MANUAL DE DERECHO PENAL

Rodrigo Medina Jara

Profesor

ADVERTENCIA DEL AUTOR

Quien se adentre en este Manual de Derecho Penal que se presenta

encontrar algunas particularidades deliberadas, surgidas por su propia ndole:
La primera es que se trata de una introduccin a la Parte General de la manera
que sea ms accesible a los alumnos de derecho. Son ellos, el pblico
preferente de este manual, toda vez que se haba constatado que, por ms
elementales que los profesores de Derecho Penal considerasen los conceptos,
los alumnos seguan considerando la Parte General como un sector de notoria
dificultad y de aprendizaje dudoso. Como consideramos que la llamada Parte
General resulta insustituible para la profundizacin y anlisis de los tipos
especficos, nos decidimos a confeccionar este Manual con un lenguaje acorde
a este auditorio preferente.
La segunda particularidad es que se han suprimido las notas a pi de pgina y
las citas, renuncia dolorosa, pero necesaria, ya que su objeto es no distraer a los
alumnos de las referencias que, aunque pertinentes, podran llevarlos a
cuestiones que no dicen relacin con una exposicin lineal de las materias.
Adems, como dice Pacho O Donnell, historiador argentino, mucha de la
juventud de este pas se considera poco proclive a aceptar certezas ajenas, sin
crear las propias.
En tercer lugar, las referencias que se hace a los principales autores se halla
vinculado a las obras generales de estos. Nos imaginamos el presente como un
libro de estudio, empleado por ese auditorio preferente al que hemos hecho
alusin.
Por otra parte, si el lector advierte en esta recopilacin y ordenacin algn tema
familiar, nos asilamos en el proverbio si copias a uno, eso es plagio; si lo haces
a muchos, es investigacin.

En tercer lugar, la exposicin de los asuntos de la Parte General no es

absolutamente exhaustiva, ya que hemos compendiado lo que nos ha parecido
el meollo de ella y aquellas cuestiones cuyo conocimiento es indispensable a
todo futuro abogado.
Todo lo dicho anteriormente no excluye, por cierto, que los alumnos o lectores
que no lo sean no encuentren referencias filosficas, econmicas o sociolgicas,
pero estas, junto con tratarse en el mismo formato que la materia general (a
diferencia de los manuales o tratados de Cury, Jescheck, Cousio, Mir u otros),
nos ha parecido el mnimo indispensable para ubicar correctamente al Derecho
Penal en el mundo del saber.
Finalmente, segn podr advertirse, este volumen considera cuestionarios de
aprendizaje al trmino de cada unidad, lo que creemos constituir una ayuda
para nuestros lectores preferentes.

AGRADECIMIENTOS

Mucho hay por agradecer y a muchos en este volumen:

Debo agradecer a mis padres, don Juan Medina y doa Mara Anglica Jara, por
quienes soy lo que soy.
A mis hijos, Bruno y Diego, la razn de ser y de seguir adelante.
A mis amigos y colegas, Lexy Orozco Salas, Rubn Burgos Acua, Hctor
Massardo Castillo, Francisco Cruz, Patricio Zapata, Carlos Dorn, Nadia Tobar,
Alex Carocca y tantos a quienes he conocido y de quienes he aprendido el arte
de vivir y ejercer la profesin.
A mi querido amigo, el Sr. Ministro de Justicia, don Luis Bates Hidalgo, y su
seora, doa Odette Boys, de quienes he recibido el apoyo profesional y de vida
necesarios para ser mejor.
A mis colegas e inspiradores en el Derecho Penal, don Juan Bustos Ramrez,
Miguel Soto Pieiro, Antonio Bascun Rodrguez, Hctor Hernndez Basualdo,
Hernn Hormazbal Malare, Fernando Garca Daz y Luis Ortiz Quiroga, de
quienes he aprendido lo que sus sabiduras me han entregado.
A los profesores del Doctorado en Derecho de la Universidad de Chile y, muy
especialmente, a don Miguel Orellana Benado, quien me ha enseado las
palabras claves: rigor, informacin e imaginacin.
A mi ayudante, Christin Castagneto Roco, por su ayuda inestimable.
A mis queridos alumnos y alumnas de las Universidades Andrs Bello, del
Desarrollo, Gabriela Mistral, La Repblica, Catlica, y muy especialmente, de
Talca, Srtas. Astudillo, Larroucau, Narvez, Chacn, Escudero, Alvial y

Santibez cuyos apuntes han servido para la redaccin de este libro.

UNIDAD I: CONCEPTOS FUNDAMENTALES DE DERECHO PENAL

1. GENERALIDADES SOBRE LA REACCIN PENAL
La funcin atribuida actualmente por la doctrina al derecho penal es la
preservacin de los valores fundamentales sobre los que descansa la
convivencia en sociedad.
Los valores sociales de hoy protegidos, no lo son en todas las sociedades
ni lo han sido, en la misma sociedad, en todo tiempo. Los valores van cambiando
a medida que evolucionan las sociedades.
Tambin hoy da existe un consenso en que el ordenamiento jurdico
representa y contiene los valores importantes para una determinada sociedad.
Teniendo en cuenta esto podemos decir que para cumplir esta funcin el
derecho penal tiene 2 instrumentos:
La pena.
La medida de seguridad y correccin.
1.2. BREVE MENCIN DE LA EVOLUCIN HISTRICA DE LA REACCIN
PENAL EN EL MUNDO OCCIDENTAL.
El mundo occidental reaccion de distinta manera al delito. Al primer
momento, hubo una mezcla de expiacin y de prevencin general, que es la
forma cmo los autores explican tica y jurdicamente la pena. Criterios
expiativos y de prevencin general tienen que ver con la teora absoluta de la
pena, en la que se aplica una sancin a un sujeto y esta sancin est en directa
relacin con el delito de corte retributivo (segn lo que das, recibes). La pena se
justifica a s misma, eres castigado por el delito que cometes.
La teora de la prevencin general, por un lado, significa sancionar al sujeto
fsicamente y, por otro, la prevencin social tiene relacin con el fin de que los
dems miembros del cuerpo social no cometan el delito.
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La privacin de la libertad que hoy en da es una pena en s misma, antes

era la forma de asegurar que el sujeto estuviera presente a un juicio y no se
escapara.
No es una evolucin constante, ya que hasta el s. XVI las penas fsicas
eran las medidas generales, al revs, ha sido un avance accidentado. En el
mismo siglo, el sistema hace crisis.
La privacin de libertad como pena se impone a fines del s. XVII y
principios del s. XVIII, siendo los individuos importantes y no los grupos, tribus o
los grupos sociales. Al mismo tiempo, van desapareciendo los tormentos,
castigos fsicos, etc.
Hoy en da, aun cuando criticadas, tenemos vigentes las penas privativas
de libertad y penas pecuniarias.
1.3. DEFINICIONES DE REACCIN SOCIAL
Enrique Cury: "Un mal consistente en la disminucin o privacin de
ciertos bienes jurdicos que ha de imponerse a quien ha cometido
culpablemente un injusto de aquellos que la ley amenaza expresamente
con ella, para evitar, hasta donde sea posible su proliferacin y asegurar
as las condiciones elementales de convivencia".
Culpablemente: Significa que hay voluntad en la comisin de ese delito.
Injusto: Quiere decir que cuando hay un hecho que la ley califica como delito.
Fin de la pena: Asegurar la convivencia social.
Alfredo Etcheberry: La pena es una restriccin de derechos o bienes
jurdicos que se haya establecida por la ley, es impuesta por un
rgano jurisdiccional debido a la comisin de un hecho al que se
le da el nombre de delito."

Art. 1 del Cdigo Penal: Es delito toda accin u omisin voluntaria

penada por la ley".

1.4.RELACIN DE LA PENA CON EL DELITO.
La pena es la consecuencia jurdica de la comisin del delito y no una
parte de su estructura.
Lo que determina el delito es su tipicidad (conducta antijurdica y culpable
que ha sido tipificada o descrita en la ley), y no el hecho de que a esa conducta
se le sancione.
La pena debe guardar relacin con el delito que se ha cometido; la sancin
debe ir en directa relacin con el injusto que se ha cometido.
1.5 BREVE MENCIN DEL SISTEMA CHILENO.
Nuestro Cdigo, que data de 1874, contempla muchas sanciones. Tiene un
sistema rgido, debido a que se pretendi por la doctrina rigidizar al mximo la
aplicacin de sanciones.
Clasificacin:
1) Las penas segn su naturaleza: Se considera a la ms importante y se
atiende al bien jurdico que se ve afectado.
a.- Penas Corporales: afectan al cuerpo del acusado o imputado. Subsiste
con plenitud en algunos estados orientales. En nuestro pas, hasta 1999, subsita
la de muerte.
b.- Penas Infamantes: afectan el honor del individuo. Fueron frecuentes,
aunque hoy casi no existen. Se trataba de poner en evidencia al sujeto.
En el Cdigo de Justicia Militar, encontramos la pena de degradacin, que
subsiste como pena infamante.
c.- Penas Privativas de Libertad: Afectan la libertad ambulatoria del
condenado. A raz de ella, el sancionado debe permanecer recluido normalmente
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en recintos carcelarios durante el tiempo que dura la pena.

Formas de reaccin penal de este tipo son el presidio, reclusin y prisin.
d.- Penas Restrictivas de Libertad: Tambin limitan la libertad
ambulatoria del sujeto, pero son menos rigurosas.
Tipos:
- Confinamiento. Art. 33 del Cdigo Penal. Es la expulsin del imputado
del territorio de la Repblica en un lugar forzado).
- Extraamiento. Art. 34 del Cdigo Penal. Es la expulsin del territorio
de la Repblica, pero puede vivir donde quiera.
- Relegacin. Art. 35 del Cdigo Penal. Consiste en la traslacin del
condenado a un punto habitado de la Repblica, pero con prohibicin de salir de
l.
- Destierro. Art. 36 del Cdigo Penal. Es la expulsin del sujeto de algn
punto de la Repblica.
- Sujecin a la Vigilancia de la Autoridad. Art. 45 del Cdigo Penal. Por
medio de ella,

el juez de la causa puede determinar los lugares donde el

condenado no puede ir y puede establecer otras obligaciones como avisar si

puede viajar o cambiarse de residencia.
e.- Penas Privativas de otros Derechos: Afectan a la libertad del
condenado, pero no en su aspecto ambulatorio sino al ejercicio de ciertos
derechos.
- Ejercicios de ciertos derechos.
- Desempeo de cargos o profesiones.
- Desempeo de determinadas actividades.

Ejemplos:
-

Inhabilitacin absoluta y perpetua para cargos y oficios pblicos, derechos

polticos y profesiones titulares.

Inhabilitacin absoluta temporal para cargos y oficios pblicos y profesiones

titulares.

Inhabilitacin para conducir vehculos a traccin mecnica o animal.

Clausura de establecimiento comercial (en la ley de alcoholes).

f.- Sanciones Pecuniarias: Afectan al patrimonio del condenado. Casos

tpicos:
-

Multas (artculo 60 y 62 inciso 6). La multa es una pena comn asociada a

los delitos, simples delitos o faltas.

Comiso.

Caucin (artculo 46).

2. DEFINICIONES DE DERECHO PENAL

2.1. CONCEPTOS DE DERECHO PENAL OBJETIVO.
* Juan Bustos: "Aquella parte del ordenamiento jurdico que determina las
caractersticas del hecho delictivo e individualiza al sujeto que lo realiza, al que
se le impone por ese hecho una pena o una medida de seguridad".
* Diego Manuel Luzn Pea: "La rama o parcela o sector del derecho o
del ordenamiento jurdico en general, que contiene aquel conjunto de normas
que

prevn

el

delito,

el

delincuente y le asignan a ste una determinada consecuencia".

* Reinhart Maurach: "El conjunto de normas jurdicas que une a una
conducta humana determinada, una consecuencia jurdica".
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* Franz v. Liszt: Es el conjunto de reglas jurdicas establecidas por el

Estado, que asocian el crimen como hecho a la pena como legtima
consecuencia.
2.2. ELEMENTOS DEL DERECHO PENAL.
De las anteriores definiciones, podemos extraer las siguientes consecuencias:
1.- Un conjunto de normas jurdicas. El Derecho Penal est constituido por
normas o reglas jurdicas, vale decir, son normas de derecho. Este rasgo debe
ser suficientemente valorado, ya que no siempre las sociedades han
reaccionado de esta manera frente al fenmeno delictivo. Sera desde la
Ilustracin que dos rasgos se haran presente en la reaccin estatal: En primer
lugar, que fuera una reaccin del Estado y luego, que dicha reaccin estuviese
constituida por normas jurdicas, que forman parte de un ordenamiento jurdico
general y que derivan del Estado. Hoy en da, tales normas jurdicas dependen
de la Constitucin y de sus principios constitucionales.

2.- Una conducta humana (hecho). A este presupuesto se le llama delito.

Debemos hacer presente que los trminos en los conceptos antes mencionados
no han sido ocupados por casualidad. No es lo mismo referirse a un hecho que
a una conducta. Hecho viene a designar algo que altera el mundo circundante,
mientras que las conductas suelen designar a los acontecimientos producidos
por el hombre, y por ello, debe sealarse que todas las conductas son hechos,
pero no todos los hechos constituyen conductas. Los Derechos Penales
modernos, por antonomasia, se refieren a conductas, aunque ello no siempre ha
sido as: En primer lugar, han existido derechos penales que se dedicaron a
sancionar hechos y en segundo lugar, no siempre los comportamientos de los
11

seres humanos han sido sancionados, sino que la sancin se ha referido a las
intenciones o las voluntades contrarias a lo lcito, aunque no manifestadas.
Finalmente, han existido Derechos Penales que se denominan de autor, debido
a que prefieren dedicarse a la sancin de las formas de ser o los caracteres que
se juzgan desviados, y no a las conductas.
3.- Una consecuencia jurdica (atribuida a alguien). Esta consecuencia
jurdica puede ser doble:
-

Una pena (es el grueso de las reacciones).

Una medida de seguridad (tal como parece aludida en la definicin de

Bustos). Frecuentemente este ltimo tipo de reaccin se aplica a ciertos
sujetos que, no obstante haber cometido delitos, no pueden ser castigados
como, v.gr. los inimputables.

Estas consecuencias jurdicas deben estar contempladas en la Ley Penal.

As, el derecho penal es: "Aquel conjunto de normas que vincula un hecho
o un delito con una consecuencia jurdica".
2.3. DENOMINACIN DEL DERECHO PENAL
Hay quienes sealan que el Derecho Penal no debera llamarse as. sta
denominacin se populariza con la dictacin del Cdigo Penal francs de 1810.
En otros pases tiene denominaciones distintas como "derecho criminal".
Derecho Penal, como nomenclatura, es un concepto relativamente nuevo.

2.4. CONCEPTO DE DERECHO PENAL SUBJETIVO

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Ya hemos definido al Derecho penal, denominado objetivo, que despus

llamaremos material como aquella rama del derecho que vincula a una
conducta, denominada delito, una consecuencia jurdica, que denominamos,
en su mayora pena.
Ahora bien, la interrogante surge Quin y en virtud de qu realiza esta
vinculacin entre delito pena? La respuesta moderna es el Estado a travs del
ius puniendi (derecho penal subjetivo).
El siguiente es un concepto de IUS PUNIENDI: "Aquella facultad o aquel poder
del Estado, derivada de la soberana que le permite elevar un hecho a la
categora de delito y establecerle una amenaza de pena".
De esta manera el derecho penal subjetivo (ius puniendi) se traduce en el
derecho penal objetivo.
2.5. ELEMENTOS DEL DERECHO PENAL SUBJETIVO
Al igual que de los conceptos anteriores, del Derecho Penal subjetivo
pueden desprenderse tambin elementos:
1. En primer lugar, el ius puniendi le compete absoluta y exclusivamente al
Estado.
2. En segundo lugar, este concepto de ius puniendi es secundario y
dependiente, ya que se deriva del poder supremo que es la Soberana estatal,
concepto muchsimo mayor y ms amplio.
3. En tercer lugar,

slo tiene sentido el ius puniendi en el Estado

democrtico de derecho. Los otros Estados tambin pueden incriminar, pero no

tiene sentido si no existen lmites para l.
4. En cuarto lugar, no establece una pena de manera automtica, sino una
amenaza de pena. Vale decir, en el evento y slo en el evento de que la
13

conducta realizada se adecue a la sealada por la ley, puede aplicrsele una

pena.
2.6. CMO SE CONECTAN LOS CONCEPTOS DE DERECHO PENAL
OBJETIVO Y SUBJETIVO?
El Derecho Penal subjetivo se materializa o concretiza en el Derecho Penal
objetivo. Una definicin que agrupa ambas definiciones es la de Enrique Cury,
quien se refiere al Derecho Penal como "El conjunto de normas que regulan la
potestad punitiva del Estado, asociado a ciertos hechos, legalmente
determinados, una pena o una medida de seguridad o correccin, con el objeto
de asegurar el respeto por los valores fundamentales en que descansa la
convivencia humana" (derecho penal objetivo).
Este concepto incorpora 2 nuevos elementos:
1.- La potestad punitiva.
2.- Objeto del derecho penal (el aseguramiento por el respeto a ciertos valores).
Sergio Politoff critica esta definicin de Cury, porque dice que ella est
destinada a asegurar el respeto de los ciudadanos por un cmulo de valores que
el Estado impone en un determinado momento. Entonces, es ms bien una
definicin interesada y poco objetiva. l dice que el derecho penal no es eso y
prefiere una definicin neutra. En las definiciones neutras del derecho penal hay
un elemento comn: la potestad punitiva del Estado.
Es nocivo que el Derecho Penal ingrese en la esfera de los valores ya que
los valores son histricamente cambiantes. Puede el estado por ejemplo dictar
normas jurdicas que consagran segregacin racial en virtud de proteger los
valores fundamentales en que descansa la convivencia humana
Tambin puede suceder que se sancionen cuestiones alejadas del
comportamiento humano. Se puede llegar a extremos como el Derecho de la
14

Alemania nazi.
3. CONTEXTUALIZACIN DEL IUS PUNIENDI.
Resulta indispensable, ya que hemos sealado que el ius puniendi nace junto
con

la

legitimacin

del

Estado

moderno,

que

entreguemos

una

contextualizacin de esta herramienta estatal.

Esta contextualizacin ser realizada en dos frentes:
1. El primero es histrico, ya que el ius puniendi es, fundamentalmente, un
producto histrico de los Estados Modernos.
2. El segundo es sociolgico, debido a que el ius puniendi y ms
concretamente, su manifestacin positiva, formal o material, constituye una
de las formas del llamado control social
3.1. EVOLUCIN DE LOS TIPOS DE ESTADO EN RELACIN AL IUS
PUNIENDI.
La tesis que se deslizar a continuacin es que el ius puniendi ha ido
evolucionando en la medida que ha ido avanzando y transformndose el Estado
Moderno. Seguiremos, a ese respecto, la evolucin elaborada por Juan Bustos.
a. ESTADO ABSOLUTO.
Ha surgido en el Renacimiento, en los s. XIV y XV.
Se trata de una poca de cambios profundos en toda esfera del desarrollo
humano.
En primer lugar, hemos de mencionar un cambio econmico. En este
sentido, se ha producido, con el cambio de era una trasformacin y traslacin del
eje del comercio mundial: Hasta ese momento, el eje del comercio conocido era
el Mar Mediterrneo y sus influencias se dirigen hacia el Este. La era de los

15

descubrimientos traslada el Eje comercial al Atlntico y el Oeste. Tambin debe

anotarse una apertura econmica hacia dos esferas de la economa: el comercio
y la industria. Se ha producido el nacimiento de nuevas tcnicas de produccin y
una necesaria expansin de los mercados.
En segundo lugar, esta apertura econmica hace necesario un nuevo
orden institucional, basado en un gobierno centralizado, dotado de gran poder
con el objeto de asegurar la libre circulacin de las mercancas y que en lo
poltico impida la atomizacin feudal (muy perceptible en la dispersin del poder
el Italia y Francia); y su origen filosfico es la consideracin de que el poder tiene
un origen divino, lo que, evidentemente, le otorga a este tipo de Estado una
estabilidad y permanencia suficiente.
En tercer lugar, existen cambios del orden social y filosfico, dado por la
revitalizacin de las ciudades y el consiguiente nacimiento de una nueva clase
social dominante: la burguesa. Filosficamente, las nuevas Universidades la
visin del mundo, esencialmente religiosa y afincada en la vida monstica se
traslada a las ciudades, producindose el cambio de una postura religiosa a una
ms secular. El hito ms importante en la evolucin de este aspecto es la
Reforma, que produce el cambio de una visin por otra ms mundana y humana.
Por lo tanto, nos encontramos en presencia de un Estado naciente,
concentrado, capitalista, ya que permite la libre circulacin de la riqueza y el
trabajo, eliminando las trabas funcionales y territoriales. Rgido, pues, en lo
poltico y aperturista en lo econmico.
Este tipo de Estado necesita, como es obvio, una fuente legitimadora y,
como se ha afirmado, ella estar dada por el origen divino de los monarcas. De
acuerdo a esta explicacin, tanto el status del monarca como el orden social
existente se halla estructurado verticalmente, emanando de Dios. El poder se
halla centralizado en un monarca absoluto y existe un orden social rgido

16

estructurado en relaciones de dependencia personal.

Ahora bien, el naciente Estado con el naciente Derecho Penal moderno va
a responder a este tipo de estructura socio-poltica que lo sustenta. La facultad
del ius puniendi est ntimamente vinculada a liberar las ataduras econmicas, a
disponer, principalmente, de la fuerza de trabajo y a asegurar la conservacin del
Estado aun feble. De ah que el control social del ius puniendi sanciona
fuertemente a individuos que no representan una fuerza de trabajo activa
(minusvlidos, ancianos, etc.).
Como seala Bustos, los monarcas absolutos contribuyeron al control y
sancin de estos colectivos a travs de la creacin de las llamadas casas de
trabajo, que tenan por objeto emplear esta fuerza ociosa de trabajo y relevar el
sistema de dependencias personales en que se basaba la economa feudal. La
casa de trabajo fue un precedente de la crcel y la fbrica del perodo siguiente.
b. ESTADO GUARDIN O LIBERAL.
Surge porque el modelo del Estado absoluto se top con el ejercicio de la
razn, que dio origen a libertades que nacen de las corrientes humanistas
surgidas del pensamiento cartesiano, con las cuales el Estado absoluto choc o
se enfrent ideolgicamente.

El ejercicio de la razn, absolutamente

democrtico, impidi la mantencin de un esquema desigual y vertical como era

el Estado absoluto. As, el ius puniendi choca con el ejercicio de estas libertades.
Por otra parte, el sistema social rgido y vertical va a ser cuestionado en la
medida que la burguesa, la clase emergente, lo consideraba poco apto para sus
necesidades de acumulacin de capital. Por ello, el Estado necesita un nuevo
fundamento de legitimacin a travs de otro origen: "El Contrato" (s. XVI a XVIII.
ejs: Hobbes y Locke). El Contrato es una explicacin racional y valedera del
nacimiento del Estado y, a la vez, el Estado se convierte en un elemento al

17

servicio de la prolongacin y vigencia del contrato social.

Pero Cmo se relaciona este tipo de Estado y su fuente de legitimacin
con el ejercicio del ius puniendi? En este contexto, se asocia el ius puniendi, en
primer trmino, con la necesidad de sancionar e incriminar los atentados en
contra de la seguridad del Estado. Se sanciona la disidencia poltica y religiosa
contra el Estado, ya no absoluto o contractual; la persecucin de toda distorsin
en contra de este tipo de Estado. En este sentido debe recordarse que las
asociaciones, gremios, coaliciones y corporaciones fueron severamente
reprimidas en Europa desde finales del s. XVIII. As, en 17999, se dicta en
Inglaterra una ley destinada a perseguir a las asociaciones gremiales, la que
sancionaba con pena de muerte a quien destruyera las mquinas de las fbricas.
En Francia, por su parte, se dicta el 4 de julio de 1793 la Ley Chapellier que
prohiba las asociaciones y agremiaciones. Durante el s. XIXI tales muestras de
sanciones prosiguieron en la Cdigo Penal francs, de 1810, en el Cdigo Penal
portugus de 1852 y el espaol de 1848 y luego en el de 1870, todas las cuales
se extendieron a Iberoamrica (Ley argentina de 1910 sancionando las huelgas,
Ley similar del Per, de 1913 y sanciones a las huelgas, introducidas en el
Cdigo Penal mexicano, en 1929). A la vez, como una forma de preservar el
Estado contractual se dictan sanciones ejemplarizadoras de los atentados contra
los monarcas (v.gr. vase lo sealado por Michel Foucault en Vigilar y castigar).
En este perodo (segunda parte s. XVIll) se produce un cambio en los tipos
de sancin; ya no se intenta atacar el cuerpo de los individuos (espectculos
pblicos de sancin del cuerpo ), ahora se intenta actuar sobre el alma, la psique
o conciencia del individuo; van apareciendo las penas privativas de libertad, no
porque sea ms humanitario, sino porque era ms til (se le puede materializar
en el trabajo intrapenitenciario, se la puede medir, etc.), la hacen acorde al
modelo poltico-social utilitario.
Como resumen, podemos sealar que los rasgos fundamentales de este
18

tipo de Estado son los siguientes:

i. Tiene por objeto fundamental seguir sustentando la libertad de comercio
e industria.
ii. En este contexto, la rama del Derecho que se desarrollar con mayor
profundidad y dinamismo ser el Derecho Civil y especficamente, el Derecho
contractual. Tanto es as, que las relaciones jurdicas ms fundamentales
comenzarn a ser visualizadas como relaciones contractuales (v.gr. como las
relaciones entre empleadores y trabajadores).
iii. Sin perjuicio de lo anterior, el Derecho Penal va a ser utilizado como
mecanismo de sancin de los atentados a la libertad de comercio e industria y al
Estado que sustenta estas relaciones econmicas.
iv. Durante el Estado liberal, se producen cambios en la forma y tipo de las
penas aplicables: Las penas privativas de libertad reemplazan a las corporales y
se desarrollan las teoras de prevencin general negativa.
c. ESTADO DE DEFENSA SOCIAL.
Se desarrolla a mediados del s. XIX, con posterioridad a la revolucin de
1848 en Europa.
Perodo de gran efervescencia social marcado por dos fenmenos:
Revolucin Industrial. Evento marcadamente ingls que se ve acelerado
por el desarrollo cientfico. Se produce una acelerada industrializacin y una
revolucin en los medios de transporte por la aparicin de la mquina de vapor
Revolucin Poltica. Se inicia en 1776 (declaracin de independencia de
los Estados Unidos de Amrica) y la Declaracin de los Derechos del Hombre de
1789. Este perodo es variable, luego en 1830 y 1848 hay dos perodos muy
convulsionados en Francia que estn marcados por una aguda desigualdad
19

econmica; comienza a aparecer el proletariado urbano en contraste con una

burguesa con una riqueza extrema. Esta desigualdad econmica es
absolutamente contradictoria con las declaraciones de liberta e igualdad
emanadas de las constituciones que abogaban por la igualdad poltica. Este es
un perodo de esplendor de la burguesa.
Las caractersticas principales del perodo sealado son las siguientes:
i.

En primer lugar, el estado interviene ahora en defensa del modelo

econmico y en defensa de la sociedad estructurada en torno al
mercado.

ii.

En segundo lugar,

se impone una metodologa ideolgico-

cientfica para analizar los fenmenos sociales. Esta metodologa

es el positivismo que tiene su origen en el desarrollo cientfico de
la segunda mitad del s. XIX y en las tesis de Augusto Compte..
Esta visin es ideolgica en el sentido de enmascaramiento de la realidad
en un manto de ciencia (conforme a ella se define la realidad).
Es cientfica porque los mtodos de las ciencias naturales son aplicados
para explicar los fenmenos sociales, entre ellos, el delito. De ah que el mtodo
deductivo de interpretacin de la realidad fuera reemplazado por el mtodo
inductivo que parte desde las hiptesis concretas hasta inducirlo a la realidad.
Este mtodo tiene un importante impacto en la filosofa y especialmente en la
fenomenologa que va a ser el enlace directo con el existencialismo del siglo XX.
Asimismo,

el pensamiento positivita se manifiesta como acrtico, no

intenta cuestionar o transformar la realidad, solo intenta explicarla; est exento

de toda ideologa.
Aplicado al Derecho solo trata de mostrar como es el sistema jurdico. En

20

los mbitos Penales origina la teora del intervencionismo social, cuyo objeto es
el de mantener el orden y la disciplina, valorizando lo organizado. El paradigma
de la ciencia social al estilo positivista es la sociologa y el nfasis de la teora
positivista o intervencionista se da en la preservacin del orden social que es el
orden oficial: quin quebrante el orden social debe ser erradicado o castigado de
algn modo y se trata de la misma manera en que es tratado alguien que
propaga una enfermedad. Las personas van a ser divididas por un supuesto
ideolgico en personas peligrosas y no peligrosas.
En este contexto, el derecho penal adquiere el carcter de tcnica
dependiente de la ciencia, de la sociologa y de una disciplina naciente en este
siglo, que es la criminologa. Esta tcnica se traduce en:
1. Las personas eran divididas segn su mayor o menor predisposicin
respecto de este orden social u oficial, quienes aceptaban el orden se podan
integrar a la sociedad; los que lo rechazaran eran excluidos, sujetos peligrosos y
aislados
2. El delito no es explicado desde una perspectiva jurdica, sino que desde
un punto de vista social y cientfico, por lo tanto no era necesario que se
produjese el delito para aplicar la pena. Si el orden oficial estimaba que las
caractersticas fsicas o fisiolgicas de una persona indicaban que poda ser
peligrosa no se esperaba a que cometiese el delito porque supuestamente se
poda evitar su consumacin a travs de tratamientos
3. La derivacin que tiene en la teora de la pena el positivismo es
que la pena como acontecimiento subsecuente no tiene sentido. En este caso, el
predispuesto al delito deba ser tratado como a un demente. Las penas
adquieren el carcter de tratamiento y por ende su duracin es ilimitada.
Tampoco existen penas impuestas en generalidad; las penas son tratamientos
individualizados impuestos de acuerdo a las caractersticas del sujeto en

21

particular
4. El Derecho Penal como disciplina cede su puesto a otra ciencia
influida por la sociologa que puede explicar mejor el delito como fenmeno
cientfico. Esta ciencia es la criminologa que nace unida y vinculada al
positivismo y a la defensa social.
5. Los extremos ms aberrantes del estado intervencionista son los
estados fascistas en el siglo XX donde la segregacin y separacin de las
personas es un fin. Con el estado fascista se pone trmino a este tipo de estado,
segn Bustos.
d. ESTADO DE BIENESTAR O ESTADO SOCIAL DE DERECHO.
Es el sucesor del estado positivista, aunque con importantsimas
variaciones, debido a que este modelo conserva la estructura del estado
capitalista, pero con la diferencia de que intensifica la participacin pblica en la
economa y, adems, se constituye un estado prestacional, que distribuye
beneficios sociales, intentando corregir las desigualdades sociales (v.gr. a travs
de subsidios) y reconociendo Derechos econmico-sociales de tercera
generacin. En resumen, pretende corregir el modelo econmico, no sustituirlo,
para subsanar la dicotoma material y formal del siglo XIX.
Por ende, podemos afirmar que se caracteriza porque el Estado ya no es
el garante o guardin que no interviene a los agentes econmicos, sino que es
un Estado que regula la economa, es un Estado interventor, asistencial de
necesidades econmico-sociales.
Surge en dos etapas bien definidas. Una, coetnea a la finalizacin de la
primera guerra mundial y otra ms definitiva que comienza con la finalizacin de
la segunda guerra mundial.
Los dos mecanismos de correccin del estado social son:
22

i. Reconocimiento y consagracin de Derechos Fundamentales de tercera

generacin o econmico-sociales. Comienza con la dictacin de la Constitucin
de Weimar, de 1919 y en Latinoamrica con la dictacin de la Constitucin
mexicana de 1917. Se crea una profusa legislacin subsecuente al respecto.
2) El segundo mecanismo es de los estados contemporneos a la segunda
guerra mundial: la prestacin de subsidios y beneficios respecto de quienes se
encuentran imposibilitados para alcanzar una igualdad material. Es un estado
que provee la satisfaccin de necesidades bsicas para quienes no estn en un
mismo pie de igualdad.
En lo relativo al desarrollo del Derecho Penal, en este punto aparecen
teoras funcionalistas para explicar el ius puniendi, las que sealan que se debe
sancionar aquello que sea disfuncional con un conjunto de condiciones de
socializacin y de valores sociales. Tales teoras

tienen sus races en el

positivismo del s. XIX y tambin en la antropologa y economicismo europeo de

la dcada de los 20 y 30, especialmente alemn, y tuvieron su auge en los aos
50 y 60 y lo que persiguen es la adhesin espiritual a determinados valores
sobre la base de una nueva fuente legitimadora superior al contrato: el
"consenso" y en el reconocimiento de que existen conductas funcionales y
disfuncionales.
Refirindonos sucintamente al funcionalismo, podemos decir que sern
funcionales, desde este punto de vista todas las condiciones o el conjunto de
condiciones que contribuyen al mantenimiento o desarrollo de la sociedad.
Sern, por otra parte disfuncionales todas aquellas condiciones o conjunto de
condiciones que van en detrimento de su integracin, eficacia o estabilidad.
Ahora bien, la mantencin de la estabilidad depende desde el punto de vista
funcionalista de la existencia de elementos o factores de cohesin que hagan
propicios los factores o condiciones funcionales. Una sociedad se prolonga en el
tiempo si tienen preeminencia los factores funcionales sobre los disfuncionales.
23

Los factores de cohesin estarn dados por la presencia de un sistema de

valores compartidos, los que forman parte de un cdigo moral. Tal cdigo moral
permite superar las tensiones que existen entre dos legtimas formas de actuar
que son la legtima necesidad de autonoma funcional que tienen los individuos o
el legtimo derecho del Estado de mantener un grado mnimo de cohesin social
o de orden social de perpetuarse.
Se hace importante la aparicin de controles o tipos de controles
informales y aparece el control social, porque, como se ha dicho, el contrato
como forma de legitimacin hace crisis.
El consenso permite superar las deficiencias del contrato social e implica la
correccin de las conductas denominadas desviadas. La teora del contrato
social no prev la correccin. El consenso realiza una funcin desnaturalizadora
de la autonoma de la voluntad. El consenso permite distinguir entre los que
entran al sistema y los que no, es decir, los disidentes. Sobre los disidentes se
ejerce el control social para disciplinarlos en el consenso y, por ello, la teora del
consenso deriva entonces en la de la conducta desviada.
A finales del siglo XX, el Estado de Bienestar entra en crisis. Esta crisis es
provocada por dos factores:
i.

Podramos decir que una primera forma de crisis est dada por la

desnaturalizacin del control. Esta materia pede apreciarse palpablemente de la

lectura del filsofo francs Gilles Deleuze. El Estado del SIX es definido por
Deleuze como un estado disciplinario. Los estados del s. XX son estados de
control. Ambos rdenes son radicalmente diferentes: La disciplina se ve, se
siente y se advierte, el control no se ve ni se advierte, pero se siente y se sufre.
En las sociedades de disciplina el paradigma est dado por la fabrica o la crcel,
mientras que en las sociedades de control el paradigma es la empresa. El
control se ha extendido y rigidizado mucho ms que la disciplina del s XIX, ya

24

que ha entrado en espacios en que antes la disciplina no entraba. Hoy en da

hay eficaces mecanismos de control como los medios de comunicacin de
masas que hacen perder la intimidad del trabajador. Adems, la tensin del
SXIX entre lo formal y lo material sigue intacta ya que no disminuyen las
desigualdades y los Derechos de tercera generacin no son atribuibles
tcticamente a todos. El control es solapado y encubierto, aun en las
manifestaciones ms crueles y duras de reaccin como en la aplicacin de la
pena penal.
ii.

El segundo factor de crisis est dado por la crisis del Estado

prestacional: el Estado de bienestar ya no posee recursos para cumplir con su

labor benefactora; por otro lado el aumento del gasto social y el crecimiento del
sector estatal provocan nuevas crisis. Se plantea una solucin que es volver al
primitivo estado liberal que es lo que denominamos Estado Neoliberal.
e. ESTADO POSTMODERNO
Si tuviramos que aadir eslabones a la tipologa de Estados asociada al
ejercicio del ius puniendo, que nos ha proporcionado Bustos, debiramos incluir
a las sociedades o Estados postmodernos, tal como han sido descritos por el
filsofo francs Jean-Francois Lyotard.
Para Lyotard tales sociedades se caracterizan porque el saber cientfico,
sus manifestaciones y modos de transmisin y compilacin han cambiado a los
grupos sociales radicalmente desde finales de la Segunda Guerra Mundial y se
ha convertido en la principal fuerza de produccin, modificando la composicin
de las poblaciones activas en los pases ms desarrollados y modificar la
relacin con los pases llamados del Tercer Mundo.
Tal como afirma Lyotard, en estas sociedades la idea del Estado detentador
del saber y su papel en la difusin de conocimientos se pondr en entredicho. Su
papel en las regulaciones sobre el mercado del saber ciertamente ser menor y
25

tambin lo ser su influencia en las decisiones sobre su transmisin y consumo.

Sern las grandes empresas multinacionales las que, finalmente, escaparn a
las decisiones de los Estados Naciones.
Mucho de lo advertido por Lyotard es presente hoy en da y se palpa en la
transformacin ameboide del Derecho Penal y la direccin errtica del ius
puniendi, dedicado a la resolucin de esferas criminales y crculos de
organizacin desconocidos hasta ahora como, v.gr. el crimen transnacional, la
corrupcin organizada, el trfico internacional de bienes o bien, los delitos de las
sociedades de informacin. Volveremos sobre esto cuando tratemos el carcter
subsidiario del Derecho Penal.
3.2.CONTEXTUALIZACIN SOCIOLGICA DEL IUS PUNIENDI
Resulta indispensable contextualizar no slo histricamente al Derecho
Penal, sino que situarlo en la sociedad moderna no como la principal, sino como
una de las tantas formas de control social.
En este contexto,

el Derecho Penal es una forma acabada de control

social.
Cohen define control social como las formas organizadas en que la
sociedad responde a comportamientos de personas que contempla como
desviados,

problemticos,

preocupantes,

amenazadores,

molestos

indeseables de una u otra forma. Antonio Garca Pablos, por su parte, lo define
como el conjunto de instituciones, estrategias y sanciones sociales que
pretender promover y garantizar el sometimiento del individuo a los modelos y
normas comunitarias
a. ELEMENTOS DEL CONTROL SOCIAL
Segn Winfried Hassemer, en toda forma de control social (desde las ms
primitivas a las ms formalizadas), podemos encontrar bsicamente tres
26

elementos.
i. Norma: Es la definicin de la conducta desviada, es un presupuesto
bsico del control social.
ii. Proceso: Son los mecanismos a travs de los cuales la sociedad
reacciona frente a la conducta desviada que pueden ser ms o menos
formalizados
iii. Sancin: Es la reaccin del grupo o colectividad ante la conducta
desviada
Bustos agrega como elementos constitutivos del control social a las
iniciativas de prevencin de la desviacin, que son mecanismos no poco
importantes.
b. FINALIDADES Y CRTICAS DEL CONTROL SOCIAL
Garca Pablos expresa que toda sociedad necesita un sistema de control
para asegurar su estabilidad y supervivencia. La finalidad ltima es lograr una
disciplina social, es decir, la conformidad del individuo frente a las normas de
convivencia. El control social es propio de todo grupo social.
A la vez, Los conceptos de control social tienen dos clases de crticas:
i. El primer conjunto de criticas tienen que ver con la amplitud del concepto.
El concepto es confuso porque supone una multiplicidad de formas de reaccin.
ii. El otro conjunto de criticas se sita en el comportamiento desviado.
Este concepto es nuevo en la sociologa y el primero en usarlo fue Talcott
Parsons en el ao 1959.Sin embargo, debemos decir que este concepto es
herencia del positivismo del s. XIX.
La conducta desviada es un concepto variable espacio-temporalmente
hablando. Bustos dice que lo importante es identificar a quien define esa
27

desviacin y quin esta interesado en controlar esa desviacin.

iii.

El tercer conjunto de crticas tiene que ver con un fenmeno

necesario tratndose de conductas desviadas y este fenmeno es
la revisin de conceptos, ya que la conducta desviada es variable y
no puede ser apreciada en abstracto.

c. CLASIFICACIN DE LAS FORMAS DE CONTROL SOCIAL

Segn lo anterior, se presentan dos perspectivas metodolgicas distintas,
pero que tienen una finalidad nica:
i. Perspectiva sociopoltica de tipo reactivo o de reaccin, en que el control
social se centra en las respuestas sociales que provoca la conducta no deseada
ii. Perspectiva de carcter antropolgico de tipo preventivo o de
intervencin que estudia aquellas estrategias de control social preventivo
Siguiendo a Bustos, por la perspectiva preventiva, podemos entender todas
aquellas formas e instituciones destinadas a que las conductas desviadas no se
produzcan y por la reactiva se comprende todas aquellas respuestas sociales
ante las conductas que se consideran desviadas o no deseadas.
Abordando el control social preventivo, de accin o de intervencin
mental es muy til aquella perspectiva sociolgica que divide la sociedad en una
realidad objetiva (facticidad, hechos, acontecimientos, comportamientos y
relaciones que se dan en la sociedad y son apreciables) y otra subjetiva
(integrada por un complejo de significados subjetivos que se van a expresar
luego en hechos objetivos). La realidad subjetiva est precedida por procesos de
socializacin a travs de los cuales los individuos asumen como propio el mundo
social y sus significados, este mundo social es internalizado por el sujeto, con lo
que se produce la necesaria identificacin del individuo con la realidad y lo que
28

permite su sociabilidad. En algunos casos,

el proceso de internalizacin-

socializacin no se produce espontneamente,

por lo que se requiere un

reforzamiento de la identificacin con el grupo. El proceso de internalizacin

influye en la mente del individuo y as ste hace justo lo que se espera de l.
En el proceso de construccin de la conformidad del individuo intervienen
una pluralidad de significados entre los que hay que destacar la construccin de
los llamados controles internos que realizan el proceso de modificar
psicolgicamente al individuo en el proceso de internalizacin de conductas y
valores permitiendo con ello la participacin del individuo en la dinmica social.
Los mecanismos ms importantes en la construccin de los controles internos
son:
-

Socializacin individual (micro)

Legitimacin de las instituciones (macro)

Estos procesos son similares a la internalizacin de valores y significados.

Los procesos de socializacin tienen por objeto superar la contradiccin del

individuo frente al orden social, mientras que los procesos de legitimacin de las
instituciones tienen por objeto justificar el poder; estos procesos tienen
graduaciones o intensidades distintas. Hay procesos de control social general y
otros especficos diferentes al del conjunto en general (v.gr. pandillas).
Por otro lado, en todos los procesos de control social se da la siguiente
ecuacin:
Cuanto ms alto se valora la pertenencia al grupo mayor ser la
predisposicin a cumplir con las expectativas que los otros miembros del grupo
tienen depositados en una persona para conservar el responsabilidad y la
estimacin.

29

ESQUEMA:

a Mayor internalizacin del cdigo social Mayor

socializacin

El control social de accin puede tener deficiencias. Un primer obstculo

es la autodeterminacin (los procesos de internalizacin chocan con el hecho de
que la persona desea ser libre). La segunda deficiencia es la constante revisin
o reformulacin por parte de la sociedad de sus patrones o presupuestos de
socializacin. Esto hace que el control social de accinin sea doblemente
vulnerable.
Cuando el control social de accin no es capaz de convertir al individuo en
un sujeto adaptado a los requerimientos de la sociedad es necesario pasar al
siguiente eslabon en el control social: el control social de respuesta o
reaccin frente a la desviacin. Como las conductas desviadas son mltiples
las formas de reaccin tambien son varias:
-

Formas de criminalizacin: Formas de reaccin social frente a una

conducta desviada definida como crimen;

Formas de medicacin: Formas de control social de aquellas conductas

definidas como patolgicas;

Formas de neutralizacin: Formas de control social de aquellas conductas

definidas como molestas, indeseables, etc.
c. CONTROL SOCIAL FORMAL E INFORMAL. LA FORMALIZACIN DE
LA REACCIN SOCIAL
Dentro del control social de reaccin hay dos subgrupos:
1) Control social informal
30

2) Control social formal

Debemos sealar, antes de todo, que la formalizacin est presente en
todos los tipos de control social de reaccinin, incluso los llamados informales.
La formalizacin es una conjunto de dos elementos:
i.

Institucionalizacin

ii.

Permanencia

Por institucionalizacin se entiende el grado de distancia entre el individuo

afectado y el mecanismo de reaccinin (grado de distancia entre ofendido y
ofensor)
Por permanencia entendemos la durabilidad de la forma de control.
La formalizacin tiene tres objetivos:
i. Orientar a los implicados en una situacin de conflicto social (infractor,
vctima y la comunidad en general).
ii. Distanciar al autor de la vctima, regulando el mbito de actuacin del
primero, de la segunda y determinando sus roles y expectativas
iii. Proteger al ms dbil distribuyendo opciones de accinin de acuerdo al
tipo de conflicto y al rol de la gente independientemente de su poder social. A
mayor cantidad de control social formalizado mayor posibilidad de subsistencia
social existe. La formalizacin, por consiguiente, ayuda a la cohesin social
Las formas de reaccin se traducen en controles sociales formales e
informales.
i.

Controles Sociales Informales: son todas las formas ms variadas de

reacciones cotidianas que adoptan los miembros de un grupo social
frente a las conductas desviadas, y se radica en instituciones como la

31

familia, el vecindario, la escuela, la costumbre, la religin, el trabajo,

etc. Estas instituciones representan sistemas normativos informales,
sancionatorios, primitivos y extrajurdicos. Su aspecto distintivo es que
la finalidad principal no es el ejercicio del control social.
Las sociedades cuentan con dispositivos de autodefensa que suelen
ser suficientes para resolver conflictos de escasa importancia. El
problema se da cuando los conflictos sociales revisten especial
gravedad; en este caso la solucin ya no puede quedar a merced de
las formas de control social informal; en este punto interviene el estado
a traves de la justicia penal
ii.

Controles

Sociales

Formales:

son

ejercidos

por

instancias

especficas encargadas de ejercer ese control social y regulados por el

derecho escrito. La violencia de este control est regulada por el
Derecho escrito, ms propiamente por el Derecho Penal y procesal. Lo
ejercen

instituciones

como

los

tribunales,

los

establecimientos

penitenciarios, la polica, etc. El modo ptimo de control social formal

es el Derecho Penal.
Lo que lo diferencia del control social informal no es su formalizacin o
sofisticacin (que, por lo dems, es inherente a todo tipo de control
social) sino el ser ejercido por un rgano dotado de competencia y, por
lo tanto, tiene una regulacin jurdica.
El Derecho Penal es una forma de control social formal muy
formalizado o sofisticado, cuya formalidad se extiende en todas las
etapas de la dinmica Penal; tiene un ptimo grado de formalizacin
desde el establecimiento de la norma hasta la aplicacin de la pena) y
es reactivo (cuando la pena acta como medio de reactivacin de la
confianza y se reestablece la creencia en su vigencia).

32

4. LAS CIENCIAS AUXILIARES DEL DERECHO PENAL.

4.1. LA CRIMINOLOGA.
Es una ciencia emprica interdisciplinaria destinada a ordenar y
sistematizar todos los elementos del delito como realidad social, el delincuente o
infractor del derecho, la notoriedad y efectos de la conducta delictiva.
El trmino criminologa fue utilizado por primera vez en Italia por el
criminlogo Rafaele Garfalo, en 1885 y en Francia por el criminlogo Paul
Topinard, en 1887.
Adler, Mueller y Laufer mantienen como concepto de criminologa, el
entregado por Sutherland en 1934: Es el cuerpo de conocimiento que
considera al crimen como un fenmeno social. Incluye en l el proceso de hacer
las leyes, de violarlas y de reaccionar frente a las violacionesel objetivo de la
criminologa es el desarrollo de un cuerpo de principios generales y verificables
relacionados con el proceso de creacin legal, el crimen, su tratamiento y
prevencin.
La criminologa tiene relacin con otras ciencias del derecho penal
sustantivo porque permite tener una consideracin ms profunda sobre el sujeto
responsable y sobre el delito como una realidad no exclusivamente normativa;
permite salirse del esquema rgido de la normativa.
Los avances de la criminologa han producido efectos reales en el derecho
penal, v.gr. en el debate sobre cambiar las penas de presidio se realizan por los
estudios criminolgicos; a la vez, todo el derecho penal de menores se origina
en la criminologa, todo lo que dice relacin con las consecuencias jurdicas
penales cometidas por un loco, etc. Todos estos son aportes de la criminologa.
33

No hay que confundirla con la criminalstica que es la teora acerca de la

actuacin adecuada desde un punto de vista terico, sicolgico y de economa
procesal con el fin de descubrir, aclarar las acciones punibles y de investigar la
persona del autor (laboratorios de criminalstica ).
Tampoco hay que confundirla con la tcnica criminal, que es el conjunto de
mtodos cientficos destinados a la investigacin de los hechos (ej: exmenes
forenses).
4.2. POLTICA CRIMINAL.
De acuerdo a Heinz Zipf en su "Introduccin a la Poltica Criminal" esta
puede definirse de la siguiente manera:
La Poltica Criminal: es la obtencin y realizacin de criterios directivos en el
mbito de la justicia criminal" o bien, son " todas aquellas tendencias, medidas,
actos, mtodos que emplea el Estado para prevenir y reducir los delitos y sus
efectos".
Vale decir, son las herramientas con que cuenta el Estado para atacar el
delito, crear normas, elaborar estrategias en orden a prevenir y sancionarlos
delitos.
Ella forma parte de la poltica jurdica en general,

y de las polticas

pblicas de un Estado, pero concentrada en el mbito de la justicia criminal.

Pudiera decirse asimismo y con propiedad que son todos los elementos que el
Estado emplea para dirigir el ius puniendi.
Un medio del que se sirve la poltica criminal del Estado para dirigir el
poder punitivo es la dogmtica jurdico-penal.

34

4.3.DOGMTICA JURIDICO-PENAL.
Se origina en el siglo XIX por los aportes efectuados por v. Savigny y v. Ihering.
Una definicin de ella podra ser la siguiente: "Es la ciencia que mediante un
trabajo conceptual elabora, unifica y articula las normas del ordenamiento
jurdico penal".
Cmo opera la dogmtica criminal?
Su fin es lograr que las soluciones penales sean las ms acordes al
objetivo que el Estado se plante poltico-criminalmente, o sea, a travs de la
dogmtica se dan soluciones ms uniformes, racionales y menos arbitrarias.
Ella

est

constituida,

fundamentalmente,

por

la

jurisprudencia,

pensamiento de juristas, etc.

35

CUESTIONARIO DE APRENDIZAJE

1. Defina Derecho Penal

2. Seale los elementos que componen el Derecho Penal
3. Defina derecho penal subjetivo y objetivo
4. Defina control social.
5. Seale las respuestas que puede tener el derecho penal para los hechos
delictivos.
6. Caractersticas del Estado absoluto.
7. Seale respecto de quienes va dirigido el ius puniendi en el Estado en el
Estado absoluto.
8. Defina Estado guardin.
9. Seale la funcin del Estado en el Estado guardin
10.

Seale hacia quienes va dirigido el ius puniendi en el Estado

guardin.
11.Defina el Estado intervensionista o de defensa social.
12.

Seale las caractersticas de la defensa social.

13.

Seale hacia quin se dirige el ius puniendi en este Estado.

14.

Seale los tipos de control social que conoce.

15.

defina control social de accin

16.

Defina control social de respuesta o reaccin

17.

Defina control social formal

18.

Defina control social informal.

36

UNIDAD 2: QU FUNCIN TIENE EL DERECHO PENAL?. EL OBJETO O

MBITO DE PROTECCIN DEL DERECHO PENAL

Desde algn tiempo reina en la ciencia del Derecho Penal un acuerdo

relativo acerca de que ste debe limitarse a la proteccin de bienes jurdicos. El
acuerdo se rompe cuando llega el momento de calificar lo que se entiende por
bien jurdico. Al parecer cada da se impone ms la visin de que el bien jurdico
es una creacin normativa producto de un acuerdo.
1. HACIA UN CONCEPTO DE BIEN JURDICO. LAS DIFICULTADES PARA
ABORDARLO
Es imprescindible otorgar un concepto de bien jurdico para el Derecho
Penal a pesar de la vaguedad y de lo comn que se ha hecho referirise a l
desde el mbito forense y otros legos. Desde luego, existen valoraciones o
intereses que podramos calificar de bienes jurdicos sin mayores problemas,
porque las sociedades los han asumido casi desde siempre como dignos de
proteccin por el Derecho Penal. La vida y la libertad estn entre stos. Sin
embargo, el Derecho Penal hoy interviene en relaciones que antes no eran
intervenidas (v.gr. Derecho Penal econmico, Derecho Penal administrativo).
El concepto de bien jurdico no se asocia estrictamente a intereses
humanos concretos o intereses individuales de personas concretas.
Los hay que tienen una referencia especficamente individual, como la vida,
la integridad fsica o la libertad, pero v.gr. en los delitos econmicos, polticos o
los relativos a la salud pblica, los bienes jurdicos no son representativos de
intereses personales concretos. En ello radica la dificultad para circunscribir al
bien jurdico.

37

2. LAS FUNCIONES DEL BIEN JURDICO

a. Sirve de lmite para el ius puniendi en cuanto se plantea como exigencia
para el legitimaislador en orden a que ste limite su actividad de produccin de
normas jurdicas a aquellas que protejan bienes jurdicos.
b. Funcin Teleolgica. Constituye un criterio de interpretacin de los tipos
penales. En el fondo es una directriz que establece el sentido y alcance de una
norma Penal. El bien jurdico an cuando no est escrito es el nucleo en el cual
giran los Elementos del tipo Penal.
c. Funcin de Garanta, vale decir, establecer qu se protege y por qu se
protege. A traves del bien jurdico se puede realizar una visin crtica del
ordenamiento jurdico para determinar si cumple con esta exigencia.
d. Funcin de legitimacin material de la norma Penal, en cuanto el
Derecho Penal no es solo una forma de control social formal, sino tambin una
forma legitimada porque se ejecuta en un Estado de Derecho. El bien jurdico
es producto de un acuerdo o de una decisin poltica democrtica.
3. TEORAS HISTRICAS SOBRE LOS BIENES JURDICOS.
El bien jurdico, dicho de otro modo, aquello que es protegido por el Derecho
Penal, ha sido entendido de manera diversas por las diversas corrientes
filosfico-polticas a partir del s. XIX. Resulta ilustrativo apreciar cmo tales
visiones han influido en la determinacin de aquello a lo que debe dedicarse
prioritariamente el Derecho Penal. En este sentido, nos guiaremos por el anlisis
efectuado por el profesor Hernn Hormazbal Malare.
a. ETAPA DEL DERECHO PENAL ILUMINISTA (primera mitad del s. XIX).
En primer lugar, conviene recordar ciertos rasgos esenciales del Derecho Penal
iluminista:

38

Objetividad en sancionar lo que fuese perjudicial para el orden

social.
-

Su fundamento es el contrato social.

Primaca de la razn inmutable y suprema emanada

del

pensamiento kantiano
Dados estos conceptos, debemos concluir que la razn justificante para la
aplicacin de una pena en este perodo es que sta constituye una reaccin ante
una conducta que es lesiva o que atenta contra los Derechos de otro, sea una
persona natural o el Estado, o bien que pone en peligro al Estado como garante
de las condiciones de vida en comn. El delito es considerado como una lesin
efectiva a un Derecho subjetivo de una persona natural o el Estado, debido a
que se supone que el estado tambin esta dotado de Derechos subjetivos. Se
entiende Derecho subjetivo como una potestad o facultad de accinin
reconocida por el ordenamiento jurdico. El bien jurdico sern los Derechos
subjetivos concebidos por la razn.
Otro aspecto a destacar

de esta etapa es la tendencia a disminuir el

mbito de lo punible, producida por la crecientea secularizacin que produce que

lo religioso se separe de lo penal. El

Marqus de Beccaria, famoso por la

publicacin de su De los delitos y las Penas en 1794, dice que slo hay que
sancionar lo que atente contra la seguridad del orden social. Este proceso de
secularizacin deja de asemejar el delito al pecado. El Derecho Penal solo
sanciona la lesin de intereses terrenos. Si las penas no son expiaciones de
pecados tienen que comprenderse como retribucin (literalmente, pagar un
tributo por haber cometido un delito que el hechor ha cometido libre y
racionalmente). En la penitencia divina no hay lmite a lo que debe pagar el
hechor por su pecado. En la idea de retribucin comienza a aparecer una
naciente proporcionalidad del delito y su pena.

39

Asimismo, se origina la idea de que el delito debe refereirse a los atentados

referidos a Derechos Subjetivos. Con Paul Anselm v. Feuerbach opera una
nueva restriccin a lo punible reduciendo la potestad penal y la potestad policial
del estado. Este autor incorpora el concepto de lesin, aludiendo a aquello que
lesiona efectivamente un Derecho subjetivo atenta contra el fin del estado y debe
ser calificado como delito. Cuando nos encontremos frente a accin que no
lesionan efectivamente un Derecho subjetivo (v.gr. slo lo pone en peligro) no se
estar atentando inmediatamente contra la finalidad del Estado y, por lo tanto,
estas acciones deben ser consideradas slo infracciniones contra las
facultades de polica del Estado. Por ende, la puesta en peligro de Derechos
subjetivos es slo una infraccin administrativa. Al Derecho administrativo le
corresponde la tutela de la puesta en peligro de los Derechos subjetivos.
En resumen, el Derecho Penal iluminista tiene dos ejes:
1. El bien juirdico, que se

radica en Derechos subjetivos (esferas de

potestades reconocidas para los individuos);

2. El Delito como atentado que lesiona un Derecho subjetivo.
El derecho penal tiene que proteger el derecho subjetivo.
Las crticas que pueden formularse a esta concepcin se basan en que
para proteger la esfera de libertad, el Estado tiene que recurrir a una herramienta
que coarta la libertad, o sea, se produce un contrasentido.
b. ETAPA DE LA RESTAURACIN MONRQUICA (a partir de 1815) (J. M. F.
BIRNBAUM (1834).
Llega despus de la derrota de Napolen y de la formacin de la Santa
Alianza, en 1815.
Tiene varias caractersticas:

40

i.

En lo poltico, se produce el dominio pleno de la burguesa, pero no

en su carcter revolucionario, de 1789, sino el imperio de una
burguesa conservadora que necesita como apoyo el retorno de los
monarcas, lo que trae como consecuencia que no sea el mismo tipo
de monarqua que la absoluta.
Cierto es que Luis XVIII, Carlos X o Isabel I, de Espaa, eran los
mismos Borbones pero empieza a ser una monarqua constitucional.

ii.

En lo relativo a lo jurdico-filosfico, el cambio jurdico ms

importante es el nacimiento de la Escuela Histrica del Derecho.
Ella critica el origen racional del Derecho y pretende que el Derecho
se origine en una creacin histrica del pueblo. El Derecho no tiene
raz contractualista sino que un corte romntico, ya no es el imperio
de la razn suprema sino que es ms pasional (como se apreciar
en V. Liszt).

La Escuela Histrica del Derecho esta inspirada en el pensamiento de

Hegel, para quien la razn no es una razn abstracta, sino que tiene una
contenido histrico, la razn histrica de Hegel no es la Kant (razn abstracta y
epistemolgicamente todopoderosa) sino que se basa en el absoluto que es el
Estado, lo que produce el paso a un perodo conservador.
Los penalistas de la poca critican la excesiva tendencia a la
generalizacin de Feuerbach y, por tanto, el concepto que tiene de bien jurdico,
esto es, que el delio sea una afectacin de Derechos subjetivos, porque sealan
que no siempre es as.
En 1834, a partir de la obra de Birnbaum, se comienza a formular una
nueva teora y una nueva aproximacin al Bien Jurdico. La pretensin de este
jurista alemn no es, ni con mucho, la de hacer una teora sobre el bien jurdico.
41

Aquellas es ms poltica y, al amparo del nuevo rgimen monrquico, pretende

que es vuelva a incriminar las conductas contrarias a la moral y a la religin. Le
interesa solucionar un problema prctico y se aproxima al bien jurdico.
El bien jurdico no era, en su concepto, los Derechos subjetivos sino que
bienes aprehensibles, valorables y sensibles. l formula una nueva aproximacin
al problema: si quiero tratar al delito como lesin lo esencial es mirarlo con
arreglo a su naturaleza. Ver el delito con su naturaleza significa conectar el bien
jurdico no con un Derecho subjetivo, sino un bien de las caractersticas antes
sealadas.
Como dice Birnbaum, supongamos que perdemos algo o que somos
despojados de una cosa que para nosotros es un bien al cual tenemos
jurdicamente derecho. Este es el

objeto de nuestro Derecho y si nos es

sustrado o si se ve disminuido nuestro Derecho no se vea disminuido ni

sustrado.
Es decir, como afirma Birnbaum, El derecho penal no existe para proteger
derechos subjetivos, lo que se protege son bienes: aquellas cosas que
perdemos y que son la materializacin del derecho, y que eventualmente se
encuentran expuestos a que se nos quiten. De ah que podamos definir delitos,
partiendo de esta concepcin, como "toda lesin o puesta en peligro de bienes
atribuibles al querer humano".
De acuerdo a Birbaum y a la ideologa de este perodo, los bienes jurdicos estn
dotados de las siguientes caractersticas:
i. Los bienes jurdicos dependen del creer humano. Esta definido por lo que
para cada sujeto es creble.
ii. No es un concepto jurdico, sino que le bien se extrae de una esfera prejurdica. Aqu es donde los valores morales o simplemente religiosos.

42

iii. A travs de esta teora Birnbaum consigue incorporar como delito los
atentados de la moral o religin que retornan a ser bienes apetecidos.
El concepto de bien jurdico

instaurado por el perodo, le permite a

Birnbaum clasificar los delitos en:

i. Sociales: son aquellos que atentan contra bienes resultado de la
revolucin social, bienes propios de la sociedad, contra bienes colectivos.
ii. Naturales: son aquellos que atentan contra los bienes jurdicos de la
naturaleza.
Como se advierte de esta digresin, estos bienes pueden provenir de la
naturaleza o de la sociedad, entonces los delitos van a ser naturales porque van
a atacar bienes provenientes de la naturaleza como un estado pre-jurdico; o
bienes sociales (delitos sociales).
Detrs de este cambio de derechos subjetivos a bienes, est el derecho
penal de restauracin, o sea, la sancin de conductas que haban dejado de
pertenecer al Derecho penal con la ilustracin. Este es un cambio ideolgico
importante, debido a que, como se ha afirmado, la suma de ideas religiosas y
morales, que haban sido expulsadas de lo penalmente punible, son, bajo este
prisma, bienes (del pueblo) cuyo atentado merece ser sancionado penalmente.
Lo importante es haber descendido del nivel de los derechos subjetivos
abstractos a bienes aprehensibles por el pueblo. Para Birnbaum, por ejemplo,
el bien es una relacin concreta que yo establezco con una cosa. Se protege el
bien, algo que es valioso para m y si me atacan me veo disminuido. Los bienes
jurdicos son intereses atribuibles a sujetos mediata o inmediatamente.
c. ETAPA DEL POSITIVISMO
Del positivismo se distinguen 2 formulas para entender el bien jurdico:
i.

El Positivismo formalista de Karl Binding.

43

ii.

El Positivismo naturalista de Franz v. Liszt.

En ambos se analizara:
El concepto de normas o de orden jurdico que mantienen.
El concepto de Derecho Penal.
Como entienden el delito.
Como entiende el bien jurdico.
c.1.) KARL BINDING.
Binding es un positivista normativista y, por tanto, formalista, porque estima
que toda la razn o la razn suprema se haya concentrada en el ordenamiento
jurdico. No hay una razn distinta que no pueda derivarse del ordenamiento.
Binding no es ius naturalista como Welzel, aunque el esquema que
visualizaremos es muy similar al que va a ocupar casi un siglo despus Hans
Welzel, es decir, una dualidad de las leyes y normas. Es positivista y por tanto,
las normas, aunque

dependen de la ley, son ms importantes, porque el

concepto de normas va a servir a Binding para estructurar su teora del delito.

Bajo su ptica, el sistema de Derecho Penal debe constituirse hacia
adentro, hacia el interior del Derecho Penal.
La esencia del Derecho Penal est conformada por normas y estas
normas son deducibles de al ley Penal, aunque son conceptualmente
anteriores a la ley y consisten en un imperativo en ordena prohibir la realizacin
de una conducta o bien contienen la obligacin de realizarlo en mandato.
Considera, entonces, dos entidades distintas:
Las leyes Penales.
Las normas, que se deducen de la ley Penal. No son
contrarias a ella y slo son conceptualmente anteriores.

44

Binding seala, con un rigor lgico implacable, que el delincuente no

contraviene la Ley Penal sino que la cumple, porque v.gr. en el delito de hurto, la
nica forma de realizar el presupuesto de la norma es que alguien efecte la
conducta all contemplada es decir, el hurto se cumple hurtando
Al decir de Binding, la pena slo puede ser declarada porque la accin
descrita en aquella disposicin ( la del hurto en el ejemplo) se cubre con la
conducta. Luego, est lejos aquello de que el delincuente infringe la ley Penal
segn la cual es enjuiciado. mucho ms ( al contrario) para que pueda ser
castigado tiene en primer lugar que haber actuado siempre conforme y en
consonancia con ella.
Para Binding, el delincuente no infringe la ley, l contraviene estas
disposiciones previas a la ley Penal y que se deducen de ella y que de forma
imperativa pueden mandar o prohibir una conducta. Estas disposiciones son las
normas y las normas, tratndose de prohibiciones, se manifiestan en
expresiones imperativas como no robar, no matar, no hurtar. Estas normas
son abstractas, estrictamente jurdicas que no tienen relacin alguna con el
mundo natural, son, simplemente, mandatos jurdicos.
Cmo entiende Binding el delito?
Para Binding, el delito llega a ser entonces una contravencin de la norma
pero tambin, subsecuentemente, el delito llega a ser una lesin de un Derecho
subjetivo.
En este punto se conecta con v. Feuerbach, aunque con una diferencia y
ella es que para Binding slo existe un derecho subjetivo que cuenta, cual es el
Derecho subjetivo del Estado a mandar a exigir obediencia a lo mandado y a
ejercer su imperio.
El delito, por tanto, llega a ser una infraccin al deber de obediencia de los

45

ciudadanos frente al poder de imperio del Estado materializado en la suma razn

de la ley penal.
El rehusar la obediencia dice Binding- es una contravencin siempre de
un Derecho publico establecido exclusivamente a favor del Estado, la lesin de
este Derecho subjetivo de mandar es la nica lesin de un Derecho que es
esencial en todos los delitos.
Pareca que Binding y v. Feuerbach se acercaban, al considerar y valorar la
nocin de Derecho subjetivo, pero Binding slo da crdito al Derecho subjetivo
del Estado, porque es el Estado el creador del ordenamiento jurdico.
Con esto, vuelve a sufrir cambios la concepcin de bien jurdico.
Binding formula una concepcin de bien jurdico similar a la que Welzel
hara tiempo despus.
Cuando define bien jurdico expresa que ste es todo lo que en s mismo
no es un Derecho, pero que a los ojos del legislador es de valor como condicin
de la vida. No debe olvidarse que la vida sana de la comunidad jurdica tiene
un enorme valor y en su mantenimiento inclume y libre de perturbaciones
tienen inters el legislador.
Para Binding,

los derechos no son los objetos de proteccin sino que

aquellos objetos del ilcito, de la ofensa.

La principal crtica que se le puede hacer a la teora de Binding tiene que
ver con su normativismo excesivo y la absoluta exclusin del individuo que
conlleva. El sistema de Binding lleva al total sometimiento del individuo frente al
Estado, ya que este es quien define los bienes jurdicos a travs de la normas y,
por ende, en el esquema de Binding, el bien jurdico no cumple con su principal
funcin que es limitar el ius puniendi sino que el bien jurdico no hace si no
legitimarlo, dndole un apariencia de legalidad a la arbitrariedad del Estado.

46

c.2)FRANZ V. LISZT.
V. Liszt representa el modelo naturalista del positivismo, no es formalista.
El positivismo de V. Liszt es un positivismo cientfico-naturalista, que lo
hace huir de las explicaciones afincadas en el ordenamiento jurdico, y ello
porque se encuentra muy influido por el positivismo italiano que no es un
positivismo jurdico.
En este esquema, el Derecho Penal no est slo en su lucha y explicacin
del delito, sino que rodeado por una serie de ciencias auxiliares como la
criminologa, que tratan al delito y al delincuente de una forma distinta al
Derecho Penal pero complementaria.
El Derecho Penal con sus ciencias auxiliares forma un universo
comprensivo, donde aquel es el aspecto normativo y dogmtico de la ciencia
Penal, pero hay otras disciplinas.
El lugar que la criminologa ocupa en el pensamiento italiano, en Alemania
lo va a tener la poltica criminal como aquel compendio sistemtico de aquellos
principios de acuerdo con los cuales el Estado lleva adelante la lucha contra el
delito.
La poltica criminal cumple un papel de poltica publica de revisin del
Derecho vigente y se trata de una ciencia independiente pero conectada al
Derecho Penal al que V. Liszt le reserva una funcin de garanta, vale decir, una
funcin que tiene que ver con los limites presupuestos para que el Estado pueda
ejercer el ius puniendi.
Concepcin del Derecho.
El antecedente de su concepcin de Derecho proviene de Rudolph V.
Ihering, donde el mundo social gira en torno a los llamados intereses, que
constituyen la tendencia de las personas para la consecucin de un fin.
47

Las normas y el ordenamiento jurdico, deben ser interpretados a partir de

los fines o intereses que se quiera realizar, por ende, el ordenamiento jurdico
tiene una funcin dependiente de estos intereses.
Para que sirve el ordenamiento jurdico?
Al ordenamiento jurdico le corresponde regular las esferas de accin de
las voluntades individuales delimitando sus formas de relacin y, adems, dando
proteccin jurdica de las normas a los intereses vitales del individuo.
Esta concepcin de Derecho secundaria se va a reflejar en la teora del
injusto, que se debe diferenciar profundamente de la teora de Binding.
Qu

es

el

delito

para

V.

Liszt?

Es una accin no slo normativa, sino materialmente ilcita.

Para V. Liszt hay 2 tipos de injustos:
- Un injusto formal: que es aquella accin delictiva que transgrede una
norma estatal de mandato o de deber.
- Un injusto material: que es aquello que, finalmente, constituye una lesin
o amenaza a un bien jurdico que es un inters vital protegido por la norma.
Aqu V. Liszt se aparta de Binding porque quiebra el ordenamiento jurdico,
buscando el delito en mbitos extrajurdicos. No es slo una entidad jurdica,
sino que es una entidad social.
En concepto de V. Liszt, y como se apreciar cuando se trate la teora del
delito, los delitos son acciones que pueden apreciarse fsicamente (y debe ser
as, porque es lo nico constatable), que producen cambios en el mundo
exterior.
El delito es una alteracin del mundo exterior y no una lesin al Derecho
subjetivo. Por ejemplo en el delito de homicidio el objeto de proteccin es la vida
48

y el objeto de la accin es el muerto.

Qu es el bien jurdico?
En V. Liszt se proyecta el concepto de los intereses de Ihering, porque
aquel lo define como aquel inters jurdicamente protegido. Vale decir,

el

conjunto de aquellas condiciones vitales del individuo o de la sociedad que se

encuentran amparadas por el Derecho.
Caractersticas del bien jurdico de V. LIZST.
1) Est ms all del Derecho, ya que est ubicado en el punto de unin del
Derecho Penal con las otras ciencias auxiliares y en este eslabn esta auxiliado
por al poltica criminal.
El bien jurdico no es un concepto estrictamente jurdico, no es la creacin
del legislador contenida en una formulacin, normativa sino que es una creacin
de la vida porque es un inters vital.
2) El bien jurdico es un concepto que le permite otorgar materialidad al
injusto y no slo formalidad. Es aquello que define al delito.
3) Es un bien de los hombres y no un bien del Derecho.
Al ser un bien no jurdico se encuentra en su origen incierto en la realidad
social y por ello, sujeto permanentemente a la contingencia de revisin crtica o a
la contingencia de su desaparicin, de su mantenimiento o de su modificacin.
Por tanto, no es un bien inmutable, sino que esencialmente variable y su
influencia en el mundo de lo jurdico va a depender de la mayor o menor fluidez
que tengan los canales de comunicacin entre la realidad social y la realidad
jurdica.
4) El anterior concepto de bien jurdico le permite a V. Lizst clasificar los
delitos de acuerdo a la titularidad de los intereses vitales que representa de esta

49

manera habr delitos

a) Contra el individuo,
b) Contra el Estado y,
c) Contra la sociedad como un todo.
c.3) HANS WELZEL Y SUS PRECEDENTES.
Durante el siglo XX las visiones positivistas del bien jurdico van a ser
objeto de reacciones y crticas.
Estas reacciones son distintas, aunque exhiben pero con raz comn y es
la desconfianza que el siglo XX gener el Estado y su capacidad de generar
normas y bienes jurdicos justificantes del ius puniendi. El positivismo termina
uniendo todas sus variantes o sea, V. Liszt y Binding terminan unidos porque
encomiendan al Estado la funcin de determinar los bienes jurdicos protegibles
por el Derecho, lo que se realiza a travs de la norma.
Esta confianza ciega que se haba generado en el Estado durante la ltima
poca del siglo XX se resquebraja por:
a) Las conflagraciones mundiales (primera y segunda guerra mundial)
b) La aparicin en Europa del nazismo y el fascismo.
Las primeras reacciones al positivismo, principalmente formalista, en el
Derecho Penal y bien jurdico son las siguientes:
1) Concepcin instrumental del bien jurdico de Richard Hnig
De acuerdo a Hnig, el fin de los preceptos penales es la proteccin de los
valores sociales, ellos son los objetos de proteccin del Derecho Penal.
La Ciencia Penal tiene por objeto proteger aquellos valores que mejor

50

permitan alcanzar los fines que se anteponen a una sociedad y es por ello que
define el bien jurdico en funcin de esos valores.
Lo define como una sntesis en que el legislador ha reconocido el fin que
persigue cada una de las prescripciones penales.
Tambin lo defini como una sntesis categorial, con lo cual se fortalece
la idea de que el bien jurdico era un instrumento, una categora del pensamiento
jurdico, por la cual ste se esfuerza en captar

el sentido y el fin de las

prescripciones penales particulares.

Caractersticas del bien jurdico.
a. Se centra en la funcin teleolgica de este bien jurdico en que este
constituye un criterio de interpretacin.
b. Es por lo anterior que el bien jurdico constituye un mero instrumento sin
un contenido real y concreto y, por ende, susceptible de ser llenado de cualquier
contenido que el Estado disponga.
Niega la posibilidad de definirlo y le da valor de un carcter instrumental.

2) La reaccin del neokantismo. El bien jurdico como un bien de la cultura

en Eric Wolf
El punto de partida de Wolf es la consideracin de que al Ciencia Penal es
una ciencia de la cultura, pero que singulariza su objeto en una determinada
expresin de esta cultura que es la cultura social donde se encuentra situada la
tica.
La tarea del Derecho, en este contexto, ser la proteccin de los bienes
culturales sociales que cuando se realiza a travs del Derecho Penal lo llaman
bien jurdico.
51

Cmo se realiza la seleccin y jerarquizacin de los bienes jurdicos?

La realiza el Estado pero a travs de un principio rector que es la tica y la
moral.
El bien jurdico tiene un carcter pre-jurdico, debido a que resulta de una
definicin tica o moral.
Sin perjuicio de las diferencias evidentes dadas por el trasfondo, existe una
relacin entre la exposicin de V. Liszt y la postura de Wolf. La relacin entre V.
Liszt y Wolf es que el bien jurdico no es jurdico-normativo, pero a diferencia de
V. Liszt, para Wolf, los bienes jurdicos es una unin de la realidad y de la tica,
realidad y cultura.
3) Reaccin de la escuela finalista ( Hellmuth MAYER y Hans WELZEL).
a. La explicacin de MAYER:
La reaccin ms profunda frente al positivismo es la escuela finalista, y su
precedente histrico inmediato es el rgimen nacionalsocialista y la Segunda
Guerra Mundial.
El rgimen nacional socialista tiene su explicacin penal en la denominada
Escuela en Kiel, la que se opuso muy radicalmente al concepto del bien
jurdico. Tal perspectiva lo neg porque el concepto mismo del bien jurdico se
opona a los valores del nacionalsocialismo y fundamentalmente se opona a la
preeminencia de una raza o pueblo sobre otro.
El concepto de bien jurdico, an siendo un concepto vago, tena sobre s la
carga con que lo haba dotado el liberalismo, esto es, el de ser un concepto
limitador del ius puniendi, limitador por ello del poder del Estado y por eso los
juristas de este Estado totalitario nazi lo desacreditaron.

52

Qu sucede con posterioridad a la segunda guerra mundial?

Lo lgico era que despus de esta conflagracin se produjera una vuelta a los
valores del ius naturalismo como fundamento del Derecho Penal, vale decir, se
produjese, como se produjo, el resurgimiento de la tica y de la moral, y de lo
que es ms importante, una revalorizacin de los Derechos fundamentales y de
la dignidad humana.
Recurdese que en 1948 nace la Declaracin Universal de los Derechos
Humanos y en 1949 se promulga otro hito jurdico pero en el mbito europeo que
es la Ley Fundamental de Bonn, la que ser la que pondr las bases del Estado
Social y Democrtico de Derecho.
Este tipo de Estado constituye una negacin o una oposicin al pleno Estado
Formal del Derecho, precisamente porque el Estado Formal de Derecho haba
dado origen al rgimen nazi y, por ello, tiene por objeto construir un Estado
Material de Derecho o sea, un Estado donde se requiere realmente la solucin a
las desigualdades sociales y econmicas del Estado liberal.
Bajo este amparo surgira la propuesta metodologa de la Escuela Final cuyos
exponentes principales son Mayer y Welzel.
Cules son los aspectos relevantes en la postura de Mayer?
1) Lo que se denomina delito o injusto que es una lesin de cierto conjunto de
bien jurdico. Es una lesin de orden moral.
2) Por consiguiente, el peligro de atentado a este orden moral esta determinado
por la direccin de este querer especial que tiene cada persona cuando realiza
algo o sea el peligro se mide por la intencin del querer subjetivo de quien quiera
atacar.
En los finalistas se analizan los 2 aspectos:

53

a) Un querer subjetivo: la accin.

b) El orden moral al que se infiere esa accin.
3) un tercer aspecto de la postura de Mayer es la enorme importancia para
entender el injusto se la va a dar al descubrimiento de los llamados elementos
subjetivos.
En este punto, y sin perjuicio de un posterior anlisis al tratar el tipo, conviene
que nos detengamos:
Podemos dar dos ejemplos de tales elementos:
a) En primer lugar, el artculo 432 del Cdigo Penal chileno define el delito de
hurto y entre otros elementos constitutivos menciona a necesidad de que se
presente en su ejecucin un nimo de lucro.
El nimo de lucro es un elemento subjetivo del injusto, porque si quienes
cometen hurto no tienen animo de lucro, an realizando la conducta objetiva
(apropiarse de una cosa mueble ajena) no cometen el delito.
b) En segundo lugar, se dice que los delitos sexuales requieren de una nimo
especial que permite diferente la conducta del abusador o delincuente sexual
con quien tiene la misma conducta objetiva, pero que no podra ser calificada de
delictiva, como es la conducta de un mdico.
c) Tambin otro ejemplo lo encontramos en el denominado animus injuriandi,
que es constitutivo de ciertos delitos contra el
positiva a injuriar a

honor. Esta predisposicin

otro permite distinguir la injuria de una critica poltica,

histrica o literaria, que puede ser objetivamente idntica.

La escuela finalista constat definitivamente que la accin delictiva no era slo
un mero acontecer externo.
El aporte bsico del finalismo es la consideracin de que la accin no es slo un
54

movimiento corporal sino que haba algo ms.

4) De acuerdo a la Escuela Final el objeto de proteccin del Derecho Penal se

hace cada vez ms distinto de la accin.
El objeto de proteccin del Derecho Penal es el mantenimiento de un
determinado orden moral del pueblo.
Los bienes jurdicos siguen existiendo, pero su posicin es secundaria respecto
de este orden moral.
b. El aporte de Hans Welzel
Resulta tan relevante la aparicin de Welzel y su legado en materias penales en
particular y la filosofa del Derecho, que debemos puntualizarla debidamente.
Por ello, acudiremos a lo preceptuado por este autor en su Derecho Penal
alemn y en la Introduccin a la Filosofa del Derecho.
El tratamiento del pensamiento bsico de Welzel lo haremos distinguiendo dos
cuestiones:
-

La primera es la teora de la accin de Welzel y sus precedentes.

La segunda es la consideracin de Welzel del bien jurdico.

b.1.Teora de la Accin.
La teora de la accin en Welzel se encuentra inspirada en:
1. En la filosofa aristotlica.
2) En la filosofa estoica.
3) En ciertos rasgos del nominalismo cuyos principales representantes son Duns
55

Scott y Guillermo de Occam

4) La influencia del protestantismo.
1) La influencia de la filosofa aristotlica.
La ontologa y metafsica aristotlica se basa en el concepto del fin.
Como toda filosofa materialista, La esencia de las cosas est determinada por el
fin para el cual estn previstas.
Todas las cosas pueden ser definidas por su finalidad. Las cosas no son
definidas del objeto sino de la finalidad para la cual se haya predispuesta. Por
ejemplo: las llaves sirven para abrir la puerta, el ojo sirve para ver.
Aristteles (llamado por Dante el maestro de los que saben) en su tica a
Nicmaco dice que todo arte y toda investigacin as como toda accin y toda
eleccin tienden naturalmente a un fin y ese fin es el bien.
Las acciones humanas pueden ser definidas desde el fin.
2) El aporte de la filosofa estoica.
El estoicismo, que puede ser ubicado desde el helenismo griego hasta la poca
romana, apuntaba a la individualidad, al contrario de la filosofa griega de ese
momento que tenda ala universalidad, a la unin, a la conformidad del individuo
y el cosmos, y en menor escala el individuo y la polis.
El hombre puede ser definido sobre la base de su individualidad exenta de toda
influencia externa. El hombre se define por su voluntad.
Dnde se va a buscar el trasfondo humano?
En la voluntad libre de presiones. Por lo anterior, todo lo bueno o malo del
hombre es atribuible a u voluntad.
Sneca, a este respecto, deca que no slo era homicida quien tenia las manos
56

manchadas de sangre sino que tambin lo era quien tena al intencin de matar.
3) El aporte del Nominalismo.
Para la Escuela Nominalista el centro de la actividad humana no esta en al razn
sino en al voluntad.
a. Duns Scott.
Se diferencia de Santo Toms, porque en Santo Toms de Aquino y en Scott hay
concepciones distintas del amor:
Para Santo Toms, la voluntad tiende al fin porque la razn ilumina ese bien
como querible. La razn prima sobre la voluntad.
En Scott la voluntad prima sobre la razn porque la voluntad quiere el bien en s
mismo. Las cosas son buenas en la medida que Dios las quiere. Las cosas
tienen una bondad en si dada por la voluntad y no por la razn. Esta voluntad, al
igual que los estoicos, no se dirige a la universalidad sino que a la individualidad.
Dios es pura voluntad. La voluntad prima. La voluntad se dirige a lo individual.
Hasta ese momento, el hombre haba sido definido de acuerdo a lo que tiene en
comn con el resto de os hombres y cono esta se privilegia lo general y no lo
individual.
En Scott se dice que el amor no se dirige nunca

a lo general sino que al

individuo y es all donde la realidad es ms imperfecta.

2) Guillermo de Occam.
La idea fundamental de Occam es la Teora de la Voluntad y especialmente de la
Volunta Divina.
Todo lo que existe y en la forma que existe, est determinado por la voluntad de
Dios y el sentido de las cosas es que Dios las ha querido de una determinada

57

manera, o sea, las cosas no tienen una esencia, son porque Dios las quiso as.
Todo esto produce que no haya cosas buenas y cosas malas en s. Todo esta
determinado por el sujeto que otorga obligatoriedad a una o prohibicin a otra.
No son relaciones valorativas.
Occam dice que lo bueno y lo malo no son relaciones valorativas materiales
sino que denotan simplemente que el hecho est obligado a tales acciones por
la voluntad divina, o sea, si Dios hubiese querido no prohibir el adulterio sino que
lo hubiera aceptado como bueno, as habra que haberlo reconocido.
Este es el voluntarismo: Si Dios quiere las cosas, son buenos. Para Santo
Toms, Dios las quiere porque tienen naturaleza intrnseca de buenas.
4) Protentastismo luterano.
La filosofa nominalista se traslada al protentastismo luterano que se basa en la
teora de la voluntad o conviccin personal.
La salvacin no se logra por las obras ni por la cooperacin humana ni por la
vida en comunidad monstica, sino que se logra por la fe y la fe es una accin
directa de Dios, es decir, la voluntad de Dios.
Todo acto de salvacin, por consiguiente, es una revelacin.
La teora de la voluntad se traslada al hecho por la revelacin en el
protestantismo y este es un paso en extremo relevante para nuestros propsitos:
La teora de la voluntad que empez siendo religiosa y refirindose al papel de
la voluntad divina, se traslada al hombre.
Welzel dice en su Derecho Penal alemn que el concepto de accin como
actividad final humana y que l acoger en definitiva- fue desarrollado por
Puffendorf en el siglo XVI, quien lo haba tomado de Aristteles, previo tamiz del
luteranismo.

58

Para Puffendorf, la accin humana no es cualquier movimiento proveniente de

un hombre, sino que slo aquel que est dirigido por las capacidades humanas
especificas es decir, voluntad e intelecto. Slo de esta manera tal accin poda
serle imputable.
Este concepto de accin, esto es, accin dirigida por la voluntad, al contrario de
lo que podramos haber credo, constituy el fundamento de la dogmtica penal
hasta fines del siglo XIX. En este momento, V. Liszt, V. Beling y Gustav
Radbruch elaboraron otro concepto causal de accin, un concepto causal de la
accin que distingua un proceso causal externo de un proceso volitivo interno,
o sea, el movimiento externo estaba separado del proceso volitivo interno.
La accin era para este proceso causal, el mero proceso causal externo sin
tomar en consideracin si el sujeto lo ha querido o no o si ha podido prever o no.

Esquema N 2

Adentro
Culpabilidad

Afuera
Antijuridicidad

Esta construccin de la accin, que divide lo interno de lo externo se destruye

completamente, tal como lo hemos referido, por la aparicin de los elementos
subjetivos del injusto que consiste en aadir elementos subjetivos en la
antijuridicidad.
Lo importante es lo que se cause en el mundo exterior y se quiebra porque en lo
objetivo es necesario incluir elementos subjetivos porque o sino no se puede
distinguir.
59

b.2. Accin en la Escuela Final. El pensamiento de Welzel

De esta manera y dados los mencionados precedentes puede concluirse que la
accin humana es el ejercicio de la actividad final, por tanto, la accin es
acontecer final no solamente causal.
La finalidad, vale decir, el carcter final de la accin, se basa en que el hombre,
gracias a su saber causal, puede prever, dentro de ciertos limites, las
consecuencias posibles de su actividad y ponerse, por tanto, fines diversos y
dirigir su actividad conforme a su plan a la consecucin de esos fines.
El hombre es capaz de perseguir distintos fines y, adems puede elegir los
medios para alcanzar ese fin, los que se pueden organizar en un plan.
El hombre sabe cules son las consecuencias de su actuar, pues la verdadera
accin humana es la dotada de finalidad.
Ahora bien, Todas las actividades son finalistas?
No, por cierto. La actividad final es un obrar orientado conscientemente desde el
fin, como lo define Welzel. La accin no se encuentra determinada por parte de
quien acta, sino esta terminado por la finalidad.
La finalidad orienta la accin.
Uno no acta desde la persona, sino que guiado desde el fin.
El acontecer causal, por el contrario, no est dirigido desde el fin, sino que
es el resultado causal de los componentes causales existentes en cada caso.
Corolario de lo anterior, un simple movimiento, como v.gr. mover el brazo
desde un lugar a otro o mover un libro, puede ser visto desde los finalistas y
desde los causalistas como sucesos diametralmente diferentes, sea se mire del

60

fin o de la causalidad de la causa-efecto.

La finalidad es vidente y la causalidad es ciega es la grfica expresin
usada por Welzel. La accin final es vidente, porque el hombre sabe donde
quiere llegar y la causal es ciega, porque no se sabe donde va a terminar.
En este concepto de accin juega un rol preponderante la voluntad
conciente del fin, ya que la finalidad se basa en la capacidad de prever, dentro
de ciertos limites, las consecuencias de la intervencin causal y dirigirse a la
consecucin del fin de acuerdo a un plan.
La voluntad es el factor de direccin que determina el acontecer
causal exterior y lo conveniente en una accin dirigida a un fin.
La voluntad pertenece al proceso de la accin, porque es capaz de
configurar el acontecer exterior. En este esquema, la accin se compone
por la voluntad final, consciente del fin.
Lo anterior tiene importancia, porque permite, como etapa definitiva,
recomponer el proceso de conformacin de la accin.
Tal como seala Welzel, la accin se desarrolla en 2 etapas:
- La 1 etapa:
Transcurre totalmente en la esfera de pensamiento y sus fases son:
- La anticipacin del fin o el proponerse el fin que el autor quiere realizar.
- La seleccin de los medios de la accin para la consecucin del fin.
En esta etapa el auto determina sobre la base de su saber causal y en un
movimiento de retroceso, desde el fin, los factores causales que son requeridos
para el logro del fin.
Este proceso mental lo denomina Welzel de retroceso, porque se realiza

61

desde el fin y se escoge los factores causales requeridos como medios de

accin.
-

Los factores causales (medios) siempre van unidos con otros efectos,
llamados concomitantes, que deben ser concebidos adems del fin
porque el fin es slo en un sector de los efectos de los factores puesta
en movimiento v.gr. cuando deseo matar a alguien, debo advertir los
efectos concomitantes, como el repudio social o el hecho de que pueda
matar a alguien distinto producto de mi impericia.

La conservacin de estos efectos concomitantes que son unidos a los

factores causales para la consecucin del fin. Este proceso mental, a
diferencia del anterior no se lleva a cabo hacia atrs, desde el fin, sino
hacia delante a partir del factor causal elegido como medio.
Ahora bien, la consideracin de estos efectos concomitantes pueden
reducir los medios escogidos. Por ejemplo, trasladado a otro mbito, si invito a
salir a una mujer, si considero la posibilidad de negativa, puedo elegir otro medio
para lograrlo.
Otra consecuencia que se puede producir al considerar los efectos
concomitantes es que se seleccionen en factores antagnicos adicionales que
impidan la produccin de esos efectos v.gr. si quiero matar a alguien, debo
considerar la posibilidad de ser descubierto, o bien, complementar los factores
elegidos inicialmente, como cuando v.gr. considero la posibilidad de realizar un
curso de tiro al blanco. Todo ello tendiente a evitar los efectos concomitantes.
Estas dos actividades tienen por objeto evitar efectos concomitantes,
aunque pueden ocurrir cosas distintas:

62

1. Es posible que el autor incluya la produccin de esos efectos

concomitantes en su clculo y puede que el autor quiera que se
produzcan esos efectos concomitantes. Por ejemplo, en un ejemplo que
recordaremos ms adelante, si quiero matar a alguien que va en un avin,
puedo contar, como efecto concomitante, con la muerte del resto de los
pasajeros, adems de la vctima elegida.
2. Tambin puede ser que el autor confe en que dichos efectos no se
producirn.
3. Tratndose de estos efectos concomitantes el autor puede encontrar en
varias posiciones:
a. Puede querer los efectos concomitantes.
b. Puede contar y aceptar dichos efectos concomitantes aunque no los
quiera.
Siguiendo el ejemplo, cuando cuento con los efectos y los acepto, existe lo
que conoceremos como dolo eventual, pero, cuando confo en que los efectos
no se van a producir, estamos en presencia de una culpa consciente.

- La segunda etapa:
Es la puesta en movimiento, conforme al plan, de los medios de accin o
factores causales escogidos con anterioridad cuyo resultado va a ser el fin junto
con los efectos concomitantes que se han incluido en toda esta actividad
compleja a realizar.

63

Esquema Resumen de la accin en Welzel.

1. Anticipacin fin.
2. Seleccin medios movimientos hacia atrs.
3. Efectos concomitantes en que se aceptan o no movimiento hacia
adelante.
4. Puesta en movimiento del plan = resultado fin positivo efectos
concomitantes.

El concepto de accin en Welzel es tan importante que el mismo autor

afirma que, al final, el Derecho Penal no es otra cosa que una Teora del Actuar
humano justo o injusto, o sea, reduce el Derecho Penal a una teora de la
accin.
b.3. Nocin de Bien Jurdico para Welzel.
Welzel define la misin del Derecho Penal como la de proteger los valores
elementales de la vida en comunidad.
Al establecer la misin, Welzel vuelve sobre su concepto de accin y dice
toda accin humana, para bien o para mal, est sujeta a dos aspectos
valorativos diferentes o sea, las acciones humanas pueden ser valoradas desde
dos perspectivas valorativas diferentes:
1. Una accin puede ser valorado de acuerdo al resultado que origina, este
es el valor de resultado, o tambin, valor material.
2. Una accin puede ser valorada independientemente del logro del
resultado, ms bien, de acuerdo al resultado de la actividad como tal, este
se conoce como valor de acto.

64

Para graficar esta distincin, Welzel pone el ejemplo del trabajo, ya que el
trabajo humano puede ser valorado de acuerdo al resultado o bien de
acuerdo al acto, con lo cual adquiere valor por el producto material o tiene
valor considerado independientemente de este producto, porque el trabajo es
una parte significativa de la existencia humana.
Lo mismo rige para las acciones negativas y aqu no vamos a hablar de
valor porque no lo tienen. Lo que tienen es, lgicamente, un disvalor y,
entonces, va a ser un disvalor del resultado y del acto.
El disvalor del resultado se funda en que el resultado que se ocasiona es
valorativamente reprochable.
El disvalor del acto se produce cuando una accin se dirige a un
resultado reprochable con independencia de que se alcanza.
Cuando una accin tiene disvalor de acto y no tiene disvalor de resultado,
tambin es valorativamente reprochable y da por ejemplo el ladrn que mete la
mano en un bolsillo que est vaco.
En esta distincin de valoraciones de Welzel comienza a su digresin de la
visin del Derecho Penal.
Dice Welzel que al Derecho Penal le interesa proteger, antes que nada,
determinados bienes que son vitales para una comunidad, como v.gr. integridad
estatal, la vida, la salud, la libertad, la propiedad, etc. estas son los llamados
bienes jurdicos y el Derecho Penal se encarga de imponer determinadas
consecuencias a la lesin de esos bienes jurdicos.
De ah que Welzel concluye:
1. Que al Derecho Penal le interesa el disvalor del resultado.
2. La proteccin de los bienes jurdicos se asegura mucho mejor en cuanto
se prohben y se castigan las acciones dirigidas a la lesin y lo dice porque

65

afirma que el Derecho Penal siempre llega tarde a la proteccin de los

bienes jurdicos. Por ello, y siempre reconociendo la importancia del
disvalor de resultado, le interesa el disvalor del acto.
3. Entonces, se impide el disvalor del resultado en mejor medida cuando nos
anticipamos a su ocurrencia mediante la sancin del disvalor del acto o
sea por que Para qu esperar que se produzca el resultado?

Qu es lo que le interesa a Welzel en verdad?

Lo que le interesa son los valores del acto, reguardar los valores del acto a
travs de la sancin de disvalor del acto y los valores al acto se encuentran
arraigadas en la conciencia jurdica permanente y constituyen el trasfondo ticosocial positivo de las normas jurdicas Penales.
En otro momento, Welzel dir que detrs de las prohibiciones o mandatos del
Derecho Penal se hallan estos valores de acto, a los cuales tambin denomina
deberes tico-sociales y que, de igual manera que en Binding, puede
sintetizarse en sentencias de tipo prohibitivo como, v.gr. no robar, no matar.
El peligro de esta teora es que se pueden descuidar los disvalores de
resultados, al darle prioridad excesiva a los desvalores del acto.
Su postura lleva a que los bienes jurdicos sean sobrepasados en beneficios de
estos valores de acto. El Derecho Penal asegura su real acatamiento en cuanto
castiga la inobservancia manifestada a travs de acciones desleales, rebeldes,
indignas o fraudulentas. Es as como el Derecho Penal asegura su misin de
resguardar la vigencia inquebrantable de valores de acto y de all concluye
Welzel que la misin primaria del Derecho Penal no es la proteccin actual de
bienes jurdicos, sino de tales valores. Toda intervencin del Derecho Penal en
su defensa, por esa razn, ya es tarda. Para Welzel ms esencial que la
proteccin de determinados bienes jurdicos concretos es la misin de asegurar
66

la real vigencia u observancia de los valores del acto de la conciencia jurdica,

ya que ellos constituyen el fundamento ms slido que sustenta al Estado y la
sociedad.
La mera proteccin de bien jurdico tiene slo un fin preventivo de carcter
policial y es profundamente negativo. Por el contrario, la misin ms profunda
del Derecho Penal es de naturaleza tico-social y positiva y, al prescribir y
castigar la inobservancia efectiva de los valores fundamentales de la conciencia
jurdica, el Derecho Penal revela la disposicin del Estado o resguardar la
vigencia inquebrantable de esos valores de acto y revela que el Derecho Penal
puede dar

forma al juicio tico-social de los ciudadanos y fortalecer su

conciencia de plenamente fidelidad jurdica.

Por qu Welzel minusvalora a los bienes jurdicos y prefiere estos valores
elementales del acto?
Porque prefiere otorgar una funcin tico-social al Derecho Penal para tratar de
huir de las tendencias que ha su juicio sobredimensionan el resultado y el dan un
carcter utilitario al Derecho Penal. Piensan que tales posturas slo hacen
hincapi en el grado de provecho o dao social que produce una accin y no en
el injusto contenido en ella.
Welzel no elimina, en verdad, los bienes jurdicos. Lo que seala es que dichos
bienes jurdicos pueden ser protegidos de manera ms duradera y eficaz
asegurando los valores elementales de acto. Por ello afirma, v.gr. que detrs de
la prohibicin de matar de la norma penal, se encuentra primariamente la idea de
asegurar el responsabilidad por la vida de los dems. Este ltimo, siguiendo el
ejemplo, es un valor del acto y los valores del acto (fidelidad, responsabilidad
por la persona) son de ms largo aliento, de una visin ms amplia que la mera
proteccin de bienes. Por esto, tambin asesino quien atenta contra una vida
humana sin valor.

67

Welzel no renuncia a tratar los bienes jurdicos. Es ms, los define. Para l, bien
jurdico es un bien vital de la comunidad o del individuo que por su significacin
social es protegido jurdicamente y que puede aparecer de las ms diferentes
formas:
1. Puede ser un objeto fsico o psquico o espiritual. Por ejemplo: la vida o el
honor.
2. Puede ser un Estado real. Por ejemplo: la tranquilidad del hogar.
3. Puede ser una relacin vital. Por ejemplo: matrimonio o parentesco.
4. Puede ser una relacin jurdica. Por ejemplo: la propiedad.
5. Puede ser la conducta esperada de un tercero. Por ejemplo: el deber de
fidelidad de un empleado pblico.
O sea, el bien jurdico es todo Estado social deseable que el Derecho
quiere resguardar de lesiones, el conjunto o suma de bienes jurdicos conforme
un orden social y por esto los bienes jurdicos no pueden apreciarse
aisladamente sino en correccin con este orden social y por esta los bienes
jurdicos no puede apreciarse aisladamente sino en correccin con este orden
social. O sea, los bienes jurdicos tienen un significado importante pero
secundario.
4) LAS TESIS FUNCIONALISTAS.
Tales tesis surgen como reaccin al normativismo. Son teoras que
recogen la teora positivista, debido a que pretenden por explicar el derecho
penal desde fuera, acudiendo a las ciencias sociales.
En torno al tema sujeto a comento, piensan que bajo la denominacin bien
jurdico hay una funcin instrumental e ideolgica. El Estado es un Estado
liberal que necesita herramientas para ejercer su poder; estas herramientas
necesitan una legitimacin y el derecho penal es funcional a esta legitimacin.

68

Todas las sociedades tienen cdigos morales, el consenso los lleva a ese
cdigo, a cumplir con ese sistema. Hay mecanismos de control para que estas
actividades no sean disfuncionales: para el funcionalismo el derecho penal es
instrumental, pues es una forma de control y es, adems, ideolgico porque
representa una buena, sistemtica forma de trasmitir y preservar una forma de
comportamiento, un buen conjunto de ideas que superan los conflictos y alivian
las tensiones.
Cmo entienden a la sociedad?
Las sociedades estn formadas por conjuntos de sistemas. La sociedad en
s misma es un gran sistema donde los individuos no tienen una dimensin
propia, el hombre no es sino un ser social, es la sociedad la que le da sentido.
En esta sociedad sistmica, los actores interactan motivados por expectativas
recprocas, las que se fundamentan en un cdigo moral compartido. Cuando una
determinada accin ataca la estabilidad, ataca estas condiciones que mantienen
y desarrollan a esta sociedad, se dice que esa accin es disfuncional. Por ello,
los delitos son acciones disfuncionales par excelence, mientras que aquellas que
contribuyen a mantener estas condiciones de desarrollo bsicas son las
acciones funcionales.
Este cdigo moral tiene la misin de cohesionar, como una especie de
Leviatn intelectual, lo que hace que una sociedad se mantenga justa.
Cul es el objetivo ltimo que postula esta teora como misin del
Derecho Penal?
El mantenimiento del orden, ya que el cdigo moral se piensa como
existente, no como un ente abstracto.
Resumiendo: para los funcionalistas las sociedades son conjuntos de
sistemas y los sistemas sociales son sistemas de conductas realizadas por

69

personas que interactan conforme a determinadas pautas, estas pautas marcan

un rol a las personas, un papel que jugar y este rol asegura que su actuar es
predecible, y esto a su vez contribuye a la cohesin de la sociedad que puede
satisfacer necesidades. Cmo traducimos el funcionalismo en el bien jurdico?
A travs de tres autores fundamentales: Knut Amelung, Gnther Jakobs y
Winfried Hassemer.
a. KNUT AMELUNG .
En su opinin, el bien jurdico es lo socialmente daoso y los delitos son los
acontecimientos disfuncionales, aquellos fenmenos sociales que impiden o
dificultan al sistema social la superacin de los problemas que obstaculizan su
progreso.
Al hablar de la sociedad dice que ella "es un sistema de acciones e
interacciones"; las sociedades no son sistemas conformados por individuos
porque sobreviven, sobrepasan los perodos de vida individual, y tiene su
fundamento en la satisfaccin de necesidades. Todo este sistema tiene un fin
determinado que es satisfacer necesidades y el delito obstaculiza este fin.
Lo que es daino socialmente est determinado por la disfuncionalidad
social de la accin, no es un dao individual, la mayor o menor disfuncionalidad
se encuentra institucionalizada en la norma penal, norma que quiere asegurar la
supervivencia de la sociedad; el delito es un delito social.
Qu es el bien jurdico? Es o son las condiciones de existencia de la vida
social, condiciones que son definidas por el legislador, stas condiciones se
encuentran legitimadas por una estructura normativa que se llama Constitucin.
La Constitucin para l es el esqueleto del sistema social. Esta
dependencia de la Constitucin va a tener incidencia en varios pensadores que
van a decir que el bien jurdico es un bien constitucional, lo protegido debe estar

70

en la Constitucin.
Qu papel tienen los individuos en este sistema social? Qu papel tiene
el dao individual en la concepcin del delito?
Si yo afecto el bien jurdico concreto de un individuo es posible que esa
afectacin no sea daosa socialmente. Ah est el peligro de esta tesis.
Amelung atena este peligro de 2 maneras:
1. Afirmando que el individuo es tambin importante, porque no hay sistemas
sin individuos.
2. Colocndose lmites a la actividad del Estado al escoger los bienes
jurdicos.
Estos lmites son dos premisas:
2.1.

El sistema Penal debe contribuir al mantenimiento de lo que

Amelung llama el Sistema Social Republicano Federal.

2.2.

La estructura de Sistema Penal est legitimada por la

Constitucin.

b. GNTHER JAKOBS.
Dada la importancia y penetracin de las tesis de Jakobs, nos detendremos, con
una profundidad a la de Welzel en sus opiniones. Servir de sustento, su texto
de la Parte General de Derecho Penal.
En su obra, vamos a abordar 2 problemas:
1.- El sentido del Derecho Penal y el sentido de la pena.
2.- Cul es al concepcin que tiene Jakobs de bien jurdico?.
1.- El sentido del Derecho Penal y el sentido de la pena.
Jakobs afirma que los hombres en su relacin a la naturaleza y en sus

71

contactos sociales solo pueden orientarse en la medida en que pueden

encontrar regularidades esto es, comportamiento o sucesos regulares. Es decir,
slo resulta posible la orientacin cuando se esperan comportamientos de este
tipo, mientras que la orientacin es imposible, cuando hay que contar a cada
momento con cualquier comportamiento imprevisible de las otras personas.
De la nica manera en que exista orientacin de los hombres, sea en
relacin con la naturaleza, o bien en los contactos sociales, es contando con un
grado de previsibilidad, ya que, de lo contrario cada contacto social se
convertir en un riesgo imprevisible.
El mero hecho de iniciar un contacto social es ya una seal de que no se
espera un desenlace indeterminado.
Si estas expectativas se decepcionan o frustran, en el decepcionado
surge un conflicto, pues con la decepcin se pone de manifiesto un desbalance
entre los sucesos en cuya produccin se est interesado y aquellos otros que se
realizan y el desbalance significa que el modelo de orientacin del decepcionado
debe someterse a una revisin.
De lo dicho podra deducirse que a Jakobs le interesan todo tipo de
decepciones o sea, en todo tipo de mbito de relacin. Sin embargo, excluye de
las decepciones no interesantes para el Derecho Penal dos grupos:
a.1. En primer lugar, excluye las decepciones que se producen en el mbito de
relacin con la naturaleza.
Al entrar en contacto con la naturaleza se tiene una expectativa, cual es,
que las personas conozcan las leyes de la naturaleza. En este mbito, slo se
espera de la otra parte que siga las reglas de la naturaleza; es decir, no se
espera que se responsabilice de las normas jurdicas. Si yo me decepciono de
las leyes de la naturaleza es porque he calculado mal y la forma de solucionarlo
es calcular mejor a futuro. Pero el Derecho no tiene una participacin ni positiva
72

ni negativa respecto de estas expectativas; es decir, no puede prohibir una ley

natural.
Jakobs dice que las decepciones naturales no las soluciona el Derecho
Penal.
Interesa, por lo tanto, la decepcin especfica en el mbito de los contactos
sociales que son aquellas que afectan las expectativas que se derivan de la
pretensin de que las otras personas van a respetar las normas vigentes..
Ahora bien, no todas las expectativas basadas en el mutuo cumplimiento
de las normas son relevantes para el Derecho Penal. Las expectativas de
contacto social y que tienen que ver con la norma vigente, pero que no
constituyen

asuntos

pblicos

son

aquellas

decepciones

exclusivamente

individuales de una de las partes y que, por ende, no dan motivo para la reaccin
estatal. Por ejemplo, uno de los cnyuges hurta al otro; se produce frustracin,
pero no configura conflicto pblico.
Las importantes son las expectativas denominadas normativas (vale
decir, fundadas en la esperanza del cumplimiento mutuo de las normas vigentes)
cuya decepcin produce conflictos pblicos. Los conflictos pblicos surgen
por la infraccin de normas jurdico-penalmente garantizadas; por lo tanto al
Derecho Penal le interesan las expectativas que surgen por la violacin de
las normas jurdico-Penalmente garantizadas.
Por su parte, normas jurdico-penalmente garantizadas son aquellas a
cuya observancia general no se puede renunciar para el mantenimiento de la
configuracin social bsica. Se trata de expectativas sobre el cumplimiento de
normas tan importantes que si se violan sistemticamente puede desaparecer el
orden social.
Qu significado tiene la pena en este esquema de decepciones de

73

normativa y conflictos de carcter pblico?

La pena en este contexto constituye una rplica frente a la infraccin
normativa. La rplica se produce porque el autor de un delito que acta de un
modo determinado, y que conoce, o puede conocer los elementos de su
comportamiento le es imputable este comportamiento porque ste ltimo revela
su conformacin normativa.
Jakobs dice que las normas son modelos de orientacin.
Cuando una persona ejecuta un delito escoge un modelo de orientacin
distinto del modelo de orientacin que representa la norma.
Una conducta le es imputable a alguien, en el esquema de Jakobs, cuando
elige una conformacin normativa distinta a la que proporciona la norma. Esta
imputacin o reproche de la conducta tiene lugar a travs de la responsabilidad
por la motivacin propia, es decir, no se responsabiliza por la conducta cometida,
sino por haberse comportado normativamente de manera distinta.
Si el autor se hubiese motivado predominantemente por los la norma, es
decir, el autor se hubiese organizado segn el modelo de organizacin de la
norma, se habra comportado de otra manera y no habra ejecutado el delito.
El fundamento de Jakobs es que la persona al ejecutar el delito acta con
libertad, es decir, el delincuente que se comporta de una manera distinta a la
norma enva un mensaje en el sentido de que no le importa evitar el conflicto
pblico. Dicho en otros trminos, quien que comete el delito no considera los
efectos del conflicto, o dicho de otro modo no le importan ls efectos del conflicto.
El

delito,

al

ser

una

contradiccin

normativa,

representa

una

desautorizacin de la norma y ello da lugar a un conflicto, porque se pone en tela

de juicio a la norma como modelo de orientacin. Entonces, aqu entendemos a
la pena como una reaccin para superar a ese conflicto, y no slo un

74

acontecimiento externo.. Por lo tanto, el significado del delito es que va a

controvertir la norma y, a su vez, la pena tambin es un acontecimiento externo
que constituye prdida de un Derecho. As, la pena enva un mensaje: el
comportamiento infractor no es determinante, porque siempre lo determinante
sigue siendo la pena.
Es decir, cuando el Estado aplica la pena, transmite un mensaje y ste es
que el delito no es importante, porque lo importante sigue siendo la norma. Ello
conduce a la consideracin de que si la pena no se aplica, la falta de aplicacin
puede frustrar la expectativa de que las normas sern respetadas y esta
frustracin puede llegar a la desintegracin social.
La pena tiene un contenido: Ser una rplica que tiene lugar a costa del
infractor frente al cuestionamiento de la norma.
La pena tiene, adems, una misin y esta es mantener a la norma como
modelo de orientacin para los contactos sociales.
Jakobs, pese a todo,

no propugna que la nica solucin de conflictos

sociales sea la aplicacin de la pena ya que hay soluciones de conflictos que no

pasan por la pena; es decir, no a toda infraccin de una norma le sigue una
pena. Puede existir otro tipo de soluciones no punitivas.
b. Sentido para Jakobs de bien jurdico.
Al Derecho Penal le cabe un papel muy importante en un estado
democrtico. A juicio de Jakobs debe contribuir al mantenimiento de la
configuracin social y estatal, porque las normas sociales y estatales otorgan
legitimidad al Derecho Penal, es decir, este recibe legitimidad cuando es
sustentada en un contexto adecuado, que es una determinada forma de Estado
y una determinada forma de sociedad, contribuyendo a mantener su
configuracin. El Derecho Penal contribuye a mantener la configuracin social y

75

estatal a travs de garantizar y mantener la norma. Esta garanta consiste en

que no resulten decepcionadas aquellas expectativas imprescindibles para el
funcionamiento de la vida social en el caso que existan decepciones. Esto lleva a
que Jakobs defina de modo diverso el bien jurdico penal. As, este es la firmeza,
seguridad de las expectativas normativas esenciales frente a las decepciones o
frustraciones y, esta firmeza, ocupa el mismo mbito que la vigencia de la norma
puesta en prctica.
El error est en considerar al bien jurdico penal como cosas o entidades
valiosas. Jakobs seala que los bienes jurdicos no son cosas, no son algo que
se considere que es bueno, es decir, son cualidades. Si entendemos el bien
jurdico como objetos valiosos nos podemos equivocar, ya que ellos pueden
perderse y serlo por acontecimientos por acontecimientos que no le interesan al
Derecho Penal. Esto sucede, siguiendo los ejemplos del propio Jakobs, con,
v.gr. aquellos casos en que una persona muere de vieja o bien, cuando una
especie valiosa se nos pierde. Jakobs dice nos enfrentamos con una
consecuencia extraa, porque en estos casos el Derecho Penal no cumple con
su misin de garantizar la existencia de esos bienes, esto quiere decir que el
bien jurdico penal debe definirse de otra forma.
Entonces,

y dados estos inconvenientes los bienes jurdicos no son

situaciones valoradas jurdicamente, sino valoraciones positivas de situaciones.

Jakobs seala que al Derecho Penal no le interesan los bienes en cuanto
bienes, sino que en cuanto valoraciones positivas de situaciones. As, lo que
constituye una lesin de un bien jurdico penal es la oposicin que el autor del
delito manifiesta a la norma que subyace al delito (v.gr., la norma que sanciona el
homicidio).
Los bienes jurdicos son, en este esquema, la vigencia de las normas
como modelo de orientacin a travs de las penas. Jakobs dice que con esto
pone acento no en lo que las cosas son, sino que en el significado de las cosas,
76

de la norma y de la accin punitiva.

Los bienes jurdicos son la vigencia de las normas que protegen la vida, la
propiedad, la honra, etc.
El bien jurdico es la valoracin de la norma que est subyacente a los
delitos que se quieren evitar.
El bien jurdico no consiste en una situacin que contiene una valoracin
positiva, sino que consiste en esa valoracin positiva. Las normas, cuando
orientan, le entregan validez a ciertas cosas.
El aporte de Jakobs respecto del bien jurdico es que concibe a ste como
el acto de valoracin y con esto, pone el acento no en las cosas son sino en su
valoracin; no hace hincapi en las entidades sino en la significacin de ellas.
c. WINFRIED HASSEMER
Seala que los bienes jurdicos han sido explicados por teoras de dos
tipos:
c.1. Teoras trascendentes, que son aquellas que explican el bien jurdico
acudiendo a presupuestos que estn fuera del Derecho Penal (Welzel, Amelung,
V. Liszt, Wolf y Birnbaum pertenecen a esta corriente).
c.2. Teoras inmanentes. Son aquellas que buscan explicacin del bien
jurdico en el Derecho Penal mismo (Jakobs, Binding y Feuerbach, pueden ser
incorporados en este punto.
c.1.. Las teoras inmanentes no logran explicar la realidad del bien
jurdico. Es decir, el slo recurso del Derecho Penal como explicacin es
insuficiente.
c.2.. Las teoras trascendentes del bien jurdico han terminado siendo una
mera formalizacin, porque se han debido decantar todas en categoras jurdicas
77

normativas, es decir, por ms trascendentes que sean las teoras siempre es

necesario que haya un sujeto valorante del bien jurdico, y esto lo hace el estado
en las normas penales.
Trata

de

conciliar

lo

disfuncional

socialmente

con

lo

daoso

individualmente, trata de crear armonas entre lo que es funcional o disfuncional

socialmente y el ataque por un bien jurdico individual.
No es posible proteger a los sistemas, sin proteger a los individuos, porque los
bienes jurdicos son intereses humanos, no nicamente intereses sociales.
Hassemer propone cambiar el objeto de preocupacin del Derecho Penal, el que
hasta ahora, se ha preocupado de encontrar el origen de los bienes jurdicos.
Propone que este problema sea cambiado por el cmo llega a una conducta a
constituirse en delito en una sociedad determinada. La pregunta que surge en
Hassemer, por consiguiente, es sobre qu bases una sociedad valora aquellos
objetos que va a proteger la norma penal. La respuesta que da, es que son tres
los factores que intervienen en este proceso:
1) En primer lugar, cun a menudo se realizan las conductas en la sociedad
("frecuencia").
2) En segundo lugar, cun intensa es la demanda del objeto valioso o la
"intensidad" de la proteccin que se requiere.
3) Finalmente, cul es la medida de la amenaza con que se protege ese ataque
("magnitud de la amenaza").
Esto porque el bien jurdico es una herramienta que sirve a la poltica
criminal para tomar decisiones apropiadas, para no conducir a ciegas se
necesita saber qu son los bienes jurdicos; para aplicar las polticas criminales
qu normas van a existir y tienen importancia. En suma, lo que Hassemer
78

pretende es que el bien jurdico aparte sea un elemento significativo para una
poltica criminal efectiva. El bien jurdico es una realidad social histrica, cultural
e instrumental.
Hassemer aclara que la efectividad de estos factores no es exclusivamente
objetiva ni cuantitativa, sino que hay que atender a la incidencia que tiene la
cultura de una sociedad y la ilustracin normativa de la sociedad.

RESUMEN SOBRE EL BIEN JURDICO

BIEN JURDICO: "Son aquellos intereses que el derecho define como
susceptibles de proteccin penal, determinado a su vez por una decisin
social que les da el carcter de tales. El derecho materializa una decisin
social anterior.
Elementos:
1.- Es una decisin social.
2.- Es una definicin democrtica que viene de un
Estado.

79

CUESTIONARIO DE APRENDIZAJE

19.

Seale cul es el bien jurdico en el derecho penal ilustrado.

20.

Seale cul es el objeto de proteccin para Birnbaum.

21.

Seale cul es la divisin de los bienes que hace Birnbaum

22.

Explique el sistema de Binding

23.

Defina delito segn Binding

24.

Defina Bien Jurdico para Von Liszt

25.

Seale la misin del derecho penal para Welzel

26.

Defina disvalor de accin y disvalor de resultado

27.

Critique la teora de Welzel.

28.

Explique con dos ideas el funcionalismo

29.

Por qu podra decirse que el funcionalismo es conservador?

30.

Cul es el fin de la norma penal para Jakobs

31.

Seale las caractersticas principales de la teora de Amelung

32.

Seale los factores de los depende la criminalizacin segn

Hassemer

80

UNIDAD III. CARACTERSTICAS DEL DERECHO PENAL.

1)

EL DERECHO PNAL ES PBLICO.

El Derecho penal es pblico, porque forma parte del derecho pblico que

se refiere a los actos externos del hombre (ius publicum). La dicotoma entre
Derecho pblico y privado se produce en el iluminismo cuando se separa la
moral (mbito interno) de la parte externa; por ejemplo, organizacin poltica de
la sociedad (Derecho pblico).
Mir seala que el Derecho Penal es pblico, ya que el nico titular del poder
punitivo, en una sociedad moderna y democrtica, es el Estado.
Puede decirse, siguiendo a Cury, que el derecho penal es pblico en dos
sentidos:
a. Porque la nica definicin de lo que debe entenderse por punible lo hace el
Estado a travs de la norma penal (esto se vincula con el principio de legalidad).
El nico facultado para establecer delito y pena es la ley penal; lo que establece
al delito es el derecho penal estatal.
b. Las posibilidades para realizar y ejecutar el derecho estn entregadas nica y
exclusivamente a los rganos estatales, ya que no hay otra forma de ejecutar las
normas penales.
No obsta el hecho que a cierto delito, que slo se puede perseguir por un
requerimiento o denuncia por particulares (delitos de accin Penal privada y
tambin se puede incluir a los delitos de accin penal pblica previa instancia
particular), porque es el mismo derecho que les otorga la posibilidad de contar
con esta herramienta de persecucin.
En torno a estos dos caracteres de lo pblico se distinguen 2 tipos de
derecho penal:

81

Un Derecho Penal material.

Un Derecho Penal formal ( o tambin, Derecho Procesal Penal).

Segn Claus Roxin, el derecho penal material es el conjunto de normas

que regulan los presupuestos y las consecuencias de las conductas conminadas

con la pena, adems describe a los delitos en particular y a las penas y/o
medidas que se pueden aplicar a ellos.
Ahora bien, existen ramas accesorias que regulan otra parte de lo pblico
como el derecho procesal penal, que constituye aquel compendio de todos
aquellos preceptos que regulan el esclarecimiento de los hechos punibles y
procedimientos para obtener las consecuencias jurdicas derivadas del derecho
penal material.
Algunos autores aaden como otra rama anexa, el derecho penitenciario"
o derecho de ejecucin de penas segn Jescheck, que se lo define como aquel
conjunto de disposiciones legales que regulan la ejecucin de las penas
privativas de libertad.
Respecto de estas tres formas de apreciar el Derecho Penal, material,
formal y penitenciario, debe sealarse que los dos primeros estn regulados por
normas con rango de ley e incluso, constitucionales (Cdigo penal y Cdigo
Procesal Penal), mientras que el ltimo combina el rango de ley para algunas
disposiciones

(v.gr.

normativa

de

libertad

condicional

indultos)con

disposiciones reglamentarias de importancia (Reglamento de Establecimientos

Penitenciarios, de 1998, norma bsica de este Derecho).
En la dogmtica, exista una discusin en torno a si el derecho procesal
penal es un derecho independiente o debe considerarse incluido en el derecho
penal material. El derecho procesal penal hoy da se plantea como
independiente, pero hasta el s. XIX era dependiente y creemos que la

82

vinculacin natural y obvia se da con el Derecho Penal material o sustantivo.

Esta diferencia entre normas de derecho penal sustantivo (material) y
derecho procesal penal es importante porque hay procedimientos o instituciones
que, hasta hace poco, se utilizaba en uno pero no en otro como, v.gr. la
retroactividad de la ley penal ms favorable.
Creemos necesario, adems de lo dicho, analizar otra versin del Derecho
Penal como Derecho pblico.
Este derecho es pblico porque proviene de un Estado democrtico de
derecho. Segn Jescheck, el Estado democrtico de derecho se vincula en una
doble vertiente al Derecho penal, una formal y la otra material:
1.- Formal: El derecho penal debe dar seguridad jurdica, porque representa la
ms grave intromisin que un Estado puede hacer en los derechos de las
personas. Dicha seguridad la otorga el Derecho Penal cumpliendo principios
tales como, v.gr., el principio de reserva legal (se reserva una norma legal la
determinacin de lo punible); principio de la prohibicin de la analoga en materia
penal ( esto es, si no est descrito el delito en la ley no puedo aplicar una ley que
analgicamente pueda llenar el vaco); principio de mandatos de terminacin
(limitacin de los marcos punitivos o extensin que tiene una determinada pena).

2- Material: El Derecho Penal debe adecuarse a los contenidos de un Estado

justo.
Las consecuencias son las siguientes:

En primer lugar, la necesidad irrenunciable de salvaguardar la dignidad

humana, , que se rompe al dar origen normas contrarias a la dignidad,
como las que autorizan la tortura. Esta dignidad humana representa una
norma bsica del sistema.

83

En segundo lugar, en un Estado democrtico de derecho el Derecho Penal

interviene en aquellos asuntos imprescindibles, por eso, el Derecho Penal
es subsidiario. Este aspecto elimina todo atisbo de derecho penal
simblico, y, por lo tanto, slo debe ser el Estado el que lo ocupa para lo
estrictamente necesario.
La publicidad se da en el Estado democrtico, pero esto no quiere decir

que no se d en otros Estados. El Derecho penal sigue siendo pblico, aun

cuando se trate de Estados totalitarios o autocrticos, pero debe convenirse en
que no tiene mucho sentido que se de en otro Estado de que no sea el
democrtico de derecho).
No sabemos exactamente lo que es un Estado democrtico de derecho, lo
que s sabemos es que existen ciertos caracteres o exigencias bsica del mismo,
como v.gr. las relaciones entre la estructura estatal y el individuo se basan en el
respeto por los Derechos Humanos o derechos fundamentales que deben
encontrarse inscritos en un instrumento denominado Constitucin, algunos de
ellos son la seguridad jurdica (saber qu nos va a pasar); el imperio de la ley
(expresin de una voluntad general omnicomprensiva, que todos sepan que
estn sometidos a una ley penal, la administracin inclusive); la igualdad ante la
ley (todos estamos sometidos de la misma manera a la ley, lo que no impide que
existan fueros en materia procesal); principio de la representatividad de las
autoridades pblicas (que sean elegidas por el pueblo); principio de separacin
de poderes; principio de respeto por las minoras (lo que no impide
discriminaciones positivas, por v.gr. en el derecho indgena existen concepciones
de lo que es bueno y malo, y olvidar estas concepciones no es lcito como el
rapto, el adulterio. Aqu hay que aplicar las diferencias).

84

2) EL DERECHO PENAL ES SUBSIDIARIO. FRAGMENTARIO

ACCESORIO.
Cury dice que el Derecho penal es accesorio, fragmentario y subsidiario.

Es accesorio, porque su funcin no consiste en la creacin de ilcitos sino

que selecciona aquellos ilcitos que ya se encuentran recogidos en el resto del
ordenamiento jurdico y los sanciona con una pena penal, porque esos ilcitos
son portadores de un disvalor de accin muy acentuado. As, puede decirse
correctamente que el Derecho Penal no crea la ilicitud sino que la selecciona.
Reinhart Maurach dice que el Derecho Penal slo hace su aparicin para
hacerse cargo de la proteccin de bienes jurdicos especialmente importantes o
relevantes para la convivencia social. El Derecho Penal slo sanciona los
atentados a los bienes jurdicos que son especialmente relevantes y no
cualquiera ni ante cualquier ataque.
Cmo es que el derecho penal selecciona los ilcitos?
El Derecho Penal no crea los ilcitos, sino que los extrae de otras ramas
del derecho, donde preexisten. Por ejemplo, en el derecho civil existe la nulidad,
la lesin, la inoponibilidad; en el derecho procesal est la nulidad procesal, la
preclusin, la cosa juzgada; el derecho administrativo tiene sanciones
disciplinarias, prohibiciones para contratar con la administracin, multas (a stas
el artculo 20 del Cdigo Penal no las consideras penas penales). Por ello,
correctamente afirma Cury, que la ilicitud no existe como tal.

85

A su vez, El Derecho Penal es fragmentario porque no puede sancionarlo

todo. De la infinidad de atentados, el derecho penal selecciona fragmentos de
ilicitud, en expresiones de Beling,

trozos de antijuridicidad y los recorta y

coloca en un catlogo (al que ya hemos denominado derecho penal objetivo) de

tipos delictivos (que es, finalmente, el Cdigo Penal). Cury desprende este
carcter del Estado democrtico de Derecho.
El derecho penal es subsidiario. Si el derecho penal no lo sanciona todo, lo
lgico ser que el derecho penal sea subsidiario, porque slo va a actuar
cuando los atentados no puedan ser solucionados por los restantes mecanismos
con que el ordenamiento jurdico cuenta. De ah que se conozca al derecho
penal como un mecanismo de ultima ratio, esto es, la ltima barrera que
queda en el ordenamiento jurdico para sancionar los ilcitos). Maurach dice que
el Derecho Penal slo acta en ltimo lugar y cuando es indispensable para
conservar la paz social, es la ltima lnea de defensa del derecho.
De este carcter subsidiario se desprende la necesidad de que sea
proporcional, es decir, los mecanismos penales deben ser usados por el Estado
con prudencia, con mesura. Politoff habla del carcter de extrema ratio del
derecho penal (la barrera ms extrema). Tambin se refiere a la frase de Beling
que alude grficamente a los fragmentos del derecho penal, aunque l habla
del archipilago de hechos punibles (islotes).
Qu peligro hay cuando no se respetan estos caracteres, es decir,
cuando existe ms derecho penal o normas penales de las que son
necesarias? Se produce lo que Politoff llama la inflacin penal y que Maurach
denomina hipertrofia del derecho penal, esto es, un aumento desmesurado del
mismo.
86

Esta es una cuestin en extremo relevante: Cunto Derecho Penal es

necesario? Esta es la interrogante que los juristas y los ciudadanos deben
hacerse en el seno de toda sociedad democrtica. La respuesta ms acertada
es que las dimensiones y profundidad de la respuesta penal son variables, ya
que el fenmeno de lo punible en un Estado Democrtico de Derecho se da as,
con variabilidad y en permanente cambio. Existen reas, por cierto y sern las
ms, de donde el Derecho Penal debiese retirarse, como v.gr. los delitos contra
la propiedad y los delitos funcionarios.
Por otro lado, existen otras reas donde el Derecho Penal debiese
aparecer, al comprobarse la la inefectividad de los mecanismos civiles o
administrativos, como en el rea ambiental y tecnolgica (delitos informticos y
delitos biotecnolgicos).
Roxin nos seala, a propsito del principio de la accesoriedad, cmo el
derecho penal se ha ido centrando y retirando de algunos mbitos. Este autor
alemn expresa que el Derecho penal debe desaparecer en reas donde, v.gr.
se establecen de sanciones arbitrarias que eran inadmisibles. Asimismo,
expresa debe tenderse a la desaparicin de las sanciones que protegen
finalidades puramente ideolgicas (v.gr. las normas que sancionaban a los
judos para el mantenimiento de la raza pura alemana).
Tambin debera estar proscrita la sancin de las meras inmoralidades,
v.gr.

critica la presencia de normas como ultraje pblico a las buenas

costumbres, el estupro (relaciones con mujeres entre 12 y 18 aos con el

consentimiento de ellas), la sodoma libremente consentida entre adultos, etc.
El principio de subsidiariedad tambin es conocido como principio de la
intervencin mnima y as lo trata el profesor espaol Francisco Muoz
Conde. A su juicio, tal principio determina consecuencias cuantitativas y
cualitativas:
87

Cuantitativamente, se produce una reduccin del nmero de tipos penales

limitando la tendencia del legislador a recurrir a la sancin penal como una
herramienta de solucin de conflictos. Esto es lo que, al decir de Rocn,
significa huir al derecho penal.

Cualitativamente hablando, es decir, desde el punto de vista de qu

conductas van a ser empleadas, este principio provoca que slo sean
incluidas en el catlogo de figuras penales aquellas conductas que atenten
contra un bien jurdico (menos y mejor derecho penal, al decir de Muoz
Conde).

Diego Manuel Luzn Pea llama a este principio principio de la estricta

necesidad, sealando que deriva tanto del liberalismo ( porque implica una
mnima intervencin del Estado) como del Estado social (ya que se interviene en
pro de las garantas, y ellas exigen que el derecho penal se utilice para lo
estrictamente necesario).
Del principio de subsidiariedad, a juicio de Luzn Pea, extraemos dos
dimensiones, una positiva y otra negativa:
-

Una dimensin negativa, porque el derecho penal no debe ser usado

cuando los mismos resultados se consiguen con otras herramientas
(restriccin para el derecho penal).

- Una dimensin positiva, porque permite delimitar el correcto mbito de

actuacin del Derecho Penal, evitando que sea una herramienta usada para
resolver todo tipo de conflicto
En nuestro concepto, es rigurosamente cierto que el principio de
intervencin mnima provoca que el derecho penal se retire de ciertas reas,

88

esto es, que se despenalicen ciertas reas, v.gr los delitos de bagatela (vagancia
y mendicidad; delitos de poca monta que no afectan profundamente a un bien
jurdico; el adulterio; hurtos en supermercados,; injurias leves; etc.).
Luzn pea somete al principio de subsidiariedad a principios rectores:
efectividad, eficacia e idoneidad del Derecho aplicable, los que tienen obvia
relacin con el Estado democrtico. El Estado slo puede y debe intervenir
cuando sea mnimamente eficaz y adecuado para la prevencin del delito,
renunciando a l cuando poltico-criminalmente sea inoperante, ineficaz,
inadecuado o contraproducente para evitar el delito. Esto se traduce en:
1.- Evitar las penas ineficaces. En

el derecho penal moderno se ha

estimado que tienen este carcter las penas privativas de libertad de corto
tiempo. Tales tipos de penas, no cumplen con ninguna de las finalidades de la
pena y que sern analizadas ms adelante. Respecto a la prevencin general,
tales penas no provocan la intimidacin necesaria y desde el punto de vista de la
prevencin especial, su corta duracin impide la resocializacin. Estas penas,
ms bien, contribuyen al contagio criminal. A su vez las penas privativas de
libertad excesivamente prolongadas tampoco cumplen con una finalidad
preventivo general o preventivo especial, ya que no intimidan y no resocializan
responsablemente. Tambin son ineficaces las penas pecuniarias cuando se
aplica a sujetos con capacidad econmica.
2.- Deberan eliminarse los supuestos de tipificacin de conductas

que no

contemplen excepciones, ya que el efecto social es peor, debido a que esa

conducta puede tender, incluso, a aumentar. V.gr el aborto es sancionado
penalmente, sin excepcin en nuestro pas, incluido el teraputico; no se escapa
ningn tipo de aborto. As la norma pasa a ser ineficaz, aumentando el nmero
de abortos. Concluimos que no es conveniente rigidizar una tipificacin de
conductas sealndola como punible ante todo evento

89

3.- Deberan suprimirse aquellos casos en que la eficacia y relevancia de la pena

son dudosas (v.gr. el delito de terrorismo).
3)

EL

DERECHO

PENAL

ES

PERSONAL

(PRINCIPIO

DE

LA

PERSONALIDAD).
Tal carcter implica dos cuestiones:
a. En primer lugar, que slo sobre la persona declarada culpable de un delito
recaen los efectos del ius puniendi.
b. Nadie puede sustituir al culpable en la aplicacin de la pena.
Cabe interrogarse sobre la razn por la que la responsabilidad en Derecho penal
es personal. A diferencia de otras ramas del derecho, las consecuencias del
hecho ilcito slo recaen en quien lo ejecuta (consecuencias penales). En el
mbito del derecho civil si se ejecuta un delito contractual o extracontractual, los
efectos no slo radican en l sino que tambin pueden afectar a herederos,
acreedores, etc. Asimismo, en el rea de las sucesiones, si se hereda algo, se
hereda con sus cargas y obligaciones contradas por el causante. Lo mismo
puede decirse de la institucin de la responsabilidad por el hecho ajeno, donde
recaen los efectos de los delitos y cuasidelitos civiles cometidos por quien
estaban bajo el cuidado y vigilancia de otro, en ste.
La responsabilidad es personal en el derecho penal, bsicamente, por dos
razones:
a. En primer lugar, porque notoriamente sus efectos son ms gravosos
que en otras ramas del derecho, es decir, una pena privativa de libertad es ms
gravosa que una indemnizacin de perjuicios, por ms subjetiva que sea nuestra
apreciacin del gravamen.
b. En segundo lugar, en un Estado democrtico las personas responden

90

en la medida que un hecho suyo sea reprochable, bajo el principio de que " no
hay pena sin culpabilidad".
Enseguida, una implicancia discutible de este carcter personal del Derecho
Penal es que los nicos responsables penalmente son las personas naturales.
Hoy en da, se discute si es posible sancionar penalmente a las personas
jurdicas, lo que va a depender de la teora que tengamos para conceptualizar a
las personas jurdicas y la mayor o menor tendencia a sancionarlo, ya que si se
parte de la teora de la ficcin, en la que se atribuye voluntad a la persona
jurdica diferente de la voluntad de sus miembros, se llegar a una solucin
distinta de aquella que parte de la consideracin de que las personas jurdicas
son distintas de sus miembros.
En nuestro derecho, la regla general se encuentra en el artculo 58 del
Cdigo Procesal Penal antiguo artculo 39 del Cdigo de Procedimiento Penal)
que expresa que:
"Las personas jurdicas no responden penalmente, quienes s lo hacen
son aquellas personas naturales que hubiesen intervenido en los hechos que
originan la persecucin penal".
Excepcionalmente, nuestro ordenamiento contempla casos de
responsabilidad de persona jurdica:
- El artculo 3 del D. L.211, de 1973, Ley Antimonopolios, que contempla
la disolucin

para las personas jurdicas que hubiesen

intervenido en

actividades contrarias a la libre competencia.

- El artculo 97 numeral 4 del Cdigo Tributario, donde se establece la
sancin de clausura del establecimiento comercial que hubiese intervenido en
los actos de evasin de impuestos.

91

Se debe o no sancionar a las personas jurdicas?

La postura del Derecho chileno, como se ha apreciado, es que tales
personas, no pueden y no deben ser sancionadas Penalmente. Esta posicin
est basada en un principio enunciado por un aforismo latino: societas
delinquere non potest (vale decir, a persona jurdica no delinque). Tal principio, a
su vez, se fundamenta en una serie de premisas:
a. La persona jurdica no tiene capacidad de accin en el sentido jurdicopenal del trmino, por que desde tal perspectiva la accin es un comportamiento
fsico orientado psicolgicamente y, segn algunos, con una finalidad. Welzel,
como

vimos

anteriormente,

defina

la

accin

final

como

un

obrar

conscientemente desde el fin. Por lo tanto, una persona jurdica no es capaz de

una accin de este tipo, ya que no son capaces de proponerse finalidades ni de
seleccionar los medios para alcanzarlos, es decir, la persona jurdica no mata y
no roba .
b. Las reglas de autora y participacin son difcilmente aplicables a los
procesos empresariales en los que las actividades ejecutivas estn disociadas
individualmente de las actividades resolutivas. Es decir, en la empresa los que
toman las decisiones no son los mismos que las ejecutan.
c. Las personas jurdicas no tienen capacidad de culpabilidad desde
cualquiera

de los conceptos de culpabilidad que se manejen, sea que la

definamos como una imputacin subjetiva a ciertos autores individuales, sea que
la definamos como una exigencia de dolo o culpa, o bien, sea que la definamos
como aquella capacidad de motivarse frente a la norma. As, cualquiera sea el
concepto de culpabilidad que ocupe, se ve muy difcil que se aplique a una
persona jurdica.
d. Respecto de las personas jurdicas no son aplicables los fines clsicos
de la pena que se vern, ya que la retribucin se basa en la culpabilidad y las
92

finalidades preventivas se dirigen a lograr ciertos efectos psicolgicos a travs

de la intimidacin, por una parte (hablamos de la prevencin general) y, por otra,
a la resocializacin (prevencin especial)
La tendencia del Derecho comparado es sancionar Penalmente a la
persona jurdica. Como ejemplo, est la recomendacin del Comit de Ministros
de la unin europea en 1998, la Convencin de la ONU sobre delincuencia
organizada, la Convencin Europea sobre blanqueo de capitales (lavado de
dinero), y la reciente Convencin de ONU sobre corrupcin.
A nivel europeo distinguimos entre aquellos estados que an no admiten
plenamente la responsabilidad de las personas jurdicas y los que si lo hacen. A
su vez, estos ltimos se diferencian entre aquellos en que la culpabilidad no
opera como lmite de responsabilidad penal a nivel constitucional y aquellos en
que s opera en ese nivel.
a. En el primer caso, estn los estados que niegan la responsabilidad penal
de la persona jurdica, como es el caso de Blgica e Italia. En Blgica, al igual
que Chile, se admite que una persona jurdica pueda cometer una infraccin
penal, pero slo es sancionable la persona fsica o natural que hubiese cometido
el hecho. A la vez, en ambos pases la responsabilidad de la persona jurdica es
indirecta y subsiidiaria pecuniariamente hablando respecto de la responsabilidad
de las personas fsicas.
b. En segundo lugar, estn los casos en que se admite la responsabilidad
penal

de

las

personas

jurdicas,

pero

no

se

encuentra

consagrada

constitucionalmente la culpabilidad como lmite de la responsabilidad penal. Este

es el caso francs, cuyo Cdigo Penal indica como en el artculo 121 que las
personas jurdicas con exclusin del Estado son responsables de las
infracciones cometidas por cuenta suya, por sus rganos y representantes. La
responsabilidad penal de las personas jurdicas no excluye la de las personas

93

fsicas, autores o cmplices de los mismos hechos. Otros casos similares son
los de Dinamarca, Holanda, Irlanda y el Reino Unido.
c. Un tercer caso, est representado por aquellos en que tambin se
admite la responsabilidad de personas jurdicas y la culpabilidad opera como
lmite

de

la

responsabilidad

paradojalmente,

Penal

nivel

constitucional.

En

ellos,

ha resultado ms difcil consagrar la responsabilidad de

personas jurdicas y para evitar esta dificultad se han desarrollado en primer

lugar la teora de la actuacin a nombre de otro y la de la culpa in vigilando.
Este es el caso de Alemania, Espaa y Portugal.
Con relacin a la pregunta sobre la responsabilidad penal de las personas
jurdicas, el primer gran obstculo conceptual est constituido por la culpabilidad.
Hay autores como Miguel Bajo Fernndez que opinan que se debe prescindir de
ella porque es imposible, conceptualmente hablando, atribursela o exigrsela a
las personas jurdicas. Bernd Schnemann, por su parte, opina que para
sancionar a las personas jurdicas hay que recurrir a criterios preventivos
generales porque:
i. En primer lugar, resulta imposible identificar a los autores de los delitos;
ii. En segundo lugar, las infracciones penales siempre redundan en un
beneficio para la persona jurdica;
iii. En tercer lugar, siempre que se produce una infraccin penal en la que
interviene una persona jurdica se debe a que no ha habido medidas idneas de
vigilancia y direccin para evitar la infraccin.
Otra postura es la de Mercedes Garca que opina que no hay que
prescindir del concepto de culpabilidad, sino que hay que crear un concepto
nuevo, ms objetivo que subjetivo de ella y lo que se propugna con ello es que el
Derecho Penal se objetivice ms y el Derecho administrativo se subjetivice ms,

94

producindose grados de acercamiento entre ambos rdenes.

Respecto de lo que sucede cuando una persona fsica ha participado en la
comisin de un delito en la que tambin participa una persona jurdica tenemos
los siguientes supuestos y posibilidades:
i.

Podemos sancionar a los autores ejecutores, a quienes intervienen

materialmente en el acto. Es decir, a los que estn ubicados en el
artculo 15 N 1 del Cdigo Penal chileno.

ii.

Esta teora, sin embargo, no se sustenta en la realidad de las

empresas,

donde se dan algunos factores que conspiran en

contra de ello:
- La fungibilidad de los recursos humanos de la empresa, vale decir, la
condena de las personas que intervienen en el delito no impide que la persona
jurdica siga realizando conductas delictivas porque estas personas (los
condenados) son fcilmente reemplazables o sustituibles por otros. Jaime
Malamud Goti, jurista argentino, seala que esto se denomina falacia del primer
vagn: Si los accidentes ocurren mayoritariamente en el primer vagn de los
trenes, resulta psima idea de solucin suprimir el primer vagn.
- Existencia de estmulos formales o informales al interior de las empresas.
Las empresas desarrollan en su interior subculturas (lenguajes, comunidad de
vida, etc.) y es posible que estas subculturas sean contrarias a la de la
comunidad en general. Las personas que pertenecen a estas subculturas ilcitas
creen estar realizando conductas totalmente lcitas.
- Divisin excesiva de las tareas. Esto provoca al interior de las empresas
que las conductas delictivas se fraccionen en varias conductas incompletas
cometidas aisladamente por cada uno de los miembros de las personas
jurdicas. As, el delito se divide en mltiples trozos imputables de forma

95

separada y parcial a diversos individuos y, muy generalmente, tales pedazos de

conducta carecen de relevancia porque no tienen la visin global y final del
hecho delictivo, es decir, carecen del dolo conjunto que caracteriza el hecho
empresarial.
- La existencia de relaciones verticales y horizontales en una empresa. En
la realizacin de conductas ilcitas, los gerentes y directores frecuentemente no
necesitan elaborar ningn plan. Por ejemplo, cuando los gerentes quieren
realizar una actividad les basta indicar a sus subordinados cul es el propsito
que se debe cumplir y

no es necesario establecer un plan acabado. Los

empleados subordinados conocen los propsitos de los superiores, sin

necesidad de expresarlos. Tambin se da esto en las relaciones de tipo
horizontal, vale decir, las relaciones que en el mbito de lo delictivo se traman
entre diversos subordinados vinculados por una orden que emana de un superior
que suele desvanecerse.
- Aumento del rol protagnico de los administradores, gerentes, o llamados
managers, esto esa aquellos encargados de la gestin de la empresa. Las
sociedades mercantiles entregan a este tipo de personas un poder mayor que
pasa tcticamente desde quienes detentan el capital hasta quienes tienen el
poder de administrar.
Cmo solucionar el dilema de a quin sancionar?
Ello ha sido resuelto en Alemania y Espaa a travs de lo que se conoce
con el nombre de teora de la actuacin a nombre de otro. Se parte de la base
de que las personas jurdicas no tienen capacidad de actuacin, sino a travs de
sus personas humanas que la componen. Son stas las que realizan o toman
acuerdos que implican la realizacin de un hecho tpico, es decir, contratan,
giran cheques, importan, exportan, etc., pero estos actos son realizados a
nombre de la persona jurdica. El problema se produce cuando se producen

96

aquellos delitos denominados especiales (la responsabilidad penal en la

actuacin a nombre de otro depende de la existencia de estos llamados delitos
especiales) que son aquellos en que las calidades especiales que se requieren
de los sujetos activos no concurren en las personas fsicas, sino que concurren
en la propia persona jurdica. Por ejemplo, en el delito de quiebra culpable o
fraudulenta, el fallido es la persona jurdica, la empresa, la sociedad. Otro
ejemplo, son los delitos comprendidos en la Ley de Mercado de Valores: cuando
se sanciona a los emisores de valores, la calidad de emisor o intermediario de
valores concurre en la persona jurdica. Tambin ocurre esto en los delitos a la
Ley General de Bancos.
En los llamados delitos especiales, quien debera ser sancionada, por
ende, es la persona jurdica, pero ello no es posible, pues los que realizan la
accin son sus representantes. Por otro lado, tampoco puede ser sancionada la
persona natural, ya que requiere de una calidad especial requerida por el
Derecho Penal para cometer un delito especial.
Para solucionar este impasse, los legisladores espaoles y alemanes le
han atribuido fcticamente responsabilidad penal a los directivos, a los rganos
de la persona jurdica y a los representantes. Estos legisladores han atribuido
responsabilidad penal en los delitos especiales a las personas fsicas que
detentan el poder y tal responsabilidad es ficticia porque en ellos no concurren
las calidades especiales exigidas por el tipo. Esta responsabilidad es atribuida
no de una manera arbitraria. Se atribuye responsabilidad a estas personas
porque en los llamados delitos especiales se revela que estas personas tienen
un especial dominio social, al decir del profesor espaol Luis Gracia Martn. En
la empresa estos tienen un dominio social sobre el mbito de proteccin de la
norma, lo que significa que tienen el dominio para intervenir un curso delictivo
por la especial posicin como estos representantes, gerentes, directivos, etc. que
ocupan. Lo que hace, en definitiva, esta teora es trasladar lo que pasa con las

97

personas fsicas a las personas jurdicas atribuyendo a quien manda o toma

decisiones, la responsabilidad. El gerente y el director, por citar ejemplos, se
encuentran en una posicin de garante sobre el curso causal delictivo, es decir,
al directivo de la empresa le corresponde vigilar los cursos causales de la
misma.
Todo esto significa que hay rganos internos de estas sociedades con
fines de lucro que se encargan de la toma de decisiones, estos son rganos
colectivos y se llaman directorios, que administran la sociedad y pueden
encargar a funcionarios que hagan de mandatarios, apoderados, gestores, etc.
esto significa que:
-

Al interior de la sociedad la responsabilidad es colectiva.

Al hablar de actuaciones ilcitas es posible que los hechos se hayan

llevado a cabo por personas que no tienen ningn poder de direccin en la
sociedad y que se limitan a cumplir las directrices de un determinado rgano
superior.
4) EL DERECHO PENAL SE BASA EN LA CULPABILIDAD (PRINCIPIO DE
CULPABILIDAD).
Lo anterior quiere decir que no puede imponerse pena alguna sin la
existencia de un reproche personal a un sujeto que estaba en
condiciones de obrar de manera diversa esto es, a una persona que
era libre al momento de actuar.
Aun cuando sern analizados ms in extenso ms adelante, debemos

adelantar como elementos fundamentales de la Culpabilidad:

a. La posibilidad de que un hecho le sea reprochable a alguien.
b. Porque ese alguien pudo actuar de manera diversa.

98

El problema central del derecho penal es la libertad.

La libertad es un elemento fundamental de todas las relaciones de
comunicacin. Los anlisis modernos de las relaciones humanas nos dicen que
las personas son entes de organizacin y cuando el hombre sale de su esfera
realiza contactos sociales que pueden ser infraccionales (como v.gr. violar
normas) o conformadores ( actos que se conforman a la norma).
La culpabilidad, siguiendo este predicamento, es un poder de organizacin
mal empleado por un organizador dotado de capacidad de reaccin ante la
norma. Vale decir, es un poder de organizacin mal utilizado porque el que
organiza tena una libertad real para actuar de una manera y decide actuar en
contravencin a la norma.
La Culpabilidad, por ende, es la libertad para actuar en contra de la norma.
Es tan central el libre albedro que sin l la potestad punitiva no puede
aplicarse. Esto ya lo deca Carrara en su Programa Criminal. Ella es una
libertad para actuar diferente en ese momento determinado, es una libertad por
el hecho cometido, no es abstracta.
Para Luzn Pea la culpabilidad implica una doble limitacin:
a. No existe pena sin culpabilidad.
b. La pena debe ser proporcional a la culpabilidad (la culpabilidad es la medida
de la pena).
Para el profesor espaol Gimbemat Ordeig, la culpabilidad es, por lo
menos decir, de discutible existencia, ya que averiguar exactamente si una
persona actu libremente en un momento determinado es una utopa, porque
esto lo hace un tercero (el juez) y, por lo tanto, es un razonamiento ex post; y
adems, quin decide no est dotado de todos los elementos necesarios para
saberlo.
99

CUESTIONARIO DE APRENDIZAJE

33.

Seale las relaciones entre Derecho Penal sustantivo y Derecho

Procesal Penal
34.

Defina Derecho Penitenciario.

35.

Seale los dos caracteres en que segn Cury puede decirse que el

derecho penal es pblico.

36.

Seale lo que significa que el derecho penal sea subsidiario.

37.

Seale lo que significa que el derecho penal sea proporcional

38.

Seale lo que significa que el derecho penal sea fragmentario.

39.

Seale cmo puede definirse culpabilidad

40.

Seale cmo puede definirse la libertad y sus caractersticas para el

derecho penal.
41.

Seale las consecuencias del principio de culpabilidad

42.

Seale lo que afirma Hans-Heinrich Jescheck con relacin al

carcter o influencia en lo formal (no de contenido) del Estado democrtico

de derecho en el Derecho Penal.
43.

Seale la influencia en lo material del Estado democrtico de

derecho en el Derecho Penal.

44.

Qu significa que el derecho penal sea personal

45.

Seale dnde se encuentra consagrado el principio de personalidad

en nuestra legislacin y de qu manera.

46.

Seale excepciones al principio de irresponsabilidad de las

personas jurdicas.
47.

Seale en qu consistira el actuar a nombre de otro.

100

UNIDAD IV. FUNCIN DEL DERECHO PENAL. LAS TEORIAS SOBRE LA

FUNDAMENTACIN, LA NATURALEZA Y LAS FUNCIONES DE LA PENA

La eficacia prctica del derecho penal se mide primordialmente de acuerdo

a lo que la pena es capaz de hacer en su lucha contra el delito y por las
consecuencias colaterales que acarrea su empleo (el derecho penal se mide por
la eficacia de sus penas), Adems, la historia del derecho penal es la historia de
la pena.
1.

TEORAS DE LOS FUNDAMENTOS Y LOS FINES DE LA PENA.

Estas teoras se van a clasificar en:
a. Teoras absolutas o retributivas.
b. Teoras relativas o preventivas.
c. Teoras mixtas o sincrticas.

a.

TEORAS ABSOLUTAS o RETRIBUCIONISTAS.

Se denominan tambin teoras de la retribucin porque encuentran su

fundamento jurdico exclusivamente en la retribucin o expiacin. Estiman que al

autor se le castiga porque peca, o por el delito ejecutado. De esta manera, se
aprecia que la pena se justifica por si misma, sin perseguir otras finalidades, es
decir, la pena no cumple funciones utilitaristas.
La pena se justifica en s misma, no tiene otra finalidad que la pena misma,
y se justifica exclusivamente como la imposicin voluntaria de un mal que se
irroga (aplica) a un sujeto autor de un hecho injusto para compensar la lesin
jurdica cometida culpablemente.
La retribucin tiene como nico fundamento la culpabilidad, entendida esta
de la manera en que la acabamos de tratar. El nico lmite de la retribucin (o
101

bien los costos retributivos, como los llama Bottke) es la culpabilidad.

i. Orgenes de las teoras absolutas
La teoras absolutas o retributivas tienen un doble origen identificable:
- Cristiano-Medieval.
Todo el pensamiento jurdico medieval- escolstico gira en torno a la idea
de el delito, adems de ser un atentado al orden social, tambin es un atentado
a la divinidad, es decir, es un pecado, y como tales, deben ser expiados y
retribudos. Ello lleva a que una gran cantidad de delitos fueran castigados por el
Derecho Cannico, con lo cual advertimos que la iglesia se atribua el derecho a
intervenir. En un mbito sancionatorio que hoy da le esta vedado
- Racionalista
El redescubrimiento del concepto de dignidad humana (y quin dice
dignidad humana, por cierto, dice libertad) producen un cambio en la concepcin
del mundo, el papela del hombre y, por ende, del delito. Al descomponer a las
sociedades, nos encontramos con que el tomo ms fundamental es el
individuo, y su caracterstica principal es ser libre, y tal libertad extendida
indefinidamente, acarrea igualdad.
El mundo ya no se explica por una concepcin divina, sino que se explica
por una cualidad que tienen los hombres y que los lleva a unirse con los dems y
conformar el Estado. Esta cualidad es la razn, la que le permite al hombre
moldear la naturaleza y llegar al momento en que es capaz de formar una propia
naturaleza, es decir, sistemas jurdicos. La razn originante de los supuestos
jurdicos, se inicia en supuestos absolutos, ordenados y esquematizados como
las ciencias exactas o matemticas.
Todas las categoras

de

Derecho

son creaciones

dogmticas o

intelectuales, o sea, no existen pero se imponen como supuestos sin necesidad

102

de una demostracin.
La culminacin de la elevacin de la razn subjetiva se da en Kant, que
dice que hay verdades que se imponen a priori sin necesidad de demostrar: son
los imperativos categricos.
Kant seala, en su Filosofa del Derecho, que el Derecho a castigar es el
Derecho del soberano de castigar al sbdito porque ha trasgredido la ley. En
consecuencia, la pena no puede imponerse nunca como medio para procurar
otro bien, ya sea un bien social o un bien del individuo. La pena debe ser
aplicable al culpable por la sola razn de que ste ha delinquido. La ley debe ser
obedecida y la razn lleva a conocer este tipo de imperativos.
A juicio de Kant, la pena no debe utilizarse como fin para conseguir otro fin,
ya que constituira una ofensa a la dignidad de la persona ya que jams una
persona puede usarse como medio para conseguir un fin: el hombre es un fin y
representa a la humanidad completa en si mismo. Si un hombre no recibe el
castigo que debiera por el delito es la humanidad completa la que sufre y es la
humanidad completa la que hace el papel de cmplice de ese culpable si no lo
castiga.
Hegel opinaba que el orden jurdico representa la voluntad general y ella se
radica en la ley que obedece a su vez a la razn. Este orden jurdico constituye
un freno, una negativa a la voluntad especfica que tiene un delincuente cuando
comete un delito.
El objeto de la pena, en su opinin, es demostrar la superioridad de la ley;
volver al estado anterior de la comisin del delito.
ii. Fundamentos de las teoras absolutas o retributivas
El fundamento de estas teoras se encuentra en la consideracin del
Estado como guardin de la justicia terrena y en la capacidad del mismo para

103

limitar las libertades individuales en aras de la proteccin de los valores o ideas

morales en que se sustenta una determinada colectividad.
Para Bottke, las consecuencias de tipo restitutorio de la pena vienen a reparar
los perjuicios causados por el delito, consiste en la restitucin de la situacin de
los bienes lesionados del perjudicado a su prstino estado inicial, antes de la
infraccin.
iii. Las crticas a las teoras absolutas

- En primer lugar, se basa en un supuesto bsicamente irreal o al menos

indemostrable, cual es, el de que el hombre puede autodeterminarse con libertad
en todo momento. Esono solo es irreal, sino que tambin es imposible: esta es
una ficcin de libertad. Resulta una falacia pensar en la libertad de una persona
como una propiedad esencialmente abstracta y no como un presupuesto del
caso concreto.
La libertad es un abstracto para los que apoyan estas teoras, pero en
realidad la libertad es una libertad en el hecho, es concreta.
- En segundo lugar, aun cuando concordsemos en que la libertad
considerar es la concreta, hay una verdadera imposibilidad de determinar
judicialmente esta libertad.
- En tercer lugar, las teoras absolutas no le aaden nada a la legitimidad
de la pena, como no sea aludir al contrato social. Ningn argumento de las
teoras absolutas legitima la pena (legitimidad tomada, claro est, en un sentido
distinto a legalidad). De esta manera, la pena sera una consecuencia
automtica del hecho cometido.
-

Siguiendo a Stratenwerth, el presupuesto en el que se basan las

teoras absolutas, que es la relacin pena-compensacin, no se adecua a la

104

realidad. Las relaciones delictivas no son causa-efecto, y ello se demuestra

fcilmente, en los casos, como v.gr. en los que hay un hecho ilcito en que no
hay pena, por ej. un Nino de 4 aos mata a su mam con un revolver. En esta
posicin tambin encontramos a Roxin.
- Finalmente, esta aplicacin mecnica de una pena sin ms finalidad que
ella misma envuelve la pretensin de que los conflictos sociales se resuelven a
travs de la pena.
b. TEORAS RELATIVAS o UTILITARISTAS
No se fundamentan en la culpabilidad, sino en la necesidad de proteccin
a la sociedad. La pena es una medida de prevencin. Por ello, ellas son
conocidas como teoras de la prevencin.
i. Fundamentos ideolgicos de las teoras de la prevencin
- La influencia de las polticas humanitaristas de la ilustracin. En ellas existi
una preocupacin por el sujeto sobre el que aplicaban las penas.
- Una fe en las posibilidades de reeducacin de los delincuentes.
- El nacimiento de un espritu inclinado a la explicacin cientfica del delito y, por
ende, un escepticismo de visiones metafsicas, en aras de explicaciones ms
reales de la realidad.

ii. Teora de la Prevencin General.

Se puede abordar desde dos puntos de vista:
- Negativo o tradicional, donde la pena se justifica por una finalidad muy
concreta: La disuasin de obrar antijurdicamente a los potenciales o eventuales
autores de hechos ilcitos. Esto para que el resto aprecie cules sern las
105

consecuencias de actuar antijurdicamente.

- Positivo, para el que la finalidad de la pena es el robustecimiento de la
pretensin de validez de las normas jurdicas en la conciencia social a travs de
mecanismos de la pena. En el fondo, se refiere a la postura de Jakobs,
analizada anteriormente.
Estas teoras tienen su origen bsicamente en tos enunciados de Paul Amselm
V. Feuerbach, ya tratado anteriormente, creador del aforismo clsico sobre el
principio de legalidad (nullum crimen nulla poena sine lege, esto es, no hay delito
ni pena sin ley). Este autor marca las diferencias entre la prevencin general y la
prevencin especial:
Para l, la prevencin general se vincula con la conminacin o imposicin de la
pena tiene el efecto de producir una coaccin sicolgica mediante el efecto
intimidatorio de causar un mal al potencial delincuente.
Dada la influencia del pensamiento matemtico, se resumi todo lo anterior en
una ecuacin: "el mal que se va a provocar al delincuente debe ser mayor que el
derivado al dejar insatisfecho el impulso delictivo". El efecto que se procuraba
era que no se cometiese el delito por el miedo a la pena que se va a aplicar.
iii. Crticas a la teora de la prevencin general
1.- No son capaces de explicar cundo es razonable la pena: Si la pena es
intimidatoria, ella se justifica por el grado de intimidacin que producen.
2.- No se ha verificado empricamente que las penas ms intimidatorias
reduzcan los delitos. Por ello, pueden considerarse un verdadero fracaso
histrico.
3.- Como vimos, para Kant estas teoras tienen la tara filosfica de ocupar a un
sujeto que cometi un delito como medio para producir otro fin.

106

4.- Difcilmente estas teoras encuentran acomodo en los presupuestos de un

Estado democrtico de derecho porque el ius puniendi no tiene lmites exactos
en estas teoras. Esto vulnera las garantas individuales.
5. - Se basa en un supuesto difcilmente cumplible n la prctica, cual es, el de
que los delincuentes al momento de efectuar el delito tienen presente la
amenaza de pena.
6.- Descuida el criterio bsico de la culpabilidad que, como dijimos, era el
parmetro de la pena en las teoras absolutas. Por lo tanto, a la prevencin
negativa no le interesa la culpabilidad.
iv. Teoras de la Prevencin Especial.
Consiste en la aplicacin de esta prevencin ya no respecto de la
sociedad, sino en el mismo autor del delito.
La pena tiene como finalidad prevenir la ocurrencia futura del delito, pero
no actuando contra la comunidad toda, como en la prevencin general, sino
actuando respecto del autor del delito, sea impidiendo que el autor cometa
nuevos

delitos

bien,

mediante

nuevos

procesos

de

socializacin

incorporndolo en los patrones sociales. Es decir, la pena tiene un fin de

resocializacin del delincuente, y as conseguir que se adapte a las exigencias
de una convivencia organizada. De esta forma, la pena es concebida como un
tratamiento o reeducacin del autor con miras a su reinsercin social. Respecto
de la resocializacin los principales instrumentos internacionales posteriores a la
Segunda Guerra Mundial la acogen como finalidad propia de las penas privativas
de libertad. Ellos son el Convenio Europeo de Derechos Humanos de 1950, el
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos de 1966 y la Convencin
Interamericana de Derechos Humanos de 1969, las que, como se expresa, se
manifiestan por la resocializacin como finalidad de las penas privativas de
libertad. Por esta razn, podemos afirmar que, de conformidad al artculo 5
inciso 2 de la Constitucin Poltica de la Repblica Chile, se ha incorporado, por
107

lo menos formalmente, el fin resocializador de las penas en nuestro

ordenamiento jurdico.
Recurdese que ya V. Liszt expresaba que la pena deba ser
necesaria y justa, y esta necesariedad se origina en la prevencin especial. La
pena es necesaria en cuanto impida la reincidencia del autor. La culpabilidad
vuelve a no tener ninguna funcin, la intimidacin social tampoco; lo que importa
es la resocializacin o reeducacin del delincuente.
iv. Crticas a las teoras de prevencin especial
- En primer lugar, existe un cuestionamiento de tipo fctico, vale decir, la
resocializacin necesita la concurrencia de recursos y medios para producir este
efecto.

En

pases

como

los

nuestros,

sera

muy

difcil

pensar

en

resocializaciones profundas o absolutas, pese a las cifras halageas que

exhibe el sistema.
- En segundo lugar, si no hay sujetos resocializables la teora fracasa
estrepitosamente. V.gr.

en los delitos econmicos las teoras preventivo

generales estn destinadas al fracaso, porque los sujetos son totalmente

socializados y, por ende, no susceptibles de resocializacin.
- Tambin pasa por alto la culpabilidad, lo que puede llevar a cometer
excesos en el mbito de la aplicacin de las penas, sin considerar la ejecucin
de delitos y la duracin indeterminada de stos. En estos casos, la pena no
tiene ms medida que la resocializacin del delincuente.
La consecuencia lgica es catastrfica, y como consecuencias tenemos
dos casos: Si suponemos la existencia de delitos muy graves, pero cometidos
por delincuentes de previsin (prognosis) de no reincidencia, estos delitos
deberan ser dejados impunes. Otro caso se da con los delincuentes crnicos, en
que estas teoras producen que las penas aplicables carecen de lmites (cunta

108

pena le aplico para resocializarlo).

- Aqu el ius puniendi carece de limitaciones claras porque la culpabilidad
no juega papel alguno.
Jescheck dice que si la pena debe ser un tratamiento de resocializacin
quiere decir que el delito es una especie de enfermedad que debe ser superada
con un tratamiento. Esto envuelve algo perverso, porque los tratamientos no
tienen lmites.
Estas teoras, por ello, van en contra de las garantas individuales.
c. LAS PREGUNTAS SOBRE LAS TEORAS ABSOLUTAS Y
RELATIVAS
El profesor argentino Eduardo Rabossi, ha sintetizado los problemas de las
teoras analizadas en tres tipos de preguntas:
1) Ambas teoras se plantean la misma pregunta sobre el fin de la pena?
La respuesta es negativa, porque la primera se pregunta si se castiga
porque se ha delinquido y la segunda si se castiga para que no se delinca.
La primera pregunta (se castiga porque se ha delinquido) o por qu
castigar? es una pregunta que apunta hacia el pasado. En cambio, para las
teoras relativas la pregunta es distinta: se castiga para que no se delinca? o
para qu se castiga?, es decir, se pregunta sobre un hecho futuro.
Si ambas apuntan hacia destinos diferentes pareciera que ellas pudieran
coexistir, ya que se preguntan cosas distintas, por ende, ambas podran ser
correctas.
Puede haber una coexistencia de teoras absolutas y teoras relativas? La
respuesta tambin es negativa, porque cada una cree que su pregunta es la
109

vlida.
2) Solucionan los mismos problemas ambas teoras?
No, porque las teoras absolutas otorgan una respuesta de carcter lgico
a la existencia de la pena (no legitimadora o moral). Es decir, cuando se castiga
a alguien es porque l cometi un hecho ofensivo o atentatorio de manera
culpable, o sea, el castigo es una necesidad que proviene lgicamente de haber
hecho esa ofensa. No podra existir lgicamente el castigo sin la ofensa
cometida culpablemente (la pena tiene un sentido lgico de causa-efecto).
Para un utilitarista, partidario de las teoras relativas, la pena se justifica
moralmente. Para un retribucionista, es decir, quien apoya a las teoras
absolutas, no tiene sentido lgico el castigo de un inocente, en cambio para un
utilitarista podra tenerlo porque la pena cumple otro fin.
3). Ambas teoras tomarn en cuenta el mismo tipo de fenmeno?
La respuesta tambin es negativa, aunque ambas tienen su centro o se
fundamentan en el castigo o pena.
Los retribucionistas estiman que el castigo tiene justificacin por el
merecimiento o la culpa del ofensor, y, entonces, se aplica exclusivamente para
un caso particular. Lo nico que se toma en cuenta para aplicar la pena son las
circunstancias de un caso particular. Para los utilitaristas, en cambio, la
justificacin del castigo se da por sus consecuencias valiosas de tal manera que
la pena es una prctica socialmente establecida y reconocida como tal.
d. TEORAS MIXTAS, ECLCTICAS O SINCRTICAS.
Su objetivo es mediar entre las teoras absolutas y relativas.
Uno de sus sostenedores es Roxin, quien dice que ellas buscan una

110

relacin equilibrada, dialctica (en las que hay oposicin, pero no hay que
inclinarse verdaderamente por una determinada posicin) entre estas teoras
(absolutas y relativas).
Tambin son llamadas Teoras Conciliadoras o como afirma Jrgen
Baumann, Teoras Margen, porque establecen un lmite bsico que es la
culpabilidad por el hecho, pero dejan un margen para la prevencin u otros fines.
Son teoras complejas, porque se reconoce hoy que en un Estado
democrtico la accin punitiva es compleja, es decir, resulta impracticable pensar
que el Estado pueda reaccionar slo retributivamente, y que tambin resulta
difcil pensar que un Estado moderno, concreto, pueda crear penas basado
nica y exclusivamente en la prevencin especial o en la prevencin general.
Para contestar el fin de la pena tratan de resolver primero el fin del
Derecho Penal, o sea, la legitimacin de la pena proviene de la misin de
exclusiva proteccin de bienes jurdicos que tiene el Derecho Penal. En la
imposicin de una pena estn comprometidos elementos de ambas teoras,
absolutas y relativas: se toman en cuenta elementos de la teora de la
prevencin general, porque la nica forma de otorgar seriedad a una amenaza
es a travs de ella. Tambin existen elementos de la prevencin especial porque
las penas no pueden olvidar al autor del delito, deben contener ciertos elementos
de resocializacin. No se puede olvidar que la pena no puede exceder un lmite
que est marcado por la culpabilidad.

i. Algunas teoras sincrticas

- Teora de Claus Roxin
Plantea buscar una relacin equilibrada y dialctica entre ambas teoras, es
decir, armonizarlas y, si existe oposicin, optar por una de ellas. Se basa en

111

seis premisas:
1.- La pena sirve a finalidades de prevencin general y de prevencin especial.
2.- La pena est limitada en su intensidad por la medida de la culpabilidad.
3.- La pena puede quedar por debajo del marco o del umbral de la culpabilidad
en la medida en que las necesidades de prevencin especial lo hagan necesario
y siempre que no se opongan necesidades de prevencin general (si necesito
rehabilitar a una persona y la pena por el injusto que se comete es alta, no
puedo olvidar la prevencin general, sobre todo la prevencin general positiva).
4.- Si se contradicen ambos fines (general y especial), el fin preventivo especial
de resocializacin pasa a primer lugar.
5.- An tomando en cuenta lo anterior, la prevencin general positiva domina la
amenaza penal y justifica por s sola la pena cuando fracasa la prevencin
especial.
6.- Nunca puede darse una pena preventivo especial que carezca de toda
finalidad preventivo general
2) Teora de la Integracin-Prevencin (Jakobs) o Teora Contrafctica.
La

pena

constituye

una

reaccin

imprescindible

para

el

restablecimiento del orden social.

Tambin se llama teora contrafctica porque existe un hecho que es la
norma y esa norma se frustra por el delito La expectativa social se frustra y la
nica forma de restablecer esa norma frustrada es a travs de un contrafactum
que es la pena.
La funcin de la pena, entonces, consiste en reafirmar la validez de la
norma porque la norma jurdica es un modelo de orientacin social cuya vigencia
otorga estabilidad social, fidelidad al derecho y paz.
112

Esta teora no es absoluta (retribucionista), porque efectivamente no es

absolutamente retributiva, ya que no se queda en ella misma, pero tampoco es
absolutamente relativa porque, ms all de restablecer el orden social, no hay
ninguna otra finalidad.
Una crtica que surge es la misma que exhibe Kant, esto es, el de ocupar a
un individuo como medio para fines dudosos (como la validez normativa) que
pueden esconder riesgos y el ms importante es el de imponer por esta va
consensualmente determinados valores.
3) Teora Consensual o Contractual (Carlos Nino).
Tiene su fundamento en la importancia que tiene la participacin de los
individuos en una sociedad: Los individuos son unidades elementales dentro de
una sociedad y las penas deben tomar en cuenta el bienestar que puede
alcanzar o dejarse de alcanzar con su aplicacin. En este sentido, la pena se
justifica cuando es un medio necesario y efectivo de ese bienestar.
Por el carcter de la pena resulta absolutamente necesario que las penas
sean previamente consentidas por sus destinatarios. Es decir, que las penas no
se debieran aplicar sobre objetos inertes.
4) Teora de la Prevencin de Asociaciones ( Wilfried Bottke).
La teora de la pena se fundamenta en las finalidades que persigue la
Constitucin penal , la que no es sino la Constitucin de un Estado democrtico.
En ese contexto, las penas responden a las decisiones valorativas del contrato
social.
De aqu se sigue que la teora de la pena ms idnea es la teora de la
prevencin general positiva adecuada a una sociedad libre y democrtica
preocupada por un disfrute de amplias e iguales libertades.

113

As, para Bottke el fin de la pena es el fin que una sociedad

democrticamente constituida le d.
Ahora bien, tambin es una teora de la prevencin general procedimental,
debido a que se aspira a que las penas se apliquen de acuerdo a un
procedimiento con amplias libertades, o sea, que se apliquen democrticamente.

114

CUESTIONARIO DE APRENDIZAJE

48. Defina la Teora de la Retribucin penal o Teora Absoluta

49.Seale crticas a la teora de la retribucin.
50. Compare, sealando las semejanzas y diferencias que existan, entre la
Teora de Prevencin Especial y la Teora de la Prevencin general.
51.

Seale las preguntas que se hace Rabossi para armonizar la

prevencin general y prevencin especial.

52.

Defina prevencin general positiva.

53.

Defina prevencin general negativa

54.

Seale la crtica kantiana a la prevencin general.

55.

Seale si es posible que coexistan las teoras absolutas y relativas.

56.

Defina prevencin especial

57.

Seale los premisas de la teora de la pena de Roxin

115

UNIDAD V. LAS RELACIONES DEL DERECHO PENAL CON OTRAS

RAMAS DEL DERECHO

1. EXPLICACIN GENERAL

En este acpite realizaremos lo que en nuestro lenguaje denominaremos

una contextualizacin jurdica. Ella nos permitir ubicar al Derecho penal con
relacin a otros sectores del ordenamiento.

Sin embargo, no queremos hacer un ejercicio de contextualizacin

absoluto, sino que pretendemos centrarnos en las relaciones que exhibe el
Derecho penal con el Derecho Administrativo. Nos ha parecido que este ejercicio
emparenta y busca las races comunes al Derecho Penal con sus vecinos ms
prximos al parentesco. A la vez, nos ha parecido que quien mejor plantea este
tema es el profesor espaol Alejandro Nieto en su Derecho Administrativo
Sancionador.

Nieto afirma- y en esto concordamos plenamente con l- que la

Administracin exhibe una profusa potestad sancionadora, que formara parte de
un ius puniendi superior del Estado y que es nico.

Entonces, lo lgico es que exista un campo o mbito de interseccin entre

el ejercicio de esta potestad sancionadora y la pena o sancin penal, y esa es
nuestra primera preocupacin.

Dnde se encuentra el Derecho Penal con el Derecho Administrativo, y

116

ms concretamente con esta potestad sancionadora ?

Este problema debe visualizarse histricamente. Se inicia ste con el

Estado Liberal, caracterizado, entre otros rasgos, por la separacin de poderes.
Con anterioridad a l, no haba una clara divisin entre los tribunales y los
rganos administrativos. En Espaa, por ejemplo, hasta el s. XVIII son los
mismos rganos de naturaleza judicial quienes aplican las sanciones
administrativas ( tales rganos son las denominadas justicias). El rgano, por
ende, no define hasta ese momento el tipo de sancin.
En el advenimiento de separacin de poderes no todos los pases entraron
a regular esta situacin de la misma manera. En algunos pases, como v.gr.
Francia y Alemania, se otorg el ejercicio de la potestad sancionadora a los
tribunales de justicia. Pero en Espaa, Austria y Suiza, se reserv a la
administracin la titularidad de la potestad sancionadora.
2. LAS TEORAS SOBRE LOS DISTINTOS TIPOS DE ILICITUD
Con el advenimiento del liberalismo, comienza la elaboracin doctrinal del
principio de legalidad.
Esto lleva a que el ilcito penal debe contar con ciertos caracteres que lo
distinguiran del ilcito administrativo.
Existen bsicamente dos teoras para explicar la diferencia entre el ilcito
penal y el administrativo:
a. Teoras Cualitativas: sealan que existe una diferencia de contenido, de
fondo, entre unos tipos de sancin y otros ( una diferencia natural).
b. Teoras Cuantitativas: expresan que la diferencia se encuentra en la
magnitud o gravedad de las penas.

117

a. Etapas de elaboracin de las teoras

i. Derecho Penal de Polica.
En la primera etapa del Estado Absoluto, se estimaba que haba una
diferencia entre un derecho penal propiamente tal (criminal) y un derecho penal
de polica, entendiendo por polica la actividad que el Estado realiza para
resguardar el orden, la seguridad, por ende, se pens que la administracin
tena ese objeto.
Ah advertimos una distincin entre el ilcito autntico o natural, y uno
de polica. Esta distincin se la debemos a Feuerbach.
El ilcito natural era una lesin de un derecho del Estado o de los
ciudadanos, mientras que el ilcito de polica estaba constituido por conductas
que en s mismas no eran ilcitas, porque no lesionaban ningn derecho, pero el
Estado las prohiba porque lesionaban o atacaban al ordenamiento jurdico y a la
seguridad en general; es decir, le impedan al Estado cumplir su fin.
ii. Derecho Penal Administrativo.
Sedebe al profesor james Goldschmidt la formulacin de la expresin antes
mencionada (Verwaltungsstrafrecht), en 1902.
Para Goldschmidt, existe un ilcito administrativo y uno penal, porque las
personas tienen distintos papeles segn la esfera donde estn inscritos.
Para el Derecho Penal, el hombre es un individuo dotado de una voluntad
autnoma. Para el Derecho Administrativo, el hombre es un ser social, miembro
de una sociedad al servicio de fines de progreso social. Por ende, los delitos
penales son distintos en su naturaleza de los delitos administrativos.
Para l y sus sucesores existen delitos llamados de derecho natural
(derecho penal) o delitos llamados metapositivos (que van ms all de la ley

118

donde se advierte la influencia de Binding). Los delitos administrativos son

delitos artificiales, creados por la voluntad del Estado.
Esta teora fue continuada por algunos discpulos de Goldschmidt: Erik
Wolf y Lange. Todo esto culminara con una legislacin econmica alemana,
dictada entre 1949-1952 y elaboradas por Eberhard Schmidt, quien sigue a
Goldschmidt.
Al hablar de delitos naturales hablamos de infracciones tico-socialmente
relevantes en un momento determinado. Los delitos administrativos son, por el
contrario, irrelevantes desde el punto de vista de la tica social.
En esta teora los ilcitos administrativos no lesionan bienes jurdicos, sino
que lesionan mandatos de la administracin.
Esta es una teora cualitativa, ya que alude a diferencias en la naturaleza
de ambos ilcitos y penas.
- Crticas a las teoras cualitativas originadas en Goldschmidt
- Para Welzel, el hombre es una sola sustancia, y, por consiguiente, no se
puede separar lo que le es artificial o histrico, de aquello que se considera lo
natural.
- Jos Cerezo Mir, en su Curso de Derecho Penal Espaol, afirma que no es
efectivo que lo ilcito administrativo sea tico-socialmente irrelevante. Cuando
el legislador establece mandatos y prohibiciones, esto es, regula una
determinada actividad, es porque quiere crear un estado o una situacin valiosa.
- Esta separacin entre delitos penales, que resguardan bienes jurdicos, y
delitos administrativos, que responden a meros mandatos tampoco es efectiva ni
tiene asidero real. Por ejemplo, existen delitos penales en donde estn
presentes los intereses de la administracin prioritariamente, como son los
delitos cometidos por funcionarios pblicos, mientras que hay infracciones
119

administrativas que responden a bienes jurdicos, como las que pueda cometer
un banco respecto de la Ley General de Bancos, contraviniendo el orden pblico
econmico. Asimismo, el delito de manejo en estado de ebriedad es un delito
que tiene un carcter infraccional, porque contraviene la normativa del trnsito y
es un delito penal porque pone en peligro la seguridad de las personas.
Tales

crticas exigan una renovatio de las posturas derivadas de

Goldschmidt. Es as como se da un remozamiento de esta teora, elaborado por

Wolf. Tal autor expresa que ambos ilcitos se diferencian por la distinta
orientacin de sus fuentes: mientras la administracin se orienta al bienestar, el
derecho se orienta a la justicia. Mayer critica tal aseveracin, porque la
administracin tambin se orienta por la justicia.
Esta teora, de honda infuencia por decenios en Espaa e Iberoamrica,
permiti la dictacin de leyes importantes en materia econmica en Alemania, a
partir de 1949, que son:
- Ley de procedimiento penal econmico.
- Ley de infracciones de orden.
Estas

leyes

propugnaban,

bsicamente,

que

aquellas

acciones

amenazadas con una sancin pecuniaria (multas o geldbusse) son infracciones

administrativas. Las que estaban castigadas con penas eran delitos.
iii. Derecho Administrativo Sancionador.
Su origen est en dos consideraciones fcticas:
1.- Que la potestad sancionadora del Estado va adquiriendo ms fuerzas.
2.- Se constata que es imposible establecer una diferencia natural entre ilcito
penal e ilcito administrativo.
Este derecho se basa en:
120

a.- Una distincin cuantitativa (los delitos deben estar sancionados con penas
ms graves que los delitos administrativos).
b.- Se trata de una distincin meramente normativa que hace el legislador.
c.- Se da lo que se llama "teora del supraconcepto". El ilcito es uno slo, hay un
supraconcepto de ilcito cuyas manifestaciones seran el ilcito penal y el ilcito
administrativo (En este sentido, se asimila al ius puniendi que tiene 2 brazos, el
penal y el administrativo).
d.- Que los principios orientadores y limitantes del ius puniendi se apliquen no
slo al Derecho Penal, sino tambin al Derecho Administrativo. Se intenta que
alguien por un mismo hecho no sea sancionado 2 veces, como ocurre hoy en da
(non bis in dem) en el mbito de la responsabilidad administrativa del Estatuto
Administrativo (Ley N 18.834).
En Chile, las relaciones entre Derecho Penal y Derecho Administrativo se
tradujeron en la norma del artculo 20 del Cdigo Penal (No se reputan
penas), donde algunos han querido ver la materializacin de teoras
cualitativas. Tal precepto comienza afirmando que no se reputan penas la
separacin de empleos pblicos, las multas, etc.. Pues bien, claramente el
Cdigo no dice que tales restricciones de derecho no son penas, sino que no
se reputan penas, por lo que no se puede buscar un asidero de teoras
cualitativas.
Ahora bien, tampoco puede existir fundamento para sealar que el
ordenamiento jurdico chileno sigue las tesis cuantitativas, ya que v.gr. existen
penas administrativas que pueden ser ms graves que una pena penal, as
como penas penales de nfima magnitud..
Finalmente,

hoy

en

da

son

teoras

cuantitativas,

normativas

supraconceptuales, adems, garantistas las que debieran imperar.

121

CUESTIONARIO DE APRENDIZAJE
58.

Seale las diferencias entre las teoras cuantitativas y cualitativas

relativas a la relacin entre Derecho Penal y el Derecho Administrativo.

59.

Seale el aporte de Goldschmidt a esta materia

60.

Seale el aporte de los sucesores de Goldschmidt y en especial el

de Schmidt.
61.

Seale las fases por las que ha pasado las relaciones entre Derecho

Penal y Derecho Administrativo.

62.

Exprese en qu consiste la teora del supraconcepto.

122

UNIDAD VI. TEORA DE LA LEY.

La ley es la principal y nica fuente del Derecho Penal moderno, vale decir,
slo a travs de la ley se pueden establecer conductas punibles y, es por esto
que resulta importante analizar el significado del principio de legalidad.
1. EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD
Existen tres formas de apreciar el llamado principio de legalidad:
a. Primeramente, el principio de legalidad es un lmite al ius puniendi, es un
lmite a la accin estatal en la creacin de delitos.
b. En segundo lugar, se plantea como un postulado, es decir, es una aspiracin
de los Estados Democrticos de Derecho de otorgar seguridad jurdica absoluta
a los ciudadanos.
c. A la vez, es una garanta a los ciudadanos, ya que el Estado no puede
intervenir ms all de lo que le permite la ley.
2. Los orgenes del principio de legalidad.
Aunque sus orgenes coinciden con el Estado Liberal y la Ilustracin, nos
permitiremos ahondar tambin en las pocas precedentes, ayudados, entre otras
fuentes, del Derecho Penal de don Jos Mara Rodrguez Devesa.
Tiene sus orgenes dogmticos en la ilustracin. En ella, pensadores como
Montesquieu, Rousseau y Kant sostenan que la ley era la traduccin en el
mbito del Estado Social de la estructura individualista y racional de las
personas, es decir, la ley traduca el primado de la razn en el orden jurdico. A la
vez, la ley era la ms idnea manifestacin de la voluntad general, radicando en
el poder legislativo la principal fuente de Derecho. La ley era la que mejor

123

reflejaba el imperio de la razn y se le pueden atribuir las siguientes revelaciones

materiales o de contenido:
a. Refleja el imperio de la razn individual.
b. Es manifestacin de la voluntad general.
c. Se presenta como la mejor forma para proteger los derechos innatos de
las personas, impidiendo su violacin por autoridad alguna.
Tambin hay aspectos formales que permiten la instauracin de la ley:
1. Necesidad de uniformar los ordenamientos jurdicos existentes (en el s.
XVIII haba una multiplicidad o variedad de fuentes de Derecho);
2. La desconfianza de la labor del juez como fuente productora de Derecho
y, por consiguiente, la importancia del legislador
Sin perjuicio de ello, encontramos en la Antigedad y en la Edad Media
antecedentes del principio de legalidad.
Durante la Repblica romana, conocimos dos tipos de pena: las
legtimamente determinadas y las que no se encontraban legtimamente
determinadas. Durante el Derecho romano clsico, en tanto, slo se castigaron
aquellos delitos que estuviesen tipificados en una ley. Este germen sufre un
retroceso durante el Imperio donde los jueces podan castigar de lo que la ley
estableca. Esto se mantiene durante todo el Imperio germnico, donde impera
la costumbre.
Durante la Edad Media, este principio aparece como la forma de garantas
procesales que se entregaban a quienes fuesen privados de libertad. De esta
manera, la Carta Magna de 1215 sealaba que "Ningn hombre libre ser
tomado o aprisionado o despojado o proscrito, salvo por el juicio legal de sus
pares o por la ley del pas". La Carta Leonesa (1180) tambin sealaba algo

124

similar. En materia penal, el principio de legalidad aparece en el ao 1532, con la

Constitucin Carolina de Carlos V de Alemania.
Segn Juan Bustos tambin aparece en la Constitucin de Maryland de
1776: "Ninguna ley retroactiva sancionar hechos cometidos con anterioridad a
la existencia de tales leyes y en virtud de ellas solamente se declarar a una
persona como criminal, y podr ser oprimida sino con libertad"; por lo tanto, no
se puede dictar ninguna ley ex post.
Lo mismo dice la Declaracin de los Derechos del Hombre y del
Ciudadano, de 1791: "La ley no debe establecer ms que penas estrictas y
evidentemente necesarias, y nunca debe sancionar ms que en virtud de una ley
establecida y promulgada con anterioridad al delito, y legalmente aplicada", que,
como se aprecia, es mucho ms especfica que la anterior versin
norteamericana.
Ser en el ao 1801 con Feuerbach, cuando se sintetiza el principio de
legalidad en una serie de frmulas latinas:
"Nulla poena sine lege
Nulla poena sine crimine
Nullum crimen sine poena legali
A los que podramos agregar: Nullum crimen sine lege" (ste es agregado por
el profesor).
Roxin indica que el principio Nullum crimen sine legitimae permite que
nadie puede escapar impune a la red que teje la ley Penal. Por eso, V. Liszt
deca que el principio de legalidad constituye la carta magna del delincuente,
vale decir, el Cdigo Penal debe asegurar a los ciudadanos y delincuentes que
no van a ser castigados por su comportamiento si ste no ha sido declarado
inequvocamente como punible por una ley Penal antes de haberse producido.
125

Despus de la formulacin de Feuerbach, el principio de legalidad ha

sufrido varios ataques tericos:
El principio de legalidad en el s. XIX, bajo el imperio de las escuelas
positivistas, no tena ningn sentido, debido a que el delito no era un hecho
jurdico sino que social. Por ende, se aplican medidas correctivas que no
obedecen a ningn tipo de delitos y podan ser aplicadas retroactivamente.
Penalistas como Beling estiman que lo importante no era la irretroactividad
de la ley, sino que esta estuviese muy bien descrita (principio de tipicidad).
Durante nuestro siglo XX, tuvimos algunos atentados graves respecto del
principio de legalidad, como son el Cdigo Sovitico y la Ley Alemana Nazi.
A finales del siglo, hay y hubo Penalistas que se mantienen escpticos
respecto del verdadero alcance del principio de legalidad. Jos Mara Rodrguez
Devesa sealaba en 1979, que el principio de legalidad era un postulado
programtico, una meta ideal inalcanzable, ya que la seguridad jurdica absoluta
es imposible con el tosco instrumento de la ley.

3. Contenido del principio de legalidad.

Se traduce en una serie de sub-principios o principios derivados del principio de
legalidad:

a. La reserva de ley.
Es una garanta formal, as lo ha sealado el Tribunal Constitucional
espaol. Es una garanta de ese tipo, que implica que slo una ley formalmente
creada puede establecer delitos y penas y adems se prohben otras fuentes de
legislacin Penal distintas a la ley, por tanto quedan excluidas como fuentes
productoras de tipos: la costumbre, la jurisprudencia, la doctrina y los principios
126

generales de Derecho.
Ergo, slo las normas que tienen rango de ley pueden establecer delitos y
penas. Esto se debe porque se ha querido reservar en el poder legislativo, que
es representante de la voluntad popular, la potestad para definir delitos y penas.
En el esquema de la separacin de poderes, es al poder legislativo a quien
le corresponde definir y emplear el instrumento ms grave de persecucin con
que una sociedad cuenta.
En nuestro Derecho todo ello aparece derivado del artculo 60 de la
Constitucin prescribe que solo son materias de ley las que la Constitucin exija
que sean reguladas por una ley y las que deben ser objeto de una codificacin,
sea civil, comercial, procesal, Penal u otro. Por su parte, los incisos 7 y 8 del
N 3 del artculo 19 de la Carta Fundamental, indican que slo por ley se puede
definir ciertas conductas como delictivas, asignndoles la pena correspondiente
tambin determinada por ley, todo lo cual concuerda con lo previsto por el
artculo 11.2 de la Declaracin Universal de Derechos Humanos, el 15.1 del
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos y el 7 de la Convencin
Interamericana de Derechos Humanos o Pacto de San Jos de Costa Rica.
Es la formulacin latina "nulla poena sine lege scripta", y ello revela la
garanta formal.

Esto que parece tan claro, no est exento de polmica.

b. Qu pasa con normas que no son leyes y tienen rango de ley?
Aquellas normas que se encuentran en esta situacin, las analizaremos
separadamente:

127

i. Decretos Leyes:
Son normas dictadas por gobiernos de facto o de hecho y que son a priori
ilegtimas o invlidas. En nuestro Derecho, nuestra jurisprudencia se ha
terminado por aceptar la existencia de Decretos Leyes que establecen delitos y
penas correlativos, fundamentalmente por razones prcticas de diversa ndole.
Se ha afirmado, en primer lugar, que los Decretos Leyes han sido reconocidos
con fuerza obligatoria por todos aquellos pases en que han imperado gobiernos
de facto y tanto es as que el propio poder legislativo de esos pases y, en
concreto, Chile ha dictado leyes derogatorias de Decretos Leyes, otorgndoles
implcitamente validez como norma jurdica. Tambin se ha sealado que la
derogacin de estos Decretos Leyes permite evitar el caos jurdico que se
producira con su desaparicin. Esa es la tesis mayoritaria de la doctrina chilena.
Existe otra posicin minoritaria, en la cual incluiremos al profesor Jean Pierre
Matus, que afirma que los Decretos Leyes deben ser considerados
inconstitucionales porque constituyen el ejercicio de un poder usurpado a sus
legtimos detentadores (el pueblo) y, por ende, se han violado con ello garantas
constitucionales. Se dice por esta tesis minoritaria que una cosa es atribuir a los
Decretos Leyes rango de ley para evitar un caos jurdico y otra es que sean
leyes en el sentido genuino del trmino. Para esta tesis minoritaria, la
subsistencia de los Decretos Leyes constituye el triunfo de los hechos o de las
medidas de presin por sobre el Derecho.
Como ejemplo de Decretos leyes que contemplen delitos, cabe citar el
Decreto Ley N 1094, de 1975, sobre extranjera.

ii. Decretos con Fuerza de Ley

128

La Constitucin en su artculo 61 autoriza al Congreso Nacional para

delegar facultades legislativas en el Presidente de la Repblica, siempre que no
se extienda a la nacionalidad, ciudadana, elecciones y plebiscitos, como
tampoco a las materias comprendidas en las garantas constitucionales. Puesto
que el principio de legalidad es precisamente una garanta constitucional, el
Presidente de la Repblica, en ningn caso, puede legislar sobre materias
Penales a travs de Decretos con Fuerza de Ley, ya que dicho exceso sera
inconstitucional y podra atacarse por va de inaplicabilidad y tambin por la toma
de razn de la Contralora General de la Repblica. Sin embargo, es justo
reconocer que existen delitos contemplados en Decretos con Fuerza de Ley. Por
ejemplo est el DFL N 1 que constituye la Ley General de Servicios Elctricos
que en su artculo 137 contempla el delito de hurto de energa elctrica.
iii. Tratados Internacionales.
La posibilidad de establecer delitos por los tratados ratificados por Chile
que tienen rango de ley habilita la posibilidad de describir delitos. Existen
tratados internacionales que describen conductas delictivas. Ejemplo de ello es
la Convencin contra el Genocidio, que contempla la sancin de las penas o
tratos crueles, inhumanos o degradantes; la Convencin contra la desaparicin
forzada de personas describe este ilcito y, ms recientemente, la Convencin
contra el Crimen Organizado o aquella contra la corrupcin, que tambin
describe hechos delictivos.
Los tratados pueden describir delitos y, tcnicamente, la Ley Penal puede
hacer referencia a ellos. El problema radica no en la descripcin de las
conductas que se encuentran en el tratado,

sino en las penas. Incluso, los

tratados pueden definir delitos de una forma mejor que la ley Penal. El problema
radica en el establecimiento de penas, ya que los tratados no establecen ni
pueden establecer- penas precisas.

129

Chile cuenta con una norma de la que se deduce la posibilidad de que los
tratados contemplen delitos. Este es el artculo. 6 N 8 del Cdigo Orgnico de
Tribunales que seala que quedan sometidos a la jurisdiccin chilena los
crmenes y simples delitos perpetrados dentro del territorio de la Repblica y que
se hallen comprendidos en tratados celebrados con otras potencias.
b. Principio de taxatividad o principio de tipicidad.
Se puede resumir en la formulacin latina "nulla poena sine lege stricta" y
constituye la garanta material del principio, porque significa que la descripcin
de los delitos y penas no se satisface nicamente con la exigencia formal de
que se encuentren contenidos en una ley. Lo que se necesita es que la ley para
que cumpla con el requisito de establecer cules son los delitos, debe hacerlo
de manera clara y precisa evitando todo tipo de indefiniciones en la descripcin
de lo punible. Es decir, la vaguedad en las definiciones penales priva de
contenido material al principio de legalidad y, por ende, lesiona la seguridad
jurdica.
En resumen, este principio aspira a que al ciudadano le deba quedar
absolutamente claro qu es sancionado y qu no es sancionado. Lo que se
exige para una adecuada tcnica legislativa es huir de las definiciones vagas,
pero tambin huir del casuismo o detallismo absoluto. El principio de taxatividad
se satisface en el justo medio de ambos.
El principio de taxatividad no fue recogido en el s. XIX, sino en el s. XX y el
primer cdigo que lo recoge es el Cdigo Dans de 1930, de Dinamarca, bajo el
siguiente texto: "Cae bajo la ley penal aquel acto cuyo carcter punible est
previsto por la legislacin danesa o aquella accin enteramente asimilable a un
acto de esta clase", esto es, se aspira a que exista una correspondencia
absoluta entre el hecho y lo descrito por el tipo.

130

Sin embargo, tenemos ejemplos de violacin al principio de tipicidad ya en

esta poca y cabe nombrar:
a.

En el Cdigo Penal Sovitico de 1926 se contenan normas que lo

lesionaban por la posibilidad que exista de que los reglamentos pudieran
establecer penas.

b.

En la Ley Penal alemana de 28 de junio de 1935 que modifica el Cdigo

Penal, bajo el siguiente texto: "Ser castigado el que cometa un acto que
la ley declare punible o que merezca serio con arreglo al pensamiento
fundamental de una ley penal y al sano sentir del pueblo alemn".

Cmo se atenta contra el principio de tipicidad?

Existen tres tipos de atentados al principio de tipicidad:
i.

A travs de las leyes penales abiertas.

ii.

A travs de la analoga.

iii.

A travs de las leyes penales en blanco.

i.

Leyes Penales Abiertas:

Son aquellas definiciones legales que contienen elementos que deben ser
definidos por el juez de acuerdo a su discrecin y sobre los cuales no existe
claridad absoluta.
La ley emplea en la definicin de un hecho punible lo que se puede
denominar "elementos normativos" del tipo, y muchas veces la ley los define o
acude a definiciones que el ordenamiento proporciona, pero en otras tal
definicin no existe y deben ser llenadas por la discrecin del tribunal.
Aunque ciertamente los trataremos ms adelante, conviene ilustrar al lector

131

sobre estos elementos normativos del tipo. Lo usual es que los tipos penales
(las descripciones que hace el legislador) contemplen una serie de conceptos
generales que el juez debe interpretar y que provienen, ya sea de otro sector del
ordenamiento jurdico o bien de la cultura en general. Estos conceptos generales
son los elementos normativos del tipo. Por ejemplo, el artculo 432 del Cdigo
Penal chileno sanciona el delito de hurto definindolo como una apropiacin de
una cosa mueble ajena. Pues bien, la expresin cosa mueble es un elemento
normativo jurdico cuyo significado debe buscarlo el juez en el Derecho privado
donde se encuentra esta definicin. Cuando el juez interpreta el hurto debe
saber si se encuentra frente a una cosa mueble o no y por ello debe acudir al
Derecho privado. Ahora bien, tampoco esto significa que el intrprete se
encuentra irreductiblemente ligado a lo que, en este caso, el Derecho Privado le
transmita. Los significados del ordenamiento jurdico no son determinantes para
el Derecho Penal. Por ejemplo, existen inmuebles como v.gr. los inmuebles por
adherencia que para el Derecho Penal son cosas muebles.
Ahora bien, existen tambin elementos normativos culturales o extrajurdicos.
que son aquellos conceptos generales que el juez o el intrprete debe buscar en
toda la amplitud de la cultura. V. gr. el artculo 440 N o 2 del Cdigo Penal, al
hablar de las modalidades o formas en que se comete el delito de robo con
fuerza en las cosas en lugar habitado o destinado a la habitacin, seala que
este puede cometerse a travs de llaves falsas o verdaderas sustradas,
ganzas u "otros instrumentos semejantes". La definicin de lo que son
instrumentos semejantes a las anteriores la da discrecionalmente el tribunal,
as se puede estimar que un trozo de alambre o una tarjeta de cartulina lo son y
en Espaa, por citar un ejemplo, hoy en da se estima que las tarjetas lo son
respecto de los cajeros automticos.
Lo mismo ocurre con el artculo 480 del Cdigo, donde se define el delito
de estragos ocupando la expresin daos inmensos.

132

En el caso de los tipos penales abiertos se hace abuso de elementos

normativos o bien estos son francamente indeterminados. El artculo 373 del
Cdigo Penal sanciona a los que de "cualquier modo ofendieren el pudor o las
buenas costumbres". Por lo tanto, aqu puede caber cualquier conducta y con
ello se demuestra que no solo basta con la descripcin legal del delito para
informar adecuadamente a la poblacin, sino que tal descripcin debe estar
presentada de forma clara, precisa y adecuada.
Hay casos de irremediable violacin al principio de tipicidad, es decir, .
Pero tambin hay casos en que esta falta al principio de tipicidad puede ser
subsanada.
En efecto, en ciertos mbitos la ley no puede describir adecuadamente
todos los presupuestos de lo punible y no es conveniente que lo haga tampoco.
En ciertos mbitos sociales, los cambios son mucho ms vertiginosos o rpidos
que otros y exigen que la ley cambie tambin con esa rapidez. Por ejemplo, en el
rea de los delitos contra la salud pblica, como el trfico de estupefacientes,
psicotrpicos y drogas, el mbito de la ley son estos elementos (estupefacientes,
drogas, etc.) y debemos convenir que al dictar la ley no se puede definir todo lo
que se entiende por psicotrpicos o estupefacientes. Ello es imposible y no es ni
siquiera deseable o adecuado, ya que se trata de un campo que est en
permanente cambio y, por ende, rigidizar una descripcin tpica no se viable. Lo
mismo ocurre con los delitos informticos y otros, donde los cambios no se dan a
la par de la renovacin legislativa.
Por ende, para solucionar estas situaciones se abren tres alternativas:
- Que la ley Penal describa ella misma todos los presupuestos de lo
punible. En el ejemplo anterior, por ende, debe tratarse de una ley que describa
todos los tipos de estupefacientes o psicotrpicos. Esta postura a pesar de ser
tericamente correcta no es natural o racionalmente posible.

133

- Crear un Tipo Penal abierto. V.gr., que se sancione con la pena de 5 aos
y un da todo tipo de trfico de estupefacientes y psicotrpicos. Esta solucin
tampoco es viable, porque, como se ha dicho, el precepto penal debe informar
adecuadamente a quienes puedan incurrir en las conductas de que ellas se
encuentran sometidas a sancin y una norma como esa no cumple tal cometido.
- Finalmente, incurrir a las leyes Penales en blanco que pueden constituir
una solucin
ii. Leyes Penales en Blanco.
Son aquellas leyes penales que contemplan la pena, pero realizan un
reenvo en que la conducta es limitada o descrita en otra norma de mayor o
menor jerarqua.
Ahora bien, como se ha afirmado, en toda ley penal en blanco se distingue:
- La Ley en blanco o Ley complementada.
- La Norma complementaria, que es aquella donde se realiza el reenvo o
aquella a la que se le confa el complemento de la anterior.

-Clasificacin de las Leyes Penales en Blanco

La primera clasificacin se la debemos a Edmund Mezger y las divide en
leyes penales en blanco propias e impropias.
-Leyes Penales en blanco impropias.
Son aquellas que sealan la sancin penal, pero envan el complemento a
otra disposicin de la misma ley o a otra ley de la misma instancia legislativa, es
decir, son aquellas en que la norma complementaria tiene la misma jerarqua
que la ley complementada. V.gr. el artculo 446 del Cdigo Penal seala cmo se

134

pena el hurto pero la descripcin de lo que se debe entender por tal delito est
en el artculo 432. En este caso la norma complementaria ( el artculo 432) es de
la misma jerarqua que el artculo 446, porque ambos componen el mismo
cuerpo legal.
Puede darse el caso que la norma complementaria (aunque en este caso,
como veremos, al revs) est en otra ley del mismo rango legal. Este es el
caso del artculo 22 del Decreto con Fuerza de Ley N 707, Ley de Cuentas
Corrientes Bancarias y Cheques, de 1982 sanciona el delito de giro doloso o
fraudulento de cheques. Pues bien, tal delito no seala la pena aplicable a la
infraccin y para ello se remite al artculo 467 del Cdigo Penal, que sanciona
ciertos tipos de fraudes. Por ende, en este caso la ley complementada es el
artculo 22 del Decreto con Fuerza de Ley N 707 y la norma complementaria el
artculo 467 del Cdigo Penal.
- Leyes penales en blanco propias
Las leyes Penales en blanco propias son aquellas en que la
complementacin se entrega a una norma emanada de una instancia legislativa
inferior, es decir, normas que provienen de la potestad reglamentaria del Poder
Ejecutivo y son las de ms comn presencia.
Estas leyes penales en blanco propias son especialmente peligrosas,
porque las posibilidades de conocimiento del complemento son ciertamente
imprecisas.
Segunda clasificacin.
- Leyes Penales en blanco en un sentido estricto y en un sentido al
revs. Las leyes Penales en blanco en sentido estricto son aquellas que
establecen la sancin, pero confan a otra norma la descripcin de la conducta.
Coinciden, pues, con nuestra definicin matriz de Ley Penal en blanco. Las leyes

135

Penales en blanco al revs, establecen la conducta pero confan a otra norma

la determinacin de la sancin.
Las leyes Penales en blanco al revs nos plantean problemas y se
distinguen dos casos de Leyes Penales en blanco al revs:
Leyes Penales en blanco al revs donde la determinacin de la pena se
confa a una norma de inferior jerarqua. V.gr. todo homicidio se sancionar con
la pena que el Presidente de la Repblica seale a travs de un Decreto
Supremo.
Estas normas son inconstitucionales, porque de acuerdo con el 19 N 3
inciso 7 de la Constitucin, las penas deben estar establecidas en leyes;
Existen otras donde la determinacin de la pena se encuentra entregada a
otro artculo de la misma ley o una norma de rango legal, es decir, un reenvo
interno a otra disposicin que se encuentra en una ley formal. Este tipo de leyes
Penales en blanco al revs son plenamente constitucionales y bastante
comunes.
Finalmente, debemos decir que cuando la Norma Penal enva el
complemento a otra norma que est ubicada en el mismo cuerpo legal se dice
que se ha hecho un reenvo interno y cuando enva una norma fuera de donde
est contemplada se dice que est haciendo un reenvo externo.
Justificacin o legitimidad de la ley Penal en blanco
Podemos acudir a dos tipos de argumentos:
1. En primer trmino, reiterar un argumento anterior relativo a la
inevitabilidad prctica de tales leyes. La prctica cada vez hace ms complejo el
mbito de los cuales depende la lesin de un bien jurdico protegido. Por ende,
mayor necesidad de que exista una adaptacin de la legislacin a los complejos

136

cambios de la vida moderna. Sin embargo, la rigidez de la modificacin legal

hace que en mbitos como las relaciones econmicas, la salud, las
comunicaciones, etc. se haga imposible describir de forma dinmica en la ley
todas las conductas prohibidas o mandatos. Es mejor confiar esta delimitacin a
la potestad normativa de la administracin, que es ms gil y coyuntural. De otra
manera, la ley Penal se rigidiza y deja de servir a los fines de la convivencia
pacfica que debe satisfacer.
2. El segundo argumento dice relacin con el aumento en las competencias
de las administraciones que ha llevado a entregarles la regulacin de materias
complejas y tcnicas que requieren conocimientos especficos y determinados
no traducibles a travs de la ley. Estos rganos encargados de esta normativa
tcnica, adems, no estn sometidos a presiones de mbito parlamentario,
frecuentemente alejadas de lo tcnico.
Constitucionalidad de las leyes Penales en blanco. La tesis de Cury
De partida, debemos realizar una adecuada discriminacin terminolgica.
Slo son admisibles para ser definidas como Leyes penales en blanco las que
tipifican delitos, ya que hay normas en el Cdigo Penal que no tipifican delitos y
que realizan reenvos.
No son lo mismo las Leyes penales en blanco que los tipos de contenido
abierto (tipos vagos). Aun cuando ambas atentan contra el principio de tipicidad,
siempre es mejor una Ley penal en blanco, porque el ciudadano sabe que puede
buscar el complemento en alguna parte. En cambio en el caso de la ley penal
abierta nunca se va a conocer el lmite de lo punible.
Por ende, sern leyes penales en blanco slo son aquellas que confan a
otra norma la determinacin de la conducta o del resultado. Ellas no son
concesiones interpretativas al juez, aqu se le pide a otra norma que complete.
De acuerdo al 19 N 3 inciso 8 de la Constitucin, ninguna ley podr
137

establecer penas sin que la conducta que se sanciona est expresamente

descrita en ella.
Durante la discusin de la Constitucin de 1980, se estableci un artculo
predecesor del artculo 19 No 3 inciso 8 que contemplaba los adverbios:
"completa y expresamente". Con posterioridad el vocablo "completa" desaparece
y se ha discutido si este cambio amerita la supresin total de las leyes penales
en blanco. Para algunos, como el profesor Cea y ms aun, el profesor Cury han
sealado que, incluso colocando la palabra "completa", las leyes penales en
blanco pueden existir..
Sin embargo, sobre la base de esta misma norma algunos autores han
sealado que todas las leyes Penales en blanco seran inconstitucionales.
Sin embargo, aunque esta ltima es la tesis mayoritaria o, por lo menos, la
ms extendida, no es la que sigue este autor. Preferimos ocupar la propugnada
por el profesor Enrique Cury.
La tesis de Cury seala que las Leyes Penales en blanco pueden ser
perfectamente constitucionales, aunque, para ello, deben cumplir con ciertos
requisitos:
Los tipos Penales describen conductas, es decir, acciones u omisiones,
pero no sancionan estas acciones u omisiones en abstracto, sino que sancionan
las conductas cuando stas se llevan a cabo de una determinada manera o con
determinadas circunstancias.
Entonces, para que la Ley Penal en blanco sea constitucional debe
adecuarse al artculo 19 N 3 inciso 8, vale decir, describir expresamente la
conducta descrita en ella y, por lo tanto, a fortiori, todas las circunstancias o
modalidades, que no forman parte de la conducta

sensu stricto, se pueden

reenviar a la norma complementaria.

138

Siguiendo este planteamiento inicial, Cury plantea que es necesario

establecer requisitos para que la norma complementaria y la ley complementada
pueda adecuarse a la constitucionalidad.
La ley complementada debe describir expresamente la conducta
sancionada pues, a juicio de Cury, el problema de la ley Penal en blanco no
incide en la jerarqua normativa a la que se enva el complemento, sino en qu
medida el reenvo a otra norma supone un riesgo para la libertad y seguridad de
los ciudadanos. Describir expresamente la conducta significa que el legislador
no puede reenviar ciertos componentes elementales y

entre estos se

encuentran los elementos subjetivos del tipo.

Los Elementos subjetivos del tipo por excelencia es el dolo y la culpa.
Tampoco se pueden reenviar otros Elementos subjetivos distintos del dolo y la
culpa ( v.gr. el nimo de lucro sealado en el artculo 432 del Cdigo Penal, es
un elemento subjetivo especial; ese nimo distinto que acompaa al dolo). Otro
ejemplo se da en los abusos sexuales en que se necesita de un nimo lascivo).
Por ende, los Elementos subjetivos del tipo no pueden ser reenviados
a normas complementarias.
Tampoco se pueden reenviar los resultados en aquellos delitos que
necesitan de un resultado para su comisin ( como veremos, hay delitos de mera
actividad como la injuria que no requieren resultado).
Ahora bien Qu elementos del tipo se pueden reenviar?
Se pueden reenviar todas aquellas cuestiones que acompaan a la
conducta y que no son expresamente conducta. Cury seala tres ejemplos:
1. Condiciones objetivas de punibilidad
2. Excusas legales absolutorias

139

3. Obstculos procesales
4. Circunstancias
1. Condiciones objetivas de punibilidad.
Podemos mencionar un ejemplo claro y muy extendido para aclarar este
punto. En el caso del auxilio al suicidio, el artculo 393 del Cdigo Penal
sanciona a quien auxilia a otro para que se suicide. Para sancionar al auxiliador
de suicidio, se requiere que ocurra el suicidio. Por ende, la muerte del suicida es
una condicin objetiva de punibilidad y esta condicin no es parte de la conducta
del auxiliador.
2. Excusas legales absolutorias.
Por ejemplo, la cnyuge que sustrae del bolsillo de su marido dinero que le
perteneca a ste, tcnicamente constituye un hurto, pero por razones de poltica
criminal tales acciones no se persiguen. As lo expresa el artculo 489 del Cdigo
Penal. Tales excusas legales absolutorias, pues, pueden reenviarse.
3. Obstculos procesales.

Son aquellos obstculos que impiden el juzgamiento de algunas personas.

4. Circunstancias.
Aquellos estados, situaciones, calidades o relaciones que preexisten o
coexisten a la realizacin de la conducta, pero que no forman parte de ella,
v.gr., las circunstancias modificatorias de la responsabilidad, como el
actuar con arrebato u obcecacin.

140

Ahora bien Qu requisitos de la norma complementaria deben cumplirse

para evitar la inconstitucionalidad?
Son dos:
1. Requisitos de la instancia normativa a la que se enva la dictacin
de la norma complementaria
Ella debe cumplir con los siguientes requisitos:
a. Que el rgano tenga potestad sobre todo el territorio nacional, debido a
que sera peligroso realizar un reenvo a un rgano con potestad limitada.
b. Los reenvos a normas extranjeras no son posibles, aunque s son
posibles los reenvos a normas internacionales
2. Requisitos de la norma complementaria en s.
La regla general es que la disposicin complementaria debe formularse de
tal manera que conjuntamente con la ley en blanco describa el hecho mandado o
prohibido de tal modo que, el que conocemos como hombre comn, sepa
precisamente lo que debe hacer o no debe hacer para evitar la imposicin de la
pena.
Por ello, la disposicin complementaria debe subordinarse a la ley en
blanco y esta subordinacin debe ser formal y material. Formal, ya que la
disposicin complementaria slo debe precisar la ley en blanco, su funcin, por
ende, es limitativa y no extensiva. La subordinacin material quiere decir que la
disposicin complementaria debe concurrir con la ley en blanco a tutelar el
mismo bien jurdico que esta.

141

iii. Analoga
El principio de taxatividad implica la prohibicin de la analoga en la
creacin de delitos. Las descripciones tpicas que realiza el legislador slo son
aplicables a los casos previstos por ellas, de tal manera que el intrprete o juez
no pueden aplicar una descripcin tpica a hechos que no sean los descritos en
ella misma, an cuando sean hechos semejantes o similares. Ej: no se puede
aplicar el delito de homicidio (es slo aplicable a personas que matan a otras) a
las lesiones. Esta prohibicin se da al juez el que est impedido de aplicar el tipo
de homicidio bajo ningn respecto.
c. Principio de irretroactividad.
Puede resumirse en la formulacin latina: "Nulla poena sine lege previa".
Es decir, existe la prohibicin de la aplicacin de la ley penal a hechos
cometidos o ejecutados con anterioridad a ella. Es decir, si promulgo una ley
penal hoy, no la puedo aplicar a hechos cometidos ayer, salvo que favorezcan al
reo.
Trataremos ms profundamente estos temas cuando nos referiramos a los
efectos de la ley en el tiempo.
d. Principio del ne bis in idem (no dos veces lo mismo)
Es la prohibicin de que un mismo hecho resulte sancionado ms de una
vez, o bien, la prohibicin de ser sancionado ms de una vez por un mismo
hecho.
Es un elemento consustancial del principio de legalidad y tiene
manifestaciones en nuestro ordenamiento jurdico penal. En el artculo 63 del

142

Cdigo Penal se establece que una circunstancia agravante de responsabilidad

no puede mantener su efecto agravatorio si ya se encuentra descrito en el tipo.
Esto es, no puede considerarse tal circunstancia de dos formas diferentes, en
perjuicio del imputado. Por dar un ejemplo, ejecutar un delito de con alevosa es
ejecutarlo con una agravante (artculo 12 del Cdigo Penal). Es decir, a quien
acte con alevosa, se le aumenta la pena. Pero si la alevosa se encuentra
descrita con un delito distinto o es parte del delito (inherente a l) no va a
constituir agravante.
Este principio tambin es un mandato al juez y forma parte del principio de
legalidad por el siguiente razonamiento: Por qu puede suceder que
tericamente un hecho sirva para sancionar a alguien ms de una vez? Porque
se puede cometer un hecho que d origen a dos delitos, esto se conoce con el
nombre de "concurso". Ej: Si agredo a una mujer embarazada causo, a la vez,
lesiones y aborto. Encontrndose en esta situacin el juez debe ser capaz de
discriminar entre estas normas y establecer cul de ellas se aplica ms debida o
genuinamente al hecho (es decir, discriminar para descarta un concurso
aparente).
Cules son los problemas que surgen?
Los problemas se dan en el mbito administrativo. Aqu un mismo hecho
puede dar origen a una sancin penal y a una sancin administrativa. V.gr. el
artculo 90 del Cdigo Penal contiene el delito de quebrantamiento de condena,
pero a la vez puede constituir una infraccin al Reglamento de Establecimientos
Penitenciarios y puede permitir sanciones administrativas.
Otro ejemplo es la permisin que hace el Estatuto Administrativo contenido
en la Ley 18.834 que establece la independencia de la sancin penal y la
143

administrativa produciendo v.gr. que un funcionario pblico pueda recibir por el

mismo hecho sancin administrativa y tambin sancin penal.
CUESTIONARIO DE APRENDIZAJE

63.

Seale cul es el contenido del principio de legalidad

64.

Describa el origen dogmtico del principio de legalidad

65.

Seale los principales problemas del principio de legalidad

66.

Defina los principios derivados del principio de legalidad

67.

Defina tipo penal abierto

68.

Defina Ley penal en blanco y seale su justificacin

69.

Descrba la teoria del profesor Enrique Cury para arribar a la

constitucionalidad de las leyes penales en blanco.

70.

Describa la problemtica de los decretos leyes como fuente de

derecho penal.
71.

Seale en qu norma positiva puede fundarse el argumento de que

los tratados internacionales pueden contener delitos.

72.

Clasifique las leyes penales en blanco.

144

UNIDAD VI. EFECTOS DE LA LEY PENAL.

Analizaremos tres tipos de efectos de la Ley penal:

1. Los Efectos de la Ley en el Espacio.
2. Los Efectos de la Ley respecto a las personas
3. Los Efectos de la Ley en el Tiempo.

1. Los efectos de la Ley en el espacio

Se entiende por mbito espacial de la Ley Penal la extensin territorial de
su aplicacin, esto es, su validez o ejecutoriedad en el espacio, sea en el
espacio terrestre, areo o martimo.
Tenemos as que la Ley Penal, como expresin de la voluntad soberana
de un Estado, solamente puede regir y tener efecto dentro de los lmites del
mismo. Por consiguiente, la Ley Penal es vlida, en principio, slo en el territorio
del Estado que la dicte.
Sin embargo, existen situaciones en que un Estado siente turbado su
ordenamiento jurdico por actos cometidos en el extranjero. Por consiguiente,
esto da lugar a que la ley penal sea aplicada en forma extraterritorial. Esto no
significa que la ley sea aplicada por un Estado distinto del que la dict, sino que
el Estado que la promulg la hace cumplir en su territorio, pero respecto de
hechos producidos fuera de l.
Es as como aparecen entonces dos principios antagnicos pero
145

igualmente vlidos, el de Territorialidad y el de Extraterritorialidad de la le ley

penal; sien el principio de territorialidad la regla general, y el segundo slo se
comporta en calidad de excepcin.
a. El principio de territorialidad
Conforme al principio de territorialidad, las leyes penales tienen eficacia
dentro del territorio del Estado que las promulga, lo que es una consecuencia
lgica de su poder poltico y de su soberana. Dentro de este mbito, su
obligatoriedad es general y recae, por igual, sobre nacionales y extranjeros,
sobre residentes o sobre transentes.
Este principio imperante en casi todo el mundo, se encuentra establecido
en nuestro Cdigo Penal en el artculo 5, el cual establece que La ley penal
chilena es obligatoria para todos los habitantes de la Repblica, incluso
los extranjeros.
Tenemos entonces que la ley penal es obligatoria para todos los habitantes
de la Repblica, ya que en Chile no existen clases privilegiadas que deban o
puedan ser regidas por leyes especiales, debido a las caractersticas de nuestro
pas que se sostiene en base de un gobierno unitario y republicano, como lo
consagra en artculo 19 N 2 de la Constitucin Poltica de la Repblica.
Por otro lado, respecto de los extranjeros, a ellos les es aplicable la ley
nacional desde el momento que se encuentren en el territorio de Chile.
Asimismo, este principio consagrado en el artculo anteriormente citado, significa
que la ley penal chilena se aplica a cualquiera que cometa un delito en nuestro
territorio, sin que sea obstculo para ello la nacionalidad del hechor, de la vctima
o de los bienes o derechos afectados por el delito, an en casos que el inters
nacional pueda parecer enteramente ausente.
Sin embargo, existen en nuestro derecho ciertas inmunidades que estn

146

ligadas con arreglo al derecho internacional. Respecto de esto y a pesar de su

calidad de habitantes de la Repblica, conforme dispone el artculo 1 del Cdigo
de Procedimiento Penal quedan excluidos de la jurisdiccin de los tribunales
chilenos los casos exceptuados por...tratados o convenciones internacionales
de acuerdo a lo establecido en los artculos 297 y 298 del Cdigo de
Bustamante, el que consagra que son inmunes los Jefes de Estado extranjeros
que se encuentran de visita en el territorio nacional, aunque no se trate de una
visita oficial y los agente diplomticos de los Estados extranjeros, sus familiares
que vivan en su compaa y sus empleados extranjeros. Igualmente se asimilan
a agentes diplomticos los funcionarios de las organizaciones internacionales
reconocidos por medio de tratados, tales como los representantes de los
miembros de las Naciones Unidas, de sus funcionarios y de sus peritos;
representantes y miembros de organismos especializados de Naciones Unidas
como la FAO, OIT, UNESCO, FMI, CEPAL, etc., as como la OEA. Finalmente,
los agentes consulares slo gozan de esta inmunidad por los actos ejecutados
en el ejercicio de sus funciones.

c.

El principio de Extraterritorialidad

El principio de extraterritorialidad se funda, por su parte, en la

pretensin de cada Estado de dar vigor a sus leyes penales en casos
especficos fuera de su territorio, o sea, de juzgar hechos cometidos en el
extranjero. El artculo 6 del Cdigo Penal se refiere a l y dispone que:
Los crmenes o simples delitos perpetrados fuera del territorio de la
Repblica por chilenos o por extranjeros, no sern castigados en Chile sino en
los casos determinados por la ley, y el mismo artculo 6 del Cdigo Orgnico de
Tribunales seala estos casos de excepcin.
147

En general, son tres los postulados o principios que determinan la

aplicacin extraterritorial de la Ley Penal. Tenemos as:

i. Principio de personalidad o nacionalidad

Este principio sostiene que, para determinados efectos, la ley debe seguir a los
nacionales que se hallen en el extranjero, es decir la ley de un estado sigue a
sus nacionales en donde quiera que estos se encuentren, prescindiendo del
lugar en que se ha ejecutado el hecho.

Este principio nace con el propsito de defender los intereses de los nacionales
en contra de posibles arbitrariedades de las autoridades extranjeras, as como
en el deseo de mantener las vinculaciones jurdicas entre el Estado y aquellas
personas pertenecientes a l que abandonen el territorio.

Sin embargo este postulado es de escasa aplicacin prctica, ya que encuentra

limitado en nuestro derecho a ciertos casos, como por v.gr. el articulo 4, letra g)
de la Ley N 12.927, sobre seguridad del Estado, que establece que: ...los
chilenos que, encontrndose fuera del pas, divulgaren en el exterior noticias o
informaciones tendenciosas o falsas destinadas a destruir el rgimen
republicano y democrtico de gobierno, o a perturbar el orden constitucional, la
seguridad del pas, el rgimen econmico o monetario, la normalidad de los
precios, la estabilidad de los valores y efectos pblicos y el abastecimiento de las
poblaciones".
Igualmente, el propio artculo 6 del Cdigo Orgnico de Tribunales establece
que los crmenes y simples delitos cometidos por chilenos contra chilenos si el
culpable regresa a Chile sin haber sido juzgado por la autoridad del pas en que
148

delinqui . En este ltimo caso, que Etcheberry trata como manifestacin del
principio real o redefensa, aunque el delito ha de ser contra particulares, el
ataque no se refiere exclusivamente

a bienes de carcter personal (vida,

integridad fsica, honor, etc.), puesto que la ley no establece limitacin al

respecto.
As, la ley chilena opera con carcter subsidiario, a falta de un enjuiciamiento
(aunque no necesariamente de una condena), en el pas que se delinqui.
Lo decisivo, entonces, de acuerdo ha este principio es la nacionalidad del autor
del delito, basado en el principio de nacionalidad activo, o el titular del bien
jurdico que el delito lesiona o pone en peligro, de acuerdo al

principio de

nacionalidad pasivo, como lo plantea don Enrique Cury.

ii. Principio real o de defensa:

De acuerdo a este principio, se decide que la ley penal aplicable a un
delito, cualquiera que sea el lugar en que se perpetr, o la persona que lo
cometi, se determina por la nacionalidad del bien jurdico vulnerado, debiendo
regir la del Estado perjudicado o la que corresponda al ciudadano titular del bien
jurdico ofendido. O sea, aqu la jurisdiccin nacional se extiende, en defensa de
ciertos derechos vitales del Estado, para juzgar delitos realizados fuera de sus
fronteras, si los efectos se han producido dentro del territorio.
Tenemos entonces que la ley chilena se aplica para proteger los intereses
que el estado considera de primordial importancia, a hechos ocurridos en el
extranjero.
Algunas normas que se pueden citar que la Ley chilena aplica para

149

proteger los intereses que el Estado considera de primordial importancia, a

hechos ocurridos en el extranjero.
Como manifestaciones del principio se dan v.gr. el artculo 6 N 1 del
Cdigo Orgnico de Tribunales, respecto de crmenes o simples delitos
cometidos por un agente diplomtico o consular de la Repblica en el ejercicio
de sus funciones; el artculo 6 N 2 del Cdigo Orgnico de tribunales que
declara la extraterritorialidad respecto de la malversacin de caudales pblicos,
fraudes y exacciones ilegales, la fidelidad en la custodia de documentos, la
violacin de secretos, el cohecho cometido por funcionarios pblicos o por
extranjeros al servicio de la Repblica; el artculo 6 N 3 del mismo cuerpo de
leyes, que alude a los que van en contra de la soberana o contra la seguridad
exterior del Estado, perpetrados

ya sea por chilenos

naturales, ya por

naturalizados, as como los contemplados en el prrafo 14 del Ttulo VI del Libro

II del Cdigo Penal, cuando ellos pusieren en peligro la salud de los habitantes
de la Repblica, tenindose que agregar adems

los delitos de la Ley N

19.336, sobre trfico ilcito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrpicas, cuyo

artculo 55 de remite a esta disposicin, pero slo si dichos delitos ponen en
peligro la salud de los habitantes. Asimismo, el artculo 6 N 5 del Cdigo
Orgnico de Tribunales respecto de La falsificacin del sello del Estado, de
moneda nacional, de documentos de crdito del Estado, de las Municipalidades
o establecimientos pblicos, cometida por chileno o por extranjeros que fueren
habidos en el territorio de la Repblica. Este ltimo es el ms clsico de los
ejemplos de aplicacin de este principio.
As, por lo general este principio se considera aplicable cuando los bienes
jurdicos afectados pertenecen adems al propio Estado y tienen un carcter
social. En cambio, si son particulares se entiende que el principio al que se
acude es el de nacionalidad o personalidad pasivo. La diferencia entre ambos es
bastante significativa, porque en el primer caso a la Ley nacional se atribuye
150

una vigencia prevalente, a causa de la importancia del inters atacado, cuya

infraccin compromete la integridad del Estado en cuestin, en el segundo, por
la inversa, slo trata de otorgar al nacional una proteccin subsidiaria, si la ley
extranjera no se la ha proporcionado.

iii. Principio de Universalidad

Este principio proclama la necesidad de que cada Estado juzgue y castigue a los
delincuentes que se han hecho reos de delitos que hieren bienes jurdicos
comunes a todos los pases. Estos hechos delictivos por su gruesa moralidad,
vulneran los derechos de todos las personas y contradicen las ideas jurdicas
aceptadas por todas las naciones. Por ello, todo Estado que tenga en su poder
al delincuente tiene el derecho y la obligacin de conocer del delito y de juzgara
a aqul, cualquiera sea su nacionalidad o el lugar que delinqui, para evitar en el
inters de toda la humanidad que quede impune.
Un ejemplo de este principio lo encontramos consagrado en el artculo 6
N 7 del Cdigo Orgnico de Tribunales, respecto de delitos como La
piratera, la trata de negros y el comercio de esclavos, la trata de blancas, la
destruccin o deterioro de cables submarinos y los dems delitos de la misma
ndole contra el derecho internacional, cometidos en alta mar , en el aire libre o
en territorios no organizados an en Estados, se castigarn por el captor de
acuerdo a sus leyes penales.
Adems, la jurisdiccin nacional se extiende por esta norma a los delitos
contemplados en la Convencin sobre Prevencin y Sancin del Delito de
Genocidio de 1953, la Convencin de las Naciones Unidas contra la tortura y
otros tratamientos crueles, inhumanos o degradantes de 1984. En estos casos,
aun si se trata de un delito que no tiene equivalente preciso en la legislacin
151

nacional, como el genocidio, no podra excusarse el Juez de incriminar por falta

de lex certa, ya que el homicidio calificado, la aplicacin de tormentos, las
lesiones corporales, el secuestro y dems delitos comunes, comprendidos en la
definicin de genocidio, si estn previstos por la legislacin nacional, as como
las reglas aplicables para el concurso de delitos. Lo decisivo es que el tratado
internacional obligue al Estado a la persecucin del hecho, aunque cometido
fuera de sus fronteras y no solamente tipificado en la legislacin interna. Es por
lo mismo que queda excluido de este principio el trfico de estupefacientes.
Este principio sustenta el hecho de que es la mejor forma de impedir que
los delincuentes se sustrajeran, mediante la fuga a otros pases, a la sancin a
que son acreedores.
c. Requisitos para la aplicacin extraterritorial de la Ley penal
Con todo, para que proceda en Chile la aplicacin extraterritorial de la Ley
Penal es necesaria la concurrencia de varios requisitos:
i. Que se trate de alguno de los casos taxativos sealados en el artculo 6
del Cdigo Orgnico de Tribunales,
ii. Que el delincuente no haya sido juzgado en el territorio del pas en que
cometi el hecho punible,
iii. Que se encuentre presente, esto es, que haya regresado al pas, ya sea
voluntariamente o en virtud de una extradicin.
El segundo requisito surge del aforismo jurdico ne bis in dem,

ya

analizado, que tiene tanta validez en el derecho penal liberal occidental como
para constituir otra de sus piedras angulares, al par que el de la legalidad de los
delitos y de las penas; en virtud de l, no se puede juzgar dos veces a una
misma persona por igual hecho, ya sea que haya sido condenada o absuelta,
pues su fundamento jurdico preciso reside en la prohibicin de someter

152

nuevamente a acusacin a quin ya fue objeto de procesamiento.

La doctrina tiende a incorporar, fuera de los anteriores, un nuevo requisito
de indiscutible justicia: que el hecho que motiva la aplicacin extraterritorial de la
ley penal, sea tambin delictual en el pas en que se perpetr.
Por otra parte, existe una controversia respecto de como deben ser
nombradas estas instituciones. Hay autores, que siguiendo a Bentham,
denominan a este conjunto de normas que regulan la aplicacin de la ley penal
en el espacio como Derecho Penal Internacional. Sin embargo, este nombre no
es apropiado e induce a confusiones. No es apropiado, porque ese conjunto de
normas es derecho interno del pas, sea que se le considere una parte del
Derecho Penal, sea que se le considere como lo propone Mezger, un Derecho
para la aplicacin del Derecho Penal. Induce a confusiones, porque el nombre
de Derecho Penal Internacional es utilizado por algunos

para designar

el

conjunto de normas que trata los delitos que hieren los derechos o intereses de
la humanidad toda (delitos del derecho de gentes), como la piratera, en el trfico
de esclavos, trfico de estupefacientes, etc. (V. Liszt) y por otros

para

denominar una nueva rama jurdica que tendra por objeto la represin de los
delitos que puedan cometer los Estados en sus relaciones recprocas y tambin
la responsabilidad internacional del individuo (Pella), como las guerras de
agresin, infracciones de las leyes de la guerra, etc.
d. La Territorialidad y su concepto Jurdico.
De acuerdo con la tendencia universalmente generalizada, en Chile rige,
como principio fundamental sobre validez espacial de la ley penal, el de la
territorialidad (artculo 5 Cdigo Penal).
La obligatoriedad declarada para todos los habitantes de la Repblica si
bien, en apariencia, est referida a personas, abarca a todo el que se encuentra
153

dentro de ella, con lo que seala implcitamente el territorio nacional

como

mbito espacial propio de la ley penal chilena; la idea queda todava ms clara
en su sentido espacial- con la ltima frase del mencionado artculo, que somete
al Cdigo los delitos cometidos dentro del mar territorial o adyacente. Por lo
dems el artculo 1 del Cdigo de Procedimiento Penal, aunque dirigido a
establecer la jurisdiccin de los tribunales criminales, expresamente la extiende a
todos los delitos que se cometan en el territorio, con lo que destaca
indirectamente el vigor territorial de la ley penal chilena.
Por territorio de la Repblica hemos de entender todo el espacio de tierra,
mar o aire sujeto a la soberana chilena, lo que es conocido como territorio real
o natural.
Tenemos as, que el territorio natural est integrado, en primer lugar, por el
casco terrestre continental e insular sobre el cual Chile ejerce soberana, la
determinacin de cuyos lmites pertenece al derecho constitucional. Este
comprende tanto el suelo como el subsuelo, as como tambin los ros, lagos y
mares interiores que se encuentren dentro de las fronteras del pas.
De conformidad con la opinin absolutamente dominante, forman tambin
parte de l los lugares ocupados por agencias diplomticas extranjeras,
cualquiera que sea su destino (oficinas, habitacin, almacenaje, etc.). Las
instituciones como el derecho de asilo y la inviolabilidad de recintos diplomticos
no se basan, en una supuesta extraterritorialidad de tales inmuebles lo que
implicara una renuncia inaceptable de la soberana nacional respecto de
algunas porciones de territorio -, sino una extensin de la inmunidad personal
acordada a los agentes diplomticos, bsicamente por consideraciones de
cortesa internacional.
Tambin forman parte del territorio natural el mar territorial o adyacente,

154

con arreglo a lo dispuesto expresamente por el artculo 5 del Cdigo Penal.

Ahora bien, para la determinacin de este ltimo concepto, respecto del cual no
existe hasta ahora norma constitucional, es preciso remitirse al artculo 593 del
Cdigo Civil, el cual determina cul es la mar territorial cuando expresa: El mar
adyacente, hasta la distancia de una legua marina, medido desde la lnea de la
ms baja marea, es mar territorial y de dominio nacional: pero el derecho de
polica para objetos concernientes a la seguridad del pas y la observancia de las
leyes fiscales, se extiende hasta la distancia de cuatro leguas marinas, medidas
de la misma manera.
Sin embargo, la opinin dominante estima que el artculo 5 del Cdigo
Penal no hace tal distincin, pues el empleo de la conjuncin copulativa o
significa que considera sinnimas las expresiones territorial y adyacente. As
este mar no puede ser otro que aqul que se extiende hasta una legua marina
de la costa, porque solamente sobre l se ejerce el dominio nacional. El que
llega hasta cuatro leguas marinas, solamente lo considera la ley para los efectos
del derecho de polica concerniente a la seguridad del pas y observancia de las
leyes fiscales y, en consecuencia, no es lugar en el cual corresponde aplicar la
ley penal chilena.
Respecto del espacio areo, que tambin integra el territorio natural, rige
en Chile el artculo 1 del Cdigo Aeronutico (Ley N 18.916), de conformidad
con el cual el Estado de Chile tiene la soberana exclusiva del espacio areo
sobre

su territorio. Con ello se ha superado la defectuosa disposicin del

Decreto con Fuerza de Ley N 221 (actualmente derogado), que limitaba el

espacio atmosfrico, as como las diferencias de apreciacin que generaba.
Por lo tanto, debemos entender por territorio de la Repblica todo espacio
de tierra, mar o aire sujeto a la soberana chilena. Por consiguiente, se incluyen
en l:
155

i. Toda la porcin de la superficie terrestre, comprendidos los ros, lagos y

mares interiores que se contienen dentro de las fronteras nacionales, as
como las islas sobre que se ejerce soberana.
ii. El espacio areo que cubre el suelo chileno y el mar territorial.
iii. El subsuelo existente bajo dicha superficie terrestre y mar territorial.
El territorio ficto, por su parte, est compuesto por algunos lugares que,
en rigor, pueden no encontrarse dentro de los lmites geogrfico nacionales, no
obstante lo cual la ley penal chilena reclama vigencia para conocer de los
hechos delictuosos ocurridos en ellos. En la mayor parte de los casos, esta
extensin obedece al propsito de condecir la proteccin de nuestro
ordenamiento jurdico a sitos que, de otra forma,

estaran despojados de

proteccin. Sin embargo, en algunos casos, esto obedece a una autentica

decisin de extraterritorialidad determinada por la naturaleza de las funciones
que cumple le objeto, las cuales lo vinculan de manera particularmente estrecha
al destino del Estado chileno.
As, tenemos en primer lugar, el caso de las naves y aeronaves. Respecto
de ellas, por ficcin jurdica, la doctrina considera tambin como territorio de un
Estado sus naves y aeronaves pblicas, donde quiera que se encuentren y sus
naves o aeronaves privadas que se hallan en o sobre alta mar. Antiguamente, se
distingua entre naves mercantes y de guerra. A esto se refiere el artculo 6 N 4
del Cdigo Orgnico de Tribunales, que regula esta materia. Sin embargo,
actualmente los instrumentos y la doctrina hablan de naves y aeronaves pblicas
y privadas, pues estos conceptos son susceptibles de mayor precisin que
aquellos.
Las naves pblicas que se encuentren en alta mar o en aguas
jurisdiccionales de un estado distinto del de su nacionalidad, se reputan en
doctrina territorio del pas al que perteneces (Chile, en este caso) y quedan

156

sujetas a sus leyes penales respecto de los delitos que en ellos se cometan. Las
naves privadas, son consideradas territorio nacional del pas a que pertenecen
solamente cuando se hallan en alta mar, porque cuando estn en aguas
jurisdiccionales de un estado extranjero quedan sometidas a su legislacin
penal.
Respecto de las aeronaves, en la doctrina contempornea se ha
desarrollado un criterio de que quizs resultara ms lgico sustraer los hechos
ejecutados en una aeronave privada a la jurisdiccin del pas que sobrevuela,
cuando ellos no lesionan los intereses de esa nacin ni afectan su tranquilidad
pblica. Este punto de vista ha sido acogido por el artculo 301 del Cdigo de
Derecho Internacional Privado, denominado tambin Cdigo de Bustamante, con
arreglo al cual el pas competente para juzgar estas conductas es el de la
bandera y as lo ha establecido igualmente el artculo 5 inciso 2 y 3 de nuestro
Cdigo Aeronutico. De conformidad con ellos, las aeronaves chilenas estn
sometidas a las leyes penales chilenas, aunque se encuentren en vuelo en
espacio areo sujeto a la soberana de un Estado extranjero, respecto de los
delitos cometidos a bordo de ellas que ni hubiesen sido juzgados en otro pas.
A su vez, las leyes penales chilenas son aplicables a delitos cometidos a
bordo de aeronaves extranjeras que sobrevuelen espacio areo no sometido a la
jurisdiccin chilena, siempre que la aeronave aterrice en territorio chileno y que
tales delitos afecten el inters nacional.
Por otra parte, tenemos que el territorio extranjero bajo ocupacin militar
es considerado como territorio nacional ficto por la doctrina. El artculo 3 N 1
del Cdigo de Justicia Militar reconoce los Tribunales Militares de la Repblica
jurisdiccin para conocer de los asuntos y delitos perpetrados fuera del territorio
nacional, cuando acontecen dentro de un territorio ocupado militarmente por las
armas chilenas. As, los Tribunales Militares chilenos tienen jurisdiccin criminal
157

plena para conocer de los delitos cometidos en el territorio extranjero ocupado

militarmente por Chile y que, por consiguiente, rige en ese territorio la ley penal
chilena.
Distinto es el caso de fuerzas armadas chilenas que operan en territorio
extranjero con autorizacin de otro estado para su paso por l. Para este caso
rigen principios de Derecho Internacional, que reconoce el artculo 299 del
Cdigo de Bustamante.
Finalmente, an cuando hubo un tiempo en que se entendi que los
locales o edificios ocupados por representaciones diplomticas extranjeras
constituan un territorio ficto del Estado representado, que haca de ellos lugares
exentos de la jurisdiccin nacional, hoy no se discute que la inmunidad
diplomtica se refiere nicamente a la persona de los diplomticos (lo cual se
tratar en los efectos de la ley a las personas).
Anzilotti nos seala que, la doctrina y en la prctica estn de acuerdo en
estimar que la extraterritorialidad de la Legislacin o de la morada significa tan
slo que en ellas no se pueden realizar actos de autoridad sin el consentimiento
del agente diplomtico; pero la legislacin y la morada son territorio nacional y
no extranjero: quien all se encuentra est en el Estado y no en el extranjero y,
por tanto, un delito cometido all es un delito cometido en el Estado.
e. El lugar de comisin del delito
Para los efectos de la aplicacin territorial o extraterritorial de la ley penal,
a menudo surge el problema de establecer cual es lugar de la comisin del
delito, en los casos en que ha comenzado su ejecucin en un pas y el resultado
se ha producido en otro. Los ejemplos son abundantes, desde la hiptesis de
una persona que dispara con un fusil a travs de la frontera y lesiona o da
muerte a otra que se encuentra en el pas limtrofe, hasta la del sujeto que
158

coloca una bomba de tiempo en un avin que inicia su vuelo en un Estado y esta
explota sobre el espacio areo de otro distinto.
Este problema tiene estrecha vinculacin con lo relativo al del lugar de la
comisin de la accin, no obstante que por sus alcances internacionales supera
los contornos de una simple cuestin de competencia de los jueces, para
convertirse en una materia de jurisdiccin de un Estado o de otro distinto.
Sin embargo, en nuestra legislacin positiva no existe una solucin del
caso. Para los efectos internos de la competencia, el Cdigo Orgnico de
Tribunales en su artculo 157 inciso final, adopta la teora de la accin, segn se
desprende de sus claros trminos: El delito se considerar cometido en el lugar
donde se dio comienzo a su ejecucin. La misma solucin sigue el Cdigo
Penal, en su artculo 425, para los delitos de calumnias e injurias publicados por
medio de peridicos extranjeros, cuando la actividad se inicia dentro del territorio
nacional.
Se han sugerido diversas soluciones para resolver la cuestin relativa al
lugar de comisin del delito. Enrique Cury, siguiendo a don Eduardo Novoa
Monreal, nos seala fundamentalmente tres criterios distintos:

i.

La teora del resultado:

De acuerdo a esta teora, el delito debe entenderse cometido en el lugar
donde ste se produjo. Su fundamento radica, sobre todo, en que la
perturbacin de la convivencia se deja sentir con toda su intensidad
precisamente all donde tiene lugar el resultado delictivo y en que slo con
la consumacin se perfecciona por completo la conducta punible
El punto de vista aludido ha encontrado considerable acogida en el
159

pensamiento jurdico americano. Quizs por eso lo acepta tambin

como frmula alternativa el artculo 302 del Cdigo de Bustamante, el
cual de no ser aplicable la desafortunada disposicin de su primera
parte, ordena dar preferencia al derecho de la soberana local en que
el delito se haya consumado.

ii.

Teora de la actividad
El delito se comete all donde se da principio de ejecucin de la
conducta tpica. Este punto de vista se basa en la idea de que el
disvalor delictivo radica fundamentalmente en la accin y por lo tanto,
es del pas en donde sta se realiza al que corresponde su
enjuiciamiento.
En Chile, este criterio es acogido para fines de derecho interno por el
artculo 157 del Cdigo Orgnico de Tribunales, el que Etcheberry
considera aplicable tambin por analoga respecto de la materia aqu
tratada. Asimismo, piensa que sido consagrado en la primera parte del
artculo 302 del Cdigo de Bustamante, conforme al cual cuando los
actos de que se componga un delito se realicen en Estados
contratantes diversos, cada Estado puede castigar el acto realizado en
su pas , si constituye por si solo un hecho punible. La argumentacin
con todo, no es convincente, como establece don Luis Cousio, ya que
la norma del artculo 302 del Cdigo de Bustamante no establece la
vigencia del principio de actividad, sino un sistema sumamente
defectuoso, disponiendo el fraccionamiento del delito y su punibilidad
por partes, cosa que puede conducir a resultados por completo
indeseables, ya que la valoracin normativa del conjunto del hecho
puede ser enteramente distinta de la simple suma de las acciones
160

aisladas que lo componen.

Por lo que se refiere a la extensin analgica del contenido del artculo
157 del Cdigo Orgnico de Tribunales, slo se justificara si su
solucin fuera tambin en el mbito internacional. Pero esto no es as,
ya que muchas veces la aplicacin de la teora de la actividad en este
campo puede conducir a conflictos que determinen la impunidad del
delito, como por ejemplo, si el Estado en que se inici la ejecucin
carece de todo inters en el castigo a causa de que la perturbacin
experimentada por su convivencia fue insignificante o inexistente. As,
no parece oportuno trasladar a ese mbito

una regla dada para

determinar la competencia entre distintos tribunales nacionales.

iii.

Teora de la Ubicuidad
De acuerdo a Enrique Cury, y concordante con gran parte de la doctrina
nacional, esta sera la solucin ms correcta, en conformidad a la cual
es competente para conocer del hecho tanto aquel pas en que se ha
realizado un acto de ejecucin como aqul en que se produjo el
resultado consumativo. Que ella puede ser apoyada dogmticamente
por nuestra legislacin ha sido demostrado, a juicio de Cury,
satisfactoriamente por Novoa.
Por otra parte, esta concepcin preserva en forma adecuada la unidad
de la valoracin jurdica que ha de acordarse al hecho delictivo,
permitiendo su enjuiciamiento conjunto por una de las leyes
comprometidas.

161

iv.

Teoras anexas
Por su parte don Luis Cousio, nos seala en su Derecho Penal
Chileno, dos teoras ms, aparte de las que seala Cury. Siguiendo lo
que dice Maggiore, encontramos las tres primeras teoras ya
explicadas, pero adems se agregan las siguientes:

-Teora de la Intencin:
Segn la teora de la intencin, hay que estar al propsito del autor del delito
para determinar el lugar de su comisin. V. gr. si un sujeto administra veneno
a su vctima para que muera en Uruguay, pas al cual se dirige en avin, debe
entenderse que ste es el lugar donde se ha realizado el crimen, an en el
supuesto que la muerte sobrevenga en Argentina. Esta no es una teora que
tenga mucha aceptacin, pues deja, en definitiva, entregada a la voluntad del
hechor la eleccin de la ley que deba juzgarlo. Adems no resuelve los casos
en que no haya habido una intencin determinada.
-Teora de la accin o actividad ampliada:
Esta teora ensea que el delito se perpetra donde se verifica la parte
esencial de la actividad criminal. Sin embargo, tiene el inconveniente de dejar
abierta una interrogacin, que puede provocar polmicas entre Estados,
acerca de cul es la parte esencial de la accin, especialmente en los casos
que ella se encuentre fraccionada en distintos momentos. V. gr. en un
envenenamiento por varias dosis sucesivas de arsnico. Adems, atenta con
el principio de unidad delictual.

162

f. Delitos cometidos fuera del territorio nacional o excepciones a la

territorialidad de la Ley Penal.
Reafirmando

el principio general de la territorialidad

de la Ley Penal

chilena, el artculo 6 del Cdigo Penal formul la regla en forma negativa: Los
crmenes y simples delitos perpetrados fuera del territorio de la Repblica por
chilenos o por extranjeros, no sern castigados en Chile sino en los casos
determinados por la ley.
Sin embargo, al hacerlo hubo que reconocer

que hay casos

excepcionales, especialmente determinados por al ley, en que se castigan en

Chile delitos perpetrados fuera del territorio de la Repblica. Estas excepciones
se explican por la necesidad en que se encuentra el Estado de extender la
aplicacin de sus leyes penales a ciertos hechos producidos en el exterior, con el
fin de defender su propio ordenamiento jurdico interno. Por ello, no es
conveniente la aplicacin rgida del principio de territorialidad y se le modera
reconociendo validez complementaria, pero muy limitada, a los principios de
personalidad, de defensa y de universalidad de la ley penal.
Las disposiciones legales que sealan estos casos de aplicacin
extraterritorial de la ley penal chilena, se encuentran en los artculos 6 del
Cdigo Orgnico de Tribunales, 3 del Cdigo de Justicia Militar, 106 del Cdigo
Penal, 1 de la Ley N 5.478 y 4 letra g) de la Ley N 12.927, sobre seguridad
del Estado.

163

g. Aplicacin de la Ley Penal Extranjera.

La soberana de los Estados se contrapone a la posible aplicacin dentro
de su territorio de la ley penal extranjera, sea respecto de delitos cometidos en
su jurisdiccin o fuera de ella.
Nuestro ordenamiento jurdico rechaza, en general, que un tribunal chileno
aplique la ley extranjera. Recordemos, solamente se tiene como ley la
declaracin de la voluntad soberana chilena, manifestada en la forma prescrita
por nuestra Constitucin Poltica, para mandar, prohibir o permitir algo (artculo
1 del Cdigo Civil).
Este principio se impone con rigor en materia penal. Este principio se
contiene en el artculo 304 del Cdigo de Bustamante, que dispone que: Ningn
Estado contratante aplicar en su territorio las leyes penales de los dems.
Nunca un tribunal chileno juzgar un delito dando aplicacin a la ley penal
extranjera, porque ello importara admitir la intromisin de una soberana extraa
en materia que constituye una exteriorizacin para el poder soberano del Estado.
Sin embargo, esto no significa que en Chile se ignore por completo el valor
de la ley penal extranjera, pues, aunque jams se la aplique, hay distintos casos
en los que es necesario reconocer su existencia y eficacia. O sea, esto no
significa el desconocimiento de la ley penal extranjera, ni su posible
consideracin en casos especficos, sino, nicamente su falta de ejecutoriedad
para fines condenatorios.
Por ejemplo, para decidir sobre extradicin activa o pasiva y en virtud del
principio de doble incriminacin se debe considerar si el hecho se halla asimismo
sancionado penalmente por la legislacin extranjera. El artculo 6 del Cdigo
Orgnico de Tribunales impone igualmente considerar, en su N 6, si el hecho es
164

tambin delictivo en el pas extranjero en que se perpetr. Del mismo modo, los
artculos 312 y 313 del Cdigo de Bustamante ordenan respectivamente que la
prescripcin del delito se subordina a la ley del Estado a que corresponda su
conocimiento y que la prescripcin de la pena se rige por le ley del Estado que
la ha impuesto, lo que obligar a un tribunal chileno que deba resolver sobre
una extradicin pasiva a informarse de la ley extranjera en estos aspectos y a
considerar sus disposiciones.
h. Aplicacin de sentencias penales extranjeras.
En principio, y por razones anlogas a las expresadas en el nmero
anterior, no surten efecto en Chile las sentencias penales dictadas por tribunal
extranjeros. Sin embargo, algunas disposiciones especiales y principalmente la
necesidad de hacer ms eficaz la lucha contra la delincuencia ha mitigado
mucho la regla. Es por esto que es imposible negar todo reconocimiento a las
sentencias extranjeras, pues eso implicara una actitud de aislamiento que, a la
larga, provocara resultados indeseables tambin para la nacin que la asume.
Por eso, en distintos casos es preciso reconocer el valor de cosa juzgada a
sentencias penales pronunciadas en el exterior.
Por expreso mandato del artculo 6 N 6 del Cdigo Orgnico de
Tribunales no podr juzgarse en Chile a los chilenos a que esa disposicin se
refiere si ellos fueron ya juzgados por la autoridad del pas en que delinquieron.
Con relacin al valor de cosa juzgada de la sentencia penal condenatoria
o absolutoria pronunciada por un tribunal extranjero, la doctrina seala algunos
casos en que le reconoce validez. Ellos son:

No se puede someter a nuevo proceso a la persona que ya ha sido

juzgada

por

el

mismo

hecho,

an

cuando

por

efecto

de

la

extraterritorialidad de la ley penal tambin quedare sometido a la

165

jurisdiccin nacional. Esta solucin se impone en virtud del principio non

bis in dem, y aunque en nuestro pas no aparece repetido en todos los
numerandos del artculo 6 del Cdigo Orgnico de Tribunales, en el N 6
est mencionado expresamente en la frase si el culpable regresa al pas
sin haber sido juzgado.

Tambin se acepta la idea de tomar en cuenta las condenas impuestas por

tribunales extranjeros para los efectos de apreciar la reincidencia, siempre
que se trate de hechos que tambin constituyan delito conforme a la
legislacin nacional. El artculo 310 del Cdigo de Bustamante dispone:
Para el concepto legal de la reiteracin o reincidencia se tendr en cuenta
la sentencia dictada en un Estado extranjero contratante, salvo los casos
en que se opusiere la legislacin local La misma idea se abre paso
respecto de los delitos habituales. Si embargo nuestro cdigo nada dice a
ese respecto.

Las tesis anteriores, de alguna manera, han sido recogidas por el artculo 13
del Cdigo Procesal Penal que seala que las sentencias penales
extranjeras tienen valor en Chile y, en consecuencia, nadie podr ser juzgado
ni sancionado por un delito por el cual hubiese sido ya condenado o absuelto
por una sentencia firme de acuerdo a la ley y al procedimiento de un pas
extranjero.
i. La extradicin
Por su etimologa extradicin quiere decir entrega fuera de las fronteras
(ex = fuera, y traditio = entrega) y, jurdicamente, extradicin es el acto por el
cual un Estado entrega a un individuo a otro Estado que lo reclama para juzgarlo
penalmente o para ejecutar una pena ya impuesta.
Por su parte, Cury nos seala que la extradicin consiste en la entrega
que se hace por un pas a otro de un individuo que se acusa de un delito o que h
166

sido condenado ya por l, a fin de que el ltimo juzgue o proceda al

cumplimiento de la sentencia en el caso respectivo
Asimismo, nuestra Corte Suprema la defini como el acto mediante el
cual, el Estado en cuyo territorio se ha refugiado una persona, lo entrega el
Estado donde delinqui, para su juzgamiento o cumplimiento de la pena, en su
caso, por Sentencia de 13 de Septiembre de 1954 y 14 de Junio de 1962.
En sntesis, nos parece ms adecuada y completa la definicin dada por
la Corte Suprema.
La extradicin puede clasificarse en activa y pasiva. La extradicin se
llama activa con relacin al Estado que reclama al delincuente y pasiva en
relacin con el que lo entrega.

j. Sistema Chileno de Extradicin.

Se encuentra tratada en el Cdigo de Procedimiento Penal, en Titulo VI,

Libro III, que reglamenta los procedimientos especiales en sus artculos 635 a
656, y en el Cdigo Procesal Penal en sus artculos 431 a 454 Titulo VI, Libro IV.
Sin embargo, nuestra legislacin en materia de extradicin es insuficiente,
puesto que las normas citadas estn destinadas y consignan reglas casi
exclusivamente formales. No contamos con un texto legal que se ocupe de
todos los aspectos sustantivos de la institucin. Por esta razn, la legislacin
chilena se construye e inspira, a menudo,

en los principios generalmente

reconocidos por el Derecho Internacional.

Chile a suscrito numerosos convenciones bilaterales y multilaterales, entre
los ms importantes de las que ataen al punto se encuentran el Cdigo de
Bustamante y la Convencin de Montevideo de 1933, tales Tratados priman
167

sobre la legislacin nacional, y en este caso el Cdigo de Bustamante se aplica

a pesar de la reserva, ya que esta opera en conflicto de leyes, aunque segn la
Corte Suprema a aplicado las normas del Cdigo de Procedimiento Penal con
preferencia al Cdigo de Bustamante y la Convencin de Montevideo.
Se rige la extradicin, por lo visto, por lo que se expresa en los Tratados
Internacionales, la mayora de ellos recoge la teora eclctica obligndose
nuestro pas a juzgar al reo en caso de negativa: Los signados con Espaa,
Uruguay, Paraguay, Ecuador, Bolivia, Colombia, Per y Brasil. A falta de ellos, se
rige por los principios del Derecho Internacional, y por los artculos 637, 647 N
2 y 651 del Cdigo de Procedimiento Penal.

j. Aplicacin del Cdigo de Bustamante y la Convencin de

Montevideo.

Desde de 1936, la Corte Suprema, al no existir tratados especiales sobre

extradicin, aplica el Cdigo de Bustamante y la Convencin De Montevideo.
La jurisprudencia ha establecido que, si existe desacuerdo entre precepto
del Cdigo de Bustamante. y la Convencin de Montevideo, prevalecen los
preceptos del Cdigo de Bustamante, ya que este no abrog ni modifico los
tratados bilaterales y colectivos vigentes, siendo la Convencin de Montevideo,
complementaria al Cdigo de Bustamante.

i. Principios fundamentales de dichos convenios y las condiciones

para la extradicin.
168

Las prcticas internacionales, las ms frecuentes disposiciones de los

tratados de extradicin y la doctrina de los juristas, han ido delineando ciertas
condiciones generalmente exigidas en el Derecho universal para la procedencia
de una extradicin. Si a ellas agregamos los preceptos de nuestra legislacin
positiva, podremos dar una idea bastante precisa de la institucin.
Esas condiciones se refieren:

Al tipo de Relaciones existente entre los Estados:

Procede entre aquellos estados que se encuentran vinculados por un Tratado

sobre al materia. En el caso de no existir, igualmente se concede aunque no
exista oferta de reciprocidad, o la que ya se hizo fue insuficiente, cuando exista
evidencia de que el estado requirente no desconoce ni rechaza las resoluciones
de tribunales chilenos.
- Calidad del Hecho

Se exige regularmente los siguientes requisitos:

a) Doble incriminacin: Vale decir, que el hecho sea
constitutivo de delito en estado requirente como en el requerido. Ello porque no
podra el estado requerido entregar a un sujeto para que sea castigado por una
conducta que en su pas es lcita.
La Doble incriminacin debe existir al momento de realizarse acto punible y
subsista hasta aquel en que se lleva a cabo la entrega. Este principio se halla
establecido en Cdigo de Bustamante (artculo 353) y en la Convencin de
Montevideo (artculo 1 Letra B).
b)

Gravedad del Hecho: Algunos recurren al Sistema de Lista

169

o Numeracin de delitos por los cuales se puede pedir extradicin. Actualmente,

se ocupa la referencia general de delitos dndole un lmite mnimo de penalidad:
Crimen o Simple delito cuya pena no es inferior a 1 ao.
Por lo tanto, se encuentran excluidas las faltas, debe existir tanto en pas
requirente como requerido (artculo 354 del Cdigo de Bustamante y 1 de la
Convencin de Montevideo).
Sin embargo, surge un problema respecto de la extradicin activa: el
artculo 635 Cdigo de Procedimiento Penal determina la extradicin de un
ciudadano chileno residente en el extranjero, sealando es necesario que se
culpe de crimen con una pena corporal; y en su inciso final se refiere a los
inculpados de otra nacionalidad o responsables de simples delitos como los
casos del artculo 6 Cdigo Orgnico de Tribunales. Con ello hay una limitacin
del Chile para solicitar extradicin, por lo cual muchos delitos gravsimos quedan
sin sancin, no concordando con las normas generales del Derecho
Internacional.
c)

Delito Comn:

No se concede por Delitos Polticos, que

son aquellos motivados por ideologas contrapuestas al orden establecido. Por

lo general en la prctica, resulta difcil la distincin entre Delito Poltico y Comn,
aunque puede intentarse una diferenciacin de acuerdo a los siguientes criterios:
- Desde un punto de vista Subjetivo: La intencin del Sujeto es promover
cambio Institucional.
- Desde un punto de Vista Objetivo:
punto,

Resulta ms dificultoso en este

por lo que puede decirse que es delito poltico aquel que lesiona

fundamentalmente la organizacin institucional del respectivo estado o los

derechos polticos de los ciudadanos. Por ello existen:

170

a) Delitos Polticos Relativos o Complejos:

Que son aquellos que

lesionan la Institucin poltica del Estado y afectan Bienes Jurdicos de carcter

comn, como v.gr. Matar a un jefe de Estado, el secuestro de autoridad pblica,
etc. Respecto de estos, se concede la extradicin porque son considerados
Delitos comunes
b) Delitos Polticos Conexos: Son de carcter comn, se realizan durante
la ejecucin de delito poltico puro a fin de favorecer la comisin de ese delito,
como v.gr. la sustraccin de explosivos para matar una autoridad. La extradicin
no procede en estos delitos en principio, aunque, sin embargo en tiempos
actuales la tendencia es otorgar la extradicin cuando constituye un grave
atentado contra la humanidad que se radiquen en delitos contra la vida y la
Integridad de las personas, teniendo la contraexcepcin de los casos en que
tales delitos se ejecuten en guerra declarada.
A la vez, debemos indicar que en contra de delitos de Terrorismo, la
doctrina y la prctica los consideran delitos comunes y, por lo tanto, procede la
extradicin.

d)

Calidad del Delincuente :

No se hace distincin entre

chilenos y extranjeros, considerndose sujeto pasivo de la extradicin, cualquier

persona que cometa el delito.
Se plantea, sin embargo, frecuentemente la problemtica de que no
debiera concederse la extradicin del nacional por temor a ser juzgado de
manera imparcial. Se busca una solucin en el artculo 345 del Cdigo

de

Bustamante, que expresa que los Estados contratantes no estn obligados a

entregar a sus nacionales, pero cuando se niega su extradicin, estn obligados
a juzgarlos. En Chile no hay norma expresa, pero el criterio es la extradicin del
171

nacional.
Por ello, el artculo 345 tiene aplicacin excepcional. Tambin esto se
deduce del Art. 341 del Cdigo Bustamante que confiere competencia a los
tribunales de cada estado contratante para conocer de todos los delitos y faltas a
que haya de aplicarse la ley penal del Estado conforme a disposiciones del
mismo Cdigo.
Conviene que sealemos que procede la extradicin no slo respecto del
autor ejecutor, sino tambin respecto de inductores, cmplices o encubridores.

e).

Situacin de Punibilidad del hecho incriminado:

Deben existir

ciertos presupuestos:
a) Accin Penal y Pena no prescrita, tanto en pas requirente como requerido
(artculo 359 Cdigo de Bustamante).
b) La Amnista, concedida en el Estado requerido despus de la ejecucin del
hecho no obsta en principio a la extradicin (artculo 360 del Cdigo de
Bustamante. Debe sealarse que este artculo niega el principio de doble
incriminacin, ya que est obligado a la extradicin el pas requerido
independiente de si la conducta en ese pas es licita o no. En la prctica, los
pases niegan la extradicin cuando la responsabilidad penal se encuentra
extinguida.
c) No se concede extradicin del delincuente que ya ha cumplido una condena
en Estado requerido por el delito que motiva la solicitud artculo 358 del
Cdigo de Bustamante)
d) No se concede extradicin si en pas requerido se dict sentencia absolutoria,
siempre referente al mismo delito.

172

e) No se concede cuando el sujeto esta sometido a juicio pendiente en Estado

requerido por el delito que fue requerido. Pero se distingue si el delito se
perpetro despus de la solicitud de extradicin no ha de ser motivo para
negar la entrega
f) Concedida la extradicin, la entrega se condiciona, a la imposibilidad de
aplicar la pena de muerte.

k. Efectos de la extradicin
Analizaremos dos efectos:

i. Especialidad.
ii. Cosa Juzgada.

i. Especialidad:
Concedida la extradicin, el Estado requirente slo puede juzgar al
extraditado por el o los delitos que dan lugar a la extradicin, o bien, imponerle la
pena establecida en la sentencia condenatoria que motiv la solicitud. No se
juzga por delitos cometidos anteriormente o hacerle cumplir condenas diferentes
a la que se invoc (artculo 377 del Cdigo de Bustamante), salvo que se solicite
nueva extradicin en razn de esos delitos o de la sentencia. En forma
excepcional, puede procederse libremente contra el sujeto cuando absuelto en
el Estado reclamante por el delito que motivo extradicin o cumplida la pena que
se impuso en juicio respectivo, permanece voluntariamente en territorio del
Estado requirente, renunciando de forma tcita a proteccin otorgado por el
requerido (por tres meses, a lo menos).
ii. Cosa Juzgada:
173

La resolucin que recae sobre la extradicin produce efectos de cosa juzgada.

As lo seala el artculo 381 del Cdigo de Bustamante, que expresa
textualmente que negada la extradicin de una persona, no se puede volver a
solicitar por el mismo delito. Este criterio obedece a necesidades jurdicas.

l. Aspectos procesales de la extradicin.

i.

De la Extradicin Activa (artculos 635 a 643 del Cdigo de

Procedimiento Penal).

El juez de la causa eleva los autos a la Corte Suprema a fin de que declare
si procede la extradicin al pas requerido. El procurador de turno notificar el
auto de procesamiento. Recibido por la Corte Suprema, la entregar a la vista al
Fiscal. Durante la tramitacin, la Corte Suprema pide al Ministerio de Relaciones
Exteriores que se comunique con el gobierno requerido entregndole copias
autorizadas de los autos. Cumplido ello, se devuelve al tribunal de origen, sea
que se conceda o se niegue. En caso de estar ausentes los procesados, se
proceder de acuerdo a normas de los ausentes.

ii.

De la Extradicin Pasiva:

Cuando un pas requiera de individuos que estn en Chile, se comunicar

con el Ministerio de Relaciones Exteriores, el que transmitir la peticin a la
Corte Suprema. Si existen tratados con el pas requirente, se entregara el
procesado al Presidente de la Corte que conoce en Primera Instancia, quien
negar la Libertad Provisional y ver la identidad del procesado, si el delito es
de aquellos que dan la extradicin y si ha cometido delito o no. Terminada su
investigacin, dar noticia al Ministerio de Relaciones Exteriores y de la Vista al
174

Fiscal se dar noticia al procesado, debe dictarse sentencia en plazo de 5 das,

la que se llevar a consulta si no es apelada.
Si se da lugar a Extradicin: Se ordenar por tribunal a quo poner a
disposicin del Ministerio de Relaciones Exteriores a fin de que lo entregue al
agente diplomtico que lo solicit. En caso del Cdigo Procesal Penal, se dice
que el Ministro de la Corte Suprema pondr a disposicin del Ministerio de
Relaciones Exteriores al procesado (artculo 454).
Se niega la Extradicin: El mismo juez deja en libertad al procesado y la
Corte Suprema comunicar al Ministerio de Relaciones Exteriores resultado del
juicio incluyendo la copia autorizada de la sentencia. En el caso de Cdigo
Procesal Penal se comunicar el hecho al Tribunal de Garanta (artculo 438)
Se sobresee definitivamente la causa en caso de que el pas requirente
desista de su reclamacin.
El Cdigo de Bustamante establece en su artculo 366 que la extradicin
puede solicitarse telegrficamente, acompaando documentos dentro de los dos
meses siguientes a la detencin. Al respecto, la Corte Suprema estima que esta
norma es inaplicable en nuestro pas, debido a la reserva que se hizo al suscribir
dicho cdigo y procede aplicar con preferencia el Cdigo de Procedimiento
Penal.

3. Los efectos de la ley en el tiempo

a. Introduccin. El principio de favorabilidad
El profesor espaol Luis Jimnez de Asa menciona cuatro supuestos de
sucesin de leyes penales:
i. El primer supuesto se produce cuando un hecho se regula por una ley

175

nueva que describe un tipo penal que antes no exista. Esto se denomina
"incriminacin".
ii. El segundo supuesto se produce cuando una ley nueva deja de
considerar una conducta como delictiva. Esto se llama "despenalizacin".
iii. Un tercer supuesto surge cuando una ley nueva modifica de algn modo
la descripcin de un comportamiento tpico (o penalmente considerable). V. gr. El
delito de hurto es definido como apropiacin de cosa mueble ajena y una nueva
ley pasa a decir que se efecta respecto de muebles e inmuebles.
iv. Finalmente, estn los casos en que una ley nueva vara la punibilidad de
todas o algunas conductas tpicas. V.gr. la Ley N 19.450 produjo este efecto, y
desde ese momento, el hurto se sanciona desde que se sustraen especies de un
valor superior a 1 U.T.M. y no desde un sueldo vital.
El principio rector en este punto es la irretroactividad de la ley penal, que
ha sido sintetizado en Nullum crimen sine lege previa.
Este principio le indica al legislador que esta prohibido dar efecto
retroactivo a las leyes que establecen conductas o agravan la pena de delitos
cometidos con anterioridad.
Este principio est consagrado en el artculo 19 N 3 inciso 7 de la
Constitucin, que dispone que ningn delito se castigar con otra pena que la
que seale una ley promulgada con anterioridad a su perpetracin, a menos que
una nueva ley favorezca al reo.
Tambin este principio se haya consagrado internacionalmente en el
artculo 11.2 de la Declaracin Universal de Derechos Humanos y en el 15.1 del
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos y en el 9 de la Convencin
Interamericana de Derechos Humanos.
Adems, en el Derecho comparado se reconoce y se encuentra mucho
176

mejor establecido que en nuestro ordenamiento. Prueba de ello es la forma de

su consagracin del Cdigo italiano, francs y alemn. En Chile, el artculo 18
del Cdigo Penal chileno lo establece. A nivel internacional se produce una
controversia sobre la aplicacin de este principio, dado que en los tribunales
internacionales encargados de juzgar los crmenes en contra de la humanidad se
ha impedido que los criminales de guerra se apoyen en su legislacin interna y
se les ha aplicado ley posterior menos favorable, por cierto, con efecto
retroactivo. Por ello, el Estatuto de la Corte Penal Internacional seala que nadie
es penalmente responsable por un comportamiento anterior a la entrada en
vigencia del mismo.
La nica excepcin a la irretroactividad en Chile es la retroactividad de la
ley ms favorable que algunos autores conocen como principio de
favorabilidad.
Cul es la razn de la existencia de esta excepcin reconocida y
absolutamente consagrada en el Derecho nacional e internacional?
Bascun menciona dos fundamentos para aplicar este principio de
favorabilidad:
a.

El Principio de justicia: Es una exigencia de la justicia no continuar

aplicando una pena reconocida como severa, desproporcionada o injusta.

b.

El Principio de la Necesidad de la Pena: La pena solo es legitima cuando

es necesaria. Llegamos a la conclusin de que el cambio de una ley penal
por otra que es ms benigna, indica que la pena que estaba establecida
ya no era necesaria y por ende, la sentencia debe adecuarse a los
criterios vigentes.
El Principio de favorabilidad indica que carece de sentido y lgica poltico-

criminal aplicar una pena atendiendo a criterios de necesidad de la misma que

177

ya se encuentran obsoletos, que ya no existen. Lo ms lgico es que la

sentencia que sancione un delito se adecue a los criterios vigentes al momento
de dictarla.
El profesor Bascun sostiene que el Principio de favorabilidad no puede
derivarse o no tiene nada que ver con el Principio de legalidad. Hay muchas
diferencias entre estos 2 principios:
a.

La jerarqua de la consagracin: El Principio de legalidad est

constitucionalmente consagrado, pero el Principio de favorabilidad no est
constitucionalmente consagrado, sino, ms bien, legalmente consagrado
en el artculo 18 del Cdigo Penal.

b.

Las excepciones: Respecto del Principio de Legalidad, este Principio no

admite excepciones. El Principio de favorabilidad s admite excepcin en
otras legislaciones, no en la nuestra. V.gr. la cosa juzgada se superpone
al Principio de favorabilidad, ya que se prefiere la estabilidad de la cosa
juzgada),

aunque

este

hecho

no

es

aceptado

en

el

derecho

hispanoamericano. El Principio de favorabilidad se aplica por sobre la cosa

juzgada.
b. Regulacin de los efectos de la Ley en e tiempo y la favorabilidad
en el Cdigo Penal chileno (artculo 18).
El artculo 18 del Cdigo Penal consta de tres incisos, los dos primeros
vienen del texto original, mientras que el ltimo fue introducido por la Ley N
17.727, de 1972 que, como veremos, extrapola los efectos normalmente
reconocidos del principio de la ley ms favorable.
Analizaremos el recepto inciso por inciso:

178

i.

inciso 1:

"Ningn delito se castigara con otra pena que la que le seale una ley
promulgada con anterioridad a su perpetracin".
Esta disposicin plantea la regla general, aunque plantea

algunos

problemas:
- La promulgacin de la ley representa un momento distinto al de la
publicacin de la ley.
- Determinacin del momento en que se comete el delito

Lo que se exige para castigar a una persona en virtud de un delito es que

la pena se encuentre en una ley promulgada antes de su perpetracin.
La promulgacin es un trmite diferente de la publicacin de la ley. Una ley
ha de entenderse promulgada cuando as lo decreta el Presidente de la
Repblica, dentro de los 10 das contados desde que ello es procedente de
conformidad a los artculos 69 a 72 de la Constitucin, o bien, cuando as lo
declare el Tribunal Constitucional en virtud de la facultad que otorga el n 5 del
artculo 82.
La promulgacin de la ley queda afinada una vez que la Contralora
General de la Repblica toma razn del decreto promulgatorio, en virtud del
artculo 72 en relacin con el 88 de la Constitucin.
La publicacin es un trmite posterior a la publicacin y no tiene incidencia
en la obligacin de aplicar la ley ms favorable.
A este respecto debemos sealar que lo que el artculo 18 plantea es que
basta con la promulgacin aunque se haya diferido o suspendido la vigencia de
179

esa ley, porque de todas maneras tendr efectos legales.

El inciso 1 del artculo 18 no se refiere a la ley penal ms favorable, se
refiere a la ley a secas y, por ello, pueden haber cambios en otra esfera del
ordenamiento que, a su vez, tengan efectos en la configuracin de los tipos.
ii.

inciso 2

"Si despus de cometido el delito y antes de que se pronuncie sentencia

de trmino, se promulgare otra ley que exima tal hecho de toda pena o le aplique
una menos rigurosa, deber arreglarse a ella su juzgamiento".
Como vemos, la favorabilidad del artculo 18 inciso 2 se limita a dos
situaciones: Una ley se considera ms favorable cuando exime de pena o
cuando es menos rigurosa.
La jurisprudencia y la doctrina estn de acuerdo en ampliar estos
supuestos de favorabilidad y as se dice que es ms favorable una ley que
establece nuevos eximentes o atenuantes para un caso concreto cuando se
eliminan elementos normativos del tipo; cuando se acortan los plazos de
prescripcin; cuando se multiplican en general los presupuestos de punibilidad.
Los casos problemticos estn dados por el cambio de pena por otra de
distinta naturaleza. Politoff, en este caso, indica que la opinin del condenado
puede servir de referencia al proceso.
iii. inciso 3
"Si la ley que exima al hecho de toda pena o le aplique una menos rigurosa
se promulgare despus de ejecutoriada la sentencia, sea que se haya cumplido
o no la condena impuesta, el tribunal de primera instancia, juez del crimen, o
tribunal oral en lo penal que hubiere pronunciado dicha sentencia deber
180

modificarla, de oficio o a peticin de parte y con consulta a la Corte de

Apelaciones respectiva".
El inciso 3 contempla dos situaciones diferentes: Primero, una extensin
de la favorabilidad , que es lo que aparece en el texto anterior, y segundo, una
excepcin a esa extensin.
Como se aprecia, el principio de favorabilidad se superpone a la cosa
juzgada.
Respecto del segundo punto, este se expresa en la segunda parte del
inciso:
"En ningn caso la aplicacin de este articulo modificara las consecuencias
de la sentencia primitiva en lo que diga relacin con las indemnizaciones
pagadas o cumplidas o las inhabilidades".
Vale decir, se enuncian los casos en que no se aplica la retroactividad de la
ley penal ms favorable.
Esta contraexcepcin merece los siguientes comentarios:
- La contraexcepcin se refiere a las indemnizaciones pagadas o
cumplidas, pero no se refiere a las indemnizaciones que no se han pagado y
respecto de ellas sigue el principio general de favorabilidad;
- En este punto el legislador comete un error, porque excepciona de la
favorabilidad a las inhabilidades y las inhabilidades son penas

c. Leyes intermedias y leyes temporales

Dos casos interesantes de la aplicacin de la Ley en el tiempo son las
leyes intermedias y las temporales:

181

i. Leyes intermedias
Son aquellas que no estn en vigor al momento de cometerse el hecho y
que tampoco estn en vigor al momento de dictarse la condena sino que estn
en vigor en el tiempo intermedio entre uno y otro hecho, y son leyes ms
favorables a las que las anteceden y a las que las suceden.
Si son ms favorables a las que anteceden y suceden, existen dos criterios
para dilucidar su aplicacin:

La mayora de la doctrina sostiene que debe ser la ley intermedia la que

debe ocuparse para juzgar este hecho.

Otros como v.gr. Badcun, Cerezo MIr, sostienen lo contrario, porque lo

importante es la ley vigente al momento de dictarse la condena y la ley

intermedia no estaba vigente en este tiempo. Nos unimos a esta posicin.
Sin perjuicio de ello, el artculo 18 del Cdigo Penal, ya analizado, favorece la
aplicacin de la ley intermedia, porque lo nico que se exige es que sea
promulgada con anterioridad al hecho cometido y no que mantenga su vigencia
al momento de la sentencia.
ii. Leyes Temporales
Son aquellas cuyo plazo de vigencia viene sealado en la misma ley o que,
por haber sido promulgadas para hacer frente a circunstancias excepcionales
como guerras, epidemias, graves alteraciones del orden pblico, dejan de estar
en vigor cuando estas circunstancias desaparecen.
El caso a solucionar dice relacin con el juzgamiento de un hecho
cometido durante la vigencia de una ley temporal. Debe decidirse si debe
182

primar esta ley o la antigua (general), considerando que, regularmente, las

leyes temporales son ms drsticas.
Al respecto, tenemos dos posturas:

La regulacin general al ser ms favorable tiene efecto retroactivo.

Sin embargo, hay razones para estimar que la ley temporal tiene efectos

que se denomina "ultractivos", al igual que la ley intermedia, significa que el

juicio se va a tramitar conforme a la ley temporal. Los argumentos los entrega el
profesor Bascun sealando que no tendra ningn sentido la legislacin
intermedia si se supiera que, pasada su vigencia, va a ser aplicable con efecto
retroactivo la ley general que era ms favorable. El trmino de vigencia de una
ley temporal obedece a la desaparicin del motivo de su establecimiento, pero
no al cambio en la concepcin de la legislacin en relacin con la significacin
antijurdica de las acciones u omisiones reguladas por la ley. Adems, como se
afirma, la legislacin general no puede ser aplicada retroactivamente porque no
se le aplica el artculo 18, ya que tal precepto se refiere a las leyes
promulgadas y la ley general no vuelve a promulgarse. El requisito es que se
promulgue una ley nueva.

183

CUESTIONARIO DE APRENDIZAJE
73.

Seale en qu consiste el principio de territorialidad y dnde se

encuentra consagrado positivamente en la Ley chilena.

74.

Seale las excepciones doctrinarias al principio de territorialidad.

75.

Seale

las

consagraciones

positivas

de

los

principios

de

personalidad, real o de defensa y universalidad.

76.

Seale la regulacin nacional e internacional de la extradicin

77.

Seale los requisitos generales que el Cdigo de Bustamante y el

Tratado de Montevideo colocan a la extradicin.

184

78.

Defina el principio de favorabilidad

79.

Justifique la existencia del principio de favorabilidad.

80.

Seale la regulacin constitucional y legal de los efectos de la ley

penal en el tiempo.
81.

Seale cmo est regulado el principio de favorabilidad en el

artculo 18 del Cdigo Penal.

82.

Defina Ley intermedia.

83.

Defina Ley temporal.

UNIDAD VII. TEORA DEL DELITO

1. Definicin de delito
De acuerdo al artculo 1 inciso 1 del Cdigo Penal chileno es delito toda
accin u omisin voluntaria penada por la ley.
Este es el concepto formal de delito.
Sin embargo, luego de una larga evolucin dogmtica, la doctrina ha
elaborado otro concepto de delito. Sobre esta base se define el delito
185

como toda accin u omisin tpica, antijurdica y culpable y algunos

agregan y punible. Este concepto de delito ser el concepto material.
Como veremos ms adelante, el estudio de la teora del delito consiste en
el estudio de sus elementos componentes:
i. La accin.
ii. La tipicidad.
iii. La antijuridicidad.
iv. La culpabilidad
2. Clasificacin de los delitos
a.

De acuerdo a la gravedad de ellos (crmenes, simples delitos y faltas).

b.

Segn los caracteres de la accin: a)delitos de accin, omisin y comisin

por omisin; b) simples, habituales y continuados.

a. De acuerdo a la gravedad de ellos: crmenes, simples delitos y faltas.

Se encuentra consagrada en el artculo 3 del Cdigo Penal, que seala
que los delitos atendida su gravedad se dividen en crmenes, simples delitos y
faltas y se clasifican como tales segn la pena que les est asignada en la
escala general del artculo 21
Como crticas a esta clasificacin, puede afirmarse pareciera ser bastante
artificiosa porque la clasificacin atiende ms a la gravedad de la pena que al
carcter intrnseco del hecho ni a los bienes jurdicos vulnerados o tutelados.
En el Derecho comparado existen otras legislaciones que acogen esta
clasificacin, denominada tripartita (V. gr. El Cdigo Penal espaol de 1995, el
Cdigo Penal francs de 1992, que asume la divisin de las infracciones
criminales en crmenes, delitos y contravenciones). En Francia esta divisin

186

tripartita, segn algunos autores, tendra sustento o justificacin por el sistema

procesal con el que se aplican estos delitos. As, encontramos que los crmenes
estn bajo la competencia de distintas cortes o tribunales; el tribunal
constitucional sobre los simples delitos, y el tribunal de polica sobre las faltas.
En

Chile

esto

no

existe,

pero

en

algunas

faltas

denominadas

contravencionales" tendra competencia el tribunal de polica local y en el nuevo

procedimiento penal chileno se habra reconocido una especie de distincin
entre simple delito y crimen, toda vez que establece un procedimiento
simplificado para las faltas y algunos simples delitos.
A diferencia de la regulacin francesa, la doctrina y un importante sector
legislativo comparado distingue solo entre delitos y faltas y mantiene un sistema
bipartito de clasificacin. Este es el caso del Cdigo Penal alemn, que divide a
los delitos en delitos graves y menos graves segn si superan o no el ao de
privacin de libertad. En Amrica Latina, el Cdigo Penal colombiano de 2001
divide los delitos en delitos y contravenciones y este es el sistema que aplican
los sistemas penales de Ecuador y Per. En nuestro pas, existe doctrina que se
inclina por este sistema bipartito. As, Cousio dice que sera conveniente una
adecuacin del Derecho Penal chileno a modo de establecer simplemente
delitos y faltas.
Cules son las penas aplicables a los crmenes, simples delitos y
faltas?
Se aplican las penas del artculo 21 del Cdigo Penal
i. Crmenes. Son aplicables las penas siguientes:
1. Penas privativas de libertad perpetuas que son de tres tipos
- Presidio perpetuo o calificado
- Presidio perpetuo simple o propiamente tal
187

- Reclusin perpetua
Todas ellos son superiores a 20 aos y se diferencian en la posibilidad de
obtener ciertos beneficios.
Ahora bien, la diferencia entre presidio y reclusin tiene relacin con la
obligacin de realizar trabajos al interior del recinto Penal. Los condenados a
presidio estn obligados a trabajar y los reclusos no (artculo 81 del Cdigo
Penal)
2. Penas privativas de libertad mayores, que son las que oscilan entre los
5 aos y un da y los 20 aos
3. La penas restrictivas de libertad mayores, que son aquellas que
restringen la libertad pero que no se cumplen al interior de un recinto
penitenciario (v.gr. el extraamiento, que consiste en no poder vivir en el
territorio de la repblica).
4. Inhabilitaciones absolutas o especiales y perpetuas o temporales para
cargos, oficios pblicos y profesionales titulares
5. Inhabilidad absoluta y perpetua para el ejercicio de Derechos polticos
ii.

Simples Delitos.
1. Penas privativas de libertad menores (61 das hasta 5 aos)
2. Penas restrictivas de libertad menores (61 das hasta 5 aos)
3. La suspensin para cargos u oficios pblicos y profesiones titulares.
4. La suspensin para conducir vehculos de traccin mecnica o animal
5. La inhabilidad perpetua para conducir vehculos a traccin mecnica o

animal.
iii. Faltas.
188

1. Prisin (de un da a los 60 das).

2. La inhabilidad perpetua para conducir vehculos a traccin mecnica y/o
animal.
3. Suspensin para conducir vehculos a traccin mecnica y animal
Existen, por otra parte, penas comunes para crmenes, simples delitos y faltas:
1. Multa
2.Comiso (prdida de los instrumentos o efectos del delito)
Entre las faltas se distinguen:
- Faltas delictuales: que son aquellas constituyen delitos de menor monto
o importancia. Jimnez de Asa los llama delitos veniales. V. gr. el artculo
194 N5
- Faltas contravencionales: que son aquellas infracciones al reglamento
administrativo o de la polica. Ej art. 496 N 27.
Cul es la diferencia real entre crmenes, simples delitos y faltas?
En Chile no hay una diferencia importante entre los crmenes y simples
delitos. La nica diferencia que existira entre ellos seran los plazos de
prescripcin tanto de la accin penal como de la pena. De acuerdo a los
artculos 94 y 97 del Cdigo Penal, los plazos de prescripcin de la accin penal
y de la pena son los siguientes:
- Tratndose de aquellos crmenes sancionados por la ley con la pena de
presidio, de reclusin o de relegacin perpetuos, el plazo de prescripcin de la
accin penal y de la pena es de 15 aos.
- Tratndose de los dems crmenes, el plazo de prescripcin es de 10
aos
189

- Tratndose de simples delitos, el plazo de prescripcin es de 5 aos

- Tratndose de las faltas, el plazo de prescripcin es de 6 meses

Esta clasificacin tripartita, como ya se la ha criticado,

no distingue

diferencias estructurales en los elementos constitutivos de las distintas

infracciones, toda vez que todas ellas son hechos tpicos, antijurdicos y
culpables.
Tampoco como sucede en otras legislaciones, podemos encontrar una
distincin en cuanto a los delitos culposos. El art. 4 del Cdigo Penal seala
que "la divisin de los delitos es aplicable a los cuasidelitos que se clasifican y
penan en los casos especiales que determina el Cdigo".

Un delito culposo -que se denomina tambin cuasidelito- tambin puede

ser visualizado desde el punto de vista de esta divisin tripartita y, por ello,
puede hablarse de crimen culposo, cuasi simple delito y cuasi delito de falta.
Soler dice al respecto que modernamente se destaca como dominante en
la doctrina el punto de vista segn el cual entre delito y contravencin no existe
una diferencia cualitativa sino que cuantitativa.
Sin perjuicio de lo hasta ahora sealado, es menester manifestar que las
faltas estn sometidas a ciertas reglas que difieren de aquellas que regulan a los
crmenes y simples delitos:
-

De conformidad al artculo 9 del Cdigo Penal, las faltas solo se castigan

cuando han sido consumadas y, por ende, no hay tentativa de falta ni faltas
frustradas.

De conformidad al artculo 8, donde se sanciona la conspiracin y la

190

proposicin para cometer un delito, los actos preparatorios no son punibles

salvo los mencionados y que estos actos preparatorios slo son aplicables a
los crmenes y simples delitos.

Siguiendo al artculo 17, en los crmenes y simples delitos se castiga a los

autores, cmplices y encubridores. En las faltas no se sanciona a los
encubridores.

De acuerdo al artculo 96 del Cdigo Penal, la prescripcin de la accin

penal se interrumpe cuando el delincuente comete nuevamente un crimen o
simple delito, no as cuando se comete una falta.

La extradicin no se da por faltas.

b. Segn los caracteres de la accin:
Los delitos se clasifican en:

i. Delitos de accin, de omisin y de comisin por omisin.

ii. Delitos simples, habituales y continuados.
i. El primer antecedente de esta clasificacin est sealado en el artculo 1
inciso 1 del Cdigo Penal, donde se nos indica que el delito es toda accin u
omisin. Si bien pareciera que se refiere a la accin u omisin del individuo en
cuanto a su movimiento, es decir, entendida la accin como un movimiento
positivo del individuo y, a su vez, la omisin como la inactividad de movimiento
del individuo, no es esta la accin u omisin a que se refiere el Cdigo Penal. No
son los significados coloquiales de la accin y la omisin los que acoge el
Derecho Penal. Los conceptos jurdicos de la accin u omisin no se confunden
con la idea de actividad o inactividad del sujeto, toda vez que perfectamente
191

puede cometerse un delito de accin mediante una inactividad. Son los llamados
delitos de accin por omisin. El ejemplo ms claro viene dado por la hiptesis
de una madre que no alimenta al recin nacido producindole la muerte a ste.
Tambin pueden cometerse delitos de omisin encontrndose el agente en
plena actividad. Por ejemplo, aquel que tena el resguardo de otra persona y no
lo efecta, porque iba camino a ver una pelcula.
En Chile, la mayora de los delitos son de accin, es decir, aquellos que
involucran una conducta de hacer. Los delitos de accin generalmente son
aquellos que infringen una norma de carcter prohibitivo. V. gr. no matar, no
robar, etc.
Los delitos de omisin, que son la excepcin, contravienen normas
imperativas, v.gr. rehusar un pago.
Los delitos de comisin por omisin (o tambin llamados de omisin
impropia) que son aquellos que infringen en la mayora de los casos normas de
carcter prohibitivo, aun cuando a veces incluyen algunas de carcter imperativo
o van incorporadas. V.gr. la madre que no alimenta al recin nacido
producindole la muerte. En la comisin por omisin la palabra omisin cobra
importancia, porque es la que genera el resultado prohibido. La regla general
contenida en el Cdigo Penal es que los delitos de accin tambin se puedan
realizar por omisin.
Diferencias bsicas entre delitos de omisin propiamente tal y delitos
de omisin impropia o de comisin por omisin.
Los de omisin, no atienden al resultado fsico, es decir, no es el resultado
el que le da el carcter al delito, es la omisin en s misma la que configura el
delito.
Los de comisin por omisin son aquellos en que el objeto viene dado por
el resultado, es decir, como si se hubiere dado la accin, pero esta viene dada
192

por la omisin. Por ejemplo, si por la omisin se produjo la muerte.

ii. Esta clasificacin, atiende a los caracteres de unidad o multiplicidad que
los actos que la ley contempla para su configuracin, as como a la
singularidad o complejidad de los resultados.
De acuerdo a ello, existen tres tipos de delitos:
- Delitos Simples: que son aquellos que se satisfacen con la sola ejecucin
del hecho descrito en el tipo y forman la casi totalidad de los delitos contenidos
en el Cdigo.
- Delitos Habituales: que son aquellos delitos que requieren de la repeticin de
una determinada conducta para su configuracin. No basta con la unidad del
hecho y del resultado para dar cumplimiento a la hiptesis tpica. Lo fundamental
es que requiere la repeticin de la conducta. Lo importante es que cada hecho
considerado en s mismo no es un delito. Ejemplos de ello lo encontramos con la
figura del artculo 494 N8 del Cdigo Penal.
A la vez, el nico caso donde hay jurisprudencia sobre esta cualidad es en el
antiguo delito de corrupcin de menores, donde la Corte Suprema ha entendido
que "habitual" debe entenderse respecto del sujeto activo del delito (el que
corrompiere a menores) sin referirse a la cantidad de menores corrompidos ni a
las personas que requieren los servicios de los menores.
- Delitos Continuos o continuados: Estos delitos tambin requieren de la
repeticin de una determinada conducta para su configuracin, ya que no basta
con la unidad del hecho y resultado para dar cumplimiento a la hiptesis tpica.
Es necesaria, al igual que los anteriores, la reiteracin de hechos.
Sin embargo,

a diferencia de los anteriores, los actos individuales s

constituyen delitos.
Es menester preguntarse cul es la razn que lleva a considerar la
193

indefinida sucesin de hechos delictivos como un solo delito, considerando que

el culpable de los mismos puede ser sancionado no por una, sino por varias
penas.
La respuesta es que, tras esa multiplicidad de hechos existe una unidad
bsica, basada en elementos comunes. Lo que une a esa variedad de delitos es
el hecho de que en los delitos continuados se exige la unidad del dolo o de la
voluntad que concurre en la ejecucin del hecho tpico, o por otro lado, la unidad
de la legislacin del bien jurdico. Este resultado se dio en una evolucin
doctrinal donde, en primer lugar, se considero la unidad de la lesin del bien
jurdico protegido y luego se incorpor la unidad del dolo.
Un ejemplo lo tendramos en quien quiere sustraer un ajedrez completo,
pieza por pieza.
En nuestro Cdigo al parecer hay un ejemplo de ellos en el artculo 451 del
Cdigo Penal, sin embargo, al parecer de la doctrina (en este sentido,
Etcheberry) no sera un caso, toda vez que no concurriran los dos elementos
subjetivo y objetivo antes mencionados. El requisito subjetivo dice relacin con la
unidad del dolo y el requisito objetivo con la unidad de la lesin del bien jurdico.
Entonces a juicio de Etcheberry, la hiptesis del artculo 451 sera ms bien una
de aquellas que denominamos "concurso material o real".
Delitos formales o de mera actividad y delitos materiales o de resultado
-

Delitos Formales o de accin: son aquellos que se consuman por una

simple accin del hombre que basta, por s sola, para violar la ley. Estos para
ser consumados tienen necesidad de un evento dado en el cual slo se
reconoce la infraccin a la ley. No requieren de un resultado, entendido este
como un cambio exterior en la realidad.
Un ejemplo clsico lo tenemos en la injuria, donde no es necesario que se

194

produzca cambio alguno en el mundo exterior.

-

Delitos materiales o de resultado: Precisamente, la presencia de

resultado constituye la gran diferencia con los delitos de accin,

entendiendo, como hemos dicho, resultado como algo fsico. Se hace
necesario, por ende, un suceso en el mundo exterior, un estado nuevo en el
mundo circundante y adems de la relacin de causalidad entre uno y otro
(actividad y resultado) es necesario este resultado para entender consumado
el delito.
Por ejemplo, el delito de homicidio que exige que exista una persona muerta
que antes no se encontraba en el espacio fsico.
Von Hippel critica esta clasificacin afirmando que en cada infraccin a la ley
hay una infraccin material, ya que necesariamente hay un resultado y, a la
inversa, en cada resultado hay una infraccin material.
Florian reivindica esta clasificacin, a propsito de la crtica de Von Hippel,
diciendo que existen delitos formales cuando la accin que los constituye
sirve por s sola para violar la ley.
En resumen, en los delittos formales es indiferente la ocurrencia o no de un
suceso o de un resultado.
Delitos de lesin y delitos de peligro
- Delitos de lesin: Son todos aquellos en que el legislador, de alguna manera
en la conducta que seala como tpica, exige que presente una cierta lesin
al bien jurdico para establecer que la conducta est consumada.
Estos delitos constituyen la mayora de la parte especial en nuestro Cdigo
Penal V.gr. los delitos de robo o hurto son de lesin, debido a que lesionan
un bien jurdico denominado propiedad.

195

A diferencia de la clasificacin anterior, en esta el resultado no es fsico,

sino jurdico, constituido por una lesin a un bien jurdico. Podemos tener un
delito de lesin con resultado y sin resultado. Un delito de lesin sin resultado
sera la injuria y un delito de lesin con resultado sera el homicidio.
Por otro lado, el delito no se considera consumado mientras no sea esta
una lesin efectiva al bien jurdico protegido.
-

Delitos de peligro: Son aquellos en que el legislador prev la hiptesis de

conductas que pueden ser potencialmente daosas o que posiblemente
puedan afectar al bien jurdico y las sanciona sin necesidad de que se
alcance a lesionar al bien jurdico protegido. Hasta hace poco en nuestra
legislacin tenamos el delito de manejo de vehculos en estado de ebriedad,
hasta el punto de considerar que el el delito ya se hallaba consumado
cuando el sujeto no se hallaba conduciendo sino que se aprestaba a
hacerlo. Otro ejemplo lo encontramos actualmente en el delito de abandono
de nios o personas desvalidas, donde basta para su consumacin que se
efecte este abandono sin esperar resultado ulterior.
En los delitos de peligro pareciera ser irrelevante el hecho de que con
posterioridad se produzca el resultado. Sin embargo, existen casos
sustantivos donde s habra diferencia en cuanto al resultado, porque as lo
seala el legislador, v.gr. los artculos 475 N1, 476 N1 y el artculo 474,
todos referidos al delito de incendio.
Hay autores, como Novoa, que sealan que dentro de los delitos de peligro
habra que hacer una subdistincin entre:
- Delitos de peligro concreto: la hiptesis que se plantea como resultado
es la posible lesin a un bien jurdico, es decir, se requiere la posibilidad
efectiva de lesin a este bien jurdico. V.gr. la hiptesis del artculo. 475 N1
del Cdigo Penal.
196

- Delitos de peligro abstracto: En estos casos, la conducta que cae

dentro de la hiptesis dada por el legislador no requiere de la posibilidad de
que efectivamente se cause un dao o una lesin a un bien jurdico protegido.
V.gr. la hiptesis del artculo 445 del Cdigo, que trata de aquellas personas
que son sorprendidas con objetos reconocidamente utilizables para realizar
un delito de robo y que son sancionadas independientemente de si se han
ejecutado o no delitos de este tipo.
Delitos instantneos y delitos permanentes
- Delitos instantneos: aquellos que se perfeccionan en un momento
determinado, o sea, que se consuman y agotan con una fraccin de tiempo
imperceptible, sin necesidad de que la conducta haya sido constante en el
tiempo. Por ejemplo, el homicidio se consuma en el acto de matar que se
lleva a cabo en un momento determinado.
Algunos autores ponen nfasis en otros elementos como la instantaneidad de
la consumacin, mientras que otros como v.gr. Antolisei, sealan como
relevante la no persistencia de una situacin daosa o peligrosa o en la
perduracin de la conducta del agente
- Delitos permanentes: Son aquellos que comienzan con la ejecucin de una
accin determinada, pero lo relevante es que se forma un estado delictual
que se dilata en el tiempo. Este tipo de delitos se perfeccionan en el tiempo o
se consuman, mientras no cese el estado delictual.
Otra diferencia entre ambos tipos de delitos es que en los delitos instantneos
la voluntad del agente es irrelevante para cesar los efectos del delito, en
cambio, en los delitos permanentes es justamente la voluntad del agente, del
sujeto activo, la que puede poner trmino al estado delictual.
Un ejemplo clsico de delito llamado permanente es el secuestro. El

197

secuestro es un delito permanente, porque si bien en un momento una

persona coarta la libertad de actuar, mientras el agente no le ponga fin el
delito de secuestro se sigue cometiendo. Es por ello que nos manifestamos
contrarios a quienes sealan que existe una ficcin jurdica en la
permanencia o consumacin de delitos de secuestro, para negarles
virtualidad.
No debemos olvidar que algunos piensan que hay delitos permanentes y hay
otros que son instantneos, pero de efectos permanentes. Por ejemplo, el
delito de bigamia porque se consuma cuando se contrae un nuevo
matrimonio, pero los efectos continan mientras permanece el matrimonio.
La clasificacin anterior adquiere importancia con relacin a la prescripcin de
la accin:
- Tratndose de los delitos instantneos, la prescripcin comienza a correr
desde que se consuma el delito.
- Por otro lado, en los delitos permanentes, la prescripcin se suspende
desde el estado delictual y comienza desde que cesa el estado delictual.
En el caso del delito de bigamia es un delito instantneo con efectos
permanentes de acuerdo a algunos autores, pero para efectos de la
prescripcin es un simple delito instantneo. Para la justicia militar, el delito
de remisin es un delito permanente.
Las siguientes clasificaciones atienden a caracteres procesales
- Delitos flagrantes y no flagrantes:
Dice relacin con el tipo de detencin aplicables a unos u otros: los delitos
flagrantes son aquellos en que los culpables pueden ser detenidos por cualquier
persona y deben serlo por los agentes de polica, ya que se trata de situaciones

198

en que el culpable est actualmente cometiendo el delito o bien acaba de

cometerlo. Estas situaciones estn contempladas en el artculo 130 del Cdigo
Procesal Penal. En cambio, los delitos no flagrantes son el resto y slo permiten
detencin emanada de orden judicial debidamente intimada.
- Delitos de accin pblica, de accin privada y de accin pblica previa
instancia particular:
Dicen relacin con quin puede iniciar o dar inicio a la actividad de
persecucin penal.
Existen delitos que por su relevancia o inters pblico pueden ser motivo
de una persecucin penal, sea por denuncia, por querella de particular, o bien de
oficio por el Ministerio Pblico, esos son los denominados:
- Delitos de accin penal pblica: En ellos, el Ministerio Pblico acta de
oficio, realiza la investigacin de la accin y acusa y lleva al imputado a un juicio
oral. La gravedad del delito es ms relevante que el inters o voluntad de la
vctima frente al delito. El Cdigo Procesal Penal seala que los delitos
cometidos contra menores siempre sern de accin pblica.
- Delitos de accin privada: Estos no pueden iniciarse en su persecucin
por parte del ministerio pblico, sino por inters de la vctima o por su
representante legal, v.gr. injurias y calumnias.
- Delitos de accin pblica previa instancia particular: Son aquellos que
no pueden ser iniciados de oficio sino que requieren, al menos, de la denuncia
del ofendido para que se pueda llevar a cabo la investigacin, y slo
excepcionalmente pueden ser iniciados por el Ministerio Pblico. Un ejemplo de
ellos es el delito de violacin de domicilio.
Lo relevante es que una vez que comienza la investigacin no puede
suspenderse por decisin del ofendido y el Ministerio Pblico sigue adelante

199

igual.
3. Concepto material de delito
Hemos definido el delito materialmente como
"Toda accin u omisin tpica, antijurdica y culpable"
-

Los elementos del delito son:

a. Accin: El elemento bsico de la definicin es la accin o conducta
humana. Sin este elemento falta la base esencial del delito y decimos accin
cuando nos estamos refiriendo a las acciones o conductas humanas, ya que
el legislador slo puede prohibir u ordenar acciones respecto de los seres
humanos.
b. Tipicidad:

Este elemento se asienta sobre la base de la accin y

consiste en la adecuacin de un hecho determinado con la descripcin que de

ese hecho se hace en una norma legal. Tal descripcin se denomina tipo" y es
la norma a la que el hecho se adecua, la descripcin abstracta de un hecho. La
tipicidad es la adecuacin. Cuando un hecho logra adecuarse a la descripcin o
tipo se dice que se subsume en l.
c. Antijuridicidad: Significa la contravencin de ese hecho tpico con todo
el ordenamiento jurdico en su conjunto.
Puede ser que una conducta sea tpica, pero no sea antijurdica y este es
el caso en que operan causales de justificacin como v.gr. en el caso de que se
mate a alguien por legtima defensa.
d. Culpabilidad: Es el reproche que se hace al sujeto activo porque no
pudo actuar conforme al orden jurdico.

200

Podemos tener una conducta tpica, antijurdica pero que no sea delito,
porque no hay causal que la legitime, v.gr. en el caso de un loco o demente que
es inimputable.
Finalmente, una conducta puede ser tpica, antijurdica y culpable, pero no ser
punible porque el Estado decide no sancionar; es decir, hay una excusa legal
para no hacerlo.
Cmo se llega a este concepto material?
Desde el punto de vista histrico, el primer elemento advertido por la
doctrina es la culpabilidad. Ella ya existe en la Edad Media y los canonistas ya
tenan la idea de un concepto psicolgico, subjetivo, porque el delito tena una
fuerte connotacin de pecado. Se violan las leyes terrenas y naturales y, por
ende, la pena tena una fuerte connotacin de expiacin y para que existiese la
expiacin el sujeto deba estar moralmente comprometido. Sin embargo, deban
existir otros elementos del delito que eran primero su ilicitud objetiva.
Ahora bien, al genuino y actual concepto de delito se arriba luego de una
evolucin histrica dogmtica que dice relacin con dos escuelas muy
importantes:

a. Causalismo o escuela causal

b. Finalismo o escuela final

El Causalismo se divide en dos tendencias:

i. Tendencia clsica: Hasta fines de la primera guerra mundial.
ii. Tendencia neoclsica: Cubre el perodo entre las guerras

201

La escuela final cubre, bsicamente, el perodo posterior a la II GM.

La tendencia clsica dentro del causalismo se puede dividir en dos
variantes: la italiana y la alemana. La italiana tiene como mayor exponente a
Francesco

Carrara

(1805-1888).

La

variante

alemana

tiene

como

representantes insignes a Franz V.Lizst y Ernst Beling.

i. La tendencia clsica del Causalismo.

Carrara divide el delito en dos partes: la accin y la culpabilidad. En la
accin Carrara coloca todo lo objetivo, es decir, todo lo que est fuera del sujeto.
En la culpabilidad, pone todo lo subjetivo, todo lo interno, todo lo moral. El delito,
por ende, es accin ms culpabilidad
Para Carrara no existe la antijuridicidad, porque est comprendida en el
trmino delito y as como el delito es accin y culpabilidad las causales que lo
excluyen tambin son referidas a la accin y a la culpabilidad. En primer lugar, la
vis fsica o fuerza fsica excluye la accin y, en segundo lugar, la vis moralis
excluye la culpabilidad. La vis moralis es lo que conocemos hoy como causales
de exclusin de la culpabilidad. Las causales de justificacin que excluyen la
antijuridicidad son, por ejemplo, la legtima defensa y ejemplo de exclusin de
culpabilidad es la fuerza moral irresistible.
Este esquema bipartito de Carrara fue complementado por la escuela
alemana.
V. Lizst, en 1881, publica su Tratado de Derecho Penal y en l introduce
otro elemento a la definicin aportada por Carrara: La antijuridicidad. Con esto,
el delito pasa a ser una accin tpica, antijurdica y culpable. El esquema de V.
Lizst es tripartito. Adems, las causales de exclusin tambin se transformaron
en tripartitas.

202

En primer lugar, se mantuvo la vis fsica, pero la vis moralis se dividi en

dos:
i. Causales de justificacin
ii. Causales de exculpacin.
V. Lizst concibe la accin como un mero proceso causal externo que consta
de:
i. Manifestacin de voluntad
ii. Resultado
iii. Nexo o vnculo causal entre uno y otro
Lo importante es que para V. Lizst el contenido de la manifestacin de
voluntad, o sea, la intencin, no es relevante; lo importante de ella es que parta
de la voluntad. Son causalistas, porque conciben la accin como un mero
proceso causal.
La antijuridicidad incorporada por V. Lizst es una mera oposicin al
ordenamiento jurdico; es una mera constatacin. En ella todava no hay ningn
juicio de valor; no se preguntan por qu el ordenamiento recoge una norma y no
otra.
Beling, en el ao 1906 publica una monografa denominada Teora del
Delito, en la que aade otro elemento a este esquema tripartito: la tipicidad.
En su concepto, no basta con que una accin sea antijurdica, sino que,
adems, debe ser penalmente antijurdica, porque el delito es un antijurdico
penal y eso solo se logra cuando el legislador tipifica, o sea, cuando recoge ese
ilcito y lo transforma en un ilcito penal y eso se produce con el tipo.
Otro cambio que produce Beling se da a nivel de la culpabilidad. Para

203

Beling, esta incluye la totalidad de los procesos psquicos y espirituales que se

desarrollan al interior del sujeto activo. Lo que hace Beling es dividir la
culpabilidad en diversos elementos:
i. Un presupuesto para que se de la culpabilidad, que se llama
imputabilidad;
ii. Dos formas que revisten los procesos psquicos: dolo y culpa.
iii. Causales que excluyen la culpabilidad.
Siguiendo con nuestro anlisis general, la conjuncin de los presupuesto
de V. Lizst y Beling, la denominamos Teora de Lizst-Beling: Para ella,
resumiendo, el delito es una accin que necesita de tres elementos (tipicidad,
antijuridicidad y culpabilidad).
En resumen, el esquema rgido Liszt-Beling,

tiene el modelo de las

ciencias naturales.
El centro del esquema o punto de partida es la accin, entendida como un
hecho de la naturaleza, como movimiento corporal con factores exteriores,
simplemente objetivos, donde, en principio, la voluntad humana no tiene un
papel relevante.
Para V. Liszt,

la accin es una produccin reconocida a la voluntad

humana de una modificacin al mundo exterior.

Para que haya accin basta con cualquier cambio en el mundo exterior.
Este solo concepto de accin, de delito, es criticable ya. que no es capaz
de sostener por s mismo la concurrencia de hechos que tambin forman delitos.
- Por ello, es que existen variadas crticas al causalismo:
- No es posible distinguir respecto a este concepto los que son meros hechos de

204

la naturaleza de lo que es una accin delictiva. Cury se pregunta qu diferencia

puede haber entre una muerte por homicidio o una por la cada de un rbol.
- El causalismo es incapaz, como veremos, de fundamental los delitos de
omisin, esto es, como vimos, los que consisten en un no hacer. Para muchos
filocausalistas, entre ellos Radbruch, no es posible que bajo un mismo
concepto de accin se puedan entender grandes cosas como hacer y no hacer,
que son, evidentemente, contrarios. La modificacin del mundo exterior
consustancial a la accin causal no se da en los delitos de omisin; no existe en
la omisin; lo que los causalistas exigen para la omisin, como se ver, que es
una tensin muscular, una actitud del cuerpo.
- Cury nos habla de la incapacidad que tiene el concepto natural de accin pura
del sujeto de entender los actos preparatorios punibles. Mientras el delito no se
consuma existen actos punibles que tambin son sancionados, aunque no todos.
Sin embargo esta teora de elementos separados tipicidad, antijuridicidad,
culpabilidad- no es la ms aceptada y tiene variaciones sistemticas:
1)

Hay quienes postulan que antijuridicidad y

culpabilidad son lo mismo.

Esta teora es de Adolf Merkel. Lo ms importante afirma- es saber si el

hecho responde a la voluntad del sujeto que lo realiz.
Esta teora afirma que en cuanto sepamos que un hecho delictivo puede
ser referido a la voluntad de un hombre, inmediatamente podemos saber la
culpabilidad (culpabilidad es afirmacin de individualidad). Una voluntad de un
hombre tendiente a realizar un delito es reflejo inmediato de culpabilidad. Esta
teora une antijuridicidad con culpabilidad.
2)

Hay quienes postulan que la tipicidad con la antijuridicidad son lo

mismo.

205

Aqu tenemos dos teoras, que sealan que el tipo ( es decir, la descripcin
a la que el hecho tiene que adecuarse o subsumirse), no slo tiene elementos
positivos, sino que adems tiene elementos negativos, estos ltimos no se ven
y son el que no se haya actuado dentro de una causal de justificacin, v.gr.
legtima defensa. Todos los tipos tienen estos elementos negativos, es un
elemento de la naturaleza.
Las teoras son:
-

Teora de Mezger-Sauer:

De acuerdo a ella, el delito "es una accin tpicamente antijurdica y culpable ".
Quien acta tpicamente, acta antijurdicamente, en cuanto no existe una causal
de excusin del injusto. El tipo penal legal es el fundamento real y de validez de
la antijuridicidad; es lo que denominamos "ratio essendi" de la antijuridicidad, es
decir, constatada la tipicidad, inmediatamente me doy cuenta que el hecho es
antijurdico.
Lo negativo de esta teora es que nos produce una mezcla entre

dos

elementos del delito llegando a confusin.

Lo positivo es que la tipicidad tambin tiene elementos valorativos, no
solamente es una adecuacin objetiva.
,
- Teora de los elementos negativos del tipo:
Aunque tambin daremos noticia de ella ms adelante, debemos dar
alguna aproximacin de ella. Su exponente principal es Roxin, quien afirma que
los tipos penales tienen elementos positivos y negativos y una vez que se haya
descubierto el tipo penal, en ese momento se descubre que la conducta es
antijurdica, porque la tipicidad es la ratio essendi de la antijuridicidad ( es decir,
son ontolgicamente lo mismo).

206

El tipo penal es un tipo total compuesto por un aspecto positivo y uno

negativo. El positivo es la norma prohibitiva, el tipo negativo establece una
relacin con la norma permisiva.
TIPO TOTAL = TIPO POSITIVO + TIPO NEGATIVO
Esta teora es muy criticada.
Welzel dice que la tipicidad debe ser considerada ratio cognossendi y no
ratio essendi. Haba una distorsin valorativa importante desde que la presencia
de una causal de justificacin impedira la presencia de tipo porque no concurre
el elemento negativo, lo que dejara a una situacin como esa en igualdad
antolgicamente con otros hechos que podran ser tpicos de ninguna manera.
As, seria igual, para los efectos jurdico-penales, matar a alguien en legtima
defensa que matar a un mosquito.
Esta teora tambin tiene la misma virtud de lo que dice Merkel (teora de
los elementos negativos y Mezger-Sauer). Esto quiere decir que estas teoras
dejan de ser meramente objetivas, o sea, tendencia a superar una visin
naturalista u objetiva de la accin.

Cul es el gran "pero" de estas teoras?

El profesor espaol Jos Manuel Gmez Benitez afirma que estas teoras
desvirtan la principal motivacin de una norma prohibitiva en derecho penal.
Recordemos que sta tiene como finalidad indicarle a los ciudadanos que esa
conducta atenta contra un bien jurdico. Estas teoras distorsionan el mensaje
motivante porque, v.gr. en el caso de matar a alguien el mensaje no sera que
matar est prohibido, sino que se puede matar, pero hay que hacerlo en legtima
defensa Por ende, el mensaje motivador del derecho penal se destruye.

207

Bustos dice que los tipos penales, como expresin de la ultima ratio del
derecho penal, tienen como funcin recoger los valores en su carcter absoluto
dentro de una determinada sociedad. En cambio, la antijuridicidad ya no expresa
los valores absolutos, sino que una relatividad valrica, ya que plantean la
antijuridicidad como relativa al mbito del derecho de donde nos encontremos.
Mezclar el tipo (absoluto) y la antijuridicidad (relativo) no es del todo correcto,
debido a que el tipo representa al derecho penal, slo forma parte de l, en
cambio la antijuridicidad pertenece a todo el ordenamiento jurdico. Es un error
mezclar dos tipos de defensa. La antijuridicidad es comn a todo el derecho, un
hecho es jurdico o antijurdico para todo el derecho. En cambio, solo es tpico
para el derecho penal; por eso, desde un punto de vista de poltica criminal, la
regla especfica es la norma prohibitiva, y agregarle esto a otro es distorsionarlo
- Hay quienes estiman que la imputabilidad es un elemento a parte de la
teora del delito.
Es decir, la posibilidad de atribuir un hecho tpico y antijurdico a un sujeto
conforme a sus capacidades (imputabilidad).
Se plantea falsamente como una teora cuatripartita, pero sabemos que
ya no es cuatripartita, porque la imputabilidad est considerada dentro de la
culpabilidad.
Aqu ya no es una relacin sicolgica que se encontraba en la culpabilidad
sino que se traslada a la antijuridicidad. Por lo tanto, aqu al dolo le faltara un
elemento que estara dado por la imputabilidad, aunque luego, ese elemento
pasa a ser parte de la culpabilidad. Por ello, es que afirmamos que ya no es ms
una concepcin cuatripartita del delito sino que seguira siendo tripartita, porque
la imputabilidad pasa a ser un requisito de la culpabilidad.
- Hay quienes sostiene la posibilidad de incluir la punibilidad como un
elemento del delito (o sea posibilidad de sancionar), posibilidad de
208

establecer una pena.

La doctrina dice, sin embargo, que es necesario que un delito debe ser
sancionado con una pena, pero eso no quiere decir que todos los delitos van a
ser inexorablemente penados. La punibilidad no es, por ende, un elemento del
delito sino que una nota conceptual; de los elementos del delito se desprende la
necesidad de la pena, pero no es una necesidad imperiosa en aquellos casos en
que no vaya a ser aplicada efectivamente.
b. Tendencia Neoclsica.
A fines de la Segunda Guerra Mundial, los postulados de la escuela clsica
causal deben ser revisados, porque se advierte, sobre todo a nivel de la accin
que no responden a la realidad y ello debido a su rigidez. Esta revisin es
llevada a cabo por Edmund Mezger y Max Ernst Mayer. Las revisiones del
esquema causal se dirigen hacia:
i. Se hace necesario revisar el concepto de accin de la escuela causal ( es
decir, la frmula V. Lizst- Beling) y ello porque este concepto de accin, como se
advirti en las crticas anteriores, slo sirve para los delitos de resultado, pero no
puede acoger bien los delitos de mera actividad.
Tampoco es til tal concepto para los delitos de omisin, como se ha
dicho, por no haber manifestacin de voluntad.
ii. El concepto de tipicidad tambin debe ser revisado, a raz del
descubrimiento de los llamados elementos normativos y los elementos
subjetivos del tipo.
Trataremos de analizar este punto. El tipo, que para los clsicos era una
definicin objetiva, con la aparicin de los elementos normativos exige un juicio
de valor y con ello debemos decir subjetividad, dada por el intrprete. Por
ejemplo, el juez decide y valora lo que se entiende por buenas costumbres en

209

el delito de ultraje a las buenas costumbres.

Adems, se descubren los llamados elementos subjetivos: el tipo penal
contiene a veces determinados nimos o intenciones recogidos por el legislador,
que le quitan objetividad. Por ejemplo, el que se apropia de cosa ajena con
nimo de lucro.
iii. La antijuridicidad deja de ser una mera oposicin entre hecho y Derecho
para dar paso a un mbito de valoracin simbolizada por la pregunta Por qu el
Estado prohbe ciertas conductas y deja actuar sin tipificar? La respuesta es que
dichas conductas son dainas para la sociedad, con lo cual el estado se
transforma en decidor de lo que es daino y lo que no lo es, o sea, ya no es una
oposicin formal; el esquema subjetivo adentro y objetivo afuera se desmorona
iv. En el mbito de la culpabilidad se dan transformaciones profundas que
son imputables a Reinhart Frank, quien define la culpabilidad como el reproche
que se puede dirigir al autor del delito que se comport de manera distinta a la
ley. De manera tal que se ha eliminado todo vestigio de vnculo psicolgico.

2. Escuela Final.
Siguiendo con lo que se ha afirmado en otras Unidades, Welzel transforma
completamente el concepto de accin introduciendo un elemento subjetivo
primordial: la finalidad del sujeto activo, y este elemento subjetivo se traslada a
su vez hacia el esquema de la tipicidad y de la antijuridicidad.
Cuando el legislador recoge la conducta, lo hace con este elemento
subjetivo incorporado. Es decir, cuando lo considera ilcito penal lo hace
atendiendo a este elemento subjetivo. A nivel de tipicidad se incluyen los
Elementos subjetivos y los Elementos objetivos. En la culpabilidad se producen,
asimismo, cambios: Welzel postula que la culpabilidad se divide en tres

210

Elementos:
a. Imputabilidad.
b. Conciencia de la antijuridicidad.
c. Exigibilidad de otra conducta, que dicho de otra manera es la libertad.
El dolo y la culpa, como se ha afirmado, abandonan la culpabilidad, ya que
no son visualizado ya como vnculos sicolgicos, sino como manifestacin de la
finalidad, y, por ende, se trasladan ahora hacia la accin.
En el mbito de la antijuridicidad, Welzel denomina a tal elemento Injusto
y seala que este injusto es personal y obedece no solo al disvalor de resultado,
sino que, preponderantemente, al disvalor del acto.
En resumen, lo bsico para entender un delito no es la accin sola sino
que la accin final.
Esta motivacin para los finalistas es lo que se conoce como "dolo", ste
ya no es una nueva relacin sicolgica como para los causalistas, por lo tanto,
ste es estudiado en el tipo y no en la culpabilidad. Luego de los aos setenta
esta teora ha sido discutida.
a. Crticas al finalismo

i.

El finalismo, tampoco logra solucionar el problema de la omisin, porque

sta no es una forma de actuar motivado por un fin.

ii.

Tampoco esta teora puede dar cuenta de los delitos culposos

(negligencia),

porque el fin del actuar de un delincuente no es el

provocado. Este punto ser profundizado ms adelante.

211

3. Otras teoras.
Hay autores que sealan que la accin es el no evitar lo evitable, estando
en posicin de evitarlo. Esto explica tanto un comportamiento activo omisivo
como uno negativo omisivo.
A juicio de Politoff, cuando lo importante es el fin que domina la accin lo
que se sanciona no es la accin sino la finalidad que est detrs y eso permite
que el legislador sepa las finalidades buenas y malas. Por lo tanto, el derecho
penal va a sancionar finalidades lo que hace como consecuencia que se dirija
inevitablemente a sancionar valores

y con ello, se vuelve hacia atrs en la

historia.
Otros acogen una teora social de la accin. Entre sus seguidores se
encuentra Eberhard Schmidt, para quien la accin es una conducta voluntaria
hacia un mundo social de la accin. Schmidt dice que el problema del actuar
solo se produce por relaciones sociales.
Roxin critica estas posiciones sealando que hay ciertos actuares que no
son socialmente relevantes, pero s son delictivos como los actos preparatorios.

Al contrario, hay efectos que s son socialmente relevantes, pero que no

son considerados por el derecho penal, v.gr. los movimientos reflejos.

212

213

LA ACCIN

1. Concepto de accin
La accin para los efectos penales la definiremos como una conducta
humana en que un sujeto activo influye voluntariamente en el mundo exterior,
sea por actividad o pasividad, sea con intencin o con imprudencia.
De este concepto, podemos desprender los siguientes elementos:
a. La accin es una conducta humana y se seala

correctamente es

calificativo humana para diferenciarlas de las que a veces se denominan

tambin conductas en otros seres vivientes.
b. Esta conducta humana tiene lugar en el mundo circundante, o sea, una
actuacin del hombre solo merece el nombre de conducta cuando influye en el
mundo que lo rodea. Esto es, una mera decisin de voluntad que no tenga
proyeccin externa no merece el calificativo de conducta, por tanto no son
acciones de Derecho Penal.
c. Esta influencia se provoca en el mundo circundante, porque un sujeto
acta o procede voluntariamente. O sea, dicha influencia procede de su
voluntad, pero tambin porque dicho influjo esta contenido en su voluntad.
d. Este concepto involucra dos clases de comportamiento.
i. La actividad.
ii. La pasividad u omisin.
Esto que quiere decir que una persona puede conseguir su fin tanto
activamente como pasivamente y, es mas, muchas veces esta actuacin
depender de las circunstancias en que se encuentren los elementos del mundo

214

exterior en los que el sujeto quiere influir. Por ejemplo, si una madre quiere
matar a su hijo, puede hacerlo asfixindolo con una almohada (actividad), como
no dndole de comer (pasividad). Esta actividad u omisin puede ser, a la vez,
con o sin resultado.
e. El concepto de accin involucra que estas conductas se produzcan
dolosa o intencionalmente, o bien de manera culposa o negligente. Vale decir,
los dos modos en que un sujeto dispone su voluntad para influir en el mundo
externo son el dolo y la culpa.

2. Funciones del concepto de accin

Estas funciones son descritas por Maihofer:
a. Funcin de clasificacin
Esta funcin exige que el concepto de accin contenga las cuatro clases de
conductas humanas que pueden darse y son relevantes para el Derecho Penal y
son:
i. Las acciones con actividad con o sin resultado
ii. La pasividad con o sin resultado
iii. Las acciones dolosas
iv. Las acciones culposas o imprudentes
b. Funcin de lmite
Con esta funcin se hace referencia a que el concepto de accin debe
dejar fuera todo aquello que, evidentemente, puede no interesar al Derecho
Penal, como v.gr., si el concepto incluyese los casos fortuitos o los resultados
provocados por la fuerza de la naturaleza.

215

c. Funcin de base
El concepto de accin debe ser apto para estructurar sobre l al resto de
los elementos del delito, es decir, tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad.
d. Funcin de enlace
De acuerdo a esta, la accin no debe adelantar valoraciones, pues estas
slo comienzan con el tipo. El concepto de accin debe ser neutro, es decir, un
concepto de accin que diga cules son las acciones contrarias a derecho, sirve
para enlazar todos los conceptos de accin, buena o mala, delictual o inocua.
Lo que interesa, en suma, es saber qu clases de comportamiento son
genuinamente humanos y que eventualmente, podran interesarle al Derecho
Penal. Lo que se busca primero, es lo anterior. No se habla de acciones buenas
ni malas, por tanto, se busca un concepto de accin que signifique lo mismo
para todo tipo de acciones.
3. La evolucin de la teora de la accin
a. Escuela causal
Este planteamiento comienza con el concepto puramente objetivo de la
escuela clsica, y as V. Lizst define la accin como una modificacin del mundo
exterior causada por la voluntad. Para esta escuela, la voluntad solo es un acto
psquico que produce la realizacin de un movimiento corporal a travs de la
articulacin de los msculos.
Como crticas surgen las siguientes:
Hay ciertas acciones que no pueden ser comprendidas por este concepto
de accin, como las de mera actividad, porque este concepto consiste en
una modificacin del mundo exterior y en estos delitos no hay tal
modificacin.

216

V. Lizst trata genuinamente de hacerse cargo de esta crtica, aunque no lo

hace de manera satisfactoria. Contesta a ella que, incluso en los delitos de
mera actividad, consideraba que haba una modificacin del mundo
exterior. Por ejemplo, en la injuria, se produce la modificacin del mundo
exterior, porque se mueven las cuerdas vocales.
Tampoco este concepto comprende los delitos de omisin, porque no hay
un movimiento corporal, no hay acciones.

Tambin V. Lizst intenta

solucionar esta crtica. Al respecto, dice que en la omisin se da un acto

voluntario de no actuar.
b. Escuela neoclsica
De acuerdo a esta postura, la accin no puede ser interpretada nicamente
desde el punto de vista natural sino que incluye un elemento valorativo y
esta valoracin es una valoracin sicolgica. Con esto trata de describir
elementos subjetivos pero no lo hace absolutamente.
c. Escuela finalista
Es el concepto de Welzel, la accin no es un acontecer causal sino que es
sobre todo un acontecer final. Recurdese la clebre analoga de este
autor, segn la cual, mientras la causalidad es ciega la finalidad es
vidente.
En este concepto, la accin est compuesta por:
i. Un elemento objetivo: que es aquel proceso causal desencadenado
por acciones u omisiones en el mundo externo.
ii. Un elemento subjetivo:

que es la finalidad, o sea, lo que el ser

humano persigue con esa accin.

217

Crticas del concepto final de accin

A juicio de sus detractores, las siguientes crticas no pueden ser
contestadas por el concepto final de accin.
i. En este concepto, resulta dificultoso pala escuela final incluir las
conductas culposas, porque la finalidad del actuar culposo no coincide con
el resultado que se provoca. Welzel dice, ingeniosamente a esto, que en
los delitos culposos existe una finalidad real y esta es irrelevante en el
Derecho Penal, pero lo que s interesa es el medio para alcanzar dicha
finalidad.
En lo que respecto a la inclusin de los delitos omisivos, se dice (v.gr por
Kauffman, que en ellos falta la causalidad y la finalidad. Sin embargo, esta
crtica merece, al menos, ser matizada: Ser cierto que no hay causalidad
en estos Delitos? Cul es la relacin causa-efecto entre la omisin y el
Delito? Acerqumonos a la respuesta a estas interrogantes a travs de un
ejemplo:

En la actuacin del salvavidas que ve indolente como una

persona se ahoga y no la salva Cul es la relacin de causalidad? La

causalidad es difcil de establecer en los delitos de omisin, pero no cabe
duda que, al menos intutivamente, en trminos de finalidad, esta puede
estar en los Delitos de omisin.
4. Hiptesis de falta de accin
Podemos distinguir dos grupos entre ellas:
a. En primer lugar, aquellas situaciones en que claramente no existe una
manifestacin de voluntad que haya influido en el mundo exterior, estos
pueden ser:

i. Actos preparatorios:
218

Tratndose de los actos preparatorios y especficamente de la tentativa,

que es dar principio de ejecucin a un hecho punible pero no completarlo
como v.gr., matar a la suegra dndole un caf envenenado pero se me cae
al suelo antes de llegar.
Cuando el delito no se consuma por hechos independientes a los del
agente, nos encontramos en la presencia del delito frustrado.
Los actos preparatorios no concretan hechos punibles, pero no es porque
no se acte, ya que efectivamente se acta, aunque ello se efecta a
travs de los actos preparatorios.
ii. Los actos verbales:

son aquellos en que es dudoso encontrar un

comportamiento humano que produzca un resultado. Se producen por el

uso del lenguaje, como en los delitos contra el honor (injurias, calumnias).
Es difcil calificarlos como comportamientos humanos que van a causar
efectos.
b. Aquellas situaciones en que hay efectivamente movimientos corporales
con resultado tpico, aunque, pese a ello, estas acciones son slo
aparentes:
i. La fuerza irresistible:
Es aquella que los romanos denominaban vis absoluta, es decir, aquella
que imposibilita a un sujeto desde todo punto de vista, impidiendo todo
movimiento autnomo o que este deje de moverse.
Se diferencia de la vis moralis o compulsiva, porque esta afecta a la
voluntad libre.
La fuerza fsica sera una hiptesis de ausencia de accin y la vis moralis
es una ausencia de culpabilidad.

219

Esta fuerza fsica debe ser irresistible, aunque no tenemos norma legal que
la acoja positivamente: Nuestra interrogante es Cmo sancionamos
legislativamente la fuerza?
Por mucho tiempo se crey que el artculo 10 N 9 del Cdigo Penal, que
analizaremos ms in extenso cuando tratemos la culpabilidad, que
establece que estn exentos de responsabilidad penal aquellos que obren
impulsados por una fuerza irresistible o violentados por un miedo
insuperable.
Posteriormente, se concluy que dicho precepto se refera solo a la fuerza
moral irresistible.
ii.

Los movimientos reflejos

Son los actos que tienen lugar sin la participacin de la voluntad. En ellos,
la innervacin muscular se efecta con la transmisin que se realiza a
travs de los nervios sensores por va subcortical, porque no est
comprometido el cerebro. Por tanto, se efectan sin compromiso de
conciencia y probablemente sin posibilidad de inhibicin.

En estos

supuestos de movimientos reflejos no hay accin, por lo tanto, no hay

conducta humana, no existe conciencia ni voluntariedad.
En la doctrina se establecen algunos de estos supuestos como v.gr. los
movimientos rotulianos, los deslumbramientos producidos por los focos de
un automvil, o bien, situaciones de terror extremo que pueden provocar
hasta la paralizacin.
No podemos incluir en estos movimientos reflejos las llamadas reacciones
explosivas o primitivas, en que aun cuando todas ellas surgen de un
mecanismo anmico profundo, participa un querer aunque sea muy dbil o
atenuado. Mir define estos movimientos primitivos como aquellas en las

220

que el estmulo externo no recorre totalmente la interpolacin de una

personalidad desarrollada.
iii. La ausencia de estados de conciencia
Vamos a distinguir dos casos:
- el sueo y el sonambulismo:
- El sueo: en el caso del sueo, tenemos una causal de exclusin de la
accin.

Durante el sueo, podemos realizar acciones, pero est

comprometida la voluntad.
Existe, sin embargo, un conjunto de casos donde es posible mantener la
responsabilidad penal aun cuando sean acciones ejecutadas durante el
sueo. Se producen cuando los sujetos se quedan dormidos por propia
voluntad, es decir, cuando existe un compromiso de voluntad en el
quedarse dormidos. Esto es lo que en doctrina se conoce como actio
liberae in causa.
Mir Puig define las "actio libera in causa" como aquellos casos en que
existe la culpa anterior o el dolo anterior a las situaciones de falta de
accin, es decir, el sujeto pudo o debi haber anticipado la ejecucin o la
realizacin de esa fuerza irresistible
Un ejemplo de ello se da cuando una persona se emborracha para tener
valor para matar a alguien, cuando un conductor que se queda dormido, al
haberse colocado en una situacin de falta de accin para ejecutar un
hecho tpico.
- El sonambulismo:
El caso del sonambulismo es distinto.
A juicio de los autores, en el sonambulismo no existe falta de accin, sino
221

lo que faltara es culpabilidad, porque el sujeto realiza una accin aunque

no libremente
- La hipnosis:
En la hipnosis puede faltar la accin del hipnotizado.
Las consecuencias penales de la hipnosis han sido estudiadas por 2
escuelas:
- La Escuela de Nancy:
En su concepto, todas las personas son hipnotizables y durante ese estado
pueden realizar acciones sin compromiso de conciencia.
- La Escuela de Pars:
Postula que slo algunos sujetos son hipnotizables y siempre que no
repugne a sus inclinaciones o sentimientos naturales.
Estos actos podran tener responsabilidad Penal si se comprueba que
estos actos no repugnan a sus sentimientos naturales o profundos.
En estos casos tambin pueden darse casos de actio liberae in causa,
cuando una persona se pone al servicio de un hipnotizador que no ofrece
garanta de honorabilidad.

222

EL TIPO PENAL
El tipo es la descripcin que realiza una norma penal de un hecho
jurdicamente responsable y en la cual deben subsumirse los hechos
concretos con caracteres de delito.
1. Perspectivas para abordar el tipo penal
Vamos a apreciar el tipo desde dos puntos de vista:
a. Desde el punto de vista de una estructura, una frmula abstracta capaz
de comprender todas las formas posibles de realizacin de una conducta.
V.gr. cuando el tipo penal de homicidio dice: el que mate a otro, ese tipo
comprende todas las formas posibles de matar que pueden adecuarse a
ese tipo.
b. Si nos atenemos a lo que dice Bustos del tipo, cuando el legislador
describe una conducta, no slo es abstracta sino que recoge la totalidad
del contenido de una conducta, recoge lo fsico, psquico y social de una
conducta. Por eso que Bustos define a tipo como la descripcin situacional
determinada, porque lo que se describe no es solo un hecho aislado, sino
que una situacin que revela una forma de comunicacin que se considera.
2. El tipo. Primera etapa de valoracin
Con el tipo comenzamos la etapa de las valoraciones jurdico-penales de la
conducta humana.
Que tipo de valoraciones vamos a considerar?
Las valoraciones son de dos formas:
a. La primera declara que una conducta en si misma est contra la ley,
esto es, que se trata de una conducta tpica y antijurdica.

223

b. La segunda manifiesta que el sujeto se ha puesto contra la ley, vale

decir que dicha conducta le es reprochable. Esto es, que l es culpable
de ello.
Como hemos visto la primera valoracin consta de dos partes:
a. Tipicidad y
b. Antijuridicidad
La valoracin slo va a estar completa cuando ambas concurran. La regla
general es que una conducta que es tpica, es a la vez antijurdica. Pero,
por excepcin, en ciertos casos calificados y por razones muy poderosas,
una conducta que es tpica no es antijurdica.

Ello tiene lugar cuando

opera una causal de justificacin, que produce que una conducta que en
principio deba ser antijurdica, sea aceptada por el Derecho.
3. Funciones del tipo penal
El tipo cumple con ciertas funciones relevantes en el derecho penal. Si
seguimos a Roxin, veremos que las funciones del tipo son:
a.

Funcin de garanta:

Consiste que el tipo debe dar exacto cumplimiento al principio de legalidad,

es decir, todos los ciudadanos deben tener la posibilidad antes de realizar
un hecho, de saber si su accin es punible o no. Es decir, el tipo debe
tener como funcin la de dar a conocer aquello que es radicalmente
contrario a Derecho. En resumen, el Derecho Penal slo cumple con el
principio de legalidad en la medida que las conductas se hallen recogidas
en tipos Penales.
Cuando los tipos cumplen esta funcin de garanta se les denomina tipos
garanta o tambin llamados principio de materializacin del Derecho

224

Penal
b.

Funcin dogmtica:

Esto quiere decir que tiene por objeto establecer los elementos cuyo
desconocimiento acarrea la exclusin del dolo.
El tipo es una descripcin dotada elementos y el ciudadano tiene que
conocer esos elementos. En el evento de que los desconozca o no
conozca adecuadamente, existe un error.
Hay dos clases grandes de error:
i. Error de tipo: Recae sobre estos elementos del tipo.
ii. Error de prohibicin: Recae sobre la antijuridicidad. Por ejemplo, en la
descripcin del tipo de hurto se requiere que la cosa sea ajena, si
desconozco que eso es ajeno, estoy en un error de tipo.
Otro ejemplo: Si voy caminando por la calle y alguien se me acerca con la
intencin de abrazarme, pero yo creo que viene a asaltarme o matarme y
por eso le disparo,

creo estar actuando jurdicamente, hay error de

prohibicin.
Esta funcin tambin la denominamos como "tipo regulador de dolo", es
decir, que el tipo apunta a que se debe considerar como dolo.
c. Funcin sistemtica:
A juicio de Roxin, esta funcin se encuentra en la necesidad de encontrar
un concepto que pueda insertarse entre la accin y la antijuridicidad.
El tipo tiene por objeto discriminar de todo el universo de lo ilcito aquellas
conductas que son penalmente ilcitas. La funcin sistemtica de tipo
consiste en materializar el carcter fragmentario del Derecho Penal. Esta

225

funcin sistemtica tambin se denomina por la doctrina como funcin

indiciaria, debido a que el tipo nos proporciona un indicio de
antijuridicidad.
Hasta la Escuela Neoclsica, el tipo penal era uno de carcter objetivo, o
sea, una descripcin que contena elementos para cuya comprobacin no
era necesario acudir a los elementos anmicos de la subjetividad, esto es,
un tipo valorativamente neutro, o sea, absolutamente descriptivo, donde no
se hacen juicios de valor.
La Escuela Neoclsica rompe con esta concepcin del tipo:
i. En primer trmino, admite los elementos subjetivos del injusto y, con ello,
deja el tipo de ser puramente descriptivo. Para el profesor Mayer, la
tipicidad es la ratio cognocendi de la antijuridicidad, vale decir, es un signo
de antijuridicidad. Para graficarlo, emple la analoga del humo y del
fuego: as como el humo es indicio de la existencia del fuego, el tipo es
indicio de la existencia de la antijuridicidad. O sea, la regla general es que
toda conducta tpica es antijurdica pero hay excepcin cuando existe
causales de justificacin.
Mezger va ms all aun y seala que el tipo no es la ratio cognocendi sino
que es la ratio essendi de la antijuridicidad. Con Mezger se inicia una
tendencia penal que tiende a confundir tipicidad con antijuridicidad , la que
va a culminar con la teora de los elementos negativos del tipo.
Aunque ya hemos sealado sucintamente en que consiste este
planteamiento dogmtico, podemos profundizar en ello.
En un tipo penal o descripcin penal, el legislador utiliza expresiones que
son positivas o expresiones que son negativas. Por ejemplo, cuando se
describe el delito de hurto como apropiarse de una cosa mueble ajena sin

226

la voluntad de su dueo, la expresin sin la voluntad de su dueo es una

expresin negativa, a diferencia de las anteriores v.gr. apropiarse, que
son positivas.
Para algunos autores que adhieren a la expresin negativa, todos los tipos
penales exhiben elementos negativos, o sea, la ausencia de elementos de
justificacin, elementos negativos que no estn descrito en el tipo, sino que
estn implcitos.
Pero Cul es el elemento negativo que se encuentra implcito?
Precisamente, est implcita la idea que no deben operar causales de
justificacin y, por lo tanto, todo lo tpico es a la vez antijurdico. Este tipo
de teora que tiende a confundir tipo y antijuridicidad tienen ciertos defectos
que han sido reseados anteriormente, siendo la ms resaltante, la
igualacin valorativa es conductas marcadamente diferentes.
d. Funcin de instruccin
Para Bustos hay una funcin llamada de instruccin o de realizacin de la
prevencin general positiva, en cuanto instruye a los ciudadanos respecto
de qu soluciones de conflictos sociales no son aceptadas, y, por ende,
cules s lo son.
4. Evolucin del concepto de tipo
Dividiremos este trnsito al moderno concepto en dos etapas:
a. La primera etapa se inicia a principios de siglo con Beling, en lo que se
denomina "la teora del tipo objetivo y no valorativo".
Este autor elabor su teora por primera vez en 1906, cuando afirma que el
tipo penal es una descripcin exterior de los elementos del delito y sus
caractersticas son:

227

i.

Un tipo objetivo: Contiene nicamente elementos para cuya

comprobacin no se requiere la consideracin de los aspectos
anmicos del autor ( es un concepto casal de tipo).

ii.

Valorativamente neutro: El tipo es penalmente descriptivo, no

contiene juicio de valor alguno ya que stos pertenecen a la
antijuridicidad.

El tipo es un objeto de valoracin, no hace valoracin alguna del objeto.

Cuando el legislador describe una conducta, no hace ninguna valoracin,
es una mera descripcin.
El tipo de Beling fue denominado por l mismo Tatbestand. Es un supuesto
de hecho, la mera descripcin de un valor, es como un fantasma sin
sangre como diran los crticos, ya que carecera de valoracin, lo bueno y
lo malo.
Sin embargo, este concepto de tipo es insuficiente. No ha solucionado la
confluencia que algunos intentan entre tipo y antijuridicidad.
A nuestro juicio, y tras haber expuesto aquellas teoras que propugnan su
fusin, hoy en da resulta claro que ambos rdenes deben ser separados.
De partida, es muy claro que podemos encontrar casos de antijuridicidad
sin tipo:
- Encontrarse mal estacionado.
- Pasar con luz roja.
- Incumplir un contrato.
Por otro lado, Roxin entrega interesantes razones para no confundir el tipo
y la antijuridicidad:

228

i. Los tipos son aquellas descripciones que renen todas las circunstancias
que fundamentan el contenido de merecimiento de pena de la
correspondiente clase de delito. La antijuridicidad (como veremos, la
ausencia de causales de justificacin) se diferencia del tipo en que est
ms all de la descripcin tpica, ya que las causales de justificacin se
refieren a todos los tipos.
ii. Mientras el tipo es una descripcin abstracta, el juicio del injusto contiene
siempre una validacin negativa de la conducta del autor en el caso
individual y no se refiere a la clase de delito, sino a la daosidad social del
suceso nico. La antijuridicidad se refiere a la antijuridicidad de los tipos.
V.gr. Los homicidios no son antijurdicos sino que el homicidio que cometi
Pedro respecto de Pablo es antijurdico).
Cousio nos dice que lo que tiene que hacer un intrprete cuando se
encuentra con un hecho que reviste los caracteres de delito, es analizar si
ese hecho contempla todos los elementos de la descripcin tpica
abstracta.
b.

La segunda etapa indica la presencia del fenmeno dogmtico

denominado subsuncin. Subsumirse viene del latn subsun que significa

estar por debajo y representa que el hecho debe adecuarse a la
descripcin general, subsumindolo en la conducta tpica.
Esta etapa est marcada por el descubrimiento de que hay tipos que
necesitan elementos subjetivos, valoraciones y cada vez ms se dio cuenta
la doctrina que casi todos los tipos requieren algn tipo de valoracin. Esto
fue descubierto por Mezger, pero por sobre todo, fue desarrollado por
229

Mayer.
5. Los elementos del tipo
Los tipos penales estn redactados por palabras o frases del lenguaje que
son los que se denominan elementos del tipo. Se puede dividir en:
a. Elementos descriptivos y Elementos Normativos.
b. Elementos objetivos y Elementos subjetivos.
a. Elementos descriptivos y Elementos Normativos
Los Elementos descriptivos son aquellos que utilizan palabras del
lenguaje comn para designar objetos que pueden ser aprehendidos, o
comprendidos slo con los sentidos y sin necesidad de acudir a su
significado jurdico.
Los Elementos Normativos, por su parte, que tambin se llaman
elementos valorativos o bien, conceptos jurdicos indeterminados, son
aquellos en que se utilizan expresiones del lenguaje jurdico para designar
objetivos que solo pueden ser comprendidos a travs de un proceso
intelectual. Se les llama valorativos, porque necesitan de una valoracin
por parte del juez o del intrprete para conocer su significado jurdico
exacto.

Para valorarlos o interpretarlos se puede acudir a una norma

jurdica o a una Norma cultural o de la experiencia.

En una primera etapa se crea que las leyes deberan utilizar
exclusivamente elementos descriptivos, porque se pretenda que pudiesen
ser entendidos los tipos por cualquier persona.

Sin embargo,

paulatinamente, los elementos del tipo han recibido un significado jurdico y

hoy en da es muy difcil, sino imposible, encontrar elementos tpicos que
no necesiten una valoracin.

230

Por ejemplo, el antiguo verbo yacer que se empleaba en ciertos delitos

sexuales obviamente tena un significado jurdico porque en su sentido
natural y obvio no poda indicar ninguna conducta tpica.
Hoy da todos los elementos tpicos son normativos

b. Elementos objetivos y subjetivos

Los Elementos Objetivos del tipo son los externos al sujeto, los que son
diversos de sus intenciones:
i. La accin tpica:
Es la actividad o comportamiento que el tipo requiere.
Esta accin, esta representada en cada uno de los tipos por el "verbo rector",
que ocupa el ncleo de la conducta. Es el verbo que emplea el tipo para
describir una conducta, v.gr. matar, proferir, defraudar, falsificar.
Los verbos rectores permiten que se realice la accin por todos los medios
posibles o solo por los medios materiales. Por ejemplo, matar es un verbo que
se puede realizar de mltiples maneras como golpeando, omitiendo, etc., sean
medios materiales o inmateriales. Hay otros verbos que slo pueden ser
realizados por medios materiales, v. gr. el herir, golpear o maltratar de la
lesin, el contrahacer firma, esto es, alterar la firma de un documento.
Sin embargo, la descripcin del tipo no se agota en el verbo rector, ya que las
conductas necesitan que se realicen bajo ciertas modalidades o en ciertas
circunstancias, v.gr. no se sanciona la sustraccin en s, sino la sustraccin de
una determinada cosa, bajo ciertos requisitos o modalidades o circunstancias,
etc.
El verbo rector est acompaado por los sujetos de la accin.

231

Distinguimos:
ii. Sujetos activos:
Es aquella persona humana que lleva a cabo la actividad descrita en el
tipo, o sea, el verbo. Se dice por la doctrina que son aquellos que realizan
la accin en un sentido amplio.
-Caractersticas del sujeto activo:
-

Es una persona humana o fsica. Es decir slo vamos a dar virtualidad

penal a los comportamientos que provienen de individuos de la raza humana.
Vamos a excluir ciertos comportamientos que no son humanos:
En primer lugar, debemos excluir los sucesos de la naturaleza, v.gr.
avalanchas, rayos, etc.
Tambin excluimos los ocurridos por animales.
Esto se altera cuando uno u otro son provocados o estimulados por individuos
de la especie humana.
Tambin excluimos, aunque es una tendencia en retirada, a las personas
jurdicas.

Es la persona que ejecuta la accin.

En torno a este concepto, debemos efectuar ciertas apreciaciones:

En primer lugar, debemos aclara que el sujeto activo no es lo mismo que autor
del delito. Esta ltima categora supera numricamente a la primera, de tal
manera que existen ms autores que sujetos activos, v.gr. aquel que sujeta a
una mujer para que otro la viole, es autor, pero no sujeto activo.
En torno a los sujetos activos los Delitos pueden ser clasificados de la

232

siguiente manera:
- Delitos unisubjetivos y Delitos plurisubjetivos,
- Delitos comunes y Delitos especiales.
Los delitos unisubjetivos son aquellos que slo pueden ser cometidos por
un solo sujeto, aunque eso no impide que pueda participar ms de uno.
Los Delitos plurisubjetivos, son los que exigen la participacin de ms de
una persona y estos, a su vez, se dividen en:
- Delitos de convergencia: que son aquellos en los que las voluntades de
los partcipes confluyen en un fin comn. V.gr. el delito de rebelin.
- Delitos de encuentro: ocurren cuando las voluntades de los partcipes
se comportan como en un contrato, en que una sale al encuentro de la
otra. V.gr., el delito de cohecho.
- Delitos comunes: Son aquellos que pueden ser cometidos por cualquier
individuo o que aparecen denominados o representados en los tipos
penales bajo la frmula el que mate, el que viole... u otro parecido.
- Delitos especiales: Son aquellos que slo pueden ser ejecutados por
ciertos sujetos activos, es decir, tienen como sujeto activo a un grupo
concreto, que se encuentra en condiciones de efectuar la accin tpica.
Estos Delitos tambin se llaman Delitos de sujeto activo calificado. V.gr.,
Delitos que cometen los funcionarios pblicos.
Estos se dividen en dos clases:
-Delitos especiales propios o en sentido estricto: aquellos en que el
tipo penal exige expresamente un sujeto activo con una calidad especial.
Por ejemplo, los delitos de cohecho, negociaciones incompatibles, violacin
de secretos, los delitos que cometen los maquinistas de trenes, etc.

233

-Delitos especiales impropios o en sentido amplio: Los que pueden ser

cometidos por cualquier persona pero si lo son por alguna clase especial
de sujetos activos calificados son sancionados ms rigurosamente, por
Ejemplo, los llamados delitos impropios de los funcionarios como el delito
de violacin de morada que lo puede realizar toda persona, pero si lo hace
un funcionario pblico tiene una doble sancin.
El gran problema de estos delitos especiales es la sancin de los partcipes
que no cumplen con las calidades tpicas. Por ejemplo, un funcionario
publico cree que va a ser cohechado y se lo comenta a su mujer y esta lo
instiga a cometer ese delito cmo sancionamos a esa mujer que es una
partcipe o una coautora, en circunstancias que el tipo exige que el delito
se cometa solo por un funcionario pblico? .
- Delitos de propia mano: son aquellos que slo pueden ser cometidos
personalmente por el sujeto, no pueden ser cometidos a travs de una
autoridad mediata solo admiten una ejecucin inmediata por el sujeto, por
Ejemplo, el Delito de falso testimonio.
iii.

Sujetos pasivos

Son los titulares del bien jurdico y, por ello, destinatarios de su proteccin.
A diferencia de los sujetos activos que eran restringidos, bsicamente personas
naturales, los pasivos pueden ser sujetos variables. Pueden ser sujetos pasivos
los individuos de la especie humana; las personas inimputables (como los
dementes o menores); las personas jurdicas, el Estado, las Municipalidades; las
colectividades, e incluso, la humanidad entera, en delitos como v.gr. el de
genocidio o desaparicin forzada de personas.
Quines no pueden ser sujeto pasivo?
No se consideran sujetos pasivos los cadveres, sin perjuicio de que

234

existen delitos que los involucran, como v.gr. la inhumacin ilegitima o

exhumacin ilegitima.
En este punto, hay que sealar que lo que se castiga no es un atentado
contra un cadver en s, sino el ultraje contra los sentimientos de piedad natural
que se debe hacia los muertos.
Tampoco se consideran sujetos pasivos a los animales, y en este sentido
debemos decir que en aquellas legislaciones como la nuestra donde se sanciona
el maltrato animal, el bien jurdico tutelado tiene que ver con la repugnancia de
quienes presencien esos hechos y no de los animales en s.
Al igual que en los sujetos activos, es menester efectuar precisiones:
El sujeto pasivo del delito no es lo mismo que el sujeto pasivo de la
accin.
El sujeto pasivo de la accin es la persona sobre la que recae la accin
tpica, v.gr. si alguien hurta o roba a un Nino una bolsa que pertenece a su
madre, el sujeto pasivo de la accin es el Nino, pero el destinatario de la
proteccin del bien jurdico es la madre. Pueden coincidir, eso s, como en el
caso del homicidio. Otro ejemplo es el del empleado de una empresa, enviado a
depositar dinero de la empresa y que sufre un robo. El sujeto pasivo de la accin
es el empleado, mientras que el sujeto pasivo del delito es la empresa.
Tampoco se debe confundir al sujeto pasivo con la vctima del delito.
Esta ltima es una categora jurdica procesal y corresponde a aquellos
ofendidos por el delito, los que estn dotados de ciertos derechos durante
el proceso. Existen ciertos casos en que la Ley Procesal Penal consideran
vctimas a ciertos sujetos que no son los sujetos pasivos del delito, ni de la
accin. Por ejemplo, para el Cdigo Procesal Penal, son vctimas los
familiares del difunto(artculos 108 y109 del Cdigo Procesal Penal).

235

Tampoco se debe confundir el sujeto pasivo con perjudicado con el

delito.
Trataremos de aclarar esta distincin sobre la base de un ejemplo. Si soy
dueo de una pintura que mantengo en mi casa habitacin y la tengo
asegurada y me la roban, el perjudicado no soy yo, sino la compaa de
seguros.
iv. Objeto material de la accin:
Es aquella persona o cosa sobre la que recae la accin concreta. Tambin
vamos a incluir en esta categora a los denominados instrumentos del delito,
que son aquellas cosas que intervienen en el curso material de la accin, v. gr.
las cosas utilizadas para llevar a cabo la accin, como el veneno en el homicidio
calificado; llaves falsas en el robo con fuerza en las cosas.
Por dictar un ejemplo, si me robo un televisor, este ser el objeto de la accin
Sin embargo, y siguiendo con el ejemplo, el televisor no es lo mismo que el
objeto jurdico del delito que es el bien jurdico comprometido. En el mismo
ejemplo, el objeto jurdico ser el patrimonio.
v.

Circunstancias de tiempo y lugar de la comisin del delito:

Generalmente las circunstancias de tiempo no son requeridas, pero a veces

tales mbitos de tiempo y lugar son requeridos por ciertos tipos.
Por ejemplo, en el delito de infanticidio del artculo 394 del Cdigo Penal, las
circunstancias de tiempo son relevantes, ya que el delito consiste en dar muerte
al nacido dentro de las 48 horas siguientes al parto.
Las circunstancias de lugar son ms frecuentes, v.gr. en el delito de abandono
de Ninos o personas desvalidas de los artculos 346 y siguientes del Cdigo
Penal, que exige, en ciertas hiptesis, que se realice en lugares solitarios. Por

236

otro lado, el delito de de robo con fuerza en las cosas (artculos 440 y siguientes
del Cdigo Penal), se distingue entre lugares habitados, sitios no destinados a la
habitacin, lugares no habitados, etc. Lo mismo ocurre en el delito de incendio
(artculos 474 y siguientes del Cdigo)
vi. Formas de comisin:
Segn Cury, estas estn designadas de modo subjetivo, pero forman parte
del tipo objetivo.

Por ejemplo hay tipos que contienen las formas adverbiales

como legtimamente o arbitrariamente y ellos forman parte de las formas de

comisin del delito.
Los elementos subjetivos del delito. El dolo
Tienen que ver con las intenciones del sujeto. Esta es la denominada faz
subjetiva del tipo.
Est compuesta principalmente por el "dolo". La concepcin del tipo como
puramente objetivo no es posible, ya que este tambin tiene elementos
subjetivos.
i.

Concepto de Dolo:

Entregaremos algunos conceptos de dolo:

-

Maurach: "Es el querer dominado por el saber de la realizacin

objetiva del tipo".

Roxin: (Dolo tpico) "Es el querer y el saber de los elementos del

tipo objetivo".

Cury: "Es el conocimiento del hecho que integra el tipo

acompaado de la voluntad de realizarlo o, al menos, de la
aceptacin de que sobrevenga como resultado de una actuacin
237

voluntaria".

ii.

Dolo penal versus dolo civil

El dolo penalmente considerado no es el dolo civil, y ello porque el dolo

civil es muy restringido. Recurdese que se halla definido en el artculo 44
del Cdigo Civil como la intencin positiva de inferir injuria o dao a la
persona o propiedad de otro.
Penalmente esta definicin es insuficiente, en los siguientes mbitos:
- Slo se refiere a la intencin positiva, mientras que el dolo Penal va a
incluir otras situaciones como el dolo eventual.
- Se refiere a la intencin positiva de inferir injuria o dao, con lo que
pareciera que se est aludiendo a las acciones con resultado, pero
sabemos que hay acciones penalmente consideradas que no son slo
esas.
- Afirma que es la intencin positiva de inferir injuria o dao a la persona o
propiedad de otro.

Ya sabemos que los bienes jurdicos superan a la

persona y la propiedad. Por tanto, la definicin de dolo penal no cabe en la

civil.
iii. Clasificaciones del dolo
Los causalistas conceban el dolo en la culpabilidad, mientras que los
finalistas lo trasladaron al tipo. Esta divergencia lleva a la consideracin de
dos tipos de dolo:
- Un llamado dolo natural, que es un dolo carente de valor y que va a ser
este dolo que pertenece al tipo y que concordante con la definicin que
acabamos de dar.
238

- Para otros habra tambin un dolo malo que sera el dolo penalmente
valorado, es decir, el dolo que pertenece al tipo sumado a la conciencia de
la antijuridicidad.
Por qu el dolo tiene que estar en el tipo y no en la culpabilidad?
Roxin seala algunas razones atendibles:
-Porque si el tipo es el contenido de lo que merece pena, el dolo no puede
faltar en la estructura del tipo; es un elemento indispensable.
-Porque de no estar el dolo en el tipo, los actos preparatorios no podran
ser sancionados.
Por ejemplo, cuando uno est preparando el arma con la que va a matar,
est en la fase tentativa de un tipo de homicidio; y no en una fase tentativa
de nada.
- La gran mayora de los tipos tienen verbos rectores que implican la
existencia de dolo (voluntad y conciencia de lo que se est realizando).
Por ejemplo, el verbo apropiarse es un verbo final, con finalidad.
Nuestra posicin coincide con el finalismo y su producto dogmtico. El dolo
para la teora finalista no tiene ningn valor (conocimiento y voluntad de
realizar los elementos del tipo). Como deca Maurach, el dolo no tiene la
conciencia de la antijuridicidad".
sta es la teora que utilizamos actualmente.
iv. Contenido del dolo
El dolo esta compuesto de dos elementos:
- Un elemento intelectivo o tambin llamado elemento cognoscitivo.
- Un elemento volitivo (querer ms saber).
239

- Elemento intelectual.
Para que exista dolo el sujeto activo debe saber o conocer los hechos que
realiza, o sea, debe conocer los elementos objetivos del tipo, aunque no es
necesario que el sujeto activo conozca el significado jurdico de su
conducta, el sujeto activo debe conocer la accin, la conducta.
El sujeto activo debe conocer, tratndose de los delitos de resultado que su
accin desencadenar un resultado y tambin se debe conocer ese nexo o
vinculo causal que une la accin con el resultado.
Este elemento intelectual es determinante para el elemento siguiente, es
decir, para el querer, ya que no se puede querer sin conocer. Por ejemplo,
no se puede querer realzar un hurto sin saber que la cosa es mueble es
ajena, porque si se desconocen estos elementos activos o elementos
objetivos una persona esta en un error, por tanto, como se ver, no habr
dolo.
Cundo podramos decir que existe conocimiento de los elementos
objetivos del tipo?
Para algunos basta con un "simple pensar en ello ". Esto es una forma
vlida de conocer los elementos objetivos del tipo, aunque no es un
conocimiento acabado, sino una conciencia primaria de lo que se est
haciendo. Se habla de una vivencia de sentimientos, una conciencia en el
lmite. Esta clase de conocer es lo que relata Bertrand Russell en sus
Lmites del empirismo: Es el conocimiento de lo que est pero que no
hemos interiorizado completamente.
Para otros, esta vigencia de sentimientos no es suficiente, sino que se
requiere una conciencia ms profunda en que se de una relacin entre lo

240

percibido y quien percibe.

Como afirmamos, hay conocimientos actuales, y otros potenciales. Cuando
se realiza un delito de robo con violencia, no siempre es una conciencia
profunda, no estamos pensando siempre en todo.
Por ello, podemos formular algunas notas distintivas de este conocimiento
necesario para constituir el dolo:
1)

El conocimiento se refiere tambin a lo que se da por supuesto, a lo

sobrentendido; es inconsciente, pero no a-consciente.

2)

No todo conocimiento se traslada al querer: No todo lo que se conoce se

quiere. Por ejemplo, puede que yo conozca que estoy realizando un robo
con homicidio, pero puede que me moleste matar a mi vctima.

3)

Para el dolo tambin se quiere cuando el autor se representa la ocurrencia

del hecho como consecuencia de su actuar. Esto es lo que se conoce
como "dolo eventual".
Cundo se debe (querer) conocer el dolo?
Se debe dar al momento de ejecutar el hecho delictivo.
Si se produce con anterioridad se denomina "dolo antecedente", si se
produce

con

posterioridad

se

denomina

"dolo

subsecuente".

Ej. Soy ladrn y entro a la casa de un enemigo para llevarme un cuadro

que a l le gusta muchsimo para poder causarle un disgusto tremendo.
Sin embargo, cuando entro a la casa me encuentro con un enorme
televisor, me acerco a mirarlo y veo que ms encima es de oro y por si
fuera poco el control remoto tiene un sistema de almohadillas para evitar
una eventual secuela en los dedos. Finalmente, decido llevarme la
televisin y no el cuadro.

241

Elemento volitivo
Adems de que el sujeto sepa lo que hace y sepa las consecuencias
previsibles de su accin,

para que exista dolo se escoge que quiera

hacerlo, vale decir, debe existir una decisin de voluntad de ejecutar

aquello que conoce a travs del entendimiento y es el elemento volitivo.
No es suficiente para que exista dolo el mero deseo, porque desear no es
querer. El querer implica la decisin operativa de poner en marcha lo que
se conoce o sea, una decisin de actuar e influir en el mundo circundante.
Por ejemplo, puedo desear que una persona se muera pero no hacer nada.
Tampoco es dolo al alegarse posteriormente lo que uno desea. Por
ejemplo, si no influyo para que muera la persona y sin embargo muere.
v. Clases de dolo
Vamos a tratar tres clases de dolo. A saber:
-

Dolo directo.

Dolo de las consecuencias necesarias.

Dolo eventual.

vi. Dolo directo o dolo de primer grado

Segn la doctrina es aquel en que la realizacin tpica que se lleva a cabo es la
que el autor persigue, vale decir, lo que se hace es lo que se quiere hacer.
En Alemania se denomina intencin, propsito, o dolo directo de primer grado,
que se define como "la persecucin dirigida a un fin, y ese fin es la realizacin
del tipo ".

242

No es lo mismo que la finalidad ltima perseguida por un sujeto.

Generalmente se exige que los delitos se realicen con dolo directo y, por ello,
algunos creen ver en ciertas palabras como maliciosamente" o "a sabiendas",
que slo se puede realizar con dolo directo.
vii. Dolo de las consecuencias necesarias o dolo de segundo grado
Tambin denominado ''dolo directo de segundo grado", es aquel en que se
produce un hecho tpico que est indisolublemente ligado a la realizacin
perseguida, y que por eso mismo se estima que es querido y que tambin es
conocido. Abarca aquellas consecuencias cuya realizacin no es intencionada,
pero que se encuentra necesariamente unidas a la realizacin del fin perseguida.
Su vinculacin es con la esencia del dolo de primer grado: Son consecuencias
que el agente debe considerar.
Por ejemplo, si quiero matar a una persona que va en un avin y s que,
adems de ella, otras doscientas personas ms y lo quiero matar a travs de
una bomba, debo considerar la muerte de esas doscientas personas como
indisolublemente ligada a la que quiero.
El dolo de las consecuencias necesarias es, por tanto, una extensin del
dolo directo, porque se entiende que quiero realizar esa consecuencias o efectos
concomitantes que van necesariamente unidos a ese dolo.
viii. Dolo eventual
Esquema inicial
Dolo (dolo directo)dolo conc.neces. -----DOLO EVENTUAL-
culpa.
Si el dolo consiste en que el autor sabe y quiere; y la culpa expresa una
243

consideracin escasa, una falta de respeto por los bienes jurdicos, tendremos
que ubicar entonces una categora intermedia, denominada dolo eventual en la
mitad del camino entre dolo y culpa, y si ste est ms all o ms ac,
depender del grado en que el sujeto quiera realizar el tipo.
En el dolo directo el sujeto quiere realizar la accin y tiene la seguridad
de que el hecho va a acontecer como resultado de su accin.
En el dolo eventual; el sujeto se representa la realizacin del tipo como
posible, pero hace algo ms que representrselo, y este "algo ms" es
lo que aade un grado, un plus de gravedad que permite decir que el
sujeto finalmente quiso. Para explicar esto hay distintas teoras:

- Teora de la probabilidad o de la representacin

Para ella, existe dolo eventual cuando el sujeto activo se representa como
muy probable la realizacin del tipo. En otros trminos, si el grado de
probabilidad de que se produzca el resultado estaremos frente al dolo eventual,
mientras si el grado de probabilidad es muy pequeo estaremos en presencia de
culpa con previsin.
Esta teora se base en un elemento intelectual, vale decir, el mayor o
menor riesgo intrnseco de una actividad y, entonces, cuando una persona se
lanza o dirige a ejecutar una accin muy riesgosa o peligrosa debe suponerse
que normalmente acepta el resultado, mientras que si ejecuta una accin de
poco riesgo o poco peligrosa hay que sospechar que espera el sujeto que ese
resultado no se produzca.
Es decir, todo depende del grado de representacin dependiente de la
objetividad sealada. Si la representacin del tipo es muy grande, nos
acercamos al dolo directo; pero si la representacin no es muy grande o
244

probable, sino que lejana, nos acercamos a la culpa.

Esta teora tiene algunos inconvenientes.
En primer lugar, no siempre cuando se ejecuta una accin muy peligrosa,
se entiende que acepta el resultado tpico porque confo en que ese
resultado no se efecte.
Adems, no resulta muy conveniente para explicar aquellas situaciones en
que el autor consigue el resultado por medios en que era imposible
alcanzarlo. Por ejemplo, no s manejar un arma, no tengo puntera y no s
disparar, pero igual mato a otra persona. En este caso no podra haber dolo
eventual de acuerdo a esta teora.
-Teora del consentimiento o de la aceptacin:
Esta teora hace hincapi en elemento volitivo y, por ende, habr dolo
eventual cuando el sujeto acepte el resultado para el caso que se produzca,
mientras que si el sujeto espera que el resultado no se produzca, o sea, no lo
acepte habr culpa con previsin.
En todo caso, debe aclararse que el consentimiento o la aceptacin no
implica la aprobacin porque la aprobacin es un acto de voluntad ms intenso
que el consentimiento.
-

Existe dolo eventual, entonces, no slo cuando el sujeto se representa la

realizacin del tipo como posible sino que, adems, aade un elemento
volitivo que atiende la realizacin.

- Teora del sentimiento, con relacin a la mayor o la menor indiferencia del

sujeto con el bien jurdico:
Habra sido eventual cuando al sujeto le es indiferente la realizacin del
tipo. Es decir, el sujeto se representa la posibilidad del resultado, y si este no le

245

es le es indiferente, habr dolo eventual. Por ejemplo, pongo una bomba en un

avin con la intencin de evitar que un determinado objeto llegue a destino, me
represento la posibilidad de que uno o ms pasajeros mueran y me da lo mismo.
- Teora eclctica:
Hay dolo eventual cuando el sujeto cuenta seriamente con la posibilidad de
lesionar el bien jurdico, y adems, se conforma con esta posibilidad. Cuenta con
la realizacin del tipo, se tiene que contar seriamente (el riesgo es muy grande,
elevado) y, adems, se conforma y asume.
Se conjugan, por tanto, dos elementos: El elemento intelectivo, vale decir,
la alta probabilidad de que el tipo se realice, y el elemento volitivo, en el aceptar
ese resultado.
ix. Los elementos subjetivos del tipo
Hay elementos que pertenecen al mbito subjetivo, porque revelan la
especial subjetividad del autor, pero que son distintos del dolo o la culpa. Politoff
ha estudiado los elementos subjetivos del injusto, y ha dividido los delitos en dos
tipos a propsito de la forma que revisten:

Delitos de intencin trascendentes:

Delitos de tendencia.
a.

Delitos de intencin trascendente: Son aquellos donde, adems de la

conducta objetivamente exigida, se requiere que el sujeto activo tenga
un propsito, intencin u objetivo trascendente. Por ejemplo, el que
falsifica instrumentos pblicos con la finalidad de defraudar al Fisco.

Politoff los divide, a su vez, en dos, segn si este objetivo o propsito

depende o no del sujeto, o bien si este propsito se realiza por s
246

mismo.
Los primeros se llaman delitos imperfectos, mutilados o atrofiados
(que son aquellos en que el propsito depende del sujeto), como por
ejemplo, el delito de sustraccin de menores para cobrar rescate, del
artculo 142 del Cdigo Penal o antiguo delito de rapto que requera que
se realizase "con miras deshonestas": Estamos, por consiguiente, en
presencia de un propsito, ms all de la consumacin del tipo querido por
su autor y que depende de stos.
Los segundos se llaman delitos de resultado cortado, como v.gr. el delito
de rebelin (artculo 121 del Cdigo Penal), donde se sanciona el
alzamiento armado, aunque no es necesario que los resultados se
efecten por los rebelados.
b.

Delito de tendencia: Es necesaria la presencia de un nimo especial que

acompaa al dolo, como un presupuesto psquico especial que acompaa a la

conducta objetiva. Podemos mencionar dos ejemplos muy sostenidos en
doctrina:
- El delito de abuso sexual necesita, adems del dolo, una intencin
especial denominada lasciva.
- El nimo de injuriar (animus injuriandi), que es el nimo de denostar, es
el nimo que acompaa a la mera expresin o gestos.
Debemos reconocer, en este punto, que es muy difcil saber cuando estos
elementos son de antijuridicidad o del tipo.
6. Las teoras sobre el nexo causal
Debemos entregar alguna noticia sobre el llamado nexo causal, vale

247

decir, el vnculo que existe en los delitos de resultado entre la accin y el

resultado.
Este vnculo o nexo puede ser explicado a travs de diversas posiciones:
a. Teora de la equivalencia de las condiciones:
Se basa en el principio de la conditio sine qua non":
Una condicin es causa de un resultado cuando, si se suprime
hipotticamente esa condicin, el resultado tambin se suprime o desaparece.
De acuerdo a ella, todas las condiciones son causa.
Esta teora seala que el nexo causal no se rompe por determinadas
circunstancias o cualidades propias de la vctima. Tampoco se rompe por las
conductas dolosas o culposas de terceros. Tampoco cuando concurren, incluso,
conductas dolosas de la vctima.
La nica posibilidad de que esta teora no se aplique se produce cuando se
produce una interrupcin del nexo causal, como v.gr. cuando persigo a una
persona para matarla, pero se me adelanta un tercero y la mata primero l.
Qu pasa si hay causalidades acumulativas?:
De acuerdo a Welzel, hay que aplicar esta teora a ambos cursos causales.
Estos delitos fallan en los "delitos cualificados por el resultado", ya que en
ellos, la pena que se aplica es por un resultado, o porque es absolutamente
ajeno al dolo del sujeto.
b. Teora de la causa adecuada:
De conformidad a ella, no es causa toda condicin, sino slo aquella que,
conforme a la experiencia, es adecuada para producir un resultado tpico

248

(Maurach).
Esta teora se basa en la premisa de que causa y condicin no son lo mismo:
- Causa: Es aquella condicin de la depende la cualidad del resultado.
- Condicin: Es la atmsfera propicia para que ese resultado se produzca.
Ej. Abrir la ventana no es la causa de que la habitacin se ilumine, sino
slo

una

cualidad para que eso se produzca.

Un ejemplo extremadamente aclaratorio nos lo proporciona Gimbernat:
Una persona es perseguida por un loco furioso y se refugia en una casa y le
pone el cerrojo, pero el dueo de la casa le tiene animadversin a quien se
refugia y, por ello, abre la puerta. Esto ltimo sera una cualidad y no una causa
adecuada, ya que la causa es el loco furioso que mata a esa persona.
Cundo una causa es adecuada para producir un resultado?:
Cuando era objetivamente previsible, esto tiene que juzgarse de acuerdo a
dos valores:

a)

a)

Al saber nomolgico.

b)

Al saber ontolgico.

Saber nomolgico: Es la experiencia comn sobre nexos causales, esto

es, el conocimiento sobre las leyes naturales que rigen los sucesos, vale
decir, eso es algo que sabemos todos sobre cmo suceden las cosas.

b)

Saber ontolgico: Es el conocimiento de los hechos del sujeto activo

determinado en ese acto.

249

6. Teora del error de tipo

El error consiste en la ignorancia o la falta de apreciacin de una situacin,
que, relacionada con el tipo penal, puede definirse como el desconocimiento del
todo o de alguno de los elementos del tipo en su faz objetiva.
Este error se llama error de tipo y se relaciona directamente con el dolo,
ya que el error de tipo excluye el dolo.
a. Precisiones acerca del error.
El error de tipo debe ser distinguido de otro error que se denomina error
de
prohibicin.
El error de prohibicin afecta la significacin antijurdica del hecho, es decir,
recae sobre la calidad de antijurdica del hecho y, por ende, no excluir el
dolo, sino que excluir la culpabilidad.
Durante mucho tiempo, el Derecho Civil se impuso en esta materia
confundindose los errores de tipo y de prohibicin, con el error de hecho y
error de Derecho.
El error de tipo no es un error de hecho necesariamente, porque en el tipo
hay elementos que deben se apreciados jurdicamente que son los
elementos normativos. Por ejemplo, el error que recae sobre la calidad de
ajena de la cosa objeto del delito de hurto no es un error de hecho, sino de
derecho.
Por el contrario, no siempre los errores de prohibicin son errores de
derecho. Por ejemplo, el error que recae sobre la existencia de una

250

agresin ilegtima, presupuesto de a legtima defensa, es un error de hecho

y no de derecho.
En fin, esta distincin que realiza el Derecho Civil no es adecuada para el
Derecho Penal.

Por ello, y con afn de distinguir ambas clases de error, Mezger dir que
para encontrarse en error de tipo, basta con conocer el significado social
del suceso, no el significado jurdico.
No se exige que se sepa que jurdicamente la cosa es ajena, basta con un
saber social.
Este desconocimiento recae sobre elementos descriptivos y normativos.
En el caso de los elementos descriptivos, este desconocimiento se
materializa en una errnea percepcin sensorial de esos elementos.
En el caso de los elementos normativos, hay un error en esa concepcin
intelectual.
b. Clases de error de tipo
La doctrina extranjera ha dividido el error sobre los elementos objetivos
del

tipo

tambin

el

error

sobre el curso causal.

A su vez, el error sobre los elementos objetivos puede dividirse en:
i. Error que recae sobre los elementos esenciales del tipo.
ii. Error que recae sobre los elementos accidentales.

251

i.

Error sobre los elementos esenciales del tipo

Los elementos esenciales son aquellos que forman parte del ncleo de la
conducta). Se subdivide, a su vez. en error vencible o invencible.
-Es vencible, cuando si se hubiese podido evitar. Es aquel que se hubiese
podido evitar si se hubiere observado el cuidado debido. Por lo tanto, es un error
imprudente.
-Es invencible cuando no puede ser evitado, esto es, no se habra logrado evitar
ni aun aplicando la debida diligencia, es decir, es un error no imprudente.
El error vencible excluye el dolo, pero no la culpa. Ej. Un cazador que no mir
bien y, en lugar de matar un animal y creyndolo as, mat a una persona.
Si el error es invencible excluye el dolo y la culpa, y queda impune.
ii. Error sobre los elementos accidentales
El error sobre los elementos accidentales es un error que recae sobre las
circunstancias modificatorias, que son las causas que elevan o disminuyen la
pena.
Su efecto es que no excluye ni el dolo ni la culpa.
Tambin podemos ubicar aqu otras clases de error como:
iii. Error que recae sobre el objeto de la accin.
Este error es aquel que tiene lugar sobre las caractersticas del tipo y, en
especial, del objeto de la accin.
En todos estos casos de error subsiste el dolo, pero se ve alterada la
252

penalidad.
El supuesto ms importante de error sobre el objeto lo constituye el error
en persona, que es aquel en que se confunde a la victima tomndola por otra
persona. V.gr. quiero matar a Juan, disparo sobre un sujeto a quien supongo
Juan, pero se trata de Pedro, de notable parecido.
Aqu debemos distinguir si el error es relevante o irrelevante.
- El error relevante se produce cuando la calidad de la persona objeto del
ataque es esencial para la determinacin del tipo, como v.gr., el que cree matar a
su padre y mata a un extrao.
En estos casos, tenemos que dividir la accin en dos:
* Lo que se produjo, pero no se quera que se produjera.
* Lo que se quera producir y no se produjo.
Por citar un ejemplo, al producir la muerte del extrao estamos frente a un
cuasidelito de homicidio (lo que produje y no quera producir lo que produje) y
una tentativa de parricidio (lo que quera producir y no produje).
Esto es lo que en Derecho Penal se conoce como concurso, porque por
un hecho se producen dos situaciones delictivas, v.gr. al autor del ejemplo
anterior se le va a sancionar a travs del procedimiento de los concursos.
- Cuando el error es irrelevante, quiere decir que recae sobre un sujeto que
se encuentra protegido de la misma forma que aquel que se crea atacar. Por
ejemplo, cuando quiero matar a mi padre que est acostado en la cama y en
realidad ah se encuentra mi abuelo.
En el error irrelevante, la verdad es que no tenemos que aplicar concurso
alguno y no tiene relevancia respecto de la penalidad y la tipicidad. Este error no
produce efectos.
253

iv. Errores que recaen sobre el curso causal.

Existe error sobre el curso causal cuando se quera causar un resultado,
pero, por una conducta o una va distinta de aquella que se ejecut, el curso
causal se altera o se desva.
Hay que distinguir si es una desviacin esencial o no esencial.
- Si se trata de una desviacin esencial se rompe la relacin de riesgo
entre conducta y resultado y, por lo tanto, el resultado no es atribuible al que
produce el riesgo. V.gr. un alumno es lesionado levemente por su profesor pero
luego al ser trasladado en ambulancia al hospital hay un accidente y a causa de
l, el lesionado muere, por lo que se rompe el nexo causal y no le es imputable
al profesor.
- La desviacin no esencial se presenta cuando existe una desviacin en el
curso causal, pero el resultado le es imputable a quien cre el riesgo y, por ello,
esta desviacin no esencial no excluye el dolo, debido a que el peligro que cre
la accin termina materializndose en el resultado. V.gr. creo estar matando a
una persona con una dosis de cianuro y en realidad es arsnico.
v. Error en el golpe o aberrratio ictus.
Aunque se trata de un error en el curso causal, la trataremos
separadamente y comenzaremos graficndola con un ejemplo:
Quiero matar a Pedro y al disparar el arma se desva el proyectil por mi
impericia y mato a Juan.
Aqu el objeto sobre el que recae la conducta es distinto de aquel previsto
pro el autor pero no se encuentra en error porque exista un error en el objeto
sino es un error en la direccin de la accin. En realidad no nos encontramos
frente a un presupuesto de error de los reseados anteriormente, ya que el
sujeto activo conoce y quiere la accin y sern otras circunstancias ajenas a su
254

voluntad y entendimiento las le impiden alcanzar ese resultado querido.

Aqu vamos a distinguir:
- Si los objetos en disputa son objetos desiguales, sern tratados como el
error sobre el objeto relevante.
- Si los objetos en disputa tienen el mismo tratamiento jurdico-penal
tenemos dos posturas:
* Para algunos, este caso de aberratio ictus no tiene ninguna relevancia, no
tiene ningn efecto, porque existe lo que se denomina una equivalencia tpica
de objeto, ya que v.gr. se quera consumar un homicidio y se termin causando
un homicidio.
Esta postura concibe los bienes jurdicos desde un punto de vista
abstracto: quera matar y termin matando.
* Para otros, que vamos a denominar teora de la concrecin, el dolo
presupone la concrecin a un objeto determinado y, entonces, habra que
aplicar la teora concursal someramente esbozada: Respecto de quien yo
quera matar, pero no mat, hay una tentativa de homicidio. Respecto de
quien no quera matar, es un delito culposo.

255

LA ANTIJURIDICIDAD.
1. Generalidades

Supone un juicio de valoracin de la conducta tendiente a sealar si es

contraria a Derecho.
La regla general es que la conductas tpicas sean, a la vez, antijurdicas
salvo que concurran causales de justificacin.
Lo ms probable es que una conducta tpica sea antijurdica.
2. Concepto de la Antijuridicidad
Siguiendo a Edmund Mezger, la Antijuridicidad es el juicio impersonalobjetivo sobre la contradiccin existente entre el hecho y el ordenamiento
jurdico''.
Es un segundo elemento de valoracin en la teora del delito; el primero ya
est

en

los

elementos

subjetivos del delito, que son los elementos de valoracin del tipo.
La antijuridicidad es un juicio de valoracin que supone sealar si una
conducta

es

contraria o no al derecho.
3. Evolucin de la Antijuridicidad

Para la doctrina clsica ( por ejemplo, Carrara), este no es un elemento del

delito, sino que es la esencia mismo de l, ya que representa lo propio de la

256

infraccin punible, vale decir, la contradiccin entre la ley y el hecho). Aqu

tambin encontramos a los positivistas.
Aparece como elemento del delito con Beling, para quien delito es "toda accin
tpica, culpable, contraria al derecho, y sancionada con pena".
Para una antigua teora objetiva (clsica), la antijuridicidad se produce por la
contradiccin entre la conducta y las normas objetivas del derecho. No interesan
los elementos anmicos, subjetivos, ni las caractersticas personales del sujeto.
Se la puede criticar diciendo que puede haber conductas antijurdicas y que, sin
embargo, no constituyan delitos.
En cambio, para la Teora subjetiva (moderna, teora finalista), no es posible
desligarse de los elementos internos o personales del sujeto.
Adems de la contradiccin entre hecho y norma objetiva, debe existir una
disposicin del sujeto para contrariar el derecho (una voluntad contraria al
derecho). Para Welzel, la accin es antijurdica cuando es producto de un autor
determinado. Por ello es que habla de injusto personal.
4. Las causales de Justificacin
Como se ha sealado hasta la saciedad, la regla general es que todas las
conductas tpicas sean antijurdicas, salvo que aparezca una de estas causales.
Por tanto, las causales de justificacin son una excepcin a esta regla.

257

i. Concepto de causales de justificacin

De acuerdo a don Luis Jimnez de Asa, "son aquellas circunstancias que

excluyen la antijuridicidad de una conducta que puede subsumirse en un tipo
legal".
Estas circunstancias provocan que un determinado acto u omisin que
debiera ser considerado delito, porque es tpico, deje de serlo porque se elimina
la antijuridicidad, y se transforme en una conducta querida por el derecho.
ii.

Fuentes de de las causales de justificacin

La fuente es todo el ordenamiento jurdico. Ellas no son circunstancias

relativas slo al derecho penal porque todo el ordenamiento jurdico es una
unidad.
Esto se encuentra en el artculo 10 del Cdigo Penal, especialmente en su
N 10. El derecho en general es capaz de producir un derecho o un deber capaz
de volcar una conducta.
iv. Fundamentos de las causales de justificacin
Son alternativos:
- El principio de la ausencia de inters.
- El principio del inters preponderante.
* LA AUSENCIA DE INTERS O CONSENTIMIENTO DE OFENDIDO:
En virtud de este principio una conducta no es contraria al derecho cuando
se lesiona un bien jurdico cuyo titular no tiene inters en que este bien jurdico
sea protegido. Por ejemplo, entro en una casa y me llevo un jarrn porque me

258

agrada, pero soy sorprendido por el dueo quien me insta a llevarme el jarrn
que haba sido el regalo de una persona detestada por l.

Este acto contrario al derecho, que en el caso del ejemplo es un hurto, deja
de

serlo

porque

el

dueo

lo

consiente, existe una ausencia de inters.

El principio de ausencia de inters origina una causal de justificacin que
se denomina consentimiento del ofendido y esta causal de justificacin excluye
la antijuridicidad cuando se renen dos requisitos copulativos:
- En primer lugar, que el titular de un bien jurdico no tenga o no manifiesta
inters en la proteccin del bien jurdico de que se trate.
- En segundo lugar, que ese inters o bien jurdico sea de aquellos que se
denominan disponibles.
Cules son los bienes jurdicos disponibles?
El Cdigo Penal no contiene norma alguna que seale cules son
disponibles y cuales no lo son.
Esta claro que hay ciertos bienes que parecen no ser disponibles y, por
tanto, el comportamiento del ofendido no excluye la antijuridicidad de la
conducta. Estamos pensando en, v.gr., bienes jurdicos como la vida o la
integridad fsica.
Tambin parece haber bienes jurdicos perfectamente disponibles, como
v.gr. el derecho de propiedad y este es, precisamente, el ejemplo del ladrn que
es sorprendido por el dueo, quien, sin embargo, consiente en el robo.

259

La determinacin de los llamados bienes jurdicos disponibles es un

problema importante, porque no debe creerse que su disponibilidad debe
generar desproteccin. Tambin la sociedad debe proteger estos bienes
jurdicos, por lo tanto, en general no son disponibles.
Hoy en da se ha renovado el inters por los bienes jurdicos disponibles
desde que una norma expresa del Cdigo Procesal Penal permite los llamados
acuerdos reparatorios, como una salida alternativa al juicio oral, siempre que
se trate de delitos donde se encuentran involucrados bienes de este tipo (artculo
241 del Cdigo Procesal Penal).
Por ello es que, existir una gama importante de delitos en los que el
consentimiento del ofendido tiene eficacia, fundamentalmente, los delitos contra
propiedad, mientras que respecto de otros delitos el consentimiento no tiene
ninguna eficacia, como v.gr. el delito de violacin de un sujeto pasivo menor de
12 aos, donde no cabe presuncin de consentimiento alguno.
En resumen, el consentimiento del sujeto va a tener eficacia cuando la
proteccin de ese bien jurdico est condicionada al inters del sujeto pasivo.
Por ejemplo, los delitos contra la propiedad o contra el honor.
No va a tener eficacia cuando la tutela de ese bien jurdico no toma en
cuenta el inters del titular o se haga ms all del titular. Por ejemplo, los delitos
contra la vida o contra la salud.

260

- Requisitos del consentimiento para que sea eficaz

1)

Tiene que ser anterior o coetneo a la realizacin de la conducta tpica :

El consentimiento posterior se llama perdn y el perdn del ofendido no tiene

eficacia excluyente de penalidad, pero se extingue la responsabilidad. Tambin
podra

tener

un efecto atenuante de responsabilidad (una pena ms baja).

2)

Debe ser libre y espontneo:

Hay consentimientos que no son libres ni espontneos, como en el caso de la

fuerza y del error. Por ejemplo, los delitos de estafa o delito de estupro
(seduccin de mayores de 12 aos para mantener relaciones sexuales).
3)

La persona que otorga el consentimiento debe tener la capacidad jurdica

para disponer del bien jurdico de que se trate y para comprender las
consecuencias de su asentimiento.
Este requisito trae a colacin el problema relativo a lo que se llama
"consentimiento presunto". Tal consentimiento es aquel que habra sido prestado
por una persona de haberse encontrado en condiciones normales para
manifestarlo y hubiese conocido adecuadamente los hechos sobre los cuales
consiente.
En este sentido, debemos afirmar que se acepta la eficacia del
consentimiento presunto cuando se dan los presupuestos anteriores, esto es,
que habra consentido en la accin tpica si hubiera conocido los hechos y
hubiera podido consentir.
Sin

embargo,

esto

tiene

algunos

problemas

en

los

casos

de

261

consentimientos que son prestados por otros, llamados consentimientos

mediatos, como. v.gr. los que prestan los padres o guardadores de menores,
tratndose de intervenciones quirrgicas en que hay efectos irreversibles, como
la esterilizacin de personas con sndrome de Dawn, los transplantes de
rganos, o las meatotomas a temprana edad (cambio de sexo masculino a
femenino).
-

EL INTERS PREPONDERANTE :

En virtud de l, una conducta deja de ser antijurdica cuando se prefiere un

inters en perjuicio de otro.
De este principio surgen dos causales de justificacin importantes:
LA LEGTIMA DEFENSA
Se fundamenta en el principio de que el derecho no est ni debe estar en
situacin de soportar una injusticia.
Hay dos principios o pilares en juego:
1) Principio individual: (o Principio de proteccin segn Bustos) Implica
dar preponderancia a la persona y sus derechos y que le permite a ella
defenderse de los ataques de que es objeto.
2) Principio colectivo: ( o Principio del mantenimiento del orden jurdico).
Hace hincapi en la defensa del orden jurdico en general.
Estos dos principios se encuentran en juego, y no se puede poner acento
nicamente en el principio individual ni tampoco en la defensa de lo colectivo. Si
nos arraigamos en la defensa individual, podramos llegar a una defensa
exagerada, si lo hacemos en la defensa colectiva el individuo desaparecera.
El profesor Mir dice que armonizando los dos principios mencionados la
legtima defensa encuentra su razn de ser.
262

- Anlisis de los requisitos legales de la legtima defensa

En nuestro Derecho, la legitima defensa se encuentra consagrada en el
N4, N 5 y N 6 del artculo 10 del Cdigo Penal.
El artculo 10 N4 establece los requisitos fundamentales de la legitima
defensa propia o personal, que se hacen extensivos a los numerales siguientes.
El artculo 10 N5, a su vez, consagra la legitima defensa de parientes o
familiares.
El artculo 10 N 6 consigna la legitima defensa de extraos. Adems, en
su inciso 2 establece una institucin nueva en nuestro derecho como es la
legitima defensa privilegiada.
- Anlisis del artculo10 N 4.
Esta disposicin establece tres requisitos para ejercitar la defensa legtima
de la propia persona o derechos:
- Una agresin ilegitima.
- La necesidad racional del medio empleado para impedir o repeler la
agresin.
- La falta de provocacin suficiente por parte de quien se define.

1.

Agresin ilegtima:

Segn Bustos, la agresin es una conducta humana que pone en peligro la

persona o los derechos de quien se defiende.
El diccionario de la Real Academia Espaola contiene dos acepciones del
trmino:

263

1. En primer lugar, lo trata como acometimiento fsico que, por supuesto,

no engloba todo tipo de agresiones, como las verbales, gestuales, etc..
2. En segundo lugar, alude a l como acto contrario a Derecho, lo que
permite incluir las presiones indebidas y las amenazas.
Caracteres de la agresin
a. La agresin ilegtima es una conducta humana
Este carcter marcar una diferencia importante con el Estado de
Necesidad.
Ahora bien, dentro de ese concepto se incluyen las conductas de
inimputables como cuando se sufren ataques de menores o dementes, aunque,
ha de reconocerse, esto se est rechazando en la doctrina moderna. Tambin
estn comprendidos todos los casos en que el agresor se vale de un animal para
producir la agresin, lo que se considera como una conducta humana.
Por otra parte, debe aclararse que la conducta humana no consiste slo en
una accin, sino que tambin puede ser una omisin. V.gr. un perro me est
atacando, su dueo est ah y no hace nada para detenerlo, dice que le caigo
mal y el animal me muerde.
b.

Se afirma que la agresin debe ser dolosa.

En este sentido, nos surgen las siguientes interrogantes:Debe estar la agresin

revestida de dolo, o no? se requiere el propsito doloso de la lesin para que
constituya la legtima defensa?:
Para Bustos, la regla general concluye que la agresin ilegtima capaz de
producir la legtima defensa es slo la dolosa.

264

c.

La agresin debe ser actual o inminente.

Vale decir, no es requisito sine qua non que se haya desencadenado una
lesin efectiva a un bien jurdico, sino que basta con que existan indicios
suficientes de la proximidad de la agresin y que una mayor espera implique
perjudicar considerablemente las posibilidades de defensa de quien se
defiende.
Al respecto, Bustos afirma que no es necesario que la agresin se haya
desencadenado, basta con que exista la lesin al bien jurdico como para que
se justifique la defensa, mientras que Carlos Nino afirma que debe haber un
peligro actual y serio de lesin a los bienes jurdicos; una agresin cierta,
concreta. Basta con que el hecho sea inequvocamente inminente; es
posible que la accin no exista an, pero se va a desencadenar.
- Situaciones en que no es clara la actualidad de la agresin:
a) El uso de venganza
En este caso, la agresin ya existi, pero ella se consum con anterioridad
a la reaccin del sujeto, de la vctima. Aqu la defensa no es necesaria para
repeler la agresin.
Nino seala que lo que le falta a la reaccin negativa es la necesidad de
repeler. No es lo mismo repeler que contestar.
b)Situaciones en que se comienza a defender cuando todava subsiste el
peligro, pero se contina la accin defensiva cuando el riesgo ha cesado.
En este caso el sujeto acta cuando el peligro no ha cesado, pero contina
actuando cuando ya se ha consumado.
Aqu hay que establecer qu porcentaje de la accin estaba comprendida
dentro de la causa de justificacin y qu porcentaje queda fuera, debiendo, por

265

ende, analizarse la magnitud de la accin defensiva, y magnitud del exceso de

legtima defensa).
Bustos, adems, destaca dos problemas que debieran ser considerados
en estas situaciones:
-

Las Defensas predispuestas u ofendiculas:

Son todos aquellos medios mecnicos o pasivos de defensa, v.gr. como cuando
electrifico las rejas de mi casa.
Ellos no estn amparados por la legtima defensa, porque no hay agresin
actual, debido que no han existido agresiones anteriores y stas son slo
eventuales.
Cmo se ha comprobado en la prctica, muchos de estos mecanismos no slo
son defensivos sino que, muchas veces son agresivos y pretenden una defnsa
desmedida.
- Situaciones de legtima defensa preventiva:
Son aquellos casos en que la agresin se espera que ocurra una agresin, pero
el retardo en a actuacin perjudicara una defensa posterior. Aqu no est segura
la agresin. V.gr. Se sabe que se rene una banda y que planean una agresin.
d. La agresin debe ser ilegtima
Al respecto, Carlos Nino analiza los trminos persona y derecho (que es
lo que se defiende) y llega a la conclusin de que la accin defensiva est slo
autorizada cuando la agresin consiste en la violacin de un deber jurdico hacia
el agredido.
Nino analiza el trmino derecho y concluye que slo son defendibles
aquellos en que el sujeto que agrede est obligado a respetar.

266

No basta con que la agresin sea hecha sin derecho, debe haber un deber
de no llevar a cabo esa agresin.
La agresin ilegtima se producira, en palabras de Nino, cuando "quien
agrede est obligado a hacer algo que dej de hacer".
La conducta del agresor debe ser una conducta tan contradictoria al
derecho que tiene que, habiendo existido por parte del agresor la obligacin de
llevar a cabo la conducta contraria, el sujeto actu contra el derecho.
Cuestiones que se plantean respecto de la ilegitimidad de la agresin
La doctrina se plantea algunas interrogantes al respecto: De dnde se
extrae la ilegitimidad de la agresin? Es ilegal respecto de todo el derecho o
slo

respecto

del

derecho

penal?

Debe

ser

una

accin

tpica

antijurdica?
Al respecto, podemos entregar dos respuestas a esas preguntas:
1) De acuerdo a Bustos, basta con que sea ilegal en todo el ordenamiento
jurdico. Es decir, la agresin puede estar constituda por conductas antijurdicas,
pero no necesariamente tpicas, como v.gr. Puedo defenderme legtimamente del
vecino que me agrede con su msica estridente.
2) Diego Manuel Luzn Pea opina lo contrario, sealando que la agresin
debe ser penalmente considerable: Para conseguir el prevalecimiento del
derecho y del ordenamiento jurdico es necesario limitar tambin la legitima
defensa. Si se ocupa la pena slo en casos extremos, se debe limitar la legtima
defensa para casos ms graves.
Tal como afirma, la la legtima defensa es un mecanismo anlogo al de la
pena, y por lo tanto debe estar sometida a las mismas reglas.
Que tipos de bienes jurdicos son defendibles?.

267

Esta pregunta conduce al problema de si es posible la defensa de bienes

jurdicos sociales, colectivos, o supraindividuales.
A este respecto tampoco tenemos una nica respuesta.
i. Para algunos, como el caso de Bustos, la respuesta es tajantemente
negativa.
ii. En cambio, para otros, existe posibilidad plena de legtima defensa
respecto de esa clase de bienes jurdicos. Jimnez de Asa, por ejemplo,
afirma no obstante que ello debe plantearse como muy excepcional, con
lmites muy precisos, como que el bien jurdico agredido pueda ser tratado
como un derecho subjetivo.
Otros como Manuel de Rivacoba, tambin dan una respuesta afirmativa a
esa inquietud, afirmando que si la legtima defensa consiste en que alguien
sustituye al Estado para aplicar el derecho en forma correcta, no se ve la
razn por la que el propio Estado no pueda ser defendido por uno de sus
integrantes.
Nino, en tanto, dice que los bienes jurdicos son individuales y que existen
los bienes jurdicos colectivos, pero que para que ellos puedan defenderse
legtimamente deben ser inherentes a la personalidad moral de los
individuos que tienen acceso a ellos, ya que si los son, son instrumentales
para gozar bienes jurdicos individuales. Por ello, arriba a la conclusin de
que se pueden defender los sentimientos morales, mientras que ello no
sera posible tratndose de los sentimientos religiosos, apartndose en
este punto de Soler.
Sin perjuicio de lo afirmado, conviene sealar a qu tipo de bienes jurdicos
nos estamos refiriendo cuando hablamos de bienes jurdicos colectivos.
A nuestro juicio, entre ellos, podemos incluir:
268

La soberana.

La seguridad pblica.

El Medio ambiente.

La Salud pblica.

2.

"Necesidad

racional

del

medio

empleado

para

impedir o repeler la accin".

La necesidad podemos entenderla en un doble sentido:
Como necesidad del medio de defensa (necesidad en concreto) y como
necesidad de la reaccin defensiva en s (necesidad en abstracto).
a)

Necesidad defensiva en s o en abstracto: Distinguimos dos pasos o

dos aproximaciones a ella:

a.a.

Que una reaccin defensiva no sera necesaria cuando puede ser

impedida o repelida por un medio diferente de la reaccin defensiva empleada.

a.b.

Sin embargo es necesario que a ella le hagamos un aadido "la

eficiencia", es decir, una reaccin defensiva no va a ser necesaria cuando este

medio ocasiona ms dao en los bienes jurdicos del agresor que el necesario
para repeler la agresin.
Una reaccin defensiva slo va a ser necesaria cuando el medio defensivo
es el menos daino y, adems, es el nico. Vale decir,

cuando existe una

ausencia de otros medios defensivos o de otros medios daios.

Nino afirma que la necesidad de la reaccin debe ser gradual, vale decir,
existiendo otras alternativas ms eficientes respecto de los daos que se pueden
ocasionar al agresor o al tercero, hay que preferirlas pero no hasta el punto de
impedir todas las acciones defensivas.
269

Pueden haber acciones defensivas alternativas.

El lmite de la eficiencia est dado por la ausencia de reaccin defensiva:
La reaccin defensiva ineficiente debe dejarse de lado, pero se prefiere a
no hacer nada. Lo necesario es sinnimo de eficiente. Pueden haber cosas
ineficientes, pero se prefieren antes que la inactividad.
- Situaciones dudosas relacionadas con la necesidad del medio
empleado:
1)

La subsidiariedad de la defensa privada respecto de los rganos estatales:

El

problema

que

nos

planteamos

es

si

la

reaccin defensiva es subsidiaria de la defensa que pueden proporcionar

los rganos estatales.
Dicho en trminos, si est presente la polica, Debo esperar que acte o
acto yo?.
2)

Posibilidad de huida.

1)

En el primero de los problemas, nos asilamos en lo sealado por Nino.

Vale decir, existiendo igualdad de condiciones en la reaccin, es decir, cuando es

igual o equivalentemente eficaz la reaccin de los entes estatales y de los entes
particulares, se prefiere la accin de los rganos autorizados para reprimir la
accin delictiva.
En efecto, si un particular se adelanta a la accin de los rganos estatales
especializados, deja de ser necesaria la defensa, realiza una accin defensiva
innecesaria, por ende, ser antijurdica.
En todo caso, tal disponibilidad depender de la disponibilidad de los
medios y presunta eficiencia de los rganos.

270

2)

Respecto de lo segundo, se discute en doctrina si la posibilidad de fuga

pone fin a la legtima defensa.

Nino afirma al respecto que la fuga puede implicar un dao para el sujeto
que se fuga, como v.gr. afectar su honra. Es decir, fugarse puede ocasionarle un
dao a un bien jurdico, pero este bien jurdico no es primario, o sea, se puede
subsistir con el dao de haber huido de la agresin. En este caso, debe
sopesarse el dao proveniente del mal que se cause, con la accin de defensa,
y el mal o dao que se puede ocasionar no repeliendo el ataque.
Vale decir, siguiendo el planteamiento de Nino, son tres las variables que
deben tomarse en cuenta al analizar la posibilidad de fuga.
a ) El Mal provocado por la fuga.
b ) Mal que se provocara al repeler el ataque.
c ) Dao que se ocasiona no repeliendo el ataque.
Siempre hay un margen para afectar los bienes del agresor en una medida
mayor que el dao que se evita.
Este margen mayor o menor estar dado por el beneficio social acarreado
permitiendo defenderse en vez de huir.
Es preferible entonces la huida o la defensa?: Depender de cun
preferido socialmente sea la huida o la defensa.
b. Necesidad defensiva en concreto
Cuando aludimos a la necesidad defensiva en concreto, aludimos a que el
medio que se emplea en la defensa debe ser, en primer lugar, racional y,
en segundo lugar, proporcional.
De tal manera son dos los problemas a abordar:

271

i. Racionalidad del medio.

ii. Proporcionalidad del medio.
i. Racionalidad del medio:
El medio es racional cuando es eficiente para repeler la agresin. Es
decir, cuando es un medio no nico, y adems, es un medio menos daino que
las otras medidas alternativas.
ii. Medio proporcional:
Esto significa que el bien jurdico que se lesiona sea de un valor menor al
bien jurdico que se pretende salvar.
Al respecto, podemos sealar que existen dos posturas explicativas:
1)

Los que niegan la necesidad de proporcionalidad del medio.

Entre ellos se encuentra Luzn Pea, para quien la ecuacin entre bienes

no se puede hacer entre el bien agredido y el bien salvable, porque cuando

existe una agresin, los bienes jurdicos del agresor pierden valor y, adems, los
bienes salvables no son bienes individuales, sino de todo el ordenamiento
jurdico.
Por ende, al repeler una accin ilegtima no slo se acta a nombre propio
sino de todo el orden jurdico.
2)

Para otros s existe la necesidad de proporcin del medio

En la doctrina latinoamericana, por ejemplo, se reconoce la necesidad del
medio proporcional. A esta visin se asilan autores como Jimnez de Asa,
Cury o el propio Nino.

272

Criterios para resolver la proporcionalidad.

Frente a esta disyuntiva, Carlos Nino, nos entrega algunos parmetros de
solucin:
1)

En primer lugar, no se puede lesionar un bien primario ( es decir,

un bien indispensable) del agresor cuando se defienden bienes secundarios de

la vctima. No hay respuesta legtima. V.gr. Si alguien est sustrayendo mi
billetera, no puedo matarlo por eso.
2)

En segundo lugar, la defensa de un bien primario no reparable

permite causar cualquier dao necesario para preservarlo. Por ejemplo, como un
bien primario no reparable es

la vida, puedo causar cualquier dao en su

defensa.
3)

En tercer lugar, si estn en juego bienes secundarios del agresor y

del defendido, o bienes primarios reparables (como v.gr. la integridad fsica), slo
ser legtima y proporcional una accin defensiva cuando se afect un bien
menos

4)

valioso

reprochable

con

un

costo

menor.

En cuarto lugar, cuando el agresor actu voluntariamente y adems

consciente de que se pierde la proteccin jurdica de los bienes (acta

ilegtimamente), es posible defender algunos bienes lesionando otros de mayor
valor siempre que el beneficio de la defensa sea mayor que el dao que
provoca.
Quien comete una agresin ilcita, se pone fuera del derecho y por ende,
disminuye el valor de sus bienes respecto del derecho.

273

Variables que se deben tener en cuenta para aplicar estos criterios.

1) El carcter y magnitud de los bienes involucrados (qu bienes y en qu
medidas).
2) El grado de dao o peligro a que estn expuestos.
Criterios para resolver la proporcionalidad.
Pueden formularse dos tipos de criterios:
1) Un Criterio objetivo: Que es el que exhibe el juez para apreciar los hechos y
todo

lo

que

sucedi

en

stos.
2) Un Criterio subjetivo: Que es aquel de quien se defiende, porque es el nico
que

ha

experimentado

el

riesgo.
-1) Tesis del juez o teora objetiva o del agredido razonable.
La doctrina se inclina por este criterio, sealando que la nica manera de
hacer un juicio es tomando objetivamente todos los datos del hecho, y no slo
los datos del defendido. Se conoce tambin como "tesis del agredido razonable".
Adems, de acudir a todos los datos de la agresin, se exige un requisito
de proporcionalidad, vale decir, la existencia de una voluntad o nimo especial
para defenderse, o sea, se exige que quien se defiende tenga voluntad y
conocimiento de que as lo hace.
Puede suceder que exista una creencia, conciencia o actitud errnea de
quien se defiende, o bien una actitud de venganza, y an as sostenerse que
existe legtima defensa:
Frente a la exigencia de una voluntad de defensa, existen algunas posturas
274

diversas:
1)

Los que afirman que efectivamente se requiere una voluntad de defensa:

En esta posicin estn los que sealan que no basta con los requisitos
objetivos, se basan en la preposicin en perteneciente al comienzo del
N 4 del artculo 10 ("el que obr en defensa de su persona o derechos"),
o sea, implica una intencin de defensa en su obrar.

2)

Para otros, la voluntad no debera existir: Porque, si el fundamento de la

legtima defensa es la posibilidad de que alguien se subrogue a los
rganos

pblicos

para

defenderse, la voluntad es irrelevante.

Carlos Nino est ms cerca de la postura de no exigir un nimo, porque
dice que no est bien cuando se otorga una justificacin a quien impide
una agresin ilegtima sin saber que la impeda, aunque reconoce que peor
sera que no se otorgara esta proteccin y se dejara que siguieran los
cursos causales producindose la agresin fuera del alcance del derecho.
3.

Falta

de

provocacin

por

parte

de

quien

se

defiende.
El profesor espaol Miguel ngel Iglesias Ros sostiene que es un
elemento extrao, porque el Cdigo no entrega ningn concepto de
provocacin; no se dice cuando la provocacin es tal, cuando es suficiente,
y slo se entrega una graduacin vaga (suficiente).
Antes de formular un concepto de provocacin, debemos sealar que este
concepto no tiene una definicin unvoca.
La definicin exige seleccionar comportamientos y extraer aquellos que
niegan la legtima defensa.

275

Por la variedad de comportamientos que involucra este concepto,

preliminarmente debemos entregar los lmites dentro de los cuales se
mueve este concepto.
Lmites de la provocacin:
Distinguiremos un lmite mximo y un lmite mnimo, los que crearn un
rango en los cuales encontraremos:
a. Lmite mximo: Est constituida por una agresin ilegtima que
provocar una agresin ilegtima no da lugar a una defensa legtima.
b.

Limite

mnimo:

Es

todo

comportamiento

que

constituye

una

desvalorizacin tico-social. V.gr. insultos, gestos, etc.

Iglesias Ros dice que nos deberamos mover ms cerca de la agresin
ilegtima porque es ms seguro, ya que si nos movemos en el otro extremo
casi provocamos la inactividad de las personas.
Vale decir, por miedo a que se considere nuestro comportamiento como
una provocacin suficiente, nos podramos abstener de cualquier conducta
por temor a quedar fuera de la legtima defensa, y en realidad al derecho lo
que le interesa o lo que quiere es que se reaccione.
Concepto de provocacin:
Podemos definir la provocacin ocupando el concepto del profesor Iglesias
Ros: "Es una accin causalmente adecuada y objetivamente previsible
capaz de producir una alteracin emocional jurdicamente relevante en una
persona razonable que permita presumir normalmente el peligro de
desencadenar una agresin del provocado".
Cuando el concepto anterior alude a que la accin es causalmente
adecuada, significa que hay una relacin entre provocacin y agresin

276

ilegtima, en la medida que tal provocacin se manifiesta como adecuada,

razonable y normal para producir la agresin.
Muchos, sin querer aludir a un concepto definido, apuntan hacia la
preponderancia de lo subjetivo (particularmente la doctrina alemana), vale
decir,

el

efecto que se causa en la psique del provocado, pudiendo arribarse a una

definicin un tanto vaga de la provocacin: todo lo que altera al provocado
y que le impide actuar normalmente.
En resumen, podemos sealar que la provocacin est formada por
los

siguientes

pasos:

1)Provocacin suficiente.
2)Agresin ilegtima causada por la provocacin suficiente.
3)Respuesta que no ser legtima.
Provocacin suficiente es aquella que es capaz de eliminar la legtima
defensa.

277

Podemos reducir la provocacin al siguiente Esquema:

=1

Provoca

Agresin ilegtima

Defensa

=2

=3

Tipos de provocacin:
1.

Provocacin dolosa o intencional:

Podemos definirla como aquella manipulacin con dolo directo o dolo
eventual que realiza el provocador con esperanza y deseo de arrastrar al
provocado agresor a una agresin ilegtima para poderle lesionar o darle
muerte con el pretexto de la legtima defensa.
Es una provocacin que se da cuando el provocador quiere actuar
dolosamente.
Requisitos;
1) Provocacin dolosa.
2) La provocacin debe ser manifestada con una entidad objetiva,
magnitud objetivamente considerable y que puede provocar.

278

Teoras respecto de la provocacin dolosa.

Existen una serie de teoras sobre los efectos de la provocacin. La gran
mayora le niega efectos legitimadores, aunque hay algunos que no le
excluyen todo efecto
a) Quien provoc es el verdadero agresor ilegtimo, la agresin ilegtima sera
legtima defensa.
b) Cuando hay provocacin intencional se pierde en la reaccin defensiva la
necesidad de defensa, ante cualquier agresin hay cualquier defensa.
c) Provocacin suficiente; hay abuso de derecho.
d) Quien provoca intencionalmente intenta crearse artificialmente un estado
de legitimidad, que es lo que se conoce como "actio ilcita in causa".
e) Un efecto particular de ella lo seala la doctrina alemana. Para esta
doctrina, no existe una exclusin o prohibicin absoluta de la provocacin
dolosa, o sea, la provocacin dolosa puede eliminar la legtima defensa,
pero no puede hacer perder toda su importancia o legitimidad a la reaccin
defensiva, esto es, algo de legitimidad quedar, porque no olvidemos que
la agresin sigue siendo ilegtima. No se puede decir que el provocador
sea el autor de la agresin, es el agredido quien la realiz.
2.

Provocacin imprudente.
Constituye todos los casos en que a travs de una conducta socialmente
inadecuada,

se

causa

una

agresin

ilegtima

no

planeada

intencionalmente.
Teoras sobre la provocacin imprudente
Al respecto, existe una discusin sobre sus efectos respecto de la legtima

279

defensa:
a) Para algunos, la provocacin imprudente no est dentro de la
provocacin suficiente.
b) Para otros, est dentro de provocacin suficiente, mientras provoque
una

agresin

ilegtima, porque el provocador, aun siendo negligente, se manifiesta

como despreciativo del ordenamiento jurdico.
3.

Otras provocaciones:
En la amplia gama de conducta que pueden constituir provocacin, podemos
encontrar las siguientes:
a. Aquellas conductas antijurdicas que no son agresiones ilegtimas. Roxin
da algunos supuestos o ejemplos:
-

Las ofensas calumniosas, como v.gr. "eres un ladrn, robaste mi

billetera".

Los informes falsos sobre aventuras amorosas, que no alcanzan a ser

agresiones ilegtimas.

b. Conductas ejecutadas al amparo de una causal de justificacin, como v.gr.

aquellas

conductas

realizadas

al

amparo

del

cumplimiento de un deber.
c. Conductas relativamente neutras y objetivamente lcitas.
- Entro en un establecimiento pblico sin intencin sabiendo que me
persiguen enemigos.
- Tocar en forma reiterada la bocina de un auto.

280

- Anlisis del artculo 10 N 4 y 5

Segn el artculo10 N 5 y 6 del Cdigo Penal, no slo existe legtima
defensa propia sino que tambin legtima defensa de familiares o de extraos.
Artculo 10 N5. Legtima defensa de familiares:
Pueden ser defendidos los derechos o la persona del cnyuge, los
consanguneos legtimos en toda la lnea recta y en la colateral hasta el cuarto
grado, los afines en toda lnea recta y colateral hasta el segundo grado, as
como los padres o hijos naturales o reconocidos.
Las circunstancias que deben concurrir son las mismas de la legtima
defensa propia sealadas en el N 4 del artculo 10, aunque respecto de la
tercera (falta de provocacin suficiente) se requiere que el defensor no haya
tenido parte en la provocacin.
Artculo 10 N6. Legtima defensa de extraos:
Deben concurrir las mismas circunstancias de la legtima defensa de
familiares, pero adems, el defensor no debe estar impulsado por venganza,
resentimiento u otro motivo ilegtimo. Esto anulara uno de los requisitos de la
Iegtima defensa propia, esto es, que la agresin sea actual.
El vocablo "ilegtimo" del inciso 1 del N 6 se debe interpretar como el
primer requisito de la defensa propia. Por lo tanto, tambin lo va a ser de la
legtima defensa de extraos.
Esta legtima defensa es ms exigente que defenderse a uno mismo o
parientes, porque no slo se obra en defensa de la persona o derechos, sino que
requiere que se obre en defensa de la persona y derechos.

281

La legtima defensa privilegiada.

Se trata de una institucin incorporada en el ao 1992, por Ley N 19.164
como inciso 2 del artculo 10 N 6.
Se enuncian a travs de ellas aquellos casos en que, pese a no existir los
requisitos de la legtima defensa, se entiende que concurren. Esto de partida es
sumamente peligroso, ya que presume la existencia de los exigentes requisitos
de la legtima defensa.
Una de sus caractersticas principales y de ah el rechazo suscitado en la
doctrina- es que se omite la necesidad racional del medio empleado, debido a
que se permite causar cualquier dao al agresor, con lo cal se alteran los
presupuestos de la legtima defensa.
Unido a lo anterior quiere decir que se ha creado una legtima defensa
artificial, donde no debe probarse requisito alguno.
Ahora bien, el inciso 2 del N 6 expresa que:
"Se presumir legalmente que concurren las circunstancias previstas en los
N 4, 5, y 6 del artculo 10, respecto :
a)

De aquel que rechaza el escalamiento (esto es, cuando se entra por

va no destinada a tal efecto, por forado o con rompimiento de pared
o techos o fractura de puertas o ventanas), efectuado en un lugar
habitado o destinado a su habitacin o en sus dependencias o, si es
de noche, en un local comercial o industrial.

b)

Del que impida o trate de impedir la consumacin de los siguientes

delitos:
-

Sustraccin de menores de 18 aos.

Si se devuelve sano y salvo antes de que se cumpla la condicin
282

exigida, la pena se rebajar 2 grados, si lo devuelven despus de

cumplida la condicin en un grado.
-

Violacin.

El que accediere carnalmente a un menor de 18 aos de su

mismo sexo sin que medien las circunstancias de violacin o
estupro.

Homicidio calificado.

Robo con violencia.

Como se ha adelantado, se altera los presupuestos de la legtima defensa, al no

cumplirse con dos de sus requisitos:
1) En primer lugar, se le puede causar cualquier dao al eventual agresor. Por
ende, y tal como se ha aseverado, se violenta el requisito formulado en el N|
4

del

artculo

10,

esto

es,

la

necesidad

racional

del

medio

empleado para impedir o repeler la agresin.

2) En segundo lugar, no se conoce la calidad de la agresin. En numerosas de
las situaciones formuladas por el inciso 2 del N 6, tal agresin no ha
existido. Por ello, tambin se modificara la necesidad de una agresin actual
e ilegtima.

283

EL ESTADO DE NECESIDAD

Concepto del Estado de Necesidad

Podemos definirlo como todas aquellas situaciones en que existe un peligro

actual, inminente y grave para bienes jurdicamente protegidos, propios o de un
tercero, que pueden evitarse nicamente con la lesin de otros bienes
jurdicamente protegidos de igual o distinto valor.
Ejemplos paradigmticos de dicho estado de necesidad son robar por hambre o
ingresar a casa ajena para evitar una persecucin.
-

Requisitos del Estado de Necesidad.

El Estado de necesidad exige la concurrencia de dos requisitos:

1.

Una situacin de necesidad.

2.

Una accin o hecho necesario para hacer frente a esa situacin de

necesidad.

3.

La definicin exige que los bienes en juego (el que se intenta salvar y el

que se lesiona) sean de distinto valor, aunque ello no es completamente cierto

para todos los estados de necesidad, tal como se mencionar ms adelante.
-

La Situacin de necesidad.
La necesidad es un impulso irresistible que hace que los hechos o causas

obren infaliblemente en un sentido. Se puede decir tambin que necesidad es un

peligro

riesgo que se padece y que necesita un pronto auxilio.

La

necesidad

se

puede

clasificar
284

en dos tipos:
a.

La necesidad en un sentido absoluto:

Representada por aquellas situaciones en que un hecho debe producirse forzosa

e indefectiblemente, de tal manera que un individuo est imposibilitado para
actuar de otra manera.
b.

La necesidad en un sentido relativo:

Conformado por aquellas circunstancias en que para salvaguardar un bien se

comete un hecho delictivo.
-

El conflicto de intereses

Para definir la "situacin de necesidad", se emplea el smil de conflicto de

intereses.
El conflicto de bienes jurdicos es el punto de partida del estado de
necesidad, y de las causales de justificacin en general.
El espaol Bald Lavilla seala que el punto de partida de las regulaciones
jurdicas son los individuos. Estos tienen esferas de intereses, las que se
componen de la ordenacin que realiza el propio individuo de sus bienes
jurdicos para su propia determinacin.
Luego, el individuo se relaciona con otras personas que tambin tienen
esferas de intereses, y surgen los conflictos jurdicos se dan cuando las esferas
colisionan.
A su vez, los diferentes conflictos se solucionan por dos vas:
1) Reconociendo a los individuos que ellos cuentan con derechos
fundamentales, y que stos se encuentran en cuerpos jurdicos
fundamentales.

285

2) Estableciendo formas de regulacin para los casos concretos de bienes

jurdicos de igual o distinta categora.
Este es el punto de partida de la legtima defensa y del estado de
necesidad.
Como elemento fundante est el conflicto de intereses, porque hay un
individuo que se encuentra obligado por una situacin de necesidad que lo lleva
a una disyuntiva fatal: o sacrifica el bien jurdico del otro, o sufre el mal o peligro
que se le avecina. Por ejemplo, o robo el pan o me muero de hambre.
Se resuelve la situacin de necesidad a travs del sacrificio, o el hecho o
accin necesaria en que el individuo, en la disyuntiva entre soportar el mal, o
causar

un

mal

otro, elige causar un mal y viola la esfera de intereses de otro.

Ante la situacin de necesidad, en suma, decide salvaguardar su esfera de
intereses y actuar contra otra.
Teoras que fundamentan el estado de necesidad:
Podemos establecer visiones o teoras de corte subjetivo (basadas en la
impresin o coaccin provocadas en los sujetos) y objetivas:
a. Doctrinas subjetivas: Atienden al estado de coaccin sicolgica y moral que el
mal provoca, que fuerza al individuo a actuar de una determinada manera.
Se dividen en:
a. Teora de la adecuacin: El estado de necesidad parte de una accin
que no es correcta jurdicamente, pero no se puede castigar, porque quien
actuaba

estaba

coaccionado, violentado moralmente y, por ende, el hecho originado por esta

286

situacin de necesidad no puede sancionarse.

b. Teora de la inutilidad prctica de la pena:
Se origina en el mismo presupuesto, vale decir, la accin del necesitado
no es correcta, pero no se puede sancionar porque aplicar una pena no tiene
sentido desde el punto de vista de las fines de la pena:
1) Porque sancionar al necesitado como prevencin general negativa, ya
que no tiene sentido aplicar la pena para intimidar, pues es probable
que todos los que estn en igual situacin hagan lo mismo.
2) Tampoco provoca aprendizaje de las normas, con lo que la prevencin
general positiva
3) Tampoco se cumplen los fines de la prevencin especial, porque la
necesidad saca al sujeto de una esfera de comportamiento normal y, por
ende, no hay necesidad de reeducarlo.
c. Teora positivista:
Segn esta postura, la accin del necesitado no es correcta, pero no puede
sancionarse porque nadie que acte en la emergencia del necesitado puede ser
considerado terrible o peligroso.
b. Doctrinas objetivas:
a. El argumento de Fichte:
Para l, el estado de necesidad no est dentro del derecho penal, ya que
cuando se llega a estas situaciones extremas en que se viola un derecho
fundamental estamos ante "el imperio de la fuerza fsica o la violencia" y ste no
es abordable por el derecho y tampoco por el derecho penal.

287

b. Teora de la coalicin de derechos o de la coalicin de bienes, de Hegel:

Afirma que para salvaguardar bienes jurdicos relevantes corno la vida es
necesario ocupar mtodos de remedio otorgados por el ordenamiento jurdico y
si ste no los otorgara estara negando la vigencia de derechos de tal relevancia
c) Doctrinas mixtas:
a. Teora de la propia conservacin de Samuel Puffendorf:
Puffendorf, filsofo alemn del siglo XVII, estima que los seres humanos
son criaturas que estn en una situacin de debilidad o de precariedad, la que
denomina imbecilitas.
Asegura que el estado de necesidad tiene su origen en el instinto de
conservacin, la defensa de la conservacin tiene la virtud de desestabilizar la
voluntad llevando a realizar hechos que no se realizan en otras circunstancias.
c.

Teora de la diferenciacin:

Tiene efectos en la regulacin del estado de necesidad tal como lo conocemos

actualmente.
Atiende a la magnitud o importancia de los bienes jurdicos involucrados, de tal
manera que si los bienes son de diferente magnitud, el estado de necesidad que
se origine de esa situacin, eliminar la antijuridicidad y se conocer como
"Estado de necesidad justificante ".
Si los bienes tienen la misma magnitud, ese estado de necesidad no
eliminar la antijuridicidad, sino que eliminar la culpabilidad y se llamar
"estado de necesidad exculpante". Ejemplo de ello lo tenemos en el viejo y
repetido conflicto de vida versus vida. Es el caso de los dos nufragos en una

288

tabla que solo puede resistir a uno. Aqu los bienes jurdicos envueltos en el
conflicto son la vida de uno y la del otro, por lo que si uno mata a otro comete
una situacin que siendo antijurdica, no es culpable porque, como veremos, a
ese nufrago le falta libertad y esta es requisito de la culpabilidad, porque el
sujeto que acta coaccionado no ser culpable porque pierde libertad.
Requisitos del Estado de necesidad de conformidad a su regulacin legal
en Chile (Artculo 10 N 7 del Cdigo Penal)
El precepto sujeto a anlisis a continuacin, seala textualmente:
Estn exentos de responsabilidad criminal; el que para evitar un mal
ejecuta un hecho que produzca dao en la propiedad ajena, siempre que
concurran

las

circunstancias siguientes:
a)Realidad o peligro inminente del mal que se trata de evitar.
b)Que sea mayor que el causado para evitarlo.
c)Que no haya otro medio practicable, ni menos prejudicial para evitarlo.
Comenzaremos con el anlisis del precepto sealando la clase de Estado de
necesidad involucrado.
Estado de necesidad justificante:
Es una situacin en que un sujeto determinado ejecuta una accin tpica
atacando a un bien jurdico que pertenece a un tercero para salvaguardar otro
bien jurdico perteneciente a s mismo o a un tercero de mayor valor, porque no
existe otro medio que proteja ese bien jurdico.
Requisitos del estado de necesidad:
289

1) Realidad o peligro inminente del mal que se trata de evitar.

La situacin de peligro que provoca el sacrificio del bien jurdico en aras de
un bien jurdico de mayor valor, nuestro Cdigo Penal le da el nombre de
mal
Este mal se entiende desde un punto de vista fctico como toda situacin
que materialmente produce dao".
- Cuestiones relativas al mal
1. El origen del mal puede ser una accin humana o un hecho de la
naturaleza (recurdese que en la legtima defensa solo cabe como agresin la
accin humana). Incluso, pueden constituir ese mal los hechos de los animales
gobernados o no por el hombre y los hechos de la naturaleza, que se
constituyen en situaciones de necesidad pero que no pueden ser consideradas
agresiones ilegtimas salvo que sean provocadas o haya intervenido el hombre.
2. La evaluacin del mal es realizada por el tribunal teniendo en cuenta la
perspectiva del necesitado.
Siguiendo a Mir, debemos decir que, cuando se analiza esta situacin de
peligro, el juez se retrotrae al momento en que actu el sujeto activo o agente y
enjuicia la situacin segn lo hara un hombre medio con sus conocimientos, y lo
que personalmente pudiera hacer el agente. Esta valoracin se denomina "ex
ante facto", debido a que se juzga como si se estuviere en el lugar del agente,
pero tomando los conocimientos del hombre medio.
3.

Se ha trabado una discusin en torno a si el mal representa una

conducta tpica.
Frente a esta cuestin controvertida, tenemos dos respuestas inmediatas:
Para algunos, como Mir, la situacin de necesidad no puede sino estar
290

constituida

por

un

hecho

tpico, es decir, slo se puede haber originado este estado de necesidad en un

mal tpico.
- Para otros esa situacin de necesidad puede tener cualquier origen, penal o
no. Puede tratarse de hechos que revistan la calidad delictiva o no.
Nuestra legislacin no se refiere a un mal que necesariamente constituya
delito, por lo tanto podra no ser un delito, aunque s es necesario que este mal
ofenda o menoscabe un bien jurdico de quien est en situacin de necesidad.
En suma, debe constituir algo no querido por el derecho, debe ser una
conducta disvaliosa.
Con respecto a la legitima defensa, deba ser la accin ilegtima. En este
caso, por el contrario, no es necesario que el mal sea ilegtimo, el mal incluso
puede ser lcito. V.gr. el desalojo de una morada producto de un incendio y me
refugio en la casa del vecino.
4. Otro problema originado por el Estado de necesidad ser dilucidar sobre
qu bienes jurdicos puede recaer el mal.
El Cdigo Penal nada dice, mientras que el Cdigo Penal Alemn seala una
determinacin no taxativa de los bienes que se protegen del mal: "vida, cuerpo,
honor, libertad, u otro bien jurdico".
En doctrina, existen autores que realizan una determinacin de los bienes a
salvar:
Segn Cousio, los bienes comprometidos en situacin de necesidad son:
patrimonio fsico y moral.
a. Patrimonio fsico

o material:

De l forman parte la vida o integridad

corporal, libertad material y la propiedad.

291

b. Patrimonio moral: En l podemos incluir la libertad moral o libertad individual,

honestidad

moralidad,

ya

que

representa

la

esfera de intimidad y privacidad.

Nuestro derecho no determina los bienes jurdicos salvables.
5. Enseguida, debe dilucidarse el origen del mal. En este sentido, se
afirma que puede ser cualquiera, un hecho del hombre, de la naturaleza, incluso
de animales.
En este mbito advertimos otra diferencia con la legtima defensa, ya que los
hechos de la naturaleza

no pueden ser agresiones ilegtimas, pero s son

situaciones de necesidad, pero no agresiones ilegtimas.

6.Tratndose de los hechos humanos, hay que establecer si en esos
hechos tiene o no participacin o no la persona que sufre el mal.
La interrogante que surge es si puede constituir un mal el hecho imputable a
quien sufre ese mal.
En otras legislaciones este hecho originante del mal debe ser extrao,
independiente al que sufre la situacin, v.gr. en el Cdigo Penal Argentino, el
hecho debe ser extrao, o sea el mal debe serle extrao a quien le ocurre o
sufre. En estas legislaciones no se justifica la accin tpica si el sujeto que realiza
la accin tpica tiene alguna implicancia en ese mal que le aflige.
- Caractersticas del mal.
De conformidad al artculo 10 N7, opera el Estado de necesidad
justificante cuando existe una realidad o peligro inminente del mal que se trata
de evitar.
De tal manera, el mal debe ser real o inminente:
- El mal debe ser real, esto es, tiene que ser objetivamente cierto, y ello
292

tiene que ver con su existencia fctica independientemente de los sentidos.

Debe aclararse, primeramente, que actual y real no necesariamente
definen lo mismo.
La actualidad dice relacin con el espacio de tiempo en que se produce la
situacin de necesidad. Puede darse el caso de existencias no efectivas o
reales, pero actuales, como v.gr. los sentimientos, pensamientos, emociones,
razones, etc.
Adems, el mal debe ser inminente, esto es, pronto a suceder, lo cercano,
o en un tiempo prximo en que no se puede recurrir a otros medios.
Bald Lavilla seala al respecto que estos caracteres permiten excluir
ciertos peligros que no constituyen estado de necesidad, como v.gr.:
1. Peligros inidneos: No alcanzan a constituir para estado de necesidad, no
son peligros reales, pues no afectan bien jurdico alguno.
2. Casos de error: Cuando el sujeto se representa errneamente un mal no
existente.
2) El dao que se provoque tenga por objeto evitar un mal mayor.
El dao causado con el estado de necesidad debe ser menor al mal que se
procura evitar.
Al respecto seala Bald Lavilla que en el centro de toda la polmica est
una ponderacin de intereses, porque resultar ms justificada una conducta
cuando se intent en un inters que resulta ser ms importante que otro.
Dicho de otra manera, este acpite se reduce al anlisis de los elementos
que

se utilizan para realizar la ponderacin y

valoracin de los bienes en

conflicto, es el estudio de la valoracin de distintos bienes y ello conduce a

preguntarnos Por qu un bien debe prevalecer respecto de otro bien? o, en una
293

implicancia prctica Por qu mi vida debe prevalecer respecto de la propiedad

de otro?
Segn Bald Lavilla, podemos acudir a dos criterios para resolver esta
cuestin:
a. Un criterio utilitarista o social.
Aqu el problema entre un bien u otro se resuelve a favor de aquel bien que sea
ms til para el sistema social en conjunto o ms global, sin atender a los
aspectos individuales de quien fue atacado y tampoco a sus percepciones.

b. Un criterio individualista:
Este otorga preponderancia a la escala de valores que maneje el sujeto
que sufre el estado de necesidad.
En resumen, la resolucin al problema se hace ocupando un criterio axiolgico,
basado en la escala de valores que se utiliza.
Bald se inclina por el criterio utilitarista social, pero siempre que se trate
de bienes jurdicos supraindividuales, mientras cuando se trata de bienes
jurdicos

individuales

se

requiere tomar en cuenta:

- Factores sociales: Esto es, la intensidad del peligro que afecta al bien.
- Factores individuales: Es decir, la especial vinculacin que las personas
tienen con un bien jurdico determinado. Por ejemplo, no es comparable ingresar
a un predio cuyo titular va una vez al ao, que ingresar a la casa habitacin de
ese mismo titular
- Factores objetivos: Vale decir, la intensidad o magnitud del peligro.

294

Por otro lado, Eugenio Ral Zaffaroni seala que hay diversos criterios para
analizar el problema de la comparacin de bienes involucrados en el conflicto:
- La jerarqua del bien jurdico, basndose, v.gr. en la distinta penalidad de
las infracciones.
- La intensidad de la lesin o del peligro.
- El grado de proximidad del peligro que se evita o que se trata de evitar.
- La intensidad de la afectacin, considerando las circunstancias
personales de los titulares de los bienes jurdicos.
Qu bienes se pueden enfrentar entre s?
Cuando se lesionan bienes en distintos conflictos de intereses se
acostumbra

dividirlos

entre:
a) Conflicto de Bienes patrimoniales entre s.
b) Conflicto de Bienes patrimoniales y bienes personalsimos.
c) Conflicto entre bienes personalsimo, que no ser tratado en este acpite, ya
que se sostiene que no existe enfrentamiento entre bienes necesarios para el
desarrollo de la personalidad que se zanje por la va de la antijuridicidad de una
de las conductas involucradas, porque si ellos se enfrentan estaramos en un
estado de necesidad exculpante.
1. Conflicto entre bienes patrimoniales.
Este conflicto se resuelve

en razn

de aquel bien que tiene,

cuantitativamente y cualitativamente, un valor econmico intrnseco mayor.

- Al referirnos a lo cuantitativo, aludimos al valor pecuniario de los bienes.

295

- Al hablar de lo cualitativo queremos significar la especial consideracin

que una persona tiene de los bienes que recaen bajo su titularidad.
2. Conflicto entre bienes personalsimos y patrimoniales.
La regla general es que esta disputa se resuelve en favor del bien
personalsimo, pero puede haber excepciones. V.gr. aquellas situaciones en que
la lesin al bien personalsimo sea nfima y la lesin al bien patrimonial sea muy
importante.
Sin perjuicio de lo anterior, lo que nunca puede suceder es que la vida no
sea preferida respecto de la propiedad, ya que siempre la vida aparece como el
bien ms importante.
4) Que el bien sacrificado o el dao causado en el bien jurdico se radique

nica

exclusivamente

en

la

propiedad o inviolabilidad de domicilio

Vale decir, en el derecho chileno, para que exista estado de necesidad
justificante, el bien jurdico sacrificado por tener menor valor slo puede serla
propiedad, aunque puede radicarse en:
-

La propiedad sensu stricto.

Inviolabilidad de domicilio.

En otras palabras, no existe otro bien inferior en nuestro derecho que sea
objeto del sacrificio justificante del estado de necesidad que no sea la propiedad
ajena y, si acudimos al artculo 145 del Cdigo Penal, la inviolabilidad de
morada.
Por ello es que resulta capital investigar qu es lo que el artculo 10 N 7
del Cdigo Penal entiende por propiedad y, al respecto, podemos encontrar
algunas teoras:
296

-De acuerdo a una primera aproximacin, para el estado de necesidad

propiedad define todo bien de significacin patrimonial (esto es, opuesto a
derechos personalsimos) y cuyos sacrificios estn constituidos por delitos
ubicados en el Ttulo IX del Libro II del Cdigo Penal.
- Para una segunda postura, debe otorgarse una extensin ms amplia que la
anterior, ms vinculada a la definicin civil de propiedad.
Vale decir, en esta posicin se aspira a una definicin de propiedad donde
el valor del bien atacado no es nicamente avaluable pecuniariamente, sino que
est referido a todas aquellas cosas respecto de las cuales una persona tenga
una vinculacin especial, posean o no, apreciacin pecuniaria.
Esta teora permite superar las restricciones que impone el artculo 10 N
7, que aparece como muy rgido, ya que este precepto permite ser aplicado en
el estado de necesidad cuando el bien jurdico es la propiedad.
Esta concepcin de propiedad ha sido asumida, con algn grado de
exageracin ciertamente, cuando se acogen recursos de proteccin donde una
persona pretenda tener la propiedad sobre algo. En todas esas presentaciones,
la propiedad se revela ampliamente como una especial vinculacin que se tiene
con las cosas.
En estas instancias, el derecho de propiedad se ha transformado en un
supraderecho y hoy en da, los recursos de proteccin hacen referencia a la
propiedad del cargo, a la propiedad sobre el derecho a seguir estudiando y
otras manifestaciones igualmente extensivas del concepto de propiedad.
Al respecto, el profesor Alejandro Vergara Blanco ha acuado la expresin
propietarizacin de los derechos para sealar el extrao fenmeno jurdico
segn el cual no basta con tener derecho a algo sino que tambin se necesita
propiedad sobre ese derecho.

297

Ahora bien, en la legislacin argentina, por citar un ejemplo, no se hace

distincin respecto de los bienes que estn en desnivel y, por consiguiente,

cualquier bien jurdico puede ser trmino de comparacin en el tratamiento del
estado de necesidad justificante, con la nica exigencia de que deba existir una
distinta magnitud entre los involucrados.
En todo caso, debe sealarse que la jurisprudencia argentina ha sealado al
respecto que el estado de necesidad justificante no ampara el conflicto entre
vidas humanas.
Salvo este problema, los bienes comprometidos en el conflicto pueden ser de
cualquier clase, siendo uno de mayor valor que otro.
4) Que no haya otro acto justificable.
No slo existe el requisito de que se cause el mal menor, tambin es
necesario que no haya otro acto justificable.

Esto nos lleva a considerar que el estado de necesidad es una institucin

subsidiaria, ya que requiere que se le utilice como ultima ratio. Si existen otras
alternativas menos daosas, stas se deben preferir.
Los bienes que se pueden atacar son aquellos que se presentan como
nica salvacin disponible, de lo que se deduce que el mal menor que se causa
para evitar el mal mayor debe ser necesario y que existen momentos en que el
mal se puede tornar innecesario. Por ejemplo, si hay que llevar un enfermo al
hospital y hay dos automviles, se debe escoger el ms prximo, ya que si no se
escoge aquel que era la ltima alternativa, se produce mal innecesario. Por otro
lado, si estoy muriendo de fro y, en vez de escoger una manta, escojo un abrigo
lujoso de una vitrina, tambin ejecuto un mal innecesario.

298

Este examen sobre la existencia de otras alternativas tambin es una

apreciacin ex antefacto que hace el juez,

quien trata de retrotraerse al

momento en que ocurri el hecho.

Titular del bien lesionado
Respecto de quien recibe el impacto del sacrificio, nuestra legislacin no
dice nada.
Slo seala que para evitar el mal mayor, debe lesionarse la propiedad
de otro.
Tampoco se alude a la capacidad del titular; esto es, si es capaz, incapaz,
o se trata de personas naturales o jurdicas.
Por lo anterior es que la doctrina efecta una clasificacin del estado de
necesidad, disntinguiendo en si es propio o ajeno:
a. Estado de necesidad propio:
Aquel estado en que quien realiza el sacrificio para superar el mal mayor
es a la vez titular del bien amenazado, esto es, coincide quien ejecuta la
accin de sacrificio con quien es amenazado. Ej. yo, que soy el titular de mi
derecho de integridad fsica, tambin soy el que produce el sacrificio.
Si no se produce esta coincidencia, se trata de un estado de necesidad
ajena.
El artculo 10 N 7 acoge slo el Estado de necesidad ajeno, distinguiendo
a los titulares de los bienes en conflicto, ya que exige que la propiedad que
se lesiona sea una propiedad ajena. Si, v.gr. sacrifico mi propiedad, mi
conducta nunca podr ser considerada delito,

atendidas las amplias

facultades que provee el derecho de dominio en nuestra legislacin y, por

299

ello, la propiedad que se destruye debe ser ajena.

Esto mismo ocurre cuando sacrifico espontneamente mi propiedad para
salvar un bien jurdico que pertenece u otro.
Al igual que el caso anterior, mi comportamiento ni siquiera es tpico, ya
que el sacrificio de bienes propios no es punible.
V.gr. Si decido incendiar mi bosque para que los indigentes se calienten
con fuego, no he cometido delito, ya que estoy autorizado aun a destruir mi
propiedad..

300

EL EJERCICIO LEGTIMO DE UN DERECHO O CARGO O EL

CUMPLIMIENTO DE UN DEBER

El artculo 10 N 10 del Cdigo Penal establece como causal de

justificacin el haber obrado en ejercicio legtimo de un derecho, oficio o cargo o
en cumplimiento de un deber bajo el siguiente tenor:
"Estn exentos de responsabilidad criminal: el que obra en ejercicio
legtimo de un derecho, oficio o cargo, o en el cumplimiento de un deber ".
1. Caractersticas
El profesor Mir nos seala las caractersticas de esta causal:
-

El ejercicio de un derecho implica el cumplimiento de un deber, vinculado a

derechos de naturaleza jurdica, excluyndose a los deberes morales.

Este carcter jurdico del deber lo pueden exhibir los deberes y derechos
de todo el ordenamiento jurdico, ya que estos derechos y deberes emanan
de cualquier tipo de precepto legal, incluso de convenios o tratados
internacionales que se encuentran incorporados en nuestro derecho interno.

2. Fundamento de la causal de justificacin

El fundamento de esta causal de justificacin, al igual que la legtima
defensa o el estado de necesidad, se encuentra en el "principio del inters
preponderante", lo que implica la existencia de una colisin de deberes.
El funcionario pblico que acta provocando menoscabo en los
derechos de una persona se encuentra ciertamente frente a un dilema,
porque tambin tiene inters de proteger los bienes jurdicos de la persona
afectada.

301

Por ejemplo, en el cumplimiento de su deber, un polica realiza

acciones tpicas como maltratar, golpear, pese a que, al mismo tiempo, tiene
como funcin proteger esos derechos amagados, o bien, abstenerse de
lesionarlos.
Por ello es que esta causal de justificacin revela un conflicto entre dos
tipos de deber: Unos de accin, para proteger la vigencia del orden jurdico y
otros de omisin, encaminados a no atentar contra los derechos de los
particulares.
3. Soluciones al enfrentamiento de deberes
El profesor Cerezo Mir analiza los conflictos entre deberes de accin y
deberes

de

omisin,

seala como resolver los conflictos entre dos deberes de accin o entre un
deber de accin y otro de omisin.
a) Enfrentamiento entre dos deberes de accin:
Como ejemplos de esta situacin, podemos tener el caso de un padre, a
quien se le ahogan sus dos hijos y slo puede salvar a uno o el de un mdico
que concurre a atender a dos pacientes en un accidente y slo puede salvar
a uno.
Cerezo Mir seala que estos conflictos deben resolverse a favor de la
posicin privilegiada por el derecho. Es decir, se resolvera a favor de la
posicin de pariente en el caso del padre, prefirindolo al extrao. Y a favor
del paciente, en el caso del mdico, prefirindolo a quien no tiene esta
calidad.
Ahora bien, si se encuentran en idntica posicin, la accin respecto del otro
ser lcita y no ser sancionado, v.gr. por salvar al otro hijo o al otro paciente..

302

b) Enfrentamiento entre un deber de accin y otro de omisin

La infraccin del deber de actuar es siempre menor que el deber de omitir,
por ello, entre actuar y no actuar se prefiere no actuar.
Las consecuencias de actuar son ms graves que las consecuencias de
omitir.
Segn Cerezo, el que realiza una accin tpica cumpliendo un deber
jurdico de rango igual o superior a la accin prohibida va actuar ilcitamente
siempre

que

se

atente

gravemente contra la dignidad humana, o se utilice a un ser humano como un

medio. Por ejemplo, el mdico cirujano tiene que salvar la vida de un paciente
(deber)

para

ello

le

hace

un

transplante extirpando un rgano a otro hombre. La conducta no es lcita porque

utiliz a un ser humano como medio aunque el deber de salvar sea superior al
deber

de

abstenerse de la operacin.
Oro interesante caso lo tenemos en el mdico que autoriza la transfusin
de sangre a un testigo de Jehov que se opona a la transfusin por
convicciones religiosas.
Aqu los deberes involucrados son:
-

Salvar la vida.

Abstenerse de vulnerar un derecho fundamental, como es la Libertad

Religiosa.
Se viola la dignidad de la persona, pese a que el deber a la vida es

superior al deber de abstenerse de actuar contra la libertad religiosa. Ergo,

siguiendo a Cerezo, la transfusin sera ilcita.

303

4. Casos en que se analiza la aplicacin de esta causal de justificacin

El anlisis de esta causal de justificacin, lo reduciremos a la
profundizacin de sus situaciones caractersticas. A saber:
a. Responsabilidad mdica.
b. Lesiones deportivas.
c. Ejercicio legtimo de profesiones como abogado y periodista.
d. Actuacin de fuerzas de orden y seguridad en cumplimiento de mandato
constitucional y legal de los artculos 73 y 90 de la Constitucin.
5. Las actuaciones de las policas
Vamos a incluir aqu el anlisis de aquellos casos en que se acta por
autorizacin judicial y que se encuentran en el Cdigo Procesal Penal, que son
todas aquellas actuaciones que pueden ser realizadas por las policas que, de
no mediar estos mandatos, seran actos tpicos y antijurdicos.
a. Actuaciones permitidas por el derecho.
Podemos enumerar los siguientes casos contemplados en la legislacin procesal
penal:
i.

La actuacin de los funcionarios policiales, que pueden solicitar la

identificacin

de

las

personas

en

casos

fundados, o sea, invadiendo la privacidad de las personas (artculo 85

del Cdigo Procesal Penal). De no mediar esta autorizacin, el
funcionario policial podra cometer el delito del artculo 155 del Cdigo

304

Penal.
ii.

La actuacin de los funcionarios policiales, quienes pueden detener a

una persona, siempre que esta detencin se encuentre permitida por
una orden de funcionario pblico y que dicha orden haya sido intimada
en forma legal, con excepcin de los delitos flagrantes (artculos 125 a
129 del Cdigo procesal Penal, con relacin al artculo 83 letra b). De
no mediar este mandato existira delito de secuestro.

iii.

Los funcionarios policiales pueden, adems, pueden entrar en lugares

cerrados y registrarlos (artculo 205 del Cdigo Procesal Penal). De no
mediar este mandato esto sera una accin tpica y antijurdica
contemplada en el artculo 155 del Cdigo Penal.

iv.

Pueden incautarse objetos y documentos de esos lugares (artculos 217

del Cdigo Procesal Penal).

v.

Estos funcionarios pueden interceptar o grabar conversaciones

telefnicas, en el marco de una investigacin criminal (artculo 222 del
Cdigo Procesal Penal), posibilidad que de no existir podra llevar a
que los funcionarios respondieran por los delitos de los artculos 161 A
y siguientes.

6. Requisitos de la causal de justificacin

Esta causal de justificacin necesita ser:
-

Un ejercicio necesario, oportuno y proporcionado.

Necesita ser un ejercicio competente, realizado por un funcionario en

defensa del orden jurdico y dentro de su competencia. De no cumplirse
este requisito, el acto sera acto nulo, de conformidad a los artculos 6
y

de

la

305

Constitucin.
7. Lmites de la causal de justificacin
Esta causal de justificacin tiene lmites claros y perceptibles:
a) Nunca estarn comprendidas dentro del eximente o causal de
justificacin los tratos inhumanos o degradantes como la tortura, que
son constitutivos de delito en s.
b) Exige que se acte con la voluntad de cumplir con un deber.
c) Este eximente es incompatible con la legtima defensa, si se encuentran
los funcionarios de las fuerzas de orden y seguridad en desempeo o
con motivo de sus funciones, no pueden invocar la legtima defensa en
caso de agresin.
La legtima defensa, si bien impone un accionar defensivo racional,
autoriza a ir ms all de la que este eximente permite. Se prefiere la
causal de cumplimiento del deber ante una agresin y no a la legtima
defensa.
8. Casos interesantes
a. El deber de correccin de los padres.
Hasta la ley de filiacin que modific nuestra legislacin civil exista el
artculo

235

del

Cdigo

Civil,

que

permita

corregir

castigar

moderadamente a los hijos.

Luego de la ley de Filiacin, se modific este precepto y slo se dej la
palabra "corregir" (artculo 234) respecto de la facultad de los padres y de
toda persona bajo cuyo cuidado se encuentren los menores y siempre que
no se menoscabe la salud y desarrollo del menor.

306

Vale decir, una serie de acciones tpicas, como cachetadas u otros

correctivos, no son acciones antijurdicas si pueden considerarse
amparadas por este deber de correccin.
b. La Responsabilidad mdica:
En un principio se pensaba que la realizacin de heridas por parte de un
mdico, siguiendo un tratamiento quirrgico curativo, era posible de encuadrar
en el delito de lesiones, salvo que la intervencin quirrgica tuviese un resultado
favorable, caso en el cual no habra lesin, ni siquiera lesin psquica. Ahora
bien, si la lesin tiene un resultado desfavorable, se produce un menoscabo en
la integridad corporal o la salud.
Aqu debe distinguirse:
- Si el mdico acta con dolo: La actividad es antijurdica.
- Si no hay dolo se puede dar una conducta antijurdica, pero existe el caso
de operaciones muy arriesgadas y con escasas posibilidades de xito, pero el
mdico cuenta con la posibilidad de evitar el resultado lesivo. En este caso, el
mdico cuenta con que la accin no es antijurdica porque no tiene el resultado o
la posibilidad del dolo eventual.
Tampoco haba culpa porque el mdico confiaba en superar el resultado
daoso eventual.
- En los casos de intervenciones quirrgicas en que el mdico descuida
objetos o sus propias capacidades, sus diagnsticos y ha sido negligente, se
necesita que esta lesin sea producida por la falta de observancia a las reglas y
procedimientos que la prctica mdica aconseja, que se denominan "Lex artis",
esto es, el conjunto de reglas y procedimientos que se aconsejan para curar.

307

Casos que pueden darse respecto de la prctica mdica

1.

Intervencin mdica con fines de experimentacin cientfica.

En este caso, para Cerezo Mir, la accin del mdico cumple el tipo de las

lesiones y, por ende, la accin mdica no est justificada.

2.

Intervencin de ciruga esttica:

Mir distingue entre reparadoras y propiamente tales.
a) Ciruga esttica reparadora: es aquella que tiene fines teraputicos

fsicos y psquicos. Se justifica la accin del mdico porque tiene fines

teraputicos.
b) Ciruga propiamente tal: La accin del mdico no tiene justificacin.
En resumen, La regla general es que los cirujanos mdicos pueden invocar
la

causal

de

justificacin

de

ejercicio de la profesin cuando estn legalmente habilitados, cuando la

intervencin
est indicada, cuando se realice de acuerdo a los principios de la lex artis y
empleando
los cuidados debidos y con consentimiento del paciente o tutor del paciente.
c. Lesiones deportivas, o en el ejercicio de una prctica deportiva.
Las

prcticas deportivas,

especialmente en

deportes

extremos o

peligrosos, pueden atacar la vida o solamente la integridad fsica.

Se da en la prctica deportiva el dolo directo o eventual, lo que produce
que tal comportamiento no est cubierto por el cumplimiento del ejercicio
legtimo del deber y habra lesiones.
308

Si se ejecuta un delito en ese mbito, se tratara de un delito de lesiones o

delito de homicidio.
Si no hay dolo, entonces pueden darse lesiones culposas u homicidio
culposo, imputable a la falta de cuidado o falta de reglas de procedimiento.
Estas reglas estn en los reglamentos de cada deporte.
Esta eximente no se aplica en 2 casos:
1) Lesiones que sean resultado normal del juego.
2) Lesiones que se produzcan como resultados inherentes a
deportes violentos.

309

LA CULPABILIDAD

1. Concepto y generalidades
La culpabilidad tambin constituye una valoracin, aunque, a diferencia de
la tipicidad y de la antijuridicidad, no se radica en el hecho al que se
considera contrario al orden jurdico sino que se refiere al sujeto y tienen
pro objeto hacerle responsable de aquel hecho.
En la doctrina alemana este elemento del delito se le designa ms bien
con el nombre de responsabilidad y el mismo Roxin seala que los
supuestos de esa responsabilidad son dos:
a. La culpabilidad sensu stricto.
b. La necesidad preventiva de sancin penal.
Por ende, podemos definir la culpabilidad como el juicio de valor por el que
se hace responsable a un sujeto de un hecho antijurdico".
2. Cundo se acta culpablemente?
Roxin seala que se acta culpablemente cuando se realiza un injusto
penal, pese a que poda esa persona determinada alcanzar el efecto del
llamado de atencin en la situacin concreta. Le alcanza la llamada de
atencin, porque el sujeto posea la capacidad suficiente de autocontrol y,
a su vez, la posea porque tena squicamente una alternativa de conducta
conforme al derecho.

310

3. Requisitos de la culpabilidad.
Siguiendo la sistematizacin de Roxin:
a.

Se necesita que una persona haya cometido un injusto penal, o sea,

un hecho tipo y antijurdico.

b.

Esa persona debe tener una capacidad de autocontrol suficiente.

c.

Esa capacidad de autocontrol le permite alcanzar y realizar una

conducta alternativa o la ejecuto, o sea, una conducta conforme a
Derecho.

A la vez esa persona tena esta alternativa de conducta, porque todava

poda seguir el efecto de llamado de atencin de la norma.
Vemos elementos muy importantes como:
- La capacidad de autocontrol.
- La alternatividad, vale decir, tener la posibilidad en el caso concreto de
realizar una conducta distinta a la que se ejecut donde no hay
alternatividad no hay responsabilidad o culpabilidad. As un nio o un
demente no es que no sepan lo que hacen, lo que pasa es que saben lo
que hacen pero no pueden hacer otras cosa.
4. Evolucin histrica del concepto de culpabilidad (dogmtico-histrico).
En primer termino, la culpabilidad era concebida pro al escuela clsica
desde un punto de vista puramente psicolgico.
Carrara y los clsicos alemanes sostenan que todo lo externo (lo objetivo)
deba denominrsele accin, mientras que la culpabilidad era todo lo interno, lo
ms subjetivo.

311

Esta concepcin la podemos denominar concepcin sicolgica de la

culpabilidad, porque slo la podemos concebir como una relacin sicolgica
entre el sujeto y el hecho que asume dos formas: el dolo y la culpa.
Este concepto fue reemplazado en las primeras dcadas del s. XX por el
concepto normativo de culpabilidad, y su reemplazo comenz por el profesor
Reinhart Frank que public un trabajo que lleva por titulo Sobre la estructura
del concepto de culpabilidad, en 1905.
Frank parte de la premisa de ciertos fenmenos que estaban siendo
reconocidos y que no podan ser explicados por el concepto psicolgico.
Uno de ellos era el estado de necesidad exculpante y ello porque si el
concepto de culpabilidad se reduca al dolo o a la culpa no apareca posible que
no fuera culpable quien actuara en un Estado de necesidad exculpante porque el
naufrago que mata al otro para salvar su vida no carece de dolo, a pesar de que,
intuitivamente, no parece justo que sea sancionado.
En segundo lugar, hasta ese momento lo que se conoca como
imputabilidad era un presupuesto de la culpabilidad, es decir, un presupuesto
para el dolo o la culpa. Sin embargo, esto no es comprensible, porque un
demente, por citar un ejemplo, puede querer realizar un delito y puede saber lo
que es un delito y por ello tener perfectamente lo que es dolo.
La imputabilidad, segn descubri Frank, no es un presupuesto de la
culpabilidad, sino un elemento de esta.
Frank, finalmente, pudo contestar que al dilema de aquellas situaciones en
que la relacin sicolgica no exista y, sin embargo, las personas son culpables
como en el caso de la culpa inconsciente o los delitos por olvido. En ellos, no
hay relacin sicolgica, y de ah Frank extrajo de este hallazgo la conclusin de
que la culpabilidad no poda reducirse a la mera relacin sicolgica, sino que

312

estaba constituida por tres elementos de igual rango que son:

- La normalidad del sujeto, la imputabilidad.
- La relacin squica concreta con el hecho o, al menos, la posibilidad de
esa relacin, es decir, dolo o culpa.
- La normalidad de las circunstancias en las que el sujeto activo.
Como sntesis de estos tres elementos, Frank propuso el concepto de
reprochabilidad o reproche.
La reprochabilidad, en concepto de Frank es la posibilidad de imputarle a
una persona una conducta prohibida.
Este concepto normativo de culpabilidad experiment un desarrollo muy
importante gracias a Goldschmidt, quien deriv el concepto de reproche a lo que
llamo las normas de deber y Goldschmidt afirm que junto a las Normas
jurdicas, cuya infraccin provoca la antijuridicidad, existan otros casos que se
llamaba Normas de deber, que son aquellas que le imponen a la persona la
obligacin de disponer o adecuar su conducta interna a las exigencias impuestas
por el ordenamiento jurdico, es decir, existen normas de deber que persiguen la
congruencia entre la conducta interna de una persona y lo que el ordenamiento
jurdico exige, o sea, se es culpable cuando se puede mantener esta
congruencia. Sin embargo, hay casos y sujetos donde no se puede pedir esta
congruencia y ese sera por ejemplo el caso del demente.
De ah Goldschmidt deriv la idea y el concepto de la inexigibilidad que
sera la base de aquellas causales de exculpacin y, de acuerdo a ello, sera
culpable uno porque no se puede exigir congruencia.
El concepto de inexigibilidad significa que si para no cometer un delito se
hace necesario un grado de resistencia que no se le puede exigir a nadie,
entonces tal delito no se puede reprochar y desde ese momento la exigibilidad
313

de otra conducta pasara a ser un elemento de la culpabilidad.

La ultima etapa de esta evolucin esta dada por al concepcin final de la
culpabilidad, lo que produjo dos cambios en sus elementos:
a. El dolo o la culpa fueron extrados de la culpabilidad y llevados a la
accin tpica, porque toda accin tiene un elemento subjetivo que es su finalidad.
b. Se incorpor como elemento de la culpabilidad el conocimiento del
injusto o conciencia de la ilicitud.
Los elementos de la culpabilidad que vamos a tratar son:
a. La imputabilidad.
b. El conocimiento del injusto.
c..La exigibilidad de otra conducta.
5. Concepciones actuales de la culpabilidad.
a. La culpabilidad es el poder actuar de otro modo.
Para esta concepcin, donde podemos encontrara a Welzel, la culpabilidad
es reproche o posibilidad de reproche respecto de un sujeto que no omiti actuar
antijurdicamente, pese a que pudo haber omitido, es decir, el reproche se
produce porque un sujeto no se comport de acuerdo a Derecho y esta
concepcin se radica en que el ser humano esta revestido de autodeterminacin
libre y responsable.
A esta posicin pueden formulrsele criticas:
Se afirma que no es constatable cientficamente el libre albedro en sentido
abstracto y que tampoco puede demostrarse que un sujeto poda, en una
situacin concreta y determinada, actuar de otra manera.
Los partidarios de esta tesis, para solventar este problema, sealan que no hay
314

que fijarse en la posibilidad que tenia el individuo concreto en la situacin

especifica, sino en la posibilidad que tendra un hombre medio conforme a su
experiencia, o sea, un sujeto puede actuar de otro modo cuando conforme a la
experiencia otro en su lugar hubiera podido hacerlo, vale decir, sera difcil que
se puede reprochar a una persona sobre la base de lo que no tiene y lo que
tienen otros. Esta es la posicin crtica exhibida de Roxin.
b. La culpabilidad como actitud interna jurdicamente desaprobado.
En este caso, la culpabilidad consiste en reprochar un hecho en atencin a
la actitud interna jurdicamente desaprobada que se manifiesta en un sujeto.
En el juicio de valoracin que es la culpabilidad lo que se emite es un juicio
sobre la actitud global de un sujeto frente a las exigencias del Derecho.
Esta teora la siguen tericos como Jescheck.
Para otros, incluso, la culpabilidad representa una actitud interna que
designa un comportamiento espiritual lesivo de bienes jurdicos.
Esta posicin es peligrosa, porque puede conducir no a un reproche del
hecho sino a un reproche de la personalidad porque respetan espiritualmente o
no respetan espiritualmente ciertos valores o bienes. Los bienes jurdicos
suponen una postura interna, ms all de ejecutar un hecho o no y, por lo tanto,
esta teora transita desde la peligrosidad del hecho hacia la peligrosidad del
autor.
c. La culpabilidad como el deber de responder por el carcter propio.
Esta teora se origina en la filosofa de Shopenhauer.
Parte de la base de que todo sujeto sabe que es posible siempre ejecutar
una accin distinta de la que se ejecut, con tal de que el hubiera sido otro, o
sea, al sujeto no le era posible otra accin porque l era este y no otro y tienen

315

un carcter de una manera determinada, el es as.

Esto conduce a que la responsabilidad alcanza al hecho cometido, pero en
el fondo alcanza al carcter del sujeto que comete el hecho.
Partiendo de este punto se limita a decir que en la vida se responde por lo
que se es, porque lo que esto es lo que origina lo que se hace.
Esta teora es objetable, porque se atribuye la culpabilidad a un dato del
que el sujeto no es responsable, a una determinada forma de ser, respecto de la
cual l nada puede hacer.
Esta teora es ms peligrosa porque niega la culpabilidad al hecho.
c. La culpabilidad como atribucin de necesidades preventivas
generales.
Segn Jakobs, la culpabilidad es funcional a un fin, y ese fin es la
prevencin general. El fin rector y determinante del Derecho es la estabilizacin
de la confianza en el ordenamiento jurdico perturbado por la conducta delictiva.
El delito frustra las expectativas de una comunidad jurdica

y esa

frustracin se compensa interpretando como falla a la conducta frustrante,

considerndolo culpable y sancionndolo, o sea, la culpabilidad es un
presupuesto para la aplicacin de la pena, que a su vez tiene por objeto devolver
a la norma de carcter de gua de orientacin.
La objecin que se puede hacer a esta Teora es la instrumentalizacin del
individuo culpable y ello porque la culpabilidad y por ende la sancin, no
dependen de circunstancias o elementos que se indican en l, sino de lo que sea
necesario para que los ciudadanos vuelvan a manifestar su fidelidad y confianza
en el ordenamiento jurdico.

316

e. La culpabilidad entendida como actuacin injusta pese a la

existencia de asequibilidad normativa.
Un sujeto es culpable cuando estaba disponible en el momento del hecho
para la llamada de atencin Normativa, segn su estado mental y anmico, es
decir, cuando le eran squicamente asequibles la posibilidad de decisin
conforme a la norma y, segn Roxin, esto no tiene nada que ver con el libre
albedro porque esa posibilidad squica de autocontrol es comprobable
empricamente.
Lo que dice Roxin es que la culpabilidad es un dato mixto compuesto por
dos partes:
- Una Parte Emprica: Lo que se puede comprobar, el dolo emprico de la
culpabilidad es la capacidad concreta de autocontrol que una persona tena en
un momento determinado.
- Una Parte Normativa: Dolo Normativo o lo no comprobable es la
posibilidad de actuar conforme a Derecho.

7. Elementos de la culpabilidad.
a. Inimputabilidad
La concepcin clsica de imputabilidad la entiende como capacidad de
culpabilidad y luego, el imputable ha de tener al tiempo de la realizacin de la
accin, las propiedades exigibles para su imputacin como culpable.
La doctrina espaola define la imputabilidad de manera diversa. De esta
manera Octavio de Toledo y Susana Huerta lo definen como la aptitud psquica
de autorregulacin de la conducta por miedo al castigo penal, mientras que
Cobo del Rosal y Vives Antn definen la imputabilidad como el conjunto de
317

requisitos psicobiolgicos, exigidos por la legislacin penal vigente, que ponen

de manifiesto cmo una persona tena la capacidad suficiente como para
comprender y valorar la ilicitud del hecho realizado y, en consecuencia, actuar de
acuerdo con lo exigido por el ordenamiento jurdico. Finalmente, Blanco Lozano
seala que la imputabilidad sera aquella doble capacidad del sujeto para, por
un lado, comprender la ilicitud del hecho determinada por la norma y, por otro,
actuar conforme a dicha comprensin. En el mbito hispanoamericano,
Arguiano expresa que la imputabilidad sera la capacidad del autor de un hecho
con relevancia penal, condicionada por su salud y madurez mental, para
comprender la criminalidad de su accin.
Vale la pena, por la novedad que plantea, que, conjuntamente con entregar
un concepto ms o menos asentado de imputabilidad, entreguemos el que
seala Juan Bustos para quien el juicio de imputabilidad implica un
reconocimiento de la existencia de varias racionalidades, en las que existe, para
un hecho injusto particular una incompatibilidad entre la racionalidad expresada
en un acto preciso del individuo con la del orden hegemnico.

En trminos legislativos, resulta interesante destacar que el 20 del cdigo

Penal expresa que actuar sin culpabilidad el que en la comisin del hecho, por
razn de un transtorno mental, de una consciencia alterada o por razn de
deficiencia mental o de otras anomalas mentales graves, est incapacitado para
apreciar la injusticia del hecho o para actuar con esta intencin y que el N 1 del
artculo 20 del Cdigo Penal espaol de 1995 declara la exencin de
responsabilidad criminal para el que a tiempo de cometer la infraccin penal, a
causa de cualquier anomala o alteracin psquica, no pueda comprender la
ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensin.

318

b. La regulacin chilena de los inimputables

Enseguida, trataremos a los inimputables del artculo 10 N1, sin abordar
los que lo sean por minora de edad.
1. Orgenes
El Cdigo Penal recoge en el artculo 10 N 1 la exencin de
responsabilidad para el loco o demente de la siguiente manera:
Artculo 10. Estn exentos de responsabilidad criminal:
1 El loco o demente, a no ser que haya obrado en un intervalo lcido, y el
que, por cualquier causa independiente de su voluntad, se haya privado
totalmente de razn.
La Comisin Redactora del Cdigo Penal se inspir en el Cdigo Espaol
de 1848, que sealaba que estaban exentos de responsabilidad criminal el loco
o demente a no ser que haya obrado en un intervalo de razn (artculo 8). El
Cdigo Espaol de 1822, antecesor del anterior, en su artculo 26 exima de
responsabilidad al autor dormido o en estado de demencia o delirio, o privado
del uso de su razn....
En la Sesin 5 de tal Comisin y luego de la intervencin del seor
Altamirano,

quien

abogaba

por

una

mayor

latitud

la

prescripcin,

comprendiendo todos los casos en que podra existir una privacin de la razn
se opt por la frmula que perdura hasta hoy da.
El profesor Jaime Nquira expresa que la Comisin nombrada tuvo a la
vista y acogi en muchos aspectos los comentarios del jurista espaol Juan
Francisco Pacheco quien manifiesta que la demencia o locura son la absoluta y
de ordinario constante falta de razn, ese primer elemento de la humanidad, ese
primer sello del hombre. La demencia es la falta de juicio sosegada y tranquila;
319

la locura es la misma demencia con accesos de delirio o furor. ...y que aqu
habla la ley, de la demencia real y verdadera, de la que todo el mundo reconoce
por tal, de la que se ha llamado as en todos los tiempos. No hacemos distincin,
ni la hace el Cdigo, entre la que es mansa y suave, y la que es delirante y
furiosa; bstanos que sea reconocida, que sea cierta, que sea incuestionable. La
privacin o falta del juicio es la que exime de responsabilidad: quien se halla
desposedo de l, no puede incurrir en esta segunda. ...la ley ha hablado de
demencia o

de locura, en sus usuales, ordinarias significaciones. Ninguna

persona pues, a quien de ordinario y en el uso comn no se llame loco o

demente, puede invocar, o puede ser motivo de que se invoque el beneficio de
este artculo. Slo la falta de juicio, sea constante, sea accidental, pero real y
reconocida siempre puede ser causa de la inclusin en sus trminos.
Fuensalida se refiere al punto en trminos parecidos cuando afirma que la
demencia propiamente dicha es enfermedad adquirida despus del nacimiento i
se caracteriza por la prdida de la memoria que, debilitando las operaciones del
entendimiento, hace que en la cabeza del paciente se agiten las ideas sin enlace
ni orden alguno.- La locura se distingue por un delirio general, variable y sobre
toda clase de objetos, i por una increble actividad que excita las operaciones
delirantes del espritu

La Comisin Redactora del Cdigo Penal chileno, como puede apreciarse,

se inspir en los postulados de la Escuela Clsica del Derecho Penal que a la
fecha se encontraban en boga y segn la cual, la responsabilidad criminal se
fundamenta en una responsabilidad moral, basada en la concepcin del hombre
libre e inteligente, y en consecuencia, es plenamente responsable quien
teniendo un normal desarrollo acta con libertad.

320

c. Desarrollo en la doctrina chilena

Los tratadistas nombrados no haba siquiera advertido los progresos de la
psicopatologa y los modelos de estudio de las enfermedades mentales, por ello
la doctrina chilena ha ido alejndose progresivamente de sus predecesores.
Gustavo Labatut Glena opinaba que la siquiatra moderna aplicaba la voz
locura a los perodos de excitacin de ciertas enfermedades mentales y la
palabra demencia a la prdida de las facultades intelectuales que sobrevienen
el curso de la vida. Prefiere usar la denominacin enajenado o alienado para
designar al que padece de un transtorno mental cuya gravedad acarrea la
inimputabilidad. Se declara, finalmente, contrario a la idea de los intervalos
lcidos.
Novoa, en tanto, tambin prefiere distanciarse de las primitivas
interpretaciones y seala que los trminos loco o demente designan a las
personas que padecen una grave alteracin mental, de carcter permanente y
de ndole morbosa, bastante para impedirles la adaptacin al ambiente social
corriente.... Con dichas expresiones quiso sealar el legislador a todos aquellos
individuos que por causa patolgica presentan una insuficiencia o alteracin
graves de su mente, en trminos tales que ha de estimrselos faltos de razn o
de voluntad. Se trata de una ausencia de aptitudes psquicas indispensables
para hallarse en posibilidad de conocer el deber jurdico y de ajustar a l su
comportamiento.
Etcheberry, luego de prescindir de los trminos loco o demente, ya que
la ley no quiso otorgarles ningn significado preciso y de preferir, como Labatut,
la voz enajenado mental, define el loco o demente como la persona que
presenta una alteracin profunda de sus facultades psquicas, de tal modo de no
poder dirigir su conducta de acuerdo con las exigencias ordinarias del derecho.
Cury seala, de la misma manera que los anteriores que las expresiones
321

locura y demencia carecen de un contenido preciso y, por lo mismo, en principio

parecen inaprovechables. Por ello, prefiere obviar una definicin y limitarse a
sealar que las anomalas mentales constituyen alteraciones cuantitativas de
los componentes de la personalidad, donde tendencias o rasgos de esta ltima
apareceran a veces hipertrofiadas o disminuidas por razones de distinta ndole,
provocando alteraciones ms o menos acentuadas del conjunto.
Garrido Montt seala escuetamente que no hay en siquiatra afecciones
que calcen con tales afecciones (locura o demencia) y que tales voces en su
alcance natural se refieren a los enfermos de la mente, pero tampoco es posible
extenderlas a todos ellos, ya que existe un amplio espectro de afecciones
mentales que no siempre alcanzan trascendencia penal.
Finalmente, Nquira declara que loco o demente" son trminos jurdicos
que engloban todo transtorno, anormalidad o enfermedad psquica que destruya,
anule o desordene psicopatolgicamente y en forma ms o menos permanente,
las facultades o funciones psquicas superiores (inteligencia, voluntad,
consciencia) en grado tal que elimine en la persona su imputabilidad.
d. Caractersticas de la locura o demencia desde el punto de vista
jurdico penal
Si seguimos a Jaime Nquira, y de acuerdo a la jurisprudencia que cita, es
posible establecer algunas caractersticas fundamentales de esta causal de
inimputabilidad:

i.

Debe tratarse de un estado psicopatolgico de enajenacin

Se trata de un estado de enfermedad o un estado en que una persona es

enferma, perturbada o transtornada, a diferencia de la privacin de la razn por

322

causa independiente a su voluntad en que, al momento de cometer el delito, la

persona estaba enferma, perturbada o transtornada.

As, se ha fallado que no habra locura o demencia cuando no existen

antecedentes que evidencien una falta absoluta y de ordinario constante de la
razn. Existe jurisprudencia que habla de que la locura o demencia exige una
privacin total de la razn.

ii.

La enfermedad, perturbacin o transtorno psicopatolgico debe

haber comprometido las facultades intelectuales y/o volitivas en
grado tal que haya hecho desaparecer la imputabilidad

En trminos de Nquira, debe existir un presupuesto psicopatolgico que

involucre anulacin de facultades superiores. Se discute en jurisprudencia si
debe

o no extenderse la eximente a las hiptesis de perturbacin

psicopatolgica que afecte las facultades volitivas o bien, que se extiende a otras
malformaciones patolgicas.
Adems, no basta con diagnosticar si una persona padece tal o cual tipo de
enfermedad o transtorno mental. Se hace preciso, adems, que la gravedad del
compromiso psquico sea de tal naturaleza que la persona haya perdido su
imputabilidad (lo que denomina el efecto psicolgico-jurdico), es decir, la
capacidad intelectual y/o volitiva que involucra la capacidad jurdico penal.

Como se ha sealado, la jurisprudencia suele asilarse en expresiones

como privada totalmente de razn, falta absoluta de razn, o prdida total del
uso de sus facultades intelectuales superiores. Tal como seala Nquira, en la
323

ejecucin de un crimen por un loco o demente no existe un juicio sobre el dolo

del autor, ya que sabemos que el loco o demente quiera matar o herir a una
persona o conozca que la cosa a apropiarse se trata de una cosa ajena.
Cuando la ley penal habla se halla privado totalmente de razn, quiere decir
que el sujeto tena su razn perturbada, transtornada o enferma de forma tal que
estaba incapacitado de comprender lo injusto de su actuar (conocimiento
valrico), o bien, para determinarse conforme a Derecho.

La jurisprudencia ha corroborado este aserto cuando ha expresado que la

locura o demencia quiere decir que un inculpado es incapaz de discernir acerca
de la licitud o ilicitud de los actos que ejecuta y comprender la responsabilidad
que ellos le imponen, o que el discernimiento es la posibilidad de distinguir lo
lcito de lo ilcito o la capacidad suficiente para apreciar la licitud o ilicitud de
sus acciones y comprender la responsabilidad que estas le imponan.

En el Derecho Comparado, el profesor espaol Gonzalo Rodrguez

Mourullo coincide con lo sealado por Nquira cuando seala que el artculo
20.1. del Cdigo Penal espaol de 1995 (equivalente a nuestro 10 N 1)
estructura la inimputabilidad sobre dos pilares: a) Una anomala o alteracin
psquica (presupuestos bio-psiquitrico) y b) la imposibilidad, a consecuencias
de las mismas, de comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa
comprensin.

324

e. Transtornos ms comunes incluidos en la locura o demencia

Algunos autores y legislaciones han intentado establecer clasificaciones

que delimiten de manera pedaggica las alteraciones o perturbaciones mentales
que es posible considerar incluidas en los presupuestos de inimputabilidad.

De esta manera el 20 del Cdigo Penal alemn seala a los transtornos

mentales, los casos de alteracin de conciencia, la deficiencia mental como
provocadores de la exencin de responsabilidad. En Francia, el artculo 122-1
del Code Pnal de 1992 habla de los problemas psquicos o neoropsquicos que
hayan abolido su discernimiento o el control de sus actos.
Avelina Alonso Escamilla ha sealado las modalidades que, a su juicio,
debieran comprenderse dentro de los presupuestos de la eximente. As, ha
distinguido:

i.

La perturbacin psquica morbosa, esto es, las llamadas psicosis,

donde existe una imposibilidad de comprender la reaccin psquica del
imputado y, por otro lado, la existencia de una

base patolgica

corporal.

ii.

La perturbacin profunda de la conciencia, donde se recogen las

alteraciones psquicas que carecen de base morbosa, que tienen una
naturaleza psicobiolgica como consecuencia de un factor concurrente,
o bien de naturaleza psicolgica.

iii.

Las Oligofrenias.
325

iv.

Otras anomalas psquicas graves, que suele designar las fronteras de

la imputabilidad con la inimputabilidad y que van desde las psicopatas
hasta las neurosis, pasando por supuestos de perturbaciones sexuales.

En nuestro pas. Cury ha incluido a las psicosis, que presumiblemente

presentan bases orgnicas e importan un desajuste tan considerable de ella (la
personalidad) que en individuo se hace otro, se enajena. Al igual que Rodrguez
Mourullo acepta la distincin entre psicosis exgenas y psicosis endgenas,
segn se trate de causas externas a la constitucin de la persona con
modificacin sustancial del cerebro o corteza cerebral o bien, de causas que
importan un desenvolvimiento de factores hereditarios o biolgicos.

Adems de ellas, existen otros casos de anormalidades mentales que es

necesario incluir como caos de desquiciamiento de la personalidad, tales como
las oligofrenias, las neurosis, las psicopatas, etc.

Nuestro inters se centrar en dar algunas breves reseas de algunas

enfermedades o transtornos especialmente problemticos desde el punto de
vista jurdico-penal:

i.

Las Oligofrenias o retardos mentales

El trmino Oligofrenia proviene del griego oligos (poco) y phrenos

(diafragma, inteligencia, razn). Es un trmino introducido en la psiquiatra por el

326

profesor de Munich E. Kraepelin para designar las afecciones congnitas o

adquiridas en las primeras pocas de la vida extrauterinas, que perturban o
malogran el normal desarrollo mental del individuo, determinando diversos tipos
de deficiencia psquica.

De acuerdo a ciertos criterios, la deficiencia mental debe ser considerada una

falla del pleno desarrollo mental y podra incluir a los trminos tan comnmente
usados de defecto mental, amencia, oligofrenia, subnormalidad y
retardo.En nuestro pas, se entiende por retardo mental al estado de
funcionamiento intelectual bajo el promedio que se origina durante el perodo de
desarrollo y se asocia a un menoscabo en la conducta adaptativa

A juicio de E.A. Doll, deben reunirse seis criterios para definir la deficiencia
mental:

- Incompetencia social, es decir, incapacidad funcional para manejar los

asuntos

propios

con

la

prudencia

necesaria

cumplir

con

las

responsabilidades ordinarias.

- Subnormalidad mental, es decir, grado de inteligencia tan bajo como para

que sea probable la incompetencia social.

- Retardo del desarrollo, o sea, detencin del desarrollo mental con el fin de
discriminar entre la incompetencia por deficiencia mental o del deterioro
mental por insana o epilepsia.

327

- Afeccin obtenida en la maduracin, esto es, una afeccin que es

esencialmente incurable o irremediable y que no es esencialmente alterada
por tratamiento, reeducacin o circunstancias socioeconmicas favorables,
excepto para la formacin de hbitos de rutina.

- De origen constitucional, es decir, una condicin que tiene sus races en la

falta hereditaria de potencial para alcanzar el desarrollo normal, o es
producida por eventos desfavorables.

Vale decir, se trata de aquella deficiencia en las habilidades que son esenciales
para vivir en nuestro medio cultural.

En torno a su clasificacin, podemos sealar que, en un principio, se hizo

popular la divisin de los oligofrnicos en idiotas, imbciles y dbiles mentales o
morones, pero pronto fue abandonado por una clasificacin de los retrasos
mentales que va desde el retraso mental mnimo (C.I.71-85), hasta el retraso
mental profundo o idiocia (que cuenta con un C.I. menor a 20).

En trminos de influencia jurdico-penal, se afirma que no suscita problemas la

exencin de responsabilidad por demencia respecto de los que se encuentran en
los primeros grupos (antiguamente idiotez e imbecilidad), pero hay mayor
divergencia de opiniones respecto de quienes slo presentan un retraso mental
mnimo o leve.

Hay casos en que la oligofrenia, por sus caractersticas, provoca la exencin de

responsabilidad. En ellos se ha apreciado la presencia de imbecilidad o

328

debilidades o dficit mentales profundos.

En otros casos, slo se la ha considerado una atenuante o ni siquiera se la ha

considerado, sealado que se trata de una debilidad mental, que no alcanza a
constituir locura o demencia, o que se trata de un dficit mental congnito sin
eliminar la plena capacidad mental.

Nquira ha criticado alguna de estas resoluciones, admitiendo que en algunas

ocasiones la jurisprudencia ha fundado su resolucin en el hecho que la ley
penal al establecer la imputabilidad por razn de edad, ha considerado la edad
cronolgica y no la edad mental.

ii.

Personalidades Psicopticas

Segn Zaldba Modet, la palabra psicopata encierra una paradoja, ya que

filolgicamente significa enfermedad psquica y psicopatolgicamente se refiere
a una anormalidad del carcter (personalidad anormal) que no configura una
verdadera enfermedad mental. Schneider seal en su momento: Son aquellas
personalidades que sufren por su anormalidad o hacen sufrir bajo ella a la
sociedad.

Las denominaciones que se han dado a esta patologa varan desde la mana
sin delirio (Pinel), inferioridad psicoptica (Koch) o personalidad psicoptica
(Kraepelin y Schneider).

329

Por lo anterior resulta conveniente puntualizar lo siguiente:

i.

Las personalidades psicopticas no son enfermos mentales y s

desviaciones de la media normal psquica. Las psicopatas no son
enfermedades sino anomalas. Frente a la psicosis, que constituye
un

transtorno

cualitativo,

las

psicopatas

son

transtornos

cuantitativos. De hecho, esta anomala afecta a la totalidad de las

personas humanas, distribuyndose tanto en el terreno psictico
como en el somtico, y en distintas proporciones, segn el caso
individual.

ii.

Los psicpatas (personalidades anormales congnitas) son los que

hacen sufrir, mientras que los neurticos (personalidades anormales
adquiridas) son los que sufren.

Las caractersticas ms relevantes de una personalidad psicoptica son las que

siguen:

i.

La psicopata se trata de una anomala psquica que recae

principalmente en la forma de vivir o estilo de vida. Por ello, no se
refleja en las distintas etapas de la vida y slo puede advertirse su
presencia.

ii.

Las manifestaciones psquicas que constituyen el cuadro de toda

psicopata, tienen un doble origen: la constitucin permanente de la
persona, por un lado, y los movimientos de reaccin vivencial y de
desarrollo de la misma, por otro.

330

iii.

El sndrome psicoptico engloba alteraciones que se manifiestan por

la conflictividad de las relaciones interpersonales y tambin por la
disminucin de la capacidad adaptativa del sujeto. Resulta frecuente
una falta de equilibrio, concordancia o adecuacin en las actitudes
y/o conductas a la realidad. Aparecen reacciones exageradas o
apticas, cambios bruscos de sentimiento y voluntad, ocasionan una
clara propensin a las conductas antisociales, frente a un medio que
considera hostil. Son, por ello, propensos a las toxicomanas, el
suicidio y la violacin de las normas sociales.

iv.

Puede padecer, adems, de un dficit intelectual (oligofrenias), una

psicosis (exgena o endgena), o bien neurosis.

v.

Es dominado por deseos primarios incontrolados, vehemente y de

pronta satisfaccin. Gran parte de la asocialidad del psicpata
puede detectarse en esta lucha por el placer inmediato.

vi.

Es altamente impulsivo, para quien cada momento es un segmento

de tiempo separado de todos los dems y son llenados sin sujecin
a un plan existencial premeditado.

vii.

Es una persona agresiva, y a diferencia del neurtico que se

arremete a s mismo o del psictico, que se retira del mundo, el
psicpata en su insaciable bsqueda de lo nuevo siempre aqu y
ahora choca con las normas y los valores sociales.

331

viii.

Posee una capacidad afectiva alterada, ya que si tiene relaciones

afectivas son pobres, efmeras y destinadas a la sola satisfaccin de
sus propios deseos.

ix.

Posee un escaso sentimiento de culpabilidad o ninguno. Puede

cometer los actos ms atroces y contemplarlos sin ningn tipo de
remordimiento.

Nuestra jurisprudencia ha excluido a las psicopatas de los caracteres de la

locura o demencia, porque ha considerado que no se han perdido las facultades
intelectuales superiores; porque los psicpatas no pierden la adaptabilidad y
funcionamiento de las funciones psquicas, sino que presentan anomalas
funcionales de escasa gravedad e importancia; porque no pierden la capacidad
para razonar, para gobernar las ideas con equilibrio y coherencia, con lgico
encadenamiento entre todas ellas, y por tanto con suficiente discernimiento para
apreciar la responsabilidad de los actos que ejecutan y del comportamiento que
se observa en la vida diaria.

En el derecho comparado se ha fallado que las psicopatas no afectan los

presupuestos de la imputabilidad, aunque si van acompaadas de otras
enfermedades mentales, como la psicosis o la oligofrenia, s podrn tenerse en
cuenta, no sobre la base de ellas mismas, sino a las otras enfermedades
iii. La existencia de intervalos lcidos
La ley declara irresponsable a los locos o dementes a no ser que hayan obrado
en un intervalo lcido.

332

Al respecto Pacheco seala que no es necesario que la locura o demencia sean

constantes, normales, permanentes y que basta que el defecto de razn sea
verdadero. Expresa, asimismo que, quien por intervalos es demente y juicioso,
ser irresponsable o responsable, segn que respectivamente haya procedido
sin inteligencia o con inteligencia. Finalmente, expresa que la locura puede no
ser de manera constante y es posible que alterne con momentos o intervalos
de razn. El hecho-agrega- es que casi en todo extravo de razn hay
momentos de juicio y de descanso. La expresin intervalo lcido es una
expresin tcnica que se aplica a casi todos los delirantes, a casi todos los
furiosos, a casi todos los locos. nicamente los idiotas, los estpidos, los
alelados son los que no pueden tener tales instantes; porque en estos no hay
una perversin, sino una carencia de juicio mismo.

A este respecto, Fuensalida expresaba que los enfermos de esta clase tienen
intervalos lcidos en que obran como si estuvieran en sano juicio; i aunque
nuestro Cdigo, conforme a la lejislacin romana, los castiga sin atenuacin
siquiera, la conciencia que no podr persuadirse de una suspensin completa de
una demencia inmediata a la consumacin de un delito, penar con mas lenidad
los actos que se cometan en dichos intervalos lcidos.

A juicio de Nquira, la doctrina que ampara la existencia y vigencia de los

intervalos lcidos lo hace sobre la base de que dicha excepcin de
responsabilidad

debe

relacionarse

con

cierto

tipo

de

perturbaciones

psicopatolgicas tales como la psicosis maniaco-depresiva, o bien, la epilepsia,

transtornos en los que existiran momentos o perodos en los que el sujeto
puede aparecer enteramente normal tanto en su conducta.

333

En los casos de la epilepsia, por citar un ejemplo, existen episodios de agitacin,

agresividad, ataques convulsivos o vivenciares deliriosos, tras los cuales en
enfermo suele sentir vergenza de su actuar.

La doctrina actual ha descartado la presencia de tales intervalos lcidos.

Nquira seala que la idea de intervalos lcidos aludira a perodos de
normalidad psquica que, de suyo es relativo, discutible y sin base legal. Cury
afirma que la ciencia niega generalmente la existencia de tales intervalos, pues
afirma que la enfermedad mental, en su complicada estructura, suele adoptar
formas insidiosas, de suerte que lo que antao se consideraba perodo de
lucidez, no es ms que una apariencia. Otra doctrina (Raimundo Del Ro y
Novoa) se han pronunciado por la inexistencia psiquitrica de estos intervalos.

En la doctrina comparada se afirma que en mltiples enfermedades se plantean

la idea de intervalos lcidos, en los que el enfermo alcanza una relativa
normalidad, aunque dependiente de psicofrmacos. Por lo general, estos
estados de normalidad aparente se sitan sobre un fondo de anormalidad que
relativiza la primera.

b. Conocimiento del injusto o conciencia de su ilicitud.

i. La vigencia del principio del artculo 8 del Cdigo Civil y los casos
limtrofes.
La Esto nos lleva al problema del error en la culpabilidad y ante ello
debemos decir que la presuncin del artculo 8 del Cdigo Civil en Derecho
Penal no tiene ninguna aplicacin Este principio ha tenido una evolucin hacia la

334

relativizacin, ya que parti siendo una presuncin absoluta.

Ante la imposibilidad de aplicar los conceptos de error de hecho y error de
derecho, se deriv hacia la concepcin del error del tipo y del error de
prohibicin.
Este problema de la conciencia de la ilicitud es un problema que se aade
al dolo, que ya implicaba un tipo de conocimiento.
Se trata de saber "qu se hace" y que lo que se hace es lcito o qu no lo
es (es la conciencia de la licitud).
Mezger seala que respecto del error del tipo hay un defecto en la
consideracin del tipo, de un elemento particular. En el error de prohibicin hay
un defecto en la valoracin del acto.
Uno de nuestros problemas era el de los elementos normativos del tipo, es
difcil saber si los errores son del tipo o de prohibicin. V. gr. el error sobre el
elemento "conforme a derecho", si el error que est escrito en el tipo es un error
de tipo o un error que recae en la ilicitud.
Algunos como Welzel distinguen entre elementos meramente normativos y
otros elementos subjetivos del injusto (que estn entre el tipo y la antijuridicidad),
estos elementos normativos deben estar abarcados en el dolo.
Es un elemento del tipo y es normativo porque muestra un proceso
intelectual (jurdico cultural) para determinarlos. En los errores sobre esos
elementos haba siempre errores de tipo. Como dice el Profesor Juan Crdoba
Roda, un cazador que dispara su escopeta sobre un hombre (elemento
normativo) confundindolo con un animal, comete un error sobre el tipo, que
recae sobre un elemento esencial (cree que mata a un animal y no a un
hombre).

335

Tratndose de los otros elementos de antijuridicidad (las llamadas formas

de comisin) existe un error de prohibicin, como v.gr. el que sin derecho
encierra a otra persona, comete secuestro si cree estar obrando conforme a
derecho.
El "sin derecho", por ende, plantea un error que no es de tipo, es de
prohibicin porque cree que est amparado por el derecho.
En resumen, el principio de que la ignorancia de ley no es excusable, de
vigencia irrestricta en materia civil, en materia penal no tiene aplicacin, ya que
hoy es posible alegar el error y ese error puede conducir a la falta de
culpabilidad.
ii. Concepto aproximativo de la conciencia de la antijuridicidad.
Es un elemento de la culpabilidad en que el sujeto sabe que lo que hace no
est permitido sino prohibido.
Crdoba Roda afirma que existe la necesidad de que el sujeto sea
consciente de la contrariedad entre su conducta y la norma jurdica, mientras
que Roxin sostiene que no hay conciencia de la ilicitud cuando la persona cree
que lo que est prohibido le est permitido. V.gr. una persona que ve en una
figura en la sombra de un hombre que viene a ahorcarlo, pero en realidad slo
venan a saludarlo, y mata al sujeto.
No existe para nada error de tipo. Siguiendo con el ejemplo, el sujeto sabe
perfectamente que est matando, slo cree que este matar est amparado por el
ordenamiento.
Por ende, existe el error de prohibicin, cuando el sujeto sabe lo que
hace, pero no puede motivarse o adaptar su conducta a los requerimientos del
orden

jurdico

porque

carece

de

los

elementos

para

comprender

adecuadamente, no comprende los elementos de la criminalidad.

336

iii. Que tipo de conocimiento se debe tener del orden jurdico? De

qu orden?
Al respecto, debemos formular las siguientes teoras:
1)
a.

Teoras formales o formalistas:

Postura de Binding:

En su concepto, el conocimiento del injusto es la representacin de su

antijuridicidad formal, o sea, el conocimiento del injusto es el conocimiento de la
norma jurdico penal lesionada.
V.gr. Si mato a alguien debo conocer el tipo de homicidio.
b.

Postura de Beling:

Basta para que haya conciencia de la ilcitud, que se lesione cualquier norma
del ordenamiento jurdico.
c.

Postura de V. Lizst:

Para que haya conocimiento de lo ilcito se requiere que el sujeto "subsuma" su

conducta en la norma descrita por el legislador. Estas teoras son teoras
formales o formalistas que llegan a ser criticadas por los mismos autores que la
sostienen.
En efecto, Beling sostiene que si siguiramos a V. Lizst solo podran ser
delincuentes los abogados.

Estas teoras formales, como puede claramente imaginarse, no son las ms

adecuadas.

337

2)

Teoras materiales:

Se fundamentan en la naturaleza material y no formal del injusto. Est

representada por:
a.

Ernst Sauer:

Para l, en el conocimiento del injusto no se trata del conocimiento de las

leyes, sino que del conocimiento del injusto material concreto. Este injusto
material concreto es originado por las representaciones tico-sociales que
todos los hombres tienen y que, por lo tanto, son exigibles.
b.

Guillermo Falla:

Estima que tal conciencia es la conciencia de la contrariedad de los valores

sociales.
c.

Von Hippel:

Postula que lLa conciencia de la ilicitud es el conocimiento de la

inmoralidad de la conducta.
d.

Arthur Kauffmann:

Es el representante ms importante de estas teoras. La conciencia de la

ilicitud, en su concepto, era la conciencia de la daosidad social de la
conducta.
e. Ernst Mayer:
Deca que para que exista culpabilidad deber existir una conciencia entre
lo mandado jurdicamente (la norma jurdica) y lo mandado habitualmente; y se
exige el conocimiento de la norma de cultura, que no son normas de
determinacin, ya que, en cambio las normas de cultura eran normas de
valoracin.

338

Antes de establecer un delito se requiere una norma cultural que determine

la conducta.
El problema de las teoras materiales se encuentra en cmo sancionar a
aquellas personas que infringen el orden jurdico creyndose justificadas por
razones de orden moral, poltico o social. Estas personas; o entienden las
mismas normas de cultura de una manera distinta, o tienen otras normas de
cultura. Este es el caso de los delitos polticos.
Kauffmann dice que la concepcin moral que tenga una persona carece de
importancia para estos efectos porque la persona sabe que el orden jurdico
sanciona esa conducta, ahora, que tal sujeto se ampare en otra norma cultural
es otro problema, pero la persona tiene conciencia de que el ordenamiento
jurdico la prohbe.
El problema puede tener implicancias absolutamente relevantes, como v.gr.
el caso de los Juicios de Nremberg, posteriores a la Segunda Guerra Mundial,
en que todos los procesados crean o decan que el Fhrer era el supremo
legislador y que hicieron bien si nos ajustamos a las normas del Reich. La
versin de los tribunales es diversa. Los tribunales dijeron que a pesar de que
los sujetos crean que se ajustaban a la legalidad haba de todas maneras una
infraccin al derecho natural.
Con estas teoras nos alejamos de la conciencia de antijuridicidad basada
en el conocimiento de la ley.
Estas teoras materiales nos llevan tambin a algo injusto como conocer la
daosidad, y eso tambin es algo ambiguo. Se puede llegar a la presuncin de
que la ley es conocida por todos.
3)

Teoras eclcticas o intermedias:

Esta fue claramente formulada por el Tribunal Supremo Alemn, en una

339

sentencia de 1952:
Lo que se exige en el conocimiento de la antijuridicidad no es el conocer
actual, sino la posibilidad de conocer en un juicio general el carcter injusto de
su obrar.
Autores como Maurach apoyan esta posicin. l afirma que lo nico
necesario y suficiente que se debe conocer es el imperativo de la norma, lo que
se debe conocer es que la accin se opone a la norma, no es un conocimiento
actual.
Resulta muy extendido el aserto que expresa que este conocimiento a de
evaluarse en una valoracin paralela del autor en la esfera de lo profano". Es
decir, es la valoracin que hace el lego, el profano de lo que es contrario al
derecho, valoracin del hombre medio de que una conducta es antijurdica.
iv. El error de prohibicin
Es el momento de formular una interrogante que parece crucial: Qu pasa
con una persona que ejecut una conducta con la conciencia clara que lo que
hace es correcto?.
V.gr. el canbal que se come en el Paseo Ahumada a una seora, porque
estima que esas son las costumbres en nuestro pas. Aqu, no hay error del tipo,
ya que el canbal sabe que mata, sabe lo que hace y quiere hacerlo, pero lo
hace creyendo firmemente que esto coincide con las costumbres chilenas. Por
ello, existe error de prohibicin.
De acuerdo a rocn, podemos formular diversos casos de error de
prohibicin:
1) Error sobre la existencia de la prohibicin.
Este es el caso de quien cree que acta conforme al derecho, como v.gr. El
340

jefe de familia de una localidad rural que cree que no est prohibido tener
relaciones sexuales con su hija.
2) Error sobre los lmites de una causal de justificacin.
Este es el caso del sujeto cree que est amparado por una causal de
justificacin, y no concurren los requisitos, como v.gr. no hay legtima defensa
porque no hay agresin ilegtima.
3) Error de subsuncin.
Sucede cuando un sujeto estim, o le dio un carcter equivocado a un
elemento del tipo, de modo que a travs de esta modificacin cree que su actuar
no constituye delito.
4) Error de validez.
El sujeto sabe que existe una norma prohibitiva, pero la considera nula o
no aplicable, o sea, en este caso l estima que un delito ha sido derogado o que
a l no se le aplica.

c. Inexigibilidad de otra conducta

i. Concepto
Podemos definir la inexigibilidad de otra conducta como la valoracin de
hecho y de derecho que se apoya en las circunstancias del caso, y que permite
afirmar que un sujeto particular pudo adecuar su conducta a la norma jurdica en
un caso puntual.
El juez valorar si una persona en un caso especfico fue capaz de
adecuarse a la norma jurdica.
La regla general ser que las personas puedan adecuarse de la conducta a

341

la norma jurdica, aunque existen circunstancias especiales que determinan que

un hombre medio desconozca el deber jurdico de adecuar su conducta al
derecho.
A un hombre medio que caiga bajo estas circunstancias especiales no se le
puede reprochar esta conducta, por que esta persona no puede decidir
adecuadamente, esto es, no puede encausar su obrar conforme al derecho por
que estas circunstancias o factores hacen necesario un poder de resistencia, un
valor o una fuerza de voluntad extraa al hombre medio.
ii. Casos de inexigibidad de otra conducta
Fundamentalmente, los casos de inexigibidad de otra conducta estn
contenidos en el artculo 10 N 9 del Cdigo Penal (Estn exentos de
responsabilidad criminal: El que obra violentado por una fuerza irresistible o
impulsado por un miedo insuperable):
- El miedo insuperable.
- La fuerza irresistible.
Tambin tenemos el caso de la obediencia debida como una situacin de
inexigibilidad, contemplado en el Cdigo de Justicia Militar, que no trataremos
aqu.
- El miedo:
Para Aristteles, el miedo es la espera de un mal, mientras que para
Ulpiano es el trastorno mental (trepidatio mentis) que causaba un peligro
inminente.
Para el Derecho Romano, el miedo debe constar con dos caractersticas
copulativas:
1)Se debe sospechar que se va a producir (debe ser inminente).
342

2)Debe ser un peligro de un mal mayor.

De esta forma, Slo iba a ser eficaz el miedo cuando causaba dao.
En el medioevo, tenemos una muestra importante de la influencia del
miedo en las Siete Partidas de 1250, donde, el miedo grave anulaba los pleitos.
En el Cdigo Penal francs de 1810 no haba crimen o simple delito cuando el
procesado se encontraba coaccionado por una fuerza que no hubiese podido
resistir.
En el Cdigo Penal espaol de 1822, el miedo era una causal de eximente de la
responsabilidad. El miedo estaba constituido por aquellas amenazas y el temor
infundado de un mal inminente y grave que baste para intimidar a un hombre
prudente, y dejarle sin arbitrio para obrar.
En el Cdigo Penal espaol de 1848 la causal eximente de responsabilidad que
encontramos en el artculo 10 N 9 del Cdigo chileno, adquiere su formulacin
definitiva.
Jos Francisco Pacheco, comentarista del Cdigo Penal de 1848, deca
que la voluntad coaccionada sigue siendo voluntad, pero no es una voluntad
propia o responsable. Pacheco dice que si resistiramos a las amenazas
seramos dbiles, y dado que el hombre es dbil, y que el martirio no es su
destino, es necesario eximirlo.
Ahora bien, la condicin para que ese eximente produzca efecto, es que
debe ser insuperable y que esta insuperabilidad depender de la gravedad que
tenga el miedo.
La doctrina espaola debati sobre la ubicacin que le daba a este miedo
insuperable:
Para Federico Puig Pea, el miedo insuperable era causal de

343

imputabilidad, es decir, de un trastorno mental bastante mas profundo del que se

supondra.
A juicio de Jos Antonio Oneca, el miedo insuperable era causal de
inculpabilidad y constituye un estado emocional.
Para Ferrer Sama, se explica el miedo insuperable a travs del estado de
necesidad, y lo mismo opina el profesor Quintano Ripolls. De acuerdo a este
ltimo autor, debe confundirse estado de necesidad con miedo insuperable, y
adems, asegura que fuerza irresistible y miedo insuperable son equivalentes,
pero sostiene que la diferencia es que en el miedo insuperable dominaba un
matiz psicolgico que podra no estar en la fuerza irresistible.
Para Jimenez de Aza, la violencia moral y el miedo son causales de
inexigibilidad de otra conducta. Tal autor divide el ciclo emocional en varias
partes diciendo que en las fases de este ciclo se encontraba la inexigibilidad de
otra conducta. En la parte temprana de este ciclo no encontramos con la
prudencia o cautela, y esto no es eximente de otra conducta. A medida que se
avanza en este ciclo, nos encontramos con miedo, angustia, temor, y es aqu
donde encontramos la eximente. En esta fase es donde puede desaparecer la
conciencia y puede, incluso, llegar a un miedo patolgico o psicolgico, y slo en
este caso se puede hablar de inimputabilidad.

Podramos decir que el miedo es una de las formas elementales o

esenciales en la que se manifiesta la violencia moral o coaccin psquica, o sea,
el miedo sera una especie de un gnero mas amplio.
Hemos excluido la fuerza fsica como causal de culpabilidad por que aqu
no hay voluntad, por lo tanto, quien acta impulsado por una fuerza fsica no
acta.

344

Tratndose de la fuerza moral o psquica, el individuo tiene la posibilidad de

decidir su comportamiento, aunque de manera muy limitada y con un menor
compromiso de la voluntad. Vale decir, que si cede a la presin de esta fuerza
psquica, su participacin en el hecho tiene un menor compromiso de la
voluntad.
A juicio de Eduardo Novoa, este menor compromiso de voluntad se
produce por que el sujeto sobrepone a su nimo un factor o motivo difcil de
vencer, y esta disyuntiva de seguir su nimo se resuelve siguiendo el camino de
esta fuerza que lo coacciona.
Llegamos a la conclusin de que la violencia psquica limita las
posibilidades de libre eleccin que la ley supone en todo individuo imputable.

-Violencia moral o coaccin psquica:

Podemos definirla como toda presin de tipo moral ejercida sobre un
sujeto con el objeto de determinarlo a ejecutar un acto o abstenerse de
ejecutarlo, acto que debe tener relevancia jurdico-penal, el que no ejecutara de
no mediar dicha compulsin limitativa de su facultad de decisin.
- Elementos de la coaccin:
1)Debe existir una amenaza previa:
Esto es, debe haber un anuncio de un mal a realizar por un tercero, es
decir, debe haber un tercero involucrado el cual pretende obtener de otro una
decisin.
2)Debe ser aplicada por un tercero.
3)La amenaza de mal o el mal puede consistir en algo que se haga
recaer sobre la persona del violentado, o sobre otras personas.
345

4)La amenaza constitutiva de la violencia moral debe ser injusta:

Por que existen amenazas de males que se deben soportar jurdicamente.
5)El mal amenazador debe ser grave:
Es decir, deben ser proporcional a la gravedad de los hechos delictivos que
se le imponen al violentado. V.gr. si yo amenazo a alguien con romperle algo,
este amenazado no debera tomar un arma, ya que este mal es mayor que el
que yo iba a provocar.
Esta gravedad del mal se aprecia con relacin a aspectos subjetivos y
objetivos:
-Elementos objetivos: Relacionados con la razonable inminencia del mal y
la energa puesta por quien violenta.
-Elementos subjetivos: Vinculados con las caractersticas personales del
violentado.
6)El mal debe ser serio, actual e inminente:
Se seala que el mal debe serio, es decir, que existe el propsito de
cumplir ese mal y debe ser actual, es decir, el mal debe haber comenzado a
producirse o bien, en el caso de la inminencia, debe haber certidumbre del mal
que se va a producir.
7)El violentado por el mal no debe estar obligado a soportarlo:
8)El violentado no debe tener otra forma de evitar el mal:

346

- Orgen de la fuerza o coaccin psquica:

En el Derecho Romano se reconoce al miedo como una de las formas de
violencia moral y ya se establece ah como requisito para que tenga relevancia
jurdica que el mal sea real e inminente.
Los penalistas clsicos aaden a la violencia algunos requisitos:
Para Carrara la obediencia debida es una forma de violencia moral, ya que
falta en esa situacin la espontaneidad. Otros afirman que la culpabilidad
necesita la espontaniedad psicolgica.
En el Cdigo Penal francs de 1810 lo que se llamaba fuerza era aquella
fuerza fsica o material y psquica que afecta la conciencia de una persona. En el
Cdigo Penal francs de 1992, en el artculo 122-2 se califica a la fuerza para
provocar la eximente, que esta debe ser irresistible. Es decir, cuando es
imposible rechazar un peligro inminente, entonces se habla de fuerza
irresistible. Adems de lo anterior, se supone que debe ser un hecho exterior.
En el Cdigo Penal italiano, la violencia moral est ubicada junto al estado
de necesidad, de manera que muchos doctrinarios italianos la han entendido
como un tipo de estado de necesidad, pero siempre teniendo en consideracin
que se trata de una causal eximente que elimina un elemento subjetivo del
delito.
.
En Alemania, el pargrafo 52 del Cdigo Penal alemn establece el estado
de necesidad por coaccin.
El profesor Mezger seala que la vis absoluta (fuerza fsica irresistible),
excluye la accin. Pero en el caso de la vis compulsiva, no se obliga al

347

coaccionado de manera inmediata, pero este es determinado a ceder por influjo

de esta voluntad externa.
Mezger dice que la persona impulsada por la fuerza irresistible se ve
obligada a ceder por influjo de voluntad extraa y trata a esta coaccin como una
causal de exclusin de culpabilidad. La coaccin produce una fuerza moral
irresistible, y es as cuando el violentado es incapaz de resistir la violacin y
acta por que no est obligado a soportar ningn mal y, por lo tanto, seguir el
dictado del delito, no tiene ninguna pena. Cierto que no se pierde voluntad, pero
ella est gravemente coaccionada.
Welzel sigue la misma lnea de los doctrinarios italianos, vale decir, la
fuerza moral debe asociarse al estado de necesidad exculpante.
Para Maurach, La fuerza fsica o mecanica no constituye una coaccin que
excluya la culpabilidad; la que excluye la culpabilidad es la coaccin psicolgica
y no habr pena por que fuimos movidos por una fuerza extraa.
- Regulacin chilena
Como seha afirmado, el artculo 10 N 9 del Cdigo Penal trata de la fuerza
irresistible y miedo insuperable conjuntamente.
Su origen ms cercano era el Cdigo Penal espaol de 1848, aunque este
tena estos elementos en forma separada en su artculo 8.
El miedo insuerable ha recibido un tratamiento doctrinal dismil en Chile.
Mientras para Gustavo Labatut se trata de una emocin en que su mxima
intensidad reviste caracteres patolgicos, acarreando perturbaciones orgnicas y
psquicas, e incluso es probable que le prive virtualmente de la razn (con lo
cual, los casos extremos de fuerza irresistible se asocian con privacin de la
razn), para Novoa es una perturbacin angustiosa del nimo ocasionada por
un peligro o mal, real o imaginario, que domina la voluntad, pero sin llegar a

348

constituir una privacin total o temporal de ella.

En trminos jurisprudenciales, vale la pena destacar la definicin de la

Corte de Iquique, que en 1939 lo conceptualiz de la siguiente manera:
Es una especie de perturbacin mental causada por la aprehensin de
algn peligro o mal aparente o real que se teme o recela.
Tambin dijo que era: Una sensacin penosa que aflige interiormente a los
seres animados por efecto del natural instinto de conservacin al verse
amenazados por un mal real o aparente que no quieren y que no tienen
seguridad de poder evitar o vencer

-Requisitos para que proceda la eximente de miedo insuperable:

Gustavo Labatut expresaba que el miedo insuperable es el efecto
psicolgico de la violencia moral, y sus requisitos seran:
1)Que el mal amenazante sea inminente.
2)Que el mal sea grave y serio.
El miedo va a ser insuperable en sus etapas de pnico o terror y que en
este caso deba ser injusto y no deba haber otra manera de evitarlo.
Para Eduardo Novoa, la perturbacin deba ser:
1)Ocasionada por un peligro real o imaginario.
2)Este peligro domina la voluntad, pero no constituye una privacin
temporal de razn, y va a tener el carcter de miedo insuperable cuando se
sobrepone de tal manera a la voluntad que la impulsa a realizar hechos que sin
el no hubiesen realizado.
349

Etcheberry opina que para el legislador son indiferente los motivos del
miedo.
En su concepto:
1)El miedo debe tener el carcter de insuperable, esto es, que para
vencerlo el sujeto debe desplegar una fortaleza heroica superior a la que se le
debe pedir a un hombre normal. Por lo tanto, el delito que ejecuta no le es
atribuible.
2)Adems, el mal amenazante debe ser grave y que la insuperabilidad
depende de en alguna medida de esa gravedad.
-Hay personas que no pueden invocar esta eximente:
1)Aquellos

quienes

adoptan

profesiones

en

que

deben

afrontar

riesgos.V.gr., Bomberos.
2)Aquellas personas jurdicamente obligadas a soportar los males que
teme. V.gr. Carabineros.

Naturaleza jurdica del miedo insuperable:

La regla general es que la doctrina mas antigua lo tiende a ver como una
causal de exclusin de culpabilidad por inimputabilidad (Labatut y Raimundo del
Ro).

350

CUESTIONARIO DE APRENDIZAJE
84.

Explique las definiciones formales y materiales de delito.

85.

Clasifique a los delitos de acuerdo a su gravedad

86.

Seale las principales definiciones entre faltas, por un lado, y

crmenes y simples delitos, por otro.

87.

Seale las diferencias entre delitos continuados y habituales.

88.

Seale las diferencias entre delitos instantneos, permanentes e

instantneos de efectos permanentes.

89.

Defina accin jurdico penalmente hablando.

90.

Seale la evolucin de causalismo a finalismo en la accin.

91.

Seale las funcin del tipo.

92.

Seale las distintas clases de error.

93.

Seale los elementos objetivos del tipo

94.

Defina los elementos subjetivos del tipo.

95.

Defina dolo y clasifquelo.

96.

Defina dolo eventual.

97.

Defina antijuridicidad.

98.

Seale los principios de los que derivan las causales de justificacin.

99.

Seale los requisitos de la legtima defensa

100.

Seale los requisitos del Estado de necesidad

351

101.

Defina culpabilidad.

102.

Seale la evolucin del concepto de culpabilidad.

103.

Seale los elementos de la culpabilidad

104.

Defina inimputabilidad.

105.

Seale los principales transtornos que pueden incluirse en el

concepto de demencia.
106.

Seale qu puede entenderse por inexgibilidad de otra conducta.

107.

Seale las diferentes teoras que explican el conocimiento del

injusto.
108.

Defina y clasifique el error de prohibicin.

352