Manual de Clases de Derecho Administrativo

Apuntes de Clases de Derecho Administrativo Prof. Dr. Eduardo Cordero Q.
Introduccin.
Personas
Derecho
Administrativo.
Gayo
Cosas
Estado
Las Municipalidades
Gobierno Regional
Empresa publica
Servicio publico en general
Organizacin
Administrativa
Bienes Pblicos
Acciones Administrativas
Acciones
Administrado
Acciones Judiciales
Relacin jurdica
Aqu los rganos actan con poder de imperio, es decir, actan con
potestades pblicas.
Frente a ello el particular tienen derechos, los derechos pblicos
subjetivos. El particular consta de: Acciones administrativas o
recursos administrativos y Acciones jurisdiccionales.
Tambin se analizara la autoridad administrativa y en especial el acto administrativo
y para que se pueda dictar el acto administrativo hay un procedimiento administrativo.
Y lo ultimo son los funcionarios y ellos tienen lo que se llama un estatuto
administrativo, que es el derecho laboral de los funcionarios pblicos.
Y ahora que normas de van a ocupar en primer lugar la Constitucin Poltica de la
Repblica, ley N 18.575 sobre bases generales de la administracin del Estado, y por
ultimo la ley N 19.880 sobre bases de los procedimientos que rigen los actos de la
administracin principios de la ley N 18.575 Art. 1 al 20 .
En cuanto a la bibliografa, tenemos Enrique Silva Cimma, Derecho
Administrativo que viene de la poca de los 50, el tomo I Introduccin y las fuentes;
tomo II Servicio Pblico; tomo III Control y tomo IV Los actos, los contratos y los
bienes.
Eduardo Soto Kloss, Derecho Administrativo y basas fundamentales, tomo I y II.
Hugo caldera, Tratado de Derecho Administrativo.
Concepto de Derecho Administrativo.
Para hablar del concepto de Derecho Administrativo, tenemos que ocupar la
posicin nociologica o acerca del conocimiento, toda disciplina cientfica y en este caso el
Derecho Administrativo, que es parte de la ciencia del derecho tiene que tener un objeto, no
puede haber una disciplina cientfica sin que tenga un objeto de conocimiento, por lo cual
lo que nos vamos a preguntar Cul es el objeto del Derecho Administrativo?, y luego esto
nos va a permitir definir que es lo que se entiende por Derecho Administrativo.
Universidad Central de Chile Sede Antofagasta
Prof. Dr. Eduardo Cordero Q. Universidad Central de Chile
Ahora la expresin Derecho Administrativo nos lleva a dos realidades:

1 la administracin y;
2 que esta administracin tiene un derecho especial que se llama Derecho
Administrativo.
Primero se tiene que ver la metodologa con la que se va a determinar lo que se
entiende por administracin, y es relevante el tema de la metodologa porque la
administracin se puede estudiar desde distintos puntos de vistas o perspectivas, la
administracin se puede estudiar desde el punto de vista de la economa, de la gestin,
tambin se puede estudiar del punto de vista de la sociologa, de la estadstica, de la teora
de sistema, hasta de la psicologa se puede estudiar, pero en este caso nos interesa
centrarnos en una sola perspectiva, a saber la perspectiva jurdica, se va a tratar de
establecer que es la administracin centrndonos en la perspectiva jurdica, es centrarse en
esta no limitarse, puesto que nos limitaremos nica y exclusivamente a esta perspectiva,
nos centraremos en esta, pero tambin se vern otras visiones como la economa,
sociologa, poltica.
Lo anterior es porque durante mucho tiempo se sostuvo que la nica perspectiva
valida para estudiar la administracin era la perspectiva jurdica, no haba otra y hay otra
afirmacin que en base a lo que se llama la pureza metdica teora pura se trata de
excluir del estudio de la administracin otras perspectivas u otras dimensiones que no sean
jurdicas, por ejemplo la histrica, la poltica, la filosfica, la econmica.
Como ya se ha dicho que hace un tiempo se sostuvo que la nica perspectiva valida
para estudiar la administracin era la perspectiva jurdica, esto se estableci bsicamente en
el siglo XIX y es que en este siglo estamos en la plenitud del Estado liberal, los estudios
acerca de la administracin se centraban fundamentalmente o tenan por objeto limitar los
poderes del Estado o restringir los poderes del Estado y hacer respetar los derechos de los
ciudadanos, se esta bajo la forma del Estado liberal o estado gendarme, en este periodo del
estado gendarme es que ojala no intervenga en las relaciones entre particulares, el Estado se
debe limitar a garantizar el orden pblico y la tranquilidad social, puesto que si el Estado
interviene mas all va restringir las libertades de las personas.
Entonces cuando se estudiaba la administracin se buscaba colocar lmites o corta
pisas jurdicas al actuar, principio de legalidad, garanta de los derechos de las personas,
garanta de separacin de poderes, un regulacin que controle a la administracin, etc., pero
esto cambio en el siglo XIX con la cuestin social, como consecuencia de la revolucin
industrial el crecimiento de las urbes y el surgimiento de una nueva clase social, la clase
socia trabajadora, proletaria se plantea la cuestin social y la posibilidad de que el Estado
intervenga, intervenga directamente en la sociedad y esto viene influenciado de distintas
perspectivas, como doctrina social de la iglesia, pero tambin en el socialismo, y en general
todas las doctrinas que decan que el Estado no poda permanecer impvido o permanecer
ajeno a la realidad que estaba ocurriendo.
Hay que pensar que las necesidades bsicas no eran brindadas por el Estado, por
ejemplo la educacin, era entregada por instituciones privadas entre otras cosas, pero luego
el Estado tiene que intervenir, por ejemplo garantizar una educacin mnima, condiciones
de salud mnimas y calidad de vida, por ejemplo acceso a la vivienda, por lo cual el Estado
deja de ser un Estado abstencionista y pasa hacer un Estado Social, un Estado que
interviene en la sociedad, con distinto grados de intensidades.
Ctedra de Derecho Administrativo Carrera de Derecho
La pregunta es que cuando se tiene un Estado Social, es tan relevante la perspectiva

jurdica, en este mbito la perspectiva jurdica si bien es relevante, pierde importancia
frente a estudios de la economa, sociolgicos o sociales, los estudio polticos.
Luego hay otra cosa, la cual ocurri durante el siglo XVII y especialmente en
Alemania se estudiaba la administracin, pero dentro de un conjunto de conocimiento ms
o menos amplio, se estudiaba la administracin desde el punto de vista de la filosofa, de la
estadstica, de la poltica econmica, se hablaba de la ciencia de la hacienda, tambin se
preocupaba del buen gobierno y dentro de todo esto se estudiaban aspecto tambin
jurdicos, esto lo estudiaba lo que se conoca en Alemania las ciencias camerales o la
ciencia de la polica kameral winssenschaten, poliz winssenschft pero en el siglo XIX
bajo el pensamiento kantiano y sobre todo por la influencia del pandectismo se alego una
pureza metdica, como consecuencia de ello se propuso eliminar del estudio del derecho y
de la administracin todo aquello que no fuera estrictamente jurdico, hay que atenerse al
aspecto jurdico de la administracin.
Concepto de administracin desde un punto de vista jurdico.
Pero sucede que el concepto de administracin desde un punto de vista jurdico,
puede ser de dos perspectivas:
Cabe la administracin publica por un lado y;
Cabe la administracin privada.
Pero al Derecho Administrativo le interesa solo la administracin pblica, no cabe la
administracin privada, porque desde el punto de vista abstracto, tcnico, uno pudiera
construir una teora general de la administracin, donde cabe tanto el mbito pblico como
el mbito privado, en principio es un tema de gestin, la gestin tcnica y esta no debera
variar en el mbito publico ni tampoco en el privado; pero desde el punto de vista formal
las diferencias son insalvables, es decir, las diferencias no se pueden superar y una de las
principales diferencias las encontramos en el rgimen jurdico, el rgimen jurdico de la
administracin publica es diametral distinto al de la administracin privada, por ejemplo en
la administracin pblica rige el principio de legalidad, en cambio en al mbito de la
administracin privada rige el principio de la autonoma de la voluntad.
Hay un autor francs Jean Rivero ha sealado dos criterios para separar la
administracin pblica de la administracin privada, estos criterios son bastantes sencillos,
para distinguir entre ambos, el dice que hay que distinguir por los fines y por los medios
que utilicen, la administracin pblica tiene como fin el inters general o el inters pblico,
en cambio los fines de la administracin privada son el inters particular o el inters
privado.
Luego en cuanto a los medios, los medios que utilizan en este caso la entidades
privadas son medios de coordinacin, es decir, estn en un pie de igualdad; en cambio los
medios que utiliza la administracin pblica son medios de subordinacin, porque actan
con potestad de imperio.
Luego esta el problema de que se entiende por administracin pblica, porque por
administracin pblica se puede entender dos cosas:
1 lugar debemos entender como una entidad, como un sujeto, esta es la perspectiva
subjetiva, es decir, cuando se dice administracin pblica nos estamos refiriendo a un
conjunto de rganos;
2 tambin se puede entender por administracin pblica, como una actividad, como
una funcin, y esta sera una perspectiva objetiva.
Lo anterior no deja de tener relevancia por lo siguiente desde el punto de vista
semntico la administracin pblica en sentido subjetivo se escribe con mayscula se
refiere a los sujetos Constitucin Poltica de la Repblica Art. 38 en cambio cuando se
habla de la funcin de administrar, es decir, como actividad se escribe administracin con
minscula Art. 24 de la Constitucin Poltica de la Repblica , no habra problema si
tanto el sujeto sujetivo coincidiera con el objetivo, pero no siempre coinciden, es difcil
encontrar funciones administrativas fueras del rgano administrativo o este fuera de la
administracin pblica, por lo cual aqu hay otro problema la concepcin objetiva o la
concepcin subjetiva, porque de esto depende tambin hasta donde se va aplicar el Derecho
Administrativo en sus orgenes del siglo XIX se segua la concepcin orgnica o subjetiva
entonces estudiaron la administracin como parte de los tres clsicos poderes del Estado a
pesar de la variedad de funciones que ella cumpla, pero ya afines del siglo XIX aparece el
positivismo jurdico y plantea una premisa axiolgica, propia de la metodologa de ellos
que eso era contrario al principio de homogeneidad del objeto, el objeto aqu no es
homogneo es nico, y resulta que la actividad de la administracin es mltiple, variante,
por ejemplo cuando uno se para los `poderes del Estado Montesquieu deca que el nico
que poda dictar normas legislativas o normas generales el Poder Legislativo, quien era el
nico facultado para resolver las contiendas jurdicas el Poder Judicial, quien esta facultado
para hacer ejecutar la ley a entidades publicas, el Poder Ejecutivo, por lo cual la separacin
deba ser tajante, pero sucede que la administracin dicta normas generales, por ejemplo los
reglamentos potestad reglamentaria del Presidente de la Repblica las circulares y por
otro lado la administracin resolver conflictos intersubjetivos entre partes, incluso hay
hasta recursos administrativos, mirndolo desde el punto de vista del Poder Legislativo este
no solo dicta normas generales, este tambin tiene una burocracia, tiene funcionario que se
nombran por concurso pblico y este tambin celebra contratos, donde arrienda inmuebles
o muebles y estos son actos de administracin y tambin ejerce funciones jurisdiccionales,
a travs del juicio poltico o constitucional y en el Poder Judicial tambin tiene una
burocracia interna, tambin dicta actos administrativos cuando nombra a un funcionario o
con lo asciende, cuando realiza traslados y este tambin dicta normas generales como los
auto acordados y siendo mas preciso hay un tipo de jurisdiccin que ejerce el Poder Judicial
que no es precisamente judicial, la jurisdiccin no contenciosa.
En general nos daremos cuenta que el rgano administrativo o la administracin en
los tres poderes realiza ms que sus propias funciones o no solo se limitan a sus funciones
mas conocidas por nosotros.
Entonces esto llevo al principio den homogeneidad del objeto que antes de sostener
que la administracin era un rgano mejor era dar un concepto de administracin como
funcin, entonces la perspectiva no era subjetiva u orgnica sino que la perspectiva
funcional y aqu surge el problema de cmo definir la funcin administrativa o que se
entiende por funcin administrativa.
Hans Kelsen y Merkel, sealaban que la funcin administrativa es la actividad de
ejecucin de la ley en una posicin de dependencia. Y esto lo hacen para distinguirlo de la
funcin independiente que tiene el Poder Judicial, este tambin ejecuta la lay pero lo hace
con independencia, pero el concepto tambin es demasiado general y por lo cual lo hace
impreciso.
Otros autores italianos Orlando y Chameo ellos definen la funcin administrativa o

la actividad administrativa como aquella que tiene por objeto la consecucin de los fines
del Estado. Igual es un concepto que tampoco dice mucho.
Otros dicen que es aquella que tiene por objeto la consecucin de los fines pblicos
o colectivos, esto lo dice Santi Romano y G. Zanobini sostienen esto.
Y luego esta la escuela francesa autores muy importante de Francia como Eze y
Bonnard, ellos sostenan que la funcin administrativa era la actividad de de gestin de los
servicios pblicos.
Al final ninguna de estas definiciones son del todo afortunada, por que les falta
precisin, por eso se llaga a una definicin que se puede calificar como negativa de lo que
se entiende por administracin, esta definicin la entrega Jellinek o Otto Mayer o definicin
residual, dicen que la funcin administrativa es aquella que no es legislativa, ni
jurisdiccional, o esta funcin no tiene por objeto dictar normas con carcter general, ni
tampoco tiene por objeto resolver conflictos jurdicos intersubjetivos.
Esto significa que el principio de homogeneidad de objeto es imposible de aplicar,
por que esta actividad administrativa es fundamentalmente heterognea y podemos decir
que el concepto residual es nada.
Al final se ha vuelto la concepciones originarias y por lo tanto se entiende hoy da a
la administracin como rgano, o sea se entiende a la administracin pblica como
complejo orgnico o en el sentido subjetivo, como organizacin, esto lo sigue la mayora de
los autores espaoles y autores chilenos, que siguen la concepcin orgnica, o que
entienden administracin no como funcin sino como rgano o entidad superior, por lo
tanto en lo que se esta de acuerdo que la administracin pblica, es un complejo orgnico,
pero aqu viene una nueva distincin porque existen muchos rganos pblicos, la
administracin pblica es el complejo orgnico que esta al servicio del gobierno o que esta
al servicio del Poder Ejecutivo, no es el Poder Ejecutivo, no es el gobierno es todo el
complejo orgnico que esta al servicio del Poder Ejecutivo o del gobierno, esto es lo que se
va a entender por administracin pblica y este va ser objeto del Derecho Administrativo,
por lo tanto no es administracin pblica aquel complejo orgnico o aquel conjunto de
rganos que esta al servicio del parlamento, no forma parte de la administracin pblica a
pesar de que se aplican normas bastante similares, ni tampoco lo es aquel conjunto de
rganos y de funcionarios que esta al servicio jurisdiccional o judicial, aun cuando
materialmente sea muy similar, adems esto permite excluir dos tipos de administraciones
pblicas que no son parte de la administracin pblica, por ejemplo las administraciones
pblicas extraestatales la iglesia y tambin se deben excluir las entidades supraestatales
como las organizaciones internacionales estn son entidades de derecho pblico, tienen
una administracin, una burocracia, pero no es de inters para nuestro estudio.
Por lo tanto nos quedamos con todo el complejo orgnico que esta al servicio del
gobierno, por lo tanto se debe descartar primero la administracin pblica de gobierno, el
gobierno queda afuera, el rea del derecho que lo estudia es el derecho constitucional, pero
luego si se hace una especie de pirmide, hay una serie de entidades que son entidades de
derecho privado, pero que pertenecen al Estado algunas son con fines de lucro, son
sociedades annimas y otras son sin fines de lucro, es decir, son corporaciones o
fundaciones, es decir, hay que descartar a todas estas entidades que se rigen por el derecho
privado aun cuando pertenezcan al Estado, por lo cual nos queda un grupo intermedio.
Administracin pblica en Chile o administracin del Estado.

La administracin esta vinculada con todos los poderes del Estado, en primer lugar
esta vinculado con el Poder Legislativo, pero en nuestro ordenamiento se encuentra en el
Congreso Nacional, y esta vinculado a travs del sometimiento pleno a la ley, el principio
de legalidad Art. 6 y Art. 7 de la Constitucin Poltica de la Repblica.
Art. 6: Los rganos del Estado deben someter su accin a la Constitucin y a las normas
dictadas conforme a ella.
Los preceptos de esta Constitucin obligan tanto a los titulares o integrantes de dichos
rganos como a toda persona, institucin o grupo.
La infraccin de esta norma generar las responsabilidades y sanciones que determine la
ley
Art. 7: Los rganos del Estado actan vlidamente previa investidura regular de sus
integrantes, dentro de su competencia y en la forma que prescriba la ley.
Ninguna magistratura, ninguna persona ni grupo de personas pueden atribuirse, ni aun a
pretexto de circunstancias extraordinarias, otra autoridad o derechos que los que expresamente se
les hayan conferido en virtud de la Constitucin o las leyes.
Todo acto en contravencin a este artculo es nulo y originar las responsabilidades y
sanciones que la ley seale.
En segundo lugar esta tambin vinculado con el Poder Ejecutivo que esta
encabezado por el gobierno y quien encabeza la administracin es el Presidente de la
Repblica Art. 24 de la Constitucin y lo ratifica el Art. 1 de la ley N 18.575 de bases
generales de la administracin del Estado.
Art. 24: El gobierno y la administracin del Estado corresponden al Presidente de la
Repblica, quien es el Jefe del Estado
Art. 1: El Presidente de la Repblica ejerce el gobierno y la administracin del Estado
con la colaboracin de los rganos que establezca la Constitucin y las leyes
Y tambin se vincula con el Poder Judicial porque este poder le corresponde la

funcin de controlar el actuar de la administracin y esto lo confirma el Art. 73 y 38 inciso
segundo de la Constitucin.
Art. 73: La facultad de conocer de las causas civiles y criminales, de resolverlas y de
hacer ejecutar lo juzgad, pertenece exclusivamente a los tribunales establecidos por la ley. Ni el
Presidente de la Repblica ni el Congreso pueden, en caso alguno, ejercer funciones judiciales,
avocarse a causas pendientes, revisar los fundamentos o contenido de sus resoluciones o hacer
revivir procesos fenecidos.
Reclamada su intervencin en forma legal y en negocio de su competencia, no podr
excusarse de ejercer su competencia, no podrn excusarse de ejercer su autoridad, ni aun por falta
de ley que resuelva la contienda o asuntos sometidos a su decisin.
Para hacer ejecutar sus resoluciones, y practicar o hacer practicar los actos de instruccin
que determine la ley, los tribunales ordinarios de justicia y los especiales que integran el Poder
Judicial, podrn impartir ordenes directas a la fuerza pblica o ejercer los medios de accin
conducentes de que dispusieren. Los dems tribunales lo harn en la forma que determine la ley.
La autoridad requerida deber cumplir sin ms trmite el mandato judicial y no podr

calificar su fundamento u oportunidad, ni la justicia o legalidad de la resolucion que se trata de
ejecutar
Art. 38 inciso 2: Cualquier persona que sea lesionada en sus derechos por la
Administracin del Estado, de sus organismos o de las municipalidades, podr reclamar ante los
tribunales que determine la ley, sin perjuicio de la responsabilidad que pudiere afectar al
funcionario que hubiere causado el dao.
En alguna medida la administracin pblica depende del Poder Legislativo, al Poder

Judicial, pero la administracin pblica tiene una dependencia ms directa y mas inmediata
respecto del Poder Ejecutivo, respecto del gobierno de el depende directamente.
Art. 24 Constitucin
Funciones
de Gobierno
Funciones de
Administracin
Presidente de la Repblica
Art. 1 Ley 18.575
Ministerios
Subsecretarias
Divisin
Administracin centralizada
Seccin
Departamento
Oficina
Funcional
SII y SNA
Territorial
Intendente
Seremi
Gobernador
Instituciones
INP, SERVIU y
Servicio de Salud
Empresas
CODELCO,
Correos de Chile,
TVN, EFE, BancoEstado
Desconcentracin
Funcional
Descentralizacin
Territorial
Municipalidad,
Gobierno regional
Qu es el Derecho Administrativo?
Y para determinar que es el Derecho Administrativo, primero tenemos que
avocarnos a cual es el objeto del Derecho Administrativo y la pregunta con la que hay que
comenzar Qu es la administracin?, ahora como se estudiara la administracin, desde el
punto de vista de la economa, de la sociologa, o del punto de vista jurdico, claramente
estudiaremos la administracin desde una perspectiva jurdica, pero esto no significa que
nos vamos a limitar a la visin jurdica, una cosa en centrarse en la perspectiva jurdica y
otra es limitarse, por lo tanto si bien nos vamos a centrar, en la perspectiva jurdica del
estudio de la administracin, pero tambin veremos otras disciplinas, por ejemplo la
historia para poder explicar la evolucin que ha tenido la administracin, la economa os
puede dar algunos datos de esa naturaleza o incluso hasta la sociologa, pero si se llega al
estudio de la administracin desde el punto de vista jurdico, desde este punto la actividad
de administrar uno puede ver desde el punto de vista pblico y del punto de vista privado,
porque tambin hay administracin en el sentido privado.
Pero a nosotros nos interesa la administracin pblica, no nos interesa la
administracin privada a pesar que algunos autores han tratado de establecer un concepto o
una concepcin abstracta de los que es la gestin administrativa desde el punto de vista
formal, no se puede asimilar ambas, por que la administracin pblica se rige
fundamentalmente por el principio de legalidad, mientras que la administracin privada se
rige por el principio de autonoma de la voluntad, por lo tanto quedaran fuera el estudio
jurdico de las administraciones privadas, estas son estudios del Derecho Civil, Derecho
Comercial.
Pero luego viene otra pregunta, cuando se habla de administracin uno se esta
refiriendo a un rgano o a una actividad, administracin como rgano se escribe con
mayscula y administracin como actividad se escribe con minscula y aqu nuevamente
aparece la cuestin, porque lo primero enfoques estudiaron la administracin desde un
punto de vista orgnico, el Derecho Administrativo es el derecho de la administracin
pblica, Administracin como rgano, pero luego la teora pura del derecho a travs de
Kelsen planteo que haba un problema axiomtico, el problema era que haba
homogeneidad de objeto, porque resulta que la administracin no participaba solo las
entidades administrativas, sino que participaba mucho el Poder Legislativo como era dictar
normas o al poder jurisdiccional como era resolver conflictos jurdicos y a la vez si una
observa el Poder Legislativo este no solo dicta leyes, sino tambin tiene un aparato
burocrtico que funciona como personal administrativo y orientado a funciones
administrativas e incluso conoca del juicio constitucional o juicio poltico y tiene tambin
facultades jurisdiccionales y lo mismo ocurre con el Poder Judicial, tambin dicta normas
con carcter general, los auto acordados y tambin tiene un aparato burocrtico, entidad
administrativa que consiste de los actos de jurisdiccin voluntaria que son en su naturaleza
ms profunda gestiones administrativas, por lo tanto la teora pura sostena que para
estudiar la administracin no hay que estudiar el rgano sino las funciones administrativa,
pero cuando la trataron de definir se encontraron con el gran problema por la funcin
administrativa es muy heterognea, desde nombrar un ministro de Estado, desde otorgar un
subsidio, desde construir obras publicas, es tan heterognea que levaba a algunos autores a
formular que la funcin administrativa no era sino aquella que no era legislativa ni judicial,
el fracaso de esta postura que se llamo la postura objetivita o la postura funcional, al final
se tomo la postura subjetivista, es decir, que la administracin es un rgano y as llagamos a
la conclusin que la administracin no es sino un conjunto de rganos o un complejo
orgnico que esta al servicio del gobierno, por lo tanto no es administracin todo el
complejo orgnico que esta al servicio del parlamento o todo el complejo orgnico que esta
al servicio del Poder Judicial esto fue estudiado en derecho procesal orgnico y la parte
administrativa del Poder Legislativo se estudia en un rea un poco alejada que se llama el
derecho parlamentario.
Pero luego se tiene que tener cuidado en estudiar la administracin extraestatales

como la iglesia, pero esta como no pertenece al Estado no se estudia y tampoco de las
entidades supranacionales, como las organizaciones internacionales que tambin cuanta con
una administracin, pero esta son objeto del derecho internacional.
Y luego tambin hay que distinguir la administracin del gobierno, el gobierno si
bien esta engarzado con la administracin es una actividad distinta, la administracin es el
aparato que esta al servicio del gobierno.
Por lo tanto nos encontramos con todo este complejo que se denomina
administracin pblica, pero la pregunta es Qu es el Derecho Administrativo?, cuando se
sostiene que el Derecho Administrativo, es decir, que existe un Derecho Administrativo esta
afirmacin se nos damos cuenta encierra dos cuestiones o dos aspectos:
1 la administracin esta sometida a derecho.
2 es que la administracin adems de estar sometida a derecho, esta sometida a un
derecho especial.
La administracin esta sometida a derecho.
Un autor P. Weil sostena de que el hecho que la administracin este sometida a
derecho no es algo normal sino que incluso uno pueden decir que algo verdaderamente
anmalo, porque los particulares bien pueden entenderse sometidos a derecho por cuanto
este derecho emana de una autoridad, esto es emana de los rganos del Estado, pero no es
posible entender que al mismo tiempo los rganos del Estado que son los que crean el
derecho estn sometidos al mismo, incluso Weil seala con mucha claridad que es legitimo
para los rganos del Estado entender que no estn sometidos a derecho, porque ellos crean
derecho como van a estar sometidos a su propia creacin, esto que bien puede llamar la
atencin no es una afirmacin del todo errada, porque histricamente se ha comprobado,
esto es lo que ocurra bajo el antiguo rgimen, es decir, esto ocurra bajo la poca de la
monarqua absoluta, bajo ambos todos los tericos de este rgimen sostenan que el
monarca, el rey no estaba sometido a derecho, si se quera alcanzar el bienestar de la
sociedad o el bienestar de los sbditos se deca que el monarca no puede estar sometido a
derecho y esto lo sostena autores tan importantes como por ejemplo Jean Bodin, Tomas
Hobbbes, esto no significa que se hubiere teorizado el entendido de poner algn limite al
poder del monarca, esto no significa eso, por lo menos en teora se llego a sostener que el
monarca estaba sometido primero al derecho divino se esta en la etapa en que la iglesia es
universal por lo tanto si el origen del poder del monarca proviene de Dios, lo nico que
tiene que hacer el monarca es obedecer a la divinidad, adems esta sometido al derecho
natural y por ultimo al derecho de gente.
Y por lo tanto los funcionarios deban someterse su accin a las normas que daba el
propio monarca, aunque esto en la practica era bastante relativo, porque resulta que en la
practica lo que hacia generalmente el monarca era delegar sus funciones normativas y las
funciones jurisdiccionales en otros funcionarios.
Ahora cuando se produce el cambio, la fisura o el punto de inflexin que marca la
gran diferencia, el cambio viene dado por un hecho histrico que es la revolucin francesa
de 1789 modifico que la soberana que estaba radicada en el rey, paso a manos de la nacin
o del pueblo, utilizando la expresin del propio Rousseau la voluntad del pueblo, la
voluntad general se expresa a travs de la ley y por lo tanto todos los rganos del Estado
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deben someter su accin a esta norma como base de la legitimidad en su actuar, esto es lo
que se conoce como el principio de legalidad o de juridicidad.
Nuestra doctrina jurdica es heredera de lo anterior, de la que la administraciones
esta sometida a derecho, se podra hacer una revisin de los textos constitucionales que dan
cuenta de ello, solo nos limitaremos a los textos actualmente vigentes y esta consagracin
aparece en la propia carta de 1980, en su capitulo I sobre bases de la institucionalidad,
estamos hablando de los Art. 6 y 7 de la Constitucin, especialmente el Art. 6 inciso 1:
Los rganos del Estado deben someter su accin a la Constitucin y a las normas
dictadas conforme a ellas.
Y ms aun esto lo ratifica el Art. 7 inciso 1 de la Constitucin:

Los rganos del Estado actan vlidamente previa investidura regular de sus integrantes,
dentro de su competencia y en la forma que prescriba la ley.
Todo acto en contravencin a este artculo es nulo y originar las responsabilidades y
sanciones que la ley seale.
Esta disposicin que aparece aplicable a todos los rganos del E, es decir, tanto al
rgano legislativo, judicial y al ejecutivo, se aplica por lo tanto a la administracin del
Estado y as lo confirma el Art. 2 de la ley N 18.575:
Los rganos de la Administracin del Estado sometern su accin a la Constitucin y a
las leyes. Debern actuar dentro de su competencia y no tendrn ms atribuciones que las que
expresamente les haya conferido el ordenamiento jurdico. Todo abuso o exceso en el ejercicio de
sus potestades dar lugar a las acciones y recursos correspondientes.
Esta redaccin no es la misma que tiene la Constitucin en su Art. 6, porque este

seala los rganos del Estado, y el artculo de la ley seala los rganos de la administracin
del Estado y con el detalle que tiene que someter su accin a la constitucin y las normas
dictadas conforme a ellas y en el Art. 2 de la ley, se somete a la Constitucin y a las leyes,
es ms amplia la norma de la constitucin. Y se entiende que prima el Art. 6 de la
Constitucin es una norma ms amplia.
Pero lo que interesa es que somos continuadores de esta tradicin jurdica de origen
liberal en el sentido de que la administracin esta sometida a derecho.
La administracin esta sometida a un derecho especial.
Pero luego viene la segunda cuestin, la administracin esta sometida a un derecho
especial, aqu aparece otro problema, pero el derecho al cual esta sometido la
administracin puede ser distinto, puesto que hay distintas corrientes sobre esta materia,
cuales son las alternativas al sometimiento de la administracin, aqu nos vamos a encontrar
con tres sistemas:
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1 el que somete parcialmente los actos de la administracin al derecho, y esto se

conoce como la teora del fisco o fiscus theory, en que solamente algunos actos de la
administracin estn sometidos a derecho.
2 todos los actos de la administracin estn sometidos a derecho, pero en este caso
van a estar sometido al derecho comn, este se conoce como el sistema del imperio del
derecho o rule of law.
3 posibilidad es la administracin este sometida a un derecho especial, con un
conjunto de prerrogativas y privilegios que exceden al derecho comn y este se conoce
como el rgimen administrativo o regime administratif.
La teora del fisco o fiscus theory.
Esta se gesto en los principados alemanes, en los siglos XVII al XVIII, estamos
hablando de la poca de la Alemania ilustrada, la poca del despotismo ilustrado, por lo
tanto estamos en pleno rgimen absolutista, en este sostena en un principio que los actos
del Estado, en cuanto el Estado es soberano no podran ser objeto de control jurisdiccional,
no podan ser objeto de control por parte de los tribunales de justicia por que sus actos
estaban en definitiva sobre la ley y el ordenamiento jurdico, pero se desarrollo luego una
teora, que es la que se conoce como la teora del fisco que parta del siguiente supuesto o
razonamiento, el Estado no solo realiza actos como poder pblico, es decir, como soberano,
a estos actos la doctrina le denominaba la actividad de polica o los asuntos de polica
polizaisache este no es el concepto de polica represiva que uno conoce, sino el que
deriva de la expresin latina politeya que significa poltica, bienestar un concepto ms
amplio, posteriormente en el siglo XIX se cambiara la expresin por polica represiva.
Los asuntos de polica no haba control, pero resulta que el Estado no solamente
dictaba actos de imperio o actos como poder pblico, sino que tambin realizaba actos
como cualquier particular, como cualquier sujeto privado de derecho, el Estado podra
vender, comprar, arrendar y tambin podra realizar un acto que perjudicara a un tercero,
causar un dao patrimonial como cualquier particular.
Entonces la doctrina entendi que respecto de estos actos en que el Estado acta
como un particular, no como una entidad soberana, estos podran ser objeto de control
jurisdiccional o judicial por parte de los tribunales de justicia, pero para estos efecto se
elaboro una especie de artificio o construccin que fue distinguir entre el Estado como
persona jurdica, como poder soberano, por un lado y el fisco como persona moral, y como
expresin patrimonial del Estado, esto es lo que se conoce como la doble personalidad del
Estado, una cosa es el Estado como poder soberano donde no cabe recurso alguno y otra
cosa distinta es el Estado fisco, en su expresin patrimonial al cual si se puede llevar a los
tribunales de justicia, al cual si puede ser sujeto pasivo en relacin procesal, puede ser
objeto de demanda, a el se puede demandar el exigiemiento de un contrato, a l puedo
exigir la indemnizacin de los perjuicios, porque es sino la expresin jurdico privada, la
expresin jurdico patrimonial del Estado, de esta forma nos daremos cuenta que el Estado
aparece sometido a derecho, pero solo de manara parcial, solo respecto de aquellos actos en
donde el Estado acta como fisco, es decir, bajo la persona jurdica patrimonial.
Esto significo un gran avance sobre todo en los principados germanos el hecho de
considerar esta persona jurdico patrimonial, por que era un avance en el sentido de
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proteger o garantizar el derecho de los sbditos, pero sin embargo esta teora es
absolutamente insuficiente en la actualidad en lo que se exige respecto de la administracin,
es absolutamente insuficiente es el sometimiento pleno a derecho.
Y en segundo lugar la critica que tambin se le hace es que tampoco se puede llegar
a sostener que el Estado tenga una doble personalidad, hoy en da tiene una sola
personalidad, ya sea que actu como poder pblico, ya sea que actu como particular el
Estado sigue siendo uno solo, esto hay que entenderlo como un artificio de una
construccin que lo que buscaba era otorgar determinadas garantas a los particulares.
En Chile la teora del fisco ejerci alguna influencia en el ordenamiento jurdico?,
la expresin fisco la doctrina alemana la tomo del derecho romano bienes patrimoniales
del emperador y esto hizo que la expresin se proyectara en el tiempo, y a nuestro
ordenamiento llego la expresin fisco y es bastante comn, y en nuestra legislacin se va a
encontrar el concepto de Estado, fisco y el de nacin, esto lo podemos encontrar el el
Cdigo Civil en su Art. 589 que se refiere a los bienes, seala que existen determinados
bienes que son patrimoniales y los llama bienes fiscales y en la Constitucin del 1980 en su
Art. 62 el inciso 4 el numero 2:
Corresponder, asimismo al Presidente de la Repblica la iniciativa exclusiva para:
2. Crear nuevos servicios pblicos o empleados rentados, sean fiscales, semifiscales,
autnomos o de las empresas del Estado; suprimirlos y determinar sus funciones o atribuciones.
Y en el ao 1986 se dicto la ley de bases generales de la administracin del Estado y

si se toma el Art. 29 de esta ley e inciso 2:
Los servicios centralizados actuarn bajo la personalidad jurdica y con los bienes y
recursos del fisco y estarn sometidos a la dependencia del Presidente de la Repblica, a travs del
Ministerio correspondiente.
Y hasta no mucho tiempo el Consejo de Defensa del Estado, se llama Consejo de

Defensa Fiscal, porque se entenda que defenda al fisco.
Esto entro fuerte en nuestro sistema jurdico, en los aos 50 en nuestro pas cuando
se reclamaba la responsabilidad del Estado, la jurisprudencia deca que haba que distinguir,
y deca si el Estado acta con poder de imperio, acta como Estado con poder soberano no
es responsable, pero si es responsable deca la jurisprudencia de los aos 50 en nuestro pas,
cuando acta como cualquier particular, cuando acta como fisco.
El sistema del imperio del derecho.
Este sistema consiste en someter los actos de la administracin plenamente al
derecho, pero al derecho comn, en el sistema ingles es lo que se conoce como el common
law, a la administracin se aplica el mismo derecho que se aplica a los particulares y por lo
tanto las contiendas jurdicas en la cual es parte la administracin son de conocimiento de
los tribunales ordinarios de justicia no hay un derecho especial, no hay tampoco tribunales
especiales, es decir, la administracin no goza de ningn tipo de privilegio o prerrogativas,
ahora afines del siglo XIX en 1885 un jurista ingles Dicey, escribi una obra Introduccin
al estudio del derecho y la constitucin y en este trabaja compara el sistema del imperio
del derecho con el sistema que rega en Europa continental, que era el rgimen
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administrativo, los compara y al final llega a una conclusin bastante simple, el seala que
el sistema que mejor resguarda la libertad de la persona, a la libertad civil de los ciudadanos
es el sistema del imperio del 13erecho, porque en este sistema la administracin esta en pie
de igualdad con los particulares, no tiene derecho especial y no tiene ningn tipo de
privilegios jurisdiccionales.
La obra de Dicey fue objeto de muchos comentarios y de las ms acidas criticas, si
bien el diagnostico podra haber sido mas o menos aceptados, olvido tambin mencionar
varios factores que eran relevantes, pero a pesar de este diagnostico que hizo Dicey en su
momento, ocurrieron dos hechos que hicieron cambiar radicalmente la posicin de la
administracin frente al derecho en el sistema anglosajn.
1 estamos en el siglo XX y en Inglaterra entre 1914 y 1915 se dictaron unas leyes
muy importantes, este conjunto de leyes se conocieron como las leyes en defensa del reino,
hay que recordar que Inglaterra estaba involucrada en la primera guerra mundial, pero estas
leyes que tenan como objeto la defensa del reino lo que hicieron fue otorgar una serie de
privilegios y prerrogativas a la administracin que iba ms all del derecho comn.
Y luego el otro hecho ocurre en 1929 1930 bajo el gobierno de Roosevelt, 1929 la
gran crisis viernes negro, cuando callo wall street, en definitiva vino la gran crisis
econmica en Estados Unidos, este presidente fue muy inspirado por las teoras de Keynes,
este economista plantea que la economa tiene ciclo economicos y que el Estado poda
intervenir para favorecer en definitiva la prolongacin de algunos ciclos y el acortamiento
de los ciclos, a travs de la poltica monetaria, obras pblicas se poda intervenir y por lo
tanto estimular la economa, entonces la administracin de este Presidente presento leyes
que lo que hacia eran aplicar las polticas Keynesianas, es decir, mayor intervencin por
parte de la administracin, pero la Corte Suprema declaro inconstitucionales estas normas,
por ir en contra de las libertades y rgimen econmico.
Con esto el sistema ingles norteamericano cambia radicalmente la posicin de la
administracin, la administracin que se rega por un derecho comn paso a regirse por un
derecho especial y por lo tanto se asimilo bastante al modelo europeo o al modelo del
rgimen francs.
Ahora los norteamericanos son bastante prcticos, ello se dedicaron en este tiempo a
crear agencias, por ejemplo una agencia en materia de emigracin, en medio ambiente, de
narcotrfico, las agencias que son rganos administrativos, lo particular que tienen que son
rganos que dictan normas y no solo dictan normas sino que fiscalizan, controlan, pueden
aplicar sanciones y actan como tribunales, es decir, que el principio de separacin de
poderes en materia de agencia simplemente desaparece.
En Chile en 1925 llego una comisin norteamericana que creo el Banco Central, la
Contralora General de la Repblica, pero esta recomend crear el sistema de agencia en
Chile y hay dos agencias que se crearon bajo el sistema norteamericano, una es el Servicio
de Impuesto Interno y el Servicio Nacional de Aduanas.
El rgimen administrativo.
El rgimen administrativo tal como lo seala tiene su origen en Francia, ahora el
rgimen administrativo responde a una doble tradicin o una doble herencia, por un lado se
construye sobre la base de los principios de liberalismo, estamos hablando de la revolucin
francesa y estos principios se traducen, en el principio de separacin de funciones, de
poderes, en el principio de legalidad, de control jurisdiccional, el de la garanta patrimonial
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de los administrados, etc., pero no solamente sigue la tradicin liberal, sino que adems es
heredera de la tradicin del antiguo rgimen, principalmente lo que se conoce como las
potestades autoritarias, un conjunto de poderes, potestades o prerrogativas autoritarias, por
ejemplo la potestad expropiatoria, la potestad sancionadora, la potestad normativa, en
definitiva se puede decir el poder unilateral que tiene la administracin de poder modificar
situaciones jurdicas.
Por eso un autor Jean Rivero importante autor francs, sostena que indefinitiva el
Derecho Administrativo en el caso de Francia no es sino un conjunto de privilegios en ms
y un conjunto de privilegios en menos, porque la administracin tiene poderes autoritarios,
cosa que no existe en el derecho privado, esos son poderes exorbitantes al derecho privado,
pero al mismo tiempo esta sometido a un conjunto de normas ms rigurosa, por ejemplo
para dictar sus actos tiene que seguir el principio de legalidad, tiene que seguir un riguroso
procedimiento administrativo, en materia de contratos no puede elegir libremente a su
contratante tiene que hacer licitacin publica, esto es lo que se conoce como el rgimen
administrativo y tambin se basa sobre todo en la existencia de tribunales especiales que se
conocen con el nombre de tribunales contencioso administrativo, este es el rgimen
administrativo, el que por un lado respeta la tradicin liberal, pero al mismo tiempo tiene
prerrogativas que son desconocidas en el mbito pblico privado.
Este rgimen administrativo que se gesto en Francia es el que en definitiva ejerci
influencia en Latinoamrica y particularmente en nuestro pas, por lo tanto se puede decir
que la pieza troncal de nuestro ordenamiento jurdico administrativo se estructura en base al
modelo del rgimen administrativo.
Podemos definir el Derecho Administrativo como aquel conjunto de normas que
regulan la organizacin y funcionamiento de la administracin pblica y de sus relaciones
con los particulares o administrados.
Lo que sucede que cuando se quiere definir el Derecho Administrativo se encuentra
de inmediato con un problema, porque en muchas ocasiones quien define el Derecho
Administrativo lo define primero como un conjunto de normas, es decir, trata de dar un
concepto o referirse a una parte del ordenamiento jurdico, pero una cosa es definir el
Derecho Administrativo como un conjunto de norma y otra es definirlo como una disciplina
cientfica o dogmtica jurdica, hasta ahora lo hemos visto como conjunto den normas o
parte del ordenamiento jurdico, lo que nos queda por ver es el Derecho Administrativo
como disciplina cientfica, claramente la administracin en Chile se rige por la ley N
18.575 aqu nos estamos refiriendo al Derecho Administrativo como norma, peor si
tomamos un texto de cualquier autor en este caso nos estamos refiriendo al Derecho
Administrativo como norma.
Cuando se habla del Derecho Administrativo como disciplina cientfica nos estamos
refiriendo en definitiva a lo que puede ser la reconstruccin o sistematizacin cientfica de
lo que se conoce como ordenamiento jurdico administrativo, es decir, que el Derecho
Administrativo se configura como una disciplina autnoma, especial respecto del derecho
comn, del derecho privado y sobre todo del derecho constitucional.
Ahora cuando ocurre esto que el Derecho Administrativo alcanza el carcter de una
disciplina autnoma de una disciplina independiente del derecho comn, civil y del
constitucional, esto ocurre en primer lugar en Francia bien apegado al principio de
separacin de poderes se sent la idea o el principio de que los tribunales ordinarios de
justicia no podan intervenir en las funciones que le correspondan al Poder Ejecutivo y
dentro de esta estaban los actos administrativos, pero aqu haba una contradiccin porque
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al mismo tiempo se sostena el principio de control jurisdiccional y la garanta de los

derechos de los particulares, entonces un organismo asesor que era el Consejo de Estado
Francs comenz a conocer de las reclamaciones rgano que estaba dentro del Poder
Ejecutivo que se formularon en contra de la administracin y esta forma fue dando lugar
algunos recursos de naturaleza jurisdiccional que tenan por objeto controlar la actividad de
la administracin, el primer recurso fue el que se conoci como recurso de exceso de poder
que en realidad lo que persigue es velar por la legalidad de los actos de la administracin,
como consecuencia de ello un acto poda ser objeto de nulidad como consecuencia del
recurso de exceso de poder.
Y el segundo recurso fue el recurso de plena jurisdiccin que tena por objeto la
reparacin de los perjuicios causados por la actividad de la administracin, ahora en sentido
estricto no eran recursos, porque un recurso tiene por objeto impugnar una resolucin
judicial, tanto la accin de plena jurisdiccin como la accin de exceso de poder, eran
acciones uno velaba por la legalidad del acto otro reclamaba por los perjuicios, pero esto
hizo que en definitiva el Consejo de Estado Francs se configurara como un tribunal
especial, un tribunal distinto e independiente de los tribunales ordinarios de justicia y que le
correspondi conocer de toda la actividad de la administracin.
A travs de su jurisprudencia se fueron desarrollando una serie de conceptos,
instituciones y categoras que le dieron independencia al Derecho Administrativo respecto
del derecho comn y por lo tanto le fueron dando una fisonoma propia o una fisonoma
particular, as por ejemplo se comenz a desarrollar estas acciones, accin de nulidad,
accin de exceso de poder, indemnizacin, plena jurisdiccin, responsabilidad del estado si
y surge el concepto de pacta de servicio de la jurisprudencia, si hablamos de bienes, de
propiedad, aqu se habla de dominio pblico de los bienes que tiene el Estado, hablemos de
acto jurdico, aqu se habla de acto administrativo, hablemos de contrato si pero el contrato
es distinto y la categora se llama contrato administrativo.
Varios juristas en el siglo XIX como Maurice Hauriou, el ms importante, profesor
de Derecho Administrativo, la teora de las instituciones y dio lugar a una serie de tratados
y obras 1812 se denomina Principios de Derecho Administrativo y esto significo que en
definitiva el Derecho Administrativo se independizo y paso hacer una ctedra universitaria,
eso ocurri en Francia.
En Alemania durante el siglo XIX la metodologa del derecho alcanzo un alto nivel,
especialmente de la mano del pandectismo o del conceptualismo jurdico, en el
pandectismo encontramos autores tan importantes como Puchta, Winsheind, Grerk, los
alemanes alcanzaron un gran desarrollo conceptual del derecho privado, obras tan
importantes como la teora del acto jurdico.
Fue tan alto el nivel de desarrollo de esta escuela que los publicista, es decir,
aquellos que se dedicaban al derecho pblico y especialmente al Derecho Administrativo
comenzaron a elaborar un sistema de Derecho Administrativo, bajo el modelo o los cnones
del pandectismo o modelo del conceptualismo jurdico y esto permiti el desarrollo en
Alemania del Derecho Administrativo en base a grandes autores como Jellinek Sistema de
derechos pblicos subjetivos, Paul Laband, Otto Mayer, Carre Malberg Teora del
Estado, estos autores lograron que el derecho pblico alcanzara un alto nivel
welwaltungsrecht [derecho, recht, droit, law, diritto].
En Chile, la primera obra que se escribi en nuestro pas sobre Derecho
Administrativo fue una obra annima, que se llama Principios de Derecho Administrativo
que se atribuye a un profesor del Instituto Nacional, Santiago Prado, su obra a tenido una
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clara influencia espaola, como el autor gallego Manuel Colmeiro Derecho Administrativo
espaol.
Posteriormente la ctedra de Derecho Administrativo surge 1880 en la Universidad
de Chile y unos de sus principales exponentes fue Valentn Leterier, profesor de derecho
publico y Derecho Administrativo, su principal aporte, es que fue agregado en la embajada
de chile en Berln y con ello comparti con todos los autores alemanes de aquella poca y
conoci a Jellinek y a todos los autores de la escuela conceptualista y trajo este modelo a
Chile.
Ctedra la cual ha sido llevada por jara Cristo, Enrique Silva Cimma, Patricio A.
Azocar, por lo tanto se puede decir que la ctedra de Derecho Administrativo ha sido
desarrollada en nuestro pas, a pesar de la atrofia que existe en nuestro tribunales.
Principios constitucionales del ordenamiento administrativo.
Cuando se va a aplicar el derecho administrativo siempre va a estar condicionado a
la Constitucin y de hecho de todas las ramas del derecho.
Se debe tener cuidado porque la constitucin al parecer tendra la capacidad de ser
regulada por la constitucin, es decir, que todos los conflictos se pueden resolver va
constitucin, pero la Constitucin Poltica del Estado no agota todos las materias jurdicas,
ya que, debe ser complementada por la ley.
En todo caso, esto no significa que se deba soslayar la Constitucin Poltica del
Estado, porque se debe adaptar a la Constitucin Poltica del Estado, aunque sea una norma
antigua, de hecho por la aplicacin de la Constitucin Poltica del Estado se han dejado de
lado normas civiles, por ejemplo se debe sostener que los principios constitucionales
afectan mayormente al derecho administrativo, porque ste se preocupa de un poder
pblico, siendo lgico que importe mayormente porque la Constitucin Poltica del Estado
incide en la relaciones de poder.
Todas las normas jurdicas deben adaptarse independiente aqu de la tradicin que
tenga esa norma jurdica, independiente de la antigedad, en este caso no interesa aqu
todas tiene que adaptarse y esto ha impactado fuertemente a muchas ramas del derecho, y
especialmente al derecho civil , la influencia de estos valores y de estos principios inciden
con mayor fuerza en el Derecho Administrativo que en cualquier otra rama del derecho,
porque el Derecho Administrativo es una rama que se ocupa del rgimen jurdico de un
poder pblico, en este caso vinculado al Poder Ejecutivo porque dentro de este esta la
administracin y es lgico que la Constitucin impacte con mayor fuerza en el Derecho
Administrativo, porque de una de las materias que trata la Constitucin es la cuestiones
relativas al poder.
En segundo lugar por una cuestin de procesos tambin, nuestro Derecho
Administrativo se ha ido forjando a partir del Estado liberal y por lo tanto el Estado liberal
tambin se acua un conjunto de principios que estn expresamente vinculados con el
derecho constitucional, podemos decir que el Derecho Administrativo no existe como lo
entendemos sino hasta fines del siglo XVIII cuando se producen los fenmenos
revolucionarios liberales, especialmente la revolucin francesa y lo mismo ocurre con el
derecho constitucional, por lo tanto hay una sincrona entre ambas disciplinas y adems hay
una plana sintona entre ambos, por lo tanto los principios constitucionales aparecen
tambin como principios del Derecho Administrativo.
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Ahora donde estn todos estos principios constitucionales a los cuales se esta
aludiendo, estos principios que necesitamos conocer para entrar al ordenamiento
administrativo, fundamentalmente estos principios los vamos a encontrar en el capitulo
primero de la Constitucin y tambin en el capitulo tercero de la Constitucin que se refiere
a los derechos y deberes constitucionales, pero sobre todo en el primero en el hay varios
principios que se le van aplicar derechamente a la administracin y por lo tanto son
principios fundamentales para poder entender que es Derecho Administrativo.
Estos principios, tambin se pueden llamar formulas para algunos, pero a doctrina
alemana que los ha estudiado bastante los denomina clusulas y estas clusulas se asientan
en determinados valores, as por ejemplo la primera clusula es la clusula del Estado de
Derecho y esta clusula se sienta en un valor y este valor es el valor de la libertad, por eso
los hombres nacen libres en dignidad y derechos y hay varias disposiciones que dan cuenta
de este valor de la libertad, esto esta vinculado la libertad como garanta constitucional al
concepto original de Estado de Derecho.
Pero luego hay otra clusula que es la clusula del Estado Social y el valor que
parece aqu, es el valor de la igualdad, pero no la igualdad formal, no la igualdad jurdica
donde todos somos iguales ante la ley, sino que la igualdad material, es decir, que el Estado
procura que una persona que sea de escaso recursos sea igual que una persona que tenga
una capacidad mayor, no lo que tiene que buscar a igualdad es la cohesin social, que
existan condiciones mnimas respecto de la calidad de vida de una persona.
Y por ultimo esta la figura del Estado Democrtico y este Estado esta vinculado aun
concepto que se conoce como el concepto de pluralismo poltico y sobre todo la
participacin, esto del Estado Democrtico y pluralismo poltico en la administracin va
influir no tanto en el tema de la eleccin de las autoridades, sino el tema de la organizacin,
porque el tema de cmo se generan o se eligen las autoridades por la va de la organizacin
democrtica no es un tema del Derecho Administrativo, es un tema del derecho
constitucional, pero el Estado Democrtico en cuanto tiene que garantizar participacin
significa que los rganos administrativos tienen que velar por que haya la mayor
participacin poltica posible por parte de todos los miembros de la comunidad, entonces
tiene que crear organismos con mayor grado de descentralizacin que conozcan los
problemas de las personas, que creen instancias donde las personas puedan manifestar sus
intereses, sus necesidades e incluso sus inquietudes frente a la gestin pblica, entonces
esto lleva a formar cada vez ms la figura del Estado descentralizado, por que este permite
una mayor participacin y una participacin democrtica, en este sentido no hay que limitar
el concepto de democracia nica y exclusivamente a la eleccin de las autoridades, este
concepto es mucho ms amplio significa participacin.
Estos tres principios que se comenzaran a analizar a continuacin, son los principios
del Derecho Administrativo o del ordenamiento jurdico administrativo y que para muchos
autores constituyen verdaderos principios generales del derecho, cuestin que no deja de
ser relevante, porque estos cumplen el la funcin de integracin, es decir, llenar los vacos
legales y tambin al momento de interpretar o aplicar una ley, es decir, al momento de la
interpretacin o aplicacin de esta.
La clusula del Estado de Derecho.
Este es un concepto que no siempre ha tenido la misma significacin, es un
concepto que incluso llega a ser polmico, el concepto que a nosotros nos interesa fue
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acuado solo a partir del siglo XIX y fue acuado por la doctrina alemana, pero esto no
quiere decir que los alemanes crearan la figura del Estado de Derecho, lo que realizo la
doctrina alemana fue constatar una realidad que ya exista, por que el Estado de Derecho
surge a fines del siglo XVIII con los principios clsicos de la figura del Estado de Derecho,
lo que hace la doctrina alemana es darle una denominacin a esta forma de Estado, y esta
denominacin ha sido generalmente aceptada.
Posteriormente en la ley fundamental de Bonn del ao 1949 se recogi este
concepto de Estado de Derecho, es decir, se recogi normativamente, en realidad se recogi
en dos normas en los Art. 20 y 28 de esta ley, es la primera vez que la ley recoge un
concepto desarrollado por la doctrina.
Y esta ley nos dice, que la Repblica Federal Alemana es un Estado de Derecho,
esta ley fundamental de Bonn esta actualmente rigiendo en Alemania y la Constitucin
espaola sigui este ejemplo en su Art. 1 seala que Espaa es un Estado de Derecho.
La pregunta es Qu es un Estado de Derecho?, podemos decir que el Estado de
Derecho es aquel que esta sometido a derecho, pero en primer lugar tenemos que aplicar el
principio de legalidad, en un Estado de Derecho rige este principio en la administracin, en
esto no hay ninguna duda, pero tambin no solo rige este porque mal que mal en el antiguo
rgimen los monarcas tambin tenan un principio de legalidad que tenan que respetar, sino
que se refiere adems que exista separacin de poderes, no puede haber Estado de Derecho
sin separacin de poderes.
Tambin que se reconozcan determinados derechos fundamentales o esenciales de
los ciudadanos, adems que exista una supremaca constitucional, que la constitucin se
reconozca como suprema, que exista un control jurisdiccional por parte de los tribunales
ante la administracin y tambin que hay responsabilidad del Estado de sus actos.
Se estudiaran los principios del Estado de Derecho que tiene relacin con el
Derecho Administrativo, por ejemplo no se estudiara el principio de divisin de poderes ya
estudiado en derecho poltico y constitucional, tampoco algunos principios estructurales del
ordenamiento jurdico, por ejemplo el principio de supremaca constitucional, es decir, la
estructura del ordenamiento jurdico o al principio de reserva de ley, por lo tanto esto queda
reducido al estudio de tres materias:
Principio de legalidad.
Principio de tutela judicial.
Principio de garanta patrimonial.
Principio de legalidad o principio de juridicidad.
Se tiene que sealar que este principio es lejos uno de los dogmas ms tradicionales
que uno puede encontrar del Estado liberal de derecho, y as por lo dems existe en este
sentido existe en nuestra Constitucin, especialmente en su Art. 6 inciso 1 donde nos
seala que:
Todos los rganos del Estado sin distincin deben someter su accin a la
Constitucin y a las normas dictadas conforme a ellas, cuestin que ratifica por lo dems
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una norma que complementa la Constitucin, que es la ley de bases generales de la

administracin del Estado en su Art. 2 nos seala:
Los rganos de la Administracin del Estado sometern su accin a la Constitucin y a
las leyes.
Entonces la Administracin como rgano del Estado debe someterse a la legalidad o

deben someterse a la juridicidad, esta expresin parece bastante simple, pero envuelve una
serie de problemas que nos pueden dar lugar a diversos sistemas, porque el principio de
legalidad puede dar lugar a dos sistemas distintos, uno es opuesto respecto del otro o se
opone al otro.
El sistema de la vinculacin positiva.
As lo denomina los alemanes, esta consiste en que la administracin solo puede
actuar previamente habilitada por ley, es decir, que la ley en este caso es el fundamento
previo o el fundamento habilitante de su actuacin, la Administracin puede actuar cuando
esta expresamente habilitada por la ley, por lo tanto si hubo una accin no esta
expresamente habilitada o expresamente atribuida se entiende que esta prohibida, es decir,
que no se puede hacer, utilizando una mxima latina, lo que no esta permitido, esta
prohibido.
El sistema de vinculacin negativa.
En este caso el sometimiento a derecho es distinto, porque este sometimiento se
produce en que el derecho es un limite externo de la accin o de la actividad del sujeto, es
un limite externo, por lo tanto el sujeto, la persona o la administracin en este caso puede
hacer todo incluso si habilitacin previa con tal que no contradiga el derecho.
Por lo tanto en este sistema la regla se invierte y queda de la siguiente forma, todo
aquello que esta prohibido, se entiende permitido.
Una y otra de los sistemas sealados han tenido manifestacin histrica, la de la
vinculacin positiva la podemos encontrar especialmente en Francia en sus primeros
tiempos despus de la revolucin, se deca que el monarca solo puede actuar cuando
expresamente le habilite la ley y esto se convierte en la idea liberal, de que es la mejor
forma de limitar los poderes del Poder Ejecutivo, de la Administracin o en su caso del
monarca, es esta la idea que no tenga ms poder que el que expresamente se le atribuye, por
que la regla general no es que la autoridad tenga poder, sino que es la libertad de las
personas, esa es en definitiva la diferencia que hay entre libertad y poder.
Y el segundo sistema, es decir, la de la vinculacin negativa se produce tambin en
el siglo XIX, pero en los principados alemanes, el principado en Alemania del siglo XIX
regia lo que se llama el principio monrquico, por lo tanto en cuanto rega este principio la
soberana no resida en la nacin, sino que en el monarca, por lo tanto el monarca poda
hacer todo lo que estimara conveniente salvo aquello que atentare contra la libertad o la
propiedad, por que en ese caso necesitaba el acuerdo de la asamblea, por lo tanto no haba
limite al poder soberano del monarca o del prncipe, podan actuar en todas las reas de la
sociedad, menos que limitara la propiedad o la libertad, por lo tanto no estaba limitada la
actuacin del monarca a una habilitacin previa, el estaba facultado para actuar en todo lo
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consideraba conveniente a los intereses generales de la comunidad, a menos que fuera a

limitar la libertad y la propiedad, en ese caso solo lo poda hacer por ley previa, y si lo
haca sin ley previa ese era un acto contrario a derecho.
Este sistema viene de antiguo, viene de los tiempos de la baja edad media en este
periodo se obtuvieron una serie de declaracin de derechos por parte del monarca, estamos
hablando del periodo feudal.
Durante la baja edad media a determinados personas le preocupara que el monarca
estableciera determinados delitos a su arbitrio o determinadas conductas como ilcitos y
adems que estableciera nuevos impuestos, sin consultarle a nadie, y estas personas que se
preocupaban por esto, no haba inconveniente mientras fueros aprobados por los estamentos
que enviaban las ciudades y los estamentos aprobaban o no una determinada situacin
planteada por el monarca, eran acuerdos, esto fue lo que ocurri con la carta magna de 1215
cuando se pactaron determinados temas y aqu nace el principio no hay delito sin una ley
previa que as lo establezca y tambin respecto de los tributos, se llama principio de
legalidad de los tributos, con el tiempo el tema de las penas se transformo en una garanta
de la libertad de las personas, tanto para limitar la libertad o establecer un tributo el rey
tiene que acudir a la asamblea estamentaria, por lo tanto la solucin era bastante simple,
puesto que el monarca puede hacer todo lo que estime conveniente no requiere habilitacin
previa salvo que alguna medida signifique restringir la libertad de una persona o signifique
atentar el patrimonio, de esta manera en los principados alemanes se constituyo el sistema
de la vinculacin negativa, por lo tanto el monarca si esta sometido a derecho, lo que
sucede que esta sometido a una vinculacin negativa y no a la positiva que es de tradicin
francesa, donde se limita al mximo el poder del Estado y lo dosifica a travs de la ley y en
el sistema francs esta la voluntad general que es la nacin. La lgica de los sistemas son
distintas una opera en la lgica de la soberana nacional y la otra de la soberana
monrquica.
Durante el siglo XX se han planteado ambos sistemas, pero en definitiva el que ha
primado ha sido el de la vinculacin positiva, no obstante hay autores espaoles que
discuten este tema y llegan a sostener que en Espaa rige en algunos aspectos la
vinculacin negativa, pero esto es bastante discutible.
Cuando hablamos del sometimiento al derecho, pero de acuerdo a que sistema el de
la vinculacin positiva o el de la vinculacin negativa.
Que sucede en nuestro derecho.
Claramente en Chile el sometimiento a derecho es de acuerdo a la vinculacin
positiva, es decir, que ninguna autoridad o ninguna persona puede atribuirse ningn
derecho o facultad sino es expresamente otorgada por la Constitucin o las leyes y esto as
lo dice la Constitucin en su Art. 7 inciso 2:
Ninguna magistratura, ninguna persona, ni grupo de personas pueden atribuirse, ni aun a
pretexto de circunstancias extraordinaria, otra autoridad o derechos que los que expresamente se
les hayan conferido en virtud de la Constitucin o las leyes.
Esta norma implica dos cosas, en primer lugar que la accin de la Administracin
como rgano del Estado esta sometida a la totalidad del ordenamiento jurdico y as por lo
dems lo remarca la Constitucin en su Art. 6 inciso 1:
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Por lo cual la administracin no solo esta sometida a la ley, la Administracin esta

sometida a la Constitucin, y esta sometida a los tratados internacionales, los reglamentos,
circulares, a las ordenanzas, a las instrucciones, es decir, a todo este complejo abultado de
normas que tenemos en nuestro ordenamiento jurdico y todas tienen que ser cumplidas y
respetadas, no importa la jerarqua del rgano, todas tienen que ser cumplidas y respetadas,
as por ejemplo si hay una ordenanza de ruidos molestos dictada por la municipalidad y la
intendencia autoriza una fiesta, no puede decir que su autoridad esta por sobre el alcalde, el
tiene que respetar esa norma, por que esta norma esta integrada al ordenamiento jurdico y
el esta sometido a todo el ordenamiento jurdico, puesto que a todos les llega este complejo
normativo, esto es lo primero la funcin administrativa esta sometida a todas las normas
que integran el ordenamiento jurdico sin distincin.
Y lo segundo, es que este principio implica la plena juridicidad en la accin de la
Administracin, es decir, la Administracin no puede realizar ninguna actividad o ninguna
accin al margen del derecho o fuera del mbito del derecho, toda actuacin de la
Administracin puede o tiene como parmetro el derecho, no hay ninguna que puede estar
al margen del derecho.
El sometimiento a derecho tambin plantea otra cosa y tambin hay otra regla que se
debe considerar, tambin se refiere que la Administracin tenga una habilitacin previa o
sea habilitada previamente en los siguientes casos:
Cuando sus actuaciones tenga lo que se llama eficacia limitativa o ablatoria, aqu
que sucede desde el punto de vista de los derechos de las personas, estos derechos
especialmente la propiedad y la libertad no pueden ser limitada por la Administracin sin
habilitacin previa y legal, es decir, sin que la propia ley lo habilite y esto es muy
importante esta vinculado con la vinculacin positiva, porque si nos damos cuenta y si
examinamos el texto constitucional en su Art. 19 en su totalidad, incluso esto lo ratifica el
Art. 19 N 26, todas las garantas constitucionales salvo una, deben ser reservadas y
complementadas por ley, es lo que se llama principio de reserva de ley, no cabe una
regulacin o complementacin por la va orgnicamente, no puede ser que en materia de
libertad de informacin sea regulada por un reglamento, es muy distinto que una materia
sea regulada por ley que sea regulado por un reglamento estamos aqu frente a una
garanta normativa, que una determinada materia se regule por ley y no por reglamento ,
por lo tanto si la administracin va incidir en el ordenamiento de las personas,
especialmente en la propiedad y la libertad solo lo puede hacer cuando una ley lo faculta
para que lo haga, si no lo esta no puede actuar.
Dijimos que todas las garantas, excepto una, deben ser garantizada por ley, en el
caso que de garantas que estn complementadas por ley, tenemos el Art. 19 N 4, 5, 24,
pero hay otros que no estn establecidos por ley que es el Art. 19 N 13 se rige por
reglamento .
Principio de la tutela judicial.
No solo basta con consagrar el principio de legalidad, sino existe los mecanismos
para hacer valer esa legalidad, es decir, no basta con solo declarar que la Administracin
debe someterse a la legalidad o a la juridicidad sino existen mecanismos que permitan hacer
22
efectiva el sometimiento de la Administracin al derecho, en los sistemas occidentales en el

cual participa nuestra pas, la tcnica primordial que se ha utilizado es lo que se conoce
como el control jurisdiccional, en este caso nos estamos refiriendo al control que ejerce los
rganos que integran el Poder Judicial, ahora con este principio de la tutela judicial hay que
tratarlo con cierto matiz, con cierta distincin porque en nuestro derecho se consagra en una
doble dimensin el principio de la tutela judicial.
Primero se consagra en una dimensin que la vamos a llamar objetiva y luego en
una dimensin que algunos autores tambin llaman vertiente subjetiva.
En su vertiente objetiva, como poder jurisdiccional este esta consagrado en el Art.
73 de la Constitucin:
Art. 73: La facultad de conocer de las causas civiles y criminales, de resolverlas y de
hacer ejecutar lo juzgad, pertenece exclusivamente a los tribunales establecidos por la ley. Ni el
Presidente de la Repblica ni el Congreso pueden, en caso alguno, ejercer funciones judiciales,
avocarse a causas pendientes, revisar los fundamentos o contenido de sus resoluciones o hacer
revivir procesos fenecidos.
Este artculo consagra la vertiente objetiva, puesto que esta tarea esta funcin esta
entregada a determinados rganos que componen el Poder Judicial, pero tambin la tutela
judicial tiene una vertiente subjetiva o una dimensin subjetiva que nuestro ordenamiento
jurdico concibe cono un derecho constitucional y este consagra en el Art. 19 N 3 de la
Constitucin, que nos seala la igualdad en la defensa de los derechos, cuando nos habla de
la defensa de los derechos nos seala la garanta constitucional.
El problema que se plantea respecto de la administracin es que esta no obstante
estar sometida a control jurisdiccional, es que posee tambin un conjunto de privilegios y
tambin un conjunto de excepciones, por lo tanto para poder comprender bien la posicin
que tiene la Administracin ante el poder jurisdiccional debemos hacer algunas
distinciones.
Como se somete la administracin en este caso la Administracin al derecho; desde
el punto de vista objetivo, es decir, como poder jurisdiccional, en primer lugar corresponde
ejercer esta potestad jurisdiccional a los tribunales de justicia que en el caso chileno esta
entregada a los tribunales ordinarios de justicia, esto surge de la vinculacin del Art. 73 con
el Art. 38 del Constitucin, especialmente en su inciso 2 de este artculo, esta disposicin
fue reformada en 1989 y antes la Constitucin estableca que quienes deban ejercer el
control jurisdiccional eran los tribunales contenciosos administrativos, materias que
tambin haba establecido en trminos similares la Constitucin de 1925, pero como nunca
se crearon los tribunales contenciosos administrativos, ni bajo la Constitucin de 1925, ni
bajo la Constitucin de 1980 se planteaba un tema bastante delicado acerca de la
competencia de la jurisdiccin ordinaria para conocer de lo contencioso administrativo, era
un tema de competencia bastante complejo y al final despus de tantas discusiones el ao
1989 se elimino del texto constitucional la referencia a ese tipo de tribunales y por tanto
estos asuntos quedaron entregados a los tribunales ordinarios de justicia, es decir, en
principio salvo norma especial quien conocen de las contiendas cuando son administrativas
es la jurisdiccin ordinaria, partiendo por un juez de letra, esto en cuanto al mbito de quien
ejerce el control.
Este control o esa potestad tambin es obligatoria, y esta en el principio de
inexcusabilidad, es decir, planteado una pretensin ante un tribunal el puede excusarse de
23
resolver la materia, ni aun a falta de ley que resuelva este asunto, por lo cual no solo es un
poder sino tambin es un deber, porque tiene carcter obligatorio.
Y en tercer lugar comprende toda la actividad de la Administracin, porque la
actividad de la Administracin puede ser una actividad jurdica, pero tambin puede ser una
actividad material, es decir, comprende todo el abanico de la actividad administrativa, se
puede controlar por ejemplo desde normas reglamentarias, se pueden controlar actos o
resoluciones administrativas o incluso actuaciones materiales de la Administracin, todo es
objeto de control, es decir, no hay ningn mbito de impunidad respecto de la
Administracin.
Ahora desde el punto de vista subjetivo, aparece un derecho que la doctrina
comparada a denominado derecho a la tutela jurisdiccional y aqu aparece como un derecho
constitucional o un derecho fundamental este derecho a la tutela jurisdiccional.
Nuestra Constitucin seala la igual proteccin la igual proteccin en el ejercicio de
los derechos y luego aparecen una serie de normas a travs del Art. 19 N 3 que son un
conjunto de principios que de deben respetar, esta garanta constitucional que la tenemos
todos, primero garantiza lo que se conoce como el derecho a la accin, es decir, el derecho
de plantear nuestra pretensin a los tribunales de justicia cualquiera sea esta, el derecho de
accionar aun cuando tengamos un derecho siempre existe el derecho de accin y como
correlato de esto, existe el deber de los tribunales de resolver nuestra peticin o nuestra
accin.
En segundo lugar, todas las personas tiene derecho aun proceso igualitario y esto
que las personas tengan derecho aun proceso igualitario especialmente frente a la
administracin, porque esta aparece como un rgano dotado de poder cobra especial
relevancia.
En primer lugar, como consecuencia de este proceso igualitario trae varias
consecuencias que se deben respetar acerca de la tutela judicial como derecho fundamenta,
primero que una persona no puede quedar indefensa, como mnimo una persona no puede
quedar condenada sin ser oda previamente y en segundo lugar en todo proceso judicial
tiene que existir contradicciones.
Pero hay otras caractersticas que no han sido garantizadas todava en nuestro pas, y
que han sido reconocidas por tribunales de derechos humanos, las personas tiene derecho a
un proceso judicial sin ligaciones indebidas, incluso a ser sancionado, a que se ordene
diligencias que sean inconducentes o que sean innecesarias y lo nico que hacen es dilatar
el procedimiento judicial, esto en la practica en nuestros tribunales tienen un nombre
medidas para mejor resolver, lo anterior por lo menos en el sistema europeo esta
sancionado y lo consideran una vulneracin de la tutela jurisdiccional.
Por que la tutela judicial, si bien es que se resuelva el asunto, pero de manera
oportuna, y como nota los juicios en Europa tardan mucho ms que en nuestro pas.
Este tema acerca de la tutela judicial que hemos visto que tiene varias garantas nos
lleva a otro tema que es muy interesante que es la posicin privilegiada que tiene la
administracin y que se conoce o podemos sealar en dos partes:
La administracin frente al Poder Judicial, goza en primer lugar del poder de
autotutela y en segundo lugar goza de diferentes privilegios jurisdiccionales que nos
daremos cuenta son las tendencias autoritarias que viene del antiguo rgimen.
24
El poder de autotutela.
Como su nombre lo dice es la posibilidad o facultad que tiene la Administracin de
modificar de forma unilateral una situacin jurdica o una situacin de hecho material sin ni
siquiera recabar la intervencin de los tribunales de justicia, pero no solo eso sino que solo
se limita en este caso ha cambiar o alterar una situacin jurdica o una situacin material,
sino que adems de esto tiene la facultad de ejecutar directamente sus decisiones, tambin
sin recabar la intervencin de los rganos jurisdiccionales, esto es un enorme privilegio.
En una situacin comn, regida por el derecho que se plantea entre particulares,
cuando hay un conflicto jurdico entre partes, hay una disputa acerca de situaciones de
hecho y situaciones de derecho que vincula a sujetos, ninguno de los particulares puede
oponer su opinin o parecer a otro particular, en este caso existe lo que se llama en el
derecho la heterotutela o la heterocomposicion, ya desde la poca del estado absoluto donde
se privo a los seores feudales en palabras de Weber que se refiere al monopolio de la
violencia legitima, salvo excepciones muy contadas, los particulares no pueden plantear o
no pueden resolver directamente sus conflictos jurdicos, es decir, no pueden imponer la
opinin de uno de ellos, salvo que estn de acuerdo, hay casos muy contados como la
legitima defensa, pero lo normal es que tengan que acudir a los tribunales y es el tribunal
que en definitiva va a declarar el derecho, va dictar una sentencia que se conoce como una
sentencia declarativa, ella va a determinar a quien le corresponde un derecho y a quien le
corresponde otra posicin, por lo cual el juez declara el derecho y resuelve esta contienda,
pero al particular no le basta con tener declarado el derecho, por el que no puede ir con sus
sentencia a la otra parte y imponerle por la fuerza esto declaro el tribunal, no solamente han
sido privados de resolver sus conflictos jurdicos de manera unilateral, sino que adems de
ejecutar la sentencia, la potestad ejecutiva de ejecucin de la sentencia tambin corresponde
a los tribunales de justicia a travs de otro proceso que es el llamado proceso ejecutivo y
donde el juez en definitiva ordenara que esta sentencia declarativa sea cumplida con auxilio
de la fuerza pblica.
Lo anterior que nos ocurre a nosotros como particulares, no le ocurre a la
Administracin tiene autotutela declarativa y tiene autotutela ejecutiva, es decir, la
Administracin tiene la facultad de cambiar, modificar situaciones jurdicas y situaciones
materiales de forma autnoma sin recurrir a los tribunales de justicia y esto es un enorme
poder, ella declara en un primer momento el derecho y luego tiene la facultad para ejecutar
esa decisin, es decir, para llevarlo a los hechos, se llama la ejecucin de oficio, porque la
potestad de la Administracin es una potestad de imperio, por lo tanto se esta frente a una
posicin privilegiada ante los tribunales.
Lo anterior no significa que la Administracin no este sujete a control jurisdiccional
posterior, uno puede impugnar la decisin que se adopte, pero estas son posteriores en este
caso a la decisin adoptada por la Administracin.
Esto lo ratifica una ley que es la ley N 19.880 que rige el procedimiento
administrativo, en su Art. 3 inciso 8 da cuenta del carcter que tiene un acto
administrativo:
Los actos administrativos gozan de una presuncin de legalidad, de imperio y exigibilidad
frente a sus destinatarios, desde su entrada en vigencia, autorizando su ejecucin de oficio por la
autoridad administrativa, salvo que mediare una orden de suspensin dispuesta por la autoridad
25
administrativa dentro del procedimiento impugnatorio o por el juez, conociendo por la va

jurisdiccional.
Esa disposicin da cuenta de este principio de autotutela, pero adems de este

privilegio que es la autotutela, existen otros privilegios adicionales que tiene la
administracin.
En primer lugar la administracin goza de un rgimen privilegiado en la ejecucin
de la sentencia, en principio los bienes de la Administracin no son embargables y por lo
tanto hay que recurrir a otro procedimiento que esta regulado en el Art. 752 del Cdigo
Procedimiento Civil que se refiere a los juicios de hacienda.
Pero adems en los hechos se plantea otro privilegio que no deja de ser tambin
importante, fjense que la administracin, el Estado en los juicios, en los procesos tiene la
calidad de demandado y esto en la practica tiene muchas consecuencias, porque es mucho
ms fcil en un juicio ser demandado que demandante, porque el onus probandi quede de
carga del demandante, por ejemplo el Consejo de Defensa del Estado comienza negando los
hechos y deja toda la carga probatoria al demandante y se libera de una carga que no deja
de ser importante.
Adems hay otro punto que tambin es de hecho y que no deja de ser relevante y es
al momento de emplazar al fisco, de emplazar al Estado en una demanda judicial en nuestro
pas se debe notificar al abogado procurador fiscal que se encuentra en la capital de la
regin y si el juicio es de hacienda se debe llevar ante un juez de letra con asiento de Corte
de Apelaciones de forma independiente donde hubieran ocurrido los hechos.
Y ha esto hay que agregar que normalmente las defensas que lleva el Consejo de
Defensa del Estado son gratuitas, ellos no tiene que pagar muchos de los derechos que tiene
que pagar todo particular.
Principio de la garanta patrimonial.
Si uno podra reducir el principio de la garanta patrimonial, es simplemente que
cualquiera actuacin que realice la Administracin debe resguardar o garantizar la
integridad del valor econmico del patrimonio de los particulares.
Porque la actuacin de la Administracin se puede traducir en dos aspectos:
La Administracin puede causar un dao a un particular de forma directa, esto
ocurre especialmente con la figura de la expropiacin, que esta regulada en el Art. 19 N 24
a partir del inciso 3 donde esta comprometido el inters publico que representa la
administracin del Estado y el inters del particular, en la expropiacin es donde de plantea
de forma mas expresiva este conflicto, y en primer lugar se resuelve a favor del Estado, este
tiene la facultad de expropiar en a razn del inters pblico o inters general un bien, eso en
virtud de una ley, pero esto no significa que el particular quede desprotegido, dentro de la
clusula del Estado de Derecho existe la garanta patrimonial, es decir, que la persona tiene
que ser restablecida o tiene que mantenerse su integridad patrimonial a travs de la
indemnizacin que deriva de la expropiacin.
Y luego el dao se puede ocasionar de manera incidental, es decir, la
Administracin no tiene por objeto en principio causar una lesin al particular, pero lo
causa un perjuicio y esto da lugar a lo que se conoce como la responsabilidad patrimonial
del Estado y esta responsabilidad patrimonial del Estado esta consagrada en nuestro
ordenamiento jurdico a nivel constitucional en el Art. 38 inciso 2 de la Constitucin y en
26
la ley de bases generales de la administracin del Estado, esta en el Art. 4 y luego en el Art.
42.
Por lo tanto todo dao que cause la administracin, y que cause podramos decir un
dao ilegitimo en principio da derecho al particular a indemnizacin.
Art. 4 de la ley N 18.575 seala:
El Estado ser responsable por los daos que causen los rganos de la Administracin en
el ejercicio de sus funciones, sin perjuicio de las responsabilidades que pudieren afectar al
funcionario que los hubiere ocasionado.
Art. 42 del la ley N 18.575:

Los rganos de la administracin sern responsables del dao que causen por falta de
servicio.
No obstante, el estado tendr derecho a repetir en contra del funcionario que hubiere
incurrido en falta persona.
Estos son los tres grandes principios estructuradotes del Estado de Derecho, en
primer lugar garantiza el principio de legalidad, la tutela jurisdiccional y se garantiza la
garanta patrimonial.
Principios constitucionales del ordenamiento administrativo.
Vinculacin positiva
Principio de legalidad
Vinculacin negativa
Dimensin objetiva
Estado de Derecho
Clusulas
Tutela jurdica
Dimensin subjetiva
Expropiacin
Garanta patrimonial
Responsabilidad
Estado Social
Estado Democrtico
El principio de la garanta patrimonial se traduce en que toda actuacin de la
Administracin y que puede implicar un menoscabo en el patrimonio de velar por la
integridad de la misma, es decir, que el particular, el administrado no se vea menoscabado o
afectado patrimonialmente, esto se conoce como el principio de la integridad patrimonial,
por lo tanto la Administracin puede realizar actuaciones que son legitimas, pero estas
actuaciones por muy legitimas que sean no0 pueden implicar un beneficio social, que vayan
a favor de toda la comunidad, a costa de un particular y esto se nota especialmente en dos
instituciones.
1 lugar, a travs de la figura de la expropiacin, esta figura a parece con mucha
claridad una de las caracterstica de la autotutela, porque mediante la expropiacin lo que
hace la Administracin es privar a un particular de un bien, por una causal de utilidad
27
publica o de inters nacional y este acto expropiatorio implica en este caso una actuacin
jurdica completa adems la Administracin lo puede ejecutar directamente, puede realizar
lo que se llama la ocupacin material del inmueble con sola resolucin, aqu aparecen las
dos caractersticas, pero esto no significa que esta medida no se pueda impugnar.
Tal como lo establece el Art. 19 N 24, ahora en la medida que implica una
privacin puede significar un dao patrimonial, no se puede llevar adelante la expropiacin
mediante lo que se conoce como una indemnizacin, aqu se restablece la garanta o el
equilibrio patrimonial frente a la accin del Estado.
Hay que fijarse que el Art. 19 N 24 inciso 3 de la Constitucin seala:
Nadie puede, en caso alguno, ser privado de su propiedad, del bien sobe que recae o de
alguno de los atributos o facultades esenciales del dominio, sino en virtud de ley general o especial
que autorice la expropiacin por causa de utilidad publica o de inters nacional, calificada por el
legislador. El expropiado podr reclamar de la legalidad del acto expropiatorio ante los tribunales
ordinarios y tendr siempre derecho a indemnizacin por el dao patrimonial efectivamente
causado, la que se fijar de comn acuerdo o en sentencia dictada conforme a derecho por dichos
tribunales.
Aqu aparece garantizada el principio de integridad patrimonial, pero la

Administracin no solo puede causar dao o perjuicio por la va de la expropiacin sino
que tambin puede por cualquier tipo de accin que podemos llamar de carcter incidental,
tambin puede implicar una lesin patrimonial que puede ser un acto licito, como tambin
puede ser un acto ilcito que puede causar dao, en todo caso cuando se habla el tema de la
responsabilidad del Estado en la parte final de este curso el tema del que el acto sea licito o
ilcito va a pasar a un segundo plano, no va ser relevante, lo ms relevante va ser el
perjuicio patrimonial que se ha causado.
Hay un Art. 38 inciso 2 de la Constitucin:
Cualquier persona que sea lesionada en sus derechos por la Administracin del Estado,
de sus organismos o de las municipalidades, podr reclamar ante los tribunales que determine la
ley, sin perjuicio de la responsabilidad que pudiere afectar al funcionario que hubiere causado el
dao.
El tema de la garanta patrimonial, que es el tercer principio del Estado de Derecho,

se tiene que aclarar dos puntos, que si bien se refiere a la Administracin, no solo
comprende a esta, sino que tambin comprende a todos los poderes del Estado,
especialmente a la Administracin, as se habla de la responsabilidad del Estado legislador
y tambin se habla de la responsabilidad del Estado juez, cuando se adopta por parte del
juez una resolucin, aunque esta limitado a una proceso penal y sentencia condenatoria que
se declarada injustificadamente errnea o arbitraria por parte de la Corte Suprema con una
serie de requisitos.
Pero lo segundo es que este principio de garanta patrimonial tiene que ser precisado
o matizado en alguna medida, porque el derecho a indemnizar por el derecho a
indemnizacin solo concurre en el caso en que el dao o el despojo sea de carcter singular
o especial, por lo tanto cuando el acto o despojo o la privacin en este caso no tenga un
carcter general, se aplica a toda la comunidad en este caso no procede en principio el
derecho de indemnizacin por ejemplo el caso de un tributo .
28
La clusula del Estado Social.

Este es un tema bastante complejo, sobre la clusula del Estado Social, la primera
que vez que aparece en un texto constitucional la expresin Estado Social, en un texto
positivo es en la ley fundamental de Bonn 1949 y estrechamente vincula a una figura de
Estado, la figura del Estado de bienestar, ahora esta figura del Estado Social tiene una
caracterstica es herencia de una doctrina poltica, que es la doctrina de la social democracia
o la doctrina social demcrata que quiere superar una situacin que es muy particular
respecto del Estado liberal, porque el Estado liberal siempre se le sealo como funcin la de
corregir las disfunciones mas ostensibles que tena la sociedad o la estructura social, por
regla general el Estado liberal no deba intervenir en la sociedad, pero lo poda hacer
cuando esta sociedad no lo haca bien y tena disfunciones como sea sealado bastante
ostensibles o marcadas.
Salvo la excepcin, y ahora en trminos jurdicos equivale que los poderes pblicos
deben actuar de forma positiva sobre la sociedad y lo que se busca como finalidad, como
aspiracin es igualar de forma progresiva todas las clases sociales o lo que tambin se
denomina en la actualidad lo que es la cohesin social, a diferencia de la Constitucin
alemana de 1949 y de la espaola 1978, nuestra Constitucin no habla expresamente de un
Estado Social, pero esto se desprende de forma implcita de varias de sus disposiciones, en
primer lugar se desprende de lo que establece el inciso 4 del Art. 1 de la Constitucin
El Estado esta al servicio de la persona humana y su finalidad es promover el bien
comn, para lo cual debe contribuir a crear las condiciones sociales que permitan a todos y a cada
uno de los integrantes de la comunidad nacional su mayor realizacin espiritual y material posible,
con el pleno respeto de los derechos y garantas que esta Constitucin establece.
Es decir, tiene que procurar que la persona alcance su mayor realizacin no solo en
el mbito espiritual o trascendente, sino tambin en el mbito material, el mayor desarrollo
y plenitud en el mbito de los bienes de las personas, a esto se refiere este principio que
estamos analizando y luego el inciso final de este artculo, nos seala varios deberes que
debe tener el Estado y dentro de los deberes que debe garantizar, esta la participacin de
todos los sectores de la nacin y tiene deber de garantizar que todos participen en igualdad
de oportunidades.
Esta norma nos esta sealando que la Constitucin no solo busca garantizar una
igualdad de carcter formal, sino que busca que se garantice una igualdad de carcter
material, que todos los miembros de la comunidad tiendan a ser igualados por lo menos en
las oportunidades que deben tener y esto se expresa posteriormente en una serie de
derechos econmicos y sociales y aqu viene un poco la contradiccin porque en esta
materia la Constitucin de 1980 atena el alcance de las clausulas econmico sociales que
ya existan bajo la Constitucin de 1925 aunque no las hace desaparecer, pero las va
atenuando.
Pero esto esta todo directamente vinculado, el Estado tiene que garantizar o procurar
que existan las condiciones que todos y cada uno de nosotros tenga o alcancemos la mayor
realizacin espiritual posible, que todos podamos participar en la vida nacional y adems
que todos tengamos igualdad de oportunidades, para esto es fundamental el derecho a la
educacin y este es un derecho econmico social.
29
Pero no solo esto, tambin esta el derecho a la salud se garantiza en el texto

constitucional, tambin este la libre contratacin y luego nos dice con una justa retribucin,
que el sueldo tiene que ser justo y esto que esta en el Art. 19 N 16 inciso 1, establece en
definitiva que la remuneracin no puede ser libre, tiene que haber una remuneracin por lo
menos mnima de aqu que el Estado tiene que intervenir y fijar un sueldo mnimo.
Tambin esta el derecho a la seguridad social que tambin esta consagrado en la
Constitucin, la propiedad no es un derecho absoluto, es un derecho que esta limitado con
la funcin social, este no se ejerce solo en provecho del titular, sino que se ejercer a favor o
cumpliendo una determinada funcin social.
Como nos podemos dar cuenta bien se puede sostener que de forma implcita o de
forma muy atenuada existe en nuestro ordenamiento jurdico la consagracin o la idea de
Estado Social, es decir, la idea de que el Estado debe intervenir, no solo frente a la
disfuncionalidades que son ostensibles respecto de la sociedad, sino que incluso tiene que
tratar de garantizar mediante prestaciones positivas la igualacin de las clases sociales,,
pero esto no significa que se tiene que llegar a un sistema comunista en que todos vamos
hacer iguales, sino de llegar a un sistema que se llama igualdad de oportunidades, esto
aparece en las bases de institucionalidad y como dice la doctrina alemana y especialmente
el tribunal Constitucional alemn que irradia a todo el ordenamiento jurdico y luego esta
consagrado en las garantas constitucionales, el nico problema que tiene las garantas
constitucionales econmicos sociales es dependen de un financiamiento, es decir, que el
Estado disponga de los recursos, por lo tanto estos derechos econmicos sociales se van a
garantizar de una forma gradual, una de las caractersticas que tiene es la gradualidad al
momento de otorgar o de garantizar ciertos derechos.
Qu contenido tiene esta clusula?
1 lugar, condiciona la actividad del legislador y esto tanto del punto de vista
positivo como del punto de vista negativo, desde el punto de vista positivo es bien complejo
se tiene una serie de clusulas econmicas sociales, pero estas tiene que ser desarrolladas
por el legislador, ahora esto significa desde el punto de vista positivo que la actividad del
legislador no es una actividad libre o incondicionada, es decir, cuando el legislador regula
determinada materias tiene que tener presente la clusula del Estado Social y debe tratar de
alcanzar los objetivos sociales que especficamente se indican en la Constitucin.
Ahora la pregunta si lo anterior es estrictamente un deber jurdico, en sentido
estricto no es u deber jurdico, por que el deber jurdico se puede exigir, pero si es una
directiva, es decir, va estar condicionado a las posibilidades tcnicas y a las posibilidades
econmicas que te tenga el Estado, por eso el carcter de la gradualidad, entonces cuando
se dicte una norma se tiene que tratar de alcanzar esos objetivos sociales.
Pero tambin tiene una perspectiva negativa, esto significa que cualquier norma y
especialmente cualquier ley que vulnere o que ataque estos objetivos econmicos sociales
es derechamente inconstitucional, por ejemplo se dicta una ley en cuya en virtud se dice
que la educacin bsica debe ser pagada y el Estado no va a financiar nada, pero a simple
vista esta ley va en contra del derecho a educacin, esta ley desde el punto de vista negativo
es inconstitucional.
Tambin tiene otro aspecto muy interesante desde el punto de vista de la
interpretacin y aplicacin del derecho y esto afecta o informa la accin de todos los
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poderes pblicos, especialmente del Poder Judicial y de la Administracin, ahora esto tiene
varios aspectos.
1 que todas las normas jurdicas se deben interpretar con relacin a estas clusulas
econmico sociales, por lo tanto entre varias interpretaciones que pueda arrojar una
norma jurdica debemos preferir aquella que pueda garantizar una igualdad real y efectiva
frente aquella que no lo garantiza.
2 todos los derechos y libertades fundamentales deben entenderse o comprenderse
en su referencia social.
Para algunos este tema de la clausula del Estado Social puede ser un verdadero
pasqun, pero son muy interesantes si uno los aprecia al momento de interpretar el
ordenamiento jurdico administrativo y logra destacar una serie de aspectos o
consecuencias sociales a partir de las clusulas que tiene la propia constitucin y es que
adems se tiene que tener presente que cuando se interpreta las normas constitucionales se
tiene que buscar lo que se llama el principio de la efectividad, no se puede interpretar los
derechos econmicos sociales como conceptos pasivos, carente de todo contenido, frente
a la posibilidad de que la norma produzca efecto o no produzca se tiene que velar por el
principio de efectividad de la norma.
Como consecuencia de lo anterior la normas econmicas sociales se bien estn
condicionadas a que el Estado pueda gastar los recursos econmicos para poder proveer de
esas prestaciones sociales, esto no significa que para el jurista esas clusulas no puedan ser
aplicadas, si son aplicadas primero condicionando la actividad del legislador, desde el
punto de vista directiva al momento de regular una determinada materia y luego desde el
punto de vista negativo que no las puede vulnerar y en segundo lugar tambin condiciona la
actitud de los dems poderes pblicos cuando tiene que interpretar las normas, por que
tiene que velar por esta clusula que se aplicada y velar por el efecto social de los derechos
conforme a lo que se acaba de sealar.
Esta clusula tiene mucha importancia respecto de la Administracin, porque en
definitiva el aparato o los rganos del Estado que deben implementar las polticas sociales
es la Administracin.
La clusula del Estado Democrtico.
Se tiene que recordar que nuestra Constitucin establece expresamente en el Art. 4:
Chile es una repblica democrtica.
Esto plantea un aserie de problemas porque desde ya la expresin democracia es un

concepto que podamos calificar de ambiguo.
No cabe ninguna duda que el concepto de democracia se aplica al Poder Legislativo,
la generacin de este rgano es de democrtico, la pregunta alude tambin si esto se aplica
a la Administracin, esta tambin tiene que respetar el principio democrtico, entonces
Qu significa democracia?, esto se plantea porque hay varios autores, pero hay uno muy
importante Hans Kelsen para quien deca que el principio democrtico solo se aplica al
Poder Legislativo y al gobierno, pero no se aplica a la Administracin, porque la
Administracin se rige en definitiva por principios autocrticos, y esto lo deca porque tena
que ser un organismo dcil y eficaz para las decisiones que adoptaran los rganos
representativos, pero esto se tiene que ver con un cierto detenimiento, porque no es as,
31
tampoco nosotros podemos limitar a este efecto el concepto de democracia nica y

exclusivamente a la eleccin de autoridades, el concepto de democracia es un concepto
mucho ms amplio.
El concepto de democracia no solo se vincula al aspecto estructural de la
Administracin, sino que tambin desde el punto de vista funcional, desde el punto de vista
de su estructura se tiene que conocer lo siguiente:
1 que la Administracin asume un carcter vicarial.
2 existe una regla respecto de la Administracin del Estado que es el pluralismo.
Pero no solamente se tiene reglas estructurales en cuanto a la posicin vicarial que
tiene la Administracin o el pluralismo de la Administracin del Estado, sino que tambin
hay directiva de carcter funcional y desde este punto de vistas aparecen principios que son
propios de la democracia:
Principio de objetividad e imparcialidad, la administracin tiene que ser objetiva e
imparcial.
Principio de publicidad y de transparencia, ya nos damos cuenta que el concepto de
democracia no es solo elegir autoridades, alude a participacin, alude a que la
administracin debe ser objetivo e imparcial y tambin tiene que haber transparencia y
publicidad.
Posicin de la Administracin de carcter vicarial.
La expresin vicarial, alude al carcter servicial que tiene la Administracin, esto se
refiere a que la Administracin como todo rgano del Estado esta el servicio de la persona
humana y no a la inversa, pero adems la posicin servicial del Estado tiene otro alcance, la
Administracin tiene una posicin vicarial o servicial respecto del gobierno, esto significa
que esta sometido a un rgano de origen democrtico, de esta manera de una perspectiva
que podemos calificar negativa supone que el gobierno tiene cierta capacidad de direccin
sobre la Administracin, lo cual no supone necesariamente un sistema jerarquizado, es
decir, dirige la Administracin, pero esta acta en buena medida como rgano que cuenta o
dispone de una burocracia profesional y tcnica, es decir, la Administracin si bien depende
del gobierno al cual esta al servicio tambin dispone de cierta libertad la propia
Administracin para decidir los medios tcnicos ms adecuados para la consecucin de sus
fines.
Y desde un punto de vista positivo, la Administracin supone que el gobierno le va a
fijar a la Administracin cierto margen de objetivos.
Ahora si bien la relacin del gobierno es una relacin vicarial y directiva al interior
de la administracin la relacin es jerrquica y aqu se esta hablando un sistema
organizacin interno, por lo dems como lo establece la propia ley de bases, este es el
primer punto de porque la clusula del Estado Democrtico se aplica a la Administracin, la
Administracin no es un rgano autnomo, no es un rgano autocrtico es un rgano que
esta al servicio de un gobierno que tiene su origen en la voluntad popular.
Pero tambin esta la regla del pluralismo, y esto significa y un tema que muy
importante que tienen que ver con la democracia es que la democracia no solo tiene que
garantizar la generacin de autoridades sino que tambin la participacin de la comunidad
en los asuntos de inters pblicos y para lograr la participacin como concepto inherente a
la democracia se deben adoptar ciertas formas o modelos de organizacin que favorezcan la
participacin y esto va partir en primer lugar en lo que se conoce como la desconcentracin
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y la descentralizacin, nos referimos al tema de la desconcentracin y descentralizacin

especialmente de carcter territorial, porque la desconcentracin que significa crear un
rgano con competencias propias a un que sea bajo la personalidad jurdica del fisco
significa acercar al aparato publico a la comunidad para adoptar decisiones; en cambio la
descentralizacin territorial implica ya crear un rgano con personalidad jurdica y
patrimonio propio en donde la comunidad puede intervenir ya sea de forma directa o
indirecta, con estos nos referimos pensemos en la municipalidad, es un rgano
descentralizado y las autoridades que tiene la municipalidad son generadas directamente a
partir de la comunidad, por lo tanto se puede sealar aqu que mediante la formula de
generacin de las autoridades esta entidad descentralizada se logra obtener una mayor
participacin y sensibilidad respecto de los asunto de carcter local.
Otra entidad a nivel territorial son los gobiernos regionales, estos se generan de
forma indirecta, es decir, en parte a travs de la comunidad, pero esto se hace de forma
indirecta, porque tiene un rgano deliberativo que se llama Consejo Regional, este rgano
es elegido por los concejales de las municipalidades que a su ves estos son elegidos por la
comunidad, por eso hay que insistir bastante en el tema del pluralismo porque la forma en
que se estructura la Administracin, especialmente atenuando la centralizacin de la
Administracin, mediante la formula de descentralizacin y desconcentracin favorece lo
que es la participacin de la comunidad y esto constituye un principio bsico o un principio
de las bases de la institucionalidad en nuestro ordenamiento jurdico, para ello hay que ver
el Art. 3 de la Constitucin:
El Estado de Chile es unitario, su territorio se divide en regiones. Su administracin ser
funcional y territorialmente descentralizada, o desconcentrada en su caso, en conformidad a la
ley.
Y esto da cuenta en definitiva de que la democracia, no solo se da en la eleccin de

las autoridades, sino que en lograr cierto grado de participacin de la comunidad local en
los problemas que le son propios.
Directivas de carcter funcional.
La administracin tiene que ser en primer lugar objetiva y en segundo lugar
imparcial, cuando uno habla de la objetividad nos estamos refiriendo que la actividad
pblica debe ser fiel a los fines que le impone el derecho o ordenamiento jurdico,
especialmente cuando este le atribuye la facultad pblica, es decir, tiene que seguir esos
fines que se le indican y no otro y en caso de que no siga ese fin va dar lugar a un vicio que
se conoce como la desviacin de poder.
En segundo lugar cuando desarrolle la actividad la administracin tiene que hacer
una ponderacin exacta de los intereses que estn en juego y que le ordena la ley proteger
en cada caso, es decir, debe usar criterios de carcter tcnicos que tambin se llaman
criterios de congruencia o de racionalidad al momento de resolver una determinada materia.
La objetividad se aplica a la Administracin como rgano, la Administracin debe
servir objetivamente a los intereses generales y esto lo hace primero cuando a la
Administracin se le entrega una potestad pblica, esta potestad que le entrega el
ordenamiento jurdico debe ejercerla conforme al fin que tiene esa norma, por ejemplo si
una norma faculta a la autoridad para establecer un tipo de impuesto a fin de que en un
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lugar publico se cobre por utilizar un espacio, pero con el objeto que con esos recursos que
se obtengan mantener y conservar ese lugar, y luego la administracin cobra pero no con
ese fin sino con el fin de obtener financiamiento para cuidar una obra pblica distinta, en
este caso lo que esta haciendo la Administracin es alterar el fin, en virtud del cual el
organismo jurdico le dio la potestad, y por lo tanto hay un vicio de desviacin del poder.
Lo segundo es que muchas veces la Administracin tiene que ponderar intereses que
estn en juego que son intereses contradictorios, por ejemplo en un concuerdo publico o en
una licitacin, cuando los tiene que resolver la Administracin tiene que ser objetiva, es
decir, tiene que ponderar los intereses en juego de la forma que determina la ley y para ese
efecto tiene que utilizar criterios objetivos o criterios de carcter tcnicos que sean
congruentes o criterios de razonabilidad.
Luego esta la imparcialidad, en doctrina es un principio que alude a un aspecto ms
subjetivo, porque se refiere a medir el nivel que tiene cada funcionario publico en orden a
no otorgar preferencias por un lado o actuar de forma desfavorable.
Y esto tiene mucha consecuencia porque para que los funcionarios sean imparciales
lo primero que se requiere como requisito es que existan funcionarios profesionalizados, es
decir, que obedezca a criterios de carcter tcnicos y esa es la exigencia que establece por
lo dems la propia Constitucin Art. 38 inciso 1:
Una ley orgnica constitucional determinara la organizacin bsica de la administracin
Pblica, garantizar la carrera funcionaria y los principios de carcter tcnico y profesional en
que deba fundarse, y asegurar tanto la igualdad de oportunidades de ingreso a ella como la
capacitacin y el perfeccionamiento de sus integrantes.
Nos encontraremos que los funcionarios pblicos deben actuar con criterios de
carcter tcnico y profesional.
Ahora por eso el nombramiento de los funcionarios tambin tiene que operar en
base a reglas de carcter objetivos, es decir, se tiene que respetar la igualdad, el merito y la
capacidad y gozan tambin de un privilegio los funcionarios pblicos que es la
inamovilidad, pero tambin tiene una limitacin ellos tienen unas serie de
incompatibilidades e inhabilidades.
En segundo lugar en la forma como se comportan los funcionarios, ellos tienen que
comportarse siguiendo un rgido procedimiento administrativo, nos encontraremos que el
procedimiento administrativo en Chile que esta regulado en la ley N 19.880 que establece
una serie de reglas en esta materia, como por ejemplo principios de contradiccin, nadie
puede ser sancionado sin ser antes escuchado y tambin deberes de abstencin esto por lo
dems esta en la ley de bases, no intervenir en algn procedimiento cuando tenga algn tipo
de inters.
Esto es lo primero que al momento de intervenir la Administracin tiene que ser
objetiva como rgano y tiene que ser imparcial como funcionario.
Y por ultimo esta el principio de publicidad y transparencia, esto significa que en
principio todos los actos y todos los documentos que estn en poder de la administracin
son pblicos, salvo que la ley expresamente seale su carcter de secreto, puede ser por
razones de seguridad nacional o inters nacional, pero la regla general es que los
documentos son de carcter pblicos, la publicidad y la transparencia es un principio
fundamental dentro del Estado Democrtico.
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El tema de la publicidad en principio no esta consagrado expresamente en la

Constitucin, la nica manera de sostener esto, el tema de la transparencia y la publicidad
es a partir del principio democrtico que esta en el Art. 4 de la Constitucin:
Chile es una repblica democrtica.
Y el principio de transparencia y publicidad complementando la Constitucin en

esta idea complementando el concepto de democracia que se encuentra en este artculo ha
sido desarrollado en la ley de bases en sus Art. 13 y 14 de la ley N 19.575 mediante un
sistema de acceso a los documentos pblicos, de la ley de bases de procedimientos
administrativos. Pero hay una novedad que en este momento se esta tramitando un proyecto
de reforma constitucional y que tiene cerca de 120 constituciones a la Constitucin y ese
proyecto considera modificar el Art. 8 se va a consagrar en el el principio de transparencia,
se va consagrar de forma mucho ms concreta y no derivado el concepto de democracia, el
principio de transparencia.
Si se toma el Art. 13 nos encontraremos que se vincula los conceptos de probidad,
transparencia y de publicidad.
En el inciso 4 de este artculo esta el principio de publicidad, todo documento que
este en poder del Estado o de la Administracin del Estado es pblico y no solo el
documento sino que tambin todo lo que le sirve de sustento, esto se refiere al expediente
administrativo.
Hay muchas empresas privadas que prestan servicios pblicos y hay sociedades
annimas que estn sujetas al control de la Superintendecia de Valores y Seguros, estas
empresas privadas que prestan servicios pblicos por ejemplo una AFP, una ISAPRE o un
Banco o una sociedad annima, en la medida que manejan informacin de inters pblico y
en la medida que sea inters pblico, uno puede solicitar informacin, porque ellos tienen
que entregar informacin a estos rganos que son de supervisin o de fiscalizacin.
Despus nos dice salvo que el titular de dicha accin no haga unos del derecho a
negar el acceso, es decir, el titular de dicha informacin puede negarse a que se pueda ver
esa informacin, esto se refiere a un procedimiento administrativo, por ejemplo a nosotros
nos interesa un documento que esta en manos de la Administracin, una informacin que
para nosotros es relevante, puede que ese documento que es de la Administracin, o que
afecta a un tercero, en el caso del articulo son documentos que estn en manos de la
administracin pero que son entregados por terceros a la administracin, por eso que estn
en manos de la Administracin ya son pblicos, pero como afectan a un tercero se crea todo
un procedimiento a efecto de que uno pueda solicitar esta informacin, y despus nos
seala que en caso que la informacin no se encuentre al publico de modo permanente, es
decir, que no este puesta en un lugar publico para ser vista o que no este puesta en registros
pblicos, el interesado tiene derecho de pedirla por escrito al jefe del servicio respectivo,
pero luego nos seala que el documento tenga antecedentes que puedan afectar los derechos
o intereses de terceros, es decir, en este caso hay una empresa privada o un particular el jefe
superior del rgano tendr el plazo de 48 horas deber comunicar mediante carta certificada
a la o las personas que afecte la informacin correspondiente inciso 6 del Art. 13 de la
ley N 18.575, en el inciso 7 nos encontramos con el primer problema y la ctedra se lo
atribuye a un problema tributario, sucede que en materia tributaria especialmente en los
aos 70 se puso una resolucin que una manera de notificar en materia tributaria podra ser
por carta certificada y el problema es que se parte de la base que desde el momento que se
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deposita la carta van a pasar tres das y luego de ese tercer da van a correr tres das mas
para que el particular se oponga y que pasa si la carta no llega en el 6 da. Este plazo que
seala la ley, es una presuncin, pero es de derecho o simplemente legal, la ctedra dice que
esa presuncin es legal, es decir, que admite prueba en contrario.
Hay materias en que no se afecta a un tercero, pero que el jefe de servicio puede
decir que no a la entrega del documento, es que la ley lo seale o lo puede establecer un
reglamento que es ms delicado, estas causales estn en el inciso 11 de este artculo, que
en definitiva son cuatro:
1 que la ley seale que es secreto o que lo diga un reglamento.
2 que la publicidad pueda afectar o entorpezca el debido funcionamiento del
servicio pblico.
3 la oposicin deducida en tiempo y forma `por los terceros a quienes se refiere o
afecta la informacin contenida en los documentos requeridos.
4 el que la divulgacin o entrega de los documentos o antecedentes requeridos
afecte sensiblemente los derechos o intereses de terceras personas.
5 segn el jefe superior del servicio del rgano requerido la publicidad afecte la
seguridad de la nacin o el inters nacional.
La piedra de tope de esto es que luego de dictada esta ley el Presidente de la
Repblica dicto a un reglamento en que dijo que gran parte de la documentacin era secreta
Decreto N 26 del ao 2001, Ministerio Secretaria General de la Presidencia Reglamento
sobre el secreto o reserva de los actos y documentos de la Administracin del Estado .
1 En cuanto a su estructura
Clusula del Estado Democrtico
2 En cuanto a su funcionamiento
En cuanto a su estructura, por la posicin vicarial o subordinada de la la
Administracin pblica, la administracin pblica esta sujeta en definitiva o subordinada
aquellos rganos que representan el poder soberano, por una parte esta subordinada al
parlamento, es decir, al Poder Legislativo y por otra partes tambin esta subordinada al
gobierno.
Y tambin aparece lo que se llama la pluralidad de administraciones pblicas y uno
se pregunta que modelos mejor responde a la democracia, una Administracin centralizada,
o una pluralidad de administraciones, lograda a travs de la descentralizacin y
desconcentracin, Art. 3 de la Constitucin.
En cuanto a su funcionamiento, primero tenemos aqu la objetividad y la
imparcialidad, siempre la Administracin cuando acta lo hace satisfaciendo de forma
objetiva los intereses generales, porque esta obligada por ley, es el ordenamiento jurdico
que determina su forma de actuar, en cambio la imparcialidad se refiere a la neutralidad que
deben tener los funcionarios y por otra parte esta el tema de la publicidad, esto dice relacin
con la regla de transparencia y tambin esta en buena medida vinculado con el tema de la
probidad, es mucho ms democrtico cuando es transparente y que sus funciones son
pblicas, son conocidas por los administrados, reforma al articulo 8 de la Constitucin,
esto ha sido desarrollado a nivel legal en los Art. 13 y 14 de la ley N 18.575, aqu se
encuentran los principios de publicidad, probidad y transparencia, se regula el acceso a los
documentos pblicos, que tiene una va administrativa y luego hay una va judicial, y
cualquier persona puede solicitar documentos pblicos, salvo que afecten derechos de
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terceros con el procedimiento que seala el Art. 13 y la dictacion posterior del decreto N
26.
Art. 14 de la ley N 18.575, el inciso 1 si uno requiere un documento a la
Administracin y esta no lo entrega, que no diga nada y tercero que diga algo, por ejemplo
que la niegue, ya vimos que hay cinco causales en cuya virtud se puede negar el acceso a
un documento y que se encuentran sealadas en el Art. 13 de esta ley, en general todas se
pueden recusar, excepto aquella que afecta la seguridad de la nacin y el inters nacional y
lo dice expresamente el Art. 14 de esta ley, y puede suceder que la autoridad administrativa
no quiera entregar la informacin por diversas razones y califica que esta afecta el inters
nacional, y con esto logra no entregar el documento y evita que esta resolucin de justicia
que se esta dictando, se pueda recurrir ante el tribunal de justicia, esta resolucin es
indeterminada, por los conceptos que involucra y segunda evita entrar a juicio.
En este caso hay que ir a buscar a la Administracin, y no esta lo busca a uno,
fjense que el tema del domicilio no deja de ser bien particular y en segundo lugar quien
resuelve es el juez del turno, no importa que haya o no Corte de Apelaciones, Cual es el
procedimiento?, esta en el mismo Art. 14 de la ley N 18.575 en su inciso 1:
Vencido el plazo previsto en el Artculo anterior para la entrega de documentacin
requerida, o denegada la peticin por una causa distinta de la seguridad de la Nacin o el inters
nacional, el requirente tendr derecho a recurrir al juez de letra en lo civil del domicilio del rgano
de la Administracin requerido, que se encuentre de turno segn las reglas correspondientes,
solicitando amparo al derecho consagrado en el Articulo precedente.
Esto quiere decir que si uno solicita un documento a la administracin, existen tres
posibilidades:
1 lo entrega.
2 que no diga nada, aqu se tiene un plazo para impugnar ante los tribunales.
3 que diga algo que la niegue.
Ya vimos cinco causales en cuya virtud se puede negar el acceso a un documento,
en general todas se pueden recusar judicialmente, salvo una aquella que afecta la seguridad
de la nacin o en su caso el inters nacional.
Ahora bien pude suceder que la autoridad administrativa no quiere entregar la
informacin, por diversas razones y califica que si entrega dicha informacin afecta el
inters nacional y con ello logra no entregar el documento y evita adems que en virtud de
esa causal que esta invocando se pueda recurrir a los tribunales de justicia.
Aqu el tribunal competente es el tribunal del domicilio de la administracin, lo que
es un privilegio jurisdiccional, o sea hay que ir a buscar a la administracin y no la
administracin lo busca a uno y luego el que resuelve es el juez del turno, luego la letra a)
del articulo nos seala que la reclamacin deber sealar claramente la infraccin y los
medios de prueba que la acredite, luego el tribunal tiene que notificar por cedula al servicio
pblico y tambin al tercero involucrado, y hecha la notificacin comienza a correr un
plazo.
Tiene un plazo de cinco das para hacer los descargos y adems para recibir los
medios de pruebas, incluso la prueba se la llevar en un cuaderno separado e incluso
reservado, incluso la prueba se va a mantener en reserva a un incluso despus de terminada
la causa, en la caso de que se confirme el carcter secreto del documento.
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La sentencia definitiva se encuentra en la letra e) de este artculo, aqu la prueba es

algo eventual, no es algo necesario, y despus el procedimiento sigue en el la letra g), que
nos dice que el plazo para interponer el recurso de apelacin es de cinco das y conocer la
Corte de Apelaciones respectiva, se ve en cuenta, y se habla de cuanta preferente y resuelve
confirmando, modificando o revocando, este fallo no es susceptible de recurso de casacin,
esto se aplica a las cuatro causales que ya se haban mencionado.
Queda la que los documentos afecten la seguridad de la nacin o el inters nacional,
esta reclamacin de estos documentos se crea un procedimiento muy especial, en la cual se
entrega su conocimiento de cualquier reclamacin de estos documentos a la Corte Suprema
en nica instancia y es ella en definitiva ala que resuelve o no si se entregan o no estos
documentos.
Bueno y si la resolucin es que se entreguen esos documentos que no se han
entregados, y que sucede que si el servicio aun as no quiere entregar el documento, en caso
de que no lo quiera entregar, se le va aplicar una sancin que puede partir por la suspensin
del jefe del servicio, por un plazo que puede variar de 5 a 15 das e incluso se puede llegar a
una multa de 2 a 10 UTM y si sigue persistiendo en su actitud se puede duplicar la sancin
[Art. 38 N 9 del Cdigo Orgnico de Tribunales].
Ahora que sucede con el costo, quien paga la reproduccin del documento, este es
de cargo del requirente.
Fuentes del Derecho Administrativo.
Cuando se habla de las fuentes del Derecho Administrativo, no estamos refiriendo
en este caso al conjunto o a la forma como se manifiestan las normas que integran el
ordenamiento jurdico administrativo, pero aqu es bueno hacer un par de advertencia en las
fuentes del Derecho Administrativo.
La primera advertencia que uno se da cuenta al estudiar esto, es que no es sino una
aplicacin de lo que se conoce como la teora general del derecho en buena parte y tambin
especialmente de la teora el ordenamiento jurdico.
En segundo lugar tambin se tiene que tener presente que el anlisis de las fuentes
del Derecho Administrativo, es una mayor profundizacin del problema que se plantea del
sistema general de fuentes en el derecho chileno.
El Derecho Administrativo ser estudiado como un ordenamiento jurdico,
podamos decir de carcter sectorial, y si diramos una definicin de que es el
ordenamiento jurdico administrativo, es un conjunto de normas unitarias y coherentes que
regulan la organizacin y el funcionamiento de la Administracin pblica o la
Administracin del Estado y sus relaciones con los administrados o particulares, por lo
tanto como es un ordenamiento jurdico tiene que descansar en los principios bsicos de
todo ordenamiento, en primer lugar en el principio de unidad, es decir, que la validez, y por
lo tanto la validez esta vinculado con la fuerza obligatoria de todas sus normas descansa en
definitiva en una norma nica, que en este caso es la Constitucin.
En segundo lugar, tambin como todo ordenamiento jurdico tiene que existir el
principio de coherencia, no puede tener antinomias, no puede haber contradicciones en las
normas que integran el ordenamiento jurdico administrativo.
En tercer lugar tiene que haber integridad, tiene que ser un ordenamiento integro,
aqu si que se plantean problemas, porque estamos en una rama del Derecho Pblico, si ven
opera el principio de legalidad, pero muchas veces se recurrir a la integracin.
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Se podra agregar en cuarto lugar su relacin con el ordenamiento jurdico

internacional, pero esto ya es un tema distinto porque son las integraciones con otros
organismos.
Pero como todo ordenamiento, el ordenamiento jurdico administrativo tiene que ser
unitario, coherente, integro y sus integraciones con otros tipos de ordenamientos.
Por lo tanto dentro del universo de normas que integran el ordenamiento jurdico, lo
que nos estamos preguntando es de donde surgen estas normas, cual es su fuente.
Primero vamos a entender por fuente, y nos interesa las fuentes formales del
Derecho Administrativo, es sino el conjunto de mtodos o procedimientos tras los cuales es
posible encontrar la presencia de una autoridad o de un grupo social facultados para crear
esas normas.
La doctrina clsica o la doctrina tradicional, en una distincin bastante discutible
distinguen las fuentes y clasifica las fuentes:
Fuentes positivas.
Fuentes racionales.
Colocando por un lado aquellas fuentes que corresponden a lo que se puede llamar
el derecho escrito, derecho positivo vigente, mientras que las otras no tienen el carcter o
fuerza que puede tener la ley.
Las fuentes positivas:
1 lugar, la Constitucin, como la norma bsica o fundamental del ordenamiento
jurdico.
2 lugar, la legislacin, y aqu el conjunto de la legislacin es bastante amplio:
Tratados internacionales.
Normas gubernamentales con rango de ley, nos estamos refiriendo a los decretos
leyes y a los decretos con fuerza de ley.
Normas reglamentarias o disposiciones reglamentarias, esto nos llevara hablar
del decreto supremo.
Y luego una serie de normas positivas, por ejemplo las circulares y las
instrucciones.
Las ordenadazas, ordenanza Genaro de aduanas, ordenanzas municipales.
Y dentro de las fuentes racionales, nos vamos a encontrar:

La jurisprudencia, la dividiremos:
Jurisprudencia judicial.
Jurisprudencia administrativa.
Nos haremos cargo del rol que tienen los principios generales del derecho.
La costumbre jurdica.
La Constitucin.
Cuando se alude a la Constitucin, se busca un texto normativo determinado,
histricamente condicionado, en el caso de nuestro pas cuando uno se refiere a la
Constitucin se refiere al texto actualmente vigente, que es la Constitucin Poltica de
1980.
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La Constitucin tienes dos aspectos que son muy relevantes, el primer aspecto se
refiere a lo que se conoce como la parte orgnica constitucional, es decir, una serie de
principios de carcter estructural respecto de la constitucin, es decir, establece un conjunto
de rganos y establece tambin las funciones y las atribuciones que compete a estos
rganos, esto es lo que se conoce como la parte orgnica del texto constitucional, cuando
habla del Gobierno del Art. 24 y siguientes, despus el Congreso Nacional, despus el
Poder Judicial, posteriormente el Tribunal Constitucional, el Ministerio Pblico, el Consejo
de Seguridad Nacional, las Fuerzas Armadas y de Orden, el Gobierno y la Administracin
Regional, el Banco Central.
Pero luego las constituciones tambin garantizan un conjunto de valores, principios
y normas que constituye en este caso la parte dogmtica de la Constitucin y que en nuestro
texto aparece fundamentalmente en dos partes, en el capitulo primero de la Constitucin
que se refiere a las bases de la institucionalidad y despus el capitulo tercero que se refiere
a las garantas constitucionales, esta es la estructura tradicional que tiene todo texto
constitucional, a cuyo molde se corresponde nuestra propia Constitucin.
La Constitucin contiene por lo tanto normas que vinculan a todos los rganos del
Estado y tambin que obligan a los particulares y dentro de los rganos del Estado nos
encontramos a la propia Administracin.
Cuales son las normas que uno puede decir que afectan a la Administracin y aqu
se tiene que hacer una distincin, se tiene que se parar, se tiene que separar aquellas normas
que son de carcter general y se aplican a todo rgano del Estado o a todo rgano de la
Administracin y claramente aqu se encuentra las bases de la institucionalidad y las
garantas de constitucionales, la Administracin como cualquier rgano del Estado esta
sometido a estas normas constitucionales, por lo tanto hay valores que tiene que respetar la
Administracin, por ejemplo la dignidad e igualdad de las personas, la autonoma de los
grupos o cuerpos intermedios, se tiene que garantizar el principio de servicialidad del
Estado, tambin es un rgano llamado a fomentar el bien comn, tiene que asegurar la
seguridad de los habitantes de la nacin y la participacin de todos los sectores, el principio
de igualdad de oportunidades, el principio de legalidad Art. 6 y 7, esta parte se aplica
plenamente y con particular incidencia respecto de la Administracin y adems tambin la
Administracin esta llama a respetar las garantas constitucionales.
Pero luego se tiene una serie de normas que son de rango constitucional y se aplican
directamente a la Administracin.
1 en cuanto a su organizacin el Art. 3 de la Constitucin, que nos seala que la
Administracin ser descentralizada o desconcentrada en su caso.
Luego cuando trata de gobierno a partir del Art. 24, la Constitucin coloca como
cabeza de la funcin administrativa, especialmente de la funcin de gobierno al Presidente
de la Republica, pero no solo se encarga de regular las funciones del Presidente de la
Repblica sino que adems se preocupa de la funcin de sus colaboradores ms directos, en
este caso de los Ministros de Estado, estamos hablando del capitulo IV de la Constitucin y
no solo eso puesto que si uno toma el Art. 32 de la Constitucin se refiere a una serie de
atribuciones exclusivas del Presidente de la Repblica y dentro de estas materias que son
atribuciones exclusivas del Presidente de la Repblica, se encuentran muchas materias
administrativas, por ejemplo nombrar y remover a funcionarios de sus exclusiva confianza,
la potestad reglamentaria o la facultad que tiene el Presidente para dictar lo que se
denomina el decreto constitucional de emergencia.
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Pero adems hay norma expresa respecto de la Administracin del Estado el Art. 38
de la Constitucin, en donde se remite el texto constitucional a este respecto a una ley
orgnica, para regular la organizacin bsica de la Administracin del Estado y de ah
parece con carcter complementario la ley que lo regula que es la ley N 18.575 y no solo
eso sino tambin la competencia de los tribunales de justicia para pronunciarse acerca de la
responsabilidad de la Administracin del Estado.
Pero no todo queda ah esta los Art. 48 y 49 de la Constitucin, existe un
mecanismo especial de control, que es el control parlamentario, que ejerce primero la
Cmara de Diputados y despus el Senado, mediante la figura del juicio poltico o
constitucional, tambin hay un control jurisdiccional que esta en el Art. 73 de la
Constitucin.
Pero tambin hay un control administrativo que se regula expresamente a partir del
Art. 87 y siguientes de la Constitucin, que es la Contralora General de la Repblica, luego
hay una serie o una regulacin expresa de rganos de la Administracin del Estado en el
texto constitucional, por ejemplo el caso del Banco Central, luego con todo detalla en los
Art. 99 y siguientes todos los rganos que ejercen la funcin de gobierno y la
Administracin del Estado, intendentes, gobernadores, gobierno regional, municipalidades.
Buena parte del texto constitucional no es sino Derecho Administrativo, por eso que
un autor alemn sealaba que el Derecho Administrativo no era sino el Derecho
constitucional concretizado.
Aqu entran en juego dos problemas, uno que ya se ha enfrentado anteriormente y
otro que es muy interesante, 1 lugar la Constitucin como norma jurdica y que efectos trae
que la Constitucin sea una norma jurdica, a quien vincula la Constitucin como norma
jurdica.
La Constitucin como norma jurdica.
Que significa sostener que la Constitucin sea una norma jurdica, o el carcter
normativo del texto constitucional, significa simplemente que la norma vincula, que la
norma constitucional obliga como cualquier otro precepto o como cualquier otra norma que
integra el ordenamiento jurdico.
Sin embargo esta afirmacin que estuvo en el origen del constitucionalismo, cuando
surgieron los primeros textos constitucionales, estamos hablando de un periodo que va
desde la revolucin liberal 1770 al 1850, estaban los primeros texto que planteaban que la
Constitucin era una norma jurdica, pero se produjo un fenmeno a nivel internacional que
produjo efecto en nuestro ordenamiento jurdico y es que esta idea original o esta idea
normativa de la Constitucin sufri o sigui distinto camino, por ejemplo esta idea se
conservo en el caso de Estados Unidos el carcter normativo que tiene el texto
constitucional, prueba de ello es sobre todo cuando en este pas crea un sistema de control
de constitucionalidad que esta entregado en este caso a al Corte Suprema o a la suprema
corte de los Estados Unidos, el caso de 1805, a partir de el se estableci que era la Corte
Suprema a ejercer el control de constitucionalidad de las leyes, cosa distinta a lo que
ocurri en Europa continental, porque por diversas vas se fue socavando el carcter
normativo del texto constitucional, no se le reconoca carcter vinculante al texto
constitucional en algunos casos se sostena que sus normas eran simples directivas polticas
o se desarrollo la idea por otra parte que eran normas programticas que estaban a la espera
de su regulacin por parte de la ley, pero es que tambin haba un fenmeno adicional,
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siempre se considero que la Constitucin solo obligaba al Estado y nada ms que al Estado
y por tanto los particulares, los sujetos jurdicos privados ms que regirse por el texto
constitucional se regan por el Cdigo Civil y en buena parte del siglo XIX en Europa el
Cdigo Civil era la norma que garantizaba la libertades civiles.
A comienzos del siglo XX se produjo un cambio bien importante no solo en la
conformacin del Estado, hemos hablado del Estado bienestar o la figura del
constitucionalismo social, la Constitucin comienza a regular aspecto que no solo afectan al
Estado sino incide directamente en la sociedad, es decir, comienza a regular una serie de
derechos nuevos, estamos hablando de la Constitucin de Weimar, Constitucin alemana de
1919, lo que hace es crear una repblica, pero antes en 1917 en Mxico hay otra
Constitucin, es la Constitucin de Queretaro y claro sencillamente estos derechos no solo
obligan al Estado sino que vinculan a los particulares o a los terceros.
Por lo tonto se le reconoca en alguna medida el carcter de norma jurdica y esto
fue reforzado con mayor fuerza con el surgimiento de lo que se llama la jurisdiccin
constitucional y desde otro aspecto la jurisdiccin constitucional que es lo que se llama la
jurisdiccin constitucional concentrada, se crea un rgano especial que es el Tribunal
Constitucional, surge por primera vez en la Constitucin de Austria de 1920, luego es
reproducida por varias constituciones del siglo XX y luego la Constitucin republicana de
1931 de Espaa, establece un sistema de jurisdiccin constitucional esto es bien especial
porque significa que la norma constitucional puede ser una norma justiciables, es decir, de
que esta llamada a resolver conflictos jurdicos, pero el socavamiento, por parte de la
doctrina que buscar precisar el concepto normativo de Constitucin y luego hechos
ocurridos previa segunda guerra mundial y durante la misma dieron lugar a la expresin de
De la Salle, que deca que la Constitucin no era sino un mero trozo de papel, es decir, le
quitaron fuerza normativa.
Pero luego viene un periodo donde se recupera el concepto normativo, la idea de
que la Constitucin debe ser un cuerpo, debe ser una norma jurdica, debe regir las
relaciones entre no solamente entre el Estado, sino que obliga a cada uno de los nosotros,
obliga a cada uno de los particulares, esto se ve especialmente despus de la segunda guerra
mundial, cuando nuevamente se restablece pero con mucha mayor fuerza la jurisdiccin
constitucional consagrada o concentrada en Europa y se buscan mecanismos efectivos de
proteccin de los derechos fundamentales.
La Constitucin de 1980 justamente se nutre de esta tradicin y prev normas
sustantivas, y podemos decir incluso normas de carcter procesal destinadas a reconocer el
carcter normativo de la Constitucin y por lo tanto su aplicacin directa, tratando de
eliminar un verdadero mito jurdico, una cosa que estaba incrustada en la cultura jurdica,
en el sentido de que la norma constitucional solo consagra principios que luego tienen que
ser desarrollados por ley, no la norma constitucional se puede aplicar directamente sin
necesitar ni siquiera que medie a este efecto una ley u otro tipo de norma.
Ahora donde se consagra lo anterior, en nuestro texto constitucional se consagra o
se refleja en la propia carta fundamental la que reconoce su carcter normativo, hay varias
disposiciones, pero la disposicin clara se encuentra en los Art. 6 y 7 de la Constitucin,
especialmente es cu inciso 2 del Art. 6, se establece que:
Los preceptos de esta Constitucin obligan tanto a los titulares o integrantes de dichos
rganos como a toda persona, institucin o grupo.
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Pero no solo obliga a los titulares de dichos rgano, sino que a toda persona,
institucin o grupo, es importante esta disposicin porque la norma constitucional obliga no
solo al Estado, sino que tambin obliga a toda institucin o grupo, es decir, cada uno de
nosotros estamos vinculado como lo establece el este inciso.
Es una norma de aplicacin directa, primero porque el propio texto constitucional
prev mecanismos jurisdiccionales o recursos jurisdiccionales para su aplicacin, por
ejemplo el Art. 12 que establece el recurso por desconocimiento de la nacionalidad, pero no
solamente eso el Art. 20 establece lo que se llama el recurso de proteccin, este se puede
interponer no solo contra el Estado, sino tambin contra particulares, esta el recurso de
amparo constitucional, que esta destinado a proteger la libertad de las personas y luego se
tiene el recurso de inaplicabilidad.
Tambin hay otros mecanismos para que los rganos del Estado acten de acuerdo a
la Constitucin, por ejemplo el Tribunal Constitucional, esta facultado para el control de las
normas, leyes y reglamento para ver su constitucionalidad de acuerdo al Art. 82 y luego la
propia Contralora controla los actos de la Administracin Art. 87 de la Constitucin,
mediante el tramite de toma de razn.
Por lo tanto primero existen normas sustantivas que reconoce el carcter normativo
del texto constitucional y luego tenemos normas de carcter procedimental que permiten
dar eficacia de este texto.
Ahora esto ha producido un efecto muy particular afectado a la ciencia del derecho,
especialmente a la dogmtica jurdica, esto a significa o a producido el fenmeno de la
constitucionalizacin del derecho, es lo que algunos autores, especialmente el Tribunal
Constitucional alemn sealaba como el efecto de irradiacin de la constitucin, es decir,
que las normas constitucionales se proyectan o iluminan todo el ordenamiento jurdico en
su totalidad o en su plenitud, por lo tanto los diversos los diversos ordenamientos jurdicos
que integran el derecho deben estar conforme con el texto constitucional, como dice Jos
Luis Cea Egaa el derecho debe interpretarse desde la Constitucin hacia las normas, y no
de las normas legales hacia la Constitucin.
Interpretacin constitucional.
Es un principio muy bsico pero que es vinculado con la unidad del ordenamiento
jurdico, cual es ese principio bsico, es que toda interpretacin de cualquier norma jurdica
debe ser conforme a la Constitucin, porque en el proceso de interpretacin que bien saben
ustedes es de carcter volitivo, en el que se trata de obtener el contenido prescriptito de la
norma jurdica uno creo que puede llegar a una meta preestablecida y no es as, a veces el
carcter ambiguo, oscuro y hasta contradictorio que puede tener una norma jurdica, puede
dar lugar que surjan diversas interpretaciones o diversos alcances que tenga el texto
constitucional, ahora de esas diversas interpretaciones o alcances que tenga el texto
constitucional hay que preferir aquella interpretacin que este ms conforme con la
Constitucin, aquella interpretacin que garantice en definitiva mejor los derechos y
libertades que establece la Constitucin.
Aqu aparece el primer problema, es decir, los problemas que plantea la
Constitucin como norma jurdica, estamos de acuerdo que la Constitucin es una norma
jurdica, de eso no cabe ningn tipo de discusin, pero la Constitucin es una norma
jurdica que tiene cierta peculiaridad, porque ha existido la creencia o la conviccin de que
toda materia jurdica encuentra su solucin en la Constitucin, por eso para algunos es
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mucho ms fcil en lugar de ejercer una accin reivindicatoria respecto de un inmueble,

presentar un recurso de proteccin por atentado al derecho de propiedad, esto no es tan as
la Constitucin no tiene la capacidad de resolver todos los problemas jurdicos, porque las
normas constitucionales no tiene n la densidad o textura prescriptiva que tienen las dems
normas jurdicas, con densidad o textura prescriptiva que los preceptos constitucionales no
son preceptos acabados.
Es una norma abierta y llena de conceptos abiertos y de muchos conceptos
indeterminados, lejos de ser un continente la Constitucin es un archipilago de islas, y es
que adems tiene que ser as, el texto constitucional no busca abordar todas las materias
jurdicas, el texto constitucional tiene que ser abierto, porque una de las cosas que tiene que
garantizar el texto constitucional es la unidad poltica del Estado y por lo tanto que todos se
sientan identificados con el texto constitucional, no puede llagar a regular todo en detalle.
Si uno examina el texto constitucional, es una norma jurdica, pero no todos las
normas de la Constitucin tienen densidad prescriptiva, es decir, no se pueden aplicar
directamente, hay normas que si se pueden aplicar directamente, por ejemplo uno puede
encintrar normas en el texto constitucional que por su propia estructura se aplican de forma
directa sin ningn tipo de desarrollo posterior, esto ocurre con el tema de las garantas
fundamentales, se pueden aplicar directamente sin ningn tipo de problemas, pero hay otra
que no se pueden aplicar directamente y tampoco existe recurso para lograrlo, por ejemplo
una serie de habilitaciones o mandatos al legislador que le ordena regular determinadas
materias.
Un tema mucho mas complejo es los que se da con los valores, los principios, estos
son mandatos de optimizacin, es decir, se tienen que ir cumpliendo gradualmente, la
libertad, la igualdad, la dignidad son mandatos de optimizacin, se tienen que ir
cumpliendo gradualmente, pero algunos sostienen que no, que se pueden aplicar
directamente como el principio de libertad, de igualdad.
Dentro del tema de la Constitucional, inmediatamente abajo se encuentra el tema de
los tratados internacionales, ya sabemos que los tratados internacionales son acuerdos que
celebran los Estados entre s y tambin los Estados con las organizaciones internacionales,
en resumidas cuentas lo celebran sujetos del derecho internacional, para efecto de regular
sus relaciones reciprocas.
Para celebrar un tratado hay un derecho interno, pero tambin hay una convencin
que es la convencin de Viena que es la convencin de los tratados, pero se distinguen dos
etapas, una que se conoce como la etapa de negociacin, la cual le corresponde llevar al
Presidente de la Repblica, le corresponde determinar el alcance y los trminos de estos
tratados y una vez terminado es suscrito el tratado, pero eso no significa que el tratado
adquiere fuerza obligatoria, este adquiere fuerza obligatoria una vez que es incorporado en
el derecho internacional y esta es la segunda etapa que es la etapa de ratificacin de los
tratados, conforme a lo que establece nuestra Constitucin en su Art. 50 los tratados
internacionales se incorporan en el ordenamiento jurdico nacional mediante procedimiento
y jerarqua de una ley, por lo tanto lo tiene que presentar el Presidente de la Repblica
como un mensaje, se tramita y se aprueba en cada una de las cmaras y luego se debe
proceder a su promulgacin y publicacin en el diario oficial y por lo tanto la regla general
es que se incorpore al ordenamiento jurdico con rango o jerarqua de ley, pero esto platea
algunas singularidades.
1 el tratado internacional en su tramitacin parlamentaria no puede ser objeto de
indicaciones, ni de modificaciones, esto significa que los parlamentarios solo pueden
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aprobar o rechazar el tratado pero en su totalidad, pero no caben modificaciones al tratado,

puesto que si los parlamentarios introdujeran algn tipo de modificaciones o de
indicaciones al tratado significara volver a la etapa original de negociacin y nuevamente
conversar con la potencia extranjera o la organizacin internacional para ver si es posible
incluir las modificaciones que realizo el parlamento.
Pero en la prctica se han planteado algunos problemas, y el primer problema es en
cuanto a la jerarqua del tratado, por la naturaleza del tratado, en principio se ha sealado
que los tratados se integran al ordenamiento jurdico como norma legal, pero existe una
excepcin dice relacin con aquellos tratados internacionales que reconocen derechos
esenciales de la persona humana, porque estos tratados conforme lo que establece el Art. 5
inciso 2 de la Constitucin constituyen un limite a la soberana del Estado, es decir, es un
limite al poder soberano del Estado y la soberana comprende el Poder Ejecutivo,
Legislativo y Jurisdiccional, todos estn limitados en este caso, por los derechos nos
solamente reconocidos por la Constitucin sino que tambin por lo que establecen los
tratados ratificados por Chile y que se encuentren vigentes, esto ha planteado una senda
discusin acerca de cual es la jerarqua que tiene un tratado internacional, tema que en
cursos anteriores ha sido trata acerca del Pacto de San Jos de Costa Rica, para algunos
autores el tratado esta en una condicin intermedia entre la Constitucin y la ley, para otros
el tratado tendra rango Constitucional siempre cuando garantice derechos esenciales de la
persona humana, no son todos los tratados.
El segundo problema que sucede en el caso de que el tratado tenga o regule una
materia orgnica constitucional o de qurum calificado, en la prctica las normas se
aprueban con el rango de ley orgnica y estn sometidas por lo tanto al control previo
obligatorio del Tribunal Constitucional.
Legislacin.
Nos encontraremos con distintos tipo de leyes, nos encontraremos con:

Las leyes interpretativas de la Constitucin.
Las leyes orgnicas constitucionales.
Leyes de qurum calificado.
Leyes ordinarias.
mbito de la ley.
Especialmente por la innovacin que produjo en esta caso la Constitucin de 1980,
porque a diferencia de lo que estableca la Constitucin de 1925, la Constitucin de 1980
siguiendo al modelo francs, con su constitucin francesa de 1958, estableci el dominio
mximo legal, mediante una expresin que esta en el Art. 60 de la Constitucin, donde nos
dice que solo son materias de ley y las enuncia, que son 20, por lo tanto hay lo que se llama
un mbito de reserva legal, fuere de este mbito de reserva legal puede actuar el Presidente
de la Repblica ejerciendo lo que se llama potestad reglamentaria autnoma y dentro de las
materias de ley lo nico que puede hacer el Presidente de la Repblica es simplemente
ejecutar las leyes, esto difiere sustancialmente con lo que ocurra en la Constitucin de
1925, en donde se estableca un dominio mnimo legal, haban materias que eran propias de
ley, pero fuera de estas materias haban materias que podan ser reguladas por una ley o por
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un reglamento, en este caso si entra la ley a regir una materia opera lo que llaman los
espaoles la congelacin del rango, ya no puede el Presidente entrar a regular con el
reglamento, porque la ley tiene mayor jerarqua, entonces lo que hace el legislador es
congelar el rango de la norma, pero lo que se opto en la actual Constitucin es por un
dominio mximo legal, en alguna medida esto viene a fortalecer la posicin del Presidente
de la Repblica en lo que es materia normativa, primero porque se le otorga potestad
reglamentaria autnoma, aunque es muy difcil encontrar materias que se pueda encasillar
dentro de la potestad reglamentaria, especialmente por lo que establece el Art. 60 N 20 de
la Constitucin, queda fuera de las materias de ley aquello que no es esencial para un
ordenamiento jurdico.
Tambin el Presidente tiene una intervencin decisiva en materia normativa en lo
que tiene que ver con el proceso legislativo, en este en primer lugar tiene iniciativa y no
solo eso sino que adems tiene iniciativa exclusiva sobre determinadas materias, as lo
establece por lo dems el Art. 62 de la Constitucin inciso 4, adems de tener iniciativa e
iniciativa exclusiva el Presidente de la Repblica puede determinar las urgencias de los
proyectos de ley, determina la agenda legislativa, es decir, que proyector de ley se vern
con mas urgencias que otros, simple urgencia, suma urgencia y discusin inmediata.
Y en cuarto logar puede ejercer el veto.
Leyes interpretativas de las Constitucin.
Como dice su nombre las leyes interpretativas de la Constitucin tienen por objeto
aclarar el sentido y alcance de los preceptos constitucionales, como bien sabemos la
Constitucin es una norma jurdica y en muchas ocasiones la Constitucin puede contener
algunos preceptos, algunas disposiciones o algunas normas cuyo sentido no sea del todo
claro y por lo tanto a efectos de realizar el proceso de interpretacin que se llama
interpretacin autentica u oficial cuando la realiza el legislador, nuestra carta fundamental
opto por una regulacin expresa de este tipo de leyes.
Cuando se dicto la Constitucin de 1828 se sealo sin ningn tipo de mencin
estricta que corresponde al Congreso Nacional declarar el sentido de las normas de la
Constitucin.
Posteriormente bajo la Constitucin de 1833 se estableci la posibilidad de dictar
leyes interpretativas de ese cuerpo constitucional considerando especialmente el carcter
rgido que tena, en consideracin a este carcter se estableci la posibilidad de dictar leyes
interpretativas, una de las ms emblemticas una dictada en 1865 que es la ley que regulo la
libertad de conciencia.
En 1925 se elimino la referencia a las leyes interpretativas de la constitucin,
especialmente considerando que el texto de 1925 era un texto mucho ms flexible, pero sin
embargo la practica parlamentaria llego a la dictacion nuevamente de leyes interpretativas,
como no haba regulacin, se dijo la Constitucin se va interpretar a travs leyes ordinarias
y eso dio lugar a un uso y abuso de la ley interpretativa de la Constitucin, puesto que era
mucho ms fcil antes que modificar la carta, dictar una ley interpretativa del texto
constitucional y en muchas ocasiones la Corte Suprema declaro inconstitucional mltiples
leyes, puesto que muchas leyes no tenan por objeto interpretar la Constitucin sino que
modificarla.
El constituyente de 1980 opto en definitiva por regular y estableci que se pueden
dictar leyes interpretativas y estas leyes tienen dos requisitos o condiciones formales:
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1 es su aprobacin, para poder ser aprobadas requieren de las tres quintas partes de
los senadores y diputados en ejercicio y adems estn sometidas al control previo
obligatorio del Tribunal Constitucional, si se examina el Art. 116, para modificar el texto
constitucional se requiere de las tres quintas partes de los diputados y senadores en
ejercicio, pero hay determinadas materias que tienen un qurum mucho ms agravado que
requieren de los dos tercios de los senadores y diputados en ejercicio, que son los captulos
I, III, VII, X, XI o XIV y es en relacin a esas materia donde cobra sentido la ley
interpretativa por en estos casos el qurum es mucho ms alto.
Leyes orgnicas constitucionales.
Son un tipo de ley que constituye una novedad dentro de nuestro ordenamiento
constitucional, este modelo de ley orgnica constitucional fue tomado de la Constitucin
francesa de 1958 y tambin de la Constitucin espaola 1978.
Ahora Cul es el sentido, el objeto de las leyes orgnicas constitucionales?, el
objeto es en primer lugar descargar a la Constitucin respecto de la regulacin de ciertas
materias, pero al mismo tiempo entregar estas materias a leyes que tengan un qurum de
aprobacin o un procedimiento mucho ms riguroso que el que tiene una ley ordinaria, por
lo tanto lo que se busca en definitiva es que el texto constitucional contenga normas de
carcter bsicas o fundamental y no entre a regular en detalles ciertas materias que bien
pueden franquear en este caso en cuanto a su regulacin en la ley.
En un comienzo el Tribunal Constitucional chileno, en una sentencia que es clsica,
del ao 1988 a propsito de la ley orgnica de municipalidades sealaba que lo que
caracterizaba a la ley orgnica constitucional era en primer lugar el hecho de ser un cuerpo
sistemtico que regulaba las materias que expresamente le sealaba el constituyente y que
estaban sometidas a un qurum especial y tambin a un procedimiento de carcter especial,
este qurum es de las cuatro sptimas partes de los diputados y senadores en ejercicio, se
esta hablando en trminos conceptuales de un 57%, esto esta en el Art. 63 de la
Constitucin, pero adems de lo sealado se requiere o estn sometidas al control previo
obligatorio por parte del Tribunal Constitucional, esta regulado en el Art. 82 N 1 de la
Constitucin.
El Tribunal Constitucional en la sentencia del ao 1988 llego a sostener que las
leyes orgnicas tenan una cierta jerarqua o una posicin intermedia deca el Tribunal
Constitucional, entre la Constitucin y las leyes ordinarias, las materias son mltiples, son
16 materias de ley orgnica.
Materias de ley orgnica constitucional.
Los sistemas de inscripcin electoral y sistema electoral, esto se encuentra en el Art.
18 de la Constitucin.
Los partidos polticos, que se encuentran en el Art. 19 N 15 de la Constitucin.
Las concesiones mineras, Art. 19 N 24 de la Constitucin.
Las bases generales de la administracin del Estado, Art. 38 de la Constitucin.
Los estados de excepcin constitucional, Art. 41 N 9 de la Constitucin.
El Congreso Nacional, Art. 48 N 2 de la Constitucin.
El Poder Judicial, Art. 74 de la Constitucin.
El Ministerio Pblico, Art. 80 V, de la Constitucin.
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El Tribunal Constitucional, Art. 81 de la Constitucin.

El Tribunal Calificador de Elecciones, Art. 84 de la Constitucin.
Luego esta la Contralora General de la Repblica, Art. 88 de la Constitucin.
Las Fuerzas Armadas y Carabineros Art. 94 de la Constitucin.
El Banco Central, Art. 97 de la Constitucin.
Gobierno y Administracin Interior, Art. 102.
Y municipalidades Art. 107 de la Constitucin.
Materia de enseanza, la ley orgnica constitucin de enseanza, Art. 19 N 10 de la
Constitucin.
El primer problema que plantea, es que sucede si no se cumple con el procedimiento
que plantea la ley o la Constitucin y el segundo problema es el tema de la jerarqua, entre
la ley orgnica y la ley ordinaria.
Que sucede en el evento de que no se cumpla con algunos de los procedimientos o
requisitos que establece la Constitucin para una ley orgnica, es decir, que por ejemplo no
se cumpla con el qurum o en su caso no se realice el control previo obligatorio por parte
del Tribunal Constitucional, claramente en este evento la ley orgnica adolece de un vicio
de forma, y en este caso el Tribunal Constitucional a sancionado con la nulidad de derecho
pblico aquellas leyes que sean sancionado con el qurum especial que se establece y
establece que es inconstitucional y que por lo tanto no pueden nacer a la vida del derecho,
el problema es cuando la ley entra en vigencia y no ha sido aprobado con el qurum o no ha
sido objeto de control previo obligatorio por el Tribunal Constitucional, en este caso es el
recurso de inaplicabilidad que lo ve la Corte Suprema y sujeto a que exista un juicio
pendiente.
Se a discutido bastante que la jurisprudencia constante de la Corte Suprema es que
el recurso de inaplicabilidad solo procede por razones de fondo y de no forma, cuestin que
es muy criticada y el fundamento de la Corte Suprema es bastante curioso dice que si no ha
cumplido los requisitos formales de ley, no es ley y por lo tanto no existe como ley y por lo
tanto el juez de la instancia no debera aplicarla y esta es una de las principales debilidades
que tiene nuestro control de constitucionalidad y es una de las razones de las cuales porque
se esta modificando el texto constitucional, y en esta reforma entrega el conocimiento del
recurso de inaplicabilidad al Tribunal Constitucional y ms aun si este se pronuncia en tres
ocasiones sobre la inconstitucionalidad o inaplicabilidad de la ley esta ley queda sin efecto,
es decir, pierde su validez y esto vela mejor el principio de supremaca constitucional, de
las normas que estn bajo la norma fundamental.
Y este hecho es ms problemtico por otra situacin sucede que el Tribunal
Constitucional sostena que una ley orgnicas era cuerpos sistemticos unitario, o sea parta
de la base que era un solo cuerpo sistemtico, un solo cuerpo normativo, pero esta doctrina
cambio por parte del Tribunal Constitucional, cambio el ao 1991 y este sostuvo en una
sentencia muy emblemtica ley de pesca una ley poda contener preceptos de diversa
naturaleza, es decir, una ley poda contener preceptos de ley ordinaria, ley de qurum
calificado o de ley orgnica, porque lo que determinaba la naturaleza de su contenido era la
materia, es decir, la ley es ordinaria pero puede suceder que algunos de sus preceptos son
de ley orgnica por que regulan materias que son de ley orgnica constitucional caso de la
ley de pesca, donde estableca que las infracciones a esta ley iban hacer de competencia del
juez civil, bajo la regla del turno, pero el Tribunal Constitucional dice que la ley de pesca
no esta dentro de las materias de ley orgnica constitucional, pero cuando esta entrega una
atribucin a un tribunal, esta regulando aspectos que tiene que ver con la organizacin y
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atribuciones de los tribunales de justicia, por lo tanto ese artculo es materia de ley orgnica
constitucional y por tanto ese artculo debi haberse aprobado con un qurum de 4/7 de los
diputados y senadores en ejercicio y debi hacerse sometido al control previo obligatorio
del Tribunal Constitucional y adems en este caso se deba a or previamente a la Corte
Suprema Art. 74 as lo establece y esta norma es inconstitucional por vicio de forma y
esto cambio la teora que tenia el Tribunal Constitucional en un principio.
Y lo anterior cambio tambin la practica parlamentaria, puesto que un informe de la
Cmara de Diputados y la Cmara de Senadores, lo reglamentos internos de cada una de las
cmaras dice que dentro del informe se deben tener los temas por separados, que normas
son de ley orgnica y cuales de qurum calificados, porque al momento de votar este
proyecto, hay que votar primero ley simple y luego por separa lo que son ley orgnica y
luego hay que enviar al Tribunal Constitucional que normas son materia de su control
previo y con esto rompe la idea de que la ley orgnica es un cuerpo unitario o sistemtico.
La ley de la Contralora General de la Repblica, si bien tiene una ley orgnica
constitucional esta viene de los aos 70 que es la ley N 10.336 que en virtud de la
Constitucin subi de jerarqua, por lo que establece la disposicin 5 transitoria y los
mismo ocurri con el Cdigo Orgnico de Tribunales y por lo tanto estas ley solo se pueden
modificar o derogar en virtud de una ley orgnica constitucional.
Leyes de qurum calificado.
La caracterstica que tiene la ley de qurum calificado, es que regulan las materias
que expresamente les seala el constituyente y requieren para su aprobacin, modificacin
o derogacin de la mayora absoluta de los diputados y senadores en ejercicio, son varias
las materias, por ejemplo las conductas terroristas Art. 9, los delitos contra la dignidad de la
patria Art. 11 N 3, la rehabilitacin de la ciudadana Art. 17 N 3, el establecimiento de la
pena de muerte Art. 19 N 1, abusos de publicidad Art. 19 12, el Consejo Nacional de
Televisin Art. 19 N 12, el derecho a la seguridad social Art. 19 N 18, la actividad
empresarial del Estado Art. 19 N 21, limitaciones y requisitos para adquirir el dominio Art.
19 N 23, la autorizacin para contratar emprstitos mas all del periodo presidencial Art.
60 N 7, los indultos generales y amnistas Art. 60 N 16, la ley de control de armas Art. 92,
y el limites de las regiones y de las provincias Art. 99, le ley de presupuesto Art. 64.
Estas leyes se caracterizan por estar sometidas a un qurum mas riguroso que la ley
ordinaria, pero no estn sometidas al control previo obligatorio del Tribunal Constitucional.
Leyes ordinarias o simples.
La ley simple en este caso va a regular todas aquellas materias de ley que estn
mencionadas en el Art. 60 y que no son materias de leyes interpretativas de la Constitucin,
que no son leyes orgnicas constitucionales o de qurum calificado.
Pero aqu hay que detenerse en un punto que es muy importante respecto de las
leyes en general, porque una de las caractersticas que quiso defender la Constitucin de
1980 respecto de la ley, es que la ley 1 lugar fuera una norma de carcter general y
abstracta, por lo tanto trataron de evitar, salvo en casos excepcionales lo que se conoce
como las leyes singulares, si vemos el Art. 60, todas las leyes que menciona este articulo
son materia de leyes singulares, lo que se trata de evitar, y lo que se quiere que la ley sea de
carcter general y que esta garantice un principio que es el principio de igualdad, pero
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fjense que el Art. 60 N 20 seala que es materia de ley y aqu aparece la regla general toda
otra norma general y obligatoria que estatuya las bases esenciales de un ordenamiento
jurdico.
La ley tiene que general y bsica, a ley no puede entrara en detalles, esto es lo que
ocurra en el derecho romano, el pretor no se ocupa de la mnimo o como deca Rousseau la
voluntad general no tiene que tener un objeto particular, por lo tanto toda norma de carcter
general y obligatorio que estatuya las bases esenciales de un ordenamiento jurdico es
materia de ley, entonces la ley tiene que se general y abstracta y tratar de evitar las leyes
singulares, en el sistema francs sean declarado inconstitucionales sendas leyes singulares,
es decir, que benefician a un sector en concreto por que alteran claramente el principio de
igualdad ante las cargas pblicas o de los beneficios que debe otorgar el Estado.
Los tratados internacionales.
Son acuerdos que celebran entre dos o ms Estados o entre estos y una organizacin
internacional y tienen por objeto regular sus relaciones reciprocas, estableciendo en este
caso derechos y obligaciones regidas por el derecho internacional.
Para que un tratado pueda incorporarse al ordenamiento jurdico y en la aprobacin
de un tratado se distinguen dos grandes etapas:
1 etapa de negociacin del tratado, esta etapa de acuerdo a nuestro ordenamiento
interno le corresponde ser encabezada o llevada por el Presidente de la Repblica, esto lo
establece expresamente el Art. 32 N 17 de la Constitucin, lo que hace en esta etapa es
negociar el tratado, firmarlo o suscribirlo.
2 pero luego viene la etapa de ratificacin y esta es la forma como en definitiva el
tratado internacional se va a validar y se va incorporar a nuestro ordenamiento jurdico y
para estos efectos la ratificacin se establece por parte de la Constitucin que debe
realizarse siguiendo el procedimiento o el tramite de una ley, con una particularidad de
acuerdo a Art. 50 N 1 de la Constitucin los Diputados y Senadores solo pueden aprobar o
desechar los tratados internacionales, no le pueden introducir modificaciones a los tratados,
porque esto significara alterar lo ya negociado, volver a la etapa de negociacin e invadir
atribuciones que son exclusivas del Presidente de la Repblica Art. 32 n 17 .
La regla general es que los tratados internacionales se incorporan al ordenamiento
jurdico nacional, bajo la forma o jerarqua de una ley ordinaria o simple, esta es la regla
general, pero existen dos grandes excepciones:
1 es que puede suceder que un tratado internacional contenga materias de ley
orgnica o que el tratado internacional contenga de ley de qurum calificado, y en esto la
prctica parlamentaria ha establecido que hay que seguir el procedimiento de una ley
orgnica o de una ley de qurum calificado.
2 los tratados internacionales que reconocen derechos humanos o derechos
fundamentales, conforme Art. 5 inciso 2 de la Constitucin, esta nos dice que la soberana
reconoce como limite los derechos esenciales que emanan de la persona humana y esos
derechos esenciales estn reconocidos tanto en la Constitucin como los tratados
celebrados o ratificados por Chile y que se encuentren vigentes.
Esto significa que la soberana que se ejerce a travs de los rganos del Estado esta
limitada por estos derechos esenciales, cuya fuente no solo esta en el texto constitucional,
sino que se va incorporando y se va enriqueciendo mediante los tratado que Chile va
negociando, va celebrando y va ratificando, esto hace que todos los poderes soberanos, el
50
poder jurisdiccional del Estado, el Poder Ejecutivo y el Poder Legislativo queden sometidos
en su ejercicio a estos derechos que estn siendo garantizado un ejemplo de eso, es el
tema de la pena de muerte y su relacin con el pacto de San Jos de Costa Rica .
Hay otro problema, el principio de intangibilidad de los tratados, esto significa que
una ley ordinaria no puede modificar, ni siquiera de forma tacita, puesto que hay una
responsabilidad internacional.
Relacin entre las distintas leyes.
La relacin que existe entre las leyes interpretativas constitucionales, orgnicas
constitucionales, qurum calificado y ordinario.
Hay una relacin de jerarqua entre esas diversas leyes, es decir, la ley orgnica es
una ley de mayor jerarqua que la ley de qurum calificado o que la ley ordinaria.
Ahora que sucede si una ley ordinaria contradice lo que dice una ley orgnica, este
es un problema que ha sido difcil de dar solucin, pero en principio la doctrina esta de
acuerdo que no puede haber jerarqua entre las leyes, por un principio que se llama
principio de unidad formal, es decir, todas las normas que emergen del parlamento todas
son leyes, por que si se aceptramos el principio de jerarqua, podramos hablar de leyes
ilegales, todas las normas que salen del parlamento tienen rango de ley.
Por lo tanto no es un problema de jerarqua, el problema es de competencia, es
decir, el legislador orgnico tiene competencia sobre determinadas materias y el legislador
ordinario tiene competencias sobre otras materias que no son orgnicas.
Lo que sucede es que si una ley ordinaria invade una competencia de una ley
orgnica es inconstitucional, pero no porque la ley orgnica sea de mayor jerarqua sino
porque tiene una competencia especifica, por lo tanto las relaciones entre estas leyes, se
vinculan a travs del principio de competencia y no de jerarqua.
Pero hay dos casos en que se plantea una excepcin, donde si se plantea el tema de
jerarqua:
1 caso se refiere a las leyes interpretativas de la Constitucin, por su propia
naturaleza, en la medida que determinan el sentido y alcance de los preceptos
constitucionales, estas normas tienen mayor jerarqua que las restantes leyes que integran el
ordenamiento jurdico.
2 caso es muy especial dice relacin con una determinada ley orgnica y esto esta
en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, y es la ley orgnica de bases generales de
la administracin del Estado, esta la sentencia de 1991 que es la sentencia de la ley de pesca
y se planteo a propsito de la siguiente disposicin de la ley de base, en el titulo segundo se
establece la organizacin bsica de los servicio pblicos, a partir del Art. 21 y siguientes y
en el actual Art. 32:
En la organizacin interna de los servicios pblicos slo podrn establecerse los niveles
de Direccin Nacional, Directores Regionales, Departamento, Subdepartamento, Seccin y
Oficina.
Y en el inciso final seala:

51
No obstante los incisos anteriores, en circunstancias excepcionales, la ley podr

establecer niveles jerrquicos distintos o adicionales, as como denominaciones diferentes.
Es decir, que se puede establecer otra organizacin distinta a la que seala este
artculo, sucede que el Tribunal Constitucional ha dicho que cuando se establece una
organizacin distinta a la que establece la ley de base esta debe aprobarse con rango de ley
orgnica constitucional, porque implica una modificacin a la organizacin bsica que
establece esta ley orgnica, por ejemplo el Consejo de Defensa del Estado, no tiene director
nacional, ni regional, este organismo tiene la presidencia del Consejo de Defensa del
Estado, los consejeros, luego tiene los abogados procuradores fiscales y tiene
departamentos, entonces la ley del Consejo de Defensa del Estado tuvo que aprobarse con
rango de ley orgnica constitucional, lo que sucede cuando se regula a un servicio concreto
y se establece su organizacin esa materia en principio no es materia de ley orgnica,
porque no se esta estableciendo las bases de la administracin del Estado, sino que se esta
regulando un servicio en particular, porque no se aplica a los dems servicios, como
consecuencia de ello esa materia no es materia de ley orgnica, pero el Tribunal
Constitucional dijo que si se aceptaba este fundamento significa que el legislador ordinario
puede mediante leyes ordinarias alterar todas las normas que tiene la ley de bases generales
de la administracin del Estado y en la medida que la va alterando, lo hace con un qurum
distinto del que esta previsto para la ley de bases, es decir, la ley de base dice X y todas las
leyes pueden decir Y.
Para evitar lo anterior aplico el principio de jerarqua y dijo que se da una
organizacin distinta hay que aprobar esa modificacin como una norma de ley orgnico
constitucional.
Otro ejemplo en el Art. 42 de la ley de bases generales de la administracin del
Estado establece que la responsabilidad de los rganos de la administracin del Estado es
por un sistema que se vera mas adelante que se conoce como falta de servicio, pero la y
puede establecer que la responsabilidad de un servicio concreto de este rgano se va a regir
por las normas del Cdigo Civil, entonces como no es de carcter general la norma
entonces ley orgnica constitucional.
Entonces para evitar que se vulnerara por la va de la ley ordinaria las bases
generales de la administracin del Estado el Tribunal Constitucional entendi que la ley n
19.585 tiene una mayor jerarqua y solo se puede ver alterada para un caso concreto
mediante modificaciones que se aprueben con el rango de ley orgnica constitucional ley
de pesca creo los consejos zonales de pesca .
Normas gubernamentales con rango de ley.
Estas son normas que emanan del Poder Ejecutivo, pero el ordenamiento jurdico les
reconoce la jerarqua o el rango de una ley.
Decretos con fuerza de ley.
Tambin se conoce la figura del decreto con fuerza de ley como la legislacin
delegada, en la Constitucin de 1925 no se contemplaba la existencia de la figura de los
decretos con fuerza de ley, pero una practica constitucional dio lugar a figura de delegacin,
es decir, a figura de delegacin legislativa en virtud de las cuales el Congreso Nacional
52
facultaba al Presidente de la Repblica a que mediante un decreto regulara materias propias

de ley, ahora esto se deba a varias razones, pero la principal es que haba determinadas
materias que eran difcil de abordar por parte del Congreso Nacional, eran materias de
carcter tcnico, con mucho detalle, que hacan imposible que el parlamento de forma gil
acometer su regulacin, por lo tanto se genero esta practica constitucional, pero era al
margen del texto constitucional, la carta fundamental nunca previo esta posibilidad y se
discuti bastante la constitucionalidad de estas delegaciones.
En el ao 1970 por primera vez se regulo esto en el texto constitucional, en el
estatuto de garantas y siguiendo esta lnea la Constitucin de 1980 contemplo un artculo
especfico respecto de este tipo de delegaciones legislativas y es el Art. 61 de la
Constitucin.
Requisitos o delegaciones para que opere la delegacin legislativa.
1 la delegacin legislativa opera a solicitud del Presidente de la Repblica ante el
Congreso Nacional, tiene que ser a objeto de un mensaje del primer mandatario, no lo
puede hacer un parlamentario en virtud de una mocin establecer una delegacin a favor
del Presidente de la Repblica.
2 es que para ejercer esta facultad el plazo no puede ser superior a un ao, lo que se
esta haciendo aqu el legislador a favor del Presidente de le Repblica es abrirle las puertas
del dominio legal.
Pero luego se establece una prohibicin hay determinadas materias que no pueden
ser objeto de delegacin legislativa, que estn mencionadas en los incisos 2 y 3 del Art.
61.
Si se examina con detenimiento el Art. 61 de la Constitucin, nos daremos cuenta
que el inciso tercero esta dems, puesto que el inciso 2 nos dice que no pueden ser objeto
de esta delegacin, materias de leyes orgnicas constitucionales y en el inciso tercero
enumera materias que son objeto de ley orgnica.
Hemos dicho que la delegacin es abrir las puertas del dominio legal y dentro de las
materias que no se pueden delegar estn las garantas constitucionales, ahora toda
regulacin, toda regulacin que se considera o toda norma de conducta recae sobre
conductas, es decir, sobre comportamientos sociales, es decir, cualquier norma que se dicte
va ser una limitacin de la libertad de la persona, por lo tanto cualquier delegacin que
implique regular conductas sociales afecta la libertad de las personas, por lo tanto afecta
una garanta constitucional, como consecuencia de ello es muy difcil encontrar materias
que puedan ser objeto de delegacin legislativa.
Hoy lo que han sido materia de ley, es dictar texto refundido de otras leyes, por
ejemplo la ley N 19.585 que fue refundido con decreto con fuerza de ley N 1 del ao
2001.
Pero hay varias disposiciones que vulneran este principio que se ha sealado, el
primer ejemplo el Cdigo de Aguas, este es un decreto con fuerza de ley que se dicto el ao
1981, una delegacin que se hizo el ao 1979, pero el decreto con fuerza de ley se dicto el
ao 1981, es decir, despus que entro en vigencia la Constitucin y de acuerdo al art. 19 N
24 el inciso 11, es decir, el derecho de aguas es una garanta constitucional, por lo tanto no
puede ser objeto de delegacin, como consecuencia de ello el decreto con fuerza de ley que
53
aprob el Cdigo de Aguas es inconstitucional y tambin el caso de la ley elctrica, tambin

es un decreto con fuerza de ley y lo peor es que establece un delito, y tambin el tema del
decreto con fuerza de ley que regula las sanitarias, y esto por que es una actividad
econmica que esta regulada en el art. 19 N 21, son garantas constitucionales y para
algunos autores estas decretos con fuerza de ley han sido reconocidos por el legislador
mediante modificaciones que le han hecho o le han adicionado materias.
El decreto con fuerza de ley tiene un doble control, por un lado un control lo ejerce
la Contralora General de la Repblica, mediante el trmite de toma de razn de los
decretos con fuerza de ley, pero en el caso de que lo represente al Presidente de la
Repblica no cabe en este caso la medida de insistir, esto se llama el decreto de insistencia
y la nica posibilidad que tiene el Presidente de la Repblica es la de recurrir al Tribunal
Constitucional y para tal efecto tendr un plazo de diez das, inciso 3 del Art. 88 de la
Constitucin, en el Art. 82 N 3 del texto fundamental.
Decretos leyes.
Normas dictadas por el Poder Ejecutivo en periodos de facto.
Los reglamentos.
Cuando hablamos de los reglamentos no estamos refiriendo, estamos aludiendo a
normas de carcter administrativo, es decir, a normas que emanan de los rganos que
integran la Administracin del Estado y que van desde el propio Presidente de la Repblica
hasta una serie de entidades pblicas inferiores como lo son por ejemplo los gobiernos
regionales y las municipalidades.
Entonces cuando hablamos de reglamentos, nos encontramos con una norma, que es
igual a toda norma que es general, obligatorio y abstracta y que la particularidad que tiene
es que emanan en este caso de un rgano de la Administracin del Estado, cualquiera sea el
rgano de la Administracin del Estado, por lo tanto no solo esta la potestad reglamentaria
del Presidente de la Repblica, sino que tambin la potestad reglamentaria entregada a otro
rgano distinto del Presidente de la Repblica.
Por lo cual se explicara la potestad reglamentaria en general y luego referirnos la
potestad en particular.
Potestad reglamentaria en general.
En general la potestad reglamentaria tiene por lo menos tres caractersticas:
1 es un poder normativo de carcter secundario respecto de la ley, primero el
reglamento es inferior a la ley y en segundo lugar en el caso del reglamento autnomo
claramente la Constitucin le ha dado supremaca a ley sobre materias que son mucho mas
relevantes en el mbito social respecto a lo que le corresponde a un reglamento autnomo,
entonces la potestad reglamentaria es un poder secundario frente a la ley.
2 la potestad reglamentaria es un poder heteroatribuido, que siempre la potestad
reglamentaria debe ser otorgada o conferida por una ley, es decir, por un rgano que es
distinto a la Administracin y en este caso este rgano va ser el Poder Legislativo.
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3 la potestad reglamentaria es un poder de carcter normativo, con todo lo que esto

significa, es decir, la potestad reglamentaria se va a manifestar en normas, normas de
carcter general, abstractas y permanentes.
Como se otorga o como se confiere la potestad reglamentaria.
En este punto uno se puede encontrar con dos tipos de modalidad:
1 que se la Constitucin la que atribuya la potestad reglamentaria o 2 en su caso
que sea la ley la que atribuya la potestad reglamentaria.
Y luego ocurrir que la atribucin de esta potestad puede referirse al mbito interno o
al mbito domestico de la Administracin, es decir, para la organizacin interna del servicio
pblico o de la Administracin.
Y la segunda posibilidad es que excede de este mbito domestico y pueda
comprender las relaciones entre particulares, es decir, que pueda obligar, vincular o que
pueda rescribir las conductas de los particulares.
Entonces puede haber una potestad interna constitucional, como puede haber una
potestad reglamentaria externa constitucional y tambin puede haber una potestad
reglamentaria interna legal as como puede haber una potestad externa legal.
La potestad reglamentaria interna constitucional es la que atribuye el texto
constitucional en el Art. 32 N 8 al Presidente de la Repblica, esta potestad natural
podramos decir comprende nica y exclusivamente el mbito interno de la Administracin,
no es posible entrar en las relaciones interprivadas.
Una potestad externa legal, hoy no existe en nuestro ordenamiento jurdico, pero si
existi en la Constitucin de 1925, comprendi una potestad externa constitucional respecto
de las municipalidades, estas dictaban reglamentos u ordenanzas que regulaban aspectos
vinculados a la salubridad pblica, al ornato y a todas aquellas materias que fueran de
inters de la comuna, por lo tanto aqu las municipalidades podran entrar a regular
relaciones entre particulares.
Luego la potestad reglamentaria interna legal, es muy habitual porque siempre que
se crea un servicio pblico se dicta una ley orgnica de servicios pblicos que es distinta a
una ley orgnica constitucional, todos los servicios pblicos tienen una ley orgnica interna,
esta ley orgnica es normal que atribuye en lo que la ctedra denomina una potestad
reglamentaria estatutaria, es decir, una potestad reglamentaria que tiene por objeto velar por
el buen funcionamiento del servicio, cual ley orgnica del servicio nos encontraremos que
se faculta al jefe del servicio, puede ser al Director Nacional para dictar normas internas de
organizacin y de funcionamiento de este servicio, es muy habitual.
Hay que tener cuidado porque a veces bajo esta denominacin de normas internas,
se mezclan con otras normas que son impropias, por ejemplo el jefe de servicio podr dictar
reglamentos internos que tiene que ver con la organizacin y funcionamiento de su servicio,
esto ocurre con la ley orgnica de municipalidades, por eso las municipalidades pueden
dictar un reglamento municipal que regula la organizacin interna de la municipalidad, pero
en otros caso no utilizan estas expresiones, utilizan por ejemplo la expresin podr dictar
circulares o normas sin ni siquiera atribuirle ningn tipo de denominacin, hay que tener
cuidado porque cuando se habla de circulares que regulan la estructura interna, esos son
reglamentos, es por ello que hay que tener precaucin por a veces hay determinas normas
que se denominada de una forma o utilizan una determinada denominacin, pero eso no
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determinan su naturaleza jurdica, el nomen en derecho va determinar la naturaleza de las

cosas.
La potestad reglamentaria externa legal, es aquella que en definitiva atribuye la ley
con el objeto de ser complementada o desarrollada por una norma reglamentaria posterior y
aqu hay un asunto bien interesante, porque en este caso el legislador es el que le abre las
puertas al reglamento, es decir, a la potestad reglamentaria, para que ingrese al dominio
legal, muchas veces el legislador es incapaz a entrar a regular en detalles determinadas
materias y respecto de esos puntos abre la puerta para que ingrese el reglamento y esro ha
planteados los mas grandes problemas.
Lo que hace la ley es regular aspectos sustanciales y luego se remite a la autoridad
ejecutiva para que ella complemente, a veces se le atribuye al Presidente de la Repblica,
por ejemplo en materia de narcotrfico se sanciona el trafico de estupefacientes de
sustancias psicotrpicas, peor la ley no define que son estupefacientes o psicotrpicas y
para ese efecto se remite a un reglamento y el reglamento del Ministerio de Salud va indicar
con mucho detalle que se entiende por estos conceptos y esto lgico por que solo el avance
de la tecnologa y nuevos descubrimientos va detectando nuevos tipos de drogas y estando
regulado en la ley hace que sea muy difcil cambias su especificacin, se habla de las leyes
penales en blanco, que en final se remite a un reglamento y este complementa el tipo penal,
el Cdigo Sanitario es lleno de habilitaciones a la autoridad administrativa para dicta
reglamento.
Lo anterior plantea un tema bastante interesante y bien delicado porque lo que esta
haciendo el legislador es abrir las puertas a la autoridad administrativa respecto de materias
que son propias de ley, se plantea un tema de inconstitucionalidad, porque si el legislador
sealo claramente cuales son las materias de ley, no puede el legislador luego abrirle las
puertas a la autoridad administrativa para que regule por reglamento.
Cuando se plantean este tipo de figura muchos autores sealan que cuando se hace
la remisin que generalmente es el Presidente de la Repblica, dice que cuando el
legislador hace esta habilitacin al Presidente de la Repblica lo nico que esta haciendo es
haciendo referencia a la potestad reglamentaria de ejecucin que tiene el Presidente de la
Repblica, incluso no es necesario hacer la referencia, pero sucede que muchas de estas
habilitaciones van mas all de la ejecucin de las leyes, incluso establecer tipos penales,
sanciones, entonces va ms all de simple ejecucin, en estos casos no se trata de la
potestad reglamentaria originaria que tiene el Presidente de la Repblica de acuerdo a la
Constitucin, sino que es una nueva potestad reglamentaria, la originaria esta en la
Constitucin, esta nueva potestad surge de la ley y esta llamada en casos concretos y
determinados a complementar la ley mediante la va de un reglamento y aqu aparece el
problema de constitucionalidad.
Como enfrenta este tema la doctrina tradicional, durante mucho tiempo la doctrina
tradicional sostuvo que esta remisiones o estas habilitaciones daban lugar a un decreto con
fuerza de ley, hay autores que todava lo sostienen Enrique Silva Cimma, el dice que
cuando la autoridad administrativa dicta un reglamento, lo que hace es dictar un decreto
con fuerza de ley que se incorpora a la ley, por tanto tiene rango de ley, es una delegacin
legislativa, pero esta afirmacin hoy no se puede sostener, porque en 1 lugar la delegacin
legislativa esta regulada expresamente en la Constitucin y establece en primer lugar que
esta delegacin tiene un plazo mximo de un ao y cuando aparecen estas normas, esta
habilitacin no tiene plazo un ao a veces es mucho tiempo ms y el problema ms grave es
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que la delegacin abarca en la mayor parte de los casos no pueden ser objeto de de
delegacin administrativa.
Por lo cual estas materias de delegacin plantan serios reparos de constitucionalidad
y Eduardo Soto K. habla de notas de prcticas legislativas inconstitucionales, a propsito de
estas remisiones que hace el legislador.
Junto a este problema de constitucionalidad que se esta sealando, hay un problema
practico en el siguiente sentido de que muchas veces es necesario hacer estas habilitaciones
o estas remisiones a la administracin por diversas razones.
Primero porque ayuda a flexibilizar la regulacin, permite en definitiva que el texto
legal se vea complementado por una norma mucho ms flexible frente a la realidad de una
manera mucho ms rpida.
Y en segundo lugar que normalmente la administracin cuenta con un aparato
tcnico, que esta mejor habilitado o ms competente para enfrentar esas materias, cosa con
la que cuenta el parlamento.
En definitiva mediante estas habilitaciones lo que hace el legislador es romper la
reserva de ley o reserva legal.
El tribunal Constitucional sobre esta materia a sostenido diversos criterios, el primer
caso en el que se pronunci, en Espaa se ha planteado este problema y sea elaborado la
teora de la remisin normativa, se refiere a que hay dos tipos de delegaciones, una
delegacin que ellos denominan recepticia y otra delegacin que ellos denominan no
recepticia, la diferencia es que la recepticia es que no solo se delega determinadas materias
de ley, sino que la norma que se dicta tiene rango de ley, es decir, es un decreto con fuerza
de ley; en cambio en la delegacin no recepticia se abre las puertas para que la
administracin regule, pero que la norma que se va a dictar no tiene rango de ley, sino que
tiene rango de reglamento, entonces aqu se esta frente a la delegacin no recepticia que es
muy distinta a la delegacin recepticia, y otra diferencia que la delegacin recepticia o los
decretos con fuerza de ley lo que se hace es habilitar al Presidente de la Repblica para que
dicte una norma con rango de ley, en cambio en este tipo de delegacin que llaman no
recepticia se habilita al Presidente para que dicte una norma con rango de reglamento.
Segundo cuando se dicta un decreto con fuerza de ley se delega al Presidente de la
Repblica para que regule tanto los aspectos nucleares o sustanciales de la materia o
aspectos complementarios de la misma; en cambio en la remisin normativa lo que sucede
es que se le delega al Presidente de la Repblica para que dicte en este caso un reglamento,
peor el reglamento va regular aspectos complementarios, de desarrollo, de detalle, por que
los aspectos nucleares o esenciales tiene que estar en la ley, la ley solo tiene que remitirse al
reglamento por necesidad y por lo tanto le va a entregar aspecto de complementacin, de
desarrollo, de comprensin, pero lo sustancial, la esencia de la ley o la esencia del
contenido prescriptivo debe estar en la ley y no en el reglamento.
Y tercer lugar es que una vez que se ejerce la remisin recepticia, es decir, una vez
que se dicta el decreto con fuerza de ley se agota la facultad que tiene la administracin; en
cambio en la remisin no recepticia o remisin normativa lo que va a suceder es que quien
recibe la delegacin puede ejercerla mientras se encuentre vigente la norma, es decir, puede
dictar el reglamento, lo puede modificar, puedo derogar, puede dictar otro.
Y en Espaa se ha sostenido que la reserva legal no es absoluta, sino que es relativa
se permite al legislador que pueda habilitar o remitir a la autoridad administrativa para que
complemente, para que detalle una determinada materia, pero siempre controlando mucho
esta figura delegada.
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Segn Eduardo Soto K. no cabe esta figura en Chile, solo el Presidente tiene
potestad de aplicar y de ejecutar las leyes y esto dio lugar a varias sentencias del Tribunal
Constitucional, hay seis sentencia en donde el tribunal hasta al ao 1997 sostuvo que la
reserva legal era absoluta, es decir, que el legislador no poda so pena de
inconstitucionalidad remitirse a reglamento.
1 caso ROL 146 esta causa se conoce como letreros camineros uno, en Chile esta
ley de caminos, donde se sostiene que se pueden poner letreros en los caminos o carreteras
y en las fajas adyacentes a los caminos pblicos que generalmente son de privados, solo
podrn autorizar la colocacin de avisos o carteles la Direccin de Vialidad de acuerdo a
reglamento, peor el Gobierno tomo la decisin de eliminar toda la publicidad en las
carreteras o en caminos pblicos por especificas razones y haba un problema de
paisajismo, y se derogo el antiguo reglamento y se dicto un nuevo reglamento que prohibi
colocar avisos en las fajas adyacentes en los caminos pblicos y despus de esto llego un
requerimiento al Tribunal Constitucional y el dijo que se esta frente a una prohibicin
absoluta y resulta que esta prohibicin esta afectando garantas constitucionales derecho
de propiedad y adems esta afectando para ejercer cualquier actividad econmica Art. 19
N 26 de la Constitucin y es claro este artculo.
Adems las garantas constitucionales no pueden ser prohibidas, suspendidas ni
restringidas, solo pueden estar reguladas, pero el nico que puede regular ese derecho es la
ley y en este caso estbamos frente a un reglamento, este no puede entrar a regular materias
de ley aun cuando venga de una delegacin y en su sentencia el Tribunal Constitucional
dijo que este reglamento es inconstitucional porque esta invadiendo la reserva legal.
2 caso, causa ROL N 167 nuevamente se volvi atacar con el reglamento,
publicidad en carretera dos, no se va a prohibir la publicidad, sino que se va a regular, por
lo cual los carteles de publicidad van a estar separado por mas distancia y en algunas zonas
donde no se poda colocar ningn cartel, pero tambin el reglamento es inconstitucional por
que hay reserva legal absoluta.
3 caso, entro en vigencia la ley de bases de medio ambiente, y hay una sentencia
ROL 185 del ao 1994, esta ley es una ley ordinaria en cuanto a su jerarqua, pero esta ley
tena algunas materias que eran de ley orgnica, haba una norma que estableca una
regulacin que facultaba al Presidente de la Repblica para poder establecer restricciones
vehiculares, esto llego al Tribunal Constitucional, muchas veces este tribunal tena
problema para sesionar, no estaban todos sus miembros y nombro abogados integrantes,
esto no lo establece la ley orgnica, ni la Constitucin y sentencio reserva legal absoluta.
4 caso, ROL 220 sobre trasplante de rganos, si iba a establecer las condiciones
para determinar la muerte mediante un reglamento, el tribunal dijo que eso sera
inconstitucional porque esto estara afectando un derecho constitucional, el derecho a la
vida.
5 caso, ROL 245 y 246, hay un decreto ley que es el N 1939, libre acceso a las
playas, mediante reglamento, el Tribunal Constitucional lo declaro inconstitucional porque
estaba afectando el derecho de propiedad.
En el ao 1997 hubo cambios en el Tribunal Constitucional y esto tuvo sus
repercusiones porque hubo dos casos bastante delicados, un caso que era una modificacin
a la ordenanza general de urbanismo y construccin, en un tema muy complejo, en un tema
de cesiones terrenos, esta es la causa ROL 253 de 1997 y en este caso el Tribunal
Constitucional y fue don Eugenio Valenzuela el que cambi el criterio del tribunal y dio la
idea de que no exista una reserva legal absoluta, sino una reserva legal relativa.
58
En este caso, nos dice que el legislador puede ser delegaciones al reglamento, pero
con racionabilidad, es decir, cuando se dicta un reglamento este tiene que respetar los
principios o los fines que requiere en este caso la ley y lo mismo resolvi en un caso
tambin delicado ROL 254 acepto la tesis de la reserva legal relativa, es decir, se podra
abrir las puertas al reglamento.
En el ao 2003 el Tribunal Constitucional emiti dos nuevas sentencias en donde
fijo mayor cantidad de requisitos para que el legislador hiciera estas delegaciones y esta
sentencia fue redactada por don Jos Luis Cea Egaa, ROL 370 considerando 16, 18 y 19
de la sentencia.
Reglamentos en general.
Es una norma jurdica, el primer efecto que tiene que el reglamento sea una norma
jurdica, es que el reglamento es fuente de derecho y en cuanto que es fuente de derecho, es
marco de la legalidad del actuar de la Administracin.
Y la segunda gran consecuencia que tiene esta afirmacin es que los reglamentos
son obligatorios.
Que los reglamentos son obligatorios, son obligatorios tanto para os particulares
como para los rganos del Estado, los reglamentos vinculan u obligan incluso al propio
Poder Legislativo, bien sabemos que la regla general es que los reglamentos estn
subordinados a la ley, de esto no cabe ningn tipo de excepcin y claro la ley emana del
Poder Legislativo, por lo tanto bien puede el Poder Legislativo alterar, modificar o incluso
dejar sin efecto, sin vigencia un reglamento.
No obstante lo anterior mientras no opera por la va formal, es decir, por la dictacin
de una ley el reglamento va ser valido y por lo tanto va ser obligatorio para el Poder
Legislativo, as por ejemplo si el Poder Legislativo necesita construir un edificio o su sede
deber respetar el reglamento o la ordenanza de urbanismo y construccin.
Tambin los reglamentos obligan al Poder Judicial sobre todo en la funcin ms
propia de este rgano del Estado, es la funcin jurisdiccional, es decir, que al momento de
resolver una contienda o litigio el Poder Judicial debe aplicar los reglamentos, debe
hacerlos valer, por lo tanto cuando se esta en el litigio no solo se aplica las normas legales,
sino tambin las normas reglamentarias y si uno no cumple las normas reglamentarias, que
este conforme a la ley o la Constitucin, es decir plenamente obligatoria y legitima, lo que
tiene que hacer el Poder Judicial es aplicar ese reglamento como cualquier otro tipo de
norma y enjuiciar el actuar de los rganos pblicos y a los particulares conforme a ese
norma, es adems una norma que podramos llamar justiciable, objeto en este caso de poder
resolver los litigios o contiendas entre partes.
Y luego llegamos al Poder Ejecutivo y especialmente a la administracin, lo
reglamentos en cuanto emanan de los rganos de la Administracin, obligan a todos los
rganos que integran la Administracin del Estado, as por ejemplo un reglamento que
emana del Presidente de la Repblica vincula y obliga a todos los servicios pblicos.
Pero lo mismo ocurre de un reglamento que emane de un servicio pueblito, tambin
vincula y obliga a todos los servicios pblicos. Por ejemplo la municipalidad dicta una
norma reglamentaria muy importante el plan regular comunal, esta norma obliga a todos los
rganos pblicos y todos lo tienen que respectar.
Y el reglamento obliga al propio rgano de la Administracin que lo dicto, es decir,
que el reglamento dictado por un servicio pblico o por un rgano de la Administracin no
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puede dejado sin efecto para un caso en particular aun cuando ese rgano tenga la facultad
de modificar o derogar ese reglamento, esto se conoce como el principio de la
inderogabilidad singular, salvo que el propio reglamento contemple lo que se llama la
excepcin o la dispensa, en ese evento si se pueden hacer estas derogaciones particulares.
Potestad reglamentaria en particular.
La potestad reglamentaria del Presidente de la Repblica, se encuentra su fuente u
origen en el propio texto constitucional, en el Art. 32 N 8, que se refiere a las atribuciones
exclusivas que tiene el primer mandatario seala que tiene la facultad de dictar los dems
reglamentos, decretos, instrucciones que sea necesario para la ejecucin de las leyes, sin
perjuicio de reglamentos respecto de materias que no sean materias de ley.
Esta potestad reglamentaria del Presidente de la Repblica, se divide por lo tanto en
dos tipos:
1 la potestad reglamentaria de ejecucin, que es aquella que tiene por objeto
ejecutar, complementar, detallar lo preceptuado o lo establecido en una ley.
2 mientras que por otra parte el reglamento autnomo, es aquel que va a regular
materias que estn fuera del mbito de la ley, el mbito de la ley esta fijado en el Art. 60 de
la Constitucin, donde comprende 20 distintas materias de ley, pero si se examina con
detenimiento cada una de las materias de ley que aparecen mencionadas en el Art. 60 se
encuentra especialmente con el N 20, que nos dice que es materia de ley, toda norma que
establezca las bases esenciales de un ordenamiento jurdico, con esto casi todo puede ser
objeto de materia de ley y lo que queda para el reglamento autnomo es bastante limitado,
porque si es materia de ley lo que nos dice el N 20 del Art. 60, la regla es que ser materia
de reglamento autnomo toda norma general y obligatoria que no establezca o no estatuya
las bases esenciales de un ordenamiento jurdico y en este punto se produce un efecto bien
particular, que en definitiva aceptar que el reglamento autnomo sea autnomo igual va
tener que seguir las directivas y orientaciones que establezca la ley, porque a la ley le
corresponde establecer las bases esenciales del ordenamiento jurdico, lo colateral, lo
accesorio le corresponde al reglamento autnomo.
Forma de revestir estos reglamentos.
La forma en que reviste un reglamento va ser la forma de un decreto supremo, y por
esa razn se habla dentro de la figura de los decretos supremos, de un decreto supremo
reglamentario, es decir, que contiene un reglamento, hay que tener cuidado porque tode
reglamento que emana del Presidente de la Repblica va ser un decreto supremo, pero no
todo decreto supremo es un reglamento, nosotros nos vamos a encontrar con muchos
decretos supremos que no contienen reglamento y que por tanto no son normas
reglamentarias, por ejemplo el decreto supremo que nombra a un Ministro de Estado o el
decreto supremo que otorga una pensin de gracia.
Cuando el Presidente de la Repblica habla en la vida jurdica o en la vida del
derecho lo hace a travs del decreto supremo, para nombrar a un Ministro a travs de
decreto supremo y cuando la voz del Presidente se quiere expresar de forma general y
abstracta lo hace a travs de reglamento y este reglamento tiene la forma de decreto
supremo, por lo tanto una cosa es el continente que es el decreto supremo y otra cosa es el
60
contenido que es el reglamento, por lo tanto se tiene que seguir todos los tramites que
requiere un reglamento.
Y esta potestad reglamentaria del Presidente de la repblica va estar sujeta a una
serie de mecanismos de control.
1 control va ser el control de legalidad que le compete a la Contralora General de
la Repblica, esta dentro del ejercicio del control de legalidad ejerce lo que se llama el
trmite de toma de razn y en razn de ello tiene que ejercer el control previo y tambin
obligatorio respecto de todos decretos supremos y de toda regulacin administrativa y por
lo tanto todos los reglamentos van a pasar por el control que ejerce la Contralora General
de la Repblica y bien puede representar el contralor la ilegalidad del reglamento o la
inconstitucionalidad del mismo, y si representa la ilegalidad el Presidente puede insistir con
la forma de todos sus ministros, pero si lo representa por ser inconstitucional en este caso
no cabe el decreto supremo de insistencia.
2 control, va ser el que ejerce el Tribunal Constitucional, previo requerimiento por
parte de cada una de las cmaras o de una cuarta parte de sus miembros en ejercicio y se
puede controlar tanto la potestad reglamentaria de ejecucin como la potestad
reglamentaria autnoma, hay dos disposiciones, que son disposiciones muy amplias, que es
el Art. 82 N 5 y N 12 y esta ultima es especifica de la Constitucin, en este caso el
reglamento autnomo invade mbito jurisdiccional de la ley.
Esto es sin perjuicio de las facultades de los tribunales ordinarios de justicia, donde
se pueden impugnar estos reglamentos, mediante lo que se conoce como la accin de
nulidad de derecho pblico, que establece los Art. 6 y 7 de la Constitucin.
Adems de la potestad reglamentaria que tiene el Presidente de la Repblica, hay
varios rganos inferiores que tienen potestad reglamentaria, pero nos referiremos
exclusivamente a las entidades territoriales, entonces veremos la potestad reglamentaria de
los gobiernos regionales y la potestad reglamentaria de las municipalidades.
La potestad reglamentaria de los gobiernos regionales se encuentra establecida Art.
16 letra d y 20 letra a de la ley orgnica constitucional de gobierno y administracin
regional ley N 1 19.175 , se tiene una potestad reglamentaria bien especial, porque el
Art. 16 letra d y el Art. 20 letra a, establecen que estos reglamentos primero estn
sometidos a la leyes y adems estn sometidos a los decretos supremos reglamentarios que
dicte el Presidente de la Repblica, es decir, estn subordinados jerrquicamente a los
decretos supremos reglamentarios del Presidente de la Repblica, en el evento que los
hubiere y esto es curioso porque plantea una contradiccin, porque si la ley orgnica
entrega determinadas funciones exclusivas a los gobiernos regionales o exclusivas,
significa que estas facultades no le corresponden al Presidente, por lo tanto como puede ser
que el Presidente pueda dictar un reglamento o decreto supremo reglamentario respecto de
materias que son exclusivas del gobierno regional ley, decreto supremo y luego
reglamento del gobierno regional , normalmente las relaciones entre los diversos
reglamentos los conflictos que pueden haber, en el evento que se produzcan antinomias se
resuelve por el criterio de competencia, pero lo que hace los artculos ya mencionados es
establecer el principio de jerarqua que es bastante curioso entre las relaciones normativas
que se dan entre los reglamentos.
61
Procedimiento para aprobar un reglamento regional.

1 quien lo propone es el rgano ejecutivo del gobierno regional, y el rgano
ejecutivo del gobierno regional es el Intendente.
2 este es aprobado por el consejo regional.
3 debe dictarse una resolucin por parte del propio Intendente, esa resolucin que
aprueba el texto debe ser enviada a la tramite de toma de razn de la Contralora General de
la Repblica y una vez que se toma razn de este reglamento o resolucin se publica en el
diario oficial.
Los mecanismos de control que existen, el trmite de toma de razn por parte de la
Contralora, pero luego existe un control jurisdiccional especifico que es lo que se conoce
como el reclamo de ilegalidad regional, que esta regulado en el Art. 102 de la ley de
gobierno y administracin regional.
Potestad reglamentaria municipal.
Es sin lugar a duda una de las antigua, una de las ms tradicionales que han existido,
y esta regulado en la ley orgnica de municipalidades, ley N 18.695, Art. 12.
Las que son normas reglamentarias son ordenanzas y los reglamentos.
Diferencia entre una ordenanza municipal y un reglamento.
Las ordenanzas municipales se caracterizan porque son normas generales que se
aplican a la comunidad, mientras que los reglamentos municipales son los que se aplican al
interior de la municipalidad, es decir, se aplican a aspectos de funcionamiento interno de la
municipalidad.
Pero la particularidad que tienen las ordenanzas municipales es que pueden
constituir o pueden tener sanciones, multas y estas multas pueden llegar en estas
ordenanzas hasta 5 UTM y en la prctica se han dictados diversas ordenanzas, por ejemplo
la ordenanza de ferias libres, la ordenanza de ruidos molestos, y por ultimo ordenanzas de
aseo y ornato.
Ya sea un reglamento, ya sea una ordenanza tienen ser propuestos por el Alcalde y
luego tienen que se aprobadas por el consejo municipal y una vez que son aprobadas por el
consejo municipal, son sancionados mediante un decreto alcaldicio.
Estas ordenanzas municipales tambin estas sujetas a control, pero la propia ley
orgnica de municipalidades seala que los actos de municipalidades no estn sujetos al
trmite de toma de razn, por lo tanto el trmite de Contralora no existe.
Pero lo que si esta en este caso, un recurso contencioso especifico que se conoce
como el reclamo de ilegalidad municipal que esta previsto en el Art. 140.
Circulares y instrucciones.
Cuando se habla de las circulares y las instrucciones hay que tener presente que
estas engloban una multiplicidad de fuentes o de normas administrativas que se generan al
interior de la propia administracin del Estado y estas normas se dictan en virtud del poder
de jerarqua que tienen los jefes de servicios, Art. 7 de la ley N 18.575 y el Art. 11 del
mismo cuerpo legal.
62
Entonces en virtud de este poder jerrquico que tienen todos los jefes de servicios se
dictan una multiplicidad de normas que se conocen bajo la expresin de circulares y de
instruccin y que el fundamento de esta se encuentra en la propia ley de base N 18.575.
Sucede que por la multiplicidad y diversidad de contenido, se tratan de normas muy
heterogneas que por lo tanto para poder explicarlas hay entrar en ciertas distinciones o en
ciertas clasificaciones.
Circulares informativas.
Estas circulares informativas tienen por objeto informar sobre determinados hechos,
sobre alguna toma de posicin sobre cierta materia o juicios de la propia autoridad
administrativa o incluso ratifica una norma que ya se conoce, muchas veces han tomado el
nombre de directivas presidenciales, pero en el ultimo tiempo han adoptado el nombre
tambin de instructivo presidencial.
Circulares directivas.
En ellas se fijan determinados objetivos que se desean alcanzar o determinados
estndares por el cual se va a evaluar la eficacia de la accin administrativa durante cierto
periodo de tiempo, as por ejemplo el Ministerio de Vivienda bien puede dictar este tipo de
circulares directivas, es decir, que la meta es de construir 100.000 vivienda para el presente
ao, esto sea conocido bajo la denominacin de programas ministeriales.
Circulares preceptivas.
En este caso hay que distinguir, porque aqu siempre nos encontramos con
verdaderos mandatos u ordenes jurdicas, en este caso nos encontraremos con dos tipos de
mandatos u ordenes:
1 instrucciones, estas no son en sentido estricto sino ordenes de carcter concreto o
de carcter particular que dictan los jefes de servicios.
2 pero luego estn las circulares normativas, son aquellas que establecen preceptos
de carcter general que se aplican en este caso a todo o a una parte de los rganos de la
Administracin del Estado, y es aqu donde se plantea el primer gran problema, porque las
circulares normativas establecen en definitiva prescripciones de carcter general
permanente y cuesta muchos distinguirla de los reglamentos.
Efectos que producen las circulares.
1 desde el punto de vista de su carcter de norma, si son norma o no son norma,
obligan o no obligan.
2 si tienen eficacia innovativa, si tienen posibilidad de crear facultades pblicas al
interior de la Administracin.
3 su eficacia a quienes alcanza, sus efectos.
Estos son los tres grandes temas que hay que analizar, si tienen carcter normativo,
si tienen efecto innovador y se tiene efecto al interior de la Administracin y fuera de la
Administracin.
Esto desde un punto de vista interno y desde un punto de vista externo.
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Respecto del primer punto, si son normas o no son normas, durante mucho tiempo,
influenciado por la doctrina alemana se sostuvo que las circulares no eran normas, se llego
a sostener que eran simples operaciones materiales, que no tenan carcter normativo, que
no obligaban, sin embargo por influencia de la concepcin normativista y mas que por ella
por la concepcin de Santi Romano del ordenamiento jurdico, se llego a reconocer a estas
normas internas el carcter de normas jurdicas y por lo tanto tiene un carcter o naturaleza
obligatoria respecto de todos los rganos y funcionarios de la Administracin del Estado.
En segundo lugar tambin tiene la capacidad de crear potestades publicas, poderes
jurdicos pero dentro de los mrgenes que le permite la ley para ejercer determinadas
funciones o realizar ciertas actividades, tambin tiene esa capacidad al interior,
generalmente por circulares se establece la organizacin interna de un servicio.
En tercer lugar, tiene plena eficacia al interior de la Administracin, con ello se
quiere sostener que los funcionarios estn plenamente obligados por lo que establezca estos
preceptos y tiene dos consecuencias muy importantes que tiene plena eficacia interior:
1 al interior son marco o referencia de la legalidad, es decir, uno puede al interior
de la Administracin hacer un acto que se contrario a la legalidad interna y;
2 tambin esta vinculado al servicio de la potestad jerrquica al interior de la
Administracin y por lo tanto su no cumplimiento conlleva a una responsabilidad
disciplinaria.
Al interior de la Administracin las circulares son plenamente aplicables, crean
normas jurdicas, pueden crear potestades y obligan al funcionario.
Pero que sucede fuera de la Administracin con las circulares, ms alla de la
Administracin.
1 crean o no crean normas, crean normas, si lo crean al interior no puede haber ora
realidad al exterior.
2 tambin crean potestades pblicas.
3 la eficacia, las circulares no obligan a los terceros ajenos a la Administracin, que
se encuentran fuera de la Administracin, no le empecen, no le son oponibles las circulares,
por tanto bien puede el particular desconocer la aplicacin de la circular, el particular no
esta sujeto al poder jerrquico del jefe de servicio.
Pero bien puede el particular o el administrado aprovechar los efectos favorables
que tenga la circular hacia el.
Hay un principio de derecho general del derecho, y este principio es que la norma
para que sea aplicada a los particulares debe ser publicada y la reglas es que las circulares
no se publican.
Diferencias entre un reglamento y una circular.
1 esta en cuento a su origen, siempre un reglamento va a encontrar su origen en la
Constitucin o en la ley; en cambio la circular encuentra su fundamento en la potestad
jerrquica del jefe de servicio.
2 los reglamentos obligan tanto al interior como al exterior de la Administracin,
son plenamente vinculante; en cambio las circulares solo obligan al interior de la
Administracin, no son en principio oponibles o no empecen a terceros, salvo que estos las
aleguen en su favor.
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3 los reglamentos se publican siempre, no as las circulares.
El Banco Central y el Servicio de Impuestos Internos, dictan circulares y estas se

publican en el diario oficial y estas tambin vinculan a terceros, entonces la pregunta es
saber si estas son circulares, estas cosas que se denominan circulares en realidad son
reglamentos.
Distincin entre el reglamento y el acto administrativo.
En este tema si que se plantean problemas, porque para elaborar un reglamento el
procedimiento es distinto que para elaborar un acto administrativo por una parte, y por otra
parte los reglamentos se tienen que publicar, en cambio los actos administrativos se
notifican.
Es importante distinguir entre un acto administrativo y un reglamento, y esto por
que el problema se da en los que se conocen como los actos administrativos generales, es lo
mismo un acto administrativo general que un reglamento, es un acto administrativo que se
aplica a un nmero indeterminado de personas.
Cual es el criterio jurdico para distinguir entre uno y otro, y esto es propio de lo que
se conoce como la teora general del derecho, nuevamente hay que distinguir, porque en
todo acto o norma uno puede encontrarse con dos elementos, si uno mira la normas desde el
punto de vista de los destinatarios, a quienes va dirigida la norma, la norma o acto puede
ser general o particular, pero si uno examina esta figura desde el punto de vista de la
hiptesis, del supuesto de hecho, puede ser abstracto o puede ser concreto.
1 que un acto puede ser particular y concreto, es se aplica a un sujeto en particular
o un grupo particular y es concreto por que se agota en su primera aplicacin y es el tpico
acto administrativo, por ejemplo un acto administrativo que otorga un permiso de
construccin.
2 que el acto sea general y abstracto, que se aplique a un conjunto indeterminado de
sujetos y que no se agota en su primera aplicacin y este es el tpico reglamento, el
reglamento siempre va a ser general y abstracto.
3 que sea general y concreto, que se refiera a un nmero indeterminado de
personas, pero que se agote en su primera aplicacin, estos actos se llaman actos
administrativos generales, esto no es una norma es un acto administrativo de carcter
general, como por ejemplo una convocatoria a plebiscito o a elecciones.
4 se refiere aquellos actos que son particulares y abstractos, es decir que se aplican
a un nmero determinados de personas y que no se agotan en su primera aplicacin y estos
se conocen como reglamentos singulares, por ejemplo un reglamento que se aplique a los
mdicos.
Decreto supremo.
Un decreto es una orden o mandato escrito que emana de una autoridad.
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Por regla general las autoridades dictan estas rdenes o mandatos que tienen la
forma de decreto y as por ejemplo uno se puede encontrar con un decreto alcaldicio o con
un decretos universitario.
Ahora cuando ese decreto es dictado por el Presidente de la Repblica recibe el
nombre de decreto supremo. De acuerdo a la ley N 19.880 Art. 3 los actos administrativos
pueden ser decretos supremos o resoluciones, cuando son dictados por el Presidente de la
Repblica dice esta ley, reciben el nombre de decretos supremos, en cambio los dems
actos administrativos reciben el nombre de resoluciones el decreto supremo tambin lo
puede dictar un ministro, pero por orden del Presidente de la Repblica, que se conoce
como delegacin de firma y todos los dems actos administrativos que no sean dictados
por el Presidente de la Repblica van a recibir el nombre de resoluciones, un Intendente
dicta resoluciones, no obstante ser tan categrico el Art. 3 hay leyes que consideran que
otras autoridades tambin pueden dictar decretos, por ejemplo el Art. 12 de la ley de
municipalidades, establece que el Alcalde tambin puede dictar en este caso decretos
alcaldicios y las leyes orgnica de las universidades publicas consideran que los rectores
pueden dictar decretos universitarios.
Clasificaciones del decreto.
El decreto puede tener varias clasificaciones, normalmente se distingue entre:

Decreto supremo reglamentario.
Simple decreto supremo.
El decreto supremo reglamentario, es aquel que contiene normas de carcter general

y permanente que son dictadas en este caso por el Presidente de la Repblica.
Y simples decretos todos los dems. As por ejemplo el nombramiento de un
Ministro de Estado es un simple decreto supremo.
Tambin hay dos figuras que se vern luego, que se habla de un decreto
constitucional de emergencia Art. 32 N 22 de la Constitucin y tambin el decreto de
insistencia Art. 88 de la Constitucin.
Requisitos del decreto supremo.
El decreto supremo tiene requisitos de fondo y de forma.
Requisitos de carcter subjetivo.
Requisito de carcter objetivo.
Requisitos de carcter formales.
Requisitos de carcter subjetivo.
1 lugar debe ser dictado por el Presidente de la Repblica.
2 lugar debe hacerlo dentro de su competencia.
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Requisito de carcter objetivo.

Tiene que estar fundadazo, tiene que contener en 1 lugar los motivos de derechos
que le sirven de fundamento y eso se expresa en una parte que tiene los decretos que son los
vistos y luego tiene que estar los motivos de hecho que se expresan en la parte
considerativa y por ultimo esta la parte resolutiva.
Requisitos de carcter formales.
1 es el procedimiento, que tiene que ver con la tramitacin de los decretos
supremos, pero luego aparece, otro requisito por ejemplo la forma de los Ministros y del
Presidente, un decreto no puede entrar en vigencia sino es firmado por el Ministro
respectivo o por los Ministros respectivos, tambin se tiene que indicar la fecha y el numero
que tiene que tener un decreto.
Tramitacin de un decreto supremo.
Al final de un decreto supremo siempre aparecen una serie de rdenes, la primera es
la orden antese, tmese razn, en algunos refrndese, regstrese, comunquese y
publquese.
La tramitacin esta en una ley muy antigua de ministerios, esta ley orgnica de
ministerios en realidad no es una ley, sino que es un decreto con fuerza de ley N 7912 que
es del 30 de noviembre de 1927 y adems tambin rige esta materia la ley orgnica de la
Contralora General de la Repblica que es la ley orgnica ficta N 10.336 de 1964.
1 firma, tiene que estar firmado por el Ministro o los Ministros, siempre un decreto
supremo va a tener su origen en un ministerio, y el primero que lo firma va ser el Ministro o
los Ministros que lo vana a tener que firmar, y luego a travs de la subsecretara del
ministerio que lo emite, se remite a la firma del Presidente de la Repblica, esto es muy
importante por que de acuerdo al Art. 35 de la Constitucin, los decretos supremos solo
pueden ser obedecidos cuando estn con la firma de los ministros.
Hay algunos decretos que requieren ser firmados por todos los ministros, decreto de
insistencia y el decreto constitucional de emergencia, la declaracin de guerra.
Aqu hay una figura muy interesante, que se conoce como delegacin de firma, esto
se traduce que en materia de menor importancia, el Presidente de la Repblica o incluso la
propia ley, puede delegar la firma del decreto supremo al Ministro respectivo y en este caso
el decreto se va firmar por orden del Presidente de la Repblica.
2 la anotacin, una vez que se firma el decreto supremo lo que hay que hacerle es
indicarle la fecha y el numero, cada ministerio tiene una numeracin correlativa, lo
importante de esto es que bajo este procedimiento se puede individualizar el decreto
supremo.
3 tramite de toma de razn, que es la funcin de control de legalidad que realiza la
Contralora General de la Repblica, en la medida que al decreto supremo no aparezca
ningn repara, ninguna observacin y se ajuste a la Constitucin y la ley, lo que va ser la
Contralora es tomar razn del decreto supremo.
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4 refrendacin y visacin, es un trmite que se cumple en la Contralora General de

la Repblica, es para determinar si existen si existen fondos, respecto de los decretos
supremos que se imputan a lo que se conoce como tem variable o leyes especiales.
Y la visacin es un trmite que se cumple en el Ministerio de Hacienda, pero
respecto de los decretos de pago que son ordenados por los dems ministerios y este caso es
para constatar que hay caja fiscal, esto esta vinculado con el presupuesto anual.
5 trascripcin, la subsecretara que emite el decreto supremo tiene que transcribir o
comunicar al interesado este decreto supremo, si corresponde tiene que ser enviado al diario
oficial, para su publicacin y adems a los dems organismos que estn relacionados con el
cumplimiento de lo que establece el decreto supremo.
6 publicacin, no haba una norma general que determinara que decreto supremo
deba ser publicado, sin embargo con la entrada en vigencia de la ley N 19.880 seala
expresamente los actos administrativos que deben publicarse, se deben publicar los decretos
supremos reglamentarios, los actos generales y adems los casos que ordene la ley, Art. 48.
Decreto constitucional de emergencia.
El decreto constitucional de emergencia, esta previsto en el Art. 32 N 22 del texto
constitucional dice relacin con una de las atribuciones administrativas que tiene el
Presidente de la Repblica, que es cuidar de la recaudacin de las rentas pblicas y decretar
su inversin con arreglo a la ley.
El decreto constitucional de emergencia esta expresamente vinculado con el decreto
de insistencia. No era posible insistir en materia de gasto pblico, el Art. 88 en su parte
final.
Esto tiene como fin evitar que los parlamentarios tengan iniciativa en materia
administracin financiera, por ejemplo crear o establecer tributos, crear nuevos servicios
pblico, autorizar gastos, por eso se regulo que el Presidente tena iniciativa sobre estas
materias, por lo cual los parlamentarios solo pueden aprobar o rechazar, no pueden
modifica, ellos no tiene iniciativa en materia de gastos y administracin financiara de la
nacin as lo seala el Art. 62 inciso 4 de la Constitucin, para que el Presidente de la
Repblica mantuviera el equilibrio presupuestario.
Pero al mismo tiempo se le puso una obligacin al Presidente de la Republica y esta
fue de que el no puede ordenar ningn gasto que exceda al limite legal, pero si ambos
presentaban estos gastos y la Contralora se los rechazaba este insista con la forma de
todos sus ministros, para evitar estos ahora no cabe la insistencia respecto de decretos
supremos que excedan el gatos que esta establecido en la ley.
Pero bien puede ocurrir en materia de emergencia en donde se requiera romper el
equilibrio financiero, es decir, se requiere ordenar ms gastos de los previstos en la ley de
presupuesto, dado este caso o que se establece es el decreto constitucional de emergencia y
este procede en casos para atender necesidades impostergables derivadas de calamidades
publicas, de agresin exterior, de conmocin interna, de grave dao o peligro para la
seguridad nacional o del agotamiento de los recursos destinados a mantener servicios que
no puedan paralizarse sin un serio perjuicio para el pas.
Este permite autorizar gastos hasta por un monto del 2% del monto gastos previstos
en la ley de presupuesto.
68
Los requisitos formales, 1 se requiere que lo dicte el Presidente de la Repblica con

la firma de todos sus ministros y por la firma de todos los ministros, se hacen responsables
solidariamente de la inversin de estos recursos y en caso de que sean mal utilizados tiene
la obligacin de reintegrarlos, y son culpables del delito de malversacin de caudales
pblicos.
Este decreto rompe el principio equilibrio presupuestario.
Decreto de insistencia.
Que esta regulado en el Art. 87 y 88 de la Constitucin, la figura es que se dicta un
decreto supremo por parte del Presidente de la Repblica y este es remitido a la Contralora
General para su toma de razn y aqu hay dos posibilidades:
1 posibilidad, es que la Contralora tome razn del decreto supremo, en este caso
no hay problema, y el decreto supremo si corresponde ser publicado en el diario oficial y
ser notificados a los interesados y;
2 posibilidad, es que no tome razn del decreto supremo y en este caso lo va a
representar al Presidente de la Repblica.
Y frente a la representacin caben tres posibilidades:
1 es que el Presidente se conforme con lo que dijo Contralora y lo archiva.
2 es que frente a la representacin acoja las observaciones, modifique el decreto
supremo y lo remita nuevamente para el trmite de toma de razn a la Contralora.
3 es que el Presidente de la Repblica insista con la firma de todos sus ministros y
en este caso el contralor esta obligado a tomar razn, aqu se dicta un nuevo decreto, que es
el decreto de insistencia con la firma de todos sus ministros y nico que puede hacer es
remitir los antecedentes a la Cmara de Diputados, por que a ella le compete lo que se
conoce como la facultad administradora sobre los actos de la administracin.
Sin embargo hay determinadas materias donde no procede la insistencia:
1 cuando la Contralora a representado un decreto supremo por inconstitucional.
2 no procede en el caso que observe o represente un decreto con fuerza de ley, la
nica posibilidad que tiene el Presidente de la Repblica es recurrir al Tribunal
Constitucional.
3 tampoco procede la insistencia, respecto de los decretos que prevn gastos no
previstos en al ley.
Las ordenanzas.
Para explicar estas hay que remontarse un poco a la historia, en la poca del reinado
de castilla se llama ordenanzas aquellas normas que eran dictadas por el rey de castilas con
acuerdo de las cortes, pero si no se contaba con el acuerdo de las cortes se le denominaba
pragmticas y en este derecho se puede encontrar mltiples ordenanzas y mltiples
pragmticas.
Una vez que se produce la repblica se mantiene la expresin de ordenanzas dentro
del ordenamiento jurdico, lo curioso es que la expresin ordenanza aluda a un cuerpo
normativo integro, que regulaba cierta materia sin importar la jerarqua de la norma o su
naturaleza.
Por eso en muchas ocasiones se aluda bajo la denominacin de ordenanza a leyes,
por ejemplo la ordenanza general de aduanas que es una ley o en su caso con la vieja
69
ordenanza del transito, peor en algunos casos con la expresin ordenanza se aluda a
reglamentos, como ocurre en la actualidad con la ordenanza general de urbanismo y
construccin, que es no sino el reglamento de ley de urbanismo y construccin.
La conclusin el trmino ordenanza es una expresin que se conserva en el lenguaje
jurdico simplemente por razones histricas, pero no le da una naturaleza especial a la
norma jurdica, salvo en un caso:
1 que son las normas reglamentarias que dictan municipalidades y que se aplican a
la comunidad, estas se conocen como ordenanzas municipales, que estn contenidas en el
Art. 12 de la ley orgnica de municipalidades, en su inciso 2.
Recopilacin y codificacin.
Tanto la recopilacin como los cdigos es una tcnica legislativa que tiene por
objetivo compilar normas legales.
En el caso de la recopilacin consiste en contener en un solo texto un conjunto de
leyes cada una de las cuales va conservar su individualidad, esta es una tcnica bastante
antigua que tiene por objeto una finalidad de certeza jurdica, es decir, tratar de establecer o
tratar de determinar cual es la legislacin vigente, es muy antigua, pero ocurri con los
cdigos en el derecho romano, por ejemplo el cdigo teodosiano y el cdigo de Justiniano,
recopilaban constituciones imperiales, estos no eran cdigos sino una recopilacin de
constituciones y estas no eran sino leyes y cada una conservaba su propia individualidad.
Posteriormente se utilizo bastante en el derecho castellano indiano en los siglos
XVI y XVII, proviene una conocida recopilacin, la nueva recopilacin de la cual se
pueden obtener muchas fuentes.
Y ya con mucho retraso en el derecho castellano indiano en 1806 se dicto lo que
se conoce como la novsima recopilacin y es con cierto retraso porque estas ya a estas
alturas no eran muy utilizadas.
No es por lo tanto bajo ningn respecto un nuevo cuerpo normativo, sino es una
compilacin, quizs uno de los textos ms importante fue la conocida recopilacin de leyes
de los reinos de indias del siglo XVI, esto tcnica a se ha ido conservando en nuestro
derecho y la ha llevado adelante la Contralora General de la Repblica a editado durante
bastante tiempo una recopilacin de leyes y la Contralora a edita una recopilacin de
reglamento y a parte la recopilacin con fuerza de ley a la cual uno se puede suscribir.
En cambio la figura del cdigo es distinta, esta o el cdigo en sentido estricto
responde lo que se puede llamar un tipo de tcnica legislativa que consiste en contener un
cuerpo sistemtico un conjunto de preceptos estructurados lingsticamente en expresiones
concisas y precisas.
Lo que hacen es ordenar, pero con una tcnica legislativa muy revolucionaria para la
poca, en donde lo nico que contiene los cdigos son el contenido prescriptivo el
lenguaje tiene varias funciones en algunas ocasiones tiene un funcin expresiva, etc. pero
este caso el lenguaje tiene una funcin estrictamente prescriptiva, no nos encontraremos
con una prosa, sino que con texto concisos y precisos.
Nuestra Constitucin en su Art. 60 N 3, que sin materias de ley todas aquellas que
puedan ser objeto de codificacin, se civil, comercial, procesal, penal. El problema que se
plantea aqu es que con la tcnica de la codificacin, toda materia puede ser objeto de
codificacin, por que en si mismo la codificacin no es una materia, esta es una tcnica un
plan para poder sistematizar un determinado texto normativo y todo puede ser objeto de
70
codificacin, tenemos un Cdigo Civil, Cdigo de Comercio, Cdigos Procesales, Cdigo

Penal, por ejemplo en Espaa no hay un cdigo procesal tiene una ley de enjuiciamiento
civil.
Hoy la tcnica en algunos pases es dictar Cdigos Administrativas donde se
contiene, toda la legislacin administrativa, pero estos cdigos que se estn dictando al
final uno se encuentra que no son cdigos sino que son meras recopilaciones en donde se
concentran varias leyes y cada una se conserva su individualidad.
Fuentes racionales.
La costumbre.
Dentro de estas fuentes esta la costumbre, esta fuente es todo lo contrario, la
costumbre se caracteriza por ser espontnea, surgir de un procedimiento no deliberado.
Para tratar la costumbre se tiene que distinguir con la costumbre en el derechos
general, para luego ver que ocurre en el derecho pblico y por ultimo llegar al derecho
administrativo.
La costumbre en el derecho en general.
Siempre se han planteado dos grandes temas, el 1 temas es cual es la naturaleza y
los requisitos de la costumbre y 2 luego cual es la eficacia de la costumbre.
Ya sabemos que la costumbre siempre va a tener un elemento objetivo o material,
siempre la costumbre va suponer una repeticin constante y uniforme de determinados
hechos frente a circunstancias anlogas, pero el carcter peculiar es que esos hechos se
realizan con la conviccin de estar cumpliendo un deber jurdico, es decir, que es una
norma, que es para mbito de legalidad.
No es como en algunos casos ocurre como una mera prctica administrativa, un
hecho que se puede cambiar, se realiza una prctica administrativa, la realizan por
cuestiones de utilidad, conveniencia, pero porque creen que este cumpliendo en este caso
un deber jurdico.
Con respecto a la eficacia, a travs de la historia nos podemos encontrar con tres
grandes sistemas:
1 sistema en que la costumbre tena un rango superior a la ley, que sobre la ley esta
la tradiciones, la cultura, las costumbres, esto ocurri por ejemplo en el derecho romano
antes que existiera la ley y esto esta todava contemplado en la cultura anglosajona, en el
sistema ingles y esto viene de antiguo, basta recordar la sentencia que dictara Sir Edwards
Coke, fue un personaje notable y fue tambin juez, llego a decir que haban determinadas
normas, leyes que los reyes no podan derogar, leyes que venan de la tierra, derecho de la
tierra le llamaban, que eran las tradiciones, las costumbres y que estas estaban incluso sobre
el poder del monarca lex terrea , entonces en este sistema la costumbre esta sobre el
derecho legislado, y Walter Einreich habla que la costumbre delegante, es decir, es la
costumbre la que faculta a determinados rganos para dictar leyes escritas o normas escritas
y esto es lo que ocurre en el sistema ingles.
2 sistema en que la costumbre ha tenido la misma jerarqua que la ley, es decir, que
la costumbre tena la capacidad de derogar la ley, esto ocurri con Gregorio II en el siglo
XII y posteriormente con Francisco de Surez, pero esto ocurri sobre todo en el derecho
71
cannico, le decan la consuetudo derogan, es decir, que la costumbre tena la capacidad de

derogar las leyes.
3 sistema en que la ley esta sobre la costumbre, es que se asienta despus de la
revolucin francesa, cuando se consagra la ley como la principal fuente del derecho y da a
la costumbre un carcter secundario, las costumbres que se pueden encontrar bajo este
sistema que primo:
Se rechaza la costumbre contra legem, es decir, la costumbre contra a ley y luego se
acepta sobre todo en el mbito del Derecho Privado es la costumbre secundum legem, es
decir, segn la ley y luego la costumbre praeter legem, es decir, la costumbre fuera de la
ley.
La costumbre en el derecho pblico.
Hay un proceso gradual, en un comienzo se respetaba de manera absoluta la
aplicacin de la costumbre en el mbito del derecho pblico, pero progresivamente se ha
ido aceptando cada vez ms y hay varias razones:
1 razn, los entes o rganos que actan en el mbito del derecho pblico son de un
nmero muy reducido o limitado y estos se rigen fundamentalmente por normas escritas y
estn sometido de forma muy estricta al principio de legalidad o vinculacin positiva.
2 razn es que una de las caractersticas que tiene el derecho pblico, es que tiene
una funcin o una finalidad de conformacin social y esta solo puede operar mediante actos
voluntarios o racionales, es decir, actos que pueden de manera rpida introducir cambios en
la sociedad y en este sentido la costumbre poco aporta.
Pero no se puede desconocer que han existido un sin nmero de costumbres
constitucionales que han existido en el mbito del derecho pblico y que solamente se
tienen que reconocer. Hay una que se encuentra una costumbre constitucional y el derecho
pblico y otra que esta en el derecho constitucin y derecho administrativo.
1 bajo la Constitucin de 1925 en la eleccin del Presidente de la Repblica, si un
candidato no obtena mayora absoluta el Congreso Nacional nombraba al Presidente de la
Repblica dentro de las dos primeras mayoras, esto lo deca la Constitucin y la costumbre
elegir siempre como Presidente al que tuviera la mayora simple ms alta.
2 los decretos con fuerza de ley, por lo menos en el periodo de 1925 1970 los
decretos con fuerza de ley eran una practica parlamentaria o se fundaban en la costumbre
jurdica, se delegaba al Presidente de la Repblica la regulacin de determinadas materias
que esta dentro del mbito de la ley, no estaba regulado en la Constitucin, pero haba una
costumbre.
3 las leyes interpretativas de la constitucin, bajo la Constitucin de 1925 haban
sido proscritas en la Constitucin de 1833 existan, la de 1925 las prohibi, pero aun as se
siguieron dictando leyes interpretativas de la Constitucin.
La costumbre en el derecho administrativo.
En el mbito del derecho administrativo, se tiene que rechazar a la costumbre contra
legem, no se puede aceptar, porque la rechaza el propio ordenamiento jurdico, los rganos
del Estado deben someter su accin a la Constitucin y a las normas dictadas conforme a
ellas y por lo tanto atenta con el principio de legalidad que se encuentra consagrado en los
Art. 6 y 7 de la Constitucin.
72
Tambin rechaza la costumbre praeter legem, es decir, la costumbre fuera de la ley y

aqu simplemente hay que recurrir a una regla del derecho comn, frente al vaco de la
legislacin administrativa se tiene que suplir con las normas generales contenidas en el
derecho civil y el Cdigo Civil no acepta la costumbre fuera de la ley, solo acepta la
costumbre segn la ley.
Y luego tenemos la costumbre secundum legem, es decir, cuando la ley se remite a
ella, pero este caso hay que distinguir:
1 la costumbre secundum legem en donde hay una remisin expresa de la ley y;
2 la costumbre secundum legem de carcter interpretativa.
En materia administrativa hay leyes que se remiten a la costumbre, expresamente y
que se respetan por ejemplo lo que ocurre con la ley indgena, hay un rgano administrativo
que es la Corporacin Nacional de Desarrollo Indgena, en donde se respetan las
costumbres y usos ancestrales.
Otro ejemplo ocurre en materia de derecho de aguas, el Cdigo de Aguas y esto se
desliza a partir de la Constitucin en el Art. 19 N 24 inciso final, cuando habla de
reconocidos se esta refiriendo a los usos ancestrales o inmemorial.
Luego esta la costumbre secundum legem interpretativa, que esta vinculado a los
antecedentes administrativos, es decir, la forma como se aplica, como se entiende la norma
jurdica administrativa, la cual va incorporando determinados comportamientos, esto es
bien interesante por que esos comportamientos basados en la costumbre generan
precedentes y estos precedentes obligan, sobre todo en virtud de un principio que en su
tiempo desarrollo la doctrina alemana que fue recogida en la doctrina espaola, pero que ha
llegado con mucha fuerza a nuestro pas, principio de confianza legitima, es decir, si un
rgano administrativo frente a una disposicin administrativa se ha comportado de
determinada forma no puede cambiar de forma abrupta de criterio, hay una confianza
legitima depositada en dicho comportamiento, el principio de confianza legitima frente a lo
que es el precedente administrativo.
La costumbre se aplica en el mbito del derecho pblico y el derecho
administrativo, pero tiene un alcance ms modesto que el mbito del derecho privado.
Los principios generales del derecho.
Lo primero es saber que son los principios generales del derecho y luego que
funcin cumplen dentro del ordenamiento jurdico y es que sucede que los principios
generales del derecho, muchas veces se transforman en verdaderos cajones de sastres, por
cabe de dentro de estos principios, si se examina la doctrina espaola, la alemana, la
italiana, existe tal cantidad de normas administrativas que al fina los jueces al final
abandonan las norma y aplican los principios.
Sucede que los principios generales del derecho son una cantidad muy heterognea,
y encontraremos principios de la ms diversa naturaleza, por ejemplo algunos que tienen
una naturaleza mas que nada poltica, como el principio del pluralismo poltico, o el
principio de solidaridad que se habla en algunos casos, otros son principios que se aplican
al ordenamiento jurdico o son reglas estructurales del ordenamiento jurdico, como ocurre
con el principio de legalidad o el principio de jerarqua, en otros casos son reglas ticas,
como la buena fe, o allegans propiam turpitudinem non auditur, nadie puede alegar su
propia torpeza, nadie puede alegar su propio dolo o culpa, pero tambin hay otras reglas de
interpretacin odiosa sunt restringenda, las reglas odiosas se interpretan restrictivamente,
73
otras son principios de carcter lgico simplemente a lo imposible nadie esta obligado,
otras de carcter procesal onus probandi incumbit ei qui decit, la carga de la prueba
corresponde a quien la alega y otras son reglas de argumentacin, quien puede lo ms
puede lo menos y otras son aforismos de carcter pragmtico error communis facit ius, el
error comn hace derecho, son muy variados, y ese es uno de los grandes problemas que
tiene los principios generales del derecho.
Concepciones acerca de los principios generales del derecho.
La primera cuestin que se discute se encuentra en el fundamento u origen de los
principios generales del derecho y aqu hay varias concepciones.
1 concepcin bastante clsica que sostiene que los principios generales del
derecho deben buscarse en el derecho romano, esta se conoce como la concepcin
romanista de los principios generales del derecho y especialmente hay que buscarlo en el
derecho romano, porque en buen parte a generado el tronco o la base del derecho
occidental, pero quizs lo que afecta ms a esta corriente es que se recurre para hablar de
principios generales del derecho a los brocardos, aforismos o mximas que no son sino
breve frases que contiene una regla de derecho a lo imposible nadie esta obligado o
quien alega su propio dolo no debe ser escuchado quien puede lo mas puede lo menos ,
pero hay varias razones para descartar esta concepcin, 1 Legaz y Lacambra seala si
bien el derecho occidental tiene su tronco en el derecho romano, hay que reconocer que el
derecho romano es un derecho histrico, un derecho no vigente, que se ve superado con la
realidad actual, hay muchas cosas que el derecho romano nunca a podido prever.
2 lugar la crtica ms dura lo seala un profesor espaol que se llama Federico de
Castro que deca que en realidad esos aforismos o mximas dicen verdades a medias, y eso
es lo que sucede porque se reduce tanto la regla de derecho que deja todos los matices,
todas las posibilidades de regulacin que tiene el derecho y deca que lo nico que
favorece es la perece mental en el pensar jurdico, es propio de epitomes, de resmenes,
incluso de la vulgarizacin del derecho.
2 concepcin es la que domino con mucha fuerza Del Vecchio, el deca que los
principios generales del derecho se deben buscar en el derecho natural y aqu aparecen
algunos problemas, porque quienes sostienen esta tesis tienen que partir de que existe un
derecho natural, el derecho natural no es sino un derecho que se considera intrnsicamente
justo superior y anterior al Estado y se obtiene mediante un mtodo y es el mtodo
deductivo, a travs de reglas bsicas del derecho natural y aparecen lo que se conoce como
principios ticos, la buena por ejemplo, el principio de la garanta de la libertad, etc.
La crtica a esta concepcin, esta se la hace Luis Legaz y Lacambra parte diciendo
que hay que obtenerlos del derecho natural, pero para que sean principios generales del
derecho deben estar consagrados o reconocidos en el derecho positivo, sino no son
principios generales del derecho.
3 concepcin positivista, y esta tesis sostiene que los principios generales del
derecho deben obtenerse del derecho positivo vigente y el mecanismo que se debe utilizar
74
para este efecto debe ser el mtodo inductivo, es decir, se inducen a partir de normas
particulares y se induce o se obtiene un principio de carcter general y ah se construye
sobre bases positivas, por ejemplo en materia administrativa si se invalida un acto
administrativo este no puede afectar a terceros de buena fe, hay un principio de la buena fe.
La crtica a esta concepcin la hizo Del Vecchio, su gran critica es que uno
mediante este mecanismo solo podra obtener principios de un derecho positivo concreto y
no pueden ser validos para todos los ordenamientos jurdicos, pero el problema de Del
Vecchio sostiene los positivistas es lo que se buscan no son principios universales del
derecho, sino o que se buscan principios general de un derecho positivo concreto, no nos
interesa los principios que se aplican derecho argentino, italiano, no0s interesa los
principios general del derecho chileno y es de este derecho de donde se tiene que extraer.
Y por ultimo esta la concepcin filosfica, pero tiene mucho de filosofa, pero poco
de derecho, la tesis es que los principios generales del derecho descansan en el fundamento
de la norma jurdica y las normas jurdicas descansan en ultimo termino en lo que se
conocen en las normas de cultura, estas ultimas no son sino normas de conductas orientadas
a ciertos valores a los cuales el Estado le otorga el poder de cohesin.
Ahora cual es la tesis dominante, sin lugar a duda sobre todo en la jurisprudencia y
en la doctrina tienden a la tesis positivista.
Cual es su fundamento y cual es la funcin que cumplen.
La 1 funcin que cumplen es una funcin interpretativa, los principios generales
del derecho contribuyen a fijar a desentraar el contenido prescriptivo de las normas
jurdicas y as por lo dems se deduce del propio ordenamiento jurdico, aplicando las
normas supletorias contenidas en el Cdigo Civil, especialmente el Art. 24 espritu
general de la legislacin que no son sino los principios generales del derecho .
La 2 funcin es de integracin de las lagunas que puede tener el ordenamiento
jurdico y aqu surge un hecho que es bien particular en el derecho administrativo, a
propsito del surgimiento o del estado actual del derecho administrativo una de las cosas
que caracterizaba las constituciones clsicas es que se sostena que el derecho
administrativo era un derecho estatutario y esto quiere decir que es un derecho que se aplica
aun sujeto peculiar que en este caso es la administracin pblica y esto significa que se auto
integra a si mismo, es decir, el derecho administrativo tiene sus propios principios y como
consecuencia de ello esos principios ayudan a integrar al derecho administrativo,
especialmente lo que se conoce como el derecho administrativo sancionador, en la prctica
este se aplica a la responsabilidad objetiva y hoy se aplica el principio de culpabilidad, y el
principio in dubio pro administrator.
3 funcin constructiva, que se da en el mbito de la doctrina cientfica y tiene por
objeto en este caso lograr una sistematizacin en base a esos principios del derecho
administrativo, Eduardo Soto K. lo primero que hace en su libro enuncia una serie de
principios.
75
La jurisprudencia.
Cuando se habla de la jurisprudencia bien sabemos que puede tener un doble
alcance, en algunos ambientes culturales la jurisprudencia alude a la ciencia del derecho, es
decir, a la labor que realizan los juristas en sus monografas o en sus tratados, que es por lo
dems la herencia que viene del derecho romano, en otros como el nuestro tiene un sentido
judicial, pero en este caso hay que distinguir, por que la jurisprudencia puede significar
tambin un conjunto de normas y principios que emanan de los fallos uniformes de los
tribunales superiores de justicia, que es lo que se conoce como el precedente, en chile no
constituye fuente formal de derecho en sentido, porque en Chile las sentencias tienen
efectos relativos, para el caso concreto, es decir, no afectan salvo casos muy contados a
terceros que no son parte en el proceso, pero en la practica los fallos de los tribunales
superiores de justicia influye de forma psicologa en los pronunciamiento de los tribunales
inferiores, por eso la jurisprudencia en cuanto a sentencia son recopilados en revistas
especializadas.
En algunos casos sobre todo en materia administrativa, hay algunos casos en que la
sentencia produce efectos absolutos, y es cuando se produce cuando se declara la nulidad
de normas administrativas, en este caso no solo afecta a las partes que estn el juicio, sino
que afecta tambin a los dems destinatarios de estas normas administrativas.
Tambin esta la jurisprudencia como toda norma individualizada o particularizada
contenida en todo fallo judicial, toda sentencia contiene una norma, pero es una norma que
se aplica a las partes que intervienen en el juicio, en este sentido si la jurisprudencia es
fuente del derecho, pero en cuanto obliga a las partes.
Pero adems tenemos que agregar otro tipo de jurisprudencia, que es la
jurisprudencia administrativa, es aquella que emana de los dictmenes uniformes que emite
la Contralora General de la Repblica a solicitud de los servicios pblicos, de los
funcionarios o de terceros y la ley orgnica de la contralora N 10.336 de 1964 permite que
este organismo emita estos dictmenes que son actos administrativos que expresan un juicio
u opinin.
La importancia de estos dictmenes es que son obligatorios para todos los servicios
pblicos y los funcionarios, estos no pueden ir en contra de lo que establezca un dictamen,
pero esos dictmenes no son oponibles, no vinculan a los particulares, por eso la
Contralora tiene una base de datos de dictmenes, con ms de 50.000 y para tenerlos hay
que suscribirse.
La doctrina.
Es la opinin de los autores que se expresa a travs de obras cientficas.
La relacin jurdica administrativa y los sujetos del derecho administrativo.
Nosotros hasta ahora hemos estudiado las fuentes del derecho administrativo, nos
hemos fijado en las normas del derecho administrativo, pero ahora nos interesa analizar, no
solo las normas sino que los jetos a los cuales se les va aplicar y trataremos en esta parte de
los sujetos del derecho administrativo y si nosotros quisiramos saber quienes son estos
sujetos, podemos hacer un aproximacin bastante elemental, porque en el mbito del
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derecho pblico los sujetos tienes dos posiciones bsica, porque el derecho pblico se basa
en relaciones de subordinacin, por lo tanto vamos a encontrar:
1. Sujeto activo del poder, sujeto que ejerce el poder, a los cuales vamos a llamar
gobernantes y;
2. Luego estn los restantes, que son los sujetos pasivos de ese poder y
genricamente a estos sujetos pasivos los podemos llamar gobernados, tambin se les llama
ciudadanos y tambin se les llama administrados, porque son destinatarios de la accin
administrativa, a ellos va dirigida la accin administrativa, expresin bastante fuerte por
que a las personas no se les administra, sino que se les gobierna, y muchos discute esta
expresin.
Lo que interesa es que las normas del derecho administrativo, regulan a
determinados sujetos y estos sujetos, pueden sujetos activos del poder o sujetos pasivos,
cuando hablamos de sujetos activos hablamos de gobernantes y cuando hablamos de sujetos
pasivos hablamos de gobernados, ciudadanos, pero tambin se puede hablar de
administrados.
En la actualidad en el estado contemporneo, los que ejercen el gobierno o los
gobernantes, no ejercen el poder de forma individual o aislada, sino que lo ejercen de forma
agrupada, es decir, el poder se ejerce a travs de un conjunto organizado y cuya accin
aparece como de forma unitaria hacia el exterior.
Se quiere decir con lo anterior que cuando se ejerce el poder uno no se encuentra
solo con un solo gobernante y cuando el gobernante no lo hace de forma individual o
aislada, sino que el gobernante o quien ejerce el poder lo hace a travs de un conjunto de
organizaciones mucho ms compleja, tiene una red jerrquica, pero este complejo orgnico
que uno se encuentra acta hacia el exterior de forma unitaria, es decir, la decisin es una
sola.
Cuando una persona solicita un permiso o un autorizacin, por ejemplo para una
construccin o realizar una actividad econmica la presenta a una oficina de parte, pasa a
un departamento determinado y luego llega al jefe de servicio que dicta una resolucin y se
le notifica, si nos damos cuenta quienes ejercen el poder han actuada no de forma
individual, o aislada, sino que integrado a un complejo orgnico y acta o se pronuncian de
forma unitaria hacia el exterior.
Por lo tanto estas organizaciones que son muchas actan en el exterior de forma
transpersonal y subjetivada, es decir, actan estas organizaciones como una realidad
autnoma, como una realidad distinta e independiente de las personas que lo componen, es
decir, la organizacin es una entidad subjetiva distinta de los miembros que la integran,
cuando el intendente por ejemplo ordena la expulsin de un extranjero que no esta
documentado en nuestro pas, quien toma la decisin no es el seor Jorge Molina, persona
natural sino que a toma el intendente como rgano y que integra el aparato estatal fjense
que esta subjetivacin de estas organizaciones el derecho las ha explicado tradicionalmente
bajo el concepto de persona jurdica, entonces ya aqu tenemos un elemento adicional,
cuando hablamos de gobernantes, es decir, los titulares del poder, estos gobernantes de
transpersonalizan o se subjetivizan a travs de una persona jurdica, pero aqu hay que tener
mucho cuidado, porque en todas estas organizaciones al fin y al cabo actan a travs de
personas fsicas, de personas naturales y se plante un tema bien interesante porque en
definitiva estas personas naturales realizan una actividad que se imputa o se atribuye a
dicha persona jurdica y este es el fenmeno de la imputacin, se debe entender de que lo
que realiza la persona fsica o la persona natural es una actividad, pero esta no ,la realiza en
77
cuanto persona natural sino que como parte de la persona jurdica, aqu se produce un
fenmeno que es muy jurdico, se imputan las consecuencias jurdicas del acto, no a la
persona natural, sino que a la persona jurdica y tradicionalmente esto se ha explicado a
travs de la teora o a travs del concepto de rgano, las personas jurdicas o las otras
estaciones tiene rganos, cuando el alcalde por ejemplo va y concurre y celebra un contrato
de compraventa para adquirir un bien municipal el el alcalde quien materialmente firma el
contrato de compraventa, el es que coloca su nombre y el que coloca su firma, pero el
hecho de que lo firme el, que lo suscriba, que converja el significa que el bien lo esta
comprando para el?, no las consecuencias jurdicas del acto se imputan en este caso a la
persona jurdica a la cual integra, por que el alcalde en definitiva acta como un rgano de
esta entidad.
Ya nos aparece otro elemento ms, a parece el elemento de la persona jurdica y el
elemento del rgano, es muy importante la persona jurdica, pero es mucho ms importante
el rgano, porque una persona jurdica puede tener mltiples rganos, a travs de los cuales
va actuar.
Por ejemplo un Ministro de Estado es una persona jurdica, es te es un rgano dentro
de una persona jurdica que se llama Estado o fisco, el Presidente de la Repblica es una
persona jurdica, este es un rgano dentro del Estado o fisco, el intendente es una persona
jurdica, es un rgano, gobernador, es un rgano, la persona jurdica es el Estado o fisco, en
el caos del alcalde, es rgano de la municipalidad, en este caso lo que realice el alcalde se
imputa a la persona jurdica que es la municipalidad.
Por lo tanto en el derecho administrativo vamos a encontrar tres sujetos bsicos o
tres figuras subjetivas bsicas:
1. El administrado o la persona fsica, que somos cada uno de nosotros, este es un
sujeto con una serie de derechos y tambin una serie de obligaciones;
2. Estn las personas jurdicas pblicas, aqu vista desde el punto de vista de los
gobernantes;
3. Los rganos.
Estas son tres categoras de sujetos.
Personas jurdicas pblicas.
Desde antiguo que se distingue entre persona jurdica de derecho pblico y de
persona jurdica de derecho privado, que notar en esta distincin y en esa discusin,
debemos sealar que para el derecho administrativo fue un gran avance considerar que la
administracin era una persona jurdica, entender que el poder en definitiva era una
persona, entender que el poder era un sujeto de derecho y eso se debe gracias a varias
corrientes algunas ms antiguas otras mas nuevas.
Por ejemplo una de las ms antigua fue especialmente en el derecho castellano y
indiano posteriormente, en el derecho castellano principalmente cuando se desarrollo el
concepto de corona, se estableci el concepto de corona como una persona jurdica distinta
del monarca y con el objeto fundamental de proteger el patrimonio del rey, es decir, una
cosa es el patrimonio del monarca, patrimonio personal y otra casa distinta es el patrimonio
de la corona como institucin, como persona jurdica.
El concepto de corona no solo se desarrollo en el derecho castellano, sino tambin el
derecho anglosajn que todava se conserva, una cosa es el monarca como persona y otro es
la corana que tiene un patrimonio distinto, independiente de la persona del monarca y la
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figura de la corona se introduce para distinguir de lo que era el reino de lo que era el rey a
fin de proteger el patrimonio del rey.
Tambin hubo otra institucin que tambin llevo a reconocer personalidad jurdica
al Estado, la teora de la doble personalidad del Estado, la teora del fisco, esta fue una
suerte de persona jurdica instrumental que se dio sobre todo en la poca del Estado
absoluto y que tuvo por objeto someter al Estado parcialmente al derecho con el objeto de
obtener judicialmente el cumplimiento de sus obligaciones patrimoniales, pero tambin es
un agravante o sea entender que en esta caso para la doctrina alemana, entender que el
Estado tena una personalidad jurdica patrimonial, de que esa persona jurdica podra ser
llevado a los tribunales de justicia, poda ser objeto de una relacin jurdico procesal y no
solo eso que podra ser objeto de una sentencia condenatoria patrimonial y como
consecuencia de ello responder de sus obligaciones jurdicas, esto fue un gran avance que el
Estado bajo su vertiente patrimonial tambin era un sujeto sometido al derecho y como
cualquier sujeto de derecho tambin tena la obligacin de responder por sus obligaciones.
Posteriormente el que ms contribuyo es la teora organicista que entiende que las
personas jurdicas son entes naturales, muy semejantes al cuerpo humano, porque as como
el cuerpo humano tiene rganos vitales, estas personas jurdicas tambin tienen un nmero
importante de rganos, pero de otras naturaleza, entonces una podra decir que la persona
jurdica es una entidad natural, najo las ideas de la teora organicista.
Si nos damos cuenta sobre todo en el periodo histrico en un comienzo, el concepto
de persona jurdica se debe principalmente ha circunstancias accidentales, es decir, lo que
se quera en un principio era proteger el patrimonio de la corona, reclamar judicialmente la
actuacin del Estado, era para casos muy concretos.
Pero el hecho de que el Estado y en su caso la administracin se le haya reconocido
la calidad de sujeto, es decir, la calidad de persona jurdica ha tenido muchas y enormes
consecuencias.
La primera gran consecuencia el derecho solo se puede explicar en cuanto se
construye sobre relaciones jurdicas entre sujetos de derecho o sujetos sometidos a derecho,
el solo hecho de reconocer que el Estado tiene persona jurdica o tiene personalidad jurdica
o esta integrado por personas jurdicas significa que puede haber relaciones jurdicas entre
el Estado y los particulares y a partir de ah se puede construir el derecho pblico como un
conjunto de relaciones jurdicas, y esto es muy importante, cuando decimos en definitiva
que el Estado es una persona jurdica significa que como tal esta sometida a derecho y por
lo tanto las relaciones que se mantienen con los particulares, no son simplemente relaciones
de poder o relaciones que se puedan fundamentar en una fundamentar en una mera
concesin que le da el Estado a los particulares, sino lo que hay ac es una relacin jurdica,
hay un sujeto activo, hay un sujeto pasivo donde hay relaciones reciprocas entre las partes.
En segundo lugar tambin produce efectos prcticos muy importantes, porque
simplifica las relaciones que se dan con la administracin, especialmente las relaciones que
se dan con las grandes administraciones, porque ahora uno va tener un nico centro de
imputacin, por ejemplo el alcalde no se comporta como se debe se demanda a la
municipalidad, el director de obra no emiti el permiso dentro del plazo, se demanda a la
municipalidad, con ella nos entenderemos, si el gobernador por ejemplo autorizo un acto y
este produjo dao, me entiendo con el Estado, es decir, no tendremos que demandar ni
alcalde, ni al intendente, ni al gobernador, ni al ministro, ni al director de obras
municipales, sino que nos entenderemos con la persona jurdica de la cual ellos forman
parte.
79
Entonces cuando una persona jurdica tiene varios rganos, esto facilita muchos las
cosa, porque el centro de imputacin es unitario, es uno solo, es la administracin.
Pero no solamente eso, sino que tambin ofrece otra cosa que es muy importante
que es, la garanta patrimonial principio de los Estado de derecho cuando aparece esta
gran persona jurdica se amplia de forma sensible la garanta patrimonial, porque quien
responde del pago es toda la administracin, toda la persona jurdica y no solo el
patrimonio de una organizacin o el patrimonio de un funcionario.
Y por ultimo esto ayudo especialmente para construir un sistema de
administraciones pblicas de carcter territorial, porque se hace a partir de una persona
jurdica independiente del Estado, es muy importante esto ultimo, puesto que lo que sucede
aqu es se creado en definitiva entidades locales, territoriales, pero a esta primero hay que
garantizarle cierta autonoma, entonces aparece la figura de la persona jurdica y uno puede
ver aqu que este ente en realidad es independiente o autnomo respecto de la
administracin central, es un ente descentralizado territorialmente, pero tambin a ayudado
a efecto de crear otros centros de decisin distintos y con su propia responsabilidad
mediante lo que se llama las personas jurdicas descentralizadas funcionalmente.
Clasificacin de las personas jurdicas pblicas.
Podemos decir que no hay una sola persona jurdica pblica, no hay un gran
Leviatn, sino que hay mltiples personas jurdicas, cuando nosotros hablamos de la
Administracin del Estado, como lo dice la Constitucin y la ley de bases lo hacemos en
singular, pero tambin lo hacemos en un sentido figurado y un sentido abstracto, porque la
realidad nos muestra que hay una multitud o una verdadera galaxia de administraciones
pblicas con personalidad jurdica, no solo el Estado, las municipalidades, los gobiernos
regionales, las empresas del Estado, las instituciones, por lo cual no hay la gran persona
jurdica publica, sino que hay muchos personas jurdicas publicas y cuando se habla de la
Administracin del Estado por lo tanto se quiere englobar o abarcar todo esto.
En segundo lugar sucede que todas estas personas jurdicas pblicas no son iguales,
son muy distintas un respecto de las otras, esto nos lleva a varias clasificaciones:
1 clasificacin, es prctica, es la que distingue entre:
Persona jurdica de derecho pblico.
Persona jurdica de derecho privado.
Hay personas jurdicas de derecho pblico, como el Estado, las municipalidades y
otros organismos inferiores y hay personas jurdicas de derecho privado.
Pero no es una categora que se sostenga o una institucin que se sostenga
demasiado, porque no hay un criterio unitario, porque se entiende que una persona jurdica
sea de derecho pblico y que se debe entender que una persona jurdica sea de derecho
privado y lo ms importante que consecuencia tiene esto.
Se han dado varios criterios para distinguir entre estas dos personas jurdicas,
primero el criterio del fin, si el fin es de carcter pblico, la persona jurdica es de derecho
pblico; en cambio si los fines son de naturaleza privada, la persona jurdica es de derecho
privado.
Otros sealan los medios o las prerrogativas, porque las personas jurdicas de
derecho pblico tienen potestades autoritarias, es decir, tienen poder de imperio, por
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ejemplo la potestad tributaria, la potestad sancionadora, la potestad expropiatoria, cosa que

no ocurre en las personas jurdicas de derecho privado.
Otro criterio puede ser la creacin, segn los cual los entes pblicos son creados por
el Estado, cosa que no ocurre con las entidades privadas.
Otro criterio, es el criterio de la forma, las personas jurdicas de derecho privado se
constituyen o se forman en base al derecho privado, por ejemplo una sociedad; en cambio
las personas jurdicas de derecho pblico se constituyen en base a formas de derecho
pblico, como por ejemplo mediante una ley.
Y por ultimo el criterio que llaman algunos de encuadramiento, segn el cual tiene
la calidad de derecho publico, aquellos que forman parte de la Administracin del Estado y
aquellos que no se encuadran dentro de la Administracin del Estado, no son entidades de
derecho pblico.
Si examinamos cada uno de estos criterios, nos daremos cuenta que cada uno de
ellos puede ser criticado, por ejemplo el hecho que una persona jurdica de derecho privado,
significa que no puede seguir fines de derecho pblico en cuanto al fin, puede hacerlo, en
cuanto a las prerrogativas, por ejemplo pensemos que solo tiene prerrogativas las personas
jurdicas de derecho pblico y no las personas jurdicas privadas, por ejemplo los cuerpos
de bomberos, son personas jurdicas privadas y tiene prerrogativas o facultades pblicas,
por ejemplo el criterio de la creacin, que las personas jurdicas pblicas son creadas por el
Estado, pero el Estado tambin crea personas jurdicas privadas, el Estado tambin puede
crear sociedades, el estados tambin tiene corporaciones, por ejemplo la municipalidad
tiene una corporacin cultural y es de derecho privado, tiene una corporacin de desarrollo
que es de derecho privado, el criterio de la forma, una se crean bajo la forma del derecho
privado otras bajo la forma del derecho publico, pero sucede que hay otras sociedades
annimas que se han creado por ley, por ejemplo metro sociedad annima sea creado por
ley, no se ha creado por una escritura pblica de sociedad, entonces sea creado una entidad
privada, bajo la forma de derecho publico y el criterio del encuadramiento, en la medida
que la entidad pblica este dentro de la Administracin del Estado, pero sucede que hay
entidades publicas que estn fuera de la Administracin del Estado, por ejemplo se discute
mucho la figura del Banco Central y eso no significa que dejen de ser pblicos.
Sucede que hoy da la evolucin jurdica ha borrado las fronteras o los limites entre
personas jurdicas de derecho pblico y personas jurdicas de derecho privado, fjense que
prcticamente en todas las personas jurdicas hay elementos de derecho pblico, pero
tambin hay elementos de derecho privado y por lo tanto la distincin hoy da es casi
irrelevante, hoy mas que preguntarse si la personas jurdica es de derecho pblico o es de
derecho privado, lo que hay que preguntarse cual es su rgimen jurdico, porque nos
podemos encontrar con personas jurdicas privadas, someritas a un estricto control de
derecho pblico y tambin hay entidades de derecho publico, que se rigen por el derecho
pblico, pero aun ms hay entidades que se constituyen, son personas jurdicas pblicas se
constituyen como forma pblica, pero se rigen por el derecho privado, como ocurre con las
empresas del Estado, por ejemplo TVN, CODELCO, ENAMI, por lo tanto nico aspecto
real es rgimen jurdico, aqu no interesa la naturaleza del ente, sino que las normas
aplicables, es decir, la relacin jurdica concreta respecto de cada entidad.
2 clasificacin, aqu tenemos:
Entes territoriales.
Entes no territoriales.
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Esto es base de una distincin que se utiliza bastante en la organizacin

administrativa, entre rganos que son funcionales o territoriales, porque sabemos que hay
entidades que son desconcentrados o descentralizadas territorial o funcionalmente, esta
distincin surgi en la doctrina alemana en el siglo XIX y trataron de adaptar y
especialmente matizar el concepto tradicional de entidades corporativas a las personas
jurdicas pblicas, esto quiere decir que existe en el mbito del derecho privado lo que se
conoce como las corporaciones y lo que hicieron los alemanes es crear una especie de
corporacin, pero bajo la forma de una persona jurdica pblica, y esto porque las
corporaciones o las corporaciones de derecho privado tenan ciertas caractersticas que le
servan en este caso a las personas jurdicas pblicas, especialmente no tenan fines de lucro
o no persiguen fines de lucro, es decir, tienen una finalidad que trasciende a los propios
individuos, pero tienen otros problemas por ejemplo las corporaciones a diferencia de lo
que ocurre con las personas jurdicas pblicas, surgen de un acuerdo de voluntades, es
decir, surgen de una sociedad, mejor dicho de una asociacin de personas, adems el otro
problema que plantean es que los bienes de las asociaciones o los bienes de la corporacin
son disponibles por parte de sus miembros, son plenamente disponibles por parte de sus
miembros y por ultimo en caso de disolucin de la corporacin el patrimonio quedaba para
los miembros, todas estas cosas no se pueden aplican a las personas jurdicas pblicas.
Entonces los que se hizo lo siguiente, Cul era el problema?, lo que se quera hacer
era crear una entidad corporativa distinta al Estado, similar a la que estaba en el derecho
privado, pero estaban todos estos problemas mencionados en el prrafo anterior, que surge
de un contrato o un acuerdo, los miembros pueden disponer libremente de los bienes de la
corporacin y si se disuelve la corporacin ellos pueden disponer libremente lo que sucede
con el patrimonio, para superar este problema primero reconocieron la base corporativa del
Estado y de los municipios, pero hicieron destacar un elemento, principalmente respecto de
los municipios, determinante y este elemento fue el territorio, se deca que a diferencia de
lo que ocurre con las dems corporaciones privadas, en estas corporaciones pblicas, tanto
el Estado como los municipios, el territorio es un elemento fundamental, es decir, el
territorio es elemento de la esencia de la corporacin de esta manera se entendi que deba
ser consideradas corporaciones territoriales, por eso se habla de las municipalidad como la
corporacin local o simplemente de la corporacin, sin embargo este concepto fue
duramente atacado por los miembros de la Escuela de Viena Escuela del Positivismo
Jurdico ellos criticaron esta calidad de entidad territorial, porque decan que en definitiva
el territorio no era un elemento estructural del Estado, no era un elemento de la esencia del
Estado, sino que el territorio simplemente era un mbito espacial de validez de un
ordenamiento jurdico, por lo tanto lo que hacen los rganos pblicos es tener competencia
sobre un territorio y ms bsicamente tener competencia sobre los habitantes de dicho
territorio, entonces los miembros de la Escuela de Viena en trminos lgicos no era posible
sostener que territorio es un elemento esencial de estos entes pblicos, el Estado y de la
municipalidad.
A pesar de esta imperfeccin la distincin entre entes territoriales y no territoriales
todava se sigue empleando por la doctrina no obstante que para salvar un poco esta
imperfeccin en nuestro ordenamiento jurdico se prefiere hablar de entes desconcentrados
o descentralizados territorial o funcionalmente atendiendo en definitiva al territorio que es
competencia de ellos o a la funcin o materia.
82
rganos administrativos.
Esto esta vinculado con la teora del rgano, es claramente heredera o tributaria del
dogma de la personalidad jurdica del Estado, porque si el Estado tiene personalidad
jurdica expresa su voluntad de forma unitaria, es decir, cuando la persona jurdica se
manifiesta en el mundo del derecho tiene una sola voluntad, entonces se plantea de
inmediato una cuestin, como podemos calificar la relacin que hay entre las personas y la
persona fsica o natural y la persona jurdica, que relacin hay entre ellas, como es posible
que la persona fsica o natural actu con la persona jurdica, como se explica esto ante el
derecho.
En una primera fase se trato de explicar ese concepto de representacin, se deca
que las personas naturales lo representaban la persona jurdica, porque se deca que los
agentes pblicos no eran personas ajenas a la entidad, sino que eran representantes de ella.
Pero un autor alemn acuo el concepto de rgano, el tema no es un tema de
representacin, sino que es un tema de que la persona natural es una parte integral de la
persona jurdica, es un rgano de la misma, es decir, el funcionario pblico no es un
representante del Estado, sino que forma parte de el, es decir, lo que hace el funcionario
pblico es que le presta su voluntad sicolgica al Estado, la voluntad es una sola, se
incrusta dentro del Estado.
Este concepto de rgano a dado lugar a varias discusiones o a varias teoras, por
ejemplo la doctrina clsica entenda que la nocin de rgano se refera a la persona fsica
del servidor del Estado, es decir, el rgano era el funcionario.
En cambio para otros autores el concepto no deba aplicarse a una sola persona, sino
que deba aplicarse al conjunto de competencia que tiene el rgano como figura abstracta.
Pero en definitiva esto se descarto por lo siguiente, el rgano tiene dos elementos:
1. Un elemento persona, que es el funcionario.
2. Y adems tiene la competencia, estos dos elementos son los que determina la
estructura del rgano.
Ahora como opera la dinmica del rgano, porque es tan distinta respecto de la
representacin, pero en la representacin lo que sucede es que el acto es realizado por el
funcionario, pero sus efectos se imputan a la persona jurdica, en cambio en el rgano la
figura es distinta el acto lo realiza la persona jurdica. Cuando una persona acta en
representacin de otra, se realiza por ejemplo una compraventa, quien realiza la
compraventa es el representante, pero luego la consecuencias jurdicas de la compraventa
se radican en los representados.
En cambio bajo la teora del rgano quien celebra la compraventa es el rgano que
se imputa en este caso a la persona jurdica y los efectos se radican en la misma persona
jurdica.
Objeto de la imputacin.
Hay que distinguir aqu, el objeto de la imputacin en virtud de los actos realizados
por una persona jurdica pblica, la imputacin puede ser total, que significa esto que se
imputa a la persona jurdica no solo el actos sino que tambin sus efectos, pero tambin hay
algunos casos en que la imputacin puede ser parcial y la imputacin puede ser parcial
cuando no se pueden imputar el acto, pero si sus efectos y esto ocurre especialmente en
materia de responsabilidad.
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Si un funcionario causa un dao, no se le puede imputar el dao a la persona

jurdica, porque la persona jurdica no tiene la voluntad sicolgica de causar dao o
perjuicios, la imputacin no puede ser total respecto del acto, pero si se le puede imputar a
la persona jurdica los efectos de ese acto, es decir, la obligacin de indemnizar esos
perjuicios, entonces la imputacin puede ser toral el acto y sus efectos y por otro lado la
imputacin parcial, en la cual solo se imputan los efectos y no el acto en si mismo y es lo
que ocurre con los sistemas de responsabilidad.
Limites de la imputacin.
Sin embargo la imputacin tiene que tener lmites no toda la actividad realizada por
las personas al servicio del Estado.
La primera condicin es que el agente o funcionario actu dentro de su competencia,
es decir, dentro del mbito de sus funciones.
Que el acto se realice en la forma que prescribe la ley, es decir, tiene tener una
apariencia formal mnima.
Por lo tanto no son imputables al Estado aquellos actos que tiene una incompetencia
que es grosera, que es apreciable por cualquier mediano conocedor del derecho por
ejemplo que el intendente dicte una resolucin destituyendo al alcalde en este caso ni
siquiera hay un mnimo de apariencia de formalidad.
En tercer lugar que el funcionario este investido de su cargo, la investidura del
cargo, entonces todo rgano del Estado debe actuar dentro de su competencia, en la forma
que reviste la ley y previa investidura regular de sus integrantes.
Y aqu se plante tres supuesto que son bien complicados:
1. El nombramiento irregular de un funcionario, es decir, que un funcionario es
nombrado de forma irregular y luego su cargo es anulado, era un funcionario que no
cumpla con los requisitos para ser funcionario, pero dicto actos la pregunta es sus actos
son imputables o no?
2. Otro problema es la ilegalidad temporal, es decir, son supuestos en donde hay
una anticipacin o prolongacin en el ejercicio de funciones pblicas, esto incluso
constituye delitos, es decir, el funcionario se anticipa a asumir el cargo o una vez terminado
su cargo sigue haciendo sus funciones.
3. La ausencia total de investidura, es decir, que ni siquiera la persona aparece
investida en su cargo, fjense que el primero la persona fue nombrada y despus anulada,
pero por lo menos hubo una investidura y en la que se anticipo y luego prolongo, por lo
menos haba una apariencia, pero en el ultimo caso la persona esta ausente de total
investidura, que es el caso mas complicado y que ha sido tratado por la doctrina italiana que
se refiere como el funcionario de hecho funcionario de fato .
El funcionario de facto, es aquel que de forma espontnea asume funciones pblicas
por los ciudadanos carentes de cualquier nombramiento oficial, por ejemplo en caso de una
catstrofe o en caso de situaciones blicas.
Estos son los tres supuestos, de estos tres supuestos sin lugar a duda los dos
primeros son los dems fcil solucin y casi todos los derechos positivos sostienen que en
el caso del nombramiento irregular y de la ilegalidad temporal se debe reconocer la
imputacin en base al principio de buena fe y la confianza de los terceros, esto por aqu esta
en juego dos valores, por una parte esta el mantener de forma regular los servicios pblicos,
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es decir, su continuidad y otro es la buena fe y la confianza en los terceros y de hecho la

tendencia es la ultima, es decir, proteger la buena fe y la confianza en los terceros.
Pero el caso ms complejo es el tercero y la tendencia en la doctrina es a negar la
imputacin cuando se trata de una usurpacin y simulacin grosera en el ejercicio de las
funciones pblicas o potestades pblicas.
Ya sabemos que el rgano esta inmerso dentro de la persona jurdica, sabemos que
el rgano esta compuesto por la persona natural y la competencia, que la imputacin que se
puede hacer al rgano puede ser total o parcial y para que se cumpla el principio de
imputacin el rgano tiene que estar dentro de sus competencias, tiene que actuar por lo
menos de la forma que prescribe la ley, tiene que tener un mnimo de reconocibilidad y
tiene que estar investidos y si no hay investidura se plantean tres problemas, el problema
del funcionario que fue nombrado de forma irregular, el tema de ilegalidad temporal y por
ultimo la figura del funcionario de facto, es decir, el funcionario de hecho.
La figura de los administrados o los ciudadanos.
Esta figura es utilizada mucho por los autores espaoles y parte de la base de que
toda relacin jurdica siempre debe haber una Administracin pblica y eventualmente en
esta relacin jurdica tambin pudiera haber una persona privada.
En el caso aparezca la administracin, esta aparece como un sujeto activo, como un
sujeto que tiene potestades publicas, un sujeto que afecta la esfera del sujeto jurdico
particular, porque es un ente que administra y como consecuencia de ello el sujeto privado
tiene una posicin bsica que es la posicin de administrado.
En una relacin jurdica encontramos administracin y administrado, una
administracin que es un sujeto activo, poderoso, un sujeto que puede intervenir en la
esfera jurdica del particular y un sujeto pasivo que es el administrado y por lo tanto tiene
que someterse a lo que establece la administracin.
Sin embargo esto tambin plantea varios problemas:
1. Lugar, que pueden ser sujetos de las relaciones administrativas no solo las
personas naturales, sino tambin las personas jurdicas y tambin pueden ser objeto de esta
relacin jurdica organizaciones que no tienen personalidad jurdica, es decir una mera
asociacin Art. 19 N 15 de la Constitucin, nos dice que estas pueden o no tener
personalidad jurdica reunin permanente de personas destinadas a obtener un fin comn
y hay muchas asociaciones que pueden participar de esta relacin jurdica.
Las relacin no solo es entre la administracin y persona privada, en muchos casos
la relacin es entre personas pblicas, por ejemplo un convenio entre el gobierno regional y
la municipalidad, hay una relacin jurdica pblica; pero las dos entidades son pblicas.
Tambin las relacione jurdico administrativas se pueden dar entre particulares,
pensemos en un empleador que le retiene el impuesto nico o el impuesto a la renta a un
trabajador o un vendedor que retiene lo que se llama el IVA.
Y el ultimo punto que hay que mencionar, es que en estas relaciones jurdicas se
piensa que las personas privadas son meros sujetos pasivos y esto tampoco es tan as, por
que las personas privadas hoy disponen de un conjunto de poderes o derechos y
especialmente de garantas y de acciones constitucionales, frente a la administracin y esta
ultima dispone tambin de un conjunto de potestades.
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Clasificacin de los administrados.

Se habla de:
Administrado simple.
Administrado cualificado.
Esta es una distincin bastante tradicional en el mbito del derecho administrativo,
distinguir entre administrado simple y cualificado, y esto sirve para manifestar solo
distintas posiciones que estn las personas o los particulares frente a la administracin. Hay
algunos que esta en una posicin podemos decir general, una posicin ordinaria, mientras
que unos estn en una posicin ms intensa frente a la administracin.
Cuando una persona esta frente a una posicin genrica ante la administracin, es
decir, la posicin que tiene cualquier ciudadano frente a la administracin se habla aqu del
un administrado simple, como cualquier administrado que debe soportar por ejemplo el
ejercicio de la potestad reglamentaria, la potestad expropiatoria, la sancionatoria, como
cualquier administrado que se enfrenta con los rganos de la administracin, esta relacin
que se produce entre administracin y administrado se conoce como una relacin general
de poder, tambin se habla de supremaca especial.
Y si uno lo ve desde el punto de vista del administrado se habla en este caso de
sujecin general.
Pero la relacin que nos interesa es la relacin del administrado cualificado y aqu la
relacin entre la administracin y el administrado es o surge de una relacin o vinculo ms
intenso y esto hace que la administracin tenga respecto del administrado poderes mas
enrgicos o poderes mas fuertes, en este caso se habla que el administrado, es un
administrado cualificado y tambin se dice aqu que hay una relacin especial de poder,
tambin se habla de una supremaca especial o de una sujecin especial.
Por lo tanto frente a la relacin general pueden haber mltiples relaciones
especiales- caso de un soldado, de un funcionario pblico, de un interno en un
establecimiento penitenciario en estos casos la administracin tiene respecto de ellos,
poderes muchos ms enrgicos o directos, podramos decir que tiene potestades mas
intensas sobre estas personas o respectos de estos sujetos, en el fondo lo que se busca o ya
ha buscado esta distincin es tratar de flexibilizar el principio de legalidad en el mbito de
la administracin del Estado, es decir, que para intervenir en el esfera de un administrado
cualificado no se requieren poderes o potestades tan concretas o especificas, basta con las
potestades genricas con que cuenta la administracin, en cambio cuando se quiere
intervenir en la esfera vital de un administrado simple, la cuestin es distinta, si se va a
penetrar, si se va a intervenir en la esfera de un administrado simple se requiere de
potestades expresamente atribuidas por la ley.
Esta categora es de origen doctrinal y fue creada por la doctrina alemana de fines
de siglo XIX y surge especialmente para eludir el principio de reserva de ley, porque son
tantas las relaciones que hay con estas personas, con estos administrados cualificados que
es muy difcil para la ley decidir todas las hiptesis posibles.
El problema es que posteriormente se ha entendido que este titulo de supremaca
especial o de sujecin especial, permite a la administracin tener manos libres para limitar a
libertad o la propiedad de las personas, sin necesidad de una ley que autorice de forma
previa y es mas porque es un concepto demasiado bajo, tambin se ha prestado para
bastantes abusos, pero ese era el objetivo de esta distincin,
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Ahora cual es la cuestin de fondo aqu, la cuestin de fondo es que en estas

relaciones especiales el contacto entre la administracin y el administrado cualificado, es
tan intensa que la las posibles situaciones de limitacin de libertad son numerosas y por lo
tanto cuando se atribuyen las potestades a la administracin lo que va a suceder es que se
van atribuir de forma, podramos decir, ambigua, de forma genrica, o de forma mucho mas
flexible que respecto de los otros administrados o el administrados simple, es una cuestin
bastante discutible, pero que uno lo puede notar, en la practica se nota bastante,
especialmente en lo que ocurre con la sujecin especial respecto de cualquier funcionario
pblico.
Considerando la pertenencia territorial tambin se clasifican los administrados y la
vienen dividiendo en dos grandes categoras:
Nacionales.
Extranjeros.
Hay administrados nacionales y administrados extranjeros, porque es importante
esto, porque se trata de un estatuto personal que es inherente a la persona, es decir, que no
se ve alterado con el hecho de que la persona salga fsicamente del territorio y esto nos
lleva tambin a un determinado contenido, en 1 lugar que en este caso el administrado
nacional tiene ciertos derechos polticos que no tiene el extranjero, por ejemplo el derecho
de elegir y ser elegido, pero tambin tiene derecho que no son estrictamente polticos, sino
que son derechos inherentes al nacional como por ejemplo trasladarse libremente dentro de
las fronteras del territorio, aspecto que le puede ser restringido o limitado a un extranjero.
Pero no todos son beneficios, porque el contenido de este estatuto implica acceso en
el plano pasivo conlleva a una situacin de sujecin frente al Estado y frente a la
administracin, de partida tiene que sujetarse al ordenamiento jurdico, sin perjuicio de
otras obligaciones, pensemos por ejemplo la obligacin de una persona de cumplir el
servicio militar, que es una carga pblica o las obligaciones tributarias que tiene las
personas.
Teora de la relacin jurdica administrativa.
Y estas relaciones dan lugar u origen a situaciones jurdicas que algunos denominan
situaciones jurdicas subjetivas y estas situaciones jurdicas pueden ser activas o de poder o
pueden ser pasivas o de sujecin.
Situaciones jurdicas activas o de poder.
En primer lugar, la libertad es una posicin jurdica de poder, por que mal que mal
tenemos nosotros nuestra libertad que tiene que ser respetada por parte de la administracin
publica.
Pero tambin para el poder publico existe una situacin de poder muy importante
que la potestad pblica, pero esta no es la nica posicin hay otra, una tercera que es el
derecho subjetivo, porque una cosa es tener potestades y otra cosa es tener derechos
subjetivos.
Y por ultimo estn los intereses, se dice el interesado o el que tenga inters en
reclamar cuando se esta presentando un recurso, todas las nombradas son situaciones
jurdicas de poder.
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Situaciones jurdicas de deber o pasivas.

Frente a la potestad esta la sujecin, el sujeto activo tiene la potestad y el sujeto
pasivo esta en un deber de sujecin, frente al derecho subjetivo estn las obligaciones y por
ultimo esta la figura de la carga, la cual es una figura muy especial.
Situacin de libertad.
Desde el punto de vista tcnico jurdico, no se vera como valor jurdico, ni como
derecho fundamental, la libertad desde el punto de vista tcnico jurdico, una la puede ver
desde un punto de vista positivo y negativo.
Desde el punto de vista positivo, la libertad significa simplemente que la norma
jurdica delimita o fija un mbito inherente a la persona o sujeto y esta persona o sujeto
puede actuar en este mbito sin ningn tipo de limitaciones o restricciones, por lo tanto esa
persona puede realizar cualquier tipo de actuacin material o cualquier tipo de actuacin
jurdica.
Del punto de vista negativo significa que se prohbe cualquier perturbacin de dicho
mbito, la administracin nos puede cobrar impuesto, nos puede exigir con algunas cargas
pblicas como la del servicio militar, pero no puede entrar en nuestro mbito y sancionar
nuestra religin, o nuestra manera de pensar, porque esto esta en el mbito de nuestra
libertad y si la administrar llaga a entrar en este mbito tenemos la posibilidad de
reaccionar y demandar que se nos respete nuestra libertad y por lo tanto obtener proteccin
jurisdiccional.
Ahora la libertad no es un mbito exclusivo del derecho pblico, tambin esta en el
derecho privado y en este una gran expresin es lo que se conoce como la autonoma de la
voluntad y que se concreta tambin en la libertad contractual y fjense, pero esto hay que
analizarlo de una forma mas fina, esta tambin la figura del derecho de propiedad, este es
un verdadero paradigma de los derechos subjetivos, este mal que mal es un derecho de
libertad, porque crea un espacio de libertad.
La potestad pblica.
La potestad pblica la vamos a definir como situacin jurdica de poder que habilita
en este caso su titular para imponer conductas de terceros mediante la constitucin,
modificacin o extincin de relaciones jurdicas o mediante la modificacin del estado
material de las cosas.
Lo primero que hay que comprender es que la potestad publica, es una situacin
jurdica de poder o activa, en virtud del cual un sujeto de derecho que en este caso va hacer
la administracin pblica o un rgano de la administracin pblica tiene la capacidad de
alterar la situacin jurdica de terceras personas aun sin la necesidad de contar con la
voluntad de estos terceros, de tal manera que en este caso la administracin puede crear una
situacin jurdica que antes no exista, puede modificar una situacin jurdica o la puede
extinguir.
Para comprender bien, por que muchas veces se confunde la potestad con el acto, si
uno tiene una potestad esta se tiene que materializar en un acto que es ejercer la potestad,
cuando uno ejerce la potestad ejerce un poder que ya tenemos, es como cuando celebramos
un contrato ejercemos un poder el poder de la autonoma de la voluntad y la libertad
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contractual, pero estas dos instituciones no son el contrato, es simplemente la expresin del
ejercicio del poder, la potestad pblica es lo mismo, esta nos faculta para prestar
determinada actividad que puede ser una actividad jurdica, cuando modifico, creo o
extingo relaciones jurdicas o puede ser una actividad material, es decir, altero la situacin
de hecho.
Por ejemplo la potestad expropiatoria es una potestad pblica y material, porque
altera la situacin jurdica de un particular que es el expropiado, este pasa de ser propietario
o no ser propietario, aqu de forma unilateral, aun en contra de la voluntad de contar en este
caso con el consentimiento del destinatario la administracin ejerce la expropiacin.
El hecho de que se ejerza la potestad que expropie un inmueble no agota la
potestad expropiatoria, se puede ejercer posteriormente y se puede dictar por lo tanto otro
acto y se pueden dictar varios actos.
Ahora pensemos en la potestad sancionadora, existen mltiples razones o mltiples
causas o fundamentos para aplicar lo que se conoce como sanciones administrativas, para
velar por el orden pblico, por la salubridad pblica se puede adoptar una serie de
sanciones administrativas, sanciones por ejemplo las normas tributarias, por no cumplir
normas sanitarias, o sanciones al funcionario pblico por no cumplir sus deberes de
funcionario.
Ahora pensemos en un rgano que tiene la potestad sancionadora el hecho que
aplique una sancin no implica que se agote su potestad, puede seguir aplicndola, en la
medida de que se este dando el supuesto de hecho se puede seguir aplicndola, esa es
naturaleza que tiene la potestad, es un poder de carcter unilateral, figura que no tienen los
particulares.
Paralelo entre la potestad y el derecho subjetivo.
Para entender la potestad se tiene que enfrentar con el derecho subjetivo, es muy
distinto la potestad pblica que el derecho subjetivo.
Ya sabemos que un derecho subjetivo es una facultad o poder en virtud del cual le
podemos exigir a un tercero una determinada prestacin.
La gran diferencia que hay entre la facultad pblica y el derecho subjetivo:
1. En cuanto a su origen, porque la potestad pblica siempre tiene su origen en una
norma jurdica, especialmente en la ley; en cambio el derecho subjetivo puede emanar de
una norma jurdica, pero tambin puede emanar de un contrato, o puede emanar tambin de
un acto administrativo, por ejemplo un acto administrativo que otorga una concesin
martima. Esta concesin es un derecho subjetivo; en cambio la potestad no puede emanar
de un acto administrativo, no puede emanar de un contrato, emana solo de una norma
jurdica y en este caso solo de la ley.
2. En cuanto al objeto, siempre el derecho subjetivo va tener un objeto que
podemos llamar un objeto especifico o determinado, porque si se va a exigir una prestacin
a otra persona, la prestacin tiene que se concreta, precisa y determinada; en cambio la
potestad tiene un objeto genrico, es decir, que se pude ejercer en base a un determinado
supuesto de hecho.
3. En cuanto al inters que tienen estas situaciones jurdicas, el derecho subjetivo se
crea en inters de su propio titular, por ello el titular puede modificar libremente este
derecho y por regla general tambin puede renunciar a este derecho; en cambio la potestad
podemos decir que es un poder fiduciario, es un poder cuyo beneficiario es una persona
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distinta del titular, el beneficiario no es el rgano pblico, es un rgano, entidad o una

persona distinta del titular y por lo tanto lo que se trata de proteger son intereses de
terceros, por ello las potestades pblicas son irrenunciables y su contenidos son
inmodificable por sus titulares.
4. Los derechos subjetivos por regla general se pueden transferir y se pueden
transmitir a terceros, salvo que sean derechos intuito personae, derechos en consideracin a
la persona; en cambio la potestad pblica es inalienable, no se puede transferir a terceros, si
en algunos casos se puede ceder su ejercicio que es distinto, esto se vera mas adelante en la
figura de la delegacin de facultades, pero la regla general es que no se puede transferir a
terceros.
5. Un derecho subjetivo se puede adquirir por prescripcin adquisitiva y tambin se
puede extinguir por prescripcin extintiva; pero las potestades publicas es imprescriptible.
Calcificacin de las distintas potestades.
Potestades pblicas y potestades privadas.
Esta es una clasificacin un poco anmala, la regla general es que la potestad es
pblica, son aquellas que se le atribuyen a los sujetos jurdicos pblicos que integran los
rganos de la administracin del Estado, porque son poderes autoritarios y permiten la
intervencin en la esfera jurdica de los particulares, entonces la regla general es que las
potestades son pblicas, pero hay potestades que todava se conservan en manos privadas,
el mejor ejemplo es la patria potestad que detenta el padre de familia y hoy la madre
tambin respecto del hijo no emancipado, y algunos sealan por ejemplo la potestad de
organizacin que tiene el directo o jefe de una empresa, que tiene sobre sus funcionarios.
Potestades especficas y potestades genricas.
Estas potestades genricas se conocen como clusulas generales de habilitacin,
esto es muy importante, la regla general es que las potestades deben ser especificas, es
decir, que la norma que atribuye la potestad debe hacerlo de modo determinado y concreto,
es decir, tiene que decir o tiene que sealar de modo preciso cuales son las facultades que
se conceden a la potestad, esta es la regla general.
Pero en algunas situaciones el derecho positivo atribuye a la administracin
potestades genricas de actuacin, describiendo de forma vaga e imprecisa los fines que se
deben conseguir, el supuesto de hecho en que opera y los medios o medidas de que
comprende.
Esta es una figura bastante comn, clusula general de competencia, pero tambin
se conocen como clusula generales de habilitacin. Aqu se plantea un problema de
seguridad jurdica, especialmente y bien delicada es la que se conoce como la clusula de
orden publico, concepto muy amplio, y luego se dice que la administracin puede tomar
cualquier medida en orden a resguardar el orden pblico.
Hoy la doctrina ha sealado dos condiciones en que se pueden aceptar estas
clusulas generales:
1. Que estn establecidas expresamente en la ley, es decir, uno no puede
fundamentar estas clusulas en poderes inherentes o poderes normales de la administracin,
tiene que estar expresamente establecido en la ley.
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2. Es que no sea posible un mayor grado de determinacin.

En estos dos casos se aceptan estas clusulas generales de habilitacin.
Clusula general de habilitacin que se encuentra en el Art. 12 de la ley de
municipalidades.
Potestades regladas y potestades discrecionales.
Esta es una de las clasificaciones ms importantes, aqu se dice que puede que todos
sus elementos estn bien determinados en la norma jurdica, esta determina el rgano
competente que debe ejercer la facultad, el supuesto de hecho sobre el cual se ejerce, el fin,
los medios, todos con mucho detalles; en cambio hay otras potestades no todos los
elementos estn reglados, hay elementos que son discrecionales, es decir, que quedan a la
libre apreciacin de la autoridad administrativa.
En un concurso publico, estamos frente a una potestad reglada, por que una persona
para asumir en el cargo la persona tiene que ganar, pero si se dice que los tres primeros
puntajes el jefe de servicio seleccionara a la persona que se quedara con el cargo, en este
caso la potestad es discrecional.
Aqu suceden problemas bastantes serias, sobre todo como controlar la
discrecionalidad de la administracin, pero segn algunos autores las discrecionalidad es un
mal necesario, no todas las potestades pueden ser regladas, hay muchas potestades
discrecionales.
Cual es la distincin entre una y la otra, la potestad reglada, en teora es aquella en
que cada uno de sus elementos se encuentra establecida por la le, de tal manera que su
ejercicio casi puede ser mecnico o automtico por parte de la administracin del Estado,
por ejemplo la municipalidad tiene la potestad de entregar una licencia de conducir, no
tiene el derecho de entregar licencias de conducir, sino que tiene la potestad, cuando le
entrega existe alguna posibilidad de no entregarla por que no le place, no le gusta, aqu el
procedimiento es absolutamente reglado, la persona llega y si cumple los requisitos que
exige la ley se le debe entregar la licencia de conducir, no hay ninguna posibilidad.
En cambio en las potestades discrecionales, algunos de sus elementos se deja a la
libre apreciacin de la administracin, ella es la que tiene que estimar o valorar si adopta
una determinada decisin o no la adopta.
Lo primero que hay que tener claro es que no hay potestades enteramente
discrecionales, algunos elementos de las potestades son discrecionales, pero otros
elementos son reglados, por lo cual hay que tener mucho cuidado con esta figura.
En segundo lugar, tambin vinculado con esta distincin, hay que tener cuidado en
no confundir las potestades discrecionales, con otra categora que son los conceptos
jurdicos indeterminados, ocurre que en muchas situaciones la legislacin utiliza conceptos
bastantes amplios, incluso podramos decir ambiguos cuya apreciacin en una primera
etapa queda entregada a la administracin, por ejemplo orden publico, seguridad nacional,
utilidad publica, buena fe, buenas costumbres, una serie de conceptos jurdicos
indeterminados y esto tiene mucha aplicacin, por ejemplo en materia tributaria si el
contribuyente ha actuado de buena o mala fe es importante saber, especialmente en el tema
de la prescripcin, y quien califica esto la propia autoridad tributaria.
El tema es que durante mucho tiempo se plate de que la apreciacin, la valoracin
de estos conceptos jurdicos indeterminados quedaba entregada a la apreciacin subjetiva
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de la administracin, por lo tanto no podan ser objeto de control judicial, porque era una
apreciacin discrecional de la administracin.
Sin embargo la doctrina comenz ya a deslindar un poco mas los conceptos y
especialmente con un tema bastante practico, donde trata de impedir este tema de
inmunidad de jurisdiccin, lo que se busca aqu es que la administracin sea controlada
jurisdiccionalmente y lo primero que se dijo es que no era lo mismo una facultad
discrecional que un concepto jurdico determinado, son cosas diferentes, no es lo mismo la
facultad discrecional que un concepto jurdico indeterminado, cual es la diferencia:
Los conceptos jurdicos indeterminados pueden ser muy amplios, taxativos, pero
siempre el concepto jurdico indeterminado va estar ligado a una situacin de hecho, a la
calificacin de una realidad determinada, hay buena fe o no hay buena fe, hay utilidad
pblica o no hay utilidad pblica, se altero el orden pblico o no se altero el orden pblico,
esa percepcin que hace la administracin, por lo tanto puede dar lugar a una sola
posibilidad, o hay o no hay y esto puede ser controlado jurisdiccionalmente.
Pero adems el concepto jurdico indeterminado no es una facultad discrecional,
porque fijmonos que la potestad discrecional se entrega un margen amplio de accin, de
accin libre para el rgano de la administracin, en este caso la administracin va tener dos
o ms posibilidades legtimas para adoptar su decisin, en cambio en los concepto jurdicos
indeterminados hay una sola opcin valida.
Cmo se controla la potestad discrecional?
Pero el gran problema es como se controla la potestad discrecional, es posible
controlar una potestad discrecional o no lo es, si se puede controlar y varias cosas, primero
ya dijimos que no existen las potestades discrecionales puras, sino que son en parte
discrecionales y en parte regladas, toda potestad tiene algn elemento reglado, ahora cual es
el primer elemento reglado que tiene toda potestad, primero la existencia de la potestad, si
no tiene la potestad no la puede ejercer, en segundo lugar la competencia, si esta actuando
dentro del mbito de su competencia, la existencia y competencia de la potestad determinan
en este caso su control, esto se denomina control judicial de los elementos reglados.
Pero hay un elemento que es muy fino, y es el fin, toda potestad tiene un fin, toda
potestad esta orientada a alcanzar un determinado fin y tambin se puede controlar el
cumplimiento de ese fin, aqu se da lugar a dos figuras una que se llama desviacin de
poder y otra que se llama abuso de poder.
Que sucede con la desviacin de poder, toda potestad pblica tiene que tender al
inters pblico, siempre, pero a parte de atender al inters pblico general, pero adems si
se establece una potestad publica tiene por objeto adems un inters publico particular y
especifico y puede suceder que se utilice una utilidad publica para satisfacer una finalidad
publica distinta o diversa, para la cual existe esa potestad y si se utiliza esa potestad pblica
para una finalidad pblica distinta para la cual fue creada, se esta incurriendo en un vicio de
desviacin de poder, en cambio cuando se utiliza una potestad publica para un fin que no es
publico, para un fin particular, se habla de abuso de poder.
Pero no solamente esta esto, hay otro elemento de la facultad discrecional que se
puede controlar, en segundo lugar a parte de los elementos reglados, se pueden controlar lo
que se conocen como los hechos determinantes que habilitan para el ejercicio de la potestad
pblica, porque para ejercer la potestad publica debe haber un supuesto de hecho y si no se
verifica el supuesto de hecho no se puede ejercer la potestad.
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Y lo ultimo y lo ms difcil es el control de la decisin discrecional, la decisin

discrecional en si mima, se puede controlar a travs de los principios generales del derecho,
especialmente aquellos que emanan del ordenamiento constitucional.
El derecho subjetivo.
Nos lleva a tratar una serie de caractersticas que tiene los derechos subjetivos, las
cuales ya hemos visto cuando se hablo del tema de las potestades pblicas.
Caractersticas de los derechos subjetivos.
Los derechos subjetivos siempre suponen un objeto concreto y determinado, a
diferencia de la potestad publica y adems hay tambin un sujeto pasivo tambin
determinado en el derecho subjetivo y esto no ocurre con la potestad, por ejemplo tiene la
potestad expropiatoria, pero no con alguien determinado.
Adems el derecho subjetivo no solamente tiene su origen en la ley, si que puede
tener su origen en una relacin jurdica, como un contrato, un acto administrativo, por regla
general los derechos subjetivos son prescriptibles y adems son por regla general objeto de
trafico jurdico, es decir, transferible y trasmisibles.
Los derechos subjetivos no son una categora propia del derecho privado, en el
derecho pblico existe multiplicidad de derechos subjetivos, as los particulares pueden
tener derechos subjetivos frente a la administracin y as la administracin tambin puede
tener derechos subjetivos frente a los particulares.
Adems hay derechos subjetivos que existen en el mbito jurdico privado que se
aplican en el mbito administrativo, pero hay derechos subjetivos que son propios del
derecho administrativo que no se conocen en el mbito jurdico privado, la administracin
puede ser titulares de derechos personales, de derechos reales sin ningn tipo de problemas,
puede ser, pero en el derecho privado hay derechos subjetivos que no estn y que son
propios del derecho publico, por ejemplo una posesin que recae sobre un bien nacional de
uso pblico, el derecho de un concesionario y esto surge de un acto bilateral, y el
concesionario tiene un derecho subjetivo para en este caso aprovechar un determinado bien
pblico.
Tipos de derechos subjetivos.
Una clasificacin que es muy obvia, atendiendo a su titular, aqu tenemos derechos
de la administracin y derechos de los administrados.
Un asegunda clasificacin, en cuanto a su fuente los derechos subjetivos pueden
provenir por ejemplo de una norma jurdica, esta atribuye derechamente un derecho
subjetivo, en segundo lugar el derecho subjetivo puede provenir de un acto jurdico, de un
contrato, o puede provenir de un acto daoso, esto es lo que da lugar a lo que se llama
responsabilidad del Estado o puede provenir de un cato administrativo distado en ejercicio
de una potestad publica.
93
Los intereses o los intereses legtimos.

La cuestin es llegar a establecer que el inters es una figura distinta del derecho
subjetivo y tambin de la potestad, y es una situacin jurdica de poder.
Peor la pregunta es hasta donde es cual es la diferencia entre un derecho y un inters
y hasta donde llega el inters, porque resulta que el abanico de los intereses puede variar
hasta el infinito, todos tenemos lo que se llama un mero inters en que se respete el
ordenamiento jurdico, pero tambin podemos tener un inters directo o inters legitimo
cuando la accin por parte de la administracin afecta nuestra esfera jurdica de manera
mucho ms intensa.
De donde surgi el tema del inters?, la figura del inters surge a propsito de la
conclusin del sistema contencioso administrativo en Francia, es decir, el control
jurisdiccional, porque cuando se construyo o se creo el sistema de control jurisdiccional en
Francia, se hizo siguiendo los modelos procesal civil, los modelos civiles y por lo tanto
quien podra reclamar frente a un dao que causara la administracin, en ese caso quien
poda reclamar es quien tendra un derecho o una accin.
Pero lo anterior solamente quien poda impugnar los actos de la administracin eran
aquellos que se vean afectados en virtud de un derecho, peor suceda que ha veces la
pretensin que se planteaba no era un pretensin de dao, sino que era tambin una
pretensin fundada en la ilegalidad del acto o en la nulidad del acto.
Y aqu sucede lo siguiente, solamente procede la nulidad del acto o la declaracin de
ilegalidad del acto aquel que tiene un derecho se deca, porque en realidad el sistema de la
nulidad de los actos administrativos, lo que se hacia era un proceso objetivo, era un proceso
en contra de un acto, era saber si el acto estaba conforme o no con el ordenamiento jurdico,
es decir, que no se planteaba ninguna pretensin pecuniaria extra, simplemente la mera
nulidad.
Entonces se plantea lo siguiente, muchas veces el acto cuando produce efectos no
lesiona derechos subjetivos, pero si puede afectar intereses y en este caso se permiti o se
legitimo para que una persona pudiera impugnar la nulidad de un acto basado en un inters
y este era muy simple que el acto dejara de producir efectos, nada mas que eso.
Entonces apareci la figura del interesado, pero el problema pasaba porque tampoco
se buscaba crear una accin popular, entonces se puso algo adicional, no basta el mero
inters, sino que se requiere adems que la persona tenga un inters legitimo, o un inters
directo, de tal manera de que el acto con la sola declaracin de nulidad entiende satisfecha
la pretensin del interesado, por la mera declaracin de nulidad.
Por ejemplo se impugna una sancin en este caso el interesado va a obtener en este
caso, en ese evento la nulidad del acto y por lo tanto este va a dejar de producir efectos, de
aqu surge la figura del inters.
La doctrina ha debatido mucho para poder establecer si realmente el inters es una
figura distinta a los derechos subjetivos, pero al final se ha llegado a la siguiente
conclusin, realmente el inters no es una figura distinta o separada del derecho subjetivo,
todo lo contrario el inters es realmente el derecho subjetivo, es un derecho subjetivo que
surge como reaccin frente a una inmisin ilegal por parte de la administracin en la esfera
jurdica o vital del particular, lo que sucede es que todo particular tiene lo que se denomina
una esfera vital y resulta que la persona no reacciona por si por mero inters, sino que
reacciona frente a una accin que provoca la administracin y frente a esta accin la
persona tiene derecho a reaccionar y puede reaccionar mediante un recurso.
94
Cual es la diferencia que la doctrina llama a este derecho, un derecho subjetivo

reaccionario frente al derecho subjetivo tpico, el derecho subjetivo tpico preexiste al
conflicto o podamos decir anterior al dao que se le ocasiona, en cambio en el derecho
subjetivo reaccionario, surge por el dao que se le ha hecho al particular.
De esta manera cuales son los dos elementos o los dos requisitos para que surja el
derecho reaccionario:
1. Un acto ilegal de parte de la administracin.
2. Un dao o lesin.
Concurriendo estos dos elementos que se acaban de mencionar se produce el
derecho reaccionario, hay una cosa que es importante que aparece en el texto
constitucional, porque quienes pueden reaccionar frente a los actos ilegales de la
administracin, lo dice la propia Constitucin Art. 38 inciso 2, cualquiera persona que
fuera lesionada en sus derechos.
Clasificacin de los intereses.
Los intereses se pueden clasificar en intereses colectivos o intereses individuales, y
aqu si que se plantean algunos problemas, los intereses individuales no plantean ningn
problema, puesto que son aquellos que afectan de forma particular a un determinado sujeto.
En cambio los intereses colectivos ofrecen mayores problemas, porque baja la ley
del Estado liberal la defensa de aquellos intereses la defensa de aquellos intereses que
trasciende la esfera individual de los ciudadanos se deca que era competencia de los
rganos pblicos, sin embargo bajo la concepcin del actual modelo social o del Estado
social o democrtico se una generado una idea distinta, una idea en que estos intereses
traspersonales que estn vinculados a bienes de disfrute colectivos, como por ejemplo el
medio ambiente tambin pueden defendidos por parte de entidades privadas, especialmente
asociaciones que por lo tanto se le reconocen la capacidad para intervenir, 1 en el
procedimiento administrativo y 2 en el proceso judicial aquellos que defienden intereses
colectivos.
A lo menos en parte esta tendencia es la que seguido la ley N 19.880 en su Art. 21
seala quienes tienen la calidad de interesados.
Los intereses colectivos se dan en muchas materias. Lo curioso es que lo reconoce
la ley de procedimiento administrativo, pero nada se dice del proceso contencioso
administrativo, porque este proceso en Chile no esta regulado, por lo tanto esto se lleva por
los cauces de los juicios ordinarios, entonces si se plantea en la va judicial la impugnacin
de un acto administrativo bajo un modelo que actualmente se utiliza, podr una entidad que
defiende intereses colectivos presentar su accin, puede tener un derecho, pero tiene un
inters colectivo, pero el Art. 38 de la Constitucin le da derecho a quienes hayan sufrido
una lesin no a otros, si nada dice la ley, esta lo mnimo y en este caso lo dice la
Constitucin, si nada dice la ley puede impugnar aquel que sufre una lesin, aquel que
tiene un derecho subjetivo o un inters legitimo, pero quien defiende un inters colectivo
sufre una lesin?, no, no obstante la ley en algunos casos le puede otorgar accin a quienes
defiende intereses colectivos, pero si en el proceso contencioso administrativo no se dice
nada, lo que tiene que hacer el juez es simplemente garantizar el mnimo, solo pueden
accionar los que tiene intereses y derechos subjetivos, los que tiene intereses colectivos no
pueden accionar bajo esta lgica.
95
Situaciones de deber o pasivas.

Estas son las siguientes:
1 la sujecin, esta no plantea ningn problema, porque la sujecin es simplemente
el correlato de la potestad, es decir, el ente pblico tiene la potestad y quien debe soportarla
esta en una posicin de sujecin frente a ese ente pblico.
2 lugar esta la obligacin y esta tampoco plantea mayores problemas, porque la
obligacin no es sino correlato pasivo del derecho subjetivo, es decir, esta el derecho
subjetivo y frente a eso el deudor tiene una obligacin.
3 lugar tenemos la carga, esta si que es mucho ms compleja, no confundir la carga
en sentido tcnico con el concepto que se vera de carga publica.
La carga.
La carga tiene dos elementos un poder y un deber, porque implica un deber, porque
conlleva la necesidad jurdica de realizar una determinada conducta, pero su particularidad
es que esto se mueve dentro del crculo de inters propio del sujeto sobre el cual pesa, es
decir, un sujeto tiene el inters jurdico de realizar una conducta, pero sucede de que si no
realiza la conducta ese comportamiento no es ilcito, lo que va suceder es que el sujeto va a
perder una ventaja o in beneficio, si no realiza la conducta no hay problema, no se le va a
sancionar, el pierde a si mismo, pierde la venta o beneficio que le hubiera correspondido.
Esta figura de la carga se construyo especialmente en el mbito del derecho procesal
que se conoce como el onus probandi, la carga de la prueba, porque existe la obligacin de
probar en un juicio, no porque es la carga de la prueba, si no se prueba no es una acto
ilcito, pero si no se prueba se pierde ventaja de que significa acreditar la pretensin que se
ha planteado en los tribunales.
El tema de la carga se ve especialmente en aquellos sistemas en que se rigen por el
sistema dispositivos que tambin se conoce como el sistema probatorio, en donde el
procedimiento se lleva adelante a peticin parte y especialmente esto se nota en aquellos
mbitos procedimentalizados, donde hay bastantes procedimientos, as por ejemplo en
materia de procedimiento administrativo solicitar la ampliacin de plazos, una persona lo
puede solicitar, pero para poder hacerlo mientras no este vencido el plazo Art. 26 inciso 2,
por tanto se tiene una carga, o por ejemplo la presentacin o interposicin de un recurso
administrativo tambin tiene plazo.
El deber publico.
El deber publico es una categora mas o menos compleja y ambigua, cuando se
habla de poder publico en entra en terreno complicado, no existe mucha delimitacin de lo
que es el deber publico.
Pero algunos autores van a explicar el deber publico contrastndolo con la
obligacin, una cosa es el deber publico y otra cosa es la obligacin.
Porque la obligacin tiene un contenido concreto y determinado, mientras que le
deber publico se describe se describe de forma abstracta y genrica, la obligacin adems
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sirve al inters de un sujeto concreto, en cambio el deber publico esta impuesta a favor del
inters general o de la colectividad y por ultimo la obligacin tiene como contra partida el
derecho subjetivo, en cambio el deber publico no tiene contra partida.
Ejemplo de deber publico, lo que sucede es que en Chile se le llama cargas pblicas
como lo establece el Art. 19 N 20 de la Constitucin, por ejemplo el servicio militar
obligatorio, tambin lo es la obligacin de votar que tiene un ciudadano.
Situaciones mixtas.
Hay situaciones mixtas que mezclan en una parte aspecto activos y aspectos
pasivos. Aqu tenemos la figura del estatus, se refiere a estatuto en realidad, siempre se
habla del estatuto del funcionario pblico, del estatuto del concejal, del intendente, pero
cuando se habla del estatuto de estos rganos funcionales o autoridades, en realidad se esta
hablando del conjunto de derechos y deberes que tiene estas autoridades, incluso
mezclndola en algunos casos con facultades pblicas.
Organizacin administrativa.
Cuando se habla de ella para poder comprender lo que es la organizacin
administrativa, se tiene que tocar dos temas, puesto que al terminar el objetivo es llegar a
estructurar orgnicamente la administracin, se hablara:
1. Los principios jurdicos que rigen en materia de organizacin administrativa.
2. Sistemas de organizacin administrativa.
3. La organizacin administrativa en Chile.
Principios jurdicos de la organizacin administrativa.
Cuando se habla de los principios jurdicos de la organizacin administrativa, nos
referimos a un conjunto de bases a partir de las cuales se estructuran los rganos que
integran la organizacin del Estado.
Y la 1 cuestin es que los rganos del Estado para poder actuar antes deben existir
y solo pueden existir en virtud de una ley, aqu se aplica por lo tanto el principio de
legalidad, es el primer principio que vamos a encontrar o principio de juridicidad, 2 pero
adems los rganos cuando tienen que actuar en virtud de las potestades que se loe
atribuyen deben hacerlo dentro de su competencia, entonces aparece el principio de
competencia y 3 por ultimo aun cuando sean un conjunto de rganos deben actuar en base
al principio de unidad como lo dice el Art. 5 de la ley de bases y esto se logro mediante lo
que se llama el principio de jerarqua y dentro de el se analiza la tutela o sper vigilancia.
Principio de legalidad o de juridicidad.
Los Art. 6 y 7 de la Constitucin establece precisamente este principio, hay una
razn lgica para poder explicar que los rganos del Estado solo existen en la medida que
los crea la ley, porque los rganos del Estado, especialmente los rganos de la
administracin no existen de forma natural en el mundo real, los rganos pblicos son
creaciones artificiales, los crea el ordenamiento jurdico, es el derecho.
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Kelsen deca el Estado es el derecho y el derecho es el Estado, es decir, el Estado es

una creacin del derecho, por lo tanto sucede que desde el punto de vista lgico se explica
que los rganos del Estado no tienen existencia sino los crea la ley o la Constitucin.
Pero habr una norma constitucional que nos permita sostener que de acuerdo a la
Constitucin los rganos del Estado solo pueden ser creados por ley, porque el Art. 6 y 7 se
refiere a la actuacin no se refiere a la creacin de los rganos pblicos, Soto Kloss cuando
define el principio de juridicidad dice que es el que regula a la administracin del Estado,
tanto en su ser como en su obrar.
En el ao 1943 nace el decreto de emergencia econmica y adems se deja el
manejo econmico en manos de una sola persona, de ah la iniciativa exclusiva del
Presidente de la Repblica. Se elimin la insistencia en materia de gasto, incluso ni siquiera
se puede recurrir al Tribunal Constitucional, pero se cre el decreto de insistencia
econmica.
La iniciativa de crear servicios pblicos es del Presidente de la Repblica, porque en
gastos la iniciativa es del Presidente.
Principio de competencia.
La Persona Jurdica acta a travs de rganos o sea que la persona jurdica debe
actuar a travs de un complejo de elementos que conforman el rgano, que por lo menos
deben tener dos elementos.
La persona jurdica acta a travs de rganos y no puede ser representacin, porque
acta la persona jurdica. Para que haya persona jurdica debe haber un rgano con dos
elementos:
Persona natural o fsica.
Competencia.
Competencia de los rganos jurdico pblicos.
Elementos que la determinan:

o Materia.
o Territorio.
o Grado.
La materia.
Es el objeto sobre el cual recae la competencia o conjunto de tareas o funciones que
se le encomiendan al rgano pblico.
Si se sostiene que la administracin pblica es un complejo orgnico, uno de los
primeros elementos para fraccionar su formar de actuar es la materia. En nuestra
organizacin administrativa el primer paso que se da para determinar la competencia es la
materia. Por ejemplo la encabeza el Presidente de la Repblica y luego vienen los
ministerios que tienen una divisin funcional [materia] y los servicios pblicos siempre se
relacionan con el Presidente a travs de un ministerio y esto va a estar determinado por la
materia [La Municipalidad con el Ministerio del Interior].
98
El territorio.
Determina la competencia en relacin con el mbito espacial, el territorio es el
lmite fsico de la competencia, de esta forma y de acuerdo a nuestro ordenamiento jurdico,
la competencia puede ser a nivel:
Nacional, regional, provincial o comunal. La regla general es que un rgano pblico
tenga competencia regional o provincial, es muy difcil que tenga competencia nacional, o
en ms de una regin o provincia.
Por ejemplo a nivel nacional se encuentra los ministerios. A nivel provincial se
encuentra las gobernaciones; regional las intendencias y comunal los alcaldes.
Esta distincin nos da lugar a otra clasificacin, porque cuando se habla de
desconcentracin o descentralizacin, se dice que es funcional o territorial, atendiendo al
territorio o materia [Art. 29 Ley 18.575]. Esto puede ser criticable porque o son
descentralizadas por territorio o materia, pero por ejemplo en el caso de las seremas se
combinan las dos.
El Servicio de Salud de Antofagasta est descentralizado [tiene personalidad
jurdica] funcional y territorialmente. Igual cosa sucede con el SERVIU. La regla general es
que un rgano que est descentralizado o desconcentrado funcionalmente va a serlo a nivel
nacional, por ejemplo CODELCO Chile, ENAMI, TVN, INP, Superintendencias, etc.
El grado.
Es la posicin que ocupa un rgano dentro de la organizacin jerrquica de la
administracin pblica y est determina un conjunto de poderes y atribuciones que les
compete. Se debe sealar que uno de los principales poderes que determinan el grado es el
poder de jerarqua.
Este grado posee varios recursos como el recurso jerrquico Art. 59 Ley 19880 y
Art. 10 Ley 18.575.
Quin nombra en seremi?
El Presidente de la Repblica por grado, mediante Decreto Supremo. Las contiendas
de competencia tambin las resuelve el superior jerrquico [Art. 39 Ley 18.575].
Principio de unidad.
El artculo 5 de la Ley 18.575 establece en su inciso 2 que Esta unidad de
accin se logra aplicando diversos sistemas:
1. Sistema de jerarqua [principio].
2. Sistema de tutela o supervigilancia [principio].
El principio jerrquico est vinculado al sistema centralizado y el de tutela o
supervigilancia esta vinculado al sistema descentralizado.
Sistema de jerarqua.
En la Administracin del Estado debe haber una relacin entre rganos y
funcionarios que permita la unidad de accin y esta relacin entre rganos y funcionarios se
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debe establecer mediante los poderes entregados al superior jerrquico respecto a

subalternos. La unidad se da por una relacin de poderes y de obediencia [vnculo
jerrquico], por lo tanto, se define como una subordinacin o dependencia de los rganos y
funcionarios respecto de su superior de forma sucesiva hasta llegar a la cspide de la
pirmide [Artculo 32 Ley 18.575].
1. Direccin Nacional.
2. Direccin Regional.
3. Departamento.
4. Subdepartamento.
5. Seccin.
6. Oficina.
Los poderes del jerarca son los mayores y tambin tiene potestades:
1.- De mando hacia los subordinados a travs de las instrucciones.
2.- Normativa a travs de circulares.
3.- La potestad sancionadora.
4.- Nombrar y remover funcionarios de su dependencia.
5.- Direccin y control dentro del servicio.
Conforme al artculo 7 de la Ley 18.575 [rgimen jerarquizado y disciplinado] esta
norma se encuentra en el deber de obediencia de la ley 18.834 [Art. 55-F y Art. 56 Estatuto
Administrativo], poder jerrquico.
La obediencia del funcionario es relativa, obediencia reflexiva, esto quiere decir,
que puede representar por escrito una orden ilegal. Esto tambin se encuentra en el Cdigo
de Justicia Militar.
El jerarca tiene el poder de revisin respecto a los rganos y funcionarios inferiores.
Lo puede hacer invalidndolo por vicios de legalidad [Art. 53], o lo hace revocando el acto
administrativo, por razones de oportunidad o conveniencia [Art. 63].
Adems le corresponde al jefe de servicio conocer el recurso jerrquico de la Ley
18.575 artculo 10 y 59 de la Ley 19.880 y adems resolver las contiendas de competencia
[Artculo 39 ley de bases].
Sistema de tutela o supervigilancia.
Es el control que ejercen los agentes del Estado sobre los rganos descentralizados,
ya sea para respetar la legalidad, evitar abusos o preservar el inters nacional en el mbito
de los intereses locales o tcnicos. Se crea un rgano con personalidad jurdica propia.
Como tiene personalidad jurdica propia se a sustraer de la dependencia del poder central.
De esta forma para garantizar la unidad se le van a entregar una serie de poderes a los
rganos de nivel central de contenido variable, respecto del rgano descentralizado.
Una regla de oro es que los poderes se conocen con el nombre de poderes de tutela o
supervigilancia, estos no se presumen y deben ser atribuidos de formas especficas por la
ley a diferencia del vnculo de jerarqua.
Por lo tanto, existen desiguales poderes de supervigilancia o tutela conforme lo
entregue la ley. Dependiendo de la intensidad de estos poderes la descentralizacin puede
ser ms o menos intensa, por eso se habla de descentralizacin real cuando la tutela es
menos intensa y ficta cuando la tutela es ms intensa.
100
La tutela o supervigilancia busca la coordinacin entre diversos poderes u rganos

descentralizados.
Poderes de tutela en cuanto al agente.
El ms normal es que el jefe superior del servicio es nombrado o removido por el
Presidente de la Repblica [por ejemplo el director del SII, Director de Aduanas
descentralizacin ficta].
Lo otro es que se ejerza por parte de la Administracin central un poder
disciplinario sobre el Jefe de Servicio.
Poderes sobre los actos.
Cuestiones de ilegalidad o simplemente por razones de oportunidad o mrito de la
decisin un gasto por ejemplo lo aprobar el ministerio de hacienda. Ahora, rganos muy
autnomos son el Banco Central, las Municipalidades, La Contralora, aunque opera con
personalidad jurdica del fisco.
Sistemas de organizacin administrativa.
Como ya sabemos hay principios jurdicos que rigen la organizacin administrativa,
esta el principio de legalidad, luego esta el principio de competencia y por ultimo se
encuentra el principio de unidad, pero otra cosa distintas son los sistemas de organizacin
administrativa, y estos nos servir para ver como engarzan los sistemas con los principios.
Cuando hablamos de sistemas de organizacin administrativa nos referimos a un
conjunto de normas y principios que estructuran orgnicamente la unidades que componen
el complejo administrativo, ya sabemos que la administracin del Estado esta compuesto
por un sin numero o una gran cantidad de personas jurdicas y de rganos, incluso la reglas
es que existen ms rganos que personas jurdicas, una persona jurdica puede tener
mltiples rganos y la cuestin que tenemos que establecer es si este conjunto de rganos y
personas jurdicas es un conjunto yuxtapuesto, catico, desordenado de rganos o en
realidad este complejo orgnico responde a determinados sistemas a una determinada
estructura, a una determinada organizacin, para ver esto tenemos que analizar cuales son
los diversos sistemas de organizacin administrativa.
Clasificacin de los sistemas de organizacin administrativa.
Podemos distinguir:
1. Sistema de centralizacin administrativa.
2. Sistema de descentralizacin administrativa, aqu lo que esta ocurriendo es que
se desplaza en alguna medida la funcin administrativa, luego veremos que la
descentralizacin puede ser poltica y administrativa, la descentralizacin poltica es propia
de los estados federales o de algunos modelos que se conocen como modelos regionales, en
donde no solo se descentraliza es la gestin administrativa, sino que se descentraliza el
poder, es decir, en que cada unidad territorial se va general poder poltico o poder pblico,
estos modelos de estados se conocen cono estados compuestos.
101
Pero nuestra Constitucin dice claramente que nuestro Estado es unitario, lo dice en
su Art. 3 y por lo tanto su administracin ser funcional y territorialmente descentralizada o
desconcentrada en su caso desde el punto de vista administrativo, entonces en Chile no
puede haber descentralizacin poltica solo administrativa.
Caractersticas del sistema centralizado.
1. Se caracteriza por que constituye una organizacin de estructura piramidal, es
decir, que este complejo orgnico en definitiva llega a una cspide a una cima que esta
constituida en definitiva por la mxima autoridad que exista dentro de esta organizacin
administrativa.
2. Es la existencia de una relacin jerrquica entre todos los rganos y funcionarios
que forman parte de esta pirmide.
3. Es que los rganos carecen de personalidad jurdica propia, es decir, actan bajo
la personalidad jurdica de la persona que integran.
4. No tiene estos rganos patrimonio propio.
Ventajas y desventajas del sistema centralizado.
La gran ventaja del sistema centralizado es que permite una accin mucho ms
coordinada y al mismo tiempo uniforme, por que el jefe del servicio si nos damos cuenta
ejerce un control mucho ms directo y mucho ms eficaz respecto de sus subordinados.
Sin embargo este sistema tiene una gran desventaja s que muchas de las decisiones
se adoptan bajo una burocracia que existe a nivel central, no considerando en muchas
ocasiones los intereses locales, este es el gran defecto que tiene el sistema centralizado.
Sobre todo de un sistema centralizado frreo, coordinado y uniforme en su forma de actuar,
todos tienen que responder ante el jerarca de manera tal que un representante de la
administracin que no cumple su funcin puede ser sancionado a nivel central, y mantiene
una poltica igualitaria y uniforme dentro de todo el territorio nacional, pero el problema
que tiene es que muchos de los intereses locales no son conocidos por la autoridad central y
la autoridad o el delegado que tiene la autoridad central en cada una de estas entidades
locales si bien puede constatar las necesidades, no tiene el poder, la fuerza de adoptar
decisiones a fin de resolver estas necesidades o enfrentarlas, de tal manera que se realiza un
desapego en la actividad que realiza la administracin y los intereses locales, pueden ser
regionales y comunales.
La descentralizacin administrativa.
La descentralizacin administrativa surge como consecuencia del crecimiento de la
funcin administrativa y especialmente como consecuencia de la expansin de la actividad
del Estado, a este efecto sean creado diversos organismos, organismos ya sea
especializados en determinadas materias u organismos que deben afrontar o deben asumir
intereses locales o regionales, una vez que se les entrega a estos organismos estas
competencias, se les entrega estas materias o estas intereses locales y regionales, se les
otorga una serie de competencias o potestades, luego de entregar estas competencias o
potestades, se le atribuye personalidad jurdica y como consecuencia de la personalidad
jurdica tiene un patrimonio propio.
102
Y al final se establece que la administracin central va a tener solo un control de

tutela o supervigilancia.
Elementos de la descentralizacin.
Atendiendo a los elementos que determinen la descentralizacin, por que la
descentralizacin esta determinada por dos grandes elementos:
1. La materia y
2. El territorio.
Se distingue entre descentralizacin funcional, atendiendo a la materia y
descentralizacin territorial, atendiendo al mbito espacial.
Por eso la doctrina habla en un caso de descentralizacin territorial y en otro caso
haba de descentralizacin funcional, la funcional la vamos a encontrar por
descentralizacin por servicios o descentralizacin tcnica, como lo seala la doctrina, y
esto porque no esta regulado en ninguna parte, hasta que en el ao 1986 se dicto la ley de
bases generales de la administracin del Estado, en su Art. 29 inciso final, expresamente
dice que la descentralizacin puede ser funcional o territorial y que por lo dems adopta el
Art. 3 de la Constitucin, de hecho el texto constitucional no sola hace esta distincin para
la descentralizacin, sino para efectos de la desconcentracin.
La descentralizacin territorial.
Pero aqu nos vamos a encontrar con elementos comunes a todo rgano
descentralizado y luego veremos sus elementos especficos.
1. Elemento que caracteriza la descentralizacin territorial la existencia de rganos
que tiene personalidad jurdica de derecho pblico.
2. A estos rganos se le atribuyen un conjunto de potestades pblicas, y estas
potestades estn vinculadas a fines universales que deben cumplir dentro de su respectiva
unidad territorial, son poderes bastante fuertes, por que las entidades territoriales le interesa
todo lo que ocurre en el mbito territorial, nada es ajeno, por ejemplo la municipalidad se
interesa por el tema de la salud atencin primaria el tema de la educacin, lo que tiene
que ver con la construccin de calles, plazas, etc., a esta le interesa todos los problemas que
afecten directa o indirectamente a esta unidad territorial que se conoce como la comuna.
Pero al final uno se da cuenta que los servicios pblicos se superponen sus
competencias con las municipalidades, por ejemplo en el tema de los perros vagos.
Tiene potestad reglamentaria, pueden dictar normas en este caso estamos hablando
de las ordenanzas municipales, ordenanzas de general de urbanismo y construccin, la de
aseo y ornato, la de ferias libres, la de ruidos molestos, tambin tienen potestad tributaria,
pero mas que la potestad tributaria tienen la potestad de exaccin impositiva o imposicin
de cargas, ellas cobran impuesto y estos van a sus arcas, las patentes profesionales, las
contribuciones, el pago por residuos domiciliarios.
3. Lugar tiene un patrimonio propio que esta formado en buena parte con los
recursos que ellos mismos recaudan o por lo recursos que se le entreguen a travs del
presupuesto nacional.
4. Estas entidades territoriales son creadas por ley o por la Constitucin, en todo
caso hay que tener presente que entidades descentralizadas territorialmente son
fundamentalmente dos el gobierno regional y las municipalidades y ambas son creadas por
103
la propia Constitucin como personas jurdicas de derecho pblico, Art. 100 se crean los
gobiernos regionales y en el Art. 107 se crean las municipalidades y ambos son
complementadas por ley, como ocurre con la ley de gobierno y administracin regional y
como ocurre con la ley de municipalidades.
5. Estn sometidos a la supervigilancia y al control de la administracin central,
hay varios mecanismos de control y supervigilancia con el gobierno central, por ejemplo en
el gobierno regional quizs el ms fuerte es que su rgano ejecutivo el intendente es
nombrado o es funcionario de la exclusiva confianza del Presidente de la Republica, el
gobierno regional es una persona jurdica con patrimonio propio y por lo tanto es una
entidad descentralizada territorialmente, su rgano ejecutivo lo nombre y lo regula el
Presidente de la Republica y de hecho el intendente integra el consejo regional y es el
presidente del consejo regional.
Y luego respecto de las municipalidades existe una serie de mecanismos de control
y especialmente en materia de control financiero a travs del Ministerio de Hacienda y de la
subsecretaria de desarrollo regional, hay una direccin de municipalidades que se encarga
de mantener las relaciones con cada una de estas entidades.
6. La designacin de las autoridades reconoce una representativa o tiene una base
de representatividad, esto ocurre especialmente con las municipalidades, donde el alcalde
como los miembros del consejo municipal son elegidos en votacin directa, y esto esta mas
atenuado respecto del gobierno regional, porque aqu los consejeros regionales aquellos que
integran el CORE son electos o son sujetos a una eleccin indirecta, son los electos por los
concejales de cada una de las municipalidades de la regin, una de las cosas que sea
planteado sean directamente elegidos por la ciudadana, pero esto es tema de reforma
constitucional, por Art. 15 inciso 2 y la Constitucin no contempla la eleccin directa de
los consejeros regionales.
Ventajas del sistema de descentralizacin territorial.
Bajo este sistema los intereses regionales o locales aparecen ms favorecidos,
porque las decisiones que se adoptan se van a tomar en el mismo lugar donde se generan las
necesidades.
Se produce un descenso en el nivel de decisin, la decisin se tomaba a nivel
central, ahora se adopta por una unidad de nivel local, ahora bien esto permite
descongestionar la gestin de la administracin y como se descongestiona se produce una
mayor agilizacin de la gestin administrativa.
La solucin de los problemas queda entregada a ala autoridades que lo conceden
directamente.
La descentralizacin funcional.
Junto con la descentralizacin territorial nos encontramos con la descentralizacin
funcional, esta tiene una serie de caracterstica.
1. Es que se le asigna o encomienda una funcin o cometido de carcter especial,
de distinta naturaleza, puede ser social, econmico, de fomento, de carcter empresarial lo
importante es que se le asigna una funcin o cometido especial.
2. Lugar estos rganos disponen de cierta autonoma, pero hay que tener cuidado
con la expresin autonoma porque nos estamos refiriendo al concepto estricto de
104
autonoma auto regularse lo que pasa que estos rganos no se pueden dar sus propias
normas porque tiene que estar sometidos a la Constitucin y las leyes, pueden darse normas
reglamentarias, pero en lo fundamental ellos no se dan sus propias normas, sino que vienen
impuestas de forma externa, pro el texto constitucional y por la ley, lo que se quiere decir
aqu en cuanto a autonoma es que tiene cierta libertad en cuanto al poder de gestin, pero
esta libertad va estar sujeta en definitiva a la forma como la ley configure los poderes del
ente descentralizado, porque en algunos caso va tener poca y otros mucha autonoma, por
ejemplo en el caso del Banco Central que tiene una amplia autonoma reconocida a nivel
constitucional.
Tambin nos vamos a encontrar aqu con poderes de tutela o supervigilancia, no hay
que olvidar que la relacin de estos rganos con el poder central se va del Presidente de la
Republica a travs del ministerio correspondiente.
Tiene personalidad jurdica.
Tiene patrimonio propio.
Ventajas del sistema de descentralizacin funcional.
1. Es que permite que la gestin del Estado sea mucho ms dinmica al quebrar la
lnea jerrquica de poder decisin.
2. La especialidad y la autonoma que tiene estos rganos permiten una mayor
tecnificacin de los mismos y eso permite que puedan reclutar personal mucho ms idneo
y especializado.
3. En el cumplimiento de sus fines estas entidades pueden recurrir no solo al
derecho pblico sino que en muchos casos recurren tambin la derecho privado y algunas
se rigen en buena parte por el derecho privado, como ocurre por ejemplo con las empresas
pblicas, estas se rigen fundamentalmente por el derecho privado.
Las desconcentracin.
Ya vimos la centralizacin y la descentralizacin tanto funcional como territorial,
pero nos queda una categora intermedia que es la desconcentracin, esta es distinta, Qu
es la desconcentracin?, porque para algunos la desconcentracin no es un modelo distinto
de la centralizacin porque la desconcentracin es una modalidad de la centralizacin.
La desconcentracin es un fenmeno en virtud del cual se transfiere competencias
desde los rganos superiores a los inferiores y se disminuye la subordinacin que hay entre
ellos, esto es lo fundamental se produce una transferencia de competencias, hay una
competencia que esta en un rgano central, esa competencia se transfiere a un rgano
inferior, luego se atena incluso se rompe el vinculo de jerarqua en esa competencia.
Diversos criterios para explicar la desconcentracin
Ha habido varios criterios para explicar este fenmeno, para algunos la
desconcentracin no es un fenmeno intermedio entre la centralizacin y la
descentralizacin, una etapa intermedia entre la centralizacin y la descentralizacin. Por
ejemplo la potestad de fiscalizacin del cumplimiento de las obligaciones tributarias, en
principio ese poder debera estar en el Presidente de la Repblica, lo que sucede que el se lo
va asignar a un ministerios que es el Ministerio de Hacienda y este dice en realidad que esa
105
labor es de tal envergadura, es tan compleja que se tiene que entregar a un servicio
especializado, entonces la pregunta es que si este servicio tiene que ser descentralizado, es
decir, qu tenga personalidad jurdica y patrimonio propio, entonces dicen que no y lo crean
bien cerca del Ministerio de Hacienda, entonces la ser centralizado, no tampoco, lo que
sucede es que se va a crear un rgano que se va a llamar Servicio de Impuestos Internos y
este rgano va ser desconcentrado, es decir, se crea el rgano, se transfiere esas
competencias por parte de la ley, para que ejerza las fiscalizaciones en el cumplimiento de
las obligaciones tributarias y luego este rgano en esta materia va a tener competencia
exclusivas y no va a ver poder de jerarqua respecto de el por parte de la administracin
central, lo que sucede que este rgano no va tener personalidad jurdica propia, va seguir
actuando bajo la personalidad jurdica del Estado, fisco o de la entidad centralizada, pero va
a tener cierto nivel de autonoma, esto es la gran diferencia de lo que ocurre con la
centralizacin, esta regla la recoge la ley de bases generales de la administracin del
Estado, en su Art. 34.
Ahora para otros el elemento fundamental de la desconcentracin es que constituye
una limitacin o restriccin del vnculo de jerarqua.
En cambio para otros autores la desconcentracin es simplemente una variante del
sistema de centralizacin, porque dicen estos autores la desconcentracin solo se puede dar
en un sistema centralizado, pero esto ha sido objeto de criticas porque la desconcentracin
tambin se puede dar en un rgano descentralizado, un municipio pequeo y la ley de
municipalidades es muy flexible y no obliga a la municipalidades a tener todas las unidades
que tiene que tener, esta es una entidad descentralizada y si no tiene algunas de las unidades
al que le corresponde decidir es al alcalde, pero resulta que a futuro crece la municipalidad
en este caso el alcalde crea unidades, por ejemplo la direccin de obras municipales o la
direccin de transito, en este caso el alcalde esta creando un rgano desconcentrado, va
desconcentrar la competencia y le va a transferir la competencia a este rgano y sucede que
la entidad descentralizada se esta produciendo un fenmeno de desconcentracin, lo que se
quiere decir es que algunos autores sostienen que la desconcentracin es una modalidad de
la centralizacin, y lo que se esta probando con este ejemplo es que puede haber
desconcentracin en un rgano descentralizado y si uno no esta conforme con la decisin
de este rgano no se puede ir a reclamar al alcalde, porque de acuerdo al Art.34 se rompe el
vinculo de jerarqua.
Para otros es una cuestin de tcnica organizativa, no es un tema jurdico.
Para otros es simplemente un problema de distribucin de competencia.
Efectos de la desconcentracin.
El primer efecto que produce la desconcentracin es que limita los poderes del
jerarca, por lo tanto el superior jerrquico mantiene su poder jerrquico sobre su
subordinado o el rgano subordinado, salvo en aquellas materias en donde a operado la
desconcentracin.
El rgano desconcentrado no tiene personalidad jurdica, ni patrimonio propio, se
les puede asignar fondos especiales, pero esos fondos especiales siguen siendo parte del
patrimonio del fisco.
106
Clasificacin de la desconcentracin.
Se puede clasificar en, desconcentracin funcional y desconcentracin territorial.
El mejor ejemplo de un rgano desconcentrado funcionalmente es SII, SNA y
especialmente se nota la desconcentracin, algunos piensan distintos creen que tiene
personalidad jurdica y patrimonio propio, especialmente en las fuerzas armadas y de orden
y de seguridad publica, son entidades desconcentradas, el ejercito, la armada, la fuerza
area, carabineros y la polica de investigaciones de Chile.
Y del punto de vista territorial, los ministerios se desconcentran a nivel regional a
travs de secretarias regionales ministeriales y los servicio pblicos a travs de direcciones
regionales, Art. 26 de la ley de bases general de la administracin del Estado y Art.33 inciso
2.
Requisitos para que opere la desconcentracin.
1. Que exista una norma legal de desconcentracin, porque la competencia solo
puede ser asignada o transferida por ley, sino no hay una norma legal de desconcentracin
no puede haber rgano desconcentrado.
2. Se requiere un rgano desconcentrado al cual se le atribuye esas competencias.
3. Tiene que haber una relacin jerrquica, entre el rgano superior y el rgano
desconcentrado y tiene que asignarse competencias exclusivas al rgano desconcentrado.
Distincin entre desconcentracin y delegacin.
No son lo mismo, porque la delegacin es un acto por el cual la autoridad
administrativa superior cede o transfiere el ejercicio de una potestad pblica o competencia
a un rgano o funcionario inferior, esta primera modalidad se conoce como la delegacin de
competencia que es la que mas se parece a la figura de la desconcentracin.
En cambio en la desconcentracin no ocurre lo anterior, en la desconcentracin se
transfiere la facultad y solo la ley puede transferir la potestad, en cambio en la delegacin
no se transfiere la potestad se transfiere el ejercicio de la potestad, es decir, que la potestad
sigue siendo de titularidad del rgano delegante, cosa que no ocurre en la desconcentracin.
Por lo tanto el rgano delegante puede asumir la potestad delegada, esta es la gran
diferencia, y esta es una prctica bastante habitual a efecto de descongestionar la actividad
que le corresponde a un rgano de jerarqua superior, muchas veces se acta bajo la forma
de la delegacin de competencia, se dice un acto delegatorio.
La delegacin esta expresamente regulada en nuestro ordenamiento jurdico, y dice
que hay dos formas de delegacin, la delegacin clsica que es la delegacin de
competencia y la otra la delegacin que es la que se conoce como la delegacin de firma
que es otra modalidad, aqu se faculta para que un delegado firme por la autoridad superior
y siempre aparece la expresin por orden de, ver el Art. 35 de la Constitucin y esto lo
reafirma el Art. 3 de la ley N 19.880 cuando habla de los decretos supremos, aqu no se
redelega la competencia, sino que se delega la firma, el tema de la delegacin de
competencia y la delegacin de firma esta regulado expresamente en el Art. 41 de la ley de
bases generales de la administracin del Estado.
107
La avocacin.
Es la facultad que tiene el superior jerrquico para asumir la competencia que tiene
un rgano de inferior jerarqua, por ejemplo el gobernador tiene la facultad para autorizar
las reuniones en plazas y bienes nacionales de uso pblico, pero bien puede en un asunto
determinado el intendente como superior jerrquico avocarse la competencia, es decir,
asumir la competencia que tiene el rgano inferior y decidir el sobre esa reunin en plaza o
bienes nacionales de uso pblico.
La Administracin del Estado [esquema].
Esta materia esta en el documento Anexo 1 Administrativo.
Concepto de acto administrativo y su tipologa.
Uno de las cosas que hay que recordar cuando se trate el tema del acto
administrativo, hay que recordar que cuando el derecho administrativo surgi y o hizo a
partir de la poca de la revolucin francesa en 1789 en adelante, surgi no como una
postura absoluta a los que era la tradicin autoritaria, entonces cuando surge el derecho
administrativo surge con sus propias normas, cuando se establecen las bases del Estado de
derecho, las garantas de los ciudadanos, pero se conserva los poderes autoritarios que tiene
la administracin respecto de los particulares y esos poderes se conocen bajo la
denominacin de autotutela administrativa, la autotutela se traduce en la facultad que tiene
la administracin 1 de declarar, es decir, de crear, modificar o extinguir derechos o
situaciones jurdicas respecto de los particulares aun en contra de su voluntad y adems no
solamente los declara, sino que juntos con declararlos tambin los ejecuta, sin ni si quiera
recurrir a los tribunales de justicia.
Las anteriores caractersticas de la autotutela se expresan en los actos que realiza la
administracin, especficamente lo que se conoce como el acto administrativo, pero el acto
administrativo no se puede construir desde el punto de vista cientfico, desde el punto de
vista dogmtico desde la perspectiva del derecho privado, en este rige la autonoma de la
libertad, aqu no, en el derecho publico rige el principio de legalidad, estn estos poderes
desorbitarte que tiene la administracin respecto a los particulares, por lo tanto los
elementos que tenga al acto administrativo van a ser muy distinto a los que tenga al acto
jurdico y como consecuencia de ello los vicios que adolezca el acto administrativo van ser
distintos a los del acto jurdico, esto va afectar el rgimen de la nulidad, nos obstante en la
forma de plantear el problema existe bastante semejanza entre ambos.
Qu es el acto administrativo?
Y resulta que han pasado ms de 200 aos de la revolucin francesa y han existido
distintos conceptos o nociones acerca de que es al acto administrativo y el segundo
problema que se plantea aqu la actividad de la administracin es muy heterognea, es muy
distinta, la administracin dicta reglamentos, aplica sanciones, otorga subsidio, construye
obras pblicas, casas, entre otras, por lo tanto el acto administrativo comprende solo parte
de la administracin.
108
Nocin procesalista.
Los primeros conceptos que se dio acerca del acto administrativo fue en Francia y
fue una nocin procesalista lo nico que queran los franceses era resolver un problema
practico, nada mas que eso, y este problema practico se traduca en lo siguiente, en Francia,
haban dos tipos de tribunales, un tribunal de jurisdiccin comn o civil y adems un
tribunal especial que se llama contencioso administrativo, este tribunal en Francia era el
Consejo de Estado, lo que haba que resolver es que se entiende como competencia del
Consejo de Estado y que se entiende como competencia del jurisdiccin ordinaria, porque
la administracin puede comprar y vender y esto es claramente de la jurisdiccin comn,
pero tambin puede expropiar y esto es claramente de la jurisdiccin contenciosa
administrativa, esta concepcin procesalista tiene como nico objeto delimitar
competencia, que materia es de competencia de los tribunales especiales o contencioso
administrativo y que es de competencia de los tribunales ordinarios, entonces el concepto
de acto administrativo aqu es muy amplio, todo acto, todo hecho, actuacin material que
realice la administracin, por lo tanto cual acto, hecho que emana de la administracin
quedaba sometido al tribunal contencioso administrativo y los dems al tribunal ordinario,
esto se da en donde hay una jurisdiccin dual.
Nocin de acto autoritario y e paralelo con la sentencia judicial.
Luego ms adelante se trato de buscar en el acto administrativo una concepcin mas
sustancial, no una mera concepcin procesalista que solo determinaba competencia, sino
que desarrollar un concepto que explicara en su esencia lo que era el acto administrativo y
aqu uno de los autores que desarrollo este tema es de origen alemn Otto Mayer comparo
el acto administrativo con el acto que da el juez que dicta una sentencia, y cuando los
comparo se dio cuenta que ambos eran actos de autoridad, que ambos tenan poderes
autoritarios porque obligaban a las partes, obligaban a los a los involucrados o afectados
por su acto, sentencia y acto administrativo, aqu Mayer destaco que el acto administrativo
solo era acto por acto autoritario, un acto que implicaba un poder de forma unilateral
respecto de los particulares, y esto es importante porque no cualquier actuacin de la
administracin es un acto administrativo, tiene que ser un acto autoritario en donde se
impone su voluntad aun contra de la voluntad de los afectados o destinatarios y esta idea la
reforz un autor francs Maurice Hauriou dijo que una de las caracterstica que tenia el acto
administrativo era que tena un poder ejecutorio, una poder o facultad para poder ejecutar.
Entonces el acto administrativo es una acto autoritario que goza de ejecutoriedad, o sea se
puede ejecutar por si mismo.
El transplante de la doctrina privatista del negocio jurdico.
Esto se trata que en el siglo XIX da un salto gigantesco el estudio cientfico del
derecho privado especialmente en la doctrina alemana, un salto enorme de que el derecho
privado comienza a desarrollar una serie de conceptos y llega a desarrollar todo un sistema,
es en el siglo XIX en Alemania donde surge la teora del acto jurdico, lo que ellos llama el
negocio jurdico.
Como consecuencia de ello se desarrollo por la doctrina italiana un concepto de acto
administrativo muy similar al concepto de acto jurdico o de negocio jurdico y as un autor
109
italiano muy importante del primer tercio del siglo XX Guido Zanobini segn el acto
administrativo es toda declaracin de voluntad de un rgano de la administracin y puede
ser no solamente la declaracin de voluntad sino de deseo o juicio de conocimiento o
constancia que se dicte en ejercicio de una potestad administrativa.
Concepto de acto administrativo chileno.
Ya tenemos tres conceptos la pregunta es cual es el concepto de acto administrativo
que se maneja en Chile, antes de entrar a este tema para ver que concepto se maneja en
Chile es bueno tratar de clasificar la forma de cmo acta la administracin, para luego ver
si en realidad el concepto de acto administrativo que tenemos en Chile coincide con toda la
administracin o solo coincide con parte de ella.
Clasificar la actuacin de la administracin es muy complicado porque esta realiza
muchas actividades y es muy heterogenia una respecto de la otra, entonces una forma de
clasificar la actuacin de la administracin es una calificacin netamente formal, no vamos
a entrar al contenido, sino como se gesta la actuacin podemos encontrar una actuacin de
la administracin que esta sometida al derecho administrativo, dentro de las que estn
sometidas al derecho administrativo podemos encontrar lo que se llama actos formalizados,
actos formales que responden a ciertos ritualidad, a ciertos tramites, a ciertos requisitos
externos como tambin van haber actos no formalizados, hay muchos actos formalizados,
un decreto supremo, una resolucin, un decreto alcaldicio, ahora el acto formalizado puede
estar dentro de un procedimiento administrativo, fjense que as como puede existir un
proceso judicial tambin existe un procedimiento administrativo, este ultimo se caracteriza
porque un conjunto de actos, pero todos los actos estn encadenados unos a otros o
vinculados y al final este conjunto de actos, que se llaman actos de tramites desembocan o
finalizan en un acto terminal, eso es lo que vamos a encontrar, por lo tanto el acto terminal
sera el acto administrativo que emana o que es consecuencia de un conjunto de actos de
tramites Art. 18 ley de procedimiento administrativo, entonces dentro de la acto
administrativo vamos a encontrar una serie de actos formalizados que se rigen por el
derecho administrativo, pero tambin podemos encontrar actos formales fuero del
procedimiento administrativo, no hay ningn tipo de procedimiento, por ejemplo cuando la
administracin le pide a un particular datos para rellenar una encuesta para saber la realidad
socioeconmica que hay en un determinado lugar o sector, o tambin cuando una persona
va al Servicio de Impuestos Internos y pide que le timbren unos documentos.
Pero tambin hay actos no formalizados, estas son actuaciones materiales,
actuaciones de ejecucin no hay forma aqu, sino que se acta en los hechos, en la realidad
y como se acta en la realidad, en los hechos se acta en ejecucin de actos formalizados.
Pero tambin actos que se rigen sin actos formales previos, es decir, no hay ningn
acto anterior que emane del procedimiento administrativo, pero sin embargo se realiza una
actuacin material, por ejemplo un polica detiene a un delincuente que esta cometiendo un
delito, aqu no hay ningn acto administrativo previo o lo que ocurre en muchos servicios
pblicos en que se da una atencin inmediata al pblico, por ejemplo la atencin de
urgencia en un servicio de salud.
Y por ultimo tenemos actos que estn sometidos al derecho privado cuando la
administracin realiza una compraventa, cuando adquiere un bien, cuando entrega en
comodato, cuando entrega en deposito, en este caso estamos frente actos regidos por el
derecho privado no regidos por el derecho administrativos, si la administracin celebra un
110
contrato de compraventa esta se va a regir por el Cdigo Civil, pero hay que tener cuidado
por que si bien se rige por el derecho civil, para tomar la decisin de celebrar la
compraventa, arrendar o tomar la decisin de entregar en comodato un bien antes se tiene
que seguir un procedimiento administrativo donde se adopta la decisin.
Que sucede en Chile con el acto administrativo, la nocin procesalista no se aplica
por que no hay tribunales contencioso administrativo, luego hay una nocin de carcter
legal, esto bien extrao normalmente el legislador no da definiciones, pero en la ley de
procedimiento administrativo se da una definicin de acto administrativo, en otros pases es
la doctrina la que da un concepto de acto administrativo o la jurisprudencia, pero no la ley,
puesto cuando esta los da el concepto de petrifica y esto muchas veces impide la evolucin
del concepto, la definicin legal esta en el Art. 3 inciso 3 y 6, e primer comentario es que
este concepto de acto administrativo comprende los actos que la administracin realice en
el mbito del derecho privado?, no los comprende, solo comprende actos regidos por el
derecho administrativo, y dentro de esto estn los formalizados y los no formalizados,
comprende solo los formalizados, pero los hay de dos tipos los que estn dentro y los que
estn fuera del procedimiento administrativo, comprende los que estn dentro del
procedimiento administrativo, para la ley es acto administrativo solo una parte de la
actividad administrativa, este concepto es reduccionista y lo segundo es que este concepto
esta copiado literal del concepto de Guido Zanobini, es el concepto doctrinal de este autor,
pero tambin tomo del segundo concepto de acto administrativo, porque en el inciso final
coloca que el acto administrativo es tambin un acto de autoridad.
La nocin legal sigue una tendencia que es aquella tomada de la concepcin
privatista del negocio jurdico, en Chile la doctrina en la prctica sigue este concepto, y el
concepto de Eduardo Soto K., coincide en alguna medida con el concepto que entrega a
este efecto la ley, el lo defina antes de la ley dice que el acto administrativo es ordenacin
racional unilateral emitidas por sujetos que cumplen una funcin definida que destinada a
satisfacer una necesidad pblica concreta produce efectos jurdicos directos.
Clasificacin de los actos administrativos.
Estos pueden ser objeto de varias clasificaciones, hay clasificaciones materiales y
hay clasificaciones procesales, o sea en relacin a la materia o en relacin de su vinculo con
el procedimiento y luego las clasificaciones materiales se clasifican en relacin con los
sujetos y en relacin al contenido.
Las materiales con relacin a los sujetos:
Hay actos administrativos simples y complejos, los simples es aquel que para ser
dictado requiere de la manifestacin de voluntad de un solo rgano de la administracin; en
cambio los complejos requieren de la intervencin de dos o mas rganos de la
administracin.
Hay actos administrativos singulares y generales, los singulares son aquellos que
afectan a una persona individual, concreta, y los generales son aquellos que afectan a
personas indeterminadas. La importancia de distinguir entre uno y otro por que los actos
singulares se notifican Art. 45 de la ley de procedimiento administrativo y los actos
generales para que `produzcan efecto se publican y Art. 48 letra B.
Hay actos administrativos unilaterales y bilaterales, esto tiene relacin con la
eficacia, si para que el acto produzca efecto basta la sola manifestacin de un rgano de la
administracin el acto es unilateral, por ejemplo una expropiacin o una sancin
111
administrativa, pero si requiere el acuerdo del destinatario el acto es bilateral, aqu hay que
tener cuidado no estamos frente a un contrato, ni aun convenio.
Ahora por razn del contenido:
Hay actos administrativos decisorios y no decisorios, esto esta vinculado con el
concepto que acabamos de ver de acto administrativo, porque decisorios son aquellos que
contienen una declaracin de voluntad, son aquellos que innovan el acto decisorio, por
ejemplo un acto decisorio una expropiacin, una sancin, el nombramiento de un
funcionario, la adjudicacin de una licitacin pblica y acto no decisorio es aquellos que no
contienen una declaracin de voluntad, Art. 3 de la ley de procedimiento administrativo,
cuando define los actos administrativos define los actos decisorios, pero luego en en el
inciso 6 seala que constituye tambin actos administrativos los dictmenes o
declaraciones de juicios, es una opinin, por ejemplo un informe, pero tambin dice de
constante conocimiento [Servicio de Registro Civil] este emite certificado, da constancia de
un hecho.
Hay actos administrativos de efectos favorables y de gravamen, los actos
administrativos pueden tener efectos favorables, como tambin producir un gravamen, es
importante distinguir porque lo seala el Art. 61 de la ley N 19.880 cualquier acto
administrativo puede ser revocado por el rgano que lo dicto, salvo los que seala el mismo
articulo en su letra A, es decir, no procede cuando se trate de actos favorables, esto porque
ha creado un derecho en el patrimonio del beneficiado y los de gravamen si se puede
revocar. Pero puede ocurrir que el acto favorable se haya dictado de forma ilegal, en este
caso se puede dejar sin efecto pero por invalidacin, no por revocacin Art. 53 de la ley N
19.880.
Hay actos administrativos constitutivos y actos declarativos, los constitutivos
declaran un derecho nuevo que antes no exista y actos declarativos son aquellos que
reconocen una declaracin jurdica o un derecho preexistente.
Hay actos administrativos reales y personales, esto tiene que ver porque en el
derecho administrativo tambin hay actos intuito personae, es decir, actos que se otorgan en
consideracin a la persona, por ejemplo una pensin de gracia en consideracin a la
persona, en los reales la posicin del particular es diferente, por ejemplo una concesin
martima, hay que distinguir por que los actos personales no se pueden transferir, en cambio
los reales si.
Luego tenemos las clasificaciones procesales:
Hay actos administrativos definitivos y de trmite, Art. 18 de la ley N 19.880, los
definitivos son aquellos que ponen termino al procedimiento administrativo y los de
tramites son aquellos que desembocan el acto definitivo, es importante esta definicin
porque los actos definitivos se pueden impugnar, pero no los actos de tramite.
Ahora bien excepcionalmente se puede impugnar un acto de tramite cuando ponen
fin o pone termino al procedimiento administrativo y la segunda excepcin es cuando el
acto de tramite produce indefensin Art. 15 de la ley N 19.880.
Hay actos que ponen fin a la va administrativa y no agotan dicha va, pone fin a la
va administrativa el acto definitivo y tambin hay algunos actos de tramites, uno piensa
que la va administrativa se agota nica y exclusivamente con la resolucin final y eso no es
as Art. 40 de la ley N 19.880.
112
Actos polticos o de gobierno.

Son aquellos actos que tienen una finalidad poltica y estos no pueden ser objeto de
control, el problema es que a veces se ha tratado de ampliar los actos polticos o de
gobierno a actos que estrictamente no son polticos o de gobierno que son actos
discrecionales.
Elemento del acto administrativo.
As como el acto jurdico tiene una serie de elementos, el acto administrativo
tambin tiene un conjunto de elementos.
Este tiene tres tipos de elementos:
Elemento subjetivo.
Elemento objetivo.
Elemento formales.
Los elementos subjetivos, 1 para que el acto administrativo sea tal debe emanar de
un rgano de la administracin, pero estos rganos tiene que dictarlos dentro de su
competencia, porque si lo hacen fuera de su competencia este acto adolecer de un vicio y
la competencia la determina la materia, el territorio, el grado y tambin el tiempo, momento
en que se puede dictar el acto y 3 lugar se requiere que se este envestido, que haya previa
investidura por parte de quien va dictar el acto.
Los elementos objetivos, en 1 lugar para que se dicte un acto administrativo tiene
que haber un presupuesto de hecho, sino se da ese presupuesto de hecho que esta previsto
para dictar el acto, no se puede dictar, 2 todo acto tiene un objeto, sin objeto no puede
haber acto administrativo, tiene que haber la objetividad, esto quiere decir la obligacin de
dar, hacer o no hacer por parte del rgano pblico y 3 tiene que tener un fin y si se cumple
o se utiliza para un fin distinto para el cual existe el acto administrativo se comete un delito
que se llama detencin de poder.
Y elementos formales, para dictar el acto hay que seguir el procedimiento
administrativo Art. 28 de la ley N 19.880, y si no refiere al procedimiento la nota de inicio,
de instruccin y de trmino el acto tambin adolece de un vicio y luego la forma de
manifestacin al momento de redactar el acto administrativo el acto tiene que cumplir
determinadas formas, tiene que tener un numero, fecha, unos vistos, considerando, la firma
de quien lo dicta y la parte resolutiva todos estos elementos tiene que estar en un acto
administrativo, sino lo estn se produce un vicio y conlleva nulidad del acto administrativo.
Eficacia de los actos administrativos.
El acto administrativo es la mejor expresin de la tutela de la administracin, lo que
hace la administracin por medio del acto es modificar situaciones materiales o situaciones
de hecho que ocurren en la realidad o situaciones jurdicas, esto da lugar a lo que se llama
la autotutela declarativa y ejecutiva y sobre todo cuando dicta actos administrativos crea un
deber de observancia a los destinatarios.
Por eso la ley N 19.880 dice que el acto administrativo es de sumo legal, de
imperio y adems es ejecutorio, autoriza la ejecucin respecto de sus destinatarios, esto es
muy importante en el acto.
113
Pero sucede que el acto administrativo tiene que producir efectos en el tiempo y los
produce la regla general es que desde el momento en que se dicta tiene eficacia inmediata,
pero luego la ley establece excepciones:
1. Cuando una disposicin establece que produce inmediata ejecutoriedad, 2.
Cuando requiere necesidad de una aprobacin superior y 3. Cuando el acto tiene que ser
notificado y publicado, aqu produce efectos inmediatos en el tiempo.
Retroactividad de los actos administrativos.
Puede ser retroactivos, puede producir efectos desde el pasado, la Contralora en una
jurisprudencia reiterada a sostenido siempre que los actos administrativos no producen
efectos retroactivos aunque sean desfavorables o favorables y esto lo recoge la ley de
procedimiento administrativo y dice que estos son irretroactivos, pero cambi un poco la
jurisprudencia de la Contralora porque cuando se reconozca una situacin jurdica
favorable a una persona si puede tener efectos retroactivo y siempre que la retroactividad
no lesione derechos de terceros.
Interrupcin de acto administrativo.
Se puede interrumpir el acto administrativo el efecto, si mediante la suspensin
porque el acto se puede suspender en la vida judicial o en la vida administrativa, ahora el
juez va dar lugar a la suspensin cuando la ejecucin del acto cause un dao irreparable o
hace imposible el cumplimiento de lo que se resolviere.
En Chile esta es la tendencia legislativa la ley de municipalidades y la de gobierno y
administracin regional se sigue este mismo sentido, que los actos administrativos se
pueden suspender cuando la ejecucin del acto cause un dao irreparable o hace imposible
el cumplimiento de lo que se resolviere.
Y la ley de procedimiento administrativo lo hace respecto de toda la administracin.
Extincin del acto administrativo.
Cuando se extingue un acto administrativo, por razones objetivas, es decir, por
accin, por conducta o decisin de un destinatario, por ejemplo cuando un destinatario
renuncia a un derecho que le otorga un acto administrativo o no lo acepta.
Tambin por decisin de la propia administracin autora, esto da lugar a los recursos
administrativos de invalidacin y adems por la revocacin.
Ejecucin del acto administrativo.
Una vez que se dicta el acto administrativo se puede ejecutar de inmediato, pero se
requiere para que se ejecute 1 que exista un acto administrativo formal, 2 no es necesario
que el acto sea firme, es decir, puede haber resoluciones pendiente en contra del acto, pero
el acto se puede ejecutar, salvo que la autoridad administrativa o el juez ordene la
suspensin del acto, 3 tiene tener un grado suficiente de determinacin, es decir, tiene que
tener con precisin lo que ordena el acto administrativo y 4 se requiere que se notifique
previamente al particular para poder ejecutarlo.
114
Medios de ejecucin de un acto administrativo.

El problema es que la ley N 19.880 no seala ningn medio de compulsin, a pesar
de que esta ley dice que los actos administrativos gozan de ejecutoriedad, es decir, que se
pueden llevar a cabo en la prctica, no establece ningn medio de compulsin, lo que
sucede es que le procedimiento administrativo es casi una copia literal de la ley espaola y
esta comprende estos medios en su Art. 132, sin embargo la ley chilena no los contemplo,
entonces por un lado dice que se puede ejecutar, pero luego no dice con que medios se
puede ejecutar.
En el derecho comparado hay un apremio sobre el patrimonio, la ejecucin
subsidiaria, mediante una multa coercitiva y la compulsin sobre las personas esta es para
obligarla a que cumpla.
Solo hay ejecucin forzada en los casos que lo seale la ley.
Si el acto adolece de un vicio de legalidad se produce lo que se llama la nulidad del
acto, pero esta no es la nulidad absoluta ni la relativa, es lo que se llama la nulidad de
derecho pblico y lo que se discute si esta nulidad existe o no y luego si la accin es o no
prescriptible.
Bases de los procedimientos administrativos.
En Chile a partir del 23 de mayo del 2003 tenemos un ley de procedimientos
administrativos y que es una ley general que rige para todos los rganos de la
administracin, estableciendo etapas, recursos, plazos que tiene que respetar la
administracin, una ley muy importante y es una ley de carcter general, cualquiera que sea
el servicio publico se va regir por esta ley de procedimiento administrativo.
Objetivos de la ley.
Dar cumplimiento al Art. 60 N 18 de la Constitucin Poltica, hoy es el Art. 63 N
18. Es una Ley de Bases [se contradice con su carcter supletorio Art. 1]
Lo anterior esta vinculado con el Art. 7 de la Constitucin.
Una ley no puede ser bsica y supletoria al mismo tiempo, esta es una ley general y
no una ley base, es una ley general de procedimiento administrativo.
Otorgar participacin a los administrados en la generacin de los actos
administrativos que les conciernen.
Fijar criterios comunes, aplicables a la Administracin en su conjunto, en cuanto a
procedimientos administrativos, subsanando inconvenientes actuales con distintas
regulaciones.
Se legisla en materia de revisin de los actos administrativos, los recursos para
impugnarlos y los plazos que se han de observar en la ritualidad del procedimiento.
Incorporar a la Administracin en el proceso de modernizacin del Estado,
coadyuvando a este propsito con el establecimiento de plazos dentro de los cuales la
Administracin ha de pronunciarse sobre asuntos que caen en la esfera de sus atribuciones.
Regular el silencio administrativo, tanto el positivo como el negativo, es decir, los
efectos que produce la inactividad de la Administracin.
Propsito de que la Administracin responda en forma oportuna a los
requerimientos de los administrados, especialmente de actores econmicos.
115
mbito de aplicacin.
La 1 pregunta que tenemos que hacernos es a quien se aplica esta ley.
Ministerios
Intendencias
Gobernaciones
Servicios Pblicos con funcin administrativa
Contralora General de la Repblica.
Fuerzas Armadas, de Orden y Seguridad Pblica
Gobiernos Regionales
Municipalidades
No comprende a todos los rganos que integran la Administracin del Estado. [Art.
1 Ley 18.575].
La Administracin del Estado estar constituida por los Ministerios, las
Intendencias, las Gobernaciones y los rganos y servicios pblicos creados para el
cumplimiento de la funcin administrativa, incluidos la Contralora General de la
Repblica, el Banco Central, las Fuerzas Armadas y las Fuerzas de Orden y Seguridad
Pblica, los Gobiernos Regionales, las Municipalidades y las empresas pblicas creadas
por ley.
En caso de que la ley establezca procedimientos administrativos especiales, la Ley
19.880 se aplica con carcter de supletoria.
La toma de razn de los actos de la Administracin se regirn por lo dispuesto en la
Constitucin y en la Ley Orgnica Constitucional de la Contralora General de la Repblica
Concepto de Acto Administrativo.
Decisiones formales que emitan los rganos de la Administracin del Estado en las
cuales se contienen declaraciones de voluntad, realizadas en el ejercicio de una potestad
pblica.
Los actos administrativos tomarn la forma de decretos supremos: Orden escrita del
Presidente de la Repblica, o un ministro por orden del Presidente de la Repblica, sobre
asuntos de su competencia; y de resoluciones: actos que dictan las autoridades
administrativas dotadas de poder de decisin.
Otros actos administrativos.
1. Los dictmenes o declaraciones de juicio;
2. Constancia o conocimiento que realicen los rganos de la Administracin en
el ejercicio de su competencia;
3. Acuerdos [Decisiones de rganos pluripersonales, que se llevan a efecto por
medio de resoluciones de autoridad ejecutiva de la entidad correspondiente].
116
Los actos administrativos gozan de presuncin de legalidad, de imperio y

exigibilidad frente a destinatarios, desde su entrada en vigencia.
El procedimiento administrativo.
El procedimiento administrativo es una sucesin de actos trmite vinculados entre
s, emanados de la Administracin y, en su caso, de particulares interesados, que tiene por
finalidad producir un acto administrativo terminal.
Consta de las siguientes etapas:
1. Iniciacin
2. Instruccin
3. Finalizacin
Expediente.
El procedimiento administrativo. debe constar en un expediente, escrito o
electrnico, en el que se asentarn los documentos presentados por interesados, por terceros
y otros rganos pblicos, con expresin de fecha y hora de recepcin, respetando orden de
ingreso.
Se incorporarn actuacin y documentos y resoluciones que el rgano
administrativo remita a los interesados, a terceros u otros rganos pblicos, y las
notificaciones y comunicaciones a que stas den lugar, con expresin de fecha y hora de
envo, en estricto orden de ocurrencia o egreso.
Debe llevarse registro actualizado, escrito o electrnico, al que tendrn acceso
permanente los interesados, en el que consten actuaciones sealadas, con indicacin de
fecha y hora de presentacin, ocurrencia o envo.
El procedimiento podr realizarse a travs de tcnicas y medios electrnicos.
Capacidad.
Tendrn capacidad para actuar ante la Administracin, adems de las personas que
gocen de ella o la ejerzan con arreglo a normas generales, los menores de edad para el
ejercicio y defensa de aquellos de sus derechos e intereses cuya actuacin est permitida
por el ordenamiento jurdico-administrativo sin la asistencia de la persona que ejerza patria
potestad, tutela o curatela. Se exceptan menores incapacitados, cuando incapacidad afecte
ejercicio y defensa de derechos o intereses.
Interesados.
Se consideran interesados en el procedimiento:
Quienes lo promuevan como titulares de derecho o intereses individuales o
colectivos;
Los que, sin haber iniciado el procedimiento, tengan derechos que puedan
resultar afectados por la decisin que en el mismo se adopte;
Aquellos cuyos intereses, individuales o colectivos, puedan resultar
afectados por la resolucin y se apersonen en el procedimiento en tanto no
haya recado resolucin definitiva.
117
Apoderados.
Los interesados podrn actuar por medio de apoderados, entendindose que stos
tienen todas las facultades necesarias para consecucin del acto administrativo, salvo
manifestacin expresa en contrario.
El poder debe constar en escritura pblica o documento privado suscrito ante
Notario. Se requerir escritura pblica cuando el acto de que se trate produzca efectos que
exijan esa solemnidad.
Los plazos.
El funcionario que reciba solicitud, documento o expediente, deber hacerlo llegar a
oficina correspondiente en plazo de 24 horas, contados desde recepcin.
Providencias de mero trmite deben dictarse dentro de plazo de 48 horas desde
recepcin de documento, solicitud o expediente.
Informes, dictmenes u otras actuaciones similares, deben evacuarse en plazo de 10
das, desde peticin de la diligencia.
Obligaciones.
Las decisiones definitivas debern expedirse dentro de 20 das siguientes, desde
que, a peticin de interesado, se certifique que el acto se encuentra en estado de resolverse.
La prolongacin injustificada dar origen a responsabilidad administrativa.
Los plazos de das son de das hbiles, entendindose que son inhbiles los das
sbados, domingos y festivos.
Cmputo de plazos.
Los plazos se computarn desde el da siguiente a aqul en que se notifique o
publique el acto de que se trate o se produzca su estimacin o desestimacin en virtud del
silencio administrativo.
Si en el mes de vencimiento no hubiere equivalente al da del mes en que comienza
el cmputo, se entender que el plazo expira el ltimo da de aquel mes.
Cuando el ltimo da del plazo sea inhbil, ste se entender prorrogado al primer
da hbil siguiente.
Ampliacin de plazos.
La Administracin, salvo disposicin en contrario, podr conceder, de oficio o a
peticin de interesados, una ampliacin de los plazos establecidos, que no exceda de la
mitad de los mismos, si las circunstancias lo aconsejan y con ello no se perjudican derechos
de terceros.
La peticin y la decisin deben producirse antes del vencimiento del plazo de que se
trate.
Un plazo ya vencido no puede ser objeto de ampliacin.
118
Principios del procedimiento administrativo.

Principios de celeridad: El procedimiento se impulsar de oficio en todos sus
trmites. Los rganos deben actuar por propia iniciativa en la iniciacin y prosecucin de
un procedimiento, haciendo expeditos los trmites.
En los expedientes se guardar orden riguroso de ingreso, salvo orden del titular de
la unidad, dejando constancia.
Inciso 1 Art. 8 LBGA [Principio de oficialidad].
Principio conclusivo: El procedimiento est destinado a que la Administracin
dicte un acto decisorio que se pronuncie sobre el fondo y en el que se exprese su voluntad.
Principio de economa procedimental: La Administracin debe responder a
mxima economa de medios con eficacia, evitando trmites dilatorios. Se decidirn en un
solo acto todos los trmites que admitan impulso simultneo, siempre que no sea
obligatorio cumplimiento sucesivo.
Art. 5 LBGA.
Principio de contradictoriedad: Interesados pueden, en cualquier momento del
procedimiento, aducir alegaciones y aportar documentos u otros elementos de juicio.
Pueden alegar sobre defectos de tramitacin, especialmente los que suponen paralizacin,
infraccin a plazos, u omisin de trmites.
Alegaciones pueden originar la exigencia de las responsabilidades disciplinarias.
Pueden actuar asistidos por asesor.
Principio de imparcialidad: La Administracin debe actuar con objetividad y
respeto al principio de probidad.
Los hechos y fundamentos de derecho debern expresarse siempre en actos que
afecten derechos de los particulares, sea que los limiten, restrinjan, priven, perturben o
amenacen su legtimo derecho, as como aquellos que resuelvan recursos administrativos.
Principio de abstencin: Las autoridades y funcionarios se abstendrn de
intervenir en el procedimiento y lo comunicarn a su superior, quin resolver lo
procedente, por las siguientes causales:
Tener inters personal en asunto de que se trate o en otro cuya resolucin pudiera
influir la de aqul; ser administrador de sociedad o entidad interesada, o tener cuestin
litigiosa pendiente con algn interesado.
Tener parentesco de consaguinidad dentro del 4 grado o de afinidad dentro de 2,
con cualquiera de los interesados, con los administradores de entidades o sociedades
interesadas y tambin con los asesores, representantes legales o mandatarios que
intervengan en el procedimiento, as como compartir despacho profesional o estar asociado
con stos para el asesoramiento, la representacin o el mandato.
Tener amistad ntima o enemistad manifiesta con alguna de las personas
mencionadas anteriormente.
Haber intervenido como perito o como testigo en el proced.
Tener relacin de servicio con persona natural o jurdica interesada directamente en
el asunto, o haberle prestado servicios profesionales en los 2 ltimos aos, de cualquier
tipo, circunstancia y lugar
119
Principio de la no formalizacin: El procedimiento debe desarrollarse con

sencillez y eficacia, de modo que las formalidades que se exijan sean las indispensables
para dejar constancia indubitada de lo actuado y evitar perjuicios a particulares.
Principios de inexcusabilidad: La Administracin est obligada a dictar resolucin
expresa en todos los procedimientos y a notificarla, cualquiera sea su forma de iniciacin.
Requerido un rgano de la Administracin para intervenir en un asunto que no sea
de su competencia, enviar de inmediato los antecedentes a autoridad que deba conocer,
informando al interesado.
En casos de prescripcin, renuncia del derecho, abandono del procedimiento o
desistimiento, as como desaparicin sobreviniente del objeto del procedimiento, la
resolucin consistir en la declaracin de la circunstancia que concurra en cada caso, con
indicacin de hechos y normas aplicables.
Principio de escrituracin: El procedimiento y los actos administrativos, se
expresarn por escrito o por medios electrnicos, salvo que su naturaleza exija o permita
otra forma ms adecuada de expresin y constancia.
Principio de gratuidad: Las actuaciones sern gratuitas para los interesados, salvo
disposicin legal en contrario.
Principio de impugnabilidad: Todo acto administrativo es impugnable por
interesado mediante recursos de reposicin y jerrquico, sin perjuicio de recurso
extraordinario de revisin, y dems que contempla la ley.
Actos de mero trmite son impugnables slo cuando determinen imposibilidad de
continuar un procedimiento o produzcan indefensin.
Principio de transparencia y de publicidad: Se debe permitir y promover el
conocimiento, contenido y fundamentos de las decisiones.
Salvo excepciones establecidas por ley o el reglamento, son pblicos los actos y los
documentos que le sirven de sustento o complemento directo o esencial.
Derechos de las personas.
Conocer, en cualquier momento, el estado de la tramitacin en procedimientos en
que tenga condicin de interesado, y obtener copia autorizada de documentos que rolan en
el expediente y la devolucin de originales, salvo mandato legal o reglamentario.
Identificar a las autoridades y personal, bajo cuya responsabilidad se tramitan los
procedimientos.
Eximirse de presentar documentos que no correspondan al procedimiento, o ya
entregados.
Acceder a los actos administrativos y sus documentos, en trminos previstos en la
ley.
Ser tratados con respeto y deferencia por autoridades y funcionarios, que deben
facilitar ejercicio de sus derechos y cumplimiento de obligaciones. Los actos de instruccin
con interesados deben practicarse en forma que resulte ms cmodo para ellos y sea
compatible con obligaciones laborales o profesionales.
Formular alegaciones y aportar documentos en cualquier fase anterior al trmite de
audiencia, los que sern tenidos en cuenta al redactar la propuesta de resolucin.
Exigir las responsabilidades de la Administracin Pblica y del personal a su
servicio, cuando corresponda.
120
Obtener informacin sobre requisitos jurdicos y tcnicos que las disposiciones

vigentes impongan a proyectos, actuaciones o solicitudes.
Cualquier otro que reconozcan la Constitucin y las leyes.
Iniciacin del Procedimiento.
De oficio: Por propia iniciativa, como consecuencia de una orden superior, a
peticin de otros rganos o por denuncia.
Con anterioridad a iniciacin, podr el rgano abrir un perodo de informacin
previa para conocer las circunstancias del caso concreto y la conveniencia o no de iniciar el
procedimiento.
A solicitud de parte: La solicitud debe tener:
Nombre y apellidos del interesado, identificacin del medio preferente o del lugar
que se seale, para efectos de notificaciones.
Hechos, razones y peticiones.
Firma o acreditacin de autenticidad de su voluntad.
rgano al que se dirige.
Cuando las pretensiones correspondientes a una pluralidad de personas, tengan un
contenido y fundamento idntico o sustancialmente similar, podrn ser formuladas en una
nica solicitud, salvo que las normas reguladoras de los procedimientos especficos
dispongan otra cosa.
Interesados pueden exigir recibo que acredite la fecha de presentacin.
Formularios.
La Administracin debe establecer formularios de solicitudes, que estarn a
disposicin de ciudadanos en dependencias administrativas.
Los solicitantes podrn acompaar documentos que estimen convenientes para
precisar o completar los datos del formulario.
Si la solicitud no rene los requisitos exigidos, se requerir al interesado para que en
plazo de 5 das, subsane la falta o acompae los documentos respectivos, con indicacin de
que, si as no lo hiciere, se le tendr por desistido de su peticin.
Se puede recabar al solicitante la modificacin o mejora voluntaria de los trminos
de la solicitud. Acta sucinta.
Medidas provisionales.
Iniciado el procedimiento, de oficio o peticin de parte, el rgano administrativo
podr adoptar las medidas provisionales que estime oportunas para asegurar la eficacia de
la decisin que pudiere recaer, si existiesen elementos de juicio suficientes.
Estas medidas, en la misma forma, en casos de urgencia puden adoptarse antes del
inicio. Las medidas deben ser confirmada, modificadas o levantadas en la iniciacin del
procedimiento, que deber efectuarse dentro los de 15 das siguientes. Si no se inicia en ese
plazo, quedan sin efecto.
No se podrn adoptar medidas provisionales que puedan causar perjuicio de difcil o
imposible reparacin a los interesados, o que impliquen violacin de derechos amparados
por la leyes.
121
Pueden ser alzadas o modificadas durante tramitacin, de oficio o peticin de parte,

en virtud de circunstancias sobrevinientes o que no pudieron ser tenidas en cuenta en el
momento de su adopcin.
Quedan sin efecto si no se inicia el procedimiento, o si la declaracin de iniciacin
no tiene pronunciamiento expreso sobre las mismas.
Se extinguen con eficacia de resolucin que pone fin a procedimiento.
Acumulacin o desacumulacin.
El rgano administrativo que inicie o tramite un procedimiento, cualquiera haya
sido la forma de iniciacin, podr disponer su acumulacin a otros ms antiguos con los
que guarde identidad sustancial o ntima conexin, o su desacumulacin.
Contra esta resolucin no proceder recurso alguno.
Instruccin del Procedimiento.
Los actos de instruccin son aqullos necesarios para la determinacin,
conocimiento y comprobacin de los datos en virtud de los cuales deba pronunciarse el
acto.
Se realizarn de oficio, sin perjuicio del derecho de interesados a proponer
actuaciones que requieran su intervencin, o constituyan trmites legal o
reglamentariamente establecidos.
PRUEBA
INFORMACION
PBLICA
INFORMES
Prueba.
Los hechos relevantes para decisin podrn acreditarse por cualquier medio de
prueba admisible en derecho, aprecindose en conciencia.
Plazo de prueba: no superior a 30 das ni inferior a 10, segn cuantas juzgue
pertinentes el instructor.
El instructor slo podr rechazar pruebas propuestas cuando sean manifiestamente
improcedentes o innecesarias, mediante resolucin fundada.
Momento de la prueba.
La Administracin comunicar a los interesados, con la suficiente antelacin, el
inicio de las actuaciones necesarias para la realizacin de las pruebas que hayan sido
admitidas.
122
En la notificacin se consignar el lugar, fecha y hora en su caso en que se

practicar la prueba, con la advertencia, en su caso, de que interesado puede nombrar
peritos para que le asistan.
Informes.
Para efectos de la resolucin del procedimiento, se solicitarn aquellos informes que
sealen las disposiciones legales, y los que se juzguen necesarios para resolver, citndose el
precepto que los exija o fundamentando, en su caso, la conveniencia de requerirlos.
Salvo disposicin en contrario, sern facultativos y no vinculantes.
Vinculante
Obligatorios
No vinculante
Informes
No obligatorios [facultativos]
Informacin Pblica.
Cuando la naturaleza del procedimiento lo requiera, el rgano podr ordenar un
perodo de informacin pblica.
Se anunciar en el diario oficial, o en un diario de circulacin nacional, a fin de que
cualquier persona pueda examinar el procedimiento, o la parte del mismo que se indique.
Anuncio sealar lugar de exhibicin y determinar plazo para formular
observaciones, no inferior a 10 das.
La falta de actuacin en este trmite no impide a interesados interponer recursos
procedentes contra resolucin definitiva.
La actuacin en trmite de informacin no otorga, por s misma, la condicin de
interesado. La Administracin entregar respuesta razonada, en lo pertinente, que podr ser
comn para aquellas observaciones sobre cuestiones sustancialmente iguales.
Finalizacin del Procedimiento.
1.
2.
3.
4.
5.
Resolucin Final
Desistimiento
Declaracin de abandono
Renuncia al derecho en que se funda solicitud.
Imposibilidad material de continuar, por causas sobrevinientes.
Contenidos de la resolucin final.

La resolucin decidir las cuestiones planteadas por los interesados.
123
Cuando en la elaboracin de la resolucin se adviertan cuestiones conexas, ellas

sern puestas en conocimiento de los interesados, para que en plazo de 15 das puedan
formular alegaciones y aporten, en su caso, medios de prueba. Se resolver sobre ellas en la
resolucin final.
En procedimiento a peticin de interesado, deber ajustarse a peticiones formuladas,
sin agravar su situacin inicial, y sin perjuicio de potestad de incoar de oficio un nuevo
procedimiento, si fuere procedente.
Las resoluciones contendrn la decisin, que ser fundada. Expresarn adems, los
recursos que contra la misma procedan, rgano administrativo o judicial ante el que
hubieran de presentarse y plazo de interponerlos.
Los recursos que se indiquen son sin perjuicio de que los interesados puedan
ejercitar otros que estimen oportunos.
La Administracin no puede abstenerse de resolver so pretexto de silencio,
oscuridad o insuficiencia de la ley aplicable, aunque podr resolver la inadmisibilidad de
solicitudes de reconocimiento de derechos no previstos en ordenamiento jurdico o
manifiestamente sin fundamentos.
La aceptacin de informes o dictmenes servir de motivacin a la resolucin
cuando se incorporen al texto.
Renuncia y desistimiento.
Todo interesado puede desistirse de su solicitud o, cuando no est prohibido por
ordenamiento jurdico, renunciar a sus derechos.
Si la iniciacin se hubiere producido por 2 o ms interesados, el desistimiento o la
renuncia slo afectar a aquellos que la hubiesen formulado.
Tanto el desistimiento como renuncia podrn hacerse por cualquier medio que
permita su constancia.
Abandono.
Cuando por la inactividad de un interesado se produzca por ms de 30 das la
paralizacin del procedimiento iniciado por l, la Administracin advertir que si no
efecta las diligencias de su cargo en el plazo de 7 das, declarar el abandono de ese
procedimiento.
Transcurrido el plazo anterior, sin que el particular requerido realice las actividades
de reanudacin, la Administracin declarar abandonado el procedimiento y ordenar su
archivo, notificando.
Abandono no produce por s solo la prescripcin de acciones del particular o de la
Administracin. Los procedimientos abandonados no interrumpen la prescripcin.
Excepcin: No podr la Administracin declarar abandono, cuando la cuestin
suscitada afecte el inters general o fuera conveniente continuarla hasta su definicin y
esclarecimiento.
Publicidad y ejecutividad.
Los actos administrativos de efectos individuales, debern ser notificados a los
interesados conteniendo su texto ntegro.
124
Notificaciones deben practicarse, a ms tardar, en los 5 das siguientes a aquel en

que ha quedado totalmente tramitado el acto administrativo.
Los actos que afectaren a personas cuyo paradero fuere ignorado, debern
publicarse en el Diario Oficial.
Procedimiento de notificacin.
Las notificaciones se harn por escrito, mediante carta certificada dirigida al
domicilio que el interesado hubiere designado en su primera presentacin o con
posterioridad.
Notificaciones por carta certificada se entendern practicadas a contar del tercer da
siguiente a su recepcin en oficina de Correos que corresponda.
Podrn hacerse de modo personal, por medio de un empleado del rgano, quin
dejar copia ntegra del acto en el domicilio del interesado, dejando constancia de tal hecho.
Las notificaciones podrn hacerse asimismo, en oficina o servicio de la
Administracin, si el interesado se apersonare a recibirla, firmando en el expediente su
recepcin. Si el interesado requiere copia, se le dar sin ms trmite en el mismo momento.
Notificacin tcita: An cuando no se hubiere practicado alguna, o la que existiere
fuere viciada, el acto se entiende notificado si el interesado hiciere cualquier gestin en el
procedimiento con posterioridad al acto, que suponga necesariamente su conocimiento, sin
haber reclamado previamente su falta o nulidad.
Publicacin.
Debern publicarse en el diario oficial, los siguientes actos:
1. Los que contengan normas de general aplicacin o que miren al inters general;
2. Los que interesen a nmero indeterminado de personas;
3. Los que afecten a personas cuyo paradero fuere ignorado [se publica los das 1
o 15 de cada mes, o sig. Hbil];
4. Los que ordenare publicar el Presidente de la Repblica; y
5. Los actos respecto de los cuales la ley ordenare especialmente este trmite.
6. Los actos publicados en diario oficial, se tendrn como autnticos y oficialmente
notificados, obligando desde esa fecha, salvo que se establecieren reglas
diferentes sobre fecha de vigencia.
Ejecutoriedad y retroactividad.
Los actos administrativos causan inmediata ejecutoriedad, salvo en aquellos casos
en que una disposicin establezca lo contrario o necesiten aprobacin o autorizacin
superior.
Decretos y resoluciones producen efectos jurdicos desde su notificacin o
publicacin, segn sean de contenido individual o general.
Los actos administrativos no tendrn efecto retroactivo, salvo cuando produzcan
consecuencias favorables para interesados y no lesionen derechos de terceros.
Revisin de los actos administrativos.
125
Invalidacin: La autoridad adm., de oficio o peticin de parte, podr invalidar actos

contrarios a derecho, previa audiencia del interesado, siempre que lo haga dentro de los dos
aos contados desde notificacin o publicacin del acto.
Puede ser total o parcial. No afectar las disposiciones independientes de la parte
invalidada.
Acto invalidatorio ser siempre impugnable ante Tribunales de Justicia, en
procedimiento breve y sumario.
Reclamacin administrativa y judicial.
Interpuesta una reclamacin ante Administracin, no podr el mismo reclamante
deducir igual pretensin ante Tribunales, mientras no haya sido resuelta, o no haya
transcurrido plazo para entenderla desestimada.
La reclamacin interrumpe plazo para ejercer accin jurisdiccional. Se contar
nuevamente desde fecha en que se notifique el acto que la resuelve, o desde que se entienda
desestimada por transcurso de plazo.
Si se ejerce accin jurisdiccional, la Administracin debe inhibirse de conocer
reclamacin.
Invalidacin.
Se notificar a interesados [terceros] que hubieren participado en procedimiento, la
interposicin de los recursos, para que en plazo de 5 das aleguen cuanto consideren
procedente en defensa de sus intereses.
La autoridad correspondiente ordenar que se corrijan por la Administracin o por
el interesado, los vicios que advierta en el procedimiento, fijando plazo para tal efecto.
Suspensin del acto: La interposicin de recursos administrativos no suspender
ejecucin del acto.
Con todo, la autoridad llamada a resolver, a peticin fundada del interesado, podr
suspender la ejecucin cuando el cumplimiento del acto pudiere causar dao irreparable o
hacer imposible el cumplimiento de lo que se resolviere, en caso de acogerse el recurso.
Publicidad: Resoluciones que acogen recursos contra actos publicados en diario
oficial, debern ser publicadas en extracto das 1 y 15 de cada mes.
Recursos.
Recurso reposicin: Se interpone dentro del plazo de 5 das ante el mismo rgano
que dict el acto que se impugna; en subsidio puede interponerse el recurso jerrquico.
Rechazada una reposicin total o parcialmente, se elevar el expediente al superior
que corresponde, si se hubiere interpuesto subsidiariamente el recurso jerrquico.
Recurso jerrquico: Cuando no se deduzca reposicin, este recurso se interpondr
para ante el superior jerrquico de quien hubiere dictado el acto impugnado, dentro de los 5
das siguientes a su notificacin.
No procede este recurso contra actos del Presidente de la Repblica, Ministros de
Estado, alcaldes y jefes superiores de servicios descentralizados.
La autoridad llamada a resolverlo, tiene plazo no superior a 30 das, oyendo al
rgano recurrido.
126
Recurso extraordinario de revisin: En contra de actos adm. firmes podr

interponerse este recurso ante superior jerrquico, si lo hubiere, o ante autoridad que lo
hubiere dictado:
a) Resolucin dictada sin el debido emplazamiento;
b) Manifiesto error determinante en decisin, o que aparezcan documentos de valor
esencial para resolucin, ignorados al dictarse el acto o que no haya sido posible
acompaarlos al expediente administrativo en ese momento;
c) Sentencia ejecutoriada que declare que el acto se dict como consecuencia de
prevaricacin, cohecho, violencia u otra maquinacin fraudulenta;
d) Que en la resolucin hayan influido de modo esencial documentos o testimonios
declarados falsos por sentencia ejecutoriada posterior a aquella resolucin, o que siendo
anterior, no hubiese sido conocida oportunamente por el interesado.
El plazo para interponerlo es de un ao, desde el da siguiente a aqul en que se
dict la resolucin en casos de letras a) y b). En los otros casos, se cuenta desde ejecutoria
de sentencia.
Revisin de oficio: Improcedencia.
Los actos podrn ser revocados por el rgano que los hubiere dictado, excepto en
los siguientes casos:
1. Cuando se trate de actos declarativos o creadores de derechos adquiridos
legtimamente;
2. Cuando la ley haya determinado expresamente otra forma de extincin de los
actos; o
3. Cuando, por su naturaleza, la regulacin legal del acto impida que sean dejados
sin efecto.
Aclaracin del acto.
En cualquier momento, la autoridad administrativa que hubiere dictado una decisin
que ponga trmino a un procedimiento podr, de oficio o a peticin de interesado, aclarar
puntos dudosos u obscuros y rectificar errores de copia, de referencia, de clculos
numricos y, en general, los puramente materiales o de hechos que aparecieren de
manifiesto en el acto administrativo.
Procedimiento de urgencia.
Cuando razones de inters pblico lo aconsejen, se podr ordenar, de oficio o a
peticin de interesado, que al procedimiento se le aplique tramitacin de urgencia.
En tales casos los plazos ordinarios se reducirn a la mitad, salvo los relativos a
presentacin de solicitudes y recursos.
No cabr recurso en contra de decisin que ordene la aplicacin de la tramitacin de
urgencia.
El silencio administrativo.
127
Silencio Positivo: Transcurrido plazo legal para resolver una solicitud que origin
un procedimiento, sin que la Administracin se pronuncie, el interesado podr denunciar el
incumplimiento de dicho plazo ante la misma autoridad, requiriendo una decisin. Dicha
autoridad deber otorgar recibo de la denuncia, con expresin de fecha, y elevar copia de
ella a su superior jerrquico, dentro de 24 horas.
Si no se pronuncia en plazo de 5 das desde recepcin de denuncia, la solicitud se
entender aceptada. Interesado puede pedir certificacin.
Silencio negativo: Se entender rechazada una solicitud que no sea resuelta dentro
del plazo legal:
1. Cuando afecte el patrimonio fiscal;
2. Casos en que Administracin acte de oficio;
3. Cuando deba pronunciarse sobre impugnaciones o revisiones de actos
administrativos; o
4. Cuando se ejercite por parte de alguna persona el derecho de peticin del N 14
del Art. 19 de la Constitucin Poltica.
En dichos casos, el interesado puede pedir certificacin de que su solicitud no ha
sido resuelta en plazo legal. Desde su expedicin se cuentan plazos para recursos.
Efectos del silencio.
Los actos administrativos que concluyan por aplicacin del silencio administrativo,
tendrn los mismos efectos que aqullos que culminaren con una resolucin expresa de la
Administracin, desde la fecha de la certificacin respectiva
Delegacin de facultades al Presidente de la Repblica.
Decreto con fuerza de ley para reducir plazos de procedimientos de otorgamiento de
patentes municipales, permisos, estudios de impacto vial, certificados y recepcin de obras
de construccin y urbanismo. [Duracin mxima: 90 das];
Decreto con fuerza de ley para determinar materias que requieren autorizacin
sanitaria expresa y elementos centrales del procedimiento, para simplificarlos.
Decreto con fuerza de ley para modificar sistema de calificacin ambiental, para su
simplificacin y reduccin de plazos.
La Funcin Pblica
Comprende el anlisis del rgimen jurdico aplicable a los funcionarios de la
Administracin del Estado.
Cul es la naturaleza jurdica de la relacin del funcionario con la administracin?
Es un rgimen estatutario: conjunto de normas establecidas por el Estado, y en la
que se regula toda la situacin administrativa del funcionario [ingreso, derechos,
prohibiciones, incompatibilidades, cese de funciones, responsabilidad]. En materia laboral
rige el contrato. En algunos casos los funcionarios de la Administracin del Estado se rigen
por el Cdigo del Trabajo. El sistema nuestro utiliza el rgimen estatutario que regula los
aspectos relacionados con el funcionario. No est vinculado con un contrato. De hecho se
128
ingresa a travs de un acto administrativo y luego se aplica el estatuto administrativo. Estos

estatutos se pueden modificar.
Este rgimen est regulado en la 18.834, que ha tenido varias modificaciones,
fijndose un texto refundido en el actual decreto con fuerza de ley 29 del 16 de marzo 2005.
Tambin se debe considerar la ley 19.882 [ley de nuevo trato en relacin a la gerencia
pblica].
I. mbito de aplicacin.
Art. 1 de la ley, salvo las excepciones sealadas en el artculo 21 de la ley 18.575, es decir,
se aplica a gran parte de la Administracin del Estado.
II. Qu es un cargo pblico?
Art. 3 Cargo de planta [Art. 4]
Cargo a contrata [Art. 10]
Las plantas asignan varios cargos de planta. Las plantas por lo general se dividen en
directivos, profesionales, tcnicos administrativos y auxiliares. Luego cada planta tiene un
grado.
Respecto a los cargos a contrata [art. 10] es un cargo temporal. El que tiene
propiedad en el cargo es el funcionario de planta. El contrato termina en un ao y por lo
general se debe renovar un mes antes de diciembre. El que est a contrata tambin es
funcionario pblico, teniendo los mismos derechos que los de planta. Supuestamente debe
haber un 20% como mximo de personal a contrata. Adems en el a contrata se ingresa
directamente, en cambio en el de planta se requiere concurso pblico.
III. Cargo a Honorarios [Art. 11].
Se caracteriza porque se trata de un contrato para efectuar labores no esenciales para
el servicio. Deben ser profesionales, tcnicos o expertos y deben ejercer funciones
accidentales. De hecho antiguamente la nica forma de tener a un extranjero para cumplir
funciones en la Administracin es que fuera a honorarios.
Esto de los honorarios se regula en el artculo 11. Este no tiene la calidad de
funcionario pblico y se rigen por las normas del Cdigo Civil, en la materia de
arrendamiento de servicios. En la prctica la gran bolsa son los funcionarios a honorarios
que realizan funciones administrativas. Es por esta razn que se encuentran funcionarios de
tres clases, los de planta, a contrata y a honorarios. De hechos lo a honorario no tienen
derecho a vacaciones, previsin, etc.
I. Planta de Personal [Art. 3 letra b]. Son cargos permanentes de empleo.
No son de planta:
129
Funcionarios de la exclusiva confianza [Art. 7]. Este artculo seala que son de
exclusiva confianza: la planta presidencia, en los ministerios los subsecretarios, seremis y
jefes de divisin. En los servicios centralizados son de exclusiva confianza los directores
nacionales, subdirectores, directores regionales y jefaturas equivalentes [jefes superiores de
servicio]. Con la ley de nuevo trato se intent de disminuir el nombramiento de
funcionarios de exclusiva confianza.
Funcionarios de Alta direccin pblica [Art. 8]. Se cre para esto un sistema de
concursos interno y luego un externo sino se resuelve el primero. Duran 3 aos en sus
cargos, renovable, pagndosele una asignacin por al direccin. La ley de nuevo trato crea
el servicio civil. Esta es para los jefes de departamento. Esta asignacin es para incentivar
el ingreso de profesionales o tcnicos de calidad para la Administracin. No tiene
estabilidad en el empleo, adems la seleccin la hace una empresa externa.
Funcionarios a contrata, como asimismo el personal a honorarios.
Cargo de planta [4]: calidad en la que se puede detentar

1. Titular: puede ser promocin o asenso. [Art. 14, 53 y 54]. En todo caso no opera el
asenso en las plantas de profesionales y tcnicos [ascienden por concurso, es decir,
promocin]. En los cargos administrativos y auxiliares se asciende.
Tambin en el caso que no se renan los requisitos para la promocin se llama a
concurso pblico.
Tambin se puede llegar a titular con el llamado "empleo a prueba"
2. Suplente: opera cuando el cargo est vacante y podr ser provedo dentro de cierto
plazo, por lo tanto se nombra a un suplente. Este se nombra siempre que no sea por un
plazo superior a 15 das [art. 4]. Tambin incluye el cargo de planta que no sea ejercido por
el titular.
3. Subrogante [Art. 79] la diferencia con el suplente es que le subrogante opera por el
slo ministerio de la ley y por un perodo muy breve, aunque se admiten excepciones [no
ms de 15 das]. En este caso el cargo no est vacante. Tambin opera en el caso de la
ausencia del suplente. NO tiene derecho a las remuneraciones del titular, salvo que est
vacante el cargo.
I. Planta de Personal [Art. 3 letra b]
Directivos.
Profesional.
Tcnicos.
Administrativos.
Auxiliares.
130

Cada cargo tiene asignado un grado en la E.U.R.
Requisitos de ingreso [Art. 12]:

1. Ser ciudadano. Excepcionalmente puede ser un extranjero a contrata. Se
preferir a los chilenos, conforme al artculo 19 N 6 inciso 2
2. Haber cumplido con la ley de reclutamiento.
3. Tener salud compatible con el cargo.
4. Educacin bsica o ttulo profesional o tcnico.
5. No haber cesado en el cargo por calificacin deficiente, o por medida
disciplinaria, salvo que haya transcurridos ms de 5 aos. La Contralora ha
extendido esta inhabilidad a los funcionarios a honorarios. Esto porque en
realidad esta inhabilidad es para los a contrata y planta por aplicacin del
principio de probidad.
6. No estar inhabilidad para el ejercicio de funciones o cargos pblicos, ni hallarse
condenado por crimen o simple delito.
De la capacitacin [Art. 26]
Es un derecho de los trabajadores, consiste en actividades permanentes.
De las calificaciones.
1.
2.
3.
Es anual [1 de septiembre a 31 de agosto].

Considera cuatro listas: Lista N 1, de Distincin; Lista N 2, Buena; Lista N 3,
Condicional; Lista N 4, de Eliminacin.
Se inicia el 1 de septiembre y termina el 30 de noviembre.
Quines intervienen?:
El Jefe Directo [Precalificacin]

La Junta Calificadora [Regional y Nacional]
1. Considera la hora de vida [anotaciones de mrito y demrito]
2. Apelacin: Subsecretario o Jefe Superior del Servicio [Art. 48], contra la
Calificacin hecha por la Junta
3. Reclamacin a la Contralora General [Art. 160]. Recurso general de
reclamacin.
4. La Calificacin permite confeccionar el escalafn y determina los ascensos.
Derecho y deberes de los funcionarios.
1. Obligaciones [Art. 61] Relevante: Deber de obediencia [Art. 61 f y 62]. Observar y

obedecer las rdenes. Probidad y secreto.
131
Deber de obediencia: es relevante porque el artculo 61 F lo establece y 62. Este deber se

debe tomar con cuidado por ser la orden ilegal. El artculo 62 seala que representacin
[obediencia reflexiva].
2. Jornada de trabajo [Art. 65] corresponde a 44 horas semanales [lunes a viernes],
salvo excepciones de trabajadores en da sbado, domingo y de noche.
3. Destinaciones, comisiones de servicio y cometidos [Art. 73]. La destinacin no puede
afectar el cargo ni la jerarqua.
Comisin de servicio: se usan para cumplir funciones ajenas al cargo, en el mismo rgano
u otro servicio. No puede ser de inferior jerarqua y se puede efectuar en Chile y en
extranjero.
Cometidos: funciones especficas que debe hacer el funcionario.
4. Incompatibilidades [Art. 85]. Se refiere a cargos que no se pueden ejercer en forma
simultnea o bien que por ciertas relaciones jurdicas permiten que no se puedan ejercer.
5. Derechos de los funcionarios [Arts. 89 y siguientes]:
- Estabilidad en el empleo.
- Ascenso.
- Participar en los concursos.
- Feriados.
- Recibir asistencia.
- Participar en las acciones de capacitacin.
- Derecho a sueldos y remuneraciones
- Permisos 6 das hbiles en el ao con goce de remuneraciones.
La responsabilidad administrativa.
Por infracciones administrativas, por no cumplir sus obligaciones o deberes
funcionarios.
Anotaciones de mrito o demrito.
Medida disciplinaria: responsabilidad. Se debe acreditar pro una investigacin
o Sumario. [120]
Sanciones:
o Censura [Art. 122]
o Multa [Art. 123]
o Suspensin [Art. 124]
o Destitucin [Art.125]
Procedimiento disciplinario:
Investigacin sumaria: tiene por objeto esclarecer los hechos y determinar

responsabilidades en las infracciones menores. Por regla general no lleva a la
132

destitucin del cargo, salvo en el caso de la inasistencia por ms de 3 das e3n
forma injustificada [no es abandono de destino]. Esta la realiza un investigador.
Es verbal y se deja constancia en el expediente. Tiene un plazo de 5 das. Se
puede llegar a dos resultados; se sobresee y se archiva o bien se formulan cargos
en la etapa acusatoria, en la cual se debe formular descargos en el plazo de 2
das, evacuando los antecedentes para que el jefe de servicio resuelva. Tambin
se puede elevar a Sumario Administrativo.
Sumario administrativo: procede cuando la falta es grave, lo realiza un fiscal y

un actuario. La etapa dura 20 das y se puede prorrogar hasta por 60 das. El
Fiscal puede sobreseer o formular cargos. Adems se puede recusar al fiscal y al
actuario, adems se exige la comparecencia del inculpado. Si se formulan cargos
se tiene 5 das de plazo para proceder a los descargos. Luego se dicta la Vista
Fiscal y luego el dictamen y resolucin.
Cesacin de funciones:
1. Aceptacin de renuncia.
2. Obtencin de jubilacin. [En el antiguo sistema]
3. Declaracin de vacancia, opera por lo general en cargos de exclusiva confianza,
sino presenta la renuncia dentro de 48 horas, procede:
4. Destitucin.
5. Supresin del empleo. Esto es cuando se reestructuran las plantas. Esta causal da
derecho a indemnizacin de perjuicios [mes por ao con tope de 6]
6. Trmino del perodo legal por el cual es designado
7. Fallecimiento
Bases de la Responsabilidad Patrimonial del Estado.
Hay dos correctivos de la prerrogativa de la Administracin que reclama el
instinto popular, cuyo sentimiento respecto al poder pblico puede formularse en estos dos
brocardos: que acte, pero que obedezca la ley; que acte, pero que pague el perjuicio.
Maurice Hauriou [1856-1929]
Los conflictos contencioso-administrativos escapan actualmente al mbito de la
jurisdiccin fijada a los tribunales ordinarios en el artculo 73 de la Constitucin Poltica,
toda vez que en mrito del principio de la independencia y separacin de los poderes y
funciones pblicas, a dichos tribunales -salvo que la propia ley les otorgue competencia- les
est prohibido inmiscuirse en las resoluciones de los poderes legislativos y administrativos.
Si los tribunales ordinarios tuviesen jurisdiccin residual en lo contencioso administrativo,
se transformaran en administradores por la va de la sentencia. (Consid. 8) Corte
Suprema, 3 de marzo de 1989
Parra Acua, Carlos con Municipalidad de Temuco, Rol N 19.685.
Plan de exposicin.
133
1.
2.
3.
4.
Conceptos generales.
Los elementos de la responsabilidad.
Desarrollo jurisprudencial en Chile.
Caractersticas de la responsabilidad del Estado y las nuevas tendencias
jurisprudenciales.
5. La defensa estatal.
Conceptos generales.
1. La responsabilidad como consecuencia jurdica.
2. Los diversos tipos de responsabilidad [civil, penal y administrativa]
3. Los sistemas tradicionales de responsabilidad patrimonial conforme al Derecho
comn:
4. Responsabilidad contractual y extracontractual.
5. La Responsabilidad del Estado:
a. Estado-legislador;
b. Estado-Juez;
c. Estado-administracin.
Elementos esenciales de la responsabilidad
La accin u omisin.
El dao o perjuicio.
La relacin de causalidad.
Elementos eventuales: La razn de imputacin.
Dolo o culpa
Falta de servicio
Igualdad ante las cargas pblicas [sacrificio especial]
Responsabilidad objetiva
El desarrollo en el Derecho comparado.
The King can do not wrong / El Rey no puede hacer mal
El paso de la irresponsabilidad al principio general de responsabilidad no ha sido
similar.
Derecho ingls
Derecho francs
Derecho alemn
Derecho espaol
El desarrollo jurisprudencial en Chile.
Primer perodo: la igualdad ante las cargas pblicas [1890-1938]
Abalos con Fisco [1890]
134
Que si la destruccin de los sandiales cuyo pago reclaman los demandantes, fue
una medida necesaria en beneficio de los habitantes de la Repblica el Fisco, como
representante de toda la comunidad, es el directamente obligado a indemnizar el dao que
hizo a ciertos particulares en beneficio de todos.
Sociedad Fuschs y Plath con Fisco [1908]
Que el deber de la autoridad de mantener ante todo el orden pblico no lo faculta
para adoptar el primer medio que se le presente ni le exime de la obligacin de recurrir,
entre varios, a los que menos daos ocasionen al derecho de los particulares
Lapostol con Fisco [1908]
Que en todo caso se irrog un dao individual, en beneficio de la comunidad,
protegindose un servicio fiscal, y el Fisco, como representante de la comunidad, est
obligado a indemnizarlo, tanto ms cuanto que reconoce que procedieron legalmente los
funcionarios que intervinieron en los actos de que se queja Lapotol;
Segundo perodo: Irresponsabilidad del Estado por el hecho de sus funcionarios
[1938]
Mario Granja con Fisco (1938)
El Estado es una persona jurdica de derecho pblico que no tiene ms
responsabilidades directas que las que expresamente le impongan las leyes, y el ttulo
XXXV del Libro IV del Cdigo Civil no le impone de manera expresa responsabilidad
alguna por los delitos o cuasidelitos cometidos por sus funcionarios.
Tercer perodo: Aplicacin de normas civiles [actos de autoridad y actos de
gestin]
Rettig con Fisco y Direccin de Agua Potable [1941]
El Estado, como las empresas particulares, se halla afecto a las reglas del derecho
privado en las controversias relacionadas con un acto realizado por un empleado abscrito a
un servicio del cual el Fisco es empresario, acto que ocasion daos cuya indemnizacin se
demanda.
Aqueveque con Fisco [1941]
los hechos establecidos por la sentencia reclamada acreditan que el chofer
causante del cuasidelito trabaja como empleado dependiente de la Direccin General de
Correos en actos de gestin que el Estado-Fisco desempea por medio de dicha
reparticin el Fisco es una entidad capaz de adquirir derechos y contraer obligaciones
patrimoniales de derecho privado con motivo de simples actos de gestin..
Cuarto perodo: Responsabilidad por actos de autoridad ilcitos.
Becker con Fisco [1964]
Son actos de autoridad aquellos que directamente emanan de una ley o de un
reglamento, y que, si las personas encargadas de ejecutarlas obran dentro de las normas
legales o reglamentarias, no dan lugar a indemnizacin en contra del Estado, pero la
circunstancia de que en el caso de autos se tratara de un patrullaje policial, esto no sirve
para excluir la responsabilidad del Estado.
Klimpel Alvarado con Fisco [1981]
Que las citadas probanzas demuestran en forma indubitable que el Gobierno a
travs de sus agentes ejecut una serie encadenada de actos que se iniciaron con la
detencin y arraigo del barco de propiedad del demandante y continuaron con la secuencia
de otros encaminados a causar desprestigio, la deshonra y descrdito de esto, actos que de
135
producirle dao material y moral, corresponde al Estado asumir la responsabilidad del

pagarle la justa y pertinente indemnizacin de conformidad con lo dispuesto en los artculos
2314 y 2320 del Cdigo Civil
Quinto y ltimo perodo: Responsabilidad centrada en el dao injusto en base a
normas de Derecho pblico. Orgenes de la responsabilidad objetiva.
Comunidad Galletue con Fisco [1984]
el Decreto Supremo N 29 es vlido y propio para declarar monumento natural a
la especie araucaria araucana, porque se basa en la ley, pero no es igualmente
intrascendente que la sentencia le niegue esa aptitud, ya que ello no obsta a la
responsabilidad del Estado cuando, como sucede en la especie, se lesionan con la medida
los intereses patrimoniales de los titulares de derecho de dominio que la Constitucin
protege y asegura
Hexagn con Fisco [1987]
Todo dao inferido a un tercero por un rgano del Estado y que no ste amparado
por las normas constitucionales, genera responsabilidad para ste conforme lo precepta la
Constitucin expresamente [Arts. 6, 7, 19 N 24 y 19 N 20] y la ley orgnica
constitucional de Bases de la Administracin del Estado [Ley N 18.575, Arts. 4 y 44].
La responsabilidad extracontractual del Estado por los daos que produzca no
emana de las disposiciones del Ttulo XXXV del Libro IV del Cdigo Civil, sobre delitos y
cuasidelitos, sino de la propia Constitucin Poltica de la Repblica; en consecuencia, el
plazo de prescripcin de las acciones para perseguirla no es el que establece el art. 2332 de
dicho Cdigo inaplicable al caso-, sino el refererente a las obligaciones que tienen su
fundamento en la ley.
Hexagn con Fisco [1987]
Las acciones u omisiones de las autoridades pblicas, efectuadas en calidad de tales,
son imputables directamente a la Administracin y, por tanto, habiendo relacin directa
entre el dao y la accin u omisin imputadas, debe responder el Estado por los perjuidicios
ocasionados.
El hecho de quedar sin indemnizar un dao producido por el Estado a una persona
vctima que jurdicamente no est obligada a soportar, constituye no slo una violacin del
derecho de propiedad al ser privado de lo suyo, pues todo dao significa detrimento, lesin
o menoscabo de lo que le pertenece, sino que, adems, una violacin al principio
constitucional de igual reparticin de las cargas pblicas y de la igualdad ante la ley, al
gravar a un particular de una manera especial hacindole soportar una carga en mayor
medida que a los otros.
Bases normativas de la responsabilidad patrimonial del Estado.
Normas constitucionales
Generales: Arts. 6 y 7
Especficas: Art. 38 inciso 2
Normas legales generales [Ley de Bases]
Art. 4 y Art. 44
Normas legales especficas:
Art. 123 LOC de Municipalidades
Art. 38 Ley N 19.966, que establece un rgimen de garantas de salud [Plan Auge].
136
Sistema de Responsabilidad de la Administracin del Estado
Art. 38 Inciso 2 de la
Constitucin
Cualquier persona que sea lesionada en sus derechos por la Administracin del
Estado, de sus organismos o de las municipalidades, podr reclamar ante los tribunales que
determine la ley, sin perjuicio de la responsabilidad que pudiere afectar al funcionario que
hubiere causado el dao.
LOC Bases Generales de la
Administracin del Estado
18.575
Titulo I
Art. 4
Titulo II
Art. 42
El Estado ser responsable por los daos que

causen los rganos de la Administracin en el
ejercicio de sus funciones, sin perjuicio de las
responsabilidades que pudieren afectar al
funcionario que los hubiere ocasionado.
Los rganos de la Administracin sern

responsables del dao que causen por falta
deservicio.
No obstante, el Estado tendr derecho a repetir
en contra del funcionario que hubiere incurrido
en falta personal.
LOC Bases Generales de la

Administracin del Estado
18.575
Titulo I
La Administracin del Estado estar constituida
por los Ministerios, las Intendencias, las
Gobernaciones y los rganos y servicios pblicos
creados para el cumplimiento de la funcin
administrativa, incluidos la Contralora General
de la Repblica, el Banco Central, las Fuerzas
Armadas y las Fuerzas de Orden y Seguridad
pblica, los Gobiernos Regionales, las
Municipalidades y las empresas pblicas creadas
por ley. [Art. 1 inc. 2]
Titulo II
Las normas del presente Ttulo no se aplicarn a
la Contralora General de la Repblica, al Banco
Central, a las Fuerzas Armadas y a las Fuerzas de
Orden y Seguridad Pblica, los Gobiernos
Regionales, a las Municipalidades, al Consejo
Nacional de Televisin y a las empresas pblicas
creadas por ley, rganos que se regirn por las
normas constitucionales pertinentes y por sus
respectivas leyes orgnicas constitucionales o de
qurum calificado, segn corresponda. [Art. 21
inc. 2]
Conclusiones preliminares.
137
La regla general de responsabilidad de los rganos de la Administracin central y

descentralizada es la falta de servicio.
Los rganos excluidos del Ttulo II se rigen por sus propias Leyes orgnicas, por
ejemplo Las Municipalidades responden por falta de servicio [Art. 123 LOC N 18.695]
Problemas:
No todas las entidades excluidas tienen en su ley orgnica un sistema de
responsabilidad, p. ej. Fuerzas armadas y de orden.
La falta de servicio no cubre todos los supuestos de daos ocasionados por la
administracin, especialmente por actividad lcita. El caso Quintana Olivares, Elia y otros
con Fisco [2001]
Cul es el alcance que tendran los Art. 38 inciso 2 de la Constitucin y Art. 4 de
la Ley de Bases?
Caractersticas de la Responsabilidad del Estado.
1.
2.
3.
4.
5.
6.
Es una responsabilidad constitucional.

Es una responsabilidad de una persona jurdica.
Es una responsabilidad directa.
Es una responsabilidad regida por el derecho pblico.
Es una responsabilidad integral.
Es una responsabilidad objetiva.
Es una responsabilidad constitucional?

Sera distinta a la responsabilidad civil, penal y disciplinaria.
Obliga a que el ejercicio de la funcin estatal que tiende al bien comn respete
la Constitucin y sera una especie de castigo por no respetarla [Soto Kloss].
En cuanto a su fuente, sera constitucional, pero en cuanto a su naturaleza, es de
carcter patrimonial: obligacin de reparacin a la vctima.
La sancin consiste en una indemnizacin compensatoria del perjuicio producido.
La sancin se traduce siempre en el pago de una cantidad de dinero.
La sancin es un equivalente.
El procedimiento para aplicar la sancin es de tipo dispositivo [abandono del
procedimiento]
La accin es personal, slo puede ser ejercida por la vctima o sus sucesores legales.
Es una responsabilidad de una persona jurdica.
La imputabilidad y la teora del rgano.
La responsabilidad por culpa [in vigilando in eligendo]
La concepcin de la falta de servicio como culpa del servicio y su construccin a
partir del Art. 2314 del Cdigo Civil.
Es una responsabilidad directa.
138
Responde el Estado directamente, aun cuando no se pueda acreditar la

responsabilidad personal de sus agentes o funcionarios.
Constituye una garanta patrimonial para la vctima.
Es una responsabilidad regida por el Derecho Pblico?
Regula a un rgano del Estado y constituye una garanta para los administrados.
Consecuencias [Soto Kloss]:
1. No se aplican las normas civiles.
2. Es imprescriptible
Jurisprudencia en este sentido: Hexagon con Fisco [1987]; Brian de Diego, Luca
con Fisco de Chile [2000].
El cambio jurisprudencial: Domic B., Maja con Fisco de Chile [2002]; Corts
Barraza, Patricia con Fisco [2003]; Pizani Burdiles, Gladys del Carmen y otra con Fisco
[2003].
Es una responsabilidad integral.
Debe repararse todo dao, sea patrimonial o extrapatrimonial.
Los problemas del dao moral:
1. La prueba del dao moral.
2. Su cuantificacin.
Es una responsabilidad objetiva?
El planteamiento del problema:
1. La responsabilidad es objetiva porque no es necesario probar culpa o dolo del
funcionario.
2. La responsabilidad es objetiva porque slo basta acreditar la relacin de
causalidad.
La situacin de la falta de servicio: El caso Tirado con Municipalidad de la Reina
[1981].
El fondo de la cuestin: la igualdad de las cargas pblicas y la lesin que no se est
obligado a soportar. Galletue con Fisco [1984] y Quintana Olivares, Elia y otros con Fisco
[2001].
La Defensa estatal en la responsabilidad de la Administracin.
La prescripcin extintiva.
El standart medio de funcionamiento [la falta de servicio].
La falta de relacin de causalidad.
La responsabilidad exclusiva del funcionario.
I. La prescripcin extintiva.
La imprescriptibilidad: Hexagon con Fisco [1987].
Brian de Diego, Luca con Fisco de Chile [2000].
139
Si el tribunal ha declarado la nulidad de un acto administrativo que ha privado al

actor de su derecho de dominio sobre un bien determinado, resulta obvia la
conclusin que la misma Administracin que dict aqul deba reparar los perjuicios
causados, sin que pueda aplicarse a esta obligacin de reparar las normas sobre
prescripcin extintiva, puesto que emana de una nulidad de derecho pblico y no de
una de derecho privado.
Baltra Moreno, Mireya con Fisco [1996].
Cademrtori I., Jos con Fisco de Chile [1999].
Cantero Prado, Manuel con Fisco [1999].
Rodrguez Valenzuela, Eudomira con Fisco [2000].
Pey Casado, Vctor con Fisco de Chile [2002].
El giro jurisprudencial: Domic B., Maja con Fisco de Chile [2002]
El hecho de que ciertas responsabilidades se sometan al Derecho Pblico, no obsta a
que ellas puedan extinguirse por el transcurso del tiempo, en conformidad a
disposiciones que se comprenden en el mismo sector del Derecho, porque lo cierto
es que la prescripcin no es ajena a esas normativas atendido su carcter universal y
puede operar en todas las disciplinas que pertenecen al Derecho Pblico, salvo que
la ley o la ndole de la materia determinen lo contrario.
Pizani Burdiles, Gladys del Carmen y otra con Fisco [2003].
Corts Barraza, Patricia con Fisco [2003]
Nulidad de Derecho pblico y prescripcin de la accin de responsabilidad:
Aedo Alarcn, Paulina Raquel [2000].
a pesar de que efectivamente existi un acto administrativo ilegal al confiscar
un inmueble sobrepasando las facultades propias de la administracin del Estado,
arrogndose funciones inherentes al poder judicial, no es menos cierto que las acciones
intentadas derivadas de la anterior de nulidad de derecho pblico, son de evidente
contenido patrimonial, pues se refieren a los aspectos materiales y monetarios que pretende
obtener la actora en virtud de la declaracin de nulidad que busca.
De lo anterior se deriva que su destino se condiciona de lleno a los plazos de
prescripcin establecidos al respecto por los artculos 2514 y 2515 del Cdigo Civil, que
establecen un plazo de prescripcin ordinaria de las acciones de cinco aos.
Robles Robles, Hugo con Fisco [2003].
Galetovic con Fisco de Chile [2004].
Genoveffa Patosi con Fisco [2000] Mala praxis mdica.
II. El standart medio de funcionamiento: la falta de servicio
Responsabilidad objetiva v/s responsabilidad por Falta de Servicio:
Tirado con Municipalidad de la Reina [1981] y Hexagon con Fisco [1987]
Figueroa Gallardo, Rosala y otra con Fisco de Chile [2002].
La falta de servicio que irroga directamente responsabilidad al Estado, en los
trminos del artculo 44 de la Carta Fundamental [sic], se produce si sus rganos
administrativos no actan, debiendo hacerlo, si su actuacin es tarda o si ellos funcionan
defectuosamente causando perjuicio a los usuarios o destinatarios del servicio pblico y, si
bien estos ltimos no requieren individualizar ni perseguir al funcionario cuya accin u
140
omisin personal origina la falta, en cambio, deben invocar y acreditar la existencia de esta
falta en la actividad del rgano administrativo, y que ella es la causa del dao
experimentado por el patrimonio de la vctima
Domic B., Maja con Fisco de Chile [2002].
El ordenamiento jurdico no contiene disposiciones de carcter general que
establezcan responsabilidades objetivas para los particulares o el
Estado, requiriendo esta clase de responsabilidad una declaracin explcita del legislador
que describa las circunstancias precisas que puedan generarla.
El fondo de la cuestin: la relacin art. 38 inc. 2 Constitucin y 42 Ley de Bases
[falta de servicio].
Responsabilidad objetiva o igualdad ante las cargas pblicas? [Art. 19 N 20].
Quintana Olivares, Elia y otros con Fisco [2001].
El artculo 44 de la ley 18.575 no excluye, ni puede excluir, la aplicacin del
artculo 38 inciso 2 de la Constitucin, que obviamente prima sobre aqul, si se ha causado
una lesin antijurdica, por no estar la vctima en el deber de soportar ese detrimento, ya
que el artculo 19 N 20 de la Carta fundamental asegura la igual reparticin de las cargas
pblica
Responsabilidad objetiva o igualdad ante las cargas pblicas? [Art. 19 N 20].
Quintana Olivares, Elia y otros con Fisco [2001]
Al no hacer aplicacin de los preceptos constitucionales y legalesha permitido
que la carga pblica de alcanzar un objetivo de bien comn, como es impedir la
propagacin de una enfermedad animal, sea soportada slo por algunos ciudadanos,
alterando as el principio de igualdad en la reparticin de las cargas pblicas
Responsabilidad objetiva o igualdad ante las cargas pblicas? [Art. 19 N 20]
Quintana Olivares, Elia y otros con Fisco [2001]
Emanando la responsabilidad del Estado de su actividad administrativa, es
indiferente la legitimidad, negligencia culpa de su actuacin, debiendo reparar el dao que
sea una consecuencia directa de sta.
El fondo de la cuestin: la relacin art. 38 inc. 2 Constitucin 42 Ley de Bases
[falta de servicio]
Responsabilidad objetiva o igualdad ante las cargas pblicas? [Art. 19 N 20]
Soc. Agrcola Lolco Ltda. con Fisco [2003]
Que la ruptura del principio de igualdad ante las cargas pblicas permite que la
vctima de un dao causado en el inters general de la colectividad, pueda obtener una
reparacin, con cargo al Estado, en la medida que la carga pblica impuesta en beneficio
comn la perjudique exclusivamente o afecte a un nmero determinados de sujetos
La responsabilidad sin falta por ruptura del principio de igualdad ante las cargas
pblicas exige para su configuracin de un dao anormal, especial y grave
III. La falta de relacin de causalidad.
Con Servicio de Salud Via del Mar-Quillota [2002]
Corte de Apelaciones de Valparaso
141
Para que la responsabilidad tenga lugar y para que surja el derecho de la vctima a
ser indemnizada es suficiente que, la actuacin del agente pblico est relacionada con el
servicio y rgano pblico y que haya un vnculo directo de causalidad entre la accin u
omisin y el dao producido. En la especie, si bien se encuentra acreditada la falta de
servicio, no se encuentra establecida, por falta de prueba, la vinculacin causal de sta [la
falta de servicio] con al muerte que sufir el paciente
IV. La responsabilidad exclusiva del funcionario.
Contra Sagredo Pizarro, Jorge y Topp Collins, Carlos Alberto [1985]
Para que se diera la responsabilidad del Estado por el hecho ajeno, habra sido
necesario que el hechor o hechores estuviesen bajo su cuidado. Dado que los hechos
delictuosos perpetrados aparecen cometidos fuera de servicio y sin vinculacin con los
deberes funcionarios los reos actuaron en horas de franco, sin uso de uniformes ni de
armas fiscales ninguna obligacin tiene el Fisco por el hecho ajeno de que se trata.
Beltrn F., Yolanda con Fisco de Chile [1997].
Si el hecho de la muerte de la persona no guarda relacin con la labor funcionaria
de quien la provoc, pues no fue cometido en un acto de servicio ni con ocasin del mismo,
cabe concluir que se trata de un hecho jurdico de carcter personal, que se rige por el
derecho comn en lo referente a indemnizaciones y no por el derecho pblico no obligando,
por ende, al Fisco.
Comentarios finales.
Arvalo Bascuan, Paula con Fisco [2003]
Ley N 19.966, establece un rgimen de garantas de salud [Plan Auge].
El Estado tiene el deber de garantizar el bien comn, pero no a costa del mal
individual

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Apuntes de Clases de Derecho Administrativo Prof. Dr. Eduardo Cordero Q.

Prof. Dr. Eduardo Cordero Q. Universidad Central de Chile

Ahora la expresin Derecho Administrativo nos lleva a dos realidades:

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La pregunta es que cuando se tiene un Estado Social, es tan relevante la perspectiva

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Otros autores italianos Orlando y Chameo ellos definen la funcin administrativa o

Universidad Central de Chile Sede Antofagasta

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Administracin pblica en Chile o administracin del Estado.

Y tambin se vincula con el Poder Judicial porque este poder le corresponde la

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La autoridad requerida deber cumplir sin ms trmite el mandato judicial y no podr

En alguna medida la administracin pblica depende del Poder Legislativo, al Poder

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Pero luego se tiene que tener cuidado en estudiar la administracin extraestatales

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Y ms aun esto lo ratifica el Art. 7 inciso 1 de la Constitucin:

Esta redaccin no es la misma que tiene la Constitucin en su Art. 6, porque este

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1 el que somete parcialmente los actos de la administracin al derecho, y esto se

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Y en el ao 1986 se dicto la ley de bases generales de la administracin del Estado y

Y hasta no mucho tiempo el Consejo de Defensa del Estado, se llama Consejo de

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al mismo tiempo se sostena el principio de control jurisdiccional y la garanta de los

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una norma que complementa la Constitucin, que es la ley de bases generales de la

Entonces la Administracin como rgano del Estado debe someterse a la legalidad o

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consideraba conveniente a los intereses generales de la comunidad, a menos que fuera a

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Por lo cual la administracin no solo esta sometida a la ley, la Administracin esta

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efectiva el sometimiento de la Administracin al derecho, en los sistemas occidentales en el

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administrativa dentro del procedimiento impugnatorio o por el juez, conociendo por la va

Esa disposicin da cuenta de este principio de autotutela, pero adems de este

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Art. 42 del la ley N 18.575:

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Aqu aparece garantizada el principio de integridad patrimonial, pero la

El tema de la garanta patrimonial, que es el tercer principio del Estado de Derecho,

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La clusula del Estado Social.

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Pero no solo esto, tambin esta el derecho a la salud se garantiza en el texto

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Esto plantea un aserie de problemas porque desde ya la expresin democracia es un

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