mil tres, tratando de definir los conceptos de los diferentes tipos
penales que protegen el honor nos haba dicho que cuando el "medio empleado en
el caso concreto", es "a travs de un diario de circulacin nacional, por su
especificidad" no estamos ante el delito de difamacin del art. 146 del Cdigo Penal,
sino que la normativa aplicable (o no aplicable) a tales supuesta lo era el art. 7 de la
Ley de Imprenta. Qu ocurre entonces ante la declarada derogacin de dicho
numeral?, podramos sostener la tesis que los casos de ofensas por la prensa que
no se encuentren contemplados por el tipo penal del art. 152 del Cdigo Penal se
encuentran despenalizados?
Ante el planteamiento, en tiempos de populismo punitivo y crceles
hacinadas, la solucin que podramos esperar por parte de nuestros tribunales, sera
similar a la que se diera en resolucin de la Sala Tercera de la Corte Suprema de
Justicia, voto # 2002-01076, San Jos, a las diez horas cuarenta y tres minutos del
veinticinco de octubre de dos mil dos, ante la derogatoria del desacato, que confirm
una sentencia condenatoria por el delito de difamacin (art. 146 del Cdigo Penal),
argumentando lo siguiente:
"aun cuando se asumiese que las conductas reprochadas
constituiran el delito de desacato, lo cierto es que el tipo que
sancionaba ese hecho punible fue expresamente derogado por el
legislador mediante ley No. 8224 del 13 de marzo de 2002,

89

restringiendo el mbito de tutela especial de los funcionarios

pblicos a causa de delitos de expresin, a las manifestaciones
que importen amenazas hacia ellos dirigidas y no las simples
ofensas a su honor o decoro, como lo prevea el texto anterior del
artculo 309 del Cdigo Penal. Se infiere de lo dicho que aunque
se admitiese que el procedimiento fue errneamente iniciado
(porque se deba perseguir el delito de desacato, de accin
pblica), lo cierto es que no concurre ahora ningn motivo para
decretar una eventual ineficacia de las actuaciones, desde que
aquel tipo penal que podra aplicarse en un proceso ordinario ya
no existe y solo permanecen las figuras bsicas que contemplan
los artculos 145, 146 y 147 del Cdigo punitivo (injurias,
difamacin y calumnia), relacionadas -de ser el caso- con lo que
dispone la Ley de Imprenta y todas ellas son enjuiciables a travs
del procedimiento para delitos de accin privada. Ha de
apuntarse que las modificaciones introducidas al artculo 309 de
cita, no involucran una despenalizacin de las conductas que
ofendan el honor y decoro de los funcionarios pblicos, sino tan
solo que se despoj a estos de la tutela especial o privilegiada
que antes se les dispensaba (limitndola, como se indic, a las
expresiones de amenazas dirigidas en su contra y por motivo de
sus funciones); de tal manera que se les equipar -como
proceda en un rgimen democrtico- a los dems ciudadanos y
a la proteccin que a todos se brinda en el mbito de estos
concretos bienes jurdicos personalsimos. Es por ello que, en
casos como el presente, solo subsisten las figuras bsicas que
tutelan a todo habitante del pas, tras la desaparicin de un tipo
penal que sancionaba con mayor rigor una conducta, atendiendo
a la funcin pblica que ejerce el sujeto pasivo".

90

3.2.3 El delito de publicacin de ofensas y el caso de Herrera Ulloa

La reforma que en cuanto al rgimen de impugnacin del derecho procesal
penal costarricense precipit, acapar la atencin que los estudios especializados
han dado al caso Herrera Ulloa. Desde la perspectiva del choque entre la libertad de
expresin y el honor, es interesante hacer una resea de las resoluciones de nuestra
Sala Tercera, que ocasionaron la condenatoria por parte de la Corte Interamericana
de Derechos Humanos.
En este histrico caso de la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia,
voto # 0540-99, San Jos, a las diez horas con quince minutos del siete de mayo de
mil novecientos noventa y nueve, anul la sentencia del ad quo, que haba absuelto
de toda pena y responsabilidad al periodista.

Al analizar el fallo de la Corte

Interamericana, volveremos sobre el que estimamos, el argumento principal de esta

resolucin de la Sala Tercera, mas por ahora transcribamos, de sus argumentos,
aquellos que nos parecen una simple entelequia acerca del dolo y otros elementos
subjetivos, previstos en el numeral 140 del Cdigo Penal, y que la sala de casacin
insiste en diferenciar del dolo:
"Segn la sentencia impugnada, la razn para absolver a Herrera
Ulloa se hace derivar directamente de la ausencia de dolo y no
del ejercicio de la "prueba de la verdad" a que se refiere el
artculo 149 del Cdigo Penal (no podra ser al revs, ya que no
se demostr -valga la reiteracin- que las imputaciones atribuidas
a Przedborski consistieran en afirmaciones verdaderas)"
"...acreditar que las imputaciones consisten en afirmaciones
verdaderas es la hiptesis necesaria a partir de la cual resulta
aplicable el artculo 149 del Cdigo Penal, y es de hacer notar
que cuando media la defensa de un inters actual, la prueba de
la verdad opera como causa de justificacin, esto es, que excluye
la antijuridicidad de la conducta, pero no su tipicidad dolosa (cfr.
LLOBET, Javier y RIVERO, Juan: Comentarios al Cdigo Penal,

91

San Jos, Editorial Juricentro, p. 182), y desde el punto de vista

tcnico-jurdico no es lo mismo fundamentar una absolutoria por
ausencia de tipicidad subjetiva (dolo) que por ausencia de
antijuridicidad, pues la justificante obedece a hechos que no
descartan aquellos que constituyen el elemento subjetivo del
dolo. Pero el Tribunal, errneamente, utiliz los criterios
subjetivos de esta norma para orientar el examen relativo a la
existencia de los hechos, pues salta a la vista que el a quo
prcticamente identific el dolo de la Difamacin (art. 146) o de la
Publicacin de ofensas (art. 152) con el puro deseo de ofender
y el espritu de maledicencia a que se refiere el artculo 149
(vanse los folios 393, 402, 410 y 436), cuya inexistencia slo
tiene por efecto excluir la punibilidad cuando se prueba la verdad
del hecho imputado, pero ninguna de estas finalidades o motivos
puede identificarse con el dolo que suponen los delitos tipificados
en los artculos 146 y 152, ya que estos ltimos ordinales no
contemplan esa clase de elementos subjetivos, como s lo hacen
ciertos

tipos

subjetivos

complejos,

llamados

"delitos

de

intencin", porque requieren una especial direccin de la

voluntad hacia un determinado objetivo o resultado, que se
encuentra fuera del tipo subjetivo, como por ejemplo los artculos
163 y 164 (que adems de suponer el dolo, exigen
expresamente la existencia de fines libidinosos en el autor del
Rapto), el 169 (que en adicin al dolo requiere el nimo de lucro
en el autor del Proxenetismo), el 214 (que seala la finalidad de
procurar un lucro injusto en la Extorsin simple) o el 215 (que
alude a fines de lucro, polticos, o polticosociales, religiosos o
raciales para configurar el Secuestro Extorsivo), todos del
Cdigo Penal. En realidad, el dolo del difamador es el
conocimiento y voluntad de deshonrar a otro o de propalar
especies idneas para afectar su reputacin, mientras que, en la

92

Publicacin de ofensas, el dolo consiste en el conocimiento y

voluntad de publicar o reproducir, por cualquier medio, ofensas al
honor inferidas por otro. Pero, as como obra con dolo quien
quiere la realizacin del hecho tipificado, tambin con quien
acepta, previndola a lo menos como posible, la realizacin del
hecho tipificado (artculo 31), siendo esta ltima forma del dolo la
llamada eventual, cuya posible existencia o inexistencia tampoco
fue objeto de anlisis expreso por parte del a quo".
La Corte Interamericana de Derechos Humanos, condens los argumentos de
esta resolucin de la siguiente forma:
95.q)

El 29 de mayo de 1998 el Tribunal Penal del Primer

Circuito Judicial de San Jos emiti una sentencia mediante la

cual absolvi al seor Mauricio Herrera Ulloa por ausencia del
dolo requerido para la configuracin de los tipos penales de los
delitos de difamacin, calumnias y publicacin de ofensas, al
establecer en la referida sentencia que no existi en el accionar
del querellado "espritu de maledicencia o [] puro deseo de
ofender, sino nicamente el deber de informar sobre los
cuestionamientos que se hacan en el exterior sobre un
funcionario pblico costarricense"
"95.s)

El 7 de mayo de 1999 la Sala Tercera de la Corte

Suprema de Justicia de Costa Rica, integrada por los seores

Daniel Gonzlez lvarez (Presidente), Mario Alberto Houed
Vega, Alfonso Chaves Ramrez, Rodrigo Castro Monge y Carlos
Luis Redondo Gutirrez (magistrado suplente), emiti una
sentencia en la cual decidi el recurso de casacin interpuesto
por el apoderado del seor Flix Przedborski contra la sentencia
de 29 de mayo de 1998, mediante la cual anul la sentencia
casada porque "el a quo [] desvi el anlisis [] por un
sendero diferente al que corresponda para una adecuada
93

indagacin sobre la existencia o inexistencia del hecho

querellado, particularmente sobre un aspecto tan fundamental
como lo es la determinacin del conocimiento y voluntad que
orientaron la conducta del querellado Mauricio Herrera Ulloa[.] [
L]a fundamentacin de la sentencia no se presenta como
suficiente para descartar racionalmente la existencia de un dolo
directo o eventual (respecto a los delitos acusados)"
Es decir, todos los razonamientos de la Sala Tercera arriba transcritos acerca
de las diferencias entre el tipicidad subjetiva, y los "criterios subjetivos" del art. 149
del Cdigo Penal, y como el ad quo los haba confundido, a la Corte Interamericana,
al igual que a nosotros, parece no comprenderlos, pues el tribunal internacional lo
que comprende es que para la Sala Tercera "...el a quo [] desvi el anlisis [] por
un sendero diferente al que corresponda para una adecuada indagacin sobre la
existencia o inexistencia del hecho querellado, particularmente sobre un aspecto tan
fundamental como lo es la determinacin del conocimiento y voluntad que orientaron
la conducta del querellado Mauricio Herrera Ulloa[.] []
La fundamentacin de la sentencia no se presenta como suficiente para
descartar racionalmente la existencia de un dolo directo o eventual (respecto a los
delitos acusados)". Recordemos que la Sala Tercera haba dicho que el ad quo
"...identific el dolo de la Difamacin (art. 146) o de la Publicacin de ofensas (art.
152) con el puro deseo de ofender y el espritu de maledicencia a que se refiere el
artculo 149...". Veremos adelante que la Corte Interamericana tambin hace esa
identificacin.
Luego del mencionado fallo de la Sala Tercera, mediante sentencia # 132099, dictada a las catorce horas del doce de noviembre de mil novecientos noventa y
nueve, el Tribunal Penal de I Circuito Judicial de San Jos, confirmada por resolucin
de Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia, voto # 2001-00084, San Jos, a las
catorce horas con treinta y cinco minutos del veinticuatro de enero del dos mil uno,
conden al imputado por cuatro delitos de publicacin de ofensas en la modalidad de
difamacin. La Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Herrera Ulloa vs.
94

Costa Rica, sentencia de 2 de julio de 2004, dispuso: 4. Que el Estado debe dejar sin
efecto, en todos sus extremos, la sentencia emitida el 12 de noviembre de 1999 por
el Tribunal Penal del Primer Circuito Judicial de San Jos.
Antes de adentrarnos en las argumentaciones de la Corte Interamericana,
dado que en adelante deber ser una norma muy a tomar en consideracin en el
juzgamiento de este tipo de hechos delictivos, transcribamos el artculo 13 de la
Convencin Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San Jos):
Artculo 13. Libertad de Pensamiento y de Expresin:

1. Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento y de

expresin. Este derecho comprende la libertad de buscar, recibir
y difundir informaciones e ideas de toda ndole, sin consideracin
de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o
artstica, o por cualquier otro procedimiento de su eleccin.
2. El ejercicio del derecho previsto en el inciso precedente no
puede estar sujeto a previa censura sino a responsabilidades
ulteriores, las que deben estar expresamente fijadas por la ley y
ser necesarias para asegurar:
a) el respeto a los derechos o a la reputacin de los dems, o
b) la proteccin de la seguridad nacional, el orden pblico o la
salud o la moral pblicas.
En lo que a la temtica en estudio concierne, el principal argumento de la
Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Herrera Ulloa vs. Costa Rica,
sentencia de 2 de julio de 2004, fue el siguiente:
132.

Este Tribunal debe mencionar que, como consecuencia

de sus actos, el seor Herrera Ulloa fue sometido a un proceso

penal que termin con una sentencia condenatoria en la que el
juez, aplicando los artculos 146, 149 y 152 del Cdigo Penal de
95

Costa Rica, sostuvo que la exceptio veritatis invocada por el

querellado deba ser desechada porque ste no logr probar la
veracidad de los hechos atribuidos por diversos peridicos
europeos al seor Flix Przedborski, sino que slo pudo
demostrar que "el querellante fue cuestionado a nivel periodstico
en Europa". Esto significa que el juzgador no acept la excepcin
mencionada porque el periodista no haba probado la veracidad
de los hechos de que daban cuenta las publicaciones europeas;
exigencia que entraa una limitacin excesiva a la libertad de
expresin, de manera inconsecuente con lo previsto en el artculo
13.2 de la Convencin.
El anterior prrafo nos dice que la excepcin de verdad no debe ser entendida
precisamente en el sentido que la entendi la sentencia de la Sala Tercera de la
Corte Suprema de Justicia, voto # 0540-99, de las 10:15 h del 7 de mayo de 1999,
cuando expres el que estimamos el principal argumento de su fallo:
"...tener como objeto de la excepcin de verdad el hecho de que
Herrera public (o "sustrajo", segn dijo el a quo, cfr. folio 388)
las afirmaciones publicadas en peridicos europeos (y no su
verdad o falsedad) comete un error el juzgador, pues as -como
dice el impugnante- se ...convierte en causa de justificacin o de
no punibilidad, la publicacin de ofensas inferidas por otro, que
es precisamente lo que el artculo 152 del Cdigo Penal define
como delito. En este sentido, se ha indicado que el artculo
152 ...tiene la finalidad de evitar que puedan quedar impunes
determinadas ofensas al honor, por la sola circunstancia de que
quien las profiere, alegue que l no fue autor original del agravio
[puesto que el Cdigo Penal] parte de la base de que son lesivas
al honor, tanto las ofensas originales como las repetidas
(LLOBET y RIVERO: Op. cit., pg. 208). Mientras que, por otra
parte, en relacin a cul es el objeto de la prueba de la verdad se

96

ha dicho que sta versa nicamente sobre la realidad de la

imputacin agraviante que se ha formulado al sujeto pasivo
(CREUS, Carlos: Derecho Penal Parte Especial, Buenos Aires,
Editorial Astrea, T. I, 1988, p. 157)".
Es decir, tal excepcin se debe entender en un sentido opuesto, a como lo
entendi nuestra Sala de Casacin.

Es criticar adems que dicha autoridad

jurisdiccional resuelva casos de ciudadanos del Estado costarricense, conforme con

el criterio de autores de libros, quienes no derivan autoridad alguna ni de Dios ni el
Pueblo, y no se preocupe por informarse, e informar, sobre la tradicin
jurisprudencial del pas, incluidos los fallos de los tribunales internacionales, y como
se ubica su sentencia en dicha tradicin.

97

Captulo IV: Las redes sociales: una nueva forma de comisin de delitos
4.1. Las redes sociales como medio de comunicacin masiva
Las redes sociales son medios de comunicacin muy utilizados en la
actualidad por la poblacin mundial, por esta razn son un elemento relevante del
proceso de comunicacin.
Con el objetivo de tener una visin de la participacin de las redes sociales
como eslabn de la cadena comunicativa, es necesario conocer el funcionamiento
de las mismas dentro del proceso de comunicacin, proceso del cual las personas
son participes en la cotidianidad, permitiendo el desenvolvimiento del individuo en
la sociedad, tal y como lo explica la sociologa.
Se intenta mostrar una panormica del proceso de comunicacin por s
mismo y posteriormente, se analizar la participacin del medio "redes sociales"
en relacin con este.
Para Martnez (2002) citado por Morales y Ugarte (2012): comunicacin es
el proceso mediante el cual el emisor transmite uno o ms mensajes sobre un
contenido determinado a uno o varios receptores, utilizando un cdigo conocido
por todos los participantes" (p.10). Es decir, el medio hace posible la transmisin
del mensaje hacia una o varias personas. El medio es un elemento clave dentro
del proceso comunicativo y hay diversidad de ellos, pueden darse medios escritos,
orales, televisivos, entre otros.
Como bien se menciona en el concepto anterior la comunicacin puede
darse a uno o varios receptores esto es lo que le puede dar al medio el carcter de
masivo. Segn Janowitz citado por Morales y Ugarte (2012): "La comunicacin
colectiva o masiva, comprende las instituciones y tcnicas mediante las cuales
grupos especializados utilizan instrumentos tcnicos (prensa, radio, pelculas etc.),
para difundir un contenido simblico a audiencias amplias, heterogneas y muy
diseminadas" (p. 45).

98

Entonces, se puede decir que las redes sociales entran en el rango de

medio de comunicacin masivo, porque utilizan instrumentos tcnicos como
internet y el computador, el primero llega casi que, a toda la poblacin mundial, por
lo anterior calza dentro de este perfil. Las redes sociales cuentan con gran poder
de convocatoria en la actualidad, por ello se convierten en medios de
comunicacin masiva, debido a que el acceso a su contenido es pblico para sus
usuarios. Por medio de Facebook se pueden difundir fotos, escribir comentarios, y
emitir opiniones, por ejemplo, en muchos programas de televisin se dedican
espacios exclusivos para el uso de redes sociales y la divulgacin de su
contenido.
En el contexto actual, se hacen muchas reflexiones en torno a los medios
de comunicacin masiva, muchos expresan que los seres humanos se han
convertido en individuos en autmatas de las exigencias sociales, que promueven
los medios de comunicacin masiva. A esto no se escapa la internet, la radio y la
televisin, esto es lo que propone como crtica sobre el manejo los procesos de
socializacin actuales a travs de estos medios.
As lo describe Arboleda (1997):
Los

medios

de

comunicacin

masiva

logran

expandir

mensajes alienantes, "mgicos", con un efecto distorsionador,

que constituye al recorte de la capacidad crtica, a incentivar lo
instintivo, inhibiendo el reflejo de la libertad y los mecanismos
de defensa, surge as un modelo de hombre, con una
personalidad vulnerada, escondida y tachada de sujeto, pasivo
de los vaivenes de la propaganda y publicidad, signadas con
una evidente connotacin mgica. (p. 9)
De lo anterior se deduce que las redes sociales pueden ser importantes
para comunicarse, sin embargo, pueden promover muchas conductas nocivas,
esto debido a que en la actualidad las personas les dedican muchsimas horas al
da. Las redes sociales poseen caractersticas particulares, se pueden mencionar

99

unas cuantas, por ejemplo, pertenecen al grupo de los medios de comunicacin,

son un medio de comunicacin masivo y como es el resultado del uso de las
nuevas tecnologas, gozan de un mayor alcance espacial y la informacin
contenida circula en cuestin de segundos a un nmero indeterminado de
usuarios. Por estas razones pueden considerarse como un riesgo inminente para
el honor y la intimidad dentro de la que se considera hoy la sociedad de la
informacin.
Segn Fernndez (2013) las redes sociales pueden considerarse como
"medios de comunicacin masiva como anteriormente se explic. Dicho medio de
comunicacin puede entenderse como un sitio web, donde las personas
constituyen perfiles con sus fotografas e informacin personal, que pueden ser
gustos musicales, literarios, estado anmico entre otros, tambin en ellas se puede
almacenar datos, videos y msica" (p.48).
Otro concepto de redes sociales, es el presentado por Gonzlez (2010) el
cual manifiesta que:
Las llamadas redes sociales online consisten en servicios
prestados a travs de Internet que permiten a los usuarios
generar un perfil pblico, en el que plasmar datos personales e
informacin de uno mismo, disponiendo de herramientas que
permiten interactuar con el resto de usuarios afines o no al
perfil publicado. El modelo de crecimiento de estas plataformas
se basa fundamentalmente en un proceso viral, en el que un
nmero inicial de participantes, mediante el envo

de

invitaciones a travs de correos a sus conocidos, ofrece la

posibilidad de unirse al sitio web. (p.14).
En sntesis, se puede decir que las redes sociales en internet son
aplicaciones web que favorecen el contacto entre individuos. Las personas pueden
conocerse previamente o hacerlo a travs de la red, contactar a travs de la red
puede llevar a un conocimiento directo o, incluso, la formacin de nuevas parejas,

100

de ah la relevancia del estudio de estas en los delitos contra el honor, ya que da

con da ms personas alrededor del mundo disean sus perfiles, suben sus fotos y
dems datos personales que en algunos casos ven lesionados sus derechos como
se muestra ms adelante.
Los usos que les dan las personas pueden ser diversos, como medio de
mensajera instantnea, para contactar personas en el extranjero, foros de
discusin, espacios publicitarios. Como su nombre lo indica, el principal uso que le
dan personas afiliadas a determinada red social es el de socializar con otras
personas con gustos o intereses afines. Su caracterstica primordial es el libre
acceso al pblico, Joyanes (2004) citado por Fernndez (2013) lo expresa:
Los

ciudadanos

ayudados

por

las

tecnologas

de

la

informacin y la comunicacin, se estn organizando en sus

propios espacios de comunicacin y organizacin. Las nuevas
redes sociales, que nacen al amparo de estas tecnologas y
gracias a la tendencia actual del uso casi gratuito o al menos a
un precio razonable y universal de los citados medios de
comunicaciones estn acercando cada vez ms a las personas
en un mundo cada vez ms interconectado.
El internet crea una comunicacin infinita de uno con uno (va
correo electrnico), de uno con muchos (va pgina web
personal o una conferencia electrnica) y quiz lo ms
importante de muchos con muchos (un chat en lnea). Los
mensajes por internet tienen una capacidad para llegar ms
lejos, ms deprisa y con menos intermediarios (pp. 93-94).
Por su parte, Morillas (2010) citado por Fernndez (2013) propone su
concepcin respecto a las redes sociales: "Puede considerarse igualmente y en el
mbito que nos ocupa que las redes sociales online son servicios prestados a
travs de internet que permiten a los usuarios generar un perfil desde el quehacer
pblico datos e informacin personal y que proporcionan herramientas que logran

101

interactuar con otros usuarios y localizarlos en funcin de caractersticas

publicadas en sus perfiles" (p. 363).
Pardo (2010) desde la perspectiva sicolgica, sostiene que la red social
desde un punto de vista tecnolgico es una aplicacin on line que permite a los
usuarios crear un perfil pblico, compartir informacin, colaborar en contenidos y
emitir opiniones en movimientos sociales, viene a ser un medio de participacin
ciudadana. Todo lo anterior se logra por su facilidad y rapidez de interconexin
entre sus usuarios, lo que facilita la socializacin entre las personas. En esta
definicin, el fundamento en el funcionamiento de las redes sociales se encuentra
en la teora de los seis grados de separacin, la cual plantea que una persona
puede estar en contacto con otro alrededor del mundo a travs de una secuencia
de conocidos que no son ms de seis los que median entre ellos.
En cuanto al crecimiento del uso de redes sociales como medio de
comunicacin en la poblacin, Zamora (2006) citado por Fernndez (2013) expone
una breve evolucin histrica sobre lo que se denomina redes sociales. Desde sus
inicios hasta su consolidacin como medio de comunicacin masiva, empieza por
mencionar el ao de surgimiento de las primeras redes sociales:
Alrededor de 2001 y 2002 surgen los primeros sitios que
fomentan redes de amigos. Hacia 2003 se hacen populares
con la aparicin de sitios tales como Friendster, Tribe y
Myspace. Rpidamente algunas empresas ingresan a las redes
sociales. Google lanza en enero de 2004 Orkut apoyando un
experimento que uno de sus empleados realizaba en su tiempo
libre. En 2005 ingresan Yahoo 360 y otros.
Bsicamente el funcionamiento comienza cuando una vez montado
el soporte tcnico, un grupo de iniciadores invitan a amigos y conocidos a
formar parte de la red social, cada miembro nuevo puede traer consigo
muchos nuevos miembros y el crecimiento de esa red social puede ser
geomtrico. Y he aqu que se transforma en un interesante negocio. Creo

102

que un buen ejemplo de esto es Facebook, una red social enfocada a

estudiantes, muy similar a myspace, con millones de usuarios
registrados y donde ha habido una importante inversin publicitaria de
parte de Microsoft. (pp. 2-3)
En los ltimos diez aos se puede apreciar el surgimiento de muchas
plataformas de redes sociales y las razones por las cuales algunas redes se
encuentran en funcionamiento; estas crecen vertiginosamente, ya que se enfocan
a diferentes sectores de la poblacin mundial.

Siendo el lucro la razn

predominante para Zamora (2006) citado por Fernndez (2013) de su expansin,

este menciona que algunas redes sociales pueden convertirse en un negocio muy
lucrativo porque ofrecen un espacio publicitario, con mayor proyeccin que los
espacios tradicionales de comunicacin, como es el caso de la red social de
Facebook.
En 2011, segn estudio El crecimiento de las redes sociales en Amrica
Latina, realizado por la compaa COMSCORE, encargada de procesar datos
sobre marketing, relacionados con el comportamiento en internet; el citado estudio
revela que para junio del 2011 a nivel mundial mil cien millones de personas (de
edad 15 o superior que acceden a internet desde su casas o lugares de trabajo)
visitaron un sitio de alguna red social, cifra que aument en un 22% con respecto
al ao anterior. El 84,4% de todos los usuarios del internet visitan destinos de
redes sociales, siendo esta una de las actividades ms reiteradas dentro de
internet en el mundo.
Resulta muy extensivo realizar un anlisis sobre el funcionamiento de todas
las redes sociales que existen en este momento. No obstante, como bien se
conoce una de las redes sociales que ms se destaca en la actualidad es
Facebook, al ser esta la de mayor crecimiento en el pas y a nivel mundial en los
ltimos aos.

103

4.1.1 La delincuencia a travs de las redes sociales

En los ltimos tiempos, los servicios de redes sociales han experimentado
gran auge entre el pblico. Entre otras cosas, estos servicios ofrecen medios de
interaccin basados en perfiles personales que generan sus propios usuarios
registrados, lo que ha propiciado un nivel sin precedentes de divulgacin de
informacin de carcter personal de las personas interesados (y de terceros).
Aunque los servicios de redes sociales aportan un amplio abanico de
oportunidades de comunicacin, as como el intercambio en tiempo real de todo
tipo de informacin, la utilizacin de estos servicios pueden plantear riesgos para
la privacidad de sus usuarios (y de terceras personas): los datos personales
relativos a las personas son accesibles de forma pblica y global, de una manera y
en unas cantidades nunca sin precedentes, incluidas enormes cantidades de
fotografas y vdeos digitales (Estudio sobre la Privacidad de los datos personales
y la seguridad de la informacin en las redes sociales online. Agencia Espaola de
Proteccin de Datos, citado por Gonzlez, 2015), sin perjuicio de las distintas
actividades delictivas que se pueden llevar a cabo usando estas redes como
medios para la comisin de ilcitos (Delitos Informticos, Delitos contra el Honor,
contra la propiedad intelectual, industrial, etc.).
En este orden, es posible encontrar antes diferentes problemticas
jurdicas que afectan a las redes sociales:

Proteccin de los derechos al honor, a la propia imagen,

intimidad y privacidad de los usuarios.

Proteccin de datos de carcter personal.

Proteccin de los consumidores.

Proteccin de la propiedad intelectual e industrial.

Proteccin de menores e incapaces.

104

Proteccin de los trabajadores.

Aspectos relativos a la seguridad de la informacin. (Gonzlez,

2015, p. 1).

4.1.2 Cuestiones tcnicas a tomar en cuenta

El mundo avanza y las telecomunicaciones son cada da ms verstiles,
veloces, audaces y en bsqueda de constantes formas que la vuelvan ms
dinmica, participativa y colaborativa, donde los actores involucrados se
convierten en protagonistas activos, creando y compartiendo contenido, opinando,
participando, relacionndose, no cabe duda que Facebook, Twitter y otras redes
sociales permiten una interaccin comprensiva entre sus usuarios, lo cual
corresponde al modelo de la nueva era de la globalizacin.
La pregunta que muchos nos hacemos es como se puede identificar o si es
posible rastrear la informacin difundida de algunas de redes sociales, en muchos
casos no solo por la mera curiosidad, si no en casos ms profundos y serios como
lo son la difamacin, la injuria, o dao cometido al honor personal y porque no,
grupal en algunos casos. La respuesta a esto se llama direccin IP (Internet
Protocol en ingls) que es un nmero nico e irrepetible con el cual se identifica
una computadora conectada a una red que corre el protocolo IP. No puede haber
un ordenador en internet sin direccin IP, ya que esta es una identificacin
numrica a modo de secuencia, que identifica la red utilizada por el computador o
dispositivo.
Este nmero es diferente a la direccin MAC, que es la propia de cada
ordenador sea este porttil, esttico o mvil, y se da mediante una identificacin
numrica de 48 bits o conjunto de grupos en cuarteto que de forma nica identifica
la tarjeta de red, sin ser dependiente de la conexin o red, es decir al aparato en si
utilizado para la publicacin, una real identificacin personal, este es el
equivalente a lo para las personas su nmero de ID o cedula de identidad. El

105

factor de error en la localizacin de la IP se da por la vulnerabilidad en la red o

porque el dispositivo encargado que asigna las direcciones IP de una a otra decida
asignar otra IP, por cambios estructurales. A esta forma de asignacin de direccin
IP se denomina direccin "IP dinmica"; en donde el usuario obtiene una IP, con
duracin

mxima

determinada

que

provee

parmetros

de

configuracin

especficos para cada cliente que desee participar en la red IP. Entre estos
parmetros se encuentra la direccin IP del cliente permitiendo ms de cuatro
millones de combinaciones de direcciones posibles.
Lo voltil en el cambio de direccin IP, se resuelve con servidores de
nombres en los que es suficiente mediante programas en lnea con solo actualizar
la informacin y as poder navegar en el mar del internet sin ser percibido por el
resto de las personas. Sin embargo, existen sitios de internet permanentemente
conectados, generalmente estos mantienen una direccin IP fija, tambin llamada
"IP esttica", esta no cambia con el tiempo.
Los servidores pblicos y servidores de pginas web necesariamente
deben contar con una direccin IP fija o esttica, ya que de esta forma se permite
su localizacin en la red; es asignada por el usuario de forma manual o por el
servidor de la red ISP en el caso de internet; routero switch en caso de LAN, con
base en la direccin MAC del cliente. Al configurar la IP privada fija controla el
acceso a internet o a la red local, otorgando ciertos privilegios.
En el protocolo de Internet en sus primeras etapas de desarrollo quienes
administraban e interpretaban las direcciones IP lo dividan en dos sectores en los
que los primeros 8 bits designaban la direccin de red y el resto individualizaba la
computadora de la red. Al agregarse nuevas redes, este mtodo quedo obsoleto y
se introdujo lo que se conoce como arquitectura de clases, divididas en tres:
12)Clase A: asigna el primer octeto para identificar la red, reservando los tres
ltimos octetos para ser asignados a los hosts, contiene aproximadamente
dos millones de direcciones.

106

13)Clase B: asigna los dos primeros octetos para identificar la red, reservando
los dos octetos finales, la cantidad mxima son poco ms de diecisiete mil
direcciones.
14)Clase C: se asignan los tres primeros octetos para identificar la red,
reservando el octeto final para que sea asignado a los hosts, obteniendo
alrededor de trescientas direcciones.
En los noventa, el sistema de espacio de direcciones de clases fue
reemplazado por una arquitectura de redes sin clases basada en redes de longitud
de mscara de sub-red variable. La mscara de sub-red permite localizar los bits
de la red e identifican el host de una direccin IP, logrando de esta forma localizar
de manera precisa la direccin MAC o como nombramos la ID de donde se emite
la publicacin; adems de conocer de dnde obtiene informacin y la red a la que
pertenece.

Los dispositivos de red MAC realizan un AND o rastreo entre la

direccin IP y la mscara subred para obtener la direccin a la que pertenece el

host identificado por la direccin IP dada. Dependiendo de la implementacin, el
servidor DHCP (de una manera ms sencilla el router) tiene tres mtodos para
asignar direcciones IP:

Manual: Es cuando el servidor tiene a su disposicin una tabla que

empareja direcciones MAC con direcciones IP.

Automtico: En donde el servidor DHCP asigna por un tiempo

preestablecido por el administrador una direccin IP libre.

Dinmico: El nico mtodo que permite la reutilizacin de direcciones IP.

Para conectar una red con IP interna al internet global existen varias

tecnologas que pueden ser usadas.

En la actualidad las direcciones IP son

asignadas por continentes a travs diferentes organizaciones, estas son: RIPE

para Europa y frica; ARIN para Estados Unidos, APNIC para Asia y LACNIC para
Amrica Latina.

107

Con programas como "My ipadress", brindados de forma pblica y libre

acceso por google, se logra ubicar la IP en el lugar pas, mas no la direccin
residencial exacta, lo ms cerca posible es el barrio donde se encuentra el
servidor o vendedor, por lo que rastrear por IP no es posible ya que por hora la IP
puede cambiar hasta 3 veces.

4.2 Algunos casos tratados por nuestra jurisprudencia

En esta seccin estudiaremos dos casos de delitos contra el honor, cuya
comisin lo fue a travs de las redes sociales, con la finalidad de buscar
cuestiones particulares relevantes a los mismos.

4.2.1 Caso del dirigente deportivo del Cartagins

El Tribunal de Apelacin de Sentencia Penal de Cartago, Seccin Primera,
voto # 2012-546, a las quince horas del veinticuatro de octubre de dos mil doce,
anula la sentencia absolutoria de instancia a favor del querellado, quien subi a su
perfil de Facebook una fotografa real del querellante, para la haba posado con
fines promocionales del Club deportivo que representaba, rodeado de un grupo de
mujeres denominado "las Brumositas"; agregando el querellado las frases: "Me
envan esto... As se trabaja la cantera! Eso s es "identidad Azul"; y una segunda
accin, consistente en introducir en su Facebook un comentario titulado "propio de
una fiesta farandulera". La absolutoria del ad quo se produjo, en cuanto a los
argumentos de derecho penal sustantivo, que en el sublite tuvieron un carcter
secundario, por no tener las manifestaciones en si mismas un contenido
difamatorio o calumnioso, y por al ser la responsabilidad penal de tipo personal
(subjetiva), ninguna cabe al querellado por los comentarios ofensivos de terceros.
Nos dice la comentada sentencia:
"...dichas manifestaciones en criterio del Tribunal de instancia
no contienen en s mismas un contenido difamatorio o

108

calumnioso, por cuanto se trata de una foto real para la cual el

ofendido pos con fines promocionales del Club deportivo que
representaba y por ende, tales manifestaciones no implican
una afectacin a la fama o reputacin del querellante, ni implica
que ste haya cometido delito alguno (folio 218 vuelto); c) los
Jueces indican que, no obstante, debe tenerse claro que a
partir de la publicacin de la fotografa referida, terceros
desconocidos,

realizan

comentarios

ofensivos

hasta

calumniosos en perjuicio del ofendido, y asientan literalmente

que: "...y precisamente la acusacin plasmada en la querella
que formulo (sic) el ofendido en contra del querellado J.,
consiste en subir esta fotografa a su Facebook, como
elemento incitador o provocador para que los postores de su
Facebook realicen comentarios ofensivos en su contra." (ver
folio 218 vuelto) ...".
"el Tribunal concluye que la responsabilidad penal es
personalsima y por eso no le cabe responsabilidad penal al
accionado. Sin embargo, los Jueces enuncian que: " ... resulta
de importancia analizar si el querellado, por haber colocado la
fotografa con la frase "Me envan esto... As se trabaja la
cantera! Eso s es "identidad Azul" en su Facebook, resulta
responsable por los comentarios ofensivos que terceros no
identificados plasmaron en la red social que administraba, y de
igual manera si por haberlos permitido y mantenerlos en el sitio
tiene responsabilidad alguna." (Ver folio 219 frente), sin mayor
consideracin al respecto, es decir, sin fundamentar, el Tribunal
estim que lo ltimo indicado era atpico...".
La novedosa cuestin sustancial, que no habamos apreciado en el estudio
de jurisprudencia anterior, que aparece en la sentencia del ad quem, y que resulta

109

propia de la comisin de delitos contra el honor mediante redes sociales, es

precisamente la posibilidad de instigacin. Al respecto, nos dice el ad quem:
"Pese a que el mismo fallo admite que: "... y precisamente la
acusacin plasmada en la querella que formulo (sic) el ofendido
en contra del querellado J., consiste en subir esta fotografa a
su Facebook, como elemento incitador o provocador para que
los postores de su Facebook realicen comentarios ofensivos en
su contra." (ver folio 218 vuelto)" y aunque haya aplicado la
duda en cuanto a quin subi la foto referida, por lo expuesto
en el punto 4), s es posible establecer que el dueo de la
pgina, sea el querellado J., supo del contenido de las dos
publicaciones colocadas en la misma, tanto es as que particip
interactuando con los ponentes como se indic, pese a ello,
paradjicamente, la sentencia es omisa en analizar qu
implicaciones tuvo ello, adems de estudiar otras formas
posibles de participacin en los delitos investigados, aun
cuando enuncia esa posibilidad en la misma sentencia. La
doctrina en general define tcnicamente a la instigacin como
la determinacin dolosa que genera en el autor principal la
decisin a la realizacin de un injusto doloso (Cfr. Welzel
(Hans). Derecho Penal Alemn. Santiago. Editorial Jurdica de
Chile,1993, p.139); recordemos que determinar es ejercer una
influencia psquica que origina la decisin al hecho en el autor
(Stratenwerth Gunter). Derecho Penal Parte General I. El
Hecho Punible. Buenos Aires, Editorial. Fabin J. Di Plcido.
1999, pg. 264), siendo indiferente el medio utilizado, si bien
siempre deber ser de tipo psquico, intelectual o espiritual ya
que debe influirse el psiquismo ajeno para que el autor tome la
decisin. (As en Welzel, ob cit, Jakobs (Gnther). Derecho
Penal parte general. Madrid, Ed. Marcial Pons, 1997). A mayor
abundamiento

Soler

indica

que:

110

"Pueden

coexistir

las

intenciones de autor e instigador sin excluirse mutuamente,

toda vez que cuando los motivos puestos por el instigador son
recibidos por el instigado, y resultan determinantes para l,
pueden no formar la totalidad de la resolucin, pero al menos
pueden

fortalecerla."

Soler

(Sebastin).

Derecho

Penal

Argentino, Tomo II. Buenos Aires, 1 reimpresin, Tipogrfica

Editora Argentina, 1951, pgina 290). Por lo anterior, se colige
claramente que la sentencia impugnada carece de una
adecuada fundamentacin intelectiva y jurdica con relacin a
los dos hechos acusados como perpetrados a travs de la red
social Facebook, los das 10 y 13 de marzo de 2011, razn por
la cual, debe anularse y ordenarse el reenvo en cuanto a esos
extremos para una nueva sustanciacin conforme corresponde
en Derecho".
La sentencia parece admitir la posibilidad de que se genere la instigacin,
sin embargo, tal proceso implica un proceso psquico a efectos de hacer nacer en
el otro la resolucin, en cuanto a la comisin del ilcito. Es decir, para afirmar la
posibilidad de la instigacin bajo las circunstancias dichas, parece requerirse el
Inducir a alguien a una accin, generalmente considerada como negativa, (vase,
Diccionario de la Real Academia 2014, revisada mediante la direccin
electrnica http://dle.rae.es/?id=Ln53CtO , en fecha 4 de diciembre de 2015),
por lo cual ese proceso de convencimiento, de induccin parece no cumplirse
mediante una publicacin en las redes sociales, aunque, no puede perderse de
vista que se est en presencia de una nueva modalidad de comunicacin, que
puede generar conductas hasta ahora no conocidas y para las cuales se
requiere analizar escrupulosamente dichas circunstancias, a efectos de
establecer si se requiere armonizar el derecho penal, como medio de control
social, regulando y por ello sancionando las nuevas conductas que se
manifiesten mediante su aplicacin.

111

Cabe asimismo preguntarse si es factible que surja responsabilidad penal,

por la publicacin que un sujeto realice en la red social, como puede serlo el
Facebook, bajo el principio de la omisin impropia.

En este sentido, puede

establecerse el principio de la responsabilidad penal que surge por la

publicacin que un determinado sujeto realiza. Oportuno es recordar que con
respecto a la omisin propia se afirma: Se llaman omisiones propias o tipos de
omisin propia a aqullos en que el autor puede ser cualquiera que se
encuentre en la situacin tpica. (Gonzlez Castro, (Jos Arnoldo), Teora del
Delito, Programa de Formacin Inicial, Poder Judicial, Volumen 2, ao 2008,
p.169). Delitos que se configuran en todos aquellos casos en los cuales el autor,
simplemente deja de realizar una accin, que el ordenamiento jurdico le
impone. As, por ejemplo, el delito de omisin de auxilio, previsto y sancionado
en el artculo 144 del Cdigo Penal Costarricense.
Pero con respecto a los delitos, tambin de omisin, pero los
denominados de omisin impropia, los que se definen como: aqullos en que el
autor slo puede ser quien se encuentra dentro de un limitado crculo () que
hace que la situacin tpica de la omisin equivalga a un tipo activo: Los tipos de
omisin impropia tienen un equivalente y la posicin en que debe hallarse el
autor se denomina posicin de garante. (Gonzlez Castro, p. 170) Por lo
anterior cabe preguntarse, si es factible que quien haga por ejemplo un
comentario en las redes sociales, adquiera esa calidad de garante derivada
precisamente de la publicacin que ha realizado. Y el principio que podra
generar la responsabilidad penal, parece sencillo: se es responsable por la
publicacin que se ha realizado.
Soy responsable entonces por la publicacin que realiz y bajo tal
circunstancia, parece legtimo sealar que adquiero entonces la calidad de
garante, por dicha publicacin. Pero para ello tiene que generarse la comisin
de un delito, por ejemplo, cuando se hace una publicacin injuriante o
calumniosa, por que debe tomarse en consideracin que el delito de omisin
impropia tiene su fundamento en la existencia de un tipo penal activo. Ejemplo,

112

el director del peridico, es responsable por todas las publicaciones que se

realicen en el mismo, as es que una informacin injuriosa de cualquiera de sus
periodistas, le acarrea responsabilidad penal, precisamente porque l tiene la
calidad de garante, con respecto a todo lo que implica la publicacin de su
rotativo o peridico.
Para el caso que aqu se cuestiona, podra afirmarse que todo aquel que
publique en una red social, es garante, precisamente de no generar daosidad o
afectacin a diversos bienes jurdicos, con cada una de los elementos de su
publicacin, que puede estar dada desde un comentario, un video o incluso una
fotografa. Si bien no existe en nuestra legislacin penal el sealamiento de
cuales situaciones generan esa calidad de garante en los delitos de omisin
impropia, en otras latitudes como la legislacin colombiana, se menciona entre
ellas, el poner en juego una fuente de riesgo, que para el caso concreto estara
dada en la mera publicacin, que se realiza. Desde esta ptica podra afirmarse
entonces que es posible el delito de omisin impropia, teniendo su origen en la
publicacin que se realice en cualquiera de las redes sociales existentes.
El requisito de que el delito de omisin impropia tenga su equivalente en
un delito activo, se cumple por cuanto existe el delito de difamacin, injuria o
calumnia, como delitos ordinarios.

Como puede verse surgen nuevos

problemas que deben revisarse, para establecer los alcances y todas las
consecuencias que pueden surgir de una publicacin en una red social.
Obviamente, se est en presencia de un fenmeno social, que, por su
naturaleza novedosa, genera nuevos retos de anlisis en el campo jurdico y
que al derecho penal, lo obliga a un rgido escrutinio, pues de lo que se trata es
de establece si es dable, extender las aplicacin y efectividad del derecho penal,
con todo lo que ello implica en el campo de los derechos fundamentales.
No obstante, la razn principal, "contundente", de la absolutoria por parte
del ad quo, result ser la cuestin probatoria, particularmente de aplicacin de las
reglas de valoracin de prueba, tal y como lo admite el ad quem:

113

"...los Jueces estimaron que sta era la duda ms importante,

ya que la califican de "contundente", no se demostr que J.
haya sido la persona que coloc la mencionada fotografa del
querellante con las "Brumositas" en su pgina de Facebook. A
folio 220 vuelto, los Juzgadores dan credibilidad a lo depuesto
por el testigo S., en cuanto a que los encargados de manejar
las mltiples cuentas del querellado J. al momento de los
hechos eran dos personas: F. y otro sujeto cuyo nombre no
recuerda el testigo, dado que a J. le resulta imposible
encargarse de las redes sociales porque anda siempre en
cuarenta cosas (sic) y el declarante citado dijo que le consta
porque siempre estuvo al tanto de dichas cuentas. De ah
derivan los Jueces una duda razonable en cuanto a si fue el
querellado J. quien coloc esa fotografa. De lo anterior, se
colige que la aplicacin de la duda en favor del imputado deriva
de los supuestos ah apuntados, sin embargo, la motivacin del
fallo bajo estudio es incompleta e insuficiente, lo que repercute
en una errnea aplicacin de los principios del correcto
entendimiento humano como se ver".
En ese "como se ver", para contradecir la resolucin de primera instancia,
despus de mencionar que no cabe ninguna duda que la pgina de Facebook en
cuestin pertenece al querellado, pues no se ha acreditado que la misma se haya
duplicado, "gemeleado" o que se haya "hackeado" su cuenta, el ad quem procede
a informar acerca de lo que es Facebook, Internet, la Web 2.0, Tm O'Reilly, "la
nube"; en unas anotaciones de bulto que podemos presumir ninguna buenas
impresin causarn en un especialista de la materia, posteriormente establece
que:
"...los delitos contra el honor, pueden perpetrarse a travs de
las redes sociales, sin que sea necesario replantearse el
concepto de accin, dado que lo que ha variado es el modo, en

114

razn de los medios tecnolgicos actuales, de tal manera que

tener una pgina en Facebook a nombre propio implica una
posibilidad de expresin equivalente a hacerlo a ttulo personal,
pensar de otra manera negara el sentido mismo de ese canal
de comunicacin colectivo diseado para estar en contacto en
tiempo real con una comunidad virtual".
Resulta racionalmente improcedente, que, para resolver la cuestin
probatoria, el tribunal de apelacin, haga la incorrecta afirmacin sustantiva de
que la comunicacin mediante red social "equivale" (entendemos: es igual, es lo
mismo) que la comunicacin personal, que ambas constituyen acciones humanas.
Barriales de tinta, como los derramados en la prxima sentencia a comentar, sern
necesarios para ocultar la falacia: se est resolviendo la cuestin de quin efectu
la accin, y el tribunal de mrito concluy que no haba suficiente prueba para
identificar ese quin, con el querellado, no la cuestin de los perfiles que vemos en
Facebook son acciones humanas.

Entremezclar la falta de aplicacin de las

reglas sobre la valoracin de prueba en que incurre, entre las que se encuentra el
in dubio pro reo, al siquiera mencionarlas, con correctos argumentos de tipo
sustantivo, constituye el vicio en que incurre el Tribunal de Apelacin, en sus
argumentaciones. Veamos:
"Cabe la posibilidad de que alguien asuma falsamente la
identidad digital de otra persona para cometer delitos en la red,
entre ellos, delitos contra el honor. Tambin es posible delegar
la "administracin" de los contenidos de las redes sociales en
terceros, porque ello no est expresamente prohibido, ergo
est permitido. Sin embargo, las reglas de la experiencia y la
psicologa informan que en principio, las redes sociales tienen
un uso individual para personas fsicas o instituciones que
precisamente facilitan un acercamiento directo y autntico entre
el dueo de la cuenta y los seguidores(as) de la red social
concreta, de tal manera que el delegar la administracin de la

115

pgina desnaturaliza en alguna medida el propsito para el

cual fue creada. Pese a lo anterior, de manera excepcional, tal
situacin es propio de personajes muy importantes que
cuentan con recursos econmicos para ello y que disponen de
poco tiempo para manejar esos medios sociales que adems le
son indispensables, porque de alguna manera le reditan algn
tipo de beneficio. Pese a lo anterior, en ltima instancia, quien
toma las decisiones respecto a qu contenidos se divulgan o se
mantienen publicados en su pgina de Facebook, como en la
causa que nos ocupa, es el dueo de la misma, sea en esta
causa, el querellado J. ste ha negado ser quien haya subido
la foto donde el querellante aparece rodeado de las damas
denominadas como "Las Brumositas", sin embargo el Tribunal
de mrito nunca analiz si J. fue quien coment la foto dicha
insertando el siguiente texto a dicha fotografa: " Me envan
esto... As se trabaja la cantera! Eso s es "identidad Azul, el
aquo se limit a motivar el fallo otorgando credibilidad al
deponente S., quien manifest haber trabajado para el
querellado administrando sus redes sociales por tres aos, e
indic a los Jueces que para la fecha de los hechos, los
encargados de manejar las pginas de Facebook eran F. y otro
sujeto cuyo nombre no recuerda. Es decir, los Juzgadores
aplicaron la duda por no poder lograr certeza respecto a quin
coloc la citada foto en la pgina de Facebook de J., pero no
justipreciaron si ste es o no es el autor del texto que
acompaa a dicha fotografa, omisin que es grave, dado que
es precisamente la unin semntica y semitica del texto con la
fotografa lo que permite el examen de si existira un propsito
difamante o de alguna manera insultante de parte del
querellado, sin ese nexo, no es posible un examen completo de
la conducta atribuida a ste, mxime que en el plenario J. neg

116

haber escrito ese texto (ver folio 209 vuelto). 4) Sumado a lo

anterior, los Juzgadores no tomaron en cuenta para una
correcta valoracin de la prueba dentro de un completo anlisis
intelectivo un dato muy relevante, cual es que el texto del da
domingo 13 de marzo de 2011, que apareci en el Facebook
del querellado J. no se limit a un mero ttulo denominado
"Propio de Fiesta Farandulera", sino que tal y como consta en
el

acervo

probatorio

(ver

folio

29) ese

escrito

alude

directamente a la publicacin anterior de ese mismo Facebook

(del 10 de marzo de 2011) y tiene connotaciones que
ameritaban un anlisis profundo respecto a las figuras penales
acusadas mediante la querella, ponderacin que no se
encuentra en el fallo impugnado, el cual se limita a citar el ttulo
del artculo y no justiprecia los alcances del contenido all
descrito, siendo que adems sobre lo all escrito no existe una
negativa expresa del querellado sobre su autora. Tampoco
analiza intelectivamente el Tribunal que a folios 29 y 30, el
mismo querellado J. interacta con los posteadores de su
Facebook, con lo cual se descarta que desconociese los
contenidos de lo que se estaba colocando en su red social y
adems el a quo no se ocupa de relacionar dicha interrelacin
con las conductas que se le estn atribuyendo, lo que
evidentemente implica que falt anlisis en cuanto a elementos
importantes para decidir el caso correctamente"
Se dice que un egregio profesor de derecho, en sus clases sola decir que
toda gran mentira debe ser acompaada de una verdad. El ad quo admite la
posibilidad de asumir falsamente la identidad de otro en la red social, al igual que
la delegar la administracin de contenidos, pero nos dice que eso "desnaturaliza
en alguna medida el propsito para el cual fue creada". Cul ser la unidad de
medida utilizada? Luego intempestivamente afirma que en ste ltimo caso, es
decir en el de la administracin delegada de la cuenta: "en ltima instancia, quien
117

toma las decisiones respecto a qu contenidos se divulgan o se mantienen

publicados en su pgina de Facebook, como en la causa que nos ocupa, es el
dueo de la misma", y de inmediato, en lugar de definir si en aplicacin de las
reglas de valoracin probatoria, ello es suficiente para tener por acreditado la
autora del querellado, nos dice: "sin embargo el Tribunal de mrito nunca analiz
si J. fue quien coment la foto dicha insertando el siguiente texto a dicha
fotografa: " Me envan esto... As se trabaja la cantera! Eso s es "identidad
Azul" , el a quo se limit a motivar el fallo otorgando credibilidad al deponente S.",
lo cual es contradictorio, pues el tribunal de mrito s efectu ese anlisis
precisamente "otorgando credibilidad al deponente S.", y luego de insistir en que el
tribunal de merito no hizo lo que s hizo, nos dice: "omisin que es grave, dado
que es precisamente la unin semntica y semitica del texto con la fotografa lo
que permite el examen de si existira un propsito difamante o de alguna manera
insultante de parte del querellado, sin ese nexo, no es posible un examen
completo de la conducta atribuida a ste", afirmacin que desde el punto de vista
del derecho sustantivo es cierta, pero que no tiene relacin con la cuestin
probatoria acerca de la autora por parte del querellado. Insiste el tribunal en sus
argumentos: "Tampoco analiza intelectivamente el Tribunal que a folios 29 y 30, el
mismo querellado J. interacta con los posteadores de su Facebook, con lo cual
se descarta que desconociese los contenidos de lo que se estaba colocando en su
red social y adems el a quo no se ocupa de relacionar dicha interrelacin con las
conductas que se le estn atribuyendo, lo que evidentemente implica que falt
anlisis en cuanto a elementos importantes para decidir el caso correctamente".
S lo hizo el tribunal de mrito.

4.2.2 Caso de la Presidenta de la Repblica

El caso de prensa de la querella de la presidenta Laura Chinchilla contra

Rodrguez Bald, por manifestaciones que se hiciera en su perfil de Facebook,

118

dej claras las dos posiciones que es factible asumir en cuanto a la colisin de la
libre expresin y el honor. Comencemos indicando que este caso no present el
problema probatorio de autora del caso del dirigente deportivo del Cartagins,
dado que: (tamao de letra).
"...el tema de la autora de la publicacin deja de tener
relevancia, pues Rodrguez Bald admite haber hecho suyo el
contenido del texto y adems lo public a travs de su cuenta
de Facebook. Adems, conforme lo demuestra la certificacin
notarial aportada por la querellante, la citada cuenta es de
acceso pblico para cualquier persona usuaria de esta red
social. Tambin el Tribunal tiene por demostrado que al ser
diseminado el texto, su contenido lleg a un nmero
indeterminado

de

personas,

muchas

de

las

cuales

reaccionaron expresando sus opiniones y percepciones al

respecto, incluidas en el lbelo de la querella, as como en la
certificacin notarial que corresponde a una impresin de la
cuenta de "Facebook" de Rodrguez Bald, especficamente de
los comentarios a su publicacin []" (cfr. folio 360)".
La primera posicin, que estimamos correcta, fue la del tribunal de
instancia, una posicin pro libertad de expresin para todos los ciudadanos, esto
mediante una interpretacin que el ad quem con bastante fidelidad, cita de la
siguiente forma:
"Ntese que el Tribunal est interpretando conforme al principio
de proporcionalidad la lnea jurisprudencial de la Corte
Interamericana, pues si al funcionario pblico es inherente una
mayor crtica y exposicin que a las personas que no ejercen
una funcin pblica, la gradualidad inherente a una valoracin
judicial justa, proporcional y razonable, determina que dentro
de la categora "funcionario pblico", el nivel de tolerancia a la
crtica debe ser mayor conforme a la jerarqua del funcionario.
119

Es decir, si la premisa nmero uno dicta que un funcionario

pblico debe tolerar ms crticas respecto de quienes no son
funcionarios pblicos, como premisa nmero dos puede
afirmarse dentro de la categora "servidor pblico", ser mayor
el nivel de tolerancia conforme tambin sea mayor la jerarqua
del funcionario. Esta premisa se justifica por las siguientes
razones. No es lo mismo un servidor pblico nombrado por los
procedimientos administrativos usuales -rgimen de- servicio
civil por ejemplo- respecto de un servidor pblico nombrado en
elecciones nacionales; ste ltimo servidor tiene un mandato
directo

del

Soberano

tiene

un

cargo

de

mayor

responsabilidad; tampoco es lo mismo un servidor pblico que

no toma decisiones, respecto de un servidor que s toma
decisiones; no es lo mismo un servidor pblico que dirige o
preside una institucin pblica, respecto de un servidor pblico
que trabaja en la misma institucin pero en un puesto de menor
jerarqua. Por lo tanto, el tribunal no puede dejar de lado la
investidura de la parte querellante, pues para la fecha en que
ocurrieron los hechos la seora [Nombre 001] era la [], por lo
tanto, si bien era funcionaria pblica como miles de personas
ms, ejerca el cargo de mayor jerarqua en el sector pblico,
ostentaba la representacin del Estado costarricense, tena la
direccin de las polticas de todas las instituciones pblicas
bajo su mandato y, por lo tanto, estaba en una condicin
especial que el Tribunal no puede desconocer. La aspiracin a
la justicia nos obliga a valorar cada caso de acuerdo con sus
propias caractersticas, pues solo as puede tomarse una
decisin equitativa

que responda verdaderamente a la

valoracin de los hechos, de las pruebas y de las condiciones

personales de los litigantes; esta es la justicia proporcional y
ajustada; lo contrario sera justicia genrica, impersonal y por

120

tanto, no sera justicia. En esta lnea, el Tribunal se enfrenta a

la decisin de fijar el contenido del derecho al honor de quien
ostente el cargo de [...], frente a la libertad de expresin de los
ciudadanos [...]" (cfr. folios 346 a 349. La transcripcin es
literal)".
"A partir de lo que el a quo expone como la "base ideolgica"
de su sentencia -la que extrae de su lectura particular de la
realidad socio-poltica de nuestro pas- concreta el aspecto o
pilar esencial en que sustenta su fallo, siendo que individualiza
un parmetro -que es el que estima que corresponde a la
plataforma filosfica que desarrolla en su razonamiento- con
base en el que tamiza las expresiones vertidas por el
querellado en la publicacin que la querellante [Nombre 001]
estim como lesiva a su honor, y que le llevan a considerar que
el contenido del texto difundido en el perfil de "Facebook" de
Rodrguez Bald, no afecta el honor de dicha querellante. As,
tal parmetro es definido por el a quo de la siguiente forma:
"[], quien ostente la [] ser vctima de un delito contra su
honor, nica y exclusivamente cuando alguna persona emita
una manifestacin, idea, pensamiento u opinin expresa y
unvocamente injurioso, difamante o calumnioso, an cuando
sea lingsticamente irritante, molesto, sugestivo y hasta
sarcstico. En otras palabras, son libre expresin todas las
manifestaciones que, aunque molestas o irritantes para el
honor de quien sea [...], se hayan justificadas siempre y cuando
no sean abiertamente injuriosas o difamatorias per se, y
siempre y cuando la atribucin de un delito no sea la nica
inferencia razonable que de la manifestacin pueda extraerse.
Con este panorama, ahora debe hacerse una lectura muy
cuidadosa de los hechos de la querella, en primer orden para
saber si se alcanza el escaln de la tipicidad objetiva - es decir
121

la expresa y nica difamacin o calumnia - y en segundo orden

para establecer si el texto tiene un opinin crtica o expresin
de pensamiento que rebase el lmite de lo que un [...] debe
tolerar []" (cfr. folio 360 del sumario)".
La inundacin de tinta que provoca el tribunal de apelacin (en si misma
criticable) de ninguna manera enerva la contundencia del argumento de la
gradualidad que hace suyo el tribunal de mrito, y sobre el que tambin sera
factible producir (mediante la conocida tcnica del copy-page) kilos de hojas
impresas, pero que con los argumentos anteriores se encuentra ms que bien
justificado, aunque tenga la consecuencia de que el honor de tales altos jerarcas
se limite al campo de la poltica y de la opinin pblica, sin levantar barreras
protectoras de quienes ostentan gran poder, amedrentando al ciudadano de a pi.
Acaso no observamos como en mltiples sentencias se ha dejado sin
proteccin jurdico penal el honor de funcionarios pblicos ms humildes, es que
acaso la humildad es una desventaja ante la ciega justicia. Con mucho mrito
nada de esto deja pensar la resolucin del tribunal de mrito.

Acorde con la

tradicin jurisprudencial que hemos sealado, resulta asimismo el argumento del

tribunal de mrito que se expone de seguido:
"...el tribunal de mrito consider que Guillermo Alberto
Rodrguez Bald no tena la obligacin de probar que [Nombre
001] haba comprado el inmueble de marras, as como
tampoco

que

efectivamente

ella

tena

participacin

en

empresas de generacin elctrica a partir de fuentes elicas.

Tal criterio se esboz por parte del a quo a partir de dos
razones: "[] la primera consiste en que ni una cosa ni la otra
son per se, afirmaciones difamatorias ni mucho menos
calumniosas y, en segundo lugar, porque a partir de la lectura
integral del texto querellado, el Tribunal infiere que hay una
relacin directa entre esos dos eventos que expone el
querellado, y su opinin al respecto; es decir, Rodrguez Bald
122

inform de dos hechos con el fin nico de opinar al respecto.

Por lo tanto, si el Tribunal diera mrito a la pretensin de
[Nombre 001] y exigiera que Rodrguez Bald haya debido
probar los dos hechos para obtener una absolutoria, hara
nugatoria la libre expresin de la que es titular frente a la
persona que en aquel momento ejerca al [], pues por esa
condicin Rodrguez Bald inform primero de dos hechos que
le llamaron la atencin frente al cargo pblico de la querellante,
y a partir de eso expuso su opinin []" (cfr. folio 364 del
sumario.

La

transcripcin

es

literal).

En

torno

los

razonamientos antes expuestos, con base en los que el tribunal

de mrito rest importancia a la veracidad o falsedad de los
hechos que se engloban en la publicacin difundida por
Rodrguez Bald, los juzgadores de instancia consideraron que,
el texto querellado no es el mejor ejemplo de una informacin
seria y respaldada, ni la exposicin de un pensamiento
elaborado o de una crtica profunda de Guillermo Alberto
Rodrguez Bald. No obstante lo anterior, estimaron que el
contenido del texto en cuestin s es propio de lo que faculta la
Constitucin Poltica a todos los ciudadanos en el ejercicio del
derecho de expresin frente a la persona que ejerce el cargo
de [], quien, por esa "condicin voluntariamente aceptada",
est compelida a tolerar, siempre y cuando, no se le ofenda
expresamente, ni la comisin de un delito sea la nica
sugerencia que razonablemente se derive de un comentario,
opinin o publicacin realizada por un ciudadano. En razn de
lo expuesto, el a quo concluy que la accin realizada por
Guillermo Alberto Rodrguez Bald es atpica, ya que en el fallo
se estim que la misma no contiene una "especie idnea" para
afectar el honor de la querellante, por lo que tampoco se puede
arribar a la corroboracin del tipo subjetivo. Aade el tribunal de

123

juicio que el querellado actu amparado al ejercicio de un

derecho fundamental como lo es la libertad de expresin,
puesto que, a pesar de que us un texto fuerte, sarcstico y sin
duda molesto, para expresar su opinin a partir de los hechos
que tom como base para su manifestacin, no surge
unvocamente del texto que public que la querellante haya
cometido un delito, sino que brotaron varias posibilidades, lo
que determina que el proceder Rodrguez Bald no es
antijurdico en virtud de la especial condicin de [] de la
querellante [Nombre 001], situacin que le significaba un
margen de transparencia muy amplio por cumplir y de cuentas
por rendir, todo lo cual apreci el a quo para descartar en la
especie el ejercicio excesivo del derecho de expresin".
El tribunal de apelacin, en su resolucin comentada que se anula en su
totalidad el fallo impugnado y el juicio que le precedi, y ordena la realizacin de
un nuevo juicio, y que, en una muy sintomtica interpretacin de la proteccin
legal de los datos personales, se muestra al pblico en la red sin el nombre y
cargo de la ofendida (el que se designa simplemente como [...]), pero s el del
imputado: Guillermo A. Rodrguez Bald, hace una transcripcin de cinco pginas
de los artculos 11, 28, 29 y 41 de la Constitucin Poltica, 11 y 13 de la
Convencin Americana de Derechos Humanos (Pacto de San Jos de Costa
Rica), 19 de la Declaracin Universal de Derechos Humanos, 25 y 146 del Cdigo
Penal, 22 del Cdigo Civil y, por la especial condicin de la querellante (lo cual no
se hace patente al ciudadano de a pi), 11, 13 y 114 de la Ley General de la
Administracin

Pblica.

Estas

normas

estn

escritas

en

conceptos

indeterminados amplios a los que es factible muchos contenidos, lo que

precisamente corresponde al juzgador. Nos dice la sentencia del ad quem que en
el caso "existe lo que se puede enunciar como una especie de "friccin" entre los
derechos fundamentales al honor y de libertad de expresin", pese a lo cual
expresamente debe indicarse, no son excluyentes y son de aplicacin igualitaria.
Y sobre esto, y las justificaciones axiolgicas de cada uno de tales derechos,
124

procede a derramar tinta, buscando que la atencin se desve de lo

incomprensible que la frmula en si misma resulta: que entre los derechos en
cuestin (en virtud de su especial vinculacin) hay una especie de friccin, de
colisin, pero que no son excluyentes y son de aplicacin igualitaria, y que
entonces lo que corresponde es "valorar las circunstancias objetivas y subjetivas
de cada caso concreto, con el fin de modular racional y proporcionalmente, el valor
que corresponde otorgar al derecho honor, con respecto a la libertad de
expresin", y apreciar y definir (con cuidado) el alcance o mbito de cada uno de
tales derechos, labor esta que asume el tribunal de apelacin reiterando la tcnica:
derrame de tinta que no otra cosa nos dice que la libertad de expresin no est
por sobre el derecho al honor, que la afectacin de este no es el parmetro nico a
considerar, pues tambin debe apreciarse el nivel de tolerancia que debe soportar
el funcionario pblico, nivel de tolerancia que ninguna gradualidad encuentra
asidero en el ordenamiento jurdico ("no es objetiva ni jurdicamente sustentada"),
pues los cientos de miles de funcionarios pblicos del ordenamiento deben
ostentarlo por igual, y que finalmente se decanta por rendir tributo al honor de los
funcionarios pblicos de la ms alta jerarqua, llamando (en un lenguaje
inapropiado para una sentencia judicial) "mampara" a la libre expresin que
moleste a funcionarios de gran poder jurdico, poltico y hasta econmico, y
catalogndolo de uso abusivo que perjudica la funcin y administracin pblica,
salvo (y esto slo lo dice implcitamente) que la ofensa al honor sea una "verdad".
Se esforz el ad quem por encubiertamente, como corresponde a este tipo de
labores, elaborar una teora que permita sancionar las manifestaciones de
desaprobacin a los altos jerarcas, cuidndose a este respecto, de quedar bien
con otro sector de gran poder: La prensa. Juzgue el lector con las siguientes citas,
que aseguramos constituyen apenas una muy cuidadosa seleccin, de lo principal
de la muy extensa sentencia:
"...del estudio y aplicacin de las normas supra apuntadas,
se determina que en el presente caso existe lo que se
puede enunciar como una especie de "friccin" entre los
derechos fundamentales al honor y el de la libertad de
125

expresin, sobre los que debe indicarse, expresamente,

que a pesar de tal situacin no son excluyentes entre s.
Esto, por cuanto lo que se determina en tal sentido, con
base en lo regulado en nuestro ordenamiento jurdico, es
que ambos derechos fundamentales estn estrechamente
vinculados el uno con el otro, puesto que tanto el derecho
al honor como la libertad de expresin, son esenciales
para el desarrollo individual y social de toda persona, a lo
que debe sumarse que la libertad de expresin tiene una
cualidad esencial desde el punto de vista polticoinstitucional y social, como lo es que la tutela y respeto de
tal derecho son absolutamente necesarios para garantizar
la estructuracin, vigencia y desarrollo de una sociedad
basada en un Estado Democrtico, como el que se
enmarca en nuestra Constitucin Poltica. As las cosas,
las

disposiciones

contenidas

en

los

instrumentos

normativos de referencia, permiten establecer que no es

dable pensar o considerar, que uno de tales derechos
humanos es de grado superior o que deba aplicarse en
detrimento absoluto del otro, ya que lo que corresponde a
efecto de garantizar y proteger ambos derechos humanos,
debidamente, conforme a los preceptos de nuestro
ordenamiento jurdico, es su aplicacin igualitaria, siendo
que en el supuesto de darse una colisin entre ambos -en
virtud de su especial vinculacin- lo que corresponde es
valorar las circunstancias objetivas y subjetivas de cada
caso

concreto,

con

el

fin

de

modular

racional

proporcionalmente, el valor que corresponde otorgar al

derecho al honor con respecto a la libertad de expresin en
un determinado asunto de relevancia jurdico penal.

126

Es importante complementar la idea anterior, de modo que aunado

a las consideraciones propias del caso en particular en cuanto a la
"modulacin" de los derechos fundamentales de referencia, debe
apreciarse tambin y definirse con cuidado, el alcance o mbito de cada
uno de tales preceptos fundamentales. Esto, con el objetivo de determinar
si en un caso concreto el derecho a la libre expresin se extralimit o se
"sali" de su mbito legtimo de tutela. Lo anterior es importante porque,
normalmente, el derecho al honor se ver afectado con manifestaciones,
opiniones o crticas de terceros, pero esa afectacin -por s sola- no debe
ser el parmetro nico a considerar, ya que tambin debe apreciarse y
definirse hasta dnde la honra y el decoro -en el caso de los funcionarios
pblicos- debe tolerar dichas crticas, de modo que no slo es suficiente
"modular" el mbito de tutela especfico de uno u otro derecho humano,
sino que adems, se deben fijar lmites y alcances de tales derechos. Lo
anterior se sustenta en el estudio y anlisis objetivo e integral de la
normativa enunciada, anlisis que lleva a concluir que la libertad de
expresin no puede limitarse o restringirse a priori, lo cual implicara que
tales

restricciones

se

traduzcan

en

una

censura

previa

que

desnaturalizara y significara a su vez, el vaciamiento del contenido y

eficacia de la libertad de expresin, lo que es absolutamente nocivo para
el adecuado desarrollo y vigencia de un Estado Democrtico de Derecho.
De la normativa expuesta, as como de la naturaleza jurdica y fines
de la libertad de expresin, lo pertinente es que los lmites a su ejercicio
se den a posteriori, s y slo s, en los casos en que se haya dado un uso
abusivo de la libertad de expresin que exceda su contenido normativo, y
que implique, a su vez, la vulneracin de otros derechos fundamentales,
tal y como puede darse con respecto al derecho al honor, con el que ya se
ha indicado que el derecho a la libre expresin est estrechamente
vinculado. De esta forma no procede establecer como regla absoluta que
el derecho a la libertad de expresin va a prevalecer en todo caso y sin
lmite alguno sobre el derecho al honor, siendo lo jurdicamente
127

procedente considerar y definir en cada caso concreto, cul es el peso o

el valor que le corresponde a uno u otro, a efecto de garantizar
adecuadamente y conforme a los parmetros constitucionales, la vigencia
y tutela efectiva de ambos derechos fundamentales bajo su equilibrio y
reconocimiento adecuado" (el subrayado y la negrita son del original).
"...el estudio e interpretacin que conforme a Derecho
corresponde del marco normativo previamente definido, no
permite establecer que se regule expresa o tcitamente que el
nivel de tolerancia de quien ostenta el cargo de la [] sea
distinto al del resto de los funcionarios pblicos que son
miembros de los Supremos Poderes de la Repblica, o de
cualquier otro cargo pblico de grado inferior a los antes
sealados. As, la diferenciacin que lleva a cabo el a quo
-distinguiendo donde la norma no lo hace- en cuanto al punto
objeto de anlisis, no es objetiva ni jurdicamente sustentada,
sino que deriva de su parecer o postura subjetiva en cuanto a
lo que estiman los juzgadores de instancia que es la respuesta
que corresponde a las interrogantes que se auto plantean en
su fallo, sean stas: "[] qu tipo de Estado y de sociedad
quiere la mayora de los costarricenses? Se quiere un Estado
fuerte donde el honor de los servidores pblicos tenga mayor
proteccin legal que la libertad de expresin? o Se quiere un
Estado Constitucional donde exista una justa proteccin entre
el honor de los funcionarios pblicos y la libertad de expresin
de los dems costarricenses [] (cfr. folio 360 del legajo
principal)? Las limitaciones y relacin existentes entre el
derecho a la libertad de expresin con respecto al derecho al
honor de los funcionarios pblicos costarricenses, no se define
a partir de la interpretacin o individualizacin subjetiva de la
ideologa de lo que en tal sentido se considere que quieren las
mayoras de nuestro pas, tal y como equvocamente lo lleva a
128

cabo el a quo en la sentencia de mrito. La relacin jurdica

entre el derecho al honor y la libertad de expresin en aras de
garantizar adecuadamente los principios de legalidad, de
transparencia y rendicin de cuentas de los funcionarios
pblicos, para la vigencia y correcto desarrollo del modelo
democrtico que instaura nuestra Carta Magna, debe definirse
con base en la aplicacin del marco normativo supra expuesto,
del cual se determina lo siguiente: i.- Los funcionarios pblicos
estn sujetos a los principios de legalidad y de rendicin de
cuentas en su calidad de depositarios de la funcin pblica. ii.La aplicacin estricta de tales principios implica que los
funcionarios pblicos tienen un mayor nivel de tolerancia en el
escrutinio y fiscalizacin del ejercicio de sus cargos, a efecto de
garantizar el adecuado manejo de los recursos pblicos de
todos los administrados, as como para garantizar el desarrollo
pleno del principio democrtico y el resguardo del Estado
Democrtico que instaura nuestra Constitucin Poltica. iii.- La
normativa constitucional, convencional y legal supra expuesta,
determina que los funcionarios pblicos, a pesar del deber de
tolerancia al que estn sometidos por su condicin de tal, s
poseen y son titulares del derecho al honor, el cual debe
tutelarse y garantizarse bajo la aplicacin estricta del principio
de rendicin de cuentas y transparencia propios de un Estado
Democrtico de Derecho, los que dan un especial matiz y un
umbral de tolerancia mayor, en la relacin honor versus libertad
de expresin de los funcionarios pblicos, el que jurdicamente
no puede traducirse en el vaciamiento o desconocimiento de
facto de la tutela al honor de quienes ejercen la funcin pblica,
en los que, obviamente, se incluye el cargo de []. As, si bien
la persona que ostente dicho cargo debe soportar crticas,
cuestionamientos u opiniones, las que incluso, pueden ser

129

fuertes, cidas e incmodas, mantiene su derecho al honor, de

modo que el mismo no puede vulnerarse bajo la cortina o la
mampara del ejercicio legtimo de un derecho (artculo 25 del
Cdigo Penal), sea el de la libertad de expresin, cuando en
realidad lo que existe es un ejercicio abusivo e ilegtimo de tal
derecho fundamental que implica una vulneracin del decoro y
dignidad de la persona que no slo la afecta en su mbito
individual, sino que adems, en virtud de su condicin especial,
la afecta con respecto al ejercicio de la funcin y administracin
pblica. Tal uso abusivo del derecho al honor se puede realizar
de muchas formas, tal y como expresamente se ha estipulado
en la jurisprudencia constitucional, convencional y de nuestra
Sala III de la Corte Suprema de Justicia -a la cual se har
referencia en un acpite subsiguiente- y no slo mediante
ofensas directas o sealamientos delictivos expresos en contra
de un [] o [], tal y como sin un sustento objetivo y jurdico lo
estimaron los jueces de instancia en la sentencia de mrito. As
las cosas, para garantizar la tutela y aplicacin efectiva de la
normativa

supra

expuesta

que

regula

los

derechos

fundamentales al honor y a la libertad de expresin en un caso

como el que se dilucida en el subjudice, sin que se d un
menoscabo ilegtimo de uno de tales derechos en detrimento
del otro, y lograr as el resguardo y eficacia de ambos, no
deben valorarse o definirse formas a priori o taxativas como
propias o necesarias para la ofensa al honor de un
determinado funcionario pblico, sea en el presente asunto el
de quien ocupe la [], sino que lo procedente es apreciar o
valorar en cada caso concreto la especie que se acusa o
querella como ofensiva al honor del funcionario pblico, desde
dos perspectivas; 1.- que el texto o contenido del material
publicado se realice, exprese o plantee de una forma o manera

130

que conlleve a una afectacin o un menoscabo objetivamente

constatables del honor, decoro o dignidad del funcionario
pblico, en virtud del ejercicio abusivo de la libertad de
expresin. Es decir, que lo principal es el contenido ofensivo de
la publicacin, mas sin embargo, tal y como lo ha indicado la
Sala Tercera en la resolucin supra estudiada, es importante
valorar la forma en que se expresan, se plasman las ideas o se
lleva a cabo la publicacin; 2.- que de "la especie" que se
querella o reputa como lesiva al honor, se derive la existencia
de un dolo comn de quien la realiza, es decir, el conocimiento
y voluntad de que la manifestacin es ofensiva al honor, sea
afectar la honra o decoro del funcionario pblico, voluntad que
se aparta y excede el ejercicio de la libertad de expresin que
corresponde al escrutinio y fiscalizacin que deben tolerar los
funcionarios pblicos como parte del deber de transparencia y
rendicin de cuentas que est aparejada al cargo que ostentan.
En trminos sencillos, puede puntualizarse que lo mnimo que
puede requerrsele a una persona que lleva a cabo una
publicacin o difusin de una expresin con respecto a una
persona que ostenta un cargo pblico -a posteriori a efecto de
evitar cualquier posibilidad de censura previa-, es el que se
haya cerciorado al menos, de la seriedad o existencia real de la
fuente, es decir, apreciar y definir al menos una base objetiva
que justifique el cuestionamiento, crtica, denuncia, comentario
etc., que se difunde o publica. Es claro que dependiendo de
cada caso en particular, y en atencin al grado de
responsabilidad, jerarqua y grado de exposicin del cargo de
un determinado funcionario pblico, ser ms comn y se
tendr que aceptar con mayor habitualidad el margen de
tolerancia

la

crtica,

cuestionamientos

opiniones

desfavorables que se lleven a cabo en el ejercicio serio y

131

mesurado de la libertad de expresin, como medio de control y

formacin de opinin pblica, tal y como ocurre en el cargo de
la []. iv.- De la normativa expuesta, se colige que la libertad
de expresin en torno al derecho al honor de los funcionarios
pblicos, no cubre ni ampara el ejercicio de aquella mediante el
sealamiento

divulgacin

de

hechos

falsos,

simples

especulaciones o comentarios maliciosos que tienen como

verdadera finalidad la de afectar el honor del funcionario
pblico involucrado, y no la de hacer efectivo el ejercicio
legtimo de un derecho con el objetivo de informar o generar
opinin pblica con respecto a situaciones que son relevantes
para el correcto ejercicio de la funcin pblica. Lo anterior no
se traduce en que quien lleva a cabo una manifestacin, crtica
u opinin con respecto a la actuacin de un funcionario pblico,
est obligado a demostrar la verdad del contenido de su
publicacin, ya que tal postura podra limitar indebidamente la
libertad de expresin como una forma de censura previa. Lo
que procede en cada caso concreto -tal y como supra se
adelant-, es analizar en primer trmino, la base objetiva del
comentario, opinin o publicacin, y en segundo lugar, que su
emisin y difusin no tengan como verdadera finalidad la de
afectar indebidamente el derecho al honor de un funcionario
pblico bajo la apariencia o subterfugio de invocar el ejercicio
de la libertad de expresin. Esto, en razn de que aceptar
abiertamente y sin discriminacin alguna cualquier tipo de
expresin o comentario negativos en contra de un funcionario
pblico, sin tamizar tales manifestaciones bajo la ptica del
mayor nivel de tolerancia que les corresponde no es
procedente. Tampoco es de recibo, afectar radicalmente su
derecho al honor, en virtud de la definicin y apreciacin de
presupuestos de hecho taxativos que no se derivan ni regulan,

132

en el marco jurdico supra expuesto en modo alguno, tal y

como lo hace el a quo. Tal postura lejos de satisfacer, procurar
y permitir el control, escrutinio y fiscalizacin de quienes
ostentan cargos pblicos, a efecto de garantizar los deberes de
transparencia y rendicin de cuentas constitucionalmente
establecidos, para la vigencia y desarrollo del Estado
democrtico a travs de la formacin de opinin pblica y el
cuestionamiento de los distintos actos que se dan en el
ejercicio del poder y la administracin estatal, lo que genera es
la "deformacin de la opinin pblica", lo que conlleva al
desencanto y prdida de confianza indebidos en quienes
ejercen la administracin pblica y, en consecuencia, a la
posible afectacin irregular del correcto orden institucional. Lo
anterior no solo afecta el honor individual de tales personas,
sino que adems y lo que es sumamente perjudicial para un
Estado democrtico, menoscaba la institucionalidad y la
gobernabilidad del mismo, ya que se produce indebidamente
un

ambiente

de

desconfianza

desencanto

de

los

administrados en general, con respecto de quienes ejercen la

funcin pblica por su delegacin y en su representacin. De
esta forma, la libertad de expresin y comunicacin en un
esquema constitucional democrtico, no solo incluye la
posibilidad de llevar a cabo las manifestaciones de modo libre y
sin censura previa por los habitantes del Estado, sino que
adems, contempla el derecho a recibir y que se difunda
informacin veraz, seria, objetiva y responsable sobre la
actuacin de quienes ostentan la funcin pblica, a efecto de
garantizar la formacin de una adecuada opinin pblica que
enriquezca y consagre el principio de democrtico a travs de
la tutela y correcta aplicacin de los principios de transparencia
y rendicin de cuentas los que, obviamente, ataen y vinculan

133

a quien ejerza la []. En razn de todo lo expuesto, se

determina que la base ideolgica que se defini subjetivamente
por el a quo, a partir de su apreciacin particular de la realidad
de nuestro pas, para definir parmetros que segn su
apreciacin descartan la existencia de conductas ilcitas lesivas
al honor en perjuicio de la [Nombre 001] por los hechos que
querell en contra del imputado Guillermo Alberto Rodrguez
Bald, es una decisin que no se acuerpa ni se ajusta a las
normas que en nuestro ordenamiento jurdico regulan el
derecho al honor de los funcionarios pblicos con respecto al
ejercicio de la libertad de expresin".
Refirindose al fallo de la Sala Constitucional de la Corte
Suprema de Justicia, voto # 2006-05977, que declar sin lugar
una accin de inconstitucionalidad contra el art. 7 de la Ley de
Imprenta, se dice: "De lo anterior se colige que carecen de
proteccin los insultos, as como los juicios de valor
formalmente injuriosos e innecesarios para la expresin de una
idea, pensamiento u opinin. En tal sentido, el examen
comprensivo del fallo de mrito permite concluir que los
juzgadores de instancia no valoraron bajo los parmetros
estipulados por la Sala Constitucional, el contenido de la
publicacin que se querell como difamatoria en el presente
asunto, siendo que no apreciaron si la manera en que se
redact tal manifestacin y su contenido, eran necesarios para
la expresin de la especie que se difundi en el perfil de
"Facebook" del Guillermo Alberto Rodrguez Bald. En este
sentido cabe agregar que el a quo analiz la publicacin de
marras de manera segmentada y restrictivamente, a partir del
criterio que de modo subjetivo defini como la "base ideolgica"
de su fallo, del cual estableci los parmetros que consider y
determin como los nicos que pueden generar la afectacin
134

del derecho al honor de quien ocupa la []. As, limit su

examen del caso en apreciar si el texto en cuestin era
directamente

injurioso

atribua

indubitablemente

una

conducta delictiva a la querellante, anlisis que evidentemente

no se ajusta a los parmetros definidos por nuestra Sala
Constitucional en el precedente de referencia, situacin que se
traduce en la errnea fundamentacin jurdica de la sentencia
recurrida".
Refirindose al fallo de la Sala Tercera # 2002-01050, de las 8:50 h
del 25 de octubre de 2002, dijo: "La Sala de Casacin Penal establece
que en caso de conflicto o colisin entre el derecho al honor y la libertad
de expresin, el primero de tales derechos fundamentales cede ante el
segundo, salvo en los casos en que se haga un uso abusivo del derecho
a la libertad de comunicacin - en razn de que excede o extralimita el
mbito de proteccin que este contempla-, supuesto en que el que s son
aplicables las disposiciones penales que tutelan el derecho al honor como
un bien jurdico penalmente relevante".
Refirindose al fallo de la Sala Tercera # 2002-01050, de las 8:50 h
del 25 de octubre de 2002, dijo: "los casos en que se da un exceso en
la realizacin de conductas humanas relacionadas con el tema penal de
fondo, sea por el abuso de la libertad de comunicacin o de expresin y
se llega a un uso antisocial de la misma, tal exceso no queda cubierto por
el contenido del derecho fundamental, siendo que por tal motivo carece
de tutela y ms bien surge la tutela penal del derecho al honor. Lo anterior
se aplica plenamente en el supuesto en que estn involucradas personas
que sean funcionarios pblicos, ya que no es posible discriminar o definir
mbitos de exclusin que permitan o justifiquen un ejercicio antisocial y
abusivo de la libertad de expresin o comunicacin, por el solo hecho de
que la persona afectada ocupe un cargo pblico, sea cual sea dicho
cargo, incluso el de la [], ya que la postura que se cuestiona no atiende

135

a criterios de racionalidad y proporcionalidad que deben apreciarse para

la tutela y aplicacin de los derechos fundamentales. As, no se puede
desconocer un derecho constitucionalmente consagrado como lo es el
derecho al honor, el que conservan plenamente quienes ejercen la funcin
pblica, eso s, matizado y atemperado por el deber o la obligacin de
soportar

una

mayor

tolerancia

en

aspectos

relativos

los

cuestionamientos, crticas, opiniones, control y fiscalizacin -relacionados

sin duda alguna con el derecho al honor- que se deriva del ejercicio de su
funcin y de su especial condicin, y que se sustenta en los deberes de
transparencia y rendicin de cuentas constitucional y legalmente
estipulados. Por lo anterior, el criterio mediante el que el a quo define un
mnimo y prcticamente nulo mbito de tutela penal del derecho al honor
de quien ostenta la [], en virtud de ejercer tal cargo, es forzado y
jurdicamente infundado, toda vez que lo que se deriva en realidad de su
razonamiento es que errneamente se equiparan el deber de tolerancia
supra indicado con el vaciamiento de facto del bien jurdico honor de
quien ocupa dicho cargo, siendo que tal postura permitira sin
posibilidades de exclusin, el ejercicio abusivo y antisocial de la libertad
de expresin y comunicacin, lo cual -tal y como supra se indic- lejos de
garantizar y reforzar el modelo democrtico que nos rige, implicara la
afectacin del derecho a recibir informacin veraz para la formacin de
una adecuada opinin pblica, as como para la idnea fiscalizacin de la
funcin pblica y, obviamente, del ejercicio de los poderes pblicos por
parte de todos los administrados".
"...los precedentes jurisprudenciales analizados supra en el
presente pronunciamiento, son sumamente importantes para la
solucin del presente asunto. Asimismo, se establece que
tales

precedentes

no

fueron

apreciados

ntegra

correctamente por el tribunal penal en la sentencia de

mrito, siendo que ninguno de stos acuerpa el criterio
con base en el que el a quo limit de modo casi absoluto la
136

tutela al derecho al honor de quien ocupa la [] en la

relacin de dicho derecho fundamental con el ejercicio de
la libertad de expresin y comunicacin, el que si bien
debe soportar un margen de tolerancia mayor en el caso de
los funcionarios pblicos con respecto al resto de la
colectividad,

tal

limitacin

no

puede

implicar

el

vaciamiento del derecho fundamental a la honra y el

decoro de ninguna persona, incluso de quien ejerce la
funcin pblica sin importar la jerarqua del cargo que
ostente. As, no cabe duda que en una sociedad
democrtica como la que se instituye en el componente
orgnico de nuestra Constitucin Poltica, se debe
garantizar el ejercicio y efectividad de la libertad de
expresin dndole preferencia, incluso, por sobre la
proteccin del derecho al honor de los servidores del
Estado. De esta forma, es procedente amparar un amplio
margen

para

la

denuncia,

opinin,

investigacin,

cuestionamientos, la crtica fuerte y molesta del colectivo

social, as como de quienes directamente son actores y
estn vinculados al desarrollo de libertad de prensa y
comunicacin, con respecto al escrutinio y fiscalizacin de
la actividades relacionadas con el ejercicio de la funcin
pblica por parte de aquellos que son sus simples
depositarios,

lo

cual

permite

mantener

vigente

el

pluralismo democrtico, fiscalizar el correcto ejercicio de

la funcin pblica y evitar restricciones indebidas a la
libertad de expresin a efecto de evitar un ambiente
propicio o terreno frtil para el surgimiento de sistemas
polticos autoritarios. No obstante lo anterior, tal y como ya
lo han sealado con toda claridad y precisin las Salas
Constitucional y de Casacin Penal costarricenses, as

137

como la Corte Interamericana de Derechos Humanos, la

libertad de expresin y comunicacin no es absoluta, ya
que tiene restricciones que deben aplicarse a posteriori
con el fin de evitar la censura previa, pero que implican la
responsabilidad por la vulneracin de otros derechos
fundamentales por quienes la ejercen de modo abusivo y
desproporcionado, tal y como sucede en el caso del
derecho constitucionalmente tutelado al honor, incluso, de
los funcionarios pblicos.
En tal sentido es importante resaltar que ninguno de los entes
jurisdiccionales

antes

citados

ha

establecido

discriminacin

diferenciacin algunas, en cuanto al derecho o mbito de tutela del honor

y el decoro de los servidores pblicos, en virtud del cargo especfico o
jerarqua que desempeen, criterio que solo emana de la postura definida
ad hoc por el tribunal de mrito para analizar el fondo del evento que es
objeto de juzgamiento en el presente caso. Al respecto debe establecerse
que la postura del tribunal de instancia no est debidamente
fundamentada -desde la perspectiva jurdica-, ya que atiende a una forma
muy particular de razonar y de definir un parmetro ideolgico, para crear
una tesis muy subjetiva en cuanto al mbito de tutela del derecho al honor
que estiman que le corresponde, exclusivamente, a quien ejerza la [],
postura que carece de un objetivo y riguroso sustento jurdico y
jurisprudencial En tal sentido, a lo largo del desarrollo del presente
pronunciamiento se ha demostrado que el a quo no aplic de modo
riguroso ni analiz de modo suficiente, el marco jurdico que regula el
tema objeto de discusin, as como tampoco valor de modo ntegro y
suficiente los precedentes jurisprudenciales que cita en su fallo, y que han
sido previamente analizados en la presente resolucin".
"En los acpites precedentes de este pronunciamiento y con
base en el examen integral del fallo por parte de esta cmara

138

de apelaciones, se han establecido y expuesto razones de

hecho y de derecho que evidencian y confirman, que la
sentencia de mrito quebranta el deber de fundamentacin
jurdica que se requiere para su validez y eficacia, conforme a
lo establecido en los artculos 39 y 41 de la Constitucin
Poltica, as como en lo regulado en los artculos 1, 142, 184 y
363 del Cdigo Procesal Penal. As, y como complemento de lo
previamente

expuesto,

es

oportuno

puntualizar

ciertos

aspectos del fallo que revelan de igual forma su errnea

fundamentacin jurdica, tal y como lo reclama el licenciado
Rodrguez Campos. As, se tiene lo siguiente: i.- Si bien es
cierto los funcionarios pblicos tienen un mayor nivel de
tolerancia con respecto al ejercicio de la libertad de expresin
en torno a la tutela de su derecho al honor, en razn de que
voluntariamente se sometieron al mayor escrutinio pblico, el
que se deriva de los principios de transparencia y rendicin de
cuentas, tal particularidad no est aparejada al vaciamiento
absoluto del derecho a la honra y el decoro que se les debe
tutelar a quienes ejercen la funcin estatal, siendo que el
criterio definido en tal sentido por el tribunal de mrito conlleva
en trminos prcticos al vaciamiento de dicho derecho
fundamental, ya que prcticamente ninguna conducta podra
afectar el derecho al honor de quien sea []. Tales aspectos no
fueron debidamente valorados por el a quo, toda vez que dej
de lado toda consideracin objetiva respecto de la normativa
constitucional, convencional y legal que est vinculada al tema
de fondo, as como omiti valorar ntegra y objetivamente los
precedentes jurisprudenciales que en cuanto al punto objeto de
litigio han sido dictados previamente por la Sala Constitucional
y de Casacin Penal costarricenses, y tambin por la Corte
Interamericana de Derechos Humanos. Esto, por cuanto los

139

juzgadores de instancia se limitaron a sustentar el criterio con

base en el que decidieron absolver al querellado Rodrguez
Bald, a partir de la definicin y apreciacin de la ideologa que
consideraron que es la que corresponde a la mayora de la
sociedad costarricense en cuanto al tema en discusin,
razonamiento a partir del que el tribunal de mrito fij un criterio
ad hoc y exclusivo para delimitar el mbito de tutela al honor
que estim como propio de quien ocupa []. Tal postura es
subjetiva y, conforme al principio de legalidad, excede las
funciones propias de la actividad jurisdiccional, sea esta la de
interpretar y aplicar la ley, ya que no es procedente que un
tribunal penal defina motu proprio una ideologa que, segn su
apreciacin particular, le corresponde a las mayoras sociales,
y de esa forma, valorar supuestos ideolgicos para definir
parmetros

de

tutela

de

un

derecho

fundamental

constitucionalmente reconocido como lo es el honor de los

servidores estatales, y lo que es ms sensible e inadecuado
an, para establecer criterios ad hoc y exclusivos para la
proteccin de tal derecho del ciudadano o ciudadana que
ostenten la [], lo cual lejos de garantizar el principio de
igualdad establecido en el artculo 33 de la Constitucin
Poltica, implica un trato discriminatorio y la falta de proteccin
de la esencia del derecho humano de referencia en virtud de
una situacin particular que no justifica la supresin absoluta
del mismo. As, el tribunal penal no aprecia el marco normativo
que est vinculado y que regula el tema de fondo en cuanto a
la garanta de la libertad de expresin y comunicacin con
respecto a la tutela del derecho a la honra y el decoro de
quienes ejercen la funcin pblica, lo cual evidencia la
debilidad del razonamiento en que el a quo sustenta la decisin
objeto de impugnacin. Asimismo, los juzgadores de instancia

140

no exponen razones jurdicas y objetivas suficientes que

justifiquen

su

decisin

de

no

seguir

los

criterios

jurisprudenciales vertidos previamente sobre la forma en que

debe abordarse legalmente la relacin derecho al honor versus
el ejercicio de la libertad de expresin en el caso de los
funcionarios pblicos, siendo que renuncian a llevar a cabo un
anlisis integral de los precedentes jurisprudenciales que
solamente citan y reproducen sesgadamente en su fallo, y en
su lugar, limitan su razonamiento de fondo a la consideracin
de una tesis subjetiva, la que segn su particular apreciacin
crea una lnea jurisprudencial en cuanto al mbito de tutela que
exclusivamente le corresponde a quien ostenta la [], anlisis
que es jurdicamente incorrecto. Esto, por cuanto no procede
definir los mbitos de proteccin de un derecho fundamental a
partir de supuestos ideolgicos que, an y cuando podran
coincidir con la postura de las mayoras, podran no coincidir
con la voluntad del constituyente, aspecto que no es propio de
dilucidar mediante el control difuso de constitucionalidad, sino
nicamente, mediante el control directo y concentrado que le
corresponde a la Sala Constitucional, situacin que evidencia la
extralimitacin de sus competencias que el a quo llev a cabo
para establecer el criterio con base en el que afinc su decisin
de fondo. ii.- Tal y como se ha analizado ampliamente en el
presente pronunciamiento, no es posible lograr la tutela
adecuada de la libertad de expresin en una sociedad
democrtica, si se establecen limitaciones que operen como
una censura previa y que desmotiven el ejercicio de tal derecho
fundamental, lo cual es propio de regmenes autoritarios que no
corresponden al esquema que contempla nuestra Constitucin
Poltica. As, no es procedente exigir genricamente y de
previo, que lo que se publicar tenga que ser cierto o

141

previamente constatado -probado-, ya que tal postura implica

establecer limitaciones que pueden tener como resultado la
imposicin de la censura previa de opiniones, cuestionamientos
y crticas de situaciones que son de inters pblico, tal y como
sucedera con los actos que realizan los funcionarios estatales
en el ejercicio de su competencias o en relacin a estas,
supuesto que sin duda alguna es de inters pblico y est
sujeto a un mayor control y fiscalizacin por parte de todos los
administrados, lo cual como se indic deriva de los principios
de transparencia y rendicin de cuentas de los servidores
estatales. No obstante, lo anterior, tal y como lo establece la
normativa supra expuesta, y se estipula en los precedentes
jurisprudenciales que previamente han sido objeto de anlisis,
s es procedente, sin que se vulnere la libertad de expresin y
comunicacin, que se den controles a posteriori o se exijan
responsabilidades ulteriores de quienes ejercen abusiva y
desproporcionadamente tales derechos fundamentales. As, en
cada caso concreto debe establecerse si el ejercicio de la
libertad de expresin no es una mampara o cortina que se
utiliza para difundir hechos falsos, especulativos o insidiosos
que tengan como objetivo real, afectar el honor de un
funcionario pblico, lo cual es un supuesto que no est
cobijado por los alcances de la tutela o mbito de proteccin
que corresponde a la libertad de expresin y comunicacin,
incluso, cuando se haga referencia a quien ostenta un cargo
pblico sin importar su jerarqua. Esto, por cuanto ni la Sala
Constitucional, la Sala Tercera, ni la Corte Interamericana de
Derechos Humanos, establecen alguna diferencia en cuanto al
margen de tutela del derecho al honor que le corresponde a
quienes ejercen la funcin pblica, ya sea que su cargo sea de
eleccin popular o de algn otro tipo, tal y como supra se

142

apunt. As las cosas, no es procedente el criterio con base en

el que el a quo renunci a conocer los argumentos y tesis de la
defensa de la querellante [Nombre 001], en cuanto a que en el
subjudice es necesario definir si el contenido de la publicacin
realizada por Guillermo Alberto Rodrguez Bald es falso y
especulativo, y que se difundi con el conocimiento de la
idoneidad para afectar el honor de quien ostentaba la []. En
tal sentido los juzgadores de instancia se limitaron a establecer
que por tratarse de la [Nombre 001] no era necesario
establecer si lo que se difundi por el querellado es cierto o
falso, ya que aquel simplemente expuso su idea, opinin o
pensamiento personal sobre los "hechos" que public en su
perfil de "Facebook". As las cosas, se determina que el
razonamiento del a quo es infundado, toda vez que dej de
lado los alcances de tutela del derecho al honor que le
corresponde a los funcionarios pblicos establecidos incluso,
por nuestra Sala Constitucional, cuya jurisprudencia es
vinculante "erga omnes". En igual forma, omiti llevar a cabo un
anlisis jurdico o valoracin rigurosa en cuanto al contenido de
la "especie" difundida en el perfil de "Facebook" de Rodrguez
Bald, limitando su razonamiento, en tal sentido, a indicar que
no era necesario establecer si tal contenido era cierto o no,
pues se trata de una opinin, y las opiniones no deben de
acreditarse, lo cual es incorrecto segn lo supra expuesto en tal
sentido. En este sentido cabe agregar, que el a quo tampoco
expone los razonamientos que jurdicamente le permiten
calificar como "una mera o simple opinin" la publicacin de
marras, pese a que la misma parte de la afirmacin de una
serie situaciones que, en principio, se acerca ms una
imputacin que a una opinin sobre "los hechos" que son parte
de la publicacin. A lo anterior debe sumarse que el a quo no

143

establece en el fundamento del fallo de mrito, qu pruebas

valor y de qu forma logr otorgarle el carcter de "hechos"
-tal y como lo establece en su razonamiento- a los eventos que
cita el querellado en su publicacin, y con respecto a los que se
limit a indicar que fueron de su conocimiento, y a partir de tal
situacin, dio su opinin y la difundi en su perfil pblico de
"Facebook". En igual sentido, en la sentencia impugnada no se
establecen los aspectos que valor el a quo para establecer
certeramente que los "hechos" difundidos y criticados por el
querellado Rodrguez Bald, son de inters pblico en virtud de
estar

relacionados

con

la

actividad

-constatable

objetivamente presumible- de las funciones pblicas de la

querellante [Nombre 001] en el ejercicio de su cargo como [].
As,

se

tiene

que

el

tribunal

de

mrito

no

valor

adecuadamente el punto objeto de anlisis, a efecto de definir

si los "hechos" puestos a la luz de la opinin pblica por
Rodrguez Bald son evidentemente falsos o meramente
especulativos, esto con la finalidad de establecer la aptitud
legal de aquellos para ser objeto de crtica, en virtud de
corresponder al ejercicio de la funcin pblica de la querellante,
o en su defecto, si la exposicin del contenido de la publicacin
de marras sin atender o menospreciar la calidad o realidad de
la informacin difundida, constituye por s misma una actuacin
que persigue y evidencia una finalidad difamante en perjuicio
de la querellante [Nombre 001], quien neg en su declaracin
en el debate de modo enftico, que los hechos ventilados por
Rodrguez Bald fuesen ciertos, aspecto que se reitera el a quo
no valor con la profundidad y rigurosidad que legalmente se
requiere. iii.- En relacin con lo antes expuesto, el examen
integral de la sentencia revela que el tribunal penal no define ni
fundamenta con precisin, de qu forma concluye certeramente

144

que en el subjudice se est en presencia de simples

pensamientos, ideas o cuestionamientos difundidos por el
querellado Rodrguez Bald, y no en presencia de una ofensa
matizada del derecho al honor de [Nombre 001]. As, el a quo
no valor si a travs del contenido y la forma en que se dio la
exposicin de los "hechos" de marras, no acreditados, bajo la
apariencia y afirmacin de ser verdaderos o ciertos, y escritos
de una forma que podra llevar a la conclusin de que existi
un trfico de influencias o conductas incorrectas de la
querellante para enriquecerse en virtud del ejercicio de la
funcin pblica, se podra estar en presencia de una especie
apta, idnea y suficiente para afectar el derecho al honor de la
querellante. Tal situacin se da en razn de que el tribunal de
mrito analiz los eventos querellados, nica y exclusivamente,
con base en su criterio definido ad hoc para establecer el
mbito de tutela del derecho al honor que el a quo estim que
le corresponde a quien ejerce la [], criterio que conforme a lo
ampliamente expuesto a lo largo del presente pronunciamiento,
no est debidamente fundamentado ya que no se ajusta a la
interpretacin y aplicacin de las normas supra analizadas que
regulan la proteccin que le corresponde al derecho al honor
versus a la tutela y ejercicio de la libertad de expresin en el
caso

de

quienes

ejercen

la

funcin

pblica.

iv.-

La

fundamentacin de una sentencia penal no puede radicar en la

definicin de una ideologa derivada de lo que un rgano de la
jurisdiccin penal ordinaria, considere que es la postura de "las
mayoras", sino que debe circunscribirse a la aplicacin e
interpretacin de la ley, as como debe apreciar los criterios
jurisprudenciales vinculantes, as como los emanados de
autoridades judiciales superiores que sin limitar el principio de
independencia judicial, son aplicables al caso concreto. En tal

145

sentido es oportuno agregar que no puede desconocerse la

naturaleza humana de quien ostenta el cargo de juez o jueza
de la Repblica, as como su relacin con el entorno social, lo
cual conlleva a que tenga una ideologa determinada que
indirectamente podra tener algn peso al interpretar y aplicar
la norma jurdica, mas sin embargo, no es aceptable que el
sustento de una decisin judicial tenga un fundamento directa y
manifiestamente ideolgico, derivado de una percepcin
particular de la realidad social. En la especie, esta ltima
situacin es la que en realidad define los alcances de la tutela
del derecho al honor que los juzgadores de instancia
concretaron como la que le corresponden a quien ostente la
[], al considerar que slo puede verse afectado tal bien
jurdico cuando la ofensa sea directa o expresamente se
endilgue la comisin de un delito a quien ocupa tal cargo
pblico. Tal apreciacin, como ya se indic, no slo es
infundada, sino que, adems, desconoce los preceptos que la
Sala Constitucional y los criterios que la Sala Tercera y la Corte
Interamericana de Derechos Humanos han definido en torno a
los alcances y lmites del derecho al honor de los funcionarios
pblicos versus el ejercicio de la libertad de expresin en un
Estado democrtico, los que son muy claros en establecer que
s existe y debe reconocerse un mayor nivel de tolerancia, pero
a su vez, recalcan que no son amparables los excesos y
abusos de la libertad de comunicacin, que en realidad
procuren disfrazar a travs del supuesto ejercicio de tal
derecho fundamental, la exposicin de hechos falsos que
resulten injuriantes y difamatorios, a sabiendas de que con tal
accin se puede afectar el derecho al honor del funcionario
pblico. Lo anterior, lejos de garantizar la vigencia de la
sociedad democrtica, ms bien le causa un perjuicio, al

146

vulnerarse el componente social del derecho a la libertad de

expresin de recibir informacin pertinente y adecuada para la
correcta formacin de la opinin pblica, y de esa forma
garantizar el correcto discurrir de la funcin pblica de tal forma
que la misma no sea vea afectada por ataques injustos, que
afecten la institucionalidad, gobernabilidad y credibilidad de
quienes ostenta el poder pblico, lo cual es ms sensible y
delicado en los casos de quienes ejercen los Supremos
Poderes de la Repblica. v.- El tribunal realiza un anlisis
segmentado y no comprensivo de la totalidad del texto que se
querell como difamatorio, abordaje que no corresponde a lo
que la Sala Tercera ha establecido que procede en tal sentido
conforme a lo supra expuesto, toda vez que debe apreciarse en
cada caso en concreto no slo el contenido de la informacin
difundida, sino que adems debe valorarse la forma en que la
misma se difunde -redaccin, vocabulario, posicin de
fotografas, etc.- para establecer si la publicacin es idnea o
no, para alcanzar un resultado difamatorio. As, el anlisis del
elenco de hechos probados de la sentencia de mrito (cfr. folios
323 y 324 del legajo principal), permite establecer que los
juzgadores tuvieron por demostrado que en el contenido de la
publicacin de marras se presenta como cierto que la
querellante adquiri una finca valorada en la suma de dos
millones y medio de dlares, as como que la misma es duea
de generacin elica, siendo que partir de tales afirmaciones el
querellado Rodrguez Bald hace una comparacin con el caso
de una persona -un reconocido futbolista- que en aquel
entonces era investigada penalmente, respecto de quien indica
que al "descubrir el agua tibia" y con cinco das de estudio en el
INCAE se hizo millonario y poseedor de yates, aviones y una
vida de lujo. Asimismo, de modo expreso el querellado seala

147

que "[] comparo la riqueza de la Seora con este jugador, a

quienes aplaudimos su emprendedurismo y visin para los
negocios, esa facilidad para pagar millones de dlares, sin que
los mortales encontremos una explicacin en nuestra vida
cotidiana en donde el dinero cuesta hacerlo toda una vida de
esfuerzo y trabajo () estas riquezas instantneas nos
asombran y no encontramos explicaciones lgicas. Ahora bien,
ser que leyeron el Libro de los Secretos y descubrieron el
camino corto a la riqueza. De cualquier forma, felicitamos a la
[Nombre 001] quien prepara su salida de la funcin pblica
siendo millonaria y poseedora de riquezas materiales que a
cualquiera de los ciudadanos les cuesta una vida y a los
funcionarios pblicos y a los futbolistas parece solo cinco das
de tocar bola []" (cfr. folio 324, la transcripcin es literal). De
lo expuesto se colige que, en el presente caso, es necesario
analizar de modo ntegro y no segmentado como lo realiz el
tribunal de mrito, el contenido y la forma en que se dio la
publicacin difundida por Rodrguez Bald, a efecto de definir si
la misma fue divulgada en el ejercicio puro del derecho de la
libertad de expresin del querellado, de un modo irnico,
pesado y molesto, o si por el contrario, el texto difundido en el
perfil de "Facebook" de Rodrguez Bald corresponde al
ejercicio

abusivo

desproporcionado

de

tal

derecho

fundamental. Este anlisis no se realiz por el a quo, en razn

de que no apreci de modo integral el contenido de la
publicacin de marras, y a su vez, en virtud de que analiz el
texto en cuestin, nicamente, a partir de su criterio de que
solo las ofensas directas y la imputacin de hechos delictivos
como nica acepcin posible de una publicacin, pueden
vulnerar el derecho al honor de quien ejerce la []. Sumado a
lo expuesto, el tribunal de instancia consider que la

148

querellante estim como afectado su honor a partir de

apreciaciones subjetivas que deriv de "la especie" publicada
por Rodrguez Bald, las que consider el a quo que no son las
nicas posibles de derivar de la misma -sin dar mayor
fundamento en este sentido tal y como ya se ha apuntado-,
todo lo cual apreci para concluir que los hechos querellados
en el presente caso no son difamatorios. Con base en todo lo
expuesto se concluye que el anlisis fctico, intelectivo y
jurdico realizado en la sentencia de mrito, no se ajusta a los
preceptos normativos establecidos en los artculos 39 y 41 de
la Constitucin Poltica, as como en lo estipulado en los
artculos 1, 142, 184 y 363 del Cdigo Procesal Penal, lo que
implica el vicio de errnea fundamentacin jurdica del fallo que
se reclama por el representante de la querellante [Nombre
001]. En consecuencia, se declara con lugar el recurso de
apelacin incoado por el licenciado Alexander Rodrguez
Campos, y se anula totalmente el fallo recurrido. Se ordena el
reenvo de la causa ante el tribunal de origen para que con
distinta integracin resuelva lo que en derecho corresponde".
De la solapada exigencia de verdad que exige el ad quem a las
manifestaciones molestas a los altos jerarcas, posiblemente acicateado por la
dolorosa sentencia del caso Herrera Ulloa, eximi dicho juzgador a la prensa.
Refirindose al voto de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia,
voto # 2006-05977, de las 15:16 h del 3 de mayo de 2006, dijo el ad quem:
"...en la sentencia de mrito los juzgadores no apreciaron en
modo alguno que si bien el caso analizado en el precedente
constitucional de referencia, tiene algunos aspectos que son
aplicables al presente asunto -por estar relacionados en cierto
grado con los hechos que se juzgan en el sublitem-, el tema
que se trat en especfico por la Sala Constitucional fue el de la

149

libertad de prensa, lo cual difiere de lo que se discute en esta

querella, toda vez que "la especie" que se querell como lesiva
al honor de [Nombre 001] no se public en un medio de prensa,
ni tampoco se llev a cabo por alguna persona dedicada a tal
mbito

profesional.

Esto,

por

cuanto

Guillermo Alberto

Rodrguez Bald no es periodista, a lo debe sumarse que el

querellado tampoco realiz la publicacin de marras como
resultado de una investigacin periodstica, ni bajo las
caractersticas de la difusin que se estila y que son propias de
los medios de comunicacin de tal naturaleza. Esta situacin
debe tenerse presente para poder dimensionar los alcances del
pronunciamiento en cuestin, a efecto de derivar los aspectos
que del mismo s son aplicables en la solucin del subjudice, lo
cual se dej totalmente de lado por el a quo en la valoracin
que llev a cabo en el fallo del precedente constitucional que
se estudia".
"...se coligen dos puntos fundamentales con respecto al
ejercicio de la libertad de expresin, a efecto de cumplir con los
fines propios de un Estado Democrtico, a saber: a.- se le
define como el derecho de los administrados a difundir ideas a
un nmero indeterminado de personas sobre hechos que por
su naturaleza con de inters de la generalidad por
considerarse noticiosos. As, es claro que lo que la libertad
de expresin permite difundir son "hechos" que sean relevantes
y tengan el carcter de noticiosos, por estar vinculados al
ejercicio de la funcin pblica. Tales aspectos no fueron
valorados por el a quo a pesar de utilizar en su razonamiento
de fondo el contenido jurisprudencial del precedente de
referencia, siendo que no llev a cabo apreciacin alguna para
definir si en el presente asunto, "la especie" que se querell
como idnea para afectar el derecho al honor de [Nombre 001]
150

por ser difamatoria, reviste el carcter de "hecho" y, a su vez, si

puede considerarse de inters para la generalidad de las
personas por ser de carcter noticioso. En este sentido cabe
reiterar segn fue establecido supra por este tribunal de alzada,
que desde el punto de vista penal quien ejerce el derecho a
libertad de expresin o de prensa no est obligado a demostrar
la veracidad de los hechos que difunde, sin embargo, s es
necesaria la constatacin de cierta base objetiva que permita
descartar que lo que se esconde detrs de la publicacin es
una falsedad o una mera especulacin que de manera
maliciosa se pone a circular o se difunde a sabiendas de que
es idnea para afectar el honor del funcionario pblico que se
involucra, tal y como la misma Sala Constitucional lo estipula
en la jurisprudencia que se examina".
El fuero especial que esta sentencia pretende creado a favor de la prensa,
lo reitera de la siguiente forma:
"Es importante indicar que en el caso de Mauricio Herrera Ulloa
estuvieron presentes dos aspectos muy importantes que
difieren de los que se discuten en el presente caso, sea que
Herrera Ulloa es periodista y fue en el ejercicio de tal profesin
que se le querell y, en segundo trmino, que su actuacin
consisti en reproducir en cuatro artculos periodsticos que
elabor, el contenido de reportajes realizados por peridicos
europeos en los que se haca referencia a supuestas
actuaciones ilcitas de una persona que era parte del servicio
diplomtico costarricense".
Veamos la opinin que, a la sentencia comentada, merece el tema que nos
ocupa:

151

"b.3. Las redes sociales y su importancia en el ejercicio de

la libertad de expresin y comunicacin, en torno a la
tutela del derecho al honor. En el presente caso la
publicacin que se querella como difamatoria por [Nombre 001]
en contra de Guillermo Alberto Rodrguez Bald, se llev a cabo
en uno de los ms modernos y, sin duda alguna, ms efectivos
medios de comunicacin, sea, en una red social de la Internet,
especficamente, "Facebook". A efecto de analizar y definir la
importancia jurdico-penal que tiene la existencia de tales
grupos socio-virtuales, con respecto a la tutela del derecho al
honor,

debe

apuntarse

que

una

de

las

principales

caractersticas de las redes sociales en nuestra realidad

contempornea es el efecto amplificador del espectro de
difusin de las ideas, comentarios, fotografas, videos, noticias,
textos, etc., que se comparten y publican por cualesquiera de
los miembros que conforman la "comunidad virtual", hacia la
totalidad de esta, o a un grupo de sus integrantes que
conforman su entorno o grupo virtual en la red social. En el
caso especfico de "Facebook", por ejemplo, la comunidad
virtual est compuesta por todos aquellos que tienen una
cuenta o perfil, lo que les permite tener su propia pgina -o
perfil- en la Internet y dentro de la red social, con lo cual son
parte de esa comunidad, y de esa forma pueden estar en
contacto con todos los otros miembros de "Facebook" y
compartir toda la informacin y contenido de su perfil.
Asimismo, quien posee una cuenta de Facebook puede
restringir el acceso a cierto nmero de usuarios a su perfil, de
modo que comparte comunicacin con ese grupo, as como
puede limitar el acceso a una parte del contenido de su perfil,
por ejemplo, de su "muro", fotos, algunas publicaciones,
amigos, etc. De igual forma, el usuario puede limitar la difusin

152

de lo que publica en su pgina de "Facebook", ya sea a un

grupo de miembros con los que est vinculado virtualmente, o
lo que se conoce como el "grupo de amigos" o incluso a
algunos de los que pertenecen a ese grupo o algn otro del
que sea parte. As, es claro el poder de difusin y comunicacin
que tiene "Facebook", siendo que se puede compartir
informacin de todo tipo "on line" o comunicarse mediante
"chats" o conversaciones en todo momento, y en cualquier
parte del mundo en que se encuentre cualquiera de los
miembros de la comunidad virtual, ya sea a nivel nacional o,
incluso, del orbe. Lo anterior revela la gran importancia que
tienen las redes sociales en la formacin de la opinin pblica
en la actualidad, a travs de la expresin de ideas,
pensamientos y crticas, as como en la difusin de informacin
de cualquier tipo, al punto de que los mismos medios de
comunicacin colectiva tradicionales, como la radio, la
televisin y la prensa, se nutren del contenido y participan en el
trfico de informacin que circula en Internet a travs de las
redes sociales, de ah la importancia que para la tutela del
derecho al honor con respecto al ejercicio de la libertad de
expresin, tienen tales formas de comunicacin en la
actualidad. Otra caracterstica de suma importancia de las
redes sociales, no slo de "Facebook", sino tambin de otra
importante cantidad de grupos de ese tipo que existen en el
ciberespacio,

como

por

ejemplo

"Twitter",

"Instagram",

"Linkedin", etc., es la facilidad de acceso de la mayor parte del

conglomerado social a las distintas comunidades virtuales que
existen y se desarrollan en la Internet y, en consecuencia, a
toda la informacin y la gran gama de contenidos que se
transmiten, divulgan, comparten o difunden por los miembros
de tales redes sociales -por ejemplo mediante la publicacin de

153

"posts", fotografas, videos, comentarios, etc.-, siendo que hoy

en da los distintos acontecimientos, puntos de vista,
informaciones noticiosas -entre otros- de la realidad social,
poltica, econmica, cientfica, etc., se publican y reproducen
prcticamente "on line" o en tiempo real. As, cualquier
acontecimiento puede llegar a ser de mucha importancia en la
red, y su difusin se dar en un espacio muy corto de tiempo y
entre una gran cantidad de personas que tienen acceso o son
parte del entorno virtual. En este ltimo aspecto se deben tener
presentes los grandes avances de la tecnologa actual, la que
ha llegado a producir aparatos electrnicos que prcticamente
permiten a una grandsima cantidad de personas estar "on line"
-o en lnea- en todo momento, como por ejemplo a travs de
los "smartphones" -telfonos inteligentes-, las "tablets" -tabletas
electrnicas-,

computadoras

personales

porttiles,

etc.,

artefactos que cada da son econmicamente ms accesibles

para la gran mayora de la poblacin de nuestro pas y de
muchos pases del mundo. En el presente caso el estudio del
elenco probatorio producido en el juicio deja ver que la
publicacin realizada por el querellado Guillermo Alberto
Rodrguez Bald gener una gran cantidad de comentarios y
apreciaciones respecto del contenido de la misma, por parte de
un gran nmero de usuarios de "Facebook", participaciones
dentro de las que existe una cantidad importante que expresa
ofensas directas en contra de la querellante [Nombre 001],
quien para aquel entonces era la [] (En este sentido ver folios
23 a 37 del legajo principal), situacin que evidencia el
supremo impacto y trascendencia que tienen las redes sociales
en la difusin de ideas y formacin de opinin pblica en la
actualidad, difusin de informacin que incluso es ms veloz
que las hoy en da alcanzan los medios de comunicacin

154

tradicionales. As las cosas, es claro que las conductas que se

realicen en la Internet tienen gran relevancia jurdico-penal hoy
en da, siendo que por tal motivo ha sido necesario crear
legislacin especfica al respecto, como por ejemplo el marco
de Delitos Informticos introducidos al Cdigo Penal mediante
Ley N 9048 del 10 de julio de 2012. De igual forma existen
normas en la legislacin penal comn que regulan y son
aplicables a las conductas que se realicen a travs de los
medios informticos, tal y como se da en el caso de los delitos
contra el honor, tipificados en los artculos 145, 146 y 147 del
Cdigo Penal. Con base en todo lo expuesto, se concluye que
en el presente caso es dable y necesario analizar con
profundidad y con la rigurosidad que exige el deber de
fundamentacin jurdica de la sentencia penal, si la publicacin
realizada por el querellado Guillermo Alberto Rodrguez Bald
en su perfil pblico de "Facebook" gener una lesin al honor
de la querellante [Nombre 001], para lo cual se requiere y es
importante apreciar las particularidades que, segn lo antes
expuesto, tienen las redes sociales en nuestra realidad actual,
as como deben considerarse los aspectos atinentes a la
relacin derecho al honor de los funcionarios pblicos versus el
ejercicio de la libertad de expresin, en una sociedad
democrtica, y conforme a los lmites que este ltimo derecho
fundamental tiene como resultado de su ejercicio abusivo y
desproporcionado, segn lo considerado a lo largo del presente
pronunciamiento".
Estos comentarios, ideas, preceptos, opiniones, o informaciones que brinda
la sentencia de mrito sobre las redes sociales, no hacen otra cosa que confirmar
la adscripcin del ad quem a la doctrina del populismo punitivo y crceles
hacinadas, pues entreviendo la posibilidad que tienen las redes sociales en la
difusin (en tiempo real) de la informacin (concepto que incluye: ideas,
155

acontecimientos, opiniones, etc.), y que ahora ostentan los ciudadanos de a pie,

lejos de resaltar las virtudes que ello conlleva el control y transparencia exigida a
los detentadores del poder pblico, utiliza tal situacin para para magnificar el
perjuicio sufrido en su sublite por las ms alta jerarca estatal, y hace un llamado a
la produccin de ms legislacin punitiva, lo cual nunca ha sido considerado como
algo propio de la funcin jurisdiccional.

156

Conclusin

La Real Academia Espaola define en una de sus acepciones al honor

como la gloria o la buena reputacin que sigue a la virtud, al mrito o a las
acciones heroicas, la cual trasciende a las familias, personas y acciones mismas
de quien se la granjea. Partiendo de lo anterior se intent conocer la manera en la
que se convirti en un bien jurdico consolidado y un derecho universal para los
individuos, merecedor de una tutela efectiva en el ordenamiento jurdico.
En los inicios del concepto honor, ste se protega slo para ciertos
sectores privilegiados de la sociedad y no se tomaba en cuenta como un bien
jurdico universalmente tutelado para cada una de las personas. No fue sino hasta
la Revolucin Francesa y la aparicin de los derechos fundamentales, cuando el
honor ocupa a un puesto en la primera generacin de los mismos. Las leyes
penales entonces se aproximaron al concepto de honor que se conoce
actualmente.
Esta investigacin logr dar a conocer las implicaciones legales y los
riesgos suscitados cuando se hace uso de las redes sociales, sin dejar de lado el
hecho de que son una herramienta comunicativa importante en los tiempos
modernos, y que el conflicto consecuente se da cuando se abusa de ellas con el
fin de daar la reputacin, o en palabras propias del tema, el honor. En virtud de
lo anterior, se pudo informar a los lectores sobre la tutela del honor, y de esta
manera sumarle relevancia a la problemtica de las lesiones de dicho bien jurdico
por medio de las redes sociales y su abuso en la comisin de delitos contra el
honor, a la luz del Derecho Penal.
Al haber sido una investigacin cualitativa, aplicada y descriptiva, se
determin el impacto del surgimiento de las redes sociales en la comisin de
delitos contra el honor, y se expusieron las caractersticas del "marco jurdico" que
regula al honor como bien jurdico en el mbito penal. Se estudi la proteccin
penal del honor en la jurisprudencia costarricense, con el fin de entender la ley que
157

tipifica los delitos contra el honor y los conceptos de injurias, calumnias,

difamacin y publicacin de ofensas. Al haber analizado la evolucin de dicha
jurisprudencia, se pudo observar la manera en que han resuelto sobre el tema, los
rganos estatales de mayor jerarqua con competencia en el juzgamiento de los
delitos contra el honor. Se logr determinar una distincin entre resoluciones
concernientes a sujetos privados y a funcionarios pblicos la cual fue expuesta
mediante ejemplos reales y su respectivo anlisis.
En este anlisis de jurisprudencia, buscando comprender los conceptos que
de cada tipo penal, subyacen en los mximos rganos judiciales con competencia
para el juzgamiento de estos delitos, observamos que la Sala Tercera en su voto #
2003-01024 de las 9:05 h del 14 de noviembre de 2003, inform acerca de la
contumelia necesaria en los delitos de injurias y calumnias, definida como: "la
presencia de la persona ofendida o bien el uso de un medio escrito dirigido
especficamente a ella", y la contumacia propia de la difamacin, y agreg que
cuanto el medio de comisin es "a travs de un diario de circulacin nacional", no
nos encontramos ante el delito de difamacin, sino eventualmente ante el tipo penal
que, para la fecha de dicha resolucin, se estableca en el art. 7 de la Ley de
Imprenta, y aclar que el delito de publicacin de ofensas, tampoco se aplicaba al
sublite: "toda vez que la querellada no se limit a la mera publicacin de la
fotografa que origin esta causa, sino que adems hizo comentarios acerca de la
adulteracin que sufri sta", concepto acerca del tipo penal contemplado en el
art. 152 del Cdigo Penal, se reitera en sus votos # 2001-00084 de las 14:35 h del
24 de enero del 2001; y 2012-001399 de 10:30 h del 31 de agosto del 2012.
Probablemente de los hechos relevantes para el derecho penal, sean los
clasificados como "contra el honor", aquellos que mejor nos permitan observar las
sutilezas

aspecto

subjetivo

de

la

conducta

humana.

Sin

embargo

inexplicablemente la posicin oficial de nuestros diversos tribunales de casacin, ha

sido la de apartarse tanto del concepto psicolgico de honor, como de la teora del
dolo especfico, posicin oficial no slo inconveniente, sino meramente aparente y
retrica, pues luego del estudio pormenorizado de mltiples sentencias judiciales

158

sobre el tema, es factible percatarse que esa particular finalidad del sujeto activo es
tenida muy en consideracin en la resolucin de los casos de delitos contra el honor.
La observacin cualitativa de la realidad jurdica, nos revela entonces la necesidad
de la sustentacin de una teora jurdica, que admita distinciones relevantes para el
ordenamiento jurdico en la finalidad del sujeto activo de la conducta. Ntese que la
teora opuesta o niega dichas distinciones y/o su relevancia para el ordenamiento, de
tal manera que la calificacin del dolo es disyuntiva: si o no, se da o no se da, en
tanto que admitiendo tales distinciones la calificacin posible sobre el dolo es
mltiple, de acuerdo con la particularidad finalidad expresada del sujeto activo. El
estudio de la jurisprudencia nos muestra que dichas distinciones en cuanto al
animus del sujeto activo, suelen infiltrarse en la jurisprudencia a travs precisamente
de las normas que hemos denominado de "eximentes de responsabilidad penal".
Consideramos al voto de la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia, #
331-F-90 de las 9:05 h del 9 de noviembre de 1990, el que inici la adscripcin oficial
a la doctrina del "dolo comn", al que define como: deliberado propsito de ofender.
Es este un fallo que, con detrimento del principio de legalidad criminal, entiende que
existe un solo tipo penal denominado: "injurias, calumnias y difamacin", cuya accin
tpica "muy general" consiste en: menoscabar la dignidad, decoro o reputacin, sin
necesidad de causar sufrimiento moral del sujeto pasivo; y en el cual apartarse de la
rica distincin de diversos animus, no produjo ningn resultado satisfactorio, pues es
claro que en el sublite, el propsito -apegado a derecho por lo dems- del
querellado, lo fue la salvaguarda del patrimonio familiar, pues se limit a dar
informacin a su padre acerca del no pago de una deuda del querellante, quien
estaba haciendo un negocio con ste ltimo.
A partir de 1994 y hasta la reciente reforma procesal penal sobre la
impugnacin, fueron los tribunales de casacin los competentes en ltima instancia
en el juzgamiento de los delitos contra el honor, y durante tal perodo en varias
sentencias de dichos rganos judiciales, se nota la preocupacin por el anlisis de
las causas de justificacin para este tipo de delitos, muy en particular la legtima
defensa, pese a la manifiesta, contundente e ilegalmente invasiva oposicin al

159

respecto, expresada por la Sala Tercera en su voto # 2002-01076 de las 10:43 h del
25 de octubre de 2002, que no obstante parece haber motivado posiciones oscilantes,
contradictorias y hasta absurdas en los pronunciamientos de los tribunales de
casacin.
As pese a que en uno de sus primeros votos, el Tribunal Superior de
Casacin, San Jos, # 56-F-94, a las 16:10 h del 17 de febrero de 1994, admiti la
posibilidad de aplicacin de la legtima defensa en este tipo de delitos,
posteriormente nos encontramos con los votos # 2001-226, de las 12:00 del 16 de
marzo del 2001, en que el mismo tribunal rechaz la legtima defensa con palabras,
pero extraamente la admiti con puetazos; contrariamente al voto # 2007-0975 de
las 16:05 h del 3 de setiembre de 2007 de la misma autoridad judicial, que admite
plenamente la posibilidad de procedencia de la legtima defensa mediante "ofensas
defensivas", e incluso nos brinda parmetros para el examen del caso.
Tambin, y en tema de delitos contra el honor cometidos entre personas
comunes sin participacin de la prensa, analizaron los tribunales de casacin a las
muy comunes "injurias recprocas" (art. 93 inc. 11 del Cdigo Penal) como causal de
perdn judicial, tal y como lo expuso el Tribunal de Casacin Penal, Segundo
Circuito Judicial de San Jos, en sus votos # 44-F-99 del 12 de febrero de 1999, y
voto # 2002-347 de las 10:30 h del 3 de mayo del 2002, siendo posible de ambos
votos concluir en que dicha causal de exclusin de pena, le es aplicable al que inici
el acontecimiento ofensivo recproco, ya que al coimputado que recibi la agresin
ilegtima, le es aplicable la legtima defensa.
Como introduccin a los casos en que participan funcionarios pblicos;
debemos hacer mencin que an en los casos de hechos entre particulares, los
tribunales de casacin tuvieron ocasin de pronunciarse sobre la causa de
justificacin ejercicio legtimo de un derecho, que cobrar toda su relevancia en los
casos en que funcionarios pblicos alegan detrimento a su honor. Para los casos
entre particulares la Sala Tercera aplica dicha causa de justificacin en su voto #
366-F-91, de las 11:59 h del 12 de julio de 1991, y tambin lo hace -aunque
tmidamente en la fundamentacin- el Tribunal de Casacin Penal, Segundo Circuito
160

Judicial de San Jos, en los votos # 2000-363 del 12 de mayo del 2000, que
absuelve a los querellados por llamar al querellante borracho y drogadicto, en el
marco de un proceso penal en que eran imputados, y -ms explcitamente- en el
voto # 2010-0621 de las 14:45 h del 3 de junio de 2010, que aplic dicha causa de
justificacin a un denunciante, quien en un proceso penal anterior haba afirmado
que el querellante haba engaado a un tercero, provocando que hiciera una
inversin no rentable, voto que explcitamente emprendi el anlisis del "ejercicio
legtimo de un derecho" en esta clase de delitos, para aquellos casos que hemos
denominado "entre particulares".
La causal de ejercicio legtimo de un derecho, en casos que est de por
medio la participacin de un funcionario pblico, como querellante que estima
lesionado su honor por manifestaciones de un tercero, sea este funcionario o no, ha
tendido gran aceptacin. Resultan ser casos en que las manifestaciones ofensivas
se hacen en el marco de un proceso legal establecido para investigar actuaciones
del funcionario que se estima ofendido. Podemos decir que la tradicin la inicia la
resolucin de la Sala Tercera # 531-F-93, de las 9:30 h del 30 de septiembre de
1993, en el cual una Notaria Pblica no encuentra proteccin judicial a su honor ante
una queja disciplinaria planteada por un antiguo cliente insatisfecho con el monto
cobrado de honorarios, con un argumento que estimamos resume el ndice de
jurisprudencia de la pgina web de la Sala Tercera, de la siguiente forma: "No puede
estimarse como delictivo el concepto desfavorable expresado al denunciar
disciplinariamente a un funcionario pblico siempre que lo considerado ofensivo al
honor constituyan el fundamento de la queja". Esta misma tesis se sigue en el
interesante voto del Tribunal Superior de Casacin Penal, Segundo Circuito Judicial
de San Jos, # 743-F-97, de las 11:10 h del 17 de setiembre de mil 1997, el cual
efecta un interesante planteamiento acerca de la imposibilidad de efectuar "juicios
de verdad" sobre "juicios de valor", y por otros precedentes de la misma autoridad
judicial: votos # 293-F-98, de las 10:50 h del 24 de abril de 1998; 437-F-98, de las
14:20 h del 19 de junio de 1998 y # 35-F-99, del 12 de febrero de mil 1999.

161

Lamentablemente en los casos que hemos analizado, nos topamos con que
tanto la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia, en sus votos # 629-F-91, de
las 14:05 h del 20 de noviembre de 1991; y # 230-F-93, de las 9:30 h del 27 de mayo
de 1993, como el Tribunal de Casacin Penal de Cartago en su voto # 2011-136, de
las 14:35 h del 9 de mayo de 2011, se mostraron sumamente celosos en el
resguardo del honor de funcionarios judiciales que estimaron lesionado su honor por
manifestaciones de terceros en procesos disciplinarios, o incluso en el mbito de la
comunicacin comn entre particulares. Admitimos sin embargo que al respecto no
se efectu una "recopilacin estadstica" de la informacin, siendo ms bien la
misma "casual", sin embargo, valdra la pena efectuar una ms rigurosa, lo cual
excede los lmites de este trabajo, que venga a confirmar o descartar la tendencia.
Podemos decir que las ideas del populismo punitivo y crceles hacinadas,
pese a su vigoroso empuje en otros mbitos del derecho penal, salieron derrotadas
en el campo de los delitos contra el honor, por lo ya dicho en cuanto a la amplia
aplicacin de causas de justificacin y otros eximentes de responsabilidad penal, que
se alcanz, incluso en aquellos delitos en donde la proteccin al honor debe ser ms
acentuada.
Lo mismo podemos decir en lo concerniente a su comisin mediante la
prensa, en que otrora la aplicacin de la figura del desacato fue frecuente, pues el 4
de abril del 2002 entr en vigencia la ley # 8224 de 13 de marzo del 2002, que
derog dicha figura penal. Recordemos que dcadas antes la Sala Constitucional en
voto # 412-90, de las 14:30 h del 24 de abril de 1990, haba declarado
inconstitucional la imposibilidad originaria de alegar excepcin de verdad en este
delito, lo cual signific un avance, pues el alto tribunal constitucional mostr
preocupacin en cuanto a "la funcin social de denuncia (de actos de corrupcin),
que ejercida con tica es bsica para el sano ejercicio de la funcin pblica", aunque
sujetando dicha denuncia a la verdad de lo denunciado. Ya ms adelante veremos
como an este lmite ser cuestionado, pues a dicho avance se sumaron otros dos
sumamente importantes: el voto de Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia,
voto # 2009-01798, de las 9:40 h del 18 de diciembre del 2009; y el fallo de la Corte

162

Interamericana de Derechos Humanos, caso Herrera Ulloa vs. Costa Rica, sentencia
de 2 de julio de 2004.
Mediante la resolucin de la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia #
2009-01798, de las 9:40 h del 18 de diciembre del 2009, la suprema sala de
casacin admite haber tardado cuarenta aos en percatarse que la ltima norma que
estipulaba pena de crcel para un delito contra el honor, slo se mantena vigente en
el universo paralelo en que se dictaron y declararon firmes varias sentencias
condenatorias, con el gasto pblico que conllev, pues haba sido derogada desde el
15 de noviembre de 1971, fecha de vigencia de la ley # 4573 del 4 de mayo de 1970,
que sancion nuestro vigente Cdigo Penal. Contina haciendo aguas doctrina del
populismo punitivo y crceles hacinadas, al menos en cuanto a este tipo de delitos,
pues lamentablemente en los dems mbitos del derecho penal, navega viento en
popa. Abarca la vigente publicacin de ofensas, los casos antes abarcados por el
art. 7 de la Ley de Imprenta?
En el fallo de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Herrera
Ulloa vs. Costa Rica, sentencia de 2 de julio de 2004, el tribunal internacional de
derechos humanos se pronuncio por un concepto de verdad aplicable al los delitos
contra el honor por medio de la prensa, inverso al expresado por la sentencia de la
Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia, voto # 0540-99, de las 10:15 h del 7
de mayo de 1999, que exiga al periodista verificar la informacin publicada en otro
medio, antes de proceder a su publicacin. Esto provoc que se ordenara al Estado
costarricense, "dejar sin efecto" la sentencia condenatoria en contra del conocido
periodista, y, adems -entendemos nosotros-, dicha restrictiva interpretacin del
concepto "verdad".
Lamentablemente, sin embargo, los casos que hemos analizado de delitos
contra el honor cometidos por medio de una muy especfica y popular red social
(Facebook) han venido a significar un serio retroceso, en cuanto a la tutela de la
libertad de expresin. Pese a que en los analizados se estim lesionado el honor de
una persona pblica (un dirigente deportivo), y el de la mayor jerarca del Estado
costarricense, recientemente creados tribunales de apelacin declararon con lugar
163

las impugnaciones, en ambos casos ordenando un nuevo juicio, pese a que:

"Aquellas personas que influyen en cuestiones de inters pblico se han expuesto
voluntariamente a un escrutinio pblico ms exigente y, consecuentemente, se ven
expuestos a un mayor riesgo de sufrir crticas, ya que sus actividades salen del
dominio de la esfera privada para insertarse en la esfera del debate pblico" (Corte
Interamericana de Derechos Humanos, caso Herrera Ulloa vs. Costa Rica, sentencia
de 2 de julio de 2004). Bastar con hacer un repaso, de las mltiples ocasiones en
que nuestros jueces no hay protegido el honor de los ms humildes servidores
pblicos costarricenses, y de poner atencin al caso, es decir a los hechos
ventilados, las ofensas proferidas que incluso han dado lugar a procesos
administrativos, con riesgo de prdida del trabajo y del sustento del servidos
ofendido, para comprender el sinsentido (y la injusticia) de derramar tinta para dar
proteccin jurdico penal al honor de aquellos funcionarios con verdadero poder, y
amedrentar al ciudadano de a pi.
No obstante tales sentencias, que de ninguna manera pueden considerarse
"precedentes" al no haber resuelto en forma definitiva el "conflicto jurdico", nos han
vendido a demostrar que la aparicin de las redes sociales virtuales traigan
novedades relevantes que aportar al derecho penal, en lo que la proteccin al honor
de tal ndole (jurdico-penal) se refiere, pues es perfectamente factible con la
legislacin en vigencia, proteger a quienes los jueces quieran proteger, y castigar a
quienes quieran castigar, limitados eso s, por las inspidas penas que la ley prev,
dado los peligros para la sociedad supone el cercenar la libertad de expresin.
De las entrevistas a expertos del derecho penal, tenemos que a la pregunta
(1) considera que las distinciones entre honor objetivo y subjetivo le brindan alguna
utilidad en su funcin como operador del derecho?, todos los entrevistados
consideraron importante la distincin (Salazar, Gonzlez, Vquez, Araya, Burgos,
Rojas, Ortiz y Madrigal), salvo el caso de Reyes, quien encontr incomprensible la
pregunta. Cuando se les cuestion a dichos entrevistados (2) considera que se
deben sancionar penalmente los delitos contra el honor?, se inclinaron por no
despenalizar la proteccin al honor: Salazar, Gonzlez, Vquez, Burgos, Rojas,

164

Madrigal (quien con ambigedad al respecto nos dice: No veo entonces en principio
ninguna razn para despenalizar estos asuntos a menos claro que optramos por el
abolicionismo) y Reyes, ocho en total; siendo de opinin contraria Araya, quien tiene
el mrito de ser el nico en plantearse que debe ser fuera del derecho penal la
respuesta. La pregunta (3) aceptara la tesis que al funcionario pblico de eleccin
popular, no se le debe brindar proteccin jurdica alguna ante a la crtica,
informaciones u opiniones que sobre l se expresen mediante los medios de
comunicacin masiva?, fue respondida por los entrevistados en el sentido que al
funcionario pblico de eleccin popular tambin le corresponde la proteccin de su
honor, aunque admiten amplias posibilidades de crtica: Salazar, Gonzlez, incluso
Araya, Burgos, Rojas, Ortiz, Madrigal, y al parecer Reyes, quienes en sus opiniones
parecen ajustarse al criterio de la verdad.
Finalmente, en la pregunta (4) considera necesaria la promulgacin de una
nueva legislacin que proteja al ciudadano de los agravios al honor por medio de las
redes sociales, o resulta suficiente la legislacin actual?, las opiniones s estuvieron
divididas, pues tres con tres SI: Salazar, al parecer Gonzlez y Ortiz, vs. cinco NO:
Vquez, Araya, Burgos, Rojas y Reyes; y dijo no tener criterio al respecto: Madrigal.
Sin embargo, entre aquellos que opinaron afirmativamente, ninguno concret
ninguna propuesta o idea de reforma, que nos permita pensar en la insuficiencia de
la legislacin vigente. Lo poco que la poblacin recurre a dichas figuras, tampoco
nos hacen pensar en la necesidad del empleo de recursos pblicos produciendo
improductivos nuevos tipos penales.

165

Estadsticas elaboradas por la Seccin de Estadstica del Departamento de

Planificacin del Poder Judicial, nos brindan dos datos de inters, el primero referido
a la cantidad de asuntos contra el honor entrados al sistema judicial en materia penal
de adultos, en comparacin con el total, entre los aos 2002 al 2011:

TOTAL

ASUNTOS
CONTRA EL HONOR

2002

106353

599

2003

121622

646

2004

128584

581

2005

130358

689

2006

129888

617

2007

145010

507

2008

175653

531

2009

231592

452

2010

235566

422

2011

221069

437

Y en el segundo cuadro encontramos el total de impugnaciones en segunda

instancia presentadas en asuntos contra el honor en los cuatro tribunales de
casacin del pas, y posteriormente de apelacin, en comparacin con el total, entre
los aos 2009 a 2014:

166

Total

Calumnias

Injurias

Difamacin

Difamacin
persona jurdica

2009

1515

32

13

2010

1690

11

32

2011

1641

28

2012

2839

38

10

2013

3148

54

10

2014

3077

12

53

19

Tenemos que para el ao 2009, de los 1515 recursos de casacin

presentados en los cuatro tribunales de casacin penal, 9 lo fueron por calumnias,
32 por injurias, 13 por difamacin y 1 por difamacin de persona jurdica.
En el ao 2010, de los 1690 recursos de casacin presentados en los cuatro
tribunales de casacin penal, 11 lo fueron por calumnias, 32 por injurias, 9 por
difamacin y 2 por difamacin de persona jurdica.
En el ao 2011 de los 1641 recursos de casacin presentados en los cuatro
tribunales de casacin penal, 5 lo fue por calumnias, 9 por difamacin y 28 por
injurias. En el ao 2012 de los 2839 recursos de apelacin presentados en los
cuatro tribunales de apelacin penal del pas, 6 lo fueron por calumnias, 10 por
difamacin y 38 por injurias.
En el ao 2013, de los 3148 recursos de apelacin presentados en los cuatro
tribunales de apelacin penal del pas, 9 lo fueron por calumnias, 10 por difamacin,
1 por difamacin de persona jurdica y 54 por injurias.
Finalmente, en el ao 2014, de los 3077 recursos de apelacin presentados
en los cuatro tribunales de apelacin penal del pas, 12 lo fueron por calumnias, 19
por difamacin, 1 por difamacin de persona jurdica y 53 por injurias.

167

La Corte Interamericana de Justicia, caso Kimel vs. Argentina, sentencia de 2

de mayo de 2008 seal: 21. Dada la necesidad de garantizar, simultneamente, la
libertad de expresin y el derecho a la honra, la Corte deja establecido que ...el
empleo de la va penal debe corresponder a la necesidad de tutelar el bien jurdico
fundamental frente a conductas que impliquen graves lesiones a dichos bienes, y
guarden relacin con la magnitud del dao inferido.
doctrina de populismo punitivo y crceles hacinadas.

168

Ningn pretexto tiene la

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174

Anexos
Entrevistas de:
Rnald Salazar Murillo
Luis Fernando Gonzlez Hernndez
Alex Jess Vquez Jimnez
Alfredo Araya Vega
Alvaro Burgos Mata
Manuel Rojas Salas
Andrea Ortiz Hernndez
Roberto Madrigal Zamora
Julio Reyes Vsquez

175

De: Ronald Salazar Murillo

1) Considera que las distinciones entre honor objetivo y subjetivo le brindan

alguna utilidad en su funcin como operador del derecho?
Se trata de una distincin con orgenes histricos, y que permite deslindar,
cuando la ofensa se extiende a un determinado grupo de personas o solamente al
titular del derecho. Ntese, que en la injuria, el nico afectado es la persona,
mientras que es diferente, cuando ello se hace ante un crculo social ms amplio.
Por ello es necesario mantener esa distincin.
En segundo trmino, es importante mantener la distincin, sobre todo en
materia indemnizatoria, sea en las acciones civiles que se ejercen, en tanto los
afectados en ocasiones exigen sumas exorbitantes, de un lado, porque se sienten
muy lastimados en forma personal, pero en otros, porque la infamia circul y fue
pblica y ello aumenta en gran medida el dao producido. Es bueno entonces,
distinguir el mbito en que recae la lesin para fijar la sancin civil y penal.
2) Considera que se deben sancionar penalmente los delitos contra el honor?
176

Yo s que hay tesis que propugnan por despenalizar esa figura. En las
condiciones en que estamos en este momento, no creo que sea viable,
especialmente, porque los medios de comunicacin, actuando con una franquicia
del Estado, realizan una funcin pblica, y ello debe estar sujeta a reglas formales,
para no permitir, que se lesione el honor de las personas, cuando ello no es
procedente.
Preciso, los medios de comunicacin tienen la fuerza y potencia de
despedazar el honor y a la persona misma, y cuando se equivocan, solamente, al
tiempo, sale una nota pequeita casi de lstima, de manera que, todo el
despliegue de publicidad provoc un dao tal, que es imposible recuperar en
alguna forma. Ni siquiera, mediante indemnizaciones.
Yo solo estara de acuerdo con despenalizarlo, entre sujetos privados, no
as para los medios de comunicacin. Adems, los medios de comunicacin no
son inocentes, tiene intereses claros y por ello atacan solamente al que quieren, y
no objetivan la informacin.
Ahora bien, si no se sanciona penalmente, entonces cul sera la va? La
civil? que tarda 400 aos en resolver asuntos sumarios?

Esto evidencia, que el

sistema no tiene mecanismos adecuados para la tutela del honor de los sujetos
particulares en otras sedes del derecho. Dejarlo a la va civil, es una renuncia a la
tutela. Ahora, si se creara un mecanismo verdaderamente gil, con un ncleo de
sanciones civiles fuertes, me parece que podra concordar en despenalizar la
figura.

177

3) Aceptara la tesis que al funcionario pblico de eleccin popular, no se le debe

brindar proteccin jurdica alguna ante a la crtica, informaciones u opiniones que
sobre l se expresen mediante los medios de comunicacin masiva?
Es claro que los funcionarios pblicos, por haber optado por esa funcin, se
encuentran ms expuestos a la crtica y examen de sus actuaciones por los
ciudadanos. (Herrera Ulloa c. CR). No obstante, esto no implica que no tengan
honor y que por ello deba dejarse totalmente desprotegidos.

Pero el balance

debe ser, de tal naturaleza, que puedan conciliarse ambos perfiles, por un lado,
aceptar que sea criticado pr sus actuaciones y por otro lado, no permitir que se
digan falsedades en su contra.
4) Considera necesaria la promulgacin de una nueva legislacin que proteja al
ciudadano de los agravios al honor por medio de las redes sociales, o resulta
suficiente la legislacin actual?
Con el avance de los medios de informacin y comunicacin, y las nuevas
tecnologas de la informacin, es claro que se ha producido una ampliacin infinita
del espectro de residencia de los datos sobre las personas. Esto hace, que se
difunda en forma breve y muy amplia la informacin acerca de una persona, lo que
puede producir graves perjuicios, an no medibles en el estado actual de las
cosas.
Siempre que han salido nuevas formas de delitos, como buenos abogados,
conservadores, hemos dicho, que la legislacin actual permite incluir este tipo de

178

delitos dentro de la normativa tradicional, y con ello evitamos explorar nuevas

formas de regulacin.
Yo estimo que es mejor tratar de implementar una ley, o normas, que
permitan regular los hechos que se producen en redes sociales, o tambin, que
sean normas complementarias que se incluyan en el cdigo penal. Me parece
tambin, que conviene reformar o agregar, algunas formas de acceso a la prueba
en estos casos o bien de investigacin.
Yo soy partidario de dar nuevas regulaciones a los nuevos fenmenos,
como en este caso, que se presenta novedoso y con una gran capacidad de
produccin y divulgacin.
Suerte
Dr. Ronald Salazar Murillo

Poder Judicial

San Jos-Costa Rica

Tel. (506) 2247-9027

De: Luis Fernando Gonzlez Hernndez.

1) Considera que las distinciones entre honor objetivo y subjetivo le brindan
alguna utilidad en su funcin como operador del derecho?

179

Partiendo de que el honor subjetivo es el valor en que cada cual tiene de su

propia personalidad, mientras que el honor objetivo es el juicio que los dems se
forman de nuestra personalidad y a travs del cual la valoran, considero que los
Delitos contra El Honor protegen la suma de ambos.

2) Considera que se deben sancionar penalmente los delitos contra el honor?

Nuestros derechos tienen un lmite -en este caso libre expresin- y es
donde inician los derechos de los dems, si no se sancionaran penalmente los
delitos contra el honor, algunas personas podran abusar de ese derecho
afectando injustamente la imagen de otras personas.
3) Aceptara la tesis que al funcionario pblico de eleccin popular, no se le debe
brindar proteccin jurdica alguna ante a la crtica, informaciones u opiniones que
sobre l se expresen mediante los medios de comunicacin masiva?
S, los delitos contra el honor protegen a todos por igual y las personas que
ocupan cargos pblicos estn sometidas a fiscalizacin y a la vigilancia de los
ciudadanos, si estas crticas van ms all de la verdad, pues ya existe la
proteccin de la ley, no se podra relevar a los funcionarios pblicos de la crtica,
siempre y cuando sta sea veraz.
4) Considera necesaria la promulgacin de una nueva legislacin que proteja al
ciudadano de los agravios al honor por medio de las redes sociales, o resulta
suficiente la legislacin actual?

180

Creo que El Derecho debe ir avanzando conforme lo hace la sociedad y la

tecnologa, la mayora de las normas de este tipo, sino todas, -Delitos contra El
Honor-

fueron promulgadas antes de la aparicin y desarrollo de las redes

sociales, por lo que se podra regular al respecto. Aunque no se haga, muchas de

las conductas contra el honor se podran adecuar a manifestaciones realizadas en
las redes sociales.
Luis Fernando Gonzlez Hernndez

De: Alex Viquez Jimenez

1) Considera que las distinciones entre honor objetivo y subjetivo le brindan
alguna utilidad en su funcin como operador del derecho?
Por supuesto. Es absolutamente indispensable sentar una distincin al
respecto pues, en muchas oportunidades nos hemos enfrentado a situaciones en
las cuales una persona reclama una ofensa a su honor o decoro que, aunque
desde su percepcin subjetiva pueda estimarlo como tal, desde un punto de vista
objetivo no constituye tal ofensa.

2) Considera que se deben sancionar penalmente los delitos contra el honor?.

El honor es un bien jurdico de mucha importancia. Es una imagen que nos
representa, el plus de que cuando se menciona el nombre de alguien, esto implica
181

confianza, seguridad. Es necesario resguardarlo y protegerlo como tal. Me parece

que cuando una persona daa intencionalmente el honor de una persona debe ser
sancionada penal y civilmente.

3) Aceptara la tesis que al funcionario pblico de eleccin popular, no se le debe

brindar proteccin jurdica alguna ante a la crtica, informaciones u opiniones que
sobre l se expresen mediante los medios de comunicacin masiva?

No. Una persona que desempee puesto pblico de eleccin popular puede
y tiene que estar expuesto a crticas y al rendimiento de cuentas. Sin embargo,
eso no implica que se pueda jugar o maltratar su honor gratuitamente.
Absolutamente nadie tiene por que soportar vejaciones gratuitas o infundadas a su
honor. Si una persona tiene pruebas de que un funcionario es corrupto o de que
ha cometido un delito, debe aportarlas y que se proceda como corresponde.

4) Considera necesaria la promulgacin de una nueva legislacin que proteja al

ciudadano de los agravios al honor por medio de las redes sociales, o resulta
suficiente la legislacin actual?

182

Me parece que no es necesario. La legislacin actual engloba el concepto

de publicacin o comunicacin masiva y no ha existido problema para conocer y
resolver de asuntos de esa naturaleza.
Alex Jess Vquez Jimnez
Juez de Juicio
Tribunal de Juicio I Circuito Judicial de Alajuela

De: Alfredo Araya Vega

1) Considera que las distincin entre honor objetivo y subjetivo le brindan alguna
utilidad en su funcin como operador del derecho?
Sin duda la otorga, no slo de cara al reconocimiento de derechos
resarcitorios sino adems en pro de llenar el elemento subjetivo de los tipos
penales dolosos que se trate.
2) Considera que se deben sancionar penalmente los delitos contra el honor?
No. Creo que debe ser fuera del derecho penal la respuesta
3) Aceptara la tesis que, al funcionario pblico de eleccin popular, no se le
debe brindar proteccin jurdica alguna ante a la crtica, informaciones u opiniones
que sobre l se expresen mediante los medios de comunicacin masiva?
183

Creo que debe ser ms flexible a las crticas e investigaciones de los

actores sociales. No estoy de acuerdo en negar proteccin del todo.
4) Considera necesaria la promulgacin de una nueva legislacin que proteja al
ciudadano de los agravios al honor por medio de las redes sociales, o resulta
suficiente la legislacin actual?
Es innecesario. El derecho es cambiante. No importa el medio por el cual se
realice la afectacin, interesa sobre todo el elemento objetivo del tipo.
Alfredo G. Araya Vega
Tribunal Penal de San Jos
aarayav@poder-judicial.go.cr

2295-4414

De: Alvaro Burgos Mata

1) Considera que las distinciones entre honor objetivo y subjetivo le brindan

alguna utilidad en su funcin como operador del derecho?
1- Por supuesto que son determinantes para el establecimiento de si se ha
cometido un delito contra El Honor o no. El Objetivo es cmo me ve la dems
gente a mi, y el Subjetivo es como me veo yo a mi mismo;
2) Considera que se deben sancionar penalmente los delitos contra el honor?

184

2- Evidentemente que s, porque el Honor es un Bien Jurdico Tutelado de alta

jerarqua y de una afectacin incalculable, el perjuicio que se causa con un delito
contra el Honor muchas veces Nunca se puede resarcir y mucho menos
restablecer a su estado original, algo que podra suceder en otros delitos, por ej.
los delitos contra la Propiedad;
3) Aceptara la tesis que al funcionario pblico de eleccin popular, no se le debe
brindar proteccin jurdica alguna ante a la crtica, informaciones u opiniones que
sobre l se expresen mediante los medios de comunicacin masiva?
3- Evidentemente NO, puesto que el cargo no obliga al funcionario pblico servir
de "pushing ball" del resto de ciudadanos que NO lo son, la labor que realiza el
Funcionario Pblico no es compatible con un Espectculo Pblico como sera el
caso de un futbolista o un rbitro, y ni siquiera se trata de una tarea compatible
con algn tipo de crtica literaria, etc. en las excepciones particularmente
establecidas por la misma ley;
4) Considera necesaria la promulgacin de una nueva legislacin que proteja al
ciudadano de los agravios al honor por medio de las redes sociales, o resulta
suficiente la legislacin actual?
4- Yo no creo que se deban de crear nuevas figuras, sino talvez se deberan
remozar las existentes, agregando en cada caso la incorporacin de elementos
accesorios del tipo penal que cubran apropiadamente manifestaciones en contra
del Honor producidas a travs de Internet y en particular las redes sociales.

185

Un saludo cordial,
lvaro Burgos.
De: Manuel Rojas Salas
Considera que las distincin entre honor objetivo y subjetivo le brindan alguna
utilidad en su funcin como operador del derecho?.
Por supuesto que s, es importante porque en el caso de los tipos penales
contra el honor, deben verse vulneradas o lesionadas ambas vertientes del bien
jurdico tutelado, en los tipos penales bsicos como injurias, calumnias y
difamacin entre otros.

En el tipo penal de difamacin de persona jurdica

solamente se vulnera el honor objetivo.

Considera que se deben sancionar penalmente los delitos contra el honor?
Creo que no corresponde su despenalizacin, aunque quiz correspondera
ubicarlos en otro sitio de la Parte Especial. Es claro que el concepto de uno
mismo e igualmente la imagen que se tiene frente a otros no es un aspecto que
pueda vulnerarse sin ms, ni siquiera en el caso de funcionarios pblicos
3) Aceptara la tesis que, al funcionario pblico de eleccin popular, no se le
debe brindar proteccin jurdica alguna, ante a la crtica, informaciones u
opiniones que sobre l se expresen mediante los medios de comunicacin
masiva?

186

Creo que el funcionario pblico en razn de los principios que rigen tal
funcin y el tipo de relacin que se establece, en definitiva, el bien jurdico se
permea un tanto, en razn de situaciones de evidente inters pblico, ya que es
factible que las cuestionantes que se realicen puedan incomodar, pero no ser
susceptibles de llenar un tipo penal. Esto tampoco conlleva que impunemente se
pueda ofender a cualquier funcionario de forma indiscriminada y sin fundamento.
Todos y todas tenemos derecho al honor.
Considera necesaria la promulgacin de una nueva legislacin que proteja
al ciudadano de los agravios al honor por medio de las redes sociales, o resulta
suficiente la legislacin actual?
Creo que no es necesario, con la legislacin actual es suficiente.
Saludos!!!!
Dr. Manuel Rojas Salas
Juez de Juicio
Tribunal Penal del Primer Circuito Judicial de San Jos.
Tel: (506) 2295-3801 / Fax 506 2295 3837
email: marojas@Poder-Judicial.go.cr

187

De: Andrea Ortiz Hernndez

1) Considera que las distincin entre honor objetivo y subjetivo le brindan alguna
utilidad en su funcin como operador del derecho?.
Creo que s es de utilidad la distincin. El honor subjetivo se refiere a la
opinin que tengo de mi mismo, de mi reputacin, y el honor objetivo es lo que las
personas piensen de m. Dentro de esa tnica, un comentario de un tercero,
puede lesionar en mi criterio mi honor subjetivo, pero ello no determina por s solo
la configuracin de un delito, ya que la conducta debe encajar dentro del tipo
penal, y no dentro de lo que yo piense que es ilegal. Por ejemplo, al legislador no
le interesa que una persona piense que soy fea, an y cuando ello para m sea la
peor ofensa a mi honor.
2) Considera que se deben sancionar penalmente los delitos contra el honor?
Si creo que debe sancionarse penalmente los delitos contra el honor, creo
que el legislador previ en su momento proteger el bien jurdico " honor", esto para
brindar seguridad jurdica, y adems porque para el legislador result importante
tutelar ese bien jurdico. Sin esa tutela, las personas podran injuriar, calumniar y
difamar a terceros sin temor a represalias, lo cul resultara inconveniente desde
todo punto de vista, ya que el honor, incluso puede ser concebido como una
extensin del ser humano, un componente del mismo, por ello su proteccin
resulta imperativa.

188

3) Aceptara la tesis que al funcionario pblico de eleccin popular, no se le debe

brindar proteccin jurdica alguna ante a la crtica, informaciones u opiniones que
sobre l se expresen mediante los medios de comunicacin masiva?
El funcionario pblico, ya de por s, dentro de su funcin est sujeto al
escrutinio pblico. Su trabajo se focaliza dentro del deber de probidad, un
funcionario probo, es aqul , segn la Ley contra la Corrupcin y el
Enriquecimiento Ilcito, que debe actuar con rectitud en el ejercicio de su funcin,
debe ser eficiente y transparente, pero stas exigencias, no pueden acuerpar y
permitir que al funcionario se le mancille su honor, por el slo hecho de estar en la
funcin pblica, o en la eleccin popular, por ello, creo que s se le debe brindar
proteccin sobre lo que se exprese de l , en medios de comunicacin masiva,
sobre todo cuando se trate de injurias, calumnias o difamaciones. Aqu debe
hacerse una distincin, por que los medios de comunicacin cumplen una funcin
importante por que transmiten a la ciudadana informacin, de hecho, su peso en
la sociedad es muy importante; pero no es menos cierto que ese poder resulta a
veces desmesurado y subjetivo, por ello no puede dejarse a la libre sin ningn tipo
de proteccin o lmite.
4) Considera necesaria la promulgacin de una nueva legislacin que proteja al
ciudadano de los agravios al honor por medio de las redes sociales, o resulta
suficiente la legislacin actual?
Creo que ste tema de inters actual requiere de una reforma legal, ya que
las normas que regulan los delitos contar el honor, son normas generales que

189

datan de mucho tiempo atrs, y las necesidades van cambiando, y las leyes deben
ajustarse a esas necesidades. Lo idneo sera que la norma se adece a la
realidad que vivimos, donde se valore si el bien jurdico tutelado debe ser
protegido en especfico, cuando sea vulnerado por medio de las redes sociales, y
hasta donde llega esa tutela, es decir, si violenta el ordenamiento por ejemplo
hacer una publicacin, darle "like", o compartir la publicacin. En ste sentido
existe una inseguridad total porque el legislador no saba que stos supuestos
iban a presentarse.
Gracias
Andrea Ortiz Hernndez, Defensora Pblica Penal de Hacienda y Funcin
Pblica.

De: Roberto Madrigal Zamora

1) Considera que las distinciones entre honor objetivo y subjetivo le brindan
alguna utilidad en su funcin como operador del derecho?
Aunque nunca he estudiado a profundidad el tema de los delitos contra el
honor y tampoco he tenido una vasta experiencia laboral en ese campo pese a mis
26 aos de defensor pblico, creo que en efecto la distincin entre lo que es la
consideracin propia de la estima por una parte y la percepcin o imagen de la
comunidad relativa a una persona individual en concreto s resultan instrumentos
conceptuales de inters para la distincin entre las diferentes figuras penales
190

referidas al honor, para la eventual individualizacin de la pena, para la eventual

determinacin de medidas tales como la publicacin reparatoria y tambin para la
eventual fijacin de una indemnizacin econmica.

2) Considera que se deben sancionar penalmente los delitos contra el honor?

Considero que detrs de las figuras penales que tutelan el honor existe en
efecto un bien jurdico individual referido a un aspecto esencial del individuo, vital
para su desenvolvimiento en sociedad. La honra y el honor forman parte en mi
criterio de los ms elementales aspectos de la personalidad individual que en la
actual sociedad de la informacin pueden correr graves riesgos debido a las
facilidades tecnolgicas para obtener datos personales y difundirlos, esto en el
contexto de un modelo econmico y poltico donde las referencias personales son
un aspecto bsico para la asignacin de puestos, obtencin de recursos, etc.
No veo entonces en principio ninguna razn para despenalizar estos
asuntos a menos claro que optramos por el abolicionismo.
3) Aceptara la tesis que, al funcionario pblico de eleccin popular, no se le debe
brindar proteccin jurdica alguna, ante a la crtica, informaciones u opiniones que
sobre l se expresen mediante los medios de comunicacin masiva?
No me parece para nada conveniente ni sano en una sociedad democrtica
optar por esa tesis. Obviamente sin impulsar nunca un sistema de censura previa
no es posible otorgar a ninguno de los actores sociales una completa impunidad,
191

mucho menos cuando se trata de un actor o agencia social con tanto poder
econmico y con tanta influencia poltica como las empresas de trasiego masivo
de la informacin.
Las garantas de inters pblico de la informacin, prueba de la verdad, no
penalizacin de la crtica acadmica o artstica de la mano de la amplia
versatilidad del idioma que permite expresar juicios desfavorables y opiniones
crticas subjetivas sin tener que presentarlas como hechos consumados o datos
histricos ciertos garantizan la libre circulacin de las ideas en una sociedad
democrtica sin tener que recurrir a la creacin de un fuero de impunidad.
Las amplsimas facultades con que en la actual sociedad de la informacin
cuentan las empresas de trasiego masivo de la informacin para obtener la
materia prima con la que ejecutan su giro comercial implica que tengan total
facilidad para consultar multiplicidad de fuentes y hacerlo en un espacio muy corto
de tiempo, de tal modo que no creo que exigirles seriedad y rigurosidad por la va
de la amenaza de la sancin penal signifique de ninguna manera un obstculo
para la labor de "formadores de opinin" y "comunicadores" como les gusta
llamarse hoy por hoy.
Si hay alguien que tenga poder en la sociedad actual para poder presentar
una crtica u opinin fundada y hacerlo de manera respetuosa es la prensa, como
tambin es la que tiene mayor poder para desfigurar una informacin y divulgarla
sin lmites de alcance y difusin. Ante tal acumulacin de poder no puede dejar de

192

pensarse en la creacin de una proteccin para el individuo por la va del derecho

penal.
En un sentido talvez no del todo tcnico u ortodoxo creo que tendramos
que concluir que en tratndose de las empresas de trasiego de la informacin y su
manejo de la opinin publicada estamos en un terreno cercano al de los delitos de
los poderosos y de las estructuras de poder.
4) Considera necesaria la promulgacin de una nueva legislacin que proteja al
ciudadano de los agravios al honor por medio de las redes sociales, o resulta
suficiente la legislacin actual?
No tengo un criterio formado al respecto y necesitara estudiar mayormente
el punto. Ciertamente las redes sociales presentan algunas particularidades que
podran tener que ver con la eventual responsabilidad de terceras personas en la
difusin de los comentarios como los administradores de foros, titulares de los
perfiles, iniciadores de una cadena de comentarios o chat, etc.; con la eventual
gradacin de la sancin penal por la dimensin de la difusin de un comentario o
con eventuales dificultades probatorias pero tendra que estudiar el punto en
profundidad para elaborar un razonamiento sobre si la legislacin actual se queda
corta y sobre la bondad democrtica de una mayor penalizacin o regulacin.
Espero que le sea de alguna utilidad, saludos

Roberto
193

1) Considera que las distinciones entre honor objetivo y subjetivo le brindan

alguna utilidad en su funcin como operador del derecho?
Esta pregunta no la entiendo
2) Considera que se deben sancionar penalmente los delitos contra el honor?
Si claro, de hecho, ya est debidamente tutelado
3) Aceptara la tesis que, al funcionario pblico de eleccin popular, no se le debe
brindar proteccin jurdica algn ente a la crtica, informaciones u opiniones que
sobre l se expresen mediante los medios de comunicacin masiva?
Si estara de acuerdo, al igual que cualquier otro ciudadano debe tener
consecuencias legales, los comentarios que pueda realizar afectando la imagen o
el honor de una persona
4) Considera necesaria la promulgacin de una nueva legislacin que proteja al
ciudadano de los agravios al honor por medio de las redes sociales, o resulta
suficiente la legislacin actual?
No, ya con la que esta es suficiente, ms que todo la problemtica que
suele presentarse en esos casos de probatoria, pero esto no implica una
necesidad de ms leyes.

194