APUNTES INICIALES SOBRE EL DERECHO REAL?

DE HIPOTECA1
Cunto es la tasa de inters en nuestro pas y en la de otros pases? Por qu en
el mbito espaol, incluso en poca de peor crisis la tasa no pas del 4% y en
nuestro pas en una buena poca promedi el 11%? Qu son las denominadas
hipotecas basuras?Qu efecto tiene el apalancamiento del crdito en el
otorgamiento de hipotecas?
Estas y otras preguntas seguramente en algn momento nos podemos haber
cuestionado, y el derecho no necesariamente sea el que tenga todas las
herramientas necesarias para poder absolverlas, sino que se tendr que recurrir a
otras reas como la economa, estadstica, sociologa.
Otras preguntas que tambin podemos tener son: Qu es la hipoteca y cul es su
esencia? Es un derecho real? Cmo se construye esta figura?A quin debe
privilegiarse: al acreedor o al deudor? Qu son las hipotecas autnomas? Cmo
se configuran los denominados Mortgages Anglosajones? Cul es la diferencia
entre la Hypothek y la Grundschuld alemana? Cules son los alcances actuales del
principio de accesoriedad?
Vamos a absolver estas y otras dudas sobre esta figura en este y posteriores post a
fin de tener un enfoque multidisplinario sobre el tema.
En este sentido, iniciaremos con la pregunta del texto de Consentino L'poteca e un
diritto reale? Esta pregunta tiene efectos prcticos dado que los mecanismos de
tutela son distintos segn la naturaleza del derecho. Asimismo, por el hecho de ser
un derecho real tiene como facultad, carga o deber jurdico el poder inscribirse en el
registro.2

LA HIPOTECA COMO DERECHO REAL

El libro V de nuestro Cdigo Civil seala en su artculo 881 3 que son derechos reales
los que se encuentran regulados ah, cumpliendo dicho requisito la hipoteca segn lo
dispuestos en los artculo 1097 en adelante.
Esta discusin puede entonces haberse cerrado. Sin embargo, si vamos
acercndonos a la regulacin de las instituciones tenemos que se reconocen en
1 Mg. Gilberto Mendoza del Maestro. Profesor de Derecho Civil en la Facultad de Derecho y en la
maestra en Derecho Civil de la PUCP.

2 Artculo 2019.- Son inscribibles en el registro del departamento o provincia donde est ubicado
cada inmueble:1.- Los actos y contratos que constituyen, declaren, trasmitan, extingan, modifiquen o
limiten los derechos reales sobre inmuebles. ().

3 Artculo 881.- Son derechos reales los regulados en este Libro y otras leyes.

nuestro ordenamiento como derechos reales a figuras que son notoriamente

obligacionales. Ejemplo de ello lo encontramos en la multipropiedad.
Nuestro ordenamiento mediante Decreto Legislativo No. 706 la regul asemejndola
a la copropiedad, con lo cual quedaba sin discusin el cuestionamiento a su
naturaleza de Derecho Real.
No obstante ello, al analizar la figura uno se percata que los multipropietarios en s
no son copropietarios, dado que ni fisiolgicamente (facultades y poderes) ni
patolgicamente (tutelas) gozan de un derecho derecho, sino mas bien de un
crdito.
Entonces podemos esbozar que no necesariamente porque una norma seale que
cierta figura es un derecho real, tiene dicha naturaleza aunque se la trate como tal.
Esto se puede verificar dado que hay figuras que en determinados pases son
consideradas como derechos reales y en otros pases no. Incluso, en los propios
cdigos de un mismo pas, pueden tratar de diferente forma a una misma figura, Vg.
La hipoteca.

NATURALEZA JURDICA DE LA HIPOTECA

Antes de hacer el anlisis sobre qu es la hipoteca en nuestro ordenamiento,
requerimos hacer un recorrido bsico sobre los diferentes enfoques de esta figura.
Bchel se acercaba a las garantas como obligatio rei in securitatem crediti
mediante la cual las garantas Pfandenrechts se las asimila a la obligacin: es decir
la propia cosa es la obligada, por lo que existira un derecho sobre el crdito
dingliches Forderungsrecht.4 En este caso, la hipoteca tendra como objeto
responsable a la propia cosa, lo cual parte de una posicin eminentemente realista.
Meibom varios aos despus traslada la carga de responsabilidad de la cosa al
propietario del bien en caso de incumplimiento del deudor ((...) gegen den jeweiligen
Eigenthmer (...)).5 Debe tenerse en cuenta que en esa poca ya exista el registro
en Alemania y el principio de especialidad y el de publicidad brindaban seguridad al
acreedor (Glubiger) hipotecario.6
4 BCHEL: Ueber der Natur des Pfandrechts, Berln, 1833, p. 1, 2, 6. Un texto interesante que
recoge las posiciones en suiza es: MUTZNER, Paul. Geschichte den Grundpfandrechts in
Graubnden, ein Beitrag zur Geschichte des schweizerischen Privatrechts, Chur, Manatschal, Ebner
& Cie, 1909, VIII.

5 MEIBOM, Victor vom: Das mecklenburgisches Hypothekenrecht, Leipzig, 1871, p. 5.

6 Ibid, MEIBOM, Victor vom: Das mecklenburgisches Hypothekenrecht, p.42. En esta misma lnea
SOHM, Rudolf. Ueber Natur und Geschichte der modernen Hypothek, en: Zeitschrift fr das privat
und ffentlich Recht der Gegenwart , Vol. V, 1878, p. 1-3.

Esto es importante dado que se va dejando de lado la posicin realista inicial,

fundamentndose en las relaciones obligatorias entre privados, con la precisin que
fuente de dichas relaciones ser la relacin de pertenencia que tenga el propietario
del bien afectado.
Ahora bien, si bien Sintenis inicia abordando a la garanta como dingliches
Forderunsrecht, es importante el aporte por el cual seala que las garantas
generan obligaciones lo cual fue recogido en nuestro medio como la doctrina de las
obligaciones propter rem.7
De otro lado, se hace en esa poca la distincin entre Schuld (deber) y
Haftung(Responsabilidad), siendo enfocadas las garantas por Brinz en funcin de
la responsabilidad (Haftung)8.
Siguiendo dicha posicin, Hermann Ysay 9 seala que tanto en la hipoteca, como en
las garantas en general, hay una responsabilidad de la cosa. En caso el titular del
bienno deudor- desee liberar su bien de responsabilidad, realizar el pago para
satisfacer el crdito del acreedor.
Posteriormente, Gierke si bien define a las garantas como dingliches Rechte 10,
seala que en su contenido se construye lo que denomina Sachhaftung
(Responsabilidad por la cosa).
No obstante ello, Gierke critica las posiciones que otorgan a la cosa responsabilidad
por la deuda, toda vez que la cosa no responde, lo que es distinto a que sea un
mecanismo de atribucin de responsabilidad.
As pues el constituyente de la garanta asume responsabilidad extendindose al
valor del bien gravado. Es por esta razn que en esta construccin Gierke seala
que en las garantas existe persnliche Schuld y al lado de la misma existe
dingliche Schuld.11

7 SINTENIS, Carl Friedrich Ferdinand. Handbuch des gemeinen Pfandrechts, Halle, 1836, p. 7. En
Italia similar orientacin FAIS, A: Natura giuridica dell'ipoteca, Miln, 1953, p.37-39.

8 BRINZ: Lehrbuch der Pandekten, 2a edicin, Erlangen, 1879, vol. II, 206 p. 1 -3.
9 ISAY: Schuldverhltnis und Haftungsverhltnis im heutigen Recht, en Iherings Jahrbcher, Volumen
48, 1904, p. 206, 207.

10 GIERKE, O: Deutsches Privatrecht, Tomo II: Sachenrecht, Leipzig, 1905, p. 851.

11 Ibid GIERKE, O: Deutsches Privatrecht, p. 852, 853

Posteriormente, lo cual se difunde actualmente, es aproximar a la hipoteca como

aprovechamiento o realizacin de valor (Wervertungsrecht),12 lo cual puede ser
analizado tanto en una etapa fisiolgica como en la patolgica.
En la etapa fisiolgica, como derecho a un valor especfico 13 sobre el bien
hipotecado. En la etapa patolgica, en cambio, como derecho de realizacin en
concreto da lugar a que se trate de dejar de lado tanto las posiciones realistas como
las obligacionistas, enfocndolo desde una perspectiva procesal. 14 Este enfoque se
centrar en la etapa de ejecucin como medio de realizacin.
Existirn tambin los eclcticos que dirn que la hipoteca es de naturaleza mixta o
intermedia (Consentino)15, como situacin jurdica con doble estatus: real y
obligacional- (Heck)16.
QU DICE NUESTRO ORDENAMIENTO?
Lo que dice nuestro Cdigo literalmente no deja dudas, la hipoteca es un derecho
real. Sin embargo cuando revisamos las caractersticas de un derecho real podemos
encontrar algunos escollos.
Un derecho real tiene como caracterstica su inmediatividad 17, lo cual se traduce en
que existe un vnculo directo entre la cosa y el sujeto, generndose una relacin
jurdica18; a diferencia de los denominados derechos de crdito que el vnculo
inmediato es con los sujetos.

12 BINDER, Luis. Rechtsnorm und Rechtspficht, Leipzig, 1912, en ese sentido tambin BREHM,
Wolfgand y BERGER, Christian. Sachenrecht. Mohr Siebek, 2006, p. 245.

13 MOSCHELLA, I: voz: Ipoteche, en Nuovo Digesto Italiano, Tomo VII, 1938, p. 170.
14 CARNELUTTI, F. Natura giuridica dellipoteca, en: Revista de derecho Procesal y Civil, 1939, I,
pp. 3 y 4.

15 CONSENTINO, GM: Brevi considerazioni sulla natura giuridica dell'ipoteca, en Temi Nap. 1964,
vol. lII, pp. 157-160.

16 HECK, Philipp: Grundris des Sachenrechts, Berln, 1930 reimpresin 1960, pp. 313 y 314.
17 GIORGI, Giorgio. Teora de las Obligaciones en el Derecho Moderno, Vol. I, 7 Ed., Editorial
Revista de Legislacin y Jurisprudencia, Madrid, 1909, p. 9.

18 GIERKE, O: Deutsches Privatrecht, Tomo II: Sachenrecht, Leipzig, 1905, pp.187-188.

Ejemplo de ello lo tenemos en el derecho de propiedad, la posesin, el usufructo,

entre otros. El titular a partir del vnculo jurdico tiene una relacin directa con el bien,
lo cual le permite en caso de, por ejemplo, afectacin de su derecho tener tutelas
como los interdictos, reivindicacin entre otros.
La hipoteca tiene inmediatividad? El acreedor hipotecario tiene un derecho a la
cosa? En ninguna de las posiciones antes expuestas se seala ello, y tampoco en
nuestro ordenamiento.
La hipoteca garantiza el pago del crdito en una situacin patolgica de
incumplimiento, sin embargo esto no genera que el acreedor tenga un vnculo
directo con el bien: el acreedor no puede usar, disfrutar el bien, y el poder de
disposicin no lo realiza l sobre el bien como titular sino como facultado.
Dado que este obstculo no permite a la hipoteca ser considerada como un derecho
real, se utiliza la figura de la inherencia, 19 es decir la posibilidad de afectar el bien sin
importar quien sea el titular.
Cuando se garantiza un crdito, el bien que se afecta se puede circular, es decir que
el titular puede transferirlo, sin embargo los adquirentes asumirn la
responsabilidad por ser adquirentes del bien gravado, incluso sin ser los deudores.
Lo que puede ser una construccin satisfactoria para ubicar a la Hipoteca dentro de
los derechos reales, puede abrir las puertas a otras situaciones con efectos
similares.
Existen otros actos de afectacin patrimonial que gozan de la inherencia: la accin
pauliana, las medidas cautelares, las cargas tcnicas, entre otros.
Por el hecho de que tienen inherencia, debern considerrseles tambin derechos
reales? Evidentemente no. Por esta razn compartimos lo sealado por Pugliese
cuando seala que la inherencia no determina la calidad de derecho real, slo tiene
un carcter real.20
Esta afirmacin abre la posibilidad del reestudio de los derechos reales en nuestro
ordenamiento: No slo existen derechos reales y personales, sino que tambin
existen efectos reales y efectos personales. As pues existirn derechos reales que
tendrn efectos obligacionales (Obligaciones Propter Rem), derechos obligacionales
19 Incluso algunos distinguen entre Inherencia activa inmediatez, inherencia pasiva
reipersecutoriedad. BIGLIAZZI-GERI, L: Oneri reali e obbligazioni propter rem, en Trattato di Diritto
Civile e Commerciale, dirigido por Cicu-Messineo, Miln, 1984, p. 100.

20 Pugliese Voz: Diritti reali (Diritto Civile), en ED, Tomo XII, 1964, p. 772.

que tendrn efectos reales, coexistirn efectos reales y personales, y habrn nuevas
situaciones jurdicas que no entran en estas clasificaciones.
Por lo pronto, el estudio de las situaciones jurdicos reales es un tema pendiente.

CONCLUSIONES
Si bien la hipoteca en nuestro ordenamiento es regulada como derecho real, no se
configura como tal, al no tener inmediatez recurre a la figura de la inherencia.
La inherencia no es slo caracterstica de las garantas, sino que se extiende a otras
figuras, lo cual no deriva en considerar a estas como derechos reales.