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CENTRO DE INVESTIGACIONES SOCIO JURDICAS

INSTITUTO DE POSGRADOS

FACULTAD DE DERECHO

ISSN 0121-3474

Investigaciones Jurdicas y Socio - Jurdicas

Revista Verba Iuris


Investigaciones jurdicas
y socio - jurdicas.

Bogot, D.C - Colombia

Ao 18 - No. 29

Enero - junio de 2013

ISSN 0121-3474

192 pgs.

Investigaciones Jurdicas y Socio - Jurdicas

UNIVERSIDAD LIBRE

Directivos

Presidente

Vicepresidente

Rector Nacional

Presidente Sede Principal

Rector Sede Principal

Censor Nacional

Director Nacional de Planeacin

Director del Centro Investigaciones Socio-jurdicas

Posgrados

Director del instituto de posgrados

Nstor Ral Snchez Baptista

Director del Doctorado

Pablo Elas Gonzlez Mongu

Coordinadores Posgrados

Mhimy del Pilar Guerrero Santacruz

Vctor Hernando Alvarado Ardila


Ricardo Zopo Mndez
Nicols Enrique Zuleta Hincapi
Eurpides de Jess Cuevas Cuevas
Ral Enrique Caro Porras
Antonio Jos Lizarazo Ocampo
Omeiro Castro Ramrez
Mario Fernando Parra Guzmn

Maestra en Derecho Administrativo

Especializacin en Derecho Administrativo

Especializacin en Derecho Constitucional

Especializacin en Derecho Pblico Financiero

Maestra en Derecho Penal

Luis Gnzalo Lozano Pacheco

Especializacin en Derecho Penal y Criminologa

Nstor Ral Snchez Baptista

Derecho Procesal

Harvey Rodrguez Torres

Derecho Comercial

Derecho de Familia

Ernesto Forero Vargas

Derecho Laboral y Seguridad Social

General (r) Gustavo Socha Salamanca

Ciencias Forenses y Tcnica Probatoria

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Posgrados en la Universidad Libre


Seccional Bogot

Doctorado

Doctorado en Derecho.
Snies 90345

Maestras
Maestra en Derecho Penal.

Snies 19109

Maestra en Derecho Administrativo.


Snies 51807

Especializaciones
Especializacin Derecho Constitucional.

Snies 1491

Especializacin Derecho Procesal


Snies 1489

Especializacin Derecho Laboral y Seguridad Social.


Snies 1488

Especializacin Derecho Administrativo.


Snies 1487

Especializacin Ciencias Forenses y Tcnica Probatoria.


Snies 52674

Especializacin Derecho de Familia.


Snies 3840

Especializacin Derecho Comercial.


Snies 4868

Especializacin Derecho Penal y Criminologa.


Snies 1490

Especializacin Derecho Pblico Financiero.


Snies 7249

Verba Iuris 29 Enero - junio 2013 Bogot D.C. Colombia ISSN: 0121-3474

Verba Iuris

ISSN 0121-3474
Revista No. 29.
Enero - Junio de 2013


Editora
Norhys EstherTorregrosa Jimnez

Doctora en Derecho, Universidad Externado de Colombia; Magistra en Estudios Polticos,


Universidad Javeriana; Magistra en Docencia Universitaria de la Universidad de la Salle.
Profesora Investigadora Centro de Investigaciones Universidad Libre.

Coordinadora editorial

Carolina Blanco Alvarado

Magister en Derechos Fundamentales, Universidad Carlos III de Madrid, Espaa. Abogada,


Universidad Externado de Colombia.


Asistente Editorial

Jorge Andrs Mora Mndez

Abogado y candidato a Filsofo de la Universidad Libre. Especialista en Filosofa del Derecho


y Teora Jurdica y candidato a Magister en Derecho Procesal de la Universidad Nacional del
Rosario de Argentina.

Comit editorial
Jorge Enrique Carvajal Martnez

Doctor en Sociologa Jurdica e Instituciones Polticas, Universidad Externado de Colombia.


Abogado, Universidad Nacional de Colombia. Licenciado en Ciencias Sociales, Universidad
Distrital Francisco Jos de Caldas.


Eduardo Rodrguez Martnez

Doctor en Sociologa Jurdica e Instituciones Polticas, Universidad Externado de Colombia.


Abogado, Universidad Javeriana.


Jorge Folino

Doctor en Medicina. Director de la Maestra en Psiquiatra Forense. Universidad Nacional


de la Plata (Argentina).


Jos Manuel Gual Acosta

Doctor en Derecho Civil. Universidad Sant`Anna de Pisa (Italia). Abogado, Universidad


Externado de Colombia.


Mnica Fernndez

Ph.D en Persona y Tutelas Jurdicas, Universidad SantAnna de Pisa (Italia). Abogada,


Universidad del Cauca.


Rodolfo Torregrosa Jimnez

Doctor en Sociologa Jurdica e Instituciones Polticas. Universidad Externado de


Colombia, Maestra en Ciencia Poltica. Universidad de los Andes. Docente Investigador
de la Universidad Libre


Fabin Rodolfo Acosta Snchez

Doctorando en Filosofa Social y poltica, Sofia University St. Kliment Ohridski (Bulgaria).
Magister en Ciencia Poltica, Universidad de los Andes. Licenciatura en Filosofa, Sofia
University St. Kliment Ohridski (Bulgaria).


Jorge Eliecer Martnez Posada


Postdoctorado Consejo Latinoamericano de Ciencias Sociales. Doctorado Universidad de


Barcelona, Filosofa Historia de la subjetividad. Doctorado Universidad de Manizales Unimanizales. Doctorado en Ciencias Sociales Niez y Juventud. Docente Investigador
Universidad de La Salle


Luis Enrique Quiroga Sichac

Doctorado Pontificia Universidad Javeriana. Doctorado en Ciencias Sociales y Humana.


Maestra/Magister Universidad de La Salle - Unisalle. Maestra en Docencia. Docente
investigador Universidad de La Salle.

Mnica Patricia Fortich Navarro



Doctora en Sociologa Jurdica e Instituciones Polticas. Universidad Externado de


Colombia, Maestra en Literatura Hispanoamericana. Seminario Andrs Bello, Instituto
Caro y Cuervo.


Asesores Comit Editorial

Carlos Arturo Hernndez Daz

Doctorando en Derecho, Universidad Externado de Colombia. Magster en Filosofa y


Lgica, Universidad de Alcal de Henares. Abogado, Universidad Libre.


Comit Cientfico

Pablo Guadarrama Gonzlez
Doctor en Filosofa (Alemania). Doctor en Ciencias (Cuba)

Germn Silva Garca Doctor en sociologa de la Universidad de Barcelona (Espaa). Abogado y magister

sistemas penales y problemas sociales, Universidad Externado de Colombia.

Elizabeth Len Mayer
Magister en Psicologa Social mencin Jurdica. Docente Facultad de Ciencias Medicas

Universidad Nacional de la Plata (Argentina).

Vctor Manuel Uribe Uran

Ph.D (History) University of Pittsburgh (USA). Abogado. Universidad Externado de


Colombia.

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Franklin Escobar Crdoba

Doctor en Medicina Universidad Nacional de la Plata (Argentina). Magister en Psiquiatra


Forense.


Leopoldo Alberto Mnera Ruiz


Doctor en Ciencias Polticas, Universit Catholique de Louvain. Magister en Filosofa del


Derecho, Universit degli Studi di Roma, Scuola di. Magister en Desarrollo, Universit
Catholique de Louvain, Institut dEtude des Pays en Dveloppement. Abogado, Universidad
del Rosario.


Alfonso Daza Gonzlez


Doctor en Derecho de la Universidad Externado de Colombia. Mster en Derechos


Humanos, Estado de Derecho y Democracia en Iberoamrica de la Universidad Alcal
(Espaa). Magster y Especialista en Derecho Penal y Criminologa de la Universidad Libre.
Abogado, Universidad Libre.

Pares evaluadores externos


Jorge Palomares

Candidato a Doctor de la Universitt Konstanz 2, Alemania. Legum Magister de la Universitt


Konstanz 2, Alemania. Abogado Universidad Santo Toms.


Corina Duque Ayala


Aspirante a Doctor de la Universidad de Burdeos, Francia. Magister Derecho Econmico


de la Universidad Orleans. Especialista en Derecho Tributario del Colegio Mayor del Rosario.
Especialista en Gestin de Empresas Pblicas y Desarrollo de la Universidad de Pars X
Abogada de la Universidad Santo Toms.


Rodrigo A Plazas Espitia

Doctorando a Derecho Universidad de Buenos Aires. Magister en Derecho, USA.Abogado


de la Universidad Sergio Arboleda.


Jaime Alberto Sandoval Mesa


Magister en Derecho Penal de las Universidades de Santo Toms y Salamanca, Espaa.


Especialista en Derecho Penal de la Universidad Santo Toms. Especialista en Derecho
Pblico de la Universidad Nacional de Colombia. Profesor Investigador Universidad Santo
Toms. Abogado de la Universidad Militar.


Misael Tirado


Posdoctorado en Derecho de la Universidad de Buenos Aires (en curso). Doctor en Sociologa


Jurdica e Instituciones Polticas de la Universidad Externado de Colombia. Especialista en
Economa de la Universidad de los Andes, Bogot. Socilogo de la Universidad Nacional de
Colombia.

Mnica Lucia Fernndez Muoz



Doctora en Persona y Tutelas jurdicas de la Scuola Superiore SantAnna di Pisa, Italia.


Especialista en Responsabilidad y Dao Resarcible de la Universidad Externado de Colombia.
Abogada de la Universidad del Cauca.

Sonia Patricia Corts Zambrano




Candidata a Doctora en Derecho en la Universidad Externado de Colombia. Magister en


Derecho Pblico de la Universidad Santo Toms y Universitt Konstanz. Especialista en
Derecho Constitucional y Parlamentario de la Universidad Externado de Colombia y
Universidad Autnoma de Madrid. Abogada de la Universidad Santo Toms.


Jos Joaqun Acosta

Doctorando de Universit Panthon-Assas (Paris 2). Diplome detudes approfondies (DEA)


de Derecho Privado Paris II Grado Master. Diplome Superieur de IUniversit. DUS de
Derecho Comercial. Paris II.

Diseo y diagramacin

Diseo Portada

Correccin de estilo:

Impresin

Hctor Surez Castro


Norhys Torregrosa - Hctor Surez Castro
Hernando Garca
Panamericana Formas e Impresos S.A.

Universidad Libre

Calle 8 No. 5-80. Tels.: 382 1039-382 1040


Instituto de Posgrados
revistaverbaiuris@gmail.com;
nhoristorregroza@yahoo.com
mariateresaboterogomez@yahoo.es
carolinablancoalvarado@hotmail.com

Los autores son responsables directos de las ideas, juicios,


opiniones y/o enfoques expuestos en la Revista Verba Iuris.
Puede ser reproducida total o parcialmente citando la fuente.

Verba Iuris 29 Enero - junio 2013 Bogot D.C. Colombia ISSN: 0121-3474

Misin
La revista Verba Iuris es una revista de publicacin de resultados
de investigacin del Instituto de Posgrados de la Universidad Libre
dirigida a la comunidad acadmica cientfica representada en
profesores e investigadores de Derecho, estudiantes de maestra
y /o doctorado de los distintos saberes socio-jurdicos con el fin
de facilitar la solucin de problemas de los operadores jurdicos,
fiscales, jueces, magistrados, profesores, estudiantes con el animo
de contribuir al desarrollo jurdico del pas.

Mision
Mission
The magazine Verba Iuris, is a publication setting out the results
of research of the Post Graduate Institute of the Universidad Libre
directed towards the academic scientific community represented
by Law teachers and researchers in Law, Masters and PhD students of the diferent socio-legal branches of knowledge with the
the objective of offering solutions to judicial officials, prosecutors,
judges, magistrates, law teachers and students in the spirit of contributing to the legal development of the country.

Verba
Iuris
27 29
Enero
- Junio
de 2012
Verba
Iuris
Enero
- junio
2013 Bogot D.C. Colombia ISSN: 0121-3474

77

contenido

Contenido

Editorial

11

Informes de Investigacin

13

Aportes a la reflexin sobre la produccin de conocimiento en el campo del derecho.


Argentina y el caso de la Universidad Nacional de La Plata
Jos Orler

15

La carga de la prueba frente al principio de presuncin de inocencia en el estado colombiano


Nstor Ral Caro Espitia

31

El discurso neoliberal y sus relaciones con el campo jurdico


Mnica Patricia Fortich Navarro

43

Regulacin de las empresas de produccin social en el marco del ordenamiento jurdico


venezolano
Nohelia Y. Alfonzo V.

63

Individualidad sublimada: Lugares comunes en la violencia de gnero


Csar Oliveros Aya

79

Violence and Colombian Politics


Nhorys Torregrosa Jimnez / Rodolfo Torregrosa Jimnez

97

El tema de la responsabilidad social de la empresa colombiana


Wilson Ivn Morgestein Snchez
Del gobierno y las reformas en la Argentina
Patricia Britos

131

Nios, nias y adolescentes en el conflicto armado en Colombia


Misael Tirado Acero

147

La participacin del garante en el procedimiento sancionatorio contractual y en las


declaratorias de incumplimiento: una obligacin incoherente
Sandra Patricia Sotelo Rojas

161

Reseas
Resea del artculo de hans kelsen titulado qu es la justicia?
Por: Pablo Elas Gonzlez Mongu

181

Resea del libro Justicia indgena, plurinacionalidad e interculturalidad en Ecuador


Por: Edwin Cruz Rodrguez

183

Requisitos para presentacin de artculos

187

Verba Iuris 29 p. 9 Enero - junio 2013 Bogot D.C. Colombia ISSN: 0121-3474

editorial

Editorial

La presente edicin de la Revista Verba Iuris, la nmero 29, est dirigida a hacer
un sentido, sencillo y digno homenaje a los noventa aos de la Universidad Libre
resaltando los resultados de investigacin de profesores nacionales e internacionales como parte de nuestra vida acadmica, los cuales se integran dentro del proceso
de acreditacin institucional que actualmente se desarrolla al interior de nuestra
Universidad. Los artculos aqu presentados son resultado, una vez ms, de los procesos de investigacin jurdica y socio jurdica que se desarrolla en cumplimiento
de los objetivos propuestos institucionalmente y asumidos por las directivas de la
Facultad de Derecho, por su Instituto de Posgrados y el Centro de Investigaciones.
En este nmero, queremos destacar la forma sistemtica en que se trabaja para la
elaboracin de la revista, cmo el equipo realiza las actividades de bsqueda, recibo,
revisin y publicacin de los artculos avalados por pares acadmicos de altsimas
calidades, que han brindado sus aportes que redundan en la calidad constante de
nuestra publicacin. De otra parte, en este nmero se destaca la manera como se
abordan los problemas desarrollados en cada uno de los artculos que la componen,
pues se ha querido hacer nfasis a resultados de investigacin que evidencien la
importancia de la teora y la dogmtica jurdica. De igual manera, es importante
resaltar la variedad de temas que el lector puede encontrar en este texto, como en
todos los anteriores, pues las disertaciones se enmarcan en las diferentes ramas del
derecho sirviendo de apoyo para la tarea formativa e investigativa a nivel pregrado
y posgrado. El lector podr encontrar artculos relacionados, entre otros, con el
anlisis de la carga de la prueba en Colombia, la produccin del conocimiento
desde el campo del derecho, la regulacin de las empresas de produccin social en
el marco del ordenamiento jurdico venezolano, la participacin del garante en el
procedimiento sancionatorio contractual y en las declaratorias de incumplimiento,
la responsabilidad social de la empresa colombiana, que harn de esta edicin un
aporte al conocimiento jurdico y socio jurdico.
De esta forma es importante invitar a toda la comunidad acadmica nacional e internacional para que sea parte de este espacio y con sus contribuciones enriquezcan
y mantengan la publicacin, aportando innovadoras propuestas de investigacin,
a partir de la construccin de problemas y sus alternativas de solucin, siendo la
revista Verba Iuris el modo propicio para la discusin y el dialogo acadmico.

Verba Iuris 29 p. 11 Enero - junio 2013 Bogot D.C. Colombia ISSN: 0121-3474

11

Informes de Investigacin

jos orler

Aportes a la reflexin sobre la produccin


de conocimiento en el campo del derecho.
Argentina y el caso de la
Universidad Nacional de La Plata*
Jos Orler**

Resumen
El presente documento tiene por objeto aportar algunos elementos de anlisis y
disparadores del debate respecto de la produccin de conocimiento en el campo
del Derecho. Surge de una extensa trayectoria en investigacin sobre el tema, y
particularmente del proyecto de investigacin en curso en la Universidad de Buenos
Aires que se detalla a pie de pgina. Consta de una primera parte introductoria
en que resumidamente se presenta un marco terico, contexto institucional,
antecedentes histricos. Una segunda parte presenta los resultados parciales
de una caracterizacin de la investigacin en la Facultad de Ciencias Jurdicas y
Sociales de la Universidad Nacional de La Plata, intentando aproximar respuestas
a los interrogantes: Qu se investiga? y Cmo se investiga? Finalmente, a modo
de conclusin, hay algunas reflexiones e interrogantes abiertos prestos para la
discusin.
Palabras clave: Derecho, investigacin, metodologa.
Fecha de recepcin: 3 de octubre de 2012
Fecha de aprobacin: 20 de mayo de 2013
* Artculo de investigacin cientfica y tecnolgica, proyecto titulado Metodologa de la investigacin en el
campo del Derecho. El contexto institucional corresponde a la Facultad de Derecho de la Universidad de
Buenos Aires. La lnea de investigacin refiere a Educacin Superior y Derecho. Integrantes: director, Jos
Orler; codirectora, Silvina Pezzeta; investigadores docentes, Carlolina Mirta Lado, Malvina Zaccari, Vernica
Whalberg, Virginia Caferata, Horacio Maidana, David Mosquera, Martn Cabrera; investigadores, alumnos
Lucas Rovatti, Victoria Pla Bastida, Silvia Campagnale; el proyecto fue acreditado y financiado por el Programa
DeCyT de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires, Cdigo 1228, Resol. 1573/12. Fecha de
inicio y culminacin: agosto/2012 agosto/2014. Tipo de artculo propuesto para publicacin: Informe de
avance.
** Abogado, especialista en educacin superior; maestra en metodologa de la investigacin en ciencias sociales;
doctorando en ciencias jurdicas. Docente e investigador de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos
Aires (www.derecho.uba.ar) y de la Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales de la Universidad Nacional de La
Plata (www.jursoc.unlp.edu.ar); docente invitado en otras universidades de Argentina y el exterior. joseorler@
hotmail.com.
Verba Iuris 29 pp. 15-29 Enero - junio 2013 Bogot D.C. Colombia ISSN: 0121-3474

15

aportes a la reflexin sobre la produccin de conocimiento en el campo del derecho

Abstract
This paper aims to provide some elements of analysis and triggers the debate on the
issue relating to the production of knowledge in the field of law. It comes from an
extensive background in research on the subject, particularly the ongoing research
project at the University of Buenos Aires which is detailed in footnotes.
It consists of an introductory part that briefly presents a theoretical framework,
institutional context, historical background. A second part presents the partialresults-progress report of a description of the research in the Faculty of Law and
Social Sciences of the National University of La Plata, trying to bring answers to the
questions: What is research?, and How to research? Finally, in conclusion, there are
some thoughts and questions ready for open discussion.
Key words: Law, methodology, research.

1. Introduccin
La reciente Declaracin de la Conferencia
Regional de la Educacin Superior en Amrica Latina y El Caribe (CRES)1 realizada a
los 90 aos de la Reforma de Crdoba, cuyos
principios constituyen hoy orientaciones
fundamentales en materia de autonoma
universitaria, cogobierno, acceso universal y
compromiso con la sociedad ha definido la
educacin superior como un bien pblico
social, un derecho humano y universal y un
deber del Estado
En el marco de tal definicin, y dedicando
un apartado especial al tpico Investigacin, expresa la necesidad de desarrollar y
1

Conferencia Regional de Educacin Superior de


Amrica Latina y el Caribe (CRES), celebrada del
4 al 6 de junio de 2008 en Cartagena de Indias,
Colombia, bajo los auspicios del Instituto Internacional de la UNESCO para la Educacin Superior
en Amrica Latina y el Caribe (IESALC-UNESCO)
y el Ministerio de Educacin Nacional de Colombia, con la colaboracin de los gobiernos de Brasil,
Espaa, Mxico y la Repblica Bolivariana de
Venezuela.

16

propiciar una actividad cientfica fundada


en las necesidades sociales y una creciente
comprensin de la ciencia como un asunto
pblico que concierne a la sociedad en su
conjunto
Unos aos antes, en 1998, la UNESCO
produca la Declaracin Mundial sobre Educacin Superior manifestando al respecto:
La educacin superior y la investigacin
forman, hoy en da, parte fundamental del
desarrollo cultural, socioeconmico y ecolgicamente sostenible de los individuos,
las comunidades y las naciones. El mismo
organismo, en la Conferencia Mundial sobre
la Ciencia para el Siglo XXI, en 1991, trabaj
sobre la ciencia y el uso del saber cientfico.
En el documento marco de dicha declaracin se firmaron propsitos de accin para
el presente siglo, entendiendo que la ciencia
debe estar al servicio del conocimiento y el
conocimiento, al servicio de la humanidad
aportando una mejor calidad de vida para
las generaciones actuales y futuras. Entre las
funciones fundamentales de la investigacin
se rescata el rol de las instituciones cientficas y el establecimiento de relaciones de

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jos orler

colaboracin y cooperacin en los planos


nacional, regional e internacional. Se resalta
la necesidad de poner al alcance de todos
el conocimiento y el uso del mismo, propiciando la formacin cientfica, promoviendo
la difusin de la informacin cientfica,
intercambiando conocimientos y datos
cientficos, especialmente entre pases desarrollados y pases en desarrollo, colaborando
en la resolucin conjunta de problemas de
inters mundial. Sostiene especialmente
la necesidad de reforzar los sistemas nacionales de investigacin, tomando en cuenta
las prioridades y las polticas cientficas de los
pases
Con relacin a las universidades afirma que
deberan velar por que sus programas en
todos los campos cientficos se centren tanto
en la educacin como en la investigacin y en
la sinergia entre ambas
En consonancia con ello, en Argentina y en la
generalidad de las instituciones de educacin
superior latinoamericanas se impone esta
concepcin de la universidad como esencial
productora de conocimiento.
Segn surge del Estatuto Universitario de la
Universidad de Buenos Aires, (cuyos lineamientos generales se ven plasmados tambin
en las reglamentaciones de las principales
universidades de Argentina2),
La Universidad contribuye al desarrollo de la
cultura mediante los estudios humanistas, la
investigacin cientfica y tecnolgica y la creacin
2

Estatutos universitarios de la UNLP, UNICEN, U.N.


de Catamarca, U.N. del Nordeste, U.N. de Crdoba,
U.N. de Cuyo, U.N. de Rosario, entre otros, que
siguen los mismos lineamientos, estableciendo
incluso algunas de ellas, polticas especficas de
fomento a la investigacin en sus facultades de
derecho.

artstica. Difunde las ideas, las conquistas de la


ciencia y las realizaciones artsticas por la enseanza y los diversos medios de comunicacin de
los conocimientos.

La Universidad, agrega, forma investigadores


originales, profesionales idneos y profesores
de carrera, socialmente eficaces y dispuestos
a servir al pas. Encauza a los graduados en
la enseanza y en las tareas de investigacin,
y a travs de ellos estrecha su relacin con la
sociedad.
El citado estatuto universitario afirma:
Se considera a la investigacin como una actividad
normal inherente a la condicin de docente universitario. Se procura incrementar la investigacin
en la medida en que se logre disponer de adecuados recursos presupuestarios. La investigacin se
efecta en todas las Facultades o departamentos.

2. Aspectos tericos
2.1 Antecedentes histricos
El desarrollo cientfico, la investigacin, y
con ello la formacin de investigadores como
problemtica emergente, constituyen tpicos
complejos y recientes, que de ningn modo
estuvieron presentes en el origen de los estudios superiores en Amrica Latina.
Efectivamente, los tres siglos que transcurren
desde el ao 1600 (1622, creacin de la Universidad Mayor de San Carlos) y hasta casi
1900 con sus matices y perodos diversos
tuvieron por comn denominador una universidad centrada en la formacin escolstica
y profesionalista.
En Amrica Latina Argentina no es la
excepcin la formacin de las elites
gobernantes constituy el principal objetivo
de las instituciones educativas nacientes
(Fernndez Lamarra, 2003). Primero, durante

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aportes a la reflexin sobre la produccin de conocimiento en el campo del derecho

el extenso perodo en el que las instituciones


de educacin superior fueron controladas por
la Compaa de Jess, debido a la estrategia
propia de ese sector interno, que intentaba
una actualizacin a los requerimientos del
nuevo capitalismo por parte de la Iglesia
catlica. Ms tarde, a partir de la expulsin
de los jesuitas, durante el perodo de la
Universidad Real y los primeros aos de las
independencias de las naciones emergentes
en el Nuevo Mundo, debido a las necesidades
de las repblicas nacientes.
En Argentina, va a ser a partir de 1890 con
la creacin de la Universidad Provincial en
la ciudad de La Plata (en 1905 Universidad
Nacional de La Plata), cuando comienza a
tomar forma un nuevo modelo de Universidad,
de carcter moderno y experimental, y al
servicio de la ciencia universal como la
definiera Joaqun V. Gonzlez.
La Universidad de La Plata se eriga como tal,
proclamndose como institucin al servicio
de la produccin cientfica,3 desarrollando
la observacin y la experimentacin,
dando a la enseanza un carcter experimental, y promoviendo que los estudiantes
colaboren en los trabajos cientficos de los
profesores4
Unos aos despus, con la Reforma Universitaria de 1918, el carcter cientfico de la
El escudo de la Universidad Nacional de La Plata
declama: Pro Cientia et Patria.
4
Actas de la Asamblea General de Profesores de la
UNLP, 1907, 1909 y 1910. Presidencia Joaqun V.
Gonzlez. (La Ley Convenio 4699 estableca que
dicha instancia se reunira para tratar, entre otras
cosas, cuestiones de especial inters cientfico
o didctico En los dos primeros perodos de su
presidencia J.V. Gonzlez convoc todos los aos la
Asamblea con ese objetivo).
3

18

Universidad, la promocin de la investigacin


y la produccin de conocimiento sern postulados centrales y caracterizadores (Calderari
y Funes, 1998) que se diseminarn por todo el
continente latinoamericano.
La concepcin positivista vigente comenzaba
a dejar su marca institucional, poniendo en
cuestin al antiguo modelo profesionalista.
Nuevos planteos comienzan a encontrar eco
menos directamente gobernados por la
estrecha consideracin de la formacin profesional (Halperin Donghi, 1962).
Toda ctedra debe tender a ser un laboratorio de ciencia dir Gabriel Del Mazo
al inaugurar en 1929 los laboratorios de la
Universidad del Litoral (Gabriel Del Mazo,
1957), advirtiendo acerca de uno de los ms
grandes daos que pueden causarse a la universidad argentina, cual es la acentuacin de
su tendencia profesionalista.
A partir del movimiento de la Reforma
Universitaria las universidades nacionales
comenzaron a crear centros e institutos de
investigacin, de la mano del nuevo paradigma que indicaba un rol diferente y tambin nuevos formatos de gestin y gobierno
de las instituciones de educacin superior en
nuestro pas.
A lo largo del siglo XX, el modelo de universidad cientfica altern con la universidad
profesionalista, a veces con modalidades
convergentes y otras de manera conflictiva
(Fernndez Lamarra, 2003).
Es necesario destacar, en punto al eje del
presente artculo, el perodo de la universidad argentina comprendido entre 1958
y 1966, particularmente en la Universidad
de Buenos Aires, en que la investigacin, la
produccin de conocimiento y la formacin

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jos orler

de investigadores fueron jerarquizados y


alcanzaron un alto desarrollo.
En ese ao 1958 fue creado el CONICET
Concejo Nacional de Investigaciones Cientficas y Tecnolgicas con la impronta que
Bernardo Houssay le otorg, inicialmente
inclinado hacia las ciencias bsicas y mdicas.
Ms tarde se fueron incorporando las ciencias
sociales y humanas, aunque siempre representando una mnima parte con relacin a las
ciencias exactas y naturales y a las ingenieras
y tecnologa.

y tambin Estimar el estudio y desarrollo de


la ciencia aplicada y las creaciones tcnicas,
adaptndolas a las necesidades regionales.
Habla de crear y sostener institutos de investigacin, que entiende como la unidad universitaria para la investigacin cientfica (art. 7).
Los mismos sern constituidos y organizados
a partir de ctedras que hayan alcanzado un
alto grado de desarrollo en investigacin (art.
6). Adems crea los Departamentos definidos como la unidad de coordinacin de las
investigaciones cientficas (art. 8).

Es coincidente la literatura especializada en


que la dictadura militar instaurada con el
golpe de estado cercen un significativo proceso de expansin e incremento sustancial de
la calidad cientfica y acadmica de nuestras
universidades nacionales.

Expresa: La universidad propender a que


sus institutos correlacionen la enseanza y
la investigacin cientfica de modo tal que la
docencia universitaria tenga su fuente natural
en la investigacin directa y profunda de la
realidad.

Un captulo aparte merece el anlisis de las


polticas relativas a la universidad durante los
gobiernos peronistas. Dos leyes de educacin
marcaron las mismas: la Ley 13.031 y la Ley
20.654.

En lo relativo a la docencia y a la formacin de


investigadores, define la necesidad de Crear
un cuerpo docente dedicado exclusivamente
a la vida cientfica y a la enseanza universitaria, de suerte que cada escuela y cada facultad
tengan la obligacin de formar sus propios
profesores e investigadores especializados.

La primera de ellas data de 1947, constituye


el primer antecedente nacional al respecto,
y resulta imposible no ligar su anlisis y
valoracin al de la denominada Misin
Ivanicevich y la expulsin y suspensin de
docentes a la que sirvi de herramienta. Un
tercio de los docentes e investigadores de las
universidades nacionales fueron desplazados
de sus cargos.
Entre las funciones de la universidad menciona (art. 2): Organizar la investigacin
cientfica y preparar para la ulterior dedicacin a ella, a los que tengan vocacin de
investigadores, capaces por su aplicacin,
inventiva, sagacidad y penetracin, de hacer
progresar las ciencias, las letras y las artes;

Ms tarde se dictara la Ley 14.297 anloga a


la referida, con el objetivo de adaptar dicha
legislacin universitaria a la nueva Constitucin de 1949.
La segunda de las mencionadas es de 1974,
correspondiendo al segundo gobierno de
Pern.
Enuncia entre las funciones de las universidades: Promover, organizar y desarrollar
la investigacin y la enseanza cientfica y
tcnica, pura y aplicada (art. 2) y deja librada
a los estatutos que cada universidad dicte en
concordancia, la organizacin de la actividad
de investigacin (art. 56, inc. b).

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aportes a la reflexin sobre la produccin de conocimiento en el campo del derecho

Luego de la sangrienta dictadura que, desde


el golpe de estado en marzo de 1976 hasta la
recuperacin de las instituciones democrticas en 1983, se dedic a saquear el pas y desaparecer a las personas, y que en lo que a las
instituciones de educacin superior respecta,
supo vaciarlas de su capital cientfico y acadmico; la recuperacin y fortalecimiento de la
democracia hasta la actualidad, ha permitido
de manera gradual ir poniendo en agenda
cuestiones referidas al papel de la investigacin y su impronta caracterizadora de la
institucin universitaria, as como tambin su
impulso y formacin de agentes, estructuras
institucionales y equipos de investigacin.
En julio de 1995 la Ley de Educacin Superior
24.521 vino a llenar una carencia legal que
se manifestaba desde 1983 en que se aprob
el Rgimen para la Normalizacin de las
Universidades Nacionales (Ley 23068) con
vigencia prevista para dieciocho meses que
resultaron casi doce aos.
Sin embargo, sancionada con el voto
exclusivo de la mayora automtica de la
coyuntura (oficialismo apenas acompaado
por algunos partidos provinciales) y contra
la voluntad generalizada de los actores del
sistema universitario expresada en forma de
protestas, movilizaciones y acciones judiciales de diverso tipo y calibre, adolece de las
debilidades propias de toda norma no consensuada. Tal circunstancia requiere ser adecuadamente dimensionada en el momento de
efectuar diagnsticos y anlisis crticos de la
situacin actual del sistema universitario en
Argentina.
La mencionada Ley de Educacin Superior
24.521, en punto a lo que aqu nos interesa,
formula como objetivos de la universidad: a)
Formar cientficos, Profesionales y tcnicos,
20

que se caractericen por la solidez de su formacin y por su compromiso con la sociedad


de la que forman parte; b) Preparar para el
ejercicio de la docencia en todos los niveles
y modalidades del sistema educativo; c)
Promover el desarrollo de la investigacin
y las creaciones artsticas, contribuyendo al
desarrollo cientfico, tecnolgico y cultural de
la Nacin.
De este modo, en coincidencia con los objetivos institucionales que desde la Reforma
Universitaria de 1918 en adelante las universidades fueron fijndose con mayor o
menor nfasis, y con mejor o peor resultado,
segn las pocas y las universidades nuestra
legislacin vigente promueve la investigacin
cientfica instituyndola como poltica de
Estado.
En 1993, por Decreto 2427 se cre el
Programa de Incentivos a Docentes e
Investigadores. Se trata de un sistema de
pago de adicionales salariales a docentes que
realizan investigacin. Tiene por objetivos
declarados: incrementar la investigacin en
el mbito de las Universidades Nacionales;
promover la creacin y fortalecimiento
de grupos de investigacin, fomentar una
mayor dedicacin de las plantas docentes a la
actividad acadmica.
Mas all de las crticas efectuadas al mismo,
a sus detalles operativos, su sistema de categorizacin, su burocracia y su cuestionado
sistema de evaluacin, lo cierto es que el
modelo de produccin de conocimiento que
presupone e impulsa forma parte de los debates medulares an no saldados en Argentina.
La Comisin Nacional para el mejoramiento
de la Educacin Superior ha expresado en
su informe de 2002 algunas crticas que nos

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jos orler

parecen acertadas. En primer lugar, advierte


acerca de que el programa representa una va
de incremento salarial ms que un estmulo
para fortalecer la investigacin; en segundo
lugar, afirma que el programa reproduce
desigualdades y distorsiones preexistentes
en el sistema universitario, reforzando los
ingresos de quienes ya tienen una posicin
consolidada.
Sonia Araujo (2003) hace referencia al
aumento de la competitividad y rivalidad
en el cuerpo docente de las universidades,
adems de una indeseada burocratizacin,
que el Programa ha generado. Afirma que el
seuelo de la categorizacin o re-categorizacin que promete mayores ingresos trajo
como consecuencia una prdida de sentido
en la actividad de investigacin.
Norberto Fernndez Lamarra (2007) apunta
que el Programa de Incentivos a Docentes e
Investigadores ha asumido una especial significacin para el rea de las ciencias sociales
y humanas que al ao 2002 superaba 37% de
los proyectos acreditados.

2.2 La produccin de conocimiento en


las Facultades de Derecho
En el actual debate acadmico, la promocin
de la investigacin en nuestras facultades de
Derecho constituye un eje central que goza
de generalizado consenso institucional.
Un proyecto curricular de enseanza del
Derecho no puede ser ajeno a todas estas
definiciones. Se deben tomar decisiones que
excedan la determinacin de los contenidos
informativos, las habilidades y las estrategias
docentes y de enseanza, debiendo promover, adems, slidos vnculos entre las funciones de docencia, investigacin y extensin
universitaria.

En la misma lnea deberan encontrarse las


polticas de formacin docente en la disciplina
jurdica: segn los alcances del profesorado de
ciencias jurdicas de la Facultad de Derecho
de la Universidad de Buenos Aires,5 el perfil
del egresado abarca entre sus competencias:
Posibilitar el conocimiento y anlisis de los supuestos tericos y metodolgicos que sustentan las
prcticas educativas relativas al rea de formacin
tica y ciudadana, y apropiarse de herramientas
conceptuales, metodolgicas y tcnicas necesarias
para el ejercicio de la docencia en los niveles medio
y superior.

El Consejo Permanente de Decanos de las


Facultades de Derecho de las Universidades
Pblicas de Argentina, por su parte, as lo
ha entendido. En su documento Estndares
para la autoevaluacin de la gestin institucional y las funciones de la enseanza-docencia, de investigacin cientfica y de extensin
universitaria de las Facultades de Derecho
de las Universidades Pblicas6 afirma de
manera terminante que las universidades
que reducen su actividad a la enseanza
y no producen conocimiento no son tales:
utilizan esta denominacin de manera
ilegtima
En el acpite Estndares para la autoevaluacin de la Investigacin Cientfica especifica:
La Facultad o Unidad Acadmica promueve
y ejecuta las actividades de investigacin
como uno de los aspectos privilegiados de
sus polticas institucionales (Pto. 2); y que:
Las polticas institucionales de investigacin
que desarrolla la Unidad Acadmica estn
articuladas estrechamente con la formacin y
Modificaciones de la Resolucin CS N3344/04 Resolucin (CS) N 2380/07 del 15 de agosto de
2007. (Fuente: www.derecho.uba.ar)
6
Aprobado el 29 de mayo de 2004 en la ciudad de
Lomas de Zamora.
5

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aportes a la reflexin sobre la produccin de conocimiento en el campo del derecho

actualizacin de los docentes, con el perfeccionamiento de los graduados, y promueven


la elevacin de la calidad acadmica de las
actividades de enseanza de grado y postgrado (Pto. 4).
Esta jerarquizacin de las actividades de
investigacin cientfica constituye un modo
de institucionalizacin en lo discursivo, del
debate que desde hace algunas dcadas se
viene dando en torno a esta cuestin y de los
estudios al respecto.

2.3 El problema
Podemos afirmar entonces que luego de un
largo camino recorrido, nuestras universidades y con ello nuestras Facultades de Derecho, han puesto sobre el tapete la cuestin
referida a la produccin de conocimiento.
Efectivamente, la investigacin cientfica, el
desarrollo de estructuras institucionales al
efecto y la formacin de agentes y equipos de
investigacin, constituyen tpicos centrales
del actual debate acadmico.
En relacin con ello, las declamaciones
acerca de la necesidad de articular docencia e
investigacin y que tal articulacin constituya
el ndulo central del fenmeno educativo,
forman parte incuestionable del actual discurso imperante en nuestras instituciones de
formacin universitaria.
Sin embargo, muchas y diversas son las dificultades que pueden enumerarse al respecto.
El diagnstico efectuado por Fernndez
Lamarra y Natalia Coppola (2008) con relacin a las universidades en nuestro pas cabe
perfectamente para caracterizar la realidad de
la investigacin en las facultades de Derecho.
Enuncia la cuestin referida a la falta de
articulacin entre docencia e investigacin,
22

enumerando adems: problemas para definir


polticas institucionales de investigacin;
fuertes limitaciones en la disponibilidad de
recursos acadmicos (falta de dedicaciones)
y de apoyo (falta de recursos materiales y
financieros, etc.); insuficiente articulacin
entre diferentes unidades y proyectos de
investigacin; falta de consolidacin de los
grupos de investigacin existentes e insuficiente acompaamiento para la formacin
de nuevos grupos; insuficiente formacin en
investigacin de muchos docentes-investigadores; entre otros.
Los consensos mencionados operan, a esta
altura de las circunstancias, apenas como
mdicos puntos de partida. Demasiados hilos
se deshilvanan de lo dicho. Los interrogantes
an son muchos, y uno de ellos ocupa los
desvelos de la comunidad acadmica, y la
nuestra de modo particular: Cmo debe
instrumentarse tal articulacin?
La pregunta acerca de cmo implementar
el deseado paradigma deviene medular,
pero se bifurca en otras mltiples: Qu
experiencias/prcticas pueden revisarse al
respecto?, qu evaluacin crtica puede
hacerse de ellas?, cules son sus limitaciones
y sus fortalezas?, qu modelos de enseanzaaprendizaje ponen en juego?, qu relacin
docente-alumno importan?, qu presupuestos pedaggicos y didcticos conllevan?, qu
formas de evaluacin? Por otra parte, qu
relaciones con el contexto social e institucional y qu relaciones ciencia-tcnica-sociedad
suponen?, qu relacin con las tradiciones
cognitivas de la disciplina despliegan?, qu
perfil de graduado contribuyen a formar?
El documento ya citado del Consejo Permanente de Decanos de las Facultades de Derecho de las Universidades Pblicas lo resume

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jos orler

del siguiente modo: la investigacin tiene


que ocupar un importante lugar junto con la
docencia y algn tipo de articulacin entre
ambas debe plantearse y resolverse

3. Resultados parciales
3.1 El caso de la Facultad de Ciencias
Jurdicas y Sociales de la UNLP7
El caso de la Facultad de Derecho de la
UNLP se inscribe en una investigacin de
caracterizacin de las investigaciones que
se vienen realizando en las facultades de
Derecho de nuestro pas.
Constituye un informe de avance, unas primeras aproximaciones sobre nuestro objeto
de estudio.
Cmo se produce conocimiento cientfico
-y cmo viene hacindose en los ltimos
tiempos-en nuestra disciplina, en la Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales de la
Universidad Nacional de La Plata? Es decir:
Qu se investiga, cules son las temticas,
contenidos y tpicos de inters? y, Cmo se
investiga, qu enfoques tericos prevalecen,
y cules son los modos de abordaje?
A partir de nuestras hiptesis de trabajo,8
marco terico y presupuestos generales,
Presentado por el autor al III Encuentro Latinoamericano de Metodologa de las Ciencias Sociales,
los pasados 30, 31 de agosto y 1 de septiembre de
2012 en Manizales, Colombia.
8
Algunas de las hiptesis de trabajo son las
siguientes: 1) las concepciones del Derecho
prximas a la sociologa jurdica son las que en
forma casi excluyente se hacen presentes en los
proyectos de investigacin de las instituciones
universitarias, existiendo una casi total ausencia
de enfoques dogmtico-normativos. 2) En cuanto
a los tipos de trabajos acadmicos, priman los de
7

tomamos el caso de nuestra Facultad de


Ciencias Jurdicas y Sociales de la Universidad Nacional de La Plata. Se trata de una
descripcin cuantitativa, con intenciones
de desglosar algunos elementos caracterizadores de las investigaciones acreditadas -ya
finalizadas- en la Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales de la Universidad Nacional
de La Plata.
Constituye un recorrido por los proyectos
de investigacin de esa unidad acadmica,
desde 1994 hasta 2005, distinguiendo reas
del conocimiento involucradas, materias y
temas investigados, as como tambin una
primera aproximacin a un anlisis de enfoques y tipos de abordaje.
El ao 1994 constituye un hito relevante
para nuestra investigacin atento que con
el Decreto del Poder Ejecutivo 2427/93 la
Secretara de Polticas Universitarias del
Ministerio de Educacin y Cultura de la
Nacin crea el Programa de Incentivos a
Docentes Investigadores de las universidades pblicas argentinas.
tipo terico argumentativo. Las investigaciones
con recoleccin de evidencia emprica constituyen
una porcin muy pequea del universo de
proyectos de investigacin acreditados. 3) A su vez,
observamos en los primeros universos estudiados,
que existe una alta correlacin entre los enfoques
de la sociologa jurdica y las investigaciones con
recoleccin de informacin de carcter emprico; y
entre los abordajes de la dogmtica-normativa y los
trabajos de carcter terico. 4) Adems: existe una
sub-utilizacin de las herramientas disponibles
desarrolladas por las ciencias sociales. Se
evidencia la adopcin de mtodos y tcnicas poco
diversas. Se observa una carencia de fundamentos
metodolgicos que aparecen como de segundo
orden para los investigadores del rea. No existe
desarrollo de herramientas metodolgicas
especficas.

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23

aportes a la reflexin sobre la produccin de conocimiento en el campo del derecho

3.2 Explicitaciones metodolgicas


Referimos dos aspectos medulares en las
decisiones metodolgicas asumidas en el
presente trabajo:
La aproximacin CUANTITATIVA:9
El estado de la cuestin result determinante
en este aspecto. Tal como lo expresamos en la
introduccin, la carencia de trabajos sistematizadores, documentos o ponencias, en este
tema, deviene en la necesidad de una tarea
EXPLORATORIA bsica. Elegimos el camino
de construir unas primeras categoras que
se ajustaron a un trabajo de cuantificacin
elemental y provisorio, que deber ir desembocando, en futuro trabajos, en abordajes de
tipo ms cualitativo para densificar anlisis y
con pretensiones comprensivistas.
La OPERACIONALIZACIN de los presupuestos tericos:
Por las mismas carencias antes expresadas,
tuvimos que operacionalizar conceptos tericos de modo en parte novedoso, construyendo variables y estableciendo dimensiones
despegadas de antecedentes o previas sistematizaciones que nos resultaban limitadas o
no adecuadas. Alertamos sobre tal aspecto en
el que sin dudas mucho podr objetarse.
Efectuadas estas aclaraciones previas, especificamos las particularidades metodolgicas
del presente estudio:

Nuestra descripcin cuantitativa hace eje en


dos grupos de variables que intentan aproximar respuestas a dos interrogantes:
I. Qu se investiga?
II. Cmo se investiga?
I. En el primer grupo distinguimos las variables:
REA DE CONOCIMIENTO, MATERIA, TEMA. En orden decreciente por el grado de
generalidad, remiten a las temticas y tpicos
abordados en los proyectos. Pueden observarse en los grficos I, II y III.
II. En el segundo grupo distinguimos las
variables:
a) ENFOQUES de las investigaciones, que
refiere a los aspectos terico-ontolgicos
subyacentes en las mismas. Remite a
la discusin terica por el Derecho, al
sentido en que en los distintos proyectos
subyace la respuesta a la pregunta Qu
es el Derecho? Intenta recoger el dualismo: definicin de lo jurdico como
formando parte de una totalidad social,
como prctica social especfica; o identificacin de lo jurdico con la norma,
entendido en trminos de sus propias
categoras internas.

El corpus de anlisis estuvo constituido por


un universo de 77 proyectos de investigacin
acreditados -ya finalizados y en curso- en la
unidad acadmica mencionada, durante el
periodo 1994-2005.

Nominamos las dimensiones que asume


la variable segn la tradicional distincin
entre enfoques socio-jurdicos y enfoques
del formalismo o la dogmtica jurdica.
ENFOQUE SOCIO-JURDICO por un
lado; y ENFOQUE DOGMTICO-NORMATIVO, por otro. (Grfico IV).

Para el procesamiento estadstico de datos se


utiliz SPSS.12.

b) TIPOS de investigacin. Intenta dar


cuenta de los modos de abordaje de las
mismas. Pretende recoger una cuestin

24

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jos orler

metodolgica que entendemos primaria


y esencial para distinguir el modo de
abordaje EMPRICO o TERICO de las
investigaciones.
Nominamos las dimensiones que asume
la variable como EMPRICO y TERICO.
(Grfico V).
Finalmente construimos dos tablas de
contingencia a modo ejemplificativo, con el
objeto de distinguir el ENFOQUE y el TIPO
de los proyectos de investigacin por el
REA DE CONOCIMIENTO involucrada.
Pueden observarse en los cuadros VI y VII,
respectivamente.
I- Qu se investiga?
Distinguimos cuatro grandes reas de conocimiento: Derecho pblico (32 proyectos),
sociologa jurdica (22 proyectos), economa
poltica (12 proyectos), Derecho privado (8
proyectos).

Grfico II. Proyectos de Investigacin


por Materia

Proyectos de Investigacin por Materia

Derecho Procesal
4
Derecho Poltico
4
Economa Poltica
12

Sociologa Jurdica
22

Derecho
Internacional
Pblico
13
Varios
22

Las materias sociologa jurdica (22 proyectos), Derecho internacional pblico (13
proyectos), economa poltica (12 proyectos),
y Derecho procesal y Derecho poltico, con 4
proyectos cada una.

En menor cantidad y con carcter residual


aparecen: enseanza del Derecho (2 proyectos) y teora de la ciencia (1 proyecto).

En Varios agrupamos: Derecho civil y


comercial, Derecho constitucional, Derecho
internacional pblico, Derecho de menores,
Derecho administrativo, Derecho ambiental,
Derecho de familia, Derecho penal, Derecho
reales, Derecho impositivo, Derecho del trabajo, teora de la ciencia, todos ellos con 1, 2
y 3 proyectos.

Grfico I. Proyectos de Investigacin agrupados


por rea del conocimiento

Grfico III. Proyectos de Investigacin


por Tema

Sociologa Jurdica
22

Derecho Pblico

Economa Poltica
12

32
Derecho Privado
8
Enseanza del Derecho
2
Teora de la Ciencia
1

Enseanza Derecho
5
T Gral. Derecho
8
Mercosur
11

Familia Niez Adolesentes


5
Cambio Tcnico
5
Poblacin Global Coop
5
Medio Ambiente
4

Org. Judicial
y Ad Ju
12

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Varios
22

25

aportes a la reflexin sobre la produccin de conocimiento en el campo del derecho

La mayor desagregacin se presenta en este


grfico. Distinguimos los siguientes temas:
Organizacin judicial y administracin de
justicia (12 proyectos), Mercosur (11 proyectos), teora general del Derecho (8 proyectos), enseanza del Derecho (5 proyectos),
familia, niez y adolescencia (5 proyectos),
cambio tecnolgico (5 proyectos), poltica,
globalizacin y cooperacin entre Estados (5
proyectos), medio ambiente (4 proyectos).
En Varios agrupamos: derechos humanos;
marginacin social y pobreza; poltica
energtica; poltica agraria; organizaciones
no gubernamentales; polticas legislativas; empleo, desempleo y salud laboral;
macroeconoma y Pymes; participacin
ciudadana; diversidad cultural; impuestos;
poltica, globalizacin y cooperacin entre
Estados; teora de la ciencia; todos ellos con
1, 2 y 3 proyectos.
II- Cmo se investiga?
En el segundo grupo de variables, relacionadas con el modo en que se llevan a cabo
las investigaciones sobre las temticas antes
descritas, distinguimos: el ENFOQUE (Grfico IV) y el TIPO (Grfico V). Los valores se
expresan en porcentajes.

En el Grfico IV observamos el ENFOQUE de


las investigaciones.
De los 77 proyectos desarrollados, 81%
corresponde a enfoques SOCIO-JURDICOS
y 19% corresponde a las orientaciones
DOGMTICO-NORMATIVAS.
En el Grfico V observamos los TIPOS de
investigaciones.
Resulta fcilmente observable que priman los
TIPOS de abordaje TERICOS en 75% de los
casos, siendo solo 25% de los proyectos los
que lo hacen en forma EMPRICA.

Proyectos de investigacin por rea


de conocimiento, distinguiendo
enfoque y tipo de abordaje en cada
rea.
En esta tabla puede observarse cmo en las
reas sociologa jurdica, economa poltica
y Derecho pblico predomina un enfoque
socio-jurdico de los proyectos. La totalidad
en la primera y segunda reas de conocimiento, y 75% en el rea de Derecho pblico.
En las reas de enseanza del Derecho y
teora de la ciencia tambin el enfoque sociojurdico constituye 100% de los proyectos,

Enfoque de las Investigaciones

Grfico IV. Enfoque de las Investigaciones

Grfico V. Tipo de las Investigaciones


Emprico
25%

Socio-Jurdico
81%

DogmticoNormativo
19%

26

Terico
75%

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Tabla VI. Tabla de Contingencia: Proyectos por


rea de conocimiento segn enfoque

Sociologa
jurdica
Economa
poltica
Proyectos
por rea de
Conocimiento

Derecho
pblico
Derecho
privado
Enseanza
del derecho
Teora de la
ciencia

Total

Enfoque
Socio- DogmaticoJurdico Normativo
22
0
100%
0%
12
0
100%
0%
24
8
75%
25%
1
7
12.5%
87.5%
2
0
100%
0%
1
0
100.0%
0%
62
15
80.5%

19.5%

Tabla VII. Contingencia: Proyectos por rea


de conocimiento segn tipo

Total
22
100%
12
100%
32
100%
8
100%
2
100%
1
100%
77
100%

Sociologa
jurdica
Economa
poltica

Proyectos
Derecho
por rea de
pblico
Conocimiento
Derecho
privado

Enseanza del
derecho
Teora de la
ciencia
Total

Tipo
Emprico Terico
13
9
59.1%
40.9%
0
12
0%
100%
3
29
9.4%
90.6%
1
7
12.5%
87.5%
2
0
100%
0%
0
1
0%
100%

Total
22
100%
12
100%
32
100%
8
100%
2
100%
1
100%

19

58

77

24.7%

75.3%

100%

aunque estos son poco numerosos (3 proyectos en total).

rea de teora de la ciencia el nico proyecto


existente es de carcter terico.

En el rea de Derecho privado la relacin se


invierte, primando el enfoque dogmticonormativo con 87,5%.

En el rea de Derecho privado la relacin se


invierte, primando el enfoque dogmticonormativo con 87,5%.

En esta tabla puede observarse como solo en


el rea sociologa jurdica prima un abordaje
emprico de la cuestin.

4. Conclusiones (que no son tales)

En el resto de las reas existe un predominio


de abordaje terico. Si observamos los totales, vemos que ms de 75% de los proyectos
son de carcter terico.
En el caso del rea economa poltica no
existen abordajes empricos en los proyectos
acreditados.
En las reas Derecho pblico y Derecho privado existen abordajes empricos aunque con
algo ms de 9% y de 12,5%, respectivamente.
En el rea de enseanza del Derecho todos
los proyectos son de carcter emprico y en el

Partimos para el presente trabajo, adscribiendo a una comprensin de lo jurdico


como formando parte de una totalidad social,
dentro de la cual, y solo dentro de la cual,
aparece como materia significante.
El Derecho como una prctica social especfica requiere tener presente en su consideracin la historicidad del mismo, sus aspectos
ideolgicos, la cuestin relativa al poder, a la
violencia, a su esencial papel constituyente
y, especialmente en esta oportunidad, a sus
condiciones de produccin y reproduccin,
entre muchos otros aspectos.

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aportes a la reflexin sobre la produccin de conocimiento en el campo del derecho

Entendemos necesario superar abordajes


dogmticos que identifican el Derecho con
la norma, entendindolo en trminos de sus
propias categoras internas sin referencia al
marco social en que se desenvuelve.
La discusin por lo jurdico ha asumido
caminos novedosos a partir de la irrupcin
de las corrientes de la Sociologa jurdica
o Sociologa del Derecho o, en la tradicin
anglosajona, Law and Society, y en los ms
recientes estudios socio jurdicos.
En cualquier caso, entendemos que trabajar
sobre el Derecho no es trabajar sobre ciertas
formas, sino sobre ciertos fines, y sobre su
esencia discursiva; como discurso del poder
que lo constituye y se legitima, y que significa bastante ms que el conjunto de actos,
lenguaje, formas e imaginario que parecen
llenarlo. Por all rumbeamos en nuestra
respuesta a la antigua y no resuelta pregunta:
qu es el Derecho?
Asimismo, trabajamos con el presupuesto
de que ... toda investigacin es una construccin terica... tal como lo expresa Ruth
Sautu (2003). Entendemos la bsqueda de
conocimiento vlido como un camino que no
encarna nunca modelos ya armados e inflexibles, pero en el cual el eje articulacin terica
- objetivos metodologa insta a la coherencia
y rigurosidad.

desarrollando las crticas a la concepcin


"estndar" de la ciencia- "lo cientfico"
no ya solamente como forma peculiar de
conocimiento, sino como forma peculiar de
conocimiento que inevitablemente deviene
conflictivo.
Las explicitaciones ut supra enunciadas
requieren necesariamente la siguiente: el
Derecho como objeto de conocimiento y sus
abordajes tericos, epistmicos y metodolgicos, es interpretable y puede ser concebido
de distintos modos, pero no de cualquier
manera.
Esto es: la coherencia terica y la rigurosidad
metodolgica resultan irremplazables. Sin
dogmatismos ni manuales, entendemos lo
metodolgico como un modo de articulacin
riguroso, como un diseo abierto y plural que,
sin embargo, deber transitar internamente
por los carriles de la relevancia, la pertinencia
y esencialmente la validez (que de validez se
trata y no de verdad).
Dos preocupaciones metodolgicas queremos destacar, a modo de cierre y propuesta
de debate:

Defendemos la idea de pluralidad epistmica y metodolgica como superacin del


pensamiento nico, y como propuesta
medular para una concepcin democrtica
del conocimiento.

Por un lado, el encuentro entre la metodologa de la investigacin cientfica en ciencias


sociales y el Derecho, que de ello tratan esencialmente estas lneas incompletas, requiere,
a nuestro entender, superar una aplicacin
mecnica de aquellas a este. Es necesaria una
adaptacin y adecuacin de los paradigmas
metodolgicos construidos a lo largo del
desarrollo de las ciencias sociales, a las
especificidades del Derecho.

Lejos de clausurar debates, intentamos abrirlos, a partir de un ejercicio de pensamiento


crtico que permita reconsiderar -al modo
en que desde la dcada de 1960 se vienen

Por otro lado, estamos pensando tambin,


a modo de hiptesis prematura, que ello no
agota las posibilidades de produccin y validacin de conocimiento cientfico, atento que

28

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jos orler

las especificidades de lo jurdico ameritan


el diseo de propuestas metodolgicas
propias, y ese quiz sea el ms ambicioso
desafo.

(2008). La evaluacin de la docencia universitaria en Argentina. Situacin, problemas


y perspectivas. Revista Iberoamericana de
Evaluacin Educativa, vol. 1, No. 3, pp.
96-123.

Referencias

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sociales. Madrid: Tecnos.

Araujo, S. (2003). Universidad, investigacin


e incentivos. La cara oscura. La Plata, Argentina: Al Margen.
Bourdieu, P. (2000). Elementos para una
sociologa del campo jurdico. En Bourdieu,
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29

nstor ral caro espitia

La carga de la prueba frente al principio de


presuncin de inocencia en el estado colombiano*
The burden of proof against the principle of presumption
of innocence in the colombian state

Nstor Ral Caro Espitia**

Resumen
En materia probatoria, el Derecho privado se diferencia del Derecho penal porque
en el primero corresponde a las partes la carga de la prueba, mientras que en el
segundo es al rgano de investigacin al que le corresponde demostrar los hechos
en que fundamenta su acusacin, para desvirtuar la presuncin de inocencia,
sin que en ningn caso se pueda invertir esa carga probatoria. No obstante, la
Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia y la Corte Constitucional han venido
aplicando la teora de las cargas dinmicas probatorias, propia del Derecho privado, lo cual genera no solo la inversin de la carga de la prueba sino la crisis del
principio de la presuncin de inocencia.
Palabras clave: Carga procesal, carga de la prueba, carga dinmica probatoria,
presuncin de inocencia.

Abstract
In Evidentiary matters, private law differs from criminal law, because in the former,
it the burden of proof is up to the parties, while in the second one, is the investigative body whom corresponds to demonstrate the facts supporting his accusation,
to rebut the presumption of innocence, but in any case the burden of proof cant
be reversed. However, the Criminal Chamber of the Supreme Court and the
Fecha de recepcin: 5 de abril de 2013
Fecha de aprobacin: 31 de mayo de 2013
* Produccin acadmica resultado del proyecto de investigacin Nueva Dinmica Probatoria de la Ley Procesal
Penal. Lnea de investigacin: Derechos humanos, Sub-lnea de investigacin: Estudios Internacionales de la
Universidad Libre. Perodo de ejecucin del proyecto: 2013-2015.
** Abogado, doctorando en Derecho, Universidad Libre. Profesor de Derecho Probatorio, de la Universidad
Cooperativa de Colombia, seccional Ibagu. Coordinador de la Especializacin de Derecho Procesal Penal
de la misma Universidad; magster en Derecho Penal y Criminologa; especialista en Derecho Probatorio,
Derecho Penal y Ciencias Forenses y Derecho Procesal Penal. nestorr.caroe@unilibrebog.edu.co
Verba Iuris 29 pp. 31-42 Enero - junio 2013 Bogot D.C. Colombia ISSN: 0121-3474

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la carga de la prueba frente al principio de presuncin de inocencia en el estado colombiano

Constitutional Court, have been applying the theory of dynamic evidence loads,
belonging to private law, generating not only reversal of the burden of proof, but
the crisis of the principle of innocence.
Key words: procedural burden, burden of proof, dynamic burden of proof, presumption of innocence.

Introduccin
La aplicacin de las cargas dinmicas probatorias en materia penal vulnera el principio
de la presuncin de inocencia?
Este problema surge de la doctrina impuesta
por las altas cortes (Sala Penal de la Corte
Suprema de Justicia y la Corte Constitucional) colombianas en torno a la aplicacin de
la figura las cargas dinmicas probatorias en
materia penal, en contrava de la legislacin
penal y los compromisos de orden internacional, en torno a la presuncin de inocencia.
Para desarrollar el problema se tomarn los
conceptos doctrinarios de carga procesal,
carga de la prueba y la consagracin legal
de los mismos, para luego enfrentarlos al
concepto de la presuncin de inocencia y
la doctrina de las altas cortes en torno a su
aplicacin para llegar, a travs de la induccin y deduccin, a la conclusin: la crisis del
principio de la presuncin de inocencia.
Mediante la observacin se evidenciar el
alejamiento de los postulados normativos y
doctrinarios en materia de carga de la prueba
a nivel penal por parte de las altas Cortes;
razn por la cual esa realidad se someti al
anlisis doctrinario, legislativo y jurisprudencial, para sustraer las razones de fondo frente
al concepto de la presuncin de inocencia;
hecho lo anterior, se confirm el problema
planteado; esto es, que la aplicacin de las
cargas dinmicas probatorias en material
32

penal generan la crisis de la nocin del principio de presuncin de inocencia.


Lo anterior significa que debemos replantear
las estructuras clsicas del concepto, de cara a
la proteccin de los derechos fundamentales
y las garantas bsicas del procesado, frente
a la carga de la prueba y la presuncin de
inocencia.

1. Carga procesal
El diccionario de la Real Academia Espaola
ensea que carga, en sentido jurdico, es
la necesidad de realizar determinados actos
para evitar que se produzcan perjuicios para
la parte. Es la que incumbe a una parte en
un proceso para poder dar por probados los
hechos que alega. (RAE, recuperado el
20 de marzo de 2013, de: http://lema.rae.es/
drae/?val=carga)
Segn Micheli (1982), el fenmeno de la carga
procesal consiste en que la Ley, en determinados casos, atribuye al sujeto el poder de dar
vida a la condicin (necesaria y suficiente)
para la obtencin de un efecto jurdico, considerado favorable para dicho sujeto (Micheli,
1982, p. 85).
Por su parte, la Corte Constitucional (2001) ha
definido las cargas procesales como aquellas
situaciones instituidas por la ley que comportan
o demandan una conducta de realizacin facultativa, normalmente establecida en inters del
propio sujeto y cuya omisin trae aparejadas
para l consecuencias desfavorables, como la

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nstor ral caro espitia

preclusin de una oportunidad o un derecho


procesal e inclusive hasta la prdida del derecho
sustancial debatido en el proceso. Y se caracterizan porque el sujeto a quien se las impone la
ley conserva la facultad de cumplirlas o no, sin
que el Juez o persona alguna pueda compelerlo
coercitivamente a ello, todo lo contrario de lo
que sucede con las obligaciones; de no (sic), tal
omisin le puede acarrear consecuencias desfavorables. As, por ejemplo probar los supuestos
de hecho para no recibir una sentencia adversa.
(Corte Constitucional, 2001, Sentencia C-203).

En ese sentido, afirma la corporacin1 que


las cargas procesales son un imperativo que
emana de las normas procesales de Derecho
pblico y con ocasin del proceso, solo para
las partes y algunos terceros. Son del propio
inters de quien las soporta, razn por la
cual no existe una sancin coactiva que
conmine al individuo a cumplir, sino que se
producir, para el sujeto, como consecuencia
de su incumplimiento, una desventaja para el
mismo (y no para el otro sujeto) (Vscovi,
1984, p. 245). En otras palabras:
() el sujeto procesal que soporta la carga, est en
el campo de la libertad para cumplir o no con ella,
de modo que si no lo hace no est constreido para
que se allane a cumplirla, por lo cual el no asumirla
no dar lugar propiamente a una sancin sino a las
consecuencias jurdicas propias de su inactividad,
que pueden repercutir tambin desfavorablemente
sobre los derechos sustanciales que en el proceso
se ventilan (Vscovi, 1984, p. 245).

Este primer acercamiento nos sugiere dos


aspectos: el primero, relativo a la necesidad de
realizar actos concretos para evitar perjuicios;
el segundo, a la incumbencia de la parte para
demostrar los hechos que le interesan, pues
de no realizar los actos tendientes a demostrar los hechos que le incumbe, se expone a
consecuencias jurdicas desfavorables.
1

Hace referencia a la Corte Constitucional.

Entonces, qu es la carga de la prueba y


cmo est regulada legalmente?
Para absolver estos interrogantes, veamos el
concepto de algunos tratadistas reconocidos
en el Derecho procesal.

2. Carga de la prueba
Segn el maestro Parra Quijano (2007), la
carga de la prueba es una nocin procesal que
consiste en una regla de juicio, que le invita a
las partes la autoresponsabilidad que tienen
para que los hechos que sirven de sustento
a las normas jurdicas cuya aplicacin reclaman aparezcan demostrados y que, adems,
le indica al juez cmo debe fallar cuando no
aparezcan probados tales hechos. (Parra Quijano, 2007, p. 249).
Por su parte, Rocha Alvira (1990) indica que
con esta expresin
Se quiere indicar la actividad correspondiente
a cada una de las partes en la tarea de hacer
conocidos del juez los hechos en que basan sus
afirmaciones de la demanda o de la defensa (1757
del Cdigo Civil). Es el onus probandi de la terminologa forense, pero la actividad se extiende
tambin a las negaciones que forman parte del
dilogo procesal. (Rocha Alvira, 1990, p. 61).

Para Echanda (2002), la carga de la prueba


Es una nocin procesal que contiene la regla de
juicio, por medio de la cual se le indica al juez cmo
debe fallar cuando no encuentre en el proceso
pruebas que le den certeza sobre los hechos que
deben fundamentar su decisin, e indirectamente
establece a cul de las partes le interesa la prueba
de tales hechos, para evitarse las consecuencias
desfavorables. (Echanda, 2002, p. 405).

E. Couture refiere que es una situacin jurdica de realizacin facultativa, normalmente


establecida en inters del propio sujeto y cuya
omisin trae aparejada una consecuencia
gravosa para l. (Couture, 1978, p. 240).

Verba Iuris 29 pp. 31-42 Enero - junio 2013 Bogot D.C. Colombia ISSN: 0121-3474

33

la carga de la prueba frente al principio de presuncin de inocencia en el estado colombiano

Quevedo Mendoza (2000),2 citando a Ponce,


a Buzaid y a Falcon, sostiene que
La carga de la prueba se entiende como el imperativo que pesa sobre las partes de justificar los
hechos materia del litigio a los efectos de obtener
un pronunciamiento favorable [o como] la necesidad de probar para vencer [o en su defecto] la
imposicin de ser diligente a fin de evitar daos
y perjuicios, [o como], el imperativo o el peso
que tienen las partes de recolectar las fuentes
de prueba y activarlas adecuadamente para que
demuestren los hechos que les corresponda
probar a travs de los medios probatorios, [que]
sirve al juez en los procesos dispositivos como
elemento que forma su conviccin ante la prueba
insuficiente, incierta o falsa. [En este sentido,
afirma que la carga de la prueba] guarda ntima
conexin con el principio dispositivo, [de suerte
que] no se presenta en el proceso penal, tradicionalmente amparado en el principio inquisitivo.
(Quevedo Mendoza, s/f, recuperado en marzo
15 de 2013, de: http://egacal.e-ducativa.com/
upload/AAV_EfrainQuevedo.pdf)

De los anteriores conceptos podemos inferir


que la carga de la prueba es una regla de
conducta y una regla de juicio; la primera,
porque le indica a las partes lo que les interesa demostrar; la segunda, porque le indica
al juez cmo debe fallar.
No obstante, nos preguntamos si esa regla
de conducta es facultativa o imperativa para
los sujetos procesales. Revisemos el contexto
legal.

2.1 Consagracin legal


La Corte Interamericana de Derechos
Humanos seala que un Estado parte podr
someter un caso a la Corte (artculo 61 de

http://egacal.e-ducativa.com/upload/AAV_EfrainQuevedo.pdf

34

la Convencin),3 a travs de un escrito


motivado que deber contener, entre otros
aspectos, las pruebas que ofrece, con indicacin de los hechos y argumentos sobre las
cuales versan, el demandado por su parte,
expondr por escrito su posicin sobre el
caso junto con los argumentos y las pruebas
que pretenda hacer valer. Las pruebas rendidas ante la Comisin sern incorporadas
al expediente, siempre que hayan sido recibidas en procedimientos contradictorios.
(Convencin Interamericana de Derechos
Humanos, 1969, recuperado el 2 de marzo
de 2013, de: (http://ciruelo.uninorte.edu.
co/pdf/derecho/16-)
El Estatuto de Roma4 prev la presuncin
de inocencia y dentro de los derechos del
implicado (artculos 665 y 676), entre otros,
La Convencin Americana sobre Derechos
Humanos fue suscrita en San Jos de Costa Rica
el 22 de noviembre de 1969, y aprobada por el
Congreso de la Repblica mediante la Ley 16 de
1972, y entr en vigor el 18 de julio de 1978.
4
El 17 de julio de 1998 marc un hito en la lucha
contra la impunidad de los crmenes atroces,
cuando 120 Estados, incluido Colombia,
suscribieron el Estatuto de Roma, por medio del
cual se cre la Corte Penal Internacional, que entr
en funcionamiento el primero de julio de 2002,
cuando 60 Estados ratificaron el Estatuto ante la
Secretara General de las Naciones Unidas. (http://
web.presidencia.gov.co/sp/2009/octubre/30/
corte_penal.pdf )
5
(Presuncin de inocencia) 1. Se presumir que
toda persona es inocente mientras no se pruebe su
culpabilidad ante la Corte de conformidad con el
derecho aplicable. 2. Incumbir al Fiscal probar la
culpabilidad del acusado. 3. Para dictar sentencia
condenatoria, la Corte deber estar convencida de
la culpabilidad del acusado ms all de toda duda
razonable.
6
Derechos del acusado. 1. En la determinacin de
cualquier cargo, el acusado tendr derecho a ser odo
pblicamente, habida cuenta de las disposiciones
3

Verba Iuris 29 pp. 31-42 Enero - junio 2013 Bogot D.C. Colombia ISSN: 0121-3474

nstor ral caro espitia

que no se invertir la carga de la prueba,


ni le ser impuesta la carga de presentar
contrapruebas.

Derecho procesal penal


La Ley 600 de 2000 consagr7 que la carga
de la prueba de la conducta punible y de
la responsabilidad del procesado corresponde a la Fiscala, concedindole al juez la
posibilidad de decretar pruebas de oficio.8
El Acto legislativo 03 de 2002, entre otros
aspectos, modific el artculo 250 de la
Constitucin Poltica de Colombia en lo
que tiene que ver con las funciones de la
Fiscala General de la Nacin, el cual sent
las bases para la expedicin de la Ley 906
de 2004 (Artculo 7), la cual reiter la
carga de la prueba en cabeza de la Fiscala, y aadi que en ningn caso se poda

del presente Estatuto, y a una audiencia justa e


imparcial, as como a las siguientes garantas
mnimas en pie de plena igualdad: (.) i) A que
no se invierta la carga de la prueba ni le sea
impuesta la carga de presentar contrapruebas.
2. Adems de cualquier otra divulgacin de
informacin estipulada en el presente Estatuto,
el Fiscal divulgar a la defensa, tan pronto como
sea posible, las pruebas que obren en su poder o
estn bajo su control y que, a su juicio, indiquen
o tiendan a indicar la inocencia del acusado, o a
atenuar su culpabilidad, o que puedan afectar a
la credibilidad de las pruebas de cargo. En caso
de duda acerca de la aplicacin de este prrafo, la
Corte decidir.
7
La Convencin Americana sobre Derechos Humanos fue suscrita en San Jos de Costa Rica el 22 de
noviembre de 1969, y aprobada por el Congreso de
la Repblica mediante la Ley 16 de 1972, y entr en
vigor el 18 de julio de 1978.
8
Esta normatividad an mantiene su vigencia hasta
la finalizacin de los procesos iniciados bajo esa
ritualidad.

invertir esa carga,9 sustrayndole al juez la


posibilidad de decretar pruebas de oficio.10
En materia procesal penal militar la Ley
522 de 1999 guard silencio sobre el
tema, pero la Ley 1407 de 2010 consagr
en el artculo 178 que corresponder
al rgano de persecucin penal militar la
carga de la prueba acerca de la responsabilidad penal. Y que en ningn caso
podr invertirse esta carga probatoria.
Derecho procesal civil
El Decreto 1400 de 1970 seal en el
artculo 177 que incumbe a las partes
probar el supuesto derecho de las normas
que consagran el efecto jurdico que
persiguen
Por su parte, el Cdigo General del
Proceso,11 contenido en la Ley 1564 de
2012 reiter lo anterior, e introdujo la
posibilidad al juez para distribuir la carga
de la prueba, de oficio o a peticin de
parte, durante su prctica, o en cualquier
momento del proceso antes de fallar,
exigiendo probar determinado hecho a la
parte que se encuentre en una situacin
ms desfavorable para aportar las eviden Lo cual fue confirmado por el artculo 125 dem,
donde dentro de las atribuciones especiales de la
defensa est la de (8) No ser obligado a presentar
prueba de descargo o contra prueba, ni a intervenir
activamente durante el juicio oral.
10
Art. 361, Ley 906 de 2004, declarado EXEQUIBLE
por la Corte Constitucional mediante Sentencia
C-396-07 de 23 de mayo de 2007, magistrado
ponente Dr. Marco Gerardo Monroy Cabra.
11
Que entrar a regir de manera definitiva el 1 enero
de 2014, y en un plazo mximo de tres aos, al final
del cual entrar en vigencia en todos los distritos
judiciales del pas (art. 627).
9

Verba Iuris 29 pp. 31-42 Enero - junio 2013 Bogot D.C. Colombia ISSN: 0121-3474

35

la carga de la prueba frente al principio de presuncin de inocencia en el estado colombiano

cias o esclarecer los hechos controvertidos, precis los eventos en que la parte se
considera en mejor posicin para probar
un hecho,12 y seal que cuando el juez
adopte esa decisin, ser susceptible de
recurso, y de las reglas de la contradiccin
(Artculo 167).
Derecho privado
En materia de responsabilidad contractual el Cdigo Civil colombiano en el
artculo 1604 refiere que La prueba
de la diligencia o cuidado incumbe al que
ha debido emplearlo; la prueba del caso
fortuito al que lo alega.; y en materia
de obligaciones, artculo 1757, Incumbe
probar las obligaciones o su extincin al
que alega aqullas o sta.
Definida la carga de la prueba y efectuada la
resea legal, podemos inferir que no existe
igualdad de cargas procesales probatorias en
civil y en penal, incluido el militar.
Lo anterior, porque mientras en el Derecho
privado es a las partes a quienes les incumbe
probar el supuesto derecho de las normas que
consagran el efecto jurdico que persiguen,
unido a la incorporacin reciente de la doctrina de las cargas dinmicas probatorias,
para regular la desigualdad de las partes,
cuando no se encuentren en situacin de
favorabilidad para aportar las evidencias, o
esclarecer los hechos controvertidos; en el
En virtud de su cercana con el material probatorio,
por tener en su poder el objeto de prueba, por
circunstancias tcnicas especiales, por haber
intervenido directamente en los hechos que dieron
lugar al litigio, o por estado de indefensin o de
incapacidad en la cual se encuentre la contraparte,
en otras circunstancias similares.

12

36

Derecho penal, con el advenimiento de la Ley


906 de 2004 y la Ley 1407 de 2010, la carga
de la prueba se convierte en un imperativo
tanto para la Fiscala como para el rgano de
persecucin penal militar, sin que en ningn
caso se pueda invertir esa carga, tal como lo
establece el Estatuto de Roma.
Lo anterior se explica de la siguiente manera:
mientras que en el Derecho privado se discuten intereses particulares, en el Derecho penal
la sociedad es la afectada, sin perder de vista
que en virtud del principio de integracin al
Derecho procesal civil, se remiten los ordenamientos procesales penales cuando no exista
norma expresa, siempre que no se opongan
a la naturaleza del penal (Art. 23, Ley 600 de
2000; Art. 25, Ley 906 de 2000).
As las cosas, el tema de las cargas procesales, y concretamente el de la carga de
la prueba, en materia penal se relaciona
de manera directa con el principio de la
presuncin de inocencia (Art. 7 de la Ley
906-2004), el cual es desarrollado por la carga
de la prueba en cabeza del rgano de persecucin, sin que en ningn caso se pueda invertir
esa carga.

3. La presuncin de inocencia
El antecedente primario lo encontramos con
Beccaria, quien reaccion contra los abusos
de la poca y demand que un hombre no
puede ser llamado reo antes de la sentencia
del juez, ni la sociedad puede quitarle la
pblica proteccin sino cuando est decidido
que ha violado los pactos bajo los que le fue
concedida (Beccaria, 1974, p. 119).
Consecuente con lo anterior, la presuncin
de inocencia es una garanta consagrada en
la Declaracin Universal de los Derechos

Verba Iuris 29 pp. 31-42 Enero - junio 2013 Bogot D.C. Colombia ISSN: 0121-3474

nstor ral caro espitia

Humanos de 178913 y en la Convencin


Americana sobre Derechos Humanos,14 entre
otros instrumentos, segn la cual, Toda persona acusada de delito tiene derecho a que se
presuma su inocencia mientras no se pruebe
su culpabilidad, conforme a la ley y en un
juicio pblico en el que se le hayan asegurado
todas las garantas necesarias a su defensa.

inocencia y el in dubio pro reo como norma


rectora, pero como se anticip, esta ltima
norma aadi que en ningn caso se puede
invertir esa carga probatoria, lo cual es de
trascendencia para nuestro objeto de estudio
porque se constituye en un imperativo, prescripcin normativa que fue reiterada por el
Estatuto de la Corte Penal Internacional.

A nivel nacional la encontramos consagrada


como derecho fundamental en nuestra Carta
Poltica al sealar que

3.1 La crisis del principio de presuncin


de inocencia

() Toda persona se presume inocente mientras


no se la haya declarado judicialmente culpable.
Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y
a la asistencia de un abogado escogido por l, o de
oficio, durante la investigacin y el juzgamiento; a
un debido proceso pblico sin dilaciones injustificadas; a presentar pruebas y a controvertir las que
se alleguen en su contra; a impugnar la sentencia
condenatoria, y a no ser juzgado dos veces por el
mismo hecho (Constitucin Poltica, artculo
29).

A nivel legal, lo encontramos en el Art. 7 de


la Ley 600 de 200015 y en el 7 de la Ley 906 de
200416 que consagran la presuncin de
Artculo 11, Garantas judiciales [...] Toda persona
inculpada de delito tiene derecho a que se presuma
su inocencia mientras no se establezca legalmente
su culpabilidad [...]
14
Artculo 8, El derecho a la presuncin de inocencia
debe estar presente en todas las fases del proceso
penal y en todas las instancias del mismo.
15
Artculo 7o. Presuncin de inocencia. Toda
persona se presume inocente y debe ser tratada
como tal mientras no se produzca una sentencia
condenatoria definitiva sobre su responsabilidad
penal. En las actuaciones penales toda duda debe
resolverse en favor del procesado. nicamente las
condenas proferidas en sentencias judiciales en
firme tienen la calidad de antecedentes penales y
contravencionales.
16
Artculo 7o. Presuncin de inocencia e in dubio
pro reo. Toda persona se presume inocente y debe
ser tratada como tal, mientras no quede en firme
13

Al revisar el artculo 7 de la Ley 906 de


2004 encontramos que a pesar de estar consagrada de manera expresa la presuncin
de inocencia y la prohibicin de invertir la
carga de la prueba en contra del acusado,
y complementar los principios y garantas
procesales del ttulo preliminar del sistema
penal acusatorio, la prctica judicial ensea
otra cosa, esto es, que no se est aplicando
de manera expresa esa disposicin, sino que
por el contrario, se ha convertido en doctrina
reiterada de las altas Cortes, la aplicacin de
las cargas dinmicas probatorias en Derecho
materia procesal penal, lo cual viene aplicndose desde el ordenamiento procesal de la
Ley 600 de 2000 (sistema acusatorio de corte
inquisitivo), y se mantiene hoy da con la Ley
906 de 2004, so pretexto de ser necesario para
el funcionamiento del actual sistema penal
acusatorio.

decisin judicial definitiva sobre su responsabilidad


penal. En consecuencia, corresponder al rgano
de persecucin penal la carga de la prueba acerca
de la responsabilidad penal. La duda que se
presente se resolver a favor del procesado. En
ningn caso podr invertirse esta carga probatoria.
Para proferir sentencia condenatoria deber existir
convencimiento de la responsabilidad penal del
acusado, ms all de toda duda.

Verba Iuris 29 pp. 31-42 Enero - junio 2013 Bogot D.C. Colombia ISSN: 0121-3474

37

la carga de la prueba frente al principio de presuncin de inocencia en el estado colombiano

En este sentido, ese principio rector, fuente


de inspiracin filosfica y fundamento de
interpretacin normativa, razn de ser de la
democracia y del Estado Social de Derecho,
fruto de la evolucin de la humanidad, en
contra de la barbarie que enluta la historia,
se encuentra en crisis, y constituye lo que en
nuestro sentir es la anttesis de la frmula,
pero en versin moderna.17
Lo anterior lleva, en el actual sistema procesal
penal, a la formulacin de las siguientes premisas: toda persona se presume responsable
y ser tratada como tal mientras quede en
firme la decisin judicial definitiva sobre su
responsabilidad penal; la carga de la prueba
acerca de la ausencia de responsabilidad
penal le corresponde al enjuiciado; por ende,
no toda duda se resolver a su favor.
3.1.1 Desarrollo de las premisas
3.1.1.1 Toda persona se presume responsable y ser tratada como tal, mientras quede
en firme la decisin judicial definitiva
sobre su responsabilidad penal
Cuando se abre una investigacin, as sea en
preliminares, de manera inmediata surgen
las inquietudes sobre las circunstancias de
tiempo, modo y lugar en que el o los presuntos responsables pudieron cometer el hecho.
Se advierte que desde ese primer momento
de la indagacin y/o investigacin, se puede
contar con un indiciado o sospechoso conocido. En el primer evento, todas las hiptesis
que se construyan para determinar su responsabilidad irn orientadas hacia la evaluacin, para confirmarlas o no, excluirlas o
Porque sustituimos la tortura f sica por la tortura
psicolgica, frente al denominado eficientismo del
Derecho procesal penal.

17

38

rechazarlas, y ponderarlas de mayor a menor,


o viceversa, en la escala del conocimiento;
por ende, se presumir su responsabilidad
mientras no exista prueba que demuestre lo
contrario.
En el evento de no contar en ese momento
con un indiciado o sospechoso conocido, la
situacin empeora porque todas las personas
se presumirn responsables, y el ejercicio
descrito en el prrafo anterior se har, pero
frente a todas las personas mientras se realiza
el proceso de depuracin.
Como consecuencia de lo anterior, el trato
de la persona ser tambin discriminador,
diferenciador, segregacionista, en el proceso
de valuacin de la hiptesis, tratamiento que
se mantiene desde y hasta que termine el proceso, mediante decisin judicial en firme, lo
cual ya viene siendo avalado de tiempo atrs
por la Corte Constitucional.18
3.1.1.2 La carga de la prueba acerca de
la ausencia de responsabilidad penal le
corresponde al enjuiciado
Es consecuencia del anterior y surge del
conocimiento directo o indirecto de la indagacin, porque tan pronto como el indiciado
es enterado del hecho, es a l a quien le
incumbe probar el supuesto derecho de
En la Sentencia C-774-0116 de 25 de julio de 2001,
magistrado ponente Dr. Rodrigo Escobar Gil, el
numeral cuarto del Fallo dice: ESTARSE A LO
RESUELTO en las sentencias C-15017 de 1993,
C-32718 de 1997 y C-42519 de 1997, en relacin
con la coexistencia de la detencin preventiva
con la presuncin de inocencia y el derecho a la
libertad personal, e igualmente en lo referente a la
procedencia especfica de las causales 1, 2, 3 y 7 del
artculo 39720 del Decreto 2700 de 1991 o Cdigo
de Procedimiento Penal, cuando se pronunci
sobre la exequibilidad del art. 7 de la Ley 600 de
2000.

18

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nstor ral caro espitia

las normas que consagran el efecto jurdico


que persiguen, porque de no demostrar los
hechos que alega mediante la realizacin de
actos concretos, se expone a consecuencias
jurdicas desfavorables.
Nos preguntamos entonces si el concepto de
carga de la prueba, del Derecho privado, se
aplica en el penal. Y la respuesta que surge va
en doble va:
RESPUESTA NEGATIVA: si nos remitimos
al contexto normativo, se advierte que las
reglas de la carga de la prueba en el Derecho
privado son diferentes a las del Derecho
penal, porque en el primero, a las partes les
corresponde probar los supuestos, mientras
que en el segundo, por expresa disposicin, es
al rgano de persecucin a quien le compete
demostrar, sin que se pueda invertir esa carga.
RESPUESTA AFIRMATIVA: en el evento
contrario, encontramos una tensin entre el
Derecho privado y el Derecho penal, reas
que como vimos estn tradicionalmente delimitadas por los intereses que persiguen, pero
que al parecer, en este punto se encuentran.
Consecuente con lo anterior, para evitar que
se produzcan perjuicios a la parte investigada, en el seno del proceso, debe probar
el supuesto de derecho de las normas que
consagran el efecto jurdico que persigue. En
este sentido, la carga de la prueba acerca de la
ausencia de responsabilidad penal le corresponde al enjuiciado.
3.1.1.3 No toda duda se resolver a su favor
El profesor Pulecio Boek19 en su obra Teora
de la carga dinmica de la prueba en
materia penal analiz un promedio de 50
Anlisis jurisprudencial. Pontificia Universidad
Javeriana, 2012.

19

jurisprudencias de la Corte Constitucional y


la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia,20
luego de lo cual concluy que desde antes del
Acto Legislativo 03 de 2002, y hasta nuestros
das, las altas Cortes han venido aplicando la
mencionada teora para determinados delitos
(enriquecimiento ilcito, lavado de activos y
omisin de agente retenedor), ante la ineficiencia de los organismos de investigacin
del Estado.21
En otras palabras, frente a los ilcitos mencionados, si el encartado no desvirta de manera
activa la procedencia del incremento patrimonial, se invierte la presuncin de inocencia
y, por ende, se asume su responsabilidad, y la
duda se resuelve en su contra.
La Sala Penal de la Corte ha sostenido que:
No cabe duda que en un sistema democrtico de
derecho como el que nos rige, la carga de la prueba,
en tratndose del proceso penal, corresponde al
Estado, representado por la Fiscala General de
la Nacin [pero], ello no significa, empero, que
toda la actividad probatoria deba ser adelantada
Desde el ao 1993 al ao 2011.
Pulecio Boek analiza las siguientes sentencias de la
Corte Suprema de Justicia de Colombia Sala de
Casacin Penal: sentencias 5007 del 21 de noviembre de 1990; auto 10467 del 14 de junio de 1996;
sentencia 14536 del 2 de abril de 2001; sentencia
21044 del 19 de enero de 2005; sentencia del 21023
del 19 de enero de 2006; sentencia del 22179 del 9
de marzo de 2006; sentencia 21161 del 23 de marzo
de 2006; sentencia 224468 del 30 de marzo de 2006;
sentencia 26827 del 11 de junio de 2007; sentencia
23906 del 29 de agosto de 2007; sentencia 23174 del
28 de noviembre de 2007; sentencia 23754 del 9 de
abril de 2008; sentencia 28813 del 4 de diciembre
de 2008; sentencia 31103 del 27 de marzo de 2009;
sentencia 31147 del 6 de octubre de 2010; sentencia
33022 del 20 de octubre de 2010; sentencia 34145
del 13 de abril de 2011; sentencia 33660 del 25
mayo de 2011; sentencia 35978 del 17 de agosto de
2011; sentencia 36357 del 26 de octubre de 2011.

20
21

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la carga de la prueba frente al principio de presuncin de inocencia en el estado colombiano

por la Fiscala [] A este efecto, la Corte estima


necesario acudir al concepto de carga dinmica
de la prueba que tiene relacin con la exigencia
que procesalmente cabe hacer a la parte que posee
la prueba, para que la presente y pueda as cubrir
los efectos que busca. Porque, si [.] el principio
de presuncin de inocencia demanda del Estado
demostrar los elementos suficientes para sustentar
la solicitud de condena, no puede pasarse por alto
que en los eventos en los cuales la Fiscala cumple
con la carga probatoria necesaria, allegando
pruebas suficientes para determinar la existencia
del delito y la participacin que en el mismo tiene
el acusado, si lo buscado es controvertir la validez
o capacidad suasoria de esos elementos, es a la
contraparte, dgase defensa o procesado, a quien
corresponde entregar los elementos de juicio
suficientes para soportar su pretensin. (Corte
Suprema de Justicia, Sala de Casacin Penal,
Proceso 31103, magistrado ponente, Dr. Sigifredo
Espinosa Prez, Aprobado Acta No. 94. Bogot,
D.C., 27 de marzo de 2009).

En este sentido, si el encartado no despliega


una actividad probatoria eficaz en orden a
contrarrestar el ataque del rgano investigador, no toda duda se resolver a su favor, y
sufrir las consecuencias de su conducta.

Conclusiones
Del anlisis efectuado, se concluye que la
carga procesal se refiere a la necesidad
de realizar determinados actos para evitar
que se produzcan perjuicios para la parte,
concepto aceptado por la doctrina y la
jurisprudencia; por ende, la carga de la
prueba, como una de las tantas cargas,
hace relacin a la incumbencia de la parte
para probar los hechos que alega, constituyndose en una regla de conducta para las
partes y una regla de juicio para el juez en
el momento de decidir.
No existe igualdad de cargas procesales
probatorias en civil y en penal, incluido el
40

militar, porque mientras que en el Derecho


privado se discuten intereses particulares, en el Derecho penal la sociedad es la
afectada.
El tema las cargas procesales, y concretamente, el de la carga de la prueba
en materia penal se relaciona de manera
directa con el principio de la presuncin
de inocencia (Art. 7 de la Ley 906-2004),
el cual es desarrollado por el rgano de
persecucin, sin que en ningn caso se
pueda invertir esa carga.
Pese a que el concepto de carga de la prueba
en materia penal fue elevado a la categora de principio, la tendencia moderna
del Derecho privado se orienta hacia la
dinamizacin de la misma, dndole al juez
la facultad para distribuir la carga hacia
la parte que est en una situacin ms
desfavorable para aportar las evidencias o
esclarecer los hechos controvertidos.
El Derecho penal no se escapa, pues si
bien es cierto que de manera terica est
consagrada la carga de la prueba en cabeza
de la Fiscala, no en pocos casos encontramos que el encartado es quien tiene
que demostrar la ajenidad de su conducta
en los hechos endilgados, desde antes de
la existencia de la ley 906 de 2004, para
evitar consecuencias jurdicas desfavorables, lo cual genera la crisis del principio de
presuncin de inocencia y, por tanto, cobra
fuerza la anttesis del enunciado.

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Corte constitucional
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1993; C-327 de 1997; C-425 de 1997; C-2032001; C-774-01.

Corte suprema de justicia


SALA DE CASACIN CIVIL: M.P. Horacio
Montoya Gil, auto del 17 de septiembre de
1985, que resolvi una reposicin. Gaceta
Judicial, Tomo CLXXX No. 2419, 1985, p.
427.
SALA DE CASACIN PENAL: Sentencias
5007 del 21 de noviembre de 1990; auto
10467 del 14 de junio de 1996; sentencia
14536 del 2 de abril de 2001; sentencia 21044
del 19 de enero de 2005; sentencia 21023 del
19 de enero de 2006; sentencia 22179 del 9
de marzo de 2006; sentencia 21161 del 23
de marzo de 2006; sentencia 224468 del 30
de marzo de 2006; sentencia 26827 del 11
de junio de 2007; sentencia 23906 del 29 de
agosto de 2007; sentencia 23174 del 28 de
noviembre de 2007; sentencia 23754 del 9
de abril de 2008; sentencia 28813 del 4 de
diciembre 2008; sentencia 31103 del 27 de
marzo de 2009; sentencia 31147 del 34549 del
6 de octubre de 2010; sentencia 33022 del 20
de octubre de 2010; sentencia 34145 del 13 de
abril de 2011; sentencia 33660 del 25 mayo
de 2011; sentencia 35978 del 17 de agosto de
2011; sentencia 36357 del 26 de octubre de
2011.

Instrumentos internacionales
Convencin Americana sobre Derechos
Humanos
Declaracin Universal de los Derechos
Humanos

Legislacin
Estatuto Corte Penal Internacional
Estatuto Corte Interamericana de Derechos
Humanos

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la carga de la prueba frente al principio de presuncin de inocencia en el estado colombiano

Constitucin Poltica de Colombia


Decreto 1400 de 1970
Ley 16 de 1972
Decreto 2700 de 1991
Ley 522 de 1999
Ley 600 de 2000
Acto Legislativo 03 de 2002
Ley 906 de 2004
Ley 1407 de 2010
Ley 1564 de 2012
Cdigo Civil

Webgrafa
http://lema.rae.es/drae/?val=carga
Academia Espaola).

(Real

http://egacal.e-ducativa.com/upload/AAV_
EfrainQuevedo.pdf
http://www.oas.org/dil/esp/tratados_B-32_
Convencion_Americana_sobre_Derechos_
Humanos.htm
http://www.derechos.net/doc/tpi.html
http://ciruelo.uninorte.edu.co/pdf/derecho/16-1/2_El_estado_colombiano_frente_
al_sistema_interamericano.pdf
http://web.presidencia.gov.co/sp/2009/octubre/30/corte_penal.pdf
http://lema.rae.es/drae/?val=carga (Real Academia Espaola)

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mnica patricia fortich navarro

El discurso neoliberal y sus relaciones


con el campo jurdico*

Mnica Patricia Fortich Navarro**

Resumen
El presente artculo de investigacin propone una lectura sobre las relaciones entre
el campo del derecho y el campo de la economa a partir de los mecanismos de
produccin y reproduccin del discurso neoliberal en los ordenamientos jurdicos
de algunos pases de Amrica Latina. Se pretende una aproximacin a la definicin
de los mecanismos y estrategias discursivas dentro del campo jurdico a partir de la
definicin que ofrece Pierre Bourdieu.
Palabras clave: Discurso neoliberal, campo jurdico, campo econmico, teora de
los campos, globalizacin.

Abstract
This research article proposes a reading on the relationships between the field of
law and economics from the mechanisms of production and reproduction of the
neoliberal discourse in the legal systems of some countries of Latin America. It is
intended to an approximation to the definition of the mechanisms and discursive
strategies that within the legal field from the definition that offers Pierre Bourdieu.
Key words: Neoliberal discourse, legal field, economic field, the theory of fields,
globalization.
Fecha de Recepcin: 19 de septiembre de 2012
Fecha de Aprobacin: 30 de mayo 2013
* Artculo de investigacin terminada, denominada El campo jurdico en Amrica Latina y su autonoma 19902000. Una lectura del discurso neoliberal en la perspectiva de Pierre Bourdieu. Centro de Investigaciones
Socio Jurdicas, Grupo de investigacin: Derecho, Sociedad y estudios internacionales. Directora de investigacin, Mnica Fortich Navarro; coinvestigador, lvaro Moreno; auxiliares de investigacin, Jair Robayo, Andrs
Agudelo y Carolina Barrera. Universidad Libre, Bogot, 2013.
** Abogada. Especialista en didctica del lenguaje y la literatura, Universidad de Cartagena, Facultad de Ciencias
Humanas. Magistra en literatura hispanoamericana. Seminario Andrs Bello, Instituto Caro y Cuervo. Doctora
en sociologa jurdica e instituciones polticas, Universidad Externado de Colombia. Docente - investigadora
de la Facultad de Derecho, Universidad Libre, Bogot, Centro de Investigaciones Socio Jurdicas. Grupo de
investigacin: Derecho, Sociedad y Estudios internacionales. monicap.fortich@unilibre.edu.co monicafortichnavarro@hotmail.com
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el discurso neoliberal y sus relaciones con el campo jurdico

Introduccin
Tomando en cuenta los conceptos desarrollados sobre el campo jurdico y el habitus,
concebidos desde la visin crtica de Pierre
Bourdieu, se hace necesario abordar, como
marco de esta investigacin, el concepto de
campo jurdico como un sistema de posiciones sociales que se han nutrido con las
estrategias de produccin y reproduccin
de un discurso basado en la creacin de un
nuevo modelo de mercado. Dentro de esta
investigacin las nociones sobre creacin
y circulacin de discursos propuestas por
Pierre Bourdieu en su obra La Reproduccin
(Bourdieu, 1987) apoyan la tesis sobre las
formas de dominacin de un relato discursivo en el interior de los campos, siendo los
agentes de dichos campos quienes manejan
los capitales simblicos contenidos en esos
discursos. Dicho de otra manera, en cada
campo se producen y reproducen discursos
para legitimar sus prcticas y, dependiendo
de las fuerzas y las intencionalidades de
los agentes, se imponen las reglas de juego
dentro de dicho campo.

1. Discurso neoliberal y campo


jurdico
El discurso jurdico debe responder a las reglas
de juego dentro del campo jurdico, reglas
que legitiman a los agentes que participan
dentro de este tipo de relacin comunicativa,
relacin que valida la posicin que ocupan
los diferentes sujetos dentro del campo en el
que interactan. El discurso responde no solo
a una habilidad del habla, sino a la interaccin que logran los operadores de un campo
mediante la dominacin de un corpus y una
red de textos (Fortich, 2007, p. 161).
44

El tema de la produccin y reproduccin de


los discursos deviene de un concepto bsico
de legitimidad, pues, en efecto, este es el que
reviste de fuerza el discurso en el interior del
campo. La idea dentro de este tipo de relacin
comunicativa parte del reconocimiento recproco de autoridad que los agentes ejercen
unos sobre los otros, la autoridad que detentan los productores de la informacin es la
que fundamenta la validez de los textos y
los discursos que se producen en el interior
y fuera de los diferentes campos (Fortich,
2007, p. 162).
Se entiende de esta manera que quienes
reproducen los contenidos de los discursos
lo hacen a partir de dos lneas importantes,
la produccin y reproduccin del enfoque
discursivo, validado por el proceso de
legitimidad que ejercen los emisores y los
receptores, en tanto intrpretes.
Vale anotar que en el transcurso de esta
investigacin el trmino discurso se ha definido como un proceso de reconfiguracin de
los textos, lo que es igual a decir que discurso
es una red de textos (); por tanto, se hace
necesaria una reconstruccin de la legitimidad de los discursos acadmicos sobre el
derecho, desde los cuales los interlocutores
de ese campo se nutren y crean sus propias
referencias conceptuales, elementos que
adems de legitimar delimitan sus habitus o
las prcticas que llevan a definir su autonoma (Fortich, 2007, p. 162).
Tal como se ha mencionado, el discurso
responde a los diferentes conocimientos
o saberes acumulados de la red de textos
que formaron la cultura jurdica, y constituyen el capital simblico de los diferentes
agentes que intervienen dentro del campo,
y su reproduccin est dada a partir de la

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mnica patricia fortich navarro

circulacin de un corpus de textos, estimulada por los agentes ms fuertes dentro del
terreno de juego, es as como debe entenderse el concepto de legitimidad, como la
autoridad que se le ha otorgado a un agente
para hablar e interpretar el texto, es decir, la
forma en que este maneja el discurso (Fortich, 2007, pp. 162-163).
Dentro del anlisis jurdico-sociolgico que
se ha hecho del discurso neoliberal en Amrica Latina se ha entendido este como los
diferentes textos que soportan las voces que
intervienen en un discurso y tienen en consecuencia un origen mltiple, porque estn
sustentadas en saberes de la sociedad y son
fruto de una cultura en la que el individuo
construye sus propios sentidos y los moviliza
en funcin de sus necesidades vitales ()
(Fortich, 2007, p. 164). Es as como los operadores que actan bajo diferentes roles dentro
del campo se reconocen unos a otros, entablan una relacin comunicativa si reconocen
en el otro un sentido de correspondencia con
lo que son y aspiran a ser (Fortich, 2007, p.
164).
Partiendo de los conceptos anteriores, se
ha entendido el discurso neoliberal como
la reproduccin de conocimientos (voces,
textos) adoptados a partir de un campo de
dominacin especfico como el econmico,
pues el xito de esta situacin comunicativa
est dado por la transformacin de la estructura del mercado, por la mutacin dinmica
de la realidad basada en la batalla librada
entre el gobierno y el pueblo, ambos como
agentes dentro del campo, agentes que han
gestado un nivel elevado de desigualdad que
afecta la distribucin equitativa del ingreso,
aumentando as los niveles de pobreza y
exclusin social (Mayorga, 2008, p. 1).

El discurso neoliberal parte de una acepcin


sencilla, de un vnculo existente entre orador
y receptor ambos operadores del campo:
un extremo ordena y el otro obedece; a qu
obedece?, a la programacin de un evento
comunicativo social, el cual tiene como objetivo convencer, persuadir o, mejor an, programar lingsticamente en sus receptores
una ideologa que dialoga de manera frontal
contra la estructura social.
Claramente, el discurso responde al modelo
planteado por el orador, agente que ostenta
autoridad, legitima as el poder de reproduccin del discurso: el orador, quien ostenta el
poder, tiene el capital simblico para permanecer en l o determinar a quin se excluye
del campo, y de qu manera el receptor podr
sobreponerse ante este. El receptor puede ser
asimilado como el agente dbil del campo,
pues es quien reconoce el contenido del texto
como fruto de una relacin legitima y no
como el producto de la dominacin externa,
es l quien le otorga legitimidad al discurso
al reconocer la autoridad y la posicin del
interlocutor emisor:
() el xito de una situacin comunicativa, est
dado por la disponibilidad de los sujetos en hacer
parte del intercambio de voces. Esa disposicin
solo es posible con el reconocimiento de que el
uno tiene una autoridad que el otro le reconoce
(). (Fortich, 2007, p. 165).

El discurso de un fenmeno econmico como


el neoliberalismo en los pases latinoamericanos tiene un alto impacto en la formulacin
de normas que regulan la vida social. Como
todo discurso, maneja tres dimensiones
necesarias para convencer al intrprete: la
locucin, la alocucin y la perlocucin. De
acuerdo con Guadalupe lvarez, el lingista
y filsofo John Austin en su teora sobre los
actos de habla propone tres tipos de actos:

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45

el discurso neoliberal y sus relaciones con el campo jurdico

() a) acto locucionario, que comprende los


actos fontico (emisin de ciertos ruidos), ftico
(emisin de ciertas palabras y trminos) y rtico
(uso de esos trminos con un cierto sentido y
referencia); b) acto ilocucionario, que asocia lo
dicho con cierta fuerza convencional o fuerza
ilocucionaria (e.g., preguntar o responder a una
pregunta, dar informacin o seguridad, advertir,
anunciar un veredicto o un propsito), y c) acto
perlocucionario, acto conseguido por decir algo.
(Austin, citado por lvarez, G.)

El discurso neoliberal es un discurso de contenido poltico, legitimado por los roles de


autoridad que juegan dentro del campo los
agentes que lo invocan, pues condiciona el
poder a la estrategia de evolucin financiera,
al crecimiento de la clase dominante. El neoliberalismo es un discurso que se caracteriza
por idealizar y buscar artificios para evitar
mostrar al interlocutor el verdadero cambio
social, por tanto se desdibuja la realidad ya
que el fin ltimo al desarrollar un nuevo
sistema econmico a partir de ideales polticos es satisfacer a una parte del poder y
desproteger a otra, se robustecen polticas de
crecimiento equivocadas, mientras el pueblo
participa activamente como operador dominado dentro del campo (Garreton, 2006).
El discurso neoliberal en los pases latinoamericanos se considera un discurso pblico,
pues las condiciones de manipulacin social
que ejerce este tipo de retrica escrita y oral
se basa en la posibilidad que tienen los agentes del campo de llegar a todos los niveles
sociales, mediante el empleo de debates parlamentarios, noticias, artculos de opinin,
programas de televisin, internet y artculos
cientficos, entre otras formas de posicionamiento mundial; en este sentido, el discurso
pblico neoliberal se considera un medio de
reproduccin social de un poder hegemnico
46

liderado por las elites sociales tecncratas,


poder que nace de la relacin consolidada
entre el Estado, la ciudadana y el mercado
(Van Dijk, 2006, p. 52).

2. La autonoma del campo


jurdico y el neoliberalismo
Si se entiende el derecho como un campo
en tanto conjunto de relaciones objetivas e
histricas entre posiciones de agentes sociales que luchan por los recursos de capital
de un espacio social, luchas en las cuales los
partcipes rien por los recursos de capital y
persiguen la apropiacin del poder simblico
que est contenido en los textos legales. De
ah que el derecho se convierta en una forma
por excelencia de poder simblico dada la
posibilidad de sus practicantes de crear instituciones y con ellas, realidades histricas
y polticas a partir del simple ejercicio de
nominacin (Bourdieu, 1986).
Esta concepcin del derecho se articula con
el concepto de campo jurdico, o lugar de
concurrencia por definir que es el derecho,
dentro del cual se enfrentan intrpretes
autorizados del Corpus de los textos jurdicos
que consagran la visin jurdica del mundo
social. El campo jurdico cuya caracterstica
de autonoma se puede fijar a partir de lo que
Bourdieu considera cuando afirma que la
autonoma de un campo
() se manifiesta en el hecho de que las instituciones judiciales tienden a producir autnticas
tradiciones especficas y, en particular, categoras
de percepcin y de apreciacin absolutamente
irreductibles a las de los no especialistas, engendrando sus problemas y soluciones segn una
lgica totalmente hermtica e inaccesible para
los profanos (Bourdieu, 2001).

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mnica patricia fortich navarro

Con base en esta referencia en el caso que nos


convoca, los profanos son los que vienen del
exterior a invadir el espacio social, construido
sobre un espacio geogrfico al que pertenece
el campo jurdico de una nacin. De hecho,
los profanos son agentes que vienen de otros
campos como el econmico. El espacio social
en Bourdieu tambin est ntimamente relacionado con el geogrfico, requisito identitario de un Estado sobre el cual est constituida
una legitimidad reglada positivamente por
una Constitucin y refrendada por el derecho
pblico e internacional en el concepto de
soberana (PNUD, 2004, p. 29). Los principios neoliberales que manifiestan su legitimidad por las reglas de mercados globales
imponen las reglas mediante circunstancias
coercitivas, aprovechando las dependencias
econmicas de las naciones ante el sector
corporativo y de las trasnacionales. De ah
que investigaciones como la que nos atae,
propone una comparacin de estas tendencias entre naciones, que nos sealan cmo
hay unas imposiciones globalizadas que afectan directamente al campo jurdico a travs
de reformas, situadas en las constituciones
o en reas particulares del derecho como el
rea laboral, cuya flexibilidad es un principio
universal, que se limita y restringe, trayendo
como consecuencia el debilitamiento de los
marcos jurdicos que protegen los sectores
laborales, todo gracias a los profanos que
subyugan el campo jurdico y pervierten el
principio de soberana y el ejercicio de la libre
autodeterminacin de las naciones, donde
los grupos sociales dominantes favorecen la
exclusin social (Lasch, citado en Lazzetta,
2007, p. 92).
El derecho en el marco de la teora de
Bourdieu es asumido como un campo en el
espacio social, delimitado por un conjunto de

relaciones objetivas de poder, de relaciones


histricas de las posiciones de agentes sociales que luchan por los capitales culturales y
simblicos del campo. El campo jurdico, o
lugar de concurrencia est conformado por
unos agentes que en virtud de sus capitales
estn en capacidad para definir los lmites de
ese espacio social. Solo esos agentes pueden
definir qu es el derecho, cmo la norma se
crea, interpreta, ejecuta y se vuelve exigible a
los ciudadanos (Faletto, 2007).
La autonoma del campo est dada por esa
mediacin de poder para producir y reproducir lo que es Derecho, y regula las relaciones
de los agentes en ese espacio social. Sin duda
en el caso de los derechos nacionales, el
campo jurdico delimita su mbito de validez
en lo que la teora constitucional denomina
soberana. Los lmites geogrficos y polticos
de los Estados marcan el hito de validez del
espacio social dentro del cual se despliega un
derecho nacional y se define su autonoma.
En consecuencia, los conceptos de autonoma
y soberana se vuelven referencias tericas
similares, lo que permite una aparente estabilidad social mediante un rgimen pseudodemocrtico que aparece como un dispositivo
sustentador de legitimidad del Estado frente
a las polticas de mercado neoliberal, un
rgimen con caractersticas democrticas
pero que en ningn grado tiene gobiernos
dirigidos por el pueblo (Markoff, citado en
Gmez, 2004, p. 27).
Cada Estado latinoamericano de los propuestos en este ejercicio se considera un campo
capaz de generar desde su interior las reglas
para su gnesis y su funcionamiento. Sin
embargo, el juicio de valor ms slido del
presente ejercicio de investigacin es mostrar
una nueva relacin de fuerzas. La autonoma

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47

el discurso neoliberal y sus relaciones con el campo jurdico

vez la idea de la divisin del poder, con el fin


de poner lmites al absolutismo, adems de
legitimar al pueblo para rebelarse contra la
autoridad del Estado; no es este el modelo que
ms se adecua al campo de nuestro discurso
neoliberal, pues el nuevo liberalismo busca
minimizar el protagonismo del Estado benefactor que muta a un Estado administrador,
el cual mediante el concepto de privatizacin
delega responsabilidades, que atropellan al
sector dominado y que este ltimo controvierte intentando defender un estatus social
mnimo (Ahumada, 2002, p. 190).

de cada campo jurdico Estado de derecho


se ve afectada y fuertemente cuestionada por
la existencia de un discurso que es impuesto
desde afuera a los agentes por el campo
econmico. El neoliberalismo se plantea
como una estrategia libremente asumida
por los Estados para organizar la vida de sus
asociados; en ese sentido el campo jurdico
legitima la aspiracin de consagracin de
los principios neoliberales en sus ordenamientos. Pero la pregunta esencial es en este
sentido qu tanta libertad tienen los Estados,
a travs de sus campos jurdicos para ejercer
resistencia ante la imposicin de un modelo
poltico-econmico? El discurso de contenido poltico simula y disimula objetivos, este
tipo de discurso se esfuerza por descubrir los
soportes ideolgicos que hay detrs de cada
planteamiento, tal es as que el pueblo adopta
y justifica la pobreza en que viven muchos
pases latinoamericanos que han adoptado el
sistema neoliberal. La crisis de los pases latinoamericanos est enmarcada en un cambio
de estructura no solo mental sino social,
pues el mecanismo de privatizacin ha favorecido al sector privado que ha colonizado
los servicios mnimos de los sectores menos
favorecidos de la sociedad, y se promueve la
formacin de grupos disidentes, que deslegitiman y desorganizan lo que Durkheim llama
la estructura social impuesta.

3. La recepcin del discurso


neoliberal en Amrica Latina

El discurso neoliberal responde dentro de su


estructura ideolgica a una nueva fase del
pensamiento poltico liberal desarrollado
por John Locke, precursor original de este
movimiento a partir del problema poltico y
social de su poca, pues, en efecto, uno de los
ensayos de Locke proporcion las bases tericas para enfrentarse al Estado absolutista y
la disminucin de la influencia divina de los
reyes. Este movimiento plante por primera

El neoliberalismo se convirti en una tecnocracia social de poltica econmica. Este


tipo de discurso nace y se forma a partir de
un corpus de textos de teora econmica,
que impone la creencia de unos ms fuertes
sobre las circunstancias vitales de la sociedad
civil, que genera procesos estructurales de
desigualdad y exclusin social provocados
por lo que se ha denominado globalizacin
neoliberal (Boaventura Santos citado en

48

La tendencia liberal naci como discurso y


movimiento poltico a partir de grandes cambios a nivel social y econmico, surge como
una disposicin de rebelda contra el rgimen
estatal, modificando as las estructuras del
poder, convirtiendo al Estado en un vigilante
y administrador de la riqueza. El nuevo liberalismo sita al poder por encima del inters
general, limita el crecimiento productivo
mediante polticas devastadoras denominadas de apertura econmica, ganancia del
poder para el poder, y desnaturalizacin de la
autonoma, la legitimacin del derecho y del
concepto de justicia.

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mnica patricia fortich navarro

Aguil, 2008). La legitimidad del discurso


neoliberal est dada por la correspondencia
que tiene el sector dominado con el sector
dominante, y que en general determina las
creencias de los pares, que se reconocen
como dominantes y dominados, dentro un
mismo campo.
El discurso neoliberal se apoya en cambios
legislativos y estructurales continuos en los
diferentes pases latinoamericanos, las grandes reformas son dirigidas a transformar el
sistema tributario y laboral, la privatizacin,
la reforma financiera y los ajustes en los precios pblicos, adems de la accin del Estado
dirigida a reformar el sistema educativo y de
salud, conjuntamente, y la de querer subrogar la responsabilidad del ente estatal al
sector privado en la prestacin de diferentes
servicios pblicos. Tal como lo explica el
concepto de habitus de Pierre Bourdieu, que
afirma que el habitus no es ms que la interiorizacin de las reglas de juego (Bourdieu
citado en Gimnez, 1997, p. 13).
Es as como el discurso neoliberal amenaza a
las clases menos favorecidas, pues el habitus
de este tipo de discurso se desarrolla en medio
de poderes polticos que justifican polticas
de exclusin, con la apariencia de bienestar
colectivo, seguridad o prosperidad. Es as
como el campo del poder poltico desdibuja
lo que el Estado liberal buscaba garantizar,
la funcin de bienestar que deba cubrir el
Estado, pues el neoliberalismo ha propagado
no solo condiciones de desigualdad sino de
exclusin social, ya que no es lo mismo estar
por debajo de la estructura social que estar
fuera de ella (Aguil, 2008, p. 6).
Dada la tendencia del discurso, surge la reaccin social, los movimientos de resistencia
social, es decir, la rebelin contra el rgimen,

lo que Boaventura de Sousa Santos denomina


la reaccin de los estigmatizados sociales
(Aguil, 2008). Los primeros pases en
demostrar su inconformidad con la tendencia
fueron Venezuela, Chile, Mxico y Argentina; para grandes tratadistas como Miguel
Rodrguez estas reacciones de la sociedad civil
son las que han propiciado la decadencia de
una poltica altamente estratgica. El fracaso
de este discurso poltico-estratgico deviene
de la reaccin de la sociedad inconforme,
en este punto el neoliberalismo fue llevado
hasta sus ltimas consecuencias en pases
como Venezuela entre 1989 y 1993, con el
ascenso al poder de Carlos Andrs Prez y su
conjunto de medidas denominadas paquete
econmico; los diferentes movimientos de
resistencia civil llevaron al rgimen neoliberal de Venezuela al golpe de Estado del
4 de febrero y del 27 de noviembre de 1992
(Ornelas, 2006).
El discurso neoliberal est dado por la nocin
de ingobernabilidad estatal que existe de
manera generalizada en todo el continente
latinoamericano. Tal como se ha mencionado, este tipo de estrategia retrica incursiona en Amrica Latina a partir del discurso
dentro del campo poltico contemporneo de
los pases subdesarrollados, los cuales utilizan el nivel burocrtico para complementar
lo que se denomin la era del capitalismo
salvaje o neomercantilismo, lnea utilizada
por las grandes organizaciones financieras
internacionales como el Fondo Monetario
Internacional (FMI), y que es lo que seala
Chossudovsky como la globalizacin de la
pobreza (Aguil, 2004, p. 9).
La estrategia del discurso neoliberal obedece
a la voluntad que tienen los representantes
estatales para entender la realidad social y
trasladarla a la perspectiva de las necesidades

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el discurso neoliberal y sus relaciones con el campo jurdico

de la misma, para as actuar sobre ella y


justificar tanto la implementacin como el
uso de nuevas polticas pblicas particulares,
dirigidas a rebasar las fronteras de la economa nacional de cada uno de los pases del
continente latinoamericano a partir de la
implementacin de un gobierno supranacional (Ornelas, 2006, p. 6).
Tal como se ha concebido dentro de esta lnea
investigativa y con una visin retrospectiva
de los procesos estructurales que han tenido
que afrontar los pases latinoamericanos,
las diferentes organizaciones econmicas
capitalistas han llegado a transformar sus
postulados en las polticas pblicas, para la
expansin que las corporaciones transnacionales han adoptado y que ponen en riesgo la
economa interna de cada uno de los pases
que adoptan este modelo econmico o discurso estratgico-social (Ornelas, p. 65).
El objetivo principal de consumacin del
discurso neoliberal en los pases latinoamericanos se desarrolla como tendencia poltica,
cuyas doctrinas estn orientadas a la expansin del sistema capitalista desmejorando,
por medio de una globalizacin meditica,
los cuatro grandes bienes pblicos que tradicionalmente haba asumido el Estado: la
legitimidad de gobierno, el bienestar social y
econmico, la seguridad e identidad cultural
(Santos citado en Aguil Bonet, 2008); es as
como la accin del Estado se ha subordinado
a las estrategias de mercado, al servicio de la
economa en beneficio de las polticas mercantilistas, confundiendo as los conceptos
de responsabilidad pblica y privada, e internamente obligando a cada pas a rebasar las
fronteras de la economa para que el Estado
se vea compelido a organizar un gobierno
supranacional. Esto no es ms que la ruptura del pacto social, donde el Estado acta
50

nicamente como un ente simblico que


se limita a garantizar solo efectos jurdicos
punitivos (Aguil, 2008, p. 12).
El discurso neoliberal ha perdido fuerza y
legitimidad social al comprobarse que el
crecimiento econmico no depende del libre
mercado, ya que la pobreza aumenta dentro
del esquema de la globalizacin neoliberal
(Aguil, 2008, p. 70) en la medida en que se
reducen las posibilidades de conseguir un
bienestar social para la mayor parte de la
poblacin, es as como la transformacin del
modelo capitalista a la hegemona neoliberal
condena a los Estados latinoamericanos a un
marco poltico que desarrolla la desigualdad
en las esferas urbanas y regionales, la exclusin social, el marginalismo del trabajador de
la ciudad y del campo, as como la degradacin de las condiciones de vida mnimas de
la sociedad, del medio ambiente y su contaminacin, las guerras coloniales y la violencia
concentrada en las bsquedas de poder a toda
costa (Boron, 2001, p. 85).
Como colorario de lo anteriormente expuesto
en este trabajo investigativo, el modelo
propio de globalizacin se ha interpretado de
manera dual, pues algunos ven este fenmeno
contemporneo como un asunto netamente
econmico-financiero y hay quienes lo conciben como un proceso de crecimiento de la
desigualdad social de los pases subdesarrollados. Es as como el discurso neoliberal y la
poltica de globalizacin buscan implantarse
como un nuevo habitus dentro del campo
social, pues quien pertenece a esta estructura
social se considera un operador del campo,
unos pertenecientes al grupo social dominante y otros que hacen parte del mismo
como los estigmatizados sociales o los dominados (Aguil, 2008, p. 3).

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Segn Elmar Alvater, el neoliberalismo surge


a partir del colapso que tuvo que afrontar
el modelo socialista a finales de los aos
ochentas, de aqu parte la transformacin
econmica de los diferentes pases que han
adoptado el modelo neoliberal, expansin
que tiende a traspasar las fronteras del
mercado, por cuanto se hace imperioso que
entre Estados haya intercambio de bienes,
personas y servicios necesarios internamente
en cada uno de los pases para lograr su
propio crecimiento econmico, generando
as leyes y reglamentos proteccionistas que
buscan la reduccin de aranceles e impuestos
aduaneros, concibiendo la figura del Estado
observador que no acta sino nicamente
como rbitro de las relaciones comerciales,
quien observa pasivamente las estrategias del
libre mercado.
El impacto del discurso neoliberal se ha
dado en torno a los pases subdesarrollados
a los cuales se les ha obligado a desmantelar
sus aparatos proteccionistas, obligando de
manera directa a los Estados a entregar el
control econmico al capital privado, con
lo que se inicia una nueva forma de accin
estatal (Ornelas, p. 77), en donde el Estado
benefactor modifica sus fines para convertirse en un Estado subsidiario, administrador y mnimamente intervencionista, que
inicia la construccin del modelo capitalista
con la privatizacin de lo pblico y con la
extincin de procesos de regulacin estatal,
como la planeacin econmica y territorial.
La forma discursiva neoliberal genera el protagonismo de la privatizacin en todos los
campos sociales. La tcnica de globalizacin
impulsada y patrocinada por las grandes
instituciones financieras como el Fondo
Monetario Internacional (FMI), el Banco
Mundial (BM) y la Organizacin Mundial de

Comercio (OMC) ha promovido de manera


acelerada la lucha del mercado contra el
Estado, contraponiendo fuerzas del sector
privado contra el sector pblico, buscando el
crecimiento personal y dejando en la cuerda
floja el bienestar social. El discurso neomercantilista, como lo llaman actualmente,
refleja las tcnicas prestamistas y menos
productivas de un Estado que decae en sus
funciones bsicas, puesto que las inversiones
con fines sociales son pauprrimas debido a
la poca o nula intervencin estatal, tcnica
que responde a la afirmacin de Ornelas:
El capital prestamista est dado en la necesidad
que busca el propietario de un dinero en conseguir
de este un inters y as valorizar el dinero como
un capital de prstamo y obtener una ganancia, la
cadena la constituye la enajenacin del dinero a un
tercero para que este lo invierta en la produccin
de un bien o servicio y as apropiarse de la plusvala,
con la cual se responde a dos flancos importantes
obtener la ganancia propia y pagar el inters por el
capital obtenido en prstamo (Ornelas, 2006).

Otro impacto que ha dejado el discurso neoliberal est dado, en gran medida, en la modernizacin tecnolgica que reduce el empleo en
el sistema de produccin de la mano de obra
de los trabajadores y la notable desmejora en
cuanto a factores como el salario, la forma
de contratacin y destruccin paulatina de
los sindicatos como defensa y accin de solidaridad de los trabajadores. Esto degenera
en desigualdad estructural demarcada por la
distribucin inequitativa del capital, (Sousa
citado en Aguil, 2008).
La globalizacin enfrenta a la sociedad a un
mundo de desigualdad dada la polarizacin de
sectores generando de esta manera inestabilidad econmico-social por falta de intervencin del Estado en el sector financiero. Amrica Latina est enmarcada por el fenmeno
globalizador en la dcada comprendida entre

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el discurso neoliberal y sus relaciones con el campo jurdico

los aos 70 y 80, cuando el Estado abandon


su funcin social para ocuparse netamente de
su crecimiento financiero.
El sistema neoliberal es una de las corrientes
econmicas de reestructuracin ms recientes introducidas de manera invisible en los
pases latinoamericanos, la ideologa demarcada dentro del discurso neoliberal acrecienta
con fuerza la tenacidad con que se adhieren
estos Estados a las polticas de libre mercado,
concibindola como la nica va para lograr el
crecimiento econmico. El notable efecto que
ha logrado este tipo retrico neoliberal tiene
tres aristas importantes: primero, la inestabilidad econmica, acompaada de bajas tasas
de crecimiento, y segundo, aumento social y
regional de pobreza; y finalmente, una mayor
dependencia y creciente prdida de soberana
nacional a favor del gran capital (Boron, 2001,
p. 85).
Los Estados gobernados por el neoliberalismo han introducido este movimiento a
partir de las dcadas de los setentas y ochentas, donde se derroc la intervencin del
Estado y tuvo que darse la conversin de los
derechos sociales en servicios a disposicin
de una poltica mercantilista, convenciendo
a la sociedad de que el sector privado era el
sector ideal para producirlos y sera mucho
ms cmodo adquirirlos en virtud de los
precios fijados por la oferta y la demanda; en
efecto, se fortaleci la idea de que el Estado
era ineficiente en la produccin de bienes
y servicios, por tanto dicha accin deba
dejarse en manos del sector privado ya que
ofreca la calidad y cantidad que la sociedad
demandaba; es as que servicios pblicos
como la vivienda, la salud y la educacin se
convirtieron en mercancas intercambiables entre proveedores privados y clientes
52

consumidores (Santilln, 1999), liberndose


el Estado de esta responsabilidad propia.
El discurso neoliberal est fundado en verdades absolutas de progreso que dan validez al
nuevo modelo de mercado que existe en los
pases subdesarrollados de Amrica Latina,
basado en postulados sobre el libre funcionamiento de las fuerzas que intervienen en
el mercado. Las tendencias neoliberales han
buscado generar postulados con verdades no
discutibles y rgidas como la entrega de los
recursos naturales al capital extranjero para
dar solucin a las economas atrasadas y as
contribuir a su crecimiento aparente. En sntesis, el discurso neoliberal introdujo ideas de
globalizacin como la eliminacin de barreras con el fin de conseguir la libre circulacin
de mercancas, la inversin extranjera, ahora
llamada inversin productiva, y la unificacin
de lo que antes se distingua como mercado
interno y externo llamado ahora solo mercado (Forrester, 1998, p. 23).
El discurso neoliberal en Amrica Latina
ocupa un papel importante como modelo de
discurso poltico, discurso que ha buscado
durante los ltimos tiempos demostrar la cultura poltico-econmica de los pases latinoamericanos, ya que las diferentes investigaciones e interpretaciones del discurso neoliberal
apuntan al mismo como la degeneracin del
sistema capitalista y al surgimiento de un
nuevo capitalismo denominado salvaje,
como modelo econmico pone en evidencia
la importancia del Estado como rbitro de
nuevas polticas ciudadanas con hegemona
del mercado. De acuerdo con lo anterior y a
la luz de la crisis econmica del ao 1998, se
produjo una desaceleracin en la economa
latinoamericana sobre pases que haban
logrado un crecimiento notorio, debido a la
adopcin de nuevas polticas de mercado y

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que aluden a un sistema neoliberal contemporneo. El primer acuerdo suscrito sobre


poltica neoliberal fue el Consenso de Washington fundado en polticas y estrategias de
economa mundial, como: La bsqueda de
una poltica de comercio internacional globalizado, privatizaciones de empresas pblicas,
liberacin de las tasas de intereses, desarticulacin del poder intervencionista del Estado y
desregularizacin para la entrada de capitales
internacionales a la regin (Mayorga, p. 2).
La marcada connotacin de la cultura poltica para contrarrestar la crisis de esa poca,
y la adopcin de estas polticas se promovan
porque arrojaban un porcentaje bajo de error
y fracaso, el discurso se impulsaba para promover el desarrollo de los pases ms pobres
del mundo, pero esta tendencia discursiva
acab por afectar en sus races a los Estados
latinoamericanos que vieron debilitada su
base econmica, tal como lo afirma Bourdieu
en su teora sobre las delimitaciones en el
campo, en la que cada espacio social genera
su propia lgica y gira en torno a relaciones
sociales, intereses y recursos propios (Bourdieu citado en Gimnez, 1997).
Frente a la necesidad del Estado por legitimar
su poder, como ya se ha dicho en apartes
anteriores, aparece el discurso poltico como
el mecanismo ideal de control sobre la poblacin, pues a partir del consenso logrado con
la comunidad latinoamericana se buscaba
persuadir para incluir como mecanismo de
salvacin un nuevo modelo econmico que
integrara al Estado como sujeto productor y
la ciudadana como el sujeto colectivo consumidor, pues el discurso poltico interacta
con otros discursos de contenido diferente
como son el econmico, histrico, social
(Aguil, 2008, 12).

Es as como en Amrica Latina se establece


la nueva tendencia del consenso poltico
neoliberal, fundado en el principio del Estado
administrador y no intervencionista en las
polticas estatales mercantilistas. Una prueba
lgica de esta tendencia salvaje fue la crisis
de los aos 80, donde los Estados decidieron
recortar notoriamente la inversin en servicios de carcter pblico, como la salud y la
educacin, servicios que fungen como principios fundamentales de los Estados sociales
de derecho.
Es importante precisar que el pensamiento
neoliberal permite al mercado y a las potencias econmicas mundiales controlar los
intereses democrticos de cada Estado, en
virtud del poder que se les otorga como intervencionistas con participacin econmica,
democrtica y social pues este tipo de consenso lo que busca intrnsecamente son fines
de carcter individual o particular mediante
tcnicas de privatizacin para contrarrestar
las crisis y que fracasa provocando una
notable fragmentacin social, debilitando
as el papel del Estado frente a la economa
global, permitiendo una notable reduccin
del gasto pblico, una exagerada desigualdad
de la distribucin de la riqueza e inequidad
en el acceso a bienes pblicos de calidad, es lo
que Boaventura de Sousa Santos define como
el fascismo social, donde las sociedades
garantizan una organizacin polticamente
democrtica, pero socialmente fascista, es
decir, polticas sociales excluyentes, violentas
y autoritarias en donde el poder supuestamente est en cabeza del pueblo quien es
el encargado de elegir a sus voceros ante el
gobierno (Santos citado en Aguil, 2008).
Se debe entender que Amrica Latina adopta
polticas neoliberales como estrategia de

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el discurso neoliberal y sus relaciones con el campo jurdico

modificacin del habitus, pues, tal como


afirma Bourdieu, este elemento no es ms
que la estructura interna de cosas aprendidas
a travs de los medios, es la formacin de un
sistema estructurado (Bourdieu, 1987), con
el propsito de desnaturalizar las formas del
poder pblico y colonizar as internamente
las potencias econmicas mundiales, minimizando los mecanismos de participacin
ciudadana, eliminando los grupos de resistencia social contra el rgimen legtimo de
poder ejercido por el sujeto estatal, deslegitimando as sus propias instituciones polticas
y haciendo evidente su incapacidad para
satisfacer las necesidades de primer orden de
la sociedad de clase media, de los grupos ms
dbiles y desprotegidos por el ente estatal,
dibujando as no una figura de muerte estatal
sino una trasformacin casi irreversible de
un Estado benefactor, que a la luz del habitus
jurdico, es decir, que ante la realidad social
no tiene las garantas mnimas de proteccin
a los grupos estigmatizados socialmente.
Ya se ha anotado que la tendencia del discurso neoliberal en los pases latinoamericanos busca que el Estado se concentre en la
acumulacin de riqueza, disminuyendo su
intervencin en polticas
pblicas, agravando de esta manera las condiciones de vida de la poblacin y legitimando
as el crecimiento econmico y de poder de
los sectores ms poderosos y de las elites polticas tradicionales. Resulta importante para
Latinoamrica la formacin de nuevas polticas econmicas durante los ltimos aos,
pues a partir del discurso neoliberal estas
han sido implementadas estructuralmente
por los Estados, ya que el objetivo del nuevo
capitalismo se centra en la llamada globalizacin y apertura de fronteras al comercio
54

exterior, inversin extranjera y privatizacin


de empresas pblicas.
Una breve mirada por los diferentes pases
de Amrica Latina han adoptado las ideas
neoliberales de forma diversa, pues algunos
de ellos lo han hecho de manera inmediata y
otros paulatinamente han ido incorporando
este tipo de estrategias, puesto que han
sido ms selectivos en virtud del principio
de soberana que rige a cada pas, tal como
lo hizo Mxico. El discurso neoliberal es
constitucionalizado en Mxico dentro de su
artculo 134, pues este faculta al Estado mexicano para vender las empresas estatales a los
particulares. Mxico ha sido uno de los pases
latinoamericanos ms afectados por la tendiente apertura de fronteras, pues durante el
gobierno de Miguel de Madrid se finc dicha
poltica econmica para el saneamiento de
las finanzas pblicas, la apertura econmica,
la reconversin industrial y la contencin
salarial.
El discurso neoliberal en Amrica Latina
se caracteriza por ser un discurso con fines
estratgicos polticos, hecho realidad a travs
de polticas implementadas hacia los aos 90,
que han sido fuertemente criticadas por el
descenso notorio en los niveles de desarrollo y
la falta de competencia que revela la sociedad
latinoamericana, pues dichas medidas mercantilistas y sobreproteccionistas del mercado consumista han llevado a la derrota del
liberalismo. As lo revelan los altos niveles de
pobreza, la baja inversin en capital humano,
la extrema desigualdad en la distribucin de la
riqueza. Los pases latinoamericanos buscan
la salida bajo el llamado mercantilismo, que
no es ms que la continuacin del discurso
neoliberal. Los ms recientes avances de este
movimiento se basan en lo que se denomina
el capitalismo democrtico fundado en la

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amplia concentracin de riqueza y por otro


lado, la amplia desigualdad, el bajo nivel de
competitividad y desarrollo.
La definicin dada por Keohane y Novak
condiciona la existencia del movimiento
neomercantilista a dos corrientes basadas en
caractersticas predominantes de los sistemas
econmicos:
1. Los derechos de propiedad y recursos productivos que reposan en manos de entes
privados.
2. Economa de mercado que supone baja
participacin del Estado.
3. Organizacin poltica que promueve el
respeto por los derechos del individuo.
4. Justicia basada en principios de igualdad.
5. La produccin de ganancias se genera con
trabajo asalariado.
6. Existencia de movilidad del capital (Kiser,
2010, p. 215).
Las condiciones anteriores definen el sistema
econmico y de mercado de los pases latinoamericanos, pues el Estado ha delegado
el sector econmico a la alta participacin
de capital privado y mano de obra local a
bajo costo, desprotegiendo de esta manera
al sector asalariado. Dicho lo anterior,
resulta importante destacar que los modelos
seguidos por los pases latinoamericanos
estn dados por los determinados privilegios
otorgados a los sectores elite que no son
ms que un estado de legalidad, donde la ley
delega el poder a quienes tienen la capacidad
de dominio y de regulacin del sector social;
en efecto, esta poltica estratgica busca la
distribucin de recursos convenientemente
a polticas de gobierno particular, condiciones que se evidencian en los altos ndices
de pobreza y bajas tasas de crecimiento del

sector latinoamericano. Este tipo de discurso


introduce hacia los aos 80 el trmino de
extractivo, lo que implica que Latinoamrica
no logre superar la dependencia de materias
primas de otros Estados y contrate la mano
de obra a escasa capacitacin, pues es lgico
que el empresario latinoamericano influenciado por este tipo de polticas neomercantilistas genere mayores exportaciones que
importaciones convirtiendo as la estrategia
de comercio exterior en juego de suma cero
en el cual solo se logra el crecimiento de
pases internos a costa de los pases externos
(Kiser, 2010, p. 221).
Latinoamrica sigue un modelo de mercado
clientelista-particular donde el servicio del
Estado se relega a los grandes latifundistas
y economistas que suponen el nacimiento
de relaciones diferentes entre las clases
no acomodadas y el Estado, imprimiendo
desventajas en las clases menos favorecidas
e influyendo negativamente al crecimiento
econmico, circunstancia que ha generado
en la sociedad la formacin de grupos de
resistencia social para protestar contra las
elites privilegiadas y protegidas por el sujeto
estatal, esto es lo que Aguil Bonet llama
la lucha de los estigmatizados, pues la
disputa de clases ha ordenado la sociedad en
un desprecio social entre los denominados
nosotros y ellos, donde nosotros representa
a la clase social dominante y ellos a los grupos
sociales dominados.
Como se ha tratado dentro del texto, algunos
pases como Mxico han adoptado el discurso neoliberal como una estrategia poltica
de reforma, sin resultados satisfactorios, idea
similar que copi Per y que ser materia de
enfoque en este aparte investigativo. Per
adopta el discurso poltico neoliberal hacia el

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el discurso neoliberal y sus relaciones con el campo jurdico

ao 1992 tras el golpe de estado, polticas que


han sumido a este pas en una extrema dependencia de pas tercermundista y tras diez aos
de aplicar este modelo econmico en el pas,
las ofertas de empleo son escasas y la mano de
obra poco profesional, no hay exportaciones,
ni industrializacin. Como constantes de
la poltica neoliberal de los pases latinoamericanos, Per es el clsico ejemplo de la
materializacin de los ejes fundamentales de
la economa neoliberal; por un lado, la ruptura del pacto social frente al trabajo y, por
otro, el aumento de la transnacionalizacin
de mercados y la globalizacin de la actividad
econmica frente a temas como la produccin, distribucin y consumo de productos y
servicios (Aguil, 2008, pp. 6-8).
El precursor en Per del nuevo liberalismo
como una nueva poltica econmica en los
aos 1990 a 1995 fue el presidente de facto
Alberto Fujimori, tras los acuerdos realizados
con el Fondo Monetario Internacional hacia
el ao 1993, donde se adoptaba la poltica
de privatizacin de la empresa pblica como
primera medida para disminuir los ndices de
pobreza. Esta poltica que evidencia hacia el
ao 1996 el fracaso del discurso neoliberal
cuya respuesta se reflej en los altos ndices
de desempleo arrojados para la poca. Per
es uno de los pases latinoamericanos que
reporta las mayores prdidas a nivel pblico,
pues el movimiento neoliberal evidenci
en ese pas un ascenso desmesurado de los
precios de algunos servicios, tal como se
reporta de la empresa Entel Per y ahora
Telefnica del Per, empresa privada que
subi los precios de la telefona y monopoliz
las comunicaciones.
El discurso neoliberal forma al hombre con el
nico fin de alcanzar el progreso individual y
56

desarrollo a nivel particular, donde el principal objetivo es el propio inters, basado en los
principios de libertad, competitividad y eficacia. Todo este programa est encaminado a
la sobreproteccin del sector mercantilista,
bajo la premisa de una poltica de mercado
competente donde el Estado se desliga a toda
costa de grandes responsabilidades, delegndolas al sector privado y desprotegiendo
de esta manera sectores como el educativo,
el de la salud y el laboral, entre otros, todo
esto bajo la premisa de un Estado no intervencionista en la economa. A partir de las
ideas de Jos Pieira, quien introduce las
nuevas tendencias polticas de privatizacin
de la seguridad social en Chile se inicia una
poca bastante trascendental para el sector
obrero, pues el postulado de Pieira acota
que el sistema de pensiones proporcionado
por el Estado es un fracaso y por tanto se hace
necesario que el individuo pueda administrar
su propio bienestar y sea regulado por el
desarrollo de los mercados. Se dice que al
privatizarse el sistema de pensiones se rompe
con el carcter colectivo, social y solidario del
derecho de la seguridad social para volverse
un problema individual de cada trabajador
(Pascual, 2008).
Los pases latinoamericanos han adoptado
con gran facilidad el modelo de privatizacin
de la salud, cuyo fin es liberar al Estado de
funciones netamente sociales. Chile es uno
de los pases pioneros de la privatizacin y
de la adopcin de polticas neoliberales, pues
fue uno de los primeros en proponer la lucha
por disminuir el dficit fiscal, la inflacin y as
disminuir la inversin en polticas sociales.
Las frmulas chilenas frente al discurso
neoliberal se adoptan hacia los aos 1977 a
1981, cuando se generan medidas aceleradas

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mnica patricia fortich navarro

y simultneas de aplicacin de las mismas,


tales como: disminucin de aranceles, introduccin de polticas de exportacin de los
productos minerales y mayor facilidad de
importacin de capital extranjero. Al hacer
de estas medidas la tabla de salvacin del
Estado chileno se promulg una reforma a la
legislacin laboral, se elimin la formacin
de sindicatos para proteger el derecho de los
asalariados y se limit el derecho de huelga,
se disminuy significativamente el salario
mnimo y se otorg ms poder al sector
empresarial para disponer de sus empleados
y sus puestos de trabajo. En el sistema de
seguridad social chileno se crean Asociaciones de Fondos Previsionales, que son
empresas de fondos privados que administraran el servicio en una cuenta individual
de capitalizacin (Pascual, 2008).
Las ideas neoliberales en Chile responden
a la necesidad de creacin de un Estado
autoritario que limite al mximo el ejercicio
de la soberana, se busca un monopolio en
el poder, y en efecto, lo que se buscaba con
la creacin de los gobiernos de concertacin
donde el pueblo solo escucha y no tiene
derecho a opinar frente a los diversos postulados polticos. Chile es uno de los pases
latinoamericanos con mayor tendencia a
salvaguardar las polticas neoliberales, sin
importar la precariedad en que se encuentra
en estos momentos el sector social frente a
temas bsicos que se dice son responsabilidad del Estado; es as como la precarizacin
de la salud, la asistencia social, la vivienda
digna y el trabajo han pasado de ser derechos
sociales a ser derechos de importancia individual. Es claro que las polticas de mercado
de las empresas privadas fueron apoyadas
por la dictadura chilena.

Por otro lado, y sin olvidar lo que ha sido el


discurso neoliberal para Amrica Latina, en
virtud de las polticas de acciones intervencionistas, gobiernos de talante clientelista
y corporativista, se personaliza el poder en
manos de las elites y se deforma la idea de la
democracia participativa degenerando en una
oligarqua pragmtica que deja a la poblacin
en situacin vulnerable y propende por la
corrupcin del sistema poltico de sus altos
mandatarios. Latinoamrica hacia la dcada
de 1990 ha sido gestora de los procesos lucrativos ms significativos para la banca mundial
debido al crecimiento de las corporaciones
bancarias y multinacionales de Europa y
Estados Unidos, la globalizacin de mercados
y la apertura de fronteras y, por si fuera poco,
el discurso neoliberal entra al continente de
manera generosa, concentrando riqueza en
manos de emporios privados, priorizando
el pago de la deuda externa y descuidando
aspectos como la educacin, la salud y el
empleo (Cademartori, 2002).

4. Neoliberalismo y democracia
en Amrica Latina
Como ha sido materia de esta investigacin,
cada uno de los pases latinoamericanos con
mayor afluencia de polticas neoliberales ha
entrado en la llamada ola de crisis democrtica.
El caso de Argentina es muy similar, ya se toc
el tema de privatizacin de la educacin, pero
dentro de los ltimos diez aos la decadencia
en Argentina ha marcado hitos importantes
frente al discurso y polticas neoliberales
debido a la poltica de privatizacin de los
yacimientos petrolferos fiscales, mediante el
plan Houston, debido a la alianza hecha con
el estado de Texas, acuerdo realizado dentro
de la candidatura de Carlos Menem.

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57

el discurso neoliberal y sus relaciones con el campo jurdico

Las polticas de privatizacin del mandatario


argentino estaban orientadas por la idea
de que las empresas estatales generaban
prdidas cuantiosas adems de ser ineficaces y corruptas, ideas que poco a poco se
fueron desvirtuando al confirmar, luego de
las privatizaciones, que la deuda externa en
vez de reducirse aument notablemente, no
se generaron nuevos empleos ni se fren la
corrupcin a nivel estatal.
Todos los pases latinoamericanos que han
adoptado dentro de sus prcticas polticas el
discurso neoliberal han mostrado patrones
similares de desintegracin del sistema democrtico; en efecto, este movimiento nace de la
esencia de lo que ha sido el liberalismo, pero
no de la idea del liberalismo en lucha de las
polticas individuales, sino de la capacidad de
realizarlas, pues para esto se hace necesario
partir del concepto de libertad, que ms que
un concepto es un derecho fundamental que
solo podra ejercitarse si el ciudadano contara
con las condiciones mnimas para hacerlo,
tales como alimentacin, salud, vivienda y
educacin, entendiendo que estas son condiciones mnimas que debe garantizar el Estado
a sus asociados, en razn de una poltica de
justicia y no de caridad. Es claro que renovar
las condiciones de los pases latinoamericanos sacudidos por el discurso neoliberal que
propugna por la sobreproteccin del mercado
no es una tarea fcil; en efecto, se debe rescatar la idea inicial del sistema liberal, tal como
lo manifestaba Lpez Pumarejo: la libertad
slo se realiza cuando el hombre alcanza a
satisfacer dentro de la vida social el conjunto
de sus necesidades econmicas y sociales
(ABI/INFORM Global, 2005).
El sistema neoliberal tiene ciertas caractersticas que son generalizadas en Latinoamrica
a nivel de adopcin de sus estrategias de
58

mercado, pues sus reglas han sido claras:


reduccin en sus costos de produccin, incorporacin de medios tecnolgicos de pases
extranjeros y bsqueda de competitividad a
nivel mundial a pesar de la desventaja que se
tiene frente a los pases del primer Mundo;
reflejo de lo anterior es la concentracin de
riqueza en manos de los grandes agentes
comerciales transnacionales.
En sntesis, podemos afirmar que el discurso neoliberal afianza el pensamiento y la
proteccin por los derechos del individuo
midiendo cada paso de progreso desde una
posicin dual, costo- beneficio, desmantelando el Estado benefactor y convirtindolo
en un Estado administrador, el cual prioriza
a nivel interno las polticas de libre mercado.
La esencia del movimiento neoliberal sigue
el mismo patrn de comportamiento, pues
las reformas estructurales han golpeado con
gran fuerza a los gobiernos latinoamericanos
en busca de iguales objetivos polticos; en
efecto, la adopcin de medidas y estrategias
de mercado ha obligado a los pases neoliberales a movilizar apoyos y capacidades
institucionales que permitan el desarrollo
exitoso de dichas medidas.
La adopcin de las ideas neoliberales le ha
costado a Latinoamrica incalculables cifras
de prdida de capital y autoridad democrtica,
adems de ser conscientes de que la aplicacin
de polticas de esta envergadura sobre contextos hiperinflacionarios tiende al fracaso;
es as como se concluye que los sistemas del
discurso neoliberal son un error que imposibilita a los pases latinoamericanos a competir
frente a los pases del primer mundo. La ola
de pauperizacin del sistema neoliberal ha
sido demarcada por la crisis social, en virtud
de la economa de los grupos empresariales
que se han enriquecido y han generado para

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mnica patricia fortich navarro

s un emporio capitalista de poder poltico y


econmico. Como conclusin de lo expuesto,
se hace necesario replantear los postulados
de las polticas de mejoramiento continuo
de los pases latinoamericanos que, despus
del fracaso neoliberal, debe levantarse de la
precarizacin financiera y poltica y ha subsumido al mundo a la apertura de fronteras,
globalizacin y economa de mercado.
Desde los conceptos de Pierre Bourdieu la
creacin y reproduccin del discurso neoliberal en Amrica Latina ha buscado bajo
mecanismos propios del sistema como lo
es la globalizacin, la apertura econmica
y la privatizacin, la explotacin salvaje e
indiscriminada de la fuerza productora, tanto
obrera como campesina, el aprovechamiento
desigual de la utilidad de la explotacin y
exportacin de recursos naturales y minerales
que cada Estado en virtud y conciencia de su
jurisdiccin, soberana y disposicin sobre los
mismos ha decantado en el aumento imperceptible de procesos de transnacionalizacin
de la produccin, distribucin y consumo de
los bienes pblicos, en virtud de los contratos
de concesin que no son ms que la liberacin
por parte del ente estatal de sus funciones
propias como sujeto de derecho y obligaciones jurdicas legalmente establecidas. Las
tendencias neoliberales han sido denominadas como el mayor depredador del siglo XX,
porque bajo la corriente de competitividad y
eficiencia se busca el monopolio econmico
y judicial de los Estados y con ellos, de sus
asociados.
Pierre Bourdieu identifica este discurso
como aquel que nace de la ideologa utpica
de un programa de destruccin metdica de
los colectivos, es as como el autor ataca de
manera frontal el discurso neoliberal como

un nuevo modo de produccin destructivo,


que se evidencia en las nuevas medidas polticas tomadas para la proteccin de inversin
extranjera en los Estados nacionales, la
reduccin y desproteccin del sector asalariado en pro de una poltica de competencias
individuales y libertad de empresa, entre
otros.
Finalmente, y siguiendo con Bourdieu, se
destaca el carcter falsamente utpico del
discurso neoliberal que se nutre de conceptos
como desarrollo y libertad, que son bienes en
s mismos.
La no vigilancia del Estado a las leyes de mercado es sinnimo de libertad, y en el plano
social permitir el crecimiento del individuo
ms fuerte. Solo una verdadera educacin
para la libertad en los pases de Latinoamrica ser el motor para el crecimiento de
medianas y pequeas empresas nacionales,
de la ciencia y tecnologa como puntos clave
para el sistema de apertura econmica y el
ejercicio de la actividad comercial. Aumentando el trabajo y eliminando la economa
informal, trabajando en productos de valor
agregado con materia y mano de obra nacional se fortalece el crecimiento interno de los
pases latinoamericanos. Solo as se hablara
de una economa global no jerarquizada por
el poder internacional, sino bajo la primaca
de los fines esenciales del Estado, proteccin
y garanta constitucional para los nacionales,
como principal responsabilidad de los entes
estatales.
El trmino neoliberalismo se apoya en conceptos como privatizacin y reduccin de
gastos pblicos y sociales, a las que se oponen
fuerzas de resistencia social que reclaman lo
que debe buscar real y no nominalmente
un Estado Social de Derecho.

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el discurso neoliberal y sus relaciones con el campo jurdico

Conclusiones
El discurso neoliberal se implement sin consideracin a su impacto o influencia dentro
del colectivo social y en el plano del anlisis
terico ello afecta la autonoma de dichos
ordenamientos, construidos en apariencia
con el consenso de todos los agentes y las
fuerzas del campo. En la lgica de Bourdieu
en el campo de batalla se produjo el triunfo
de las fuerzas neoliberales y que fueron
revestidas de legitimidad en los rdenes
constitucionales.
El proceso de asimilacin de las polticas
neoliberales en los pases de estudio no entr
en contradiccin ni oposicin con el sistema
jurdico preexistente en el momento de su
consagracin al rango de norma constitucional, en ese sentido se puede anotar que goza
de autonoma y legitimidad.
El derecho de orientacin neoliberal consagrado en las diferentes constituciones del
continente penetr en los ordenamientos
nacionales y se legitim porque el producto
de la promulgacin legislativa se efectu
mediante el aparato formal de creacin de la
norma.
La autonoma del campo jurdico continental,
es decir, su capacidad para determinar internamente lo que es el derecho y lo que no lo es,
est cuestionada tericamente por el aparato
crtico de esta investigacin, pero no afecta el
proceso de legitimidad social de los derechos
nacionales.

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61

nohelia y. alfonzo v

Regulacin de las empresas de produccin


social en el marco del ordenamiento jurdico
venezolano*
Regulation of social production companies
under venezuelan legal system
Nohelia Y. Alfonzo V. **

Resumen
Las Empresas de Produccin Social son entidades econmicas dedicadas a la
produccin de bienes o servicios en los cuales no existen privilegios en el trabajo
asociados a la posicin jerrquica, con igualdad sustantiva entre sus integrantes,
basadas en una planificacin participativa y protagnica y bajo rgimen de propiedad estatal, propiedad colectiva o la combinacin de ambas. El presente artculo es
producto de una investigacin que tuvo como propsito analizar la regulacin de
las Empresas de Produccin Social en el marco del ordenamiento jurdico venezolano. En cuanto a lo metodolgico fue una investigacin documental, en la modalidad jurdica-dogmtica, de nivel analtico. La investigacin concluye que si bien
doctrinarios como El Troudi y Monedero (2006) brindan algn sustento terico
a este tipo de empresas, no tienen una regulacin jurdica clara, a tal punto que
indistintamente puede tratarse de una cooperativa o de una sociedad mercantil, lo
cual es atentatorio del valor del Derecho seguridad jurdica. Igualmente, no existen
criterios jurisprudenciales definidos, lo que confirma el vaco legal. Se recomienda
que se promulgue un instrumento legal que regule especficamente este tipo de
empresas, a los fines de garantizar los derechos y acciones de quienes las integran y
quienes comercializan y establecen relaciones con ellas.

Fecha de recepcin: 22 de noviembre de 2012


Fecha de aprobacin: 30 de mayo de 2013

* Artculo de reflexin, producto del proyecto de investigacin El Rol del Ministerio Pblico como titular de
la Accin Penal en el Delito de Violencia Obsttrica, ejecutado en la Universidad Bicentenaria de Aragua.
Lnea de investigacin Estado, Sociedad y Desarrollo. Fecha de inicio, octubre de 2011. Fecha de culminacin,
septiembre de 2012.
** Docente investigadora de la Universidad Bicentenaria de Aragua. Magster en derecho. noheliaalfonzo@
hotmail.com
Verba Iuris 29 pp. 63-77 Enero - junio 2013 Bogot D.C. Colombia ISSN: 0121-3474

63

regulacin de las empresas de produccin social en el marco del ordenamiento jurdico venezolano

Palabras clave: Empresas de Produccin Social, regulacin, ordenamiento jurdico


venezolano.

Abstract
The Social Production Enterprises are economic entities engaged in the production of goods or services where there are no privileges in the work associated with
hierarchical position, with substantive equality between its members, based on a
participatory, active planning and low ownership state, collective property or the
combination of both.
This article is the result of an investigation that was aimed to analyze the regulation of Social Production Enterprises in the context of Venezuelan law. As for
what was a documentary research methodology in the legal-dogmatic method,
analytical level. The research concludes that while Troudi and doctrinaire as The
Wallet (2006) give a theoretical basis for this type of business, do not have a clear
legal regulation, to the extent that it may be either a cooperative or a corporation,
it value which is attenting law legal certainty. Similarly, there are no defined legal
criteria confirming the loophole. It recommends the adoption of a legal instrument
specifically governing such businesses, in order to guarantee the rights and actions
of those who are members and those who market and establish relationships with
them.
Key Words: Social Production Enterprises, regulation, Venezuelan legal system.

Introduccin
A la entrada del nuevo milenio, la convivencia humana descansa sobre las frgiles bases
de un sistema social agotado en lo poltico,
econmico y cultural. Particularmente, en
Latinoamrica surgen rebeliones y movimientos populares como el zapatismo en Mxico,
el Movimiento de los Sin Tierra en Brasil, el
levantamiento indgena-popular-militar en
Ecuador, hasta el llamado Argentinazo, que
buscan avanzar hacia una sociedad postcapitalista que se plantea la necesidad de
reconstruir el Estado, haciendo ms eficaz su
funcionamiento en aras de dar respuesta a los
mltiples problemas de los pueblos.
64

De ah que un nuevo modelo econmico se


abre paso en Venezuela. La gestin gubernamental hace nfasis en la conformacin
de cooperativas para impulsar el trabajo
productivo a travs de la capacitacin y de
la creacin de asociaciones cooperativas con
la finalidad de democratizar el acceso a los
recursos y acabar con la exclusin social. As
la Constitucin de la Repblica Bolivariana de
Venezuela establece en su artculo 308 que:
El Estado proteger y promover cualquier
forma de asociacin comunitaria para el trabajo, el ahorro y el consumo, bajo rgimen de
propiedad colectiva, con el fin de fortalecer el
desarrollo econmico del pas, sustentndolo
en la iniciativa popular.

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nohelia y. alfonzo v

En este contexto nacen las empresas de produccin social, las cuales, de acuerdo con el
artculo 3 del decreto 3.895 Sobre Desarrollo
Endgeno y Empresas de Produccin Social
(2005), son unidades productivas comunitarias que tienen como objetivo fundamental
generar bienes y servicios que satisfagan las
necesidades bsicas y esenciales de las comunidades y su entorno a travs del trabajo
digno de hombres y mujeres.1
En estas no existen privilegios en el trabajo
asociados a la posicin jerrquica; existe
igualdad sustantiva entre sus integrantes,
basada en una planificacin participativa y
protagnica, y pueden funcionar bajo rgimen de propiedad estatal, propiedad colectiva o la combinacin de ambas.
Asumindose las Empresas de Produccin
Socialistas como una estrategia fundamental
en la conformacin de una nueva estructura
social, que permita una distribucin ms
justa del ingreso y la riqueza, contribuyendo
a trascender el conflicto distributivo entre
capital y trabajo, permitiendo la superacin
de la economa rentista, capitalista y dependiente, sustituyndola por una economa
socialista caracterizada por los principios de
cooperacin, solidaridad, complementariedad y reciprocidad.

social tienen entre sus finalidades principales:


(a) fortalecer la economa popular y alternativa como medio para optimizar la distribucin del ingreso y la riqueza e incrementar
la calidad de vida del pueblo bajo principios
de justicia y equidad; (b) producir bienes y
servicios que satisfagan necesidades bsicas
y esenciales, mediante la participacin comunitaria; (c) generar beneficios colectivos,
mediante mecanismos de propiedad comunitaria, gestionados y controlados democrticamente. Al respecto, Puga seala que:
El gobierno nacional ha propuesto este tipo de
Empresas como elemento fundamental para el
desarrollo del modelo productivo venezolano,
en diversos sectores de la economa, en especial
aquellos considerados estratgicos tales como el
sector de minas y el sector de hidrocarburos.

As, en el contexto de la elaboracin de un


nuevo modelo productivo rumbo a la construccin de un nuevo sistema econmico
en el marco del socialismo bolivariano, hoy
en construccin, las empresas de produccin

As, en la actualidad se observa un gran


auge de empresas de este tipo. Al respecto el
Ministerio del Poder Popular para las Industrias Bsicas y Mineras seala que en el ao
2008 el pas contaba con 163 Empresas de
Produccin Social Operativas. Ahora bien,
las Empresas de Produccin Social no son
una figura jurdica propiamente, su caracterstica principal es el trabajo asociado. Por
ello este modelo de empresa puede ser utilizado por una cooperativa por su naturaleza
colectiva o por una empresa de naturaleza
mercantil que necesariamente en su acta
constitutiva incluya como aspectos principales la modalidad de empresa de trabajo
asociado y de propiedad colectiva, con la
funcin de producir socialmente.

Regulacin de las Empresas de Produccin Social


en el marco del Ordenamiento Jurdico Venezolano.
Universidad Bicentenaria de Aragua. Lnea de
investigacin Estado, Sociedad y Desarrollo.
Artculo de revisin.

En tal sentido, Torrealba seala que el


Estado siendo el encargado de determinar
jurdicamente su naturaleza, concretamente
no termina por decidir el destino de dicha
institucin, la cual en algunas ocasiones,
tiene naturaleza de carcter mercantil,

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regulacin de las empresas de produccin social en el marco del ordenamiento jurdico venezolano

cooperativista o civil, segn sea el caso. De


ah que muchos sectores han orientado las
finalidades de estas hacia aspectos de carcter doctrinario.
Cabe destacar que tanto el Decreto 3.895
Sobre Desarrollo Endgeno y Empresas de
Produccin Social (2005) como el Instrumento Normativo Interno sobre la Promocin, Funcionamiento y Fiscalizacin de
las Empresas de Produccin Social (2006),
sealan que la misma se rige por principios
de igualdad y solidaridad; lo cual resulta muy
difcil si no se posee un basamento jurdico
propio, ya que la misma se erige sobre las
figuras tradicionales previamente sealadas.
Una de las ms importantes caractersticas
de estas empresas es que no contemplan
la contratacin de trabajo asalariado. De
acuerdo con El Troudi y Monedero (2006),
el trabajador que aspire a participar en este
modelo colectivo de propiedad adquiere un
compromiso social con la empresa y debe
procurar su desarrollo integral; esto implica,
entre otras cosas, que la remuneracin podr
ser mediante formas alternativas de pago
distintas al dinero, lo cual resulta contrario
al ordenamiento jurdico vigente, particularmente a la Ley Orgnica del Trabajo y a la
propia subsistencia y calidad de vida, lo que
evidencia una superposicin de normas que
resultan contradictorias y contraproducentes
frente al orden social.
De all que Torrealba (Op. cit.) seala que es
necesaria la regulacin de las Empresas de
Produccin Social de un modo ms concreto,
dado que no pueden considerarse iguales a
las cooperativas, y mucho menos a las sociedades mercantiles en las que puede haber
diferenciaciones entre accionistas respecto al
nmero de acciones o al cargo que detenten.
66

Tampoco su finalidad se corresponde con


el objeto de las asociaciones civiles. No
obstante, de acuerdo con el decreto mencionado estas pueden constituirse bajo la figura
de cooperativa o de sociedad mercantil, lo
cual como ya se seal, resulta inadecuado
para este nuevo tipo de empresas.
Por lo que a juicio de quien escribe para
la materializacin de estas, es necesaria la
regularizacin correspondiente a una nueva
forma asociativa diferente. Ya que la indeterminacin de sus conceptos, la falta de
una ley especial que regule esta institucin,
la carencia de mecanismos que sealen el
modo de rendicin de cuentas que deben
realizarse sobre dicha figura, hace que en
la prctica su aplicabilidad est marcada de
grandes desventajas, por lo que su utilidad
prctica y ventajas jurdicas resultan poco
evidentes.
De all que el artculo es producto de una
investigacin documental que tuvo como
propsito analizar la regulacin de las
Empresas de Produccin Social en el marco
del ordenamiento jurdico venezolano.
El artculo est estructurado en tres partes:
introduccin, resultados y conclusiones.

Caractersticas de las Empresas


de Produccin Social en
Venezuela
El gobierno nacional ha propuesto el modelo
de Empresas de Produccin Social como
elemento fundamental para el desarrollo del
modelo productivo venezolano, en diversos
sectores de la economa, en especial aquellos
considerados estratgicos como el sector de
minas y el sector de hidrocarburos. En este

Verba Iuris 29 pp. 63-77 Enero - junio 2013 Bogot D.C. Colombia ISSN: 0121-3474

nohelia y. alfonzo v

sentido, son entidades econmicas dedicadas


a la produccin de bienes o servicios con un
alto contenido social y en donde prevalecen
principios de igualdad, cooperacin, solidaridad, complementariedad y reciprocidad.
Las Empresas de Produccin Social han
estado promovidas durante los ltimos dos
aos como una lnea de poltica por parte de
organismos estatales. Estas pueden clasificarse de acuerdo con el tipo de actividad, por
su tamao y segn la naturaleza de su capital.
Como empresas, se espera que operen de
manera eficiente con mrgenes de rentabilidad moderados, es decir, que ofrezcan
precios justos a los demandantes, una vez que
prevalece el inters de maximizar el aporte
social y no el econmico.
Desde el punto de vista de la actividad econmica, existen empresas de Produccin
Social dedicadas a la produccin de bienes
y se encuentran en sectores primarios de la
economa (agricultura, ganadera y minera)
y secundarios (industria). Su tamao es
variable y abarca desde grandes empresas
hasta pequeas empresas. Como ejemplo de
grandes empresas de produccin industrial
estn las once promovidas por el Estado para
la transformacin de minerales en productos
de mayor valor agregado, entre ellas la EPS
Siderrgica Nacional, EPS Servicios de Laminacin y EPS Tubos sin costura.
Otras empresas se dedican a los servicios de
transporte, seguridad, mantenimiento, telefona, almacenamiento, asistencia tcnica, y
abarcan generalmente a pequeas empresas
llamadas a organizarse para asociarse, expandir sus servicios a otras reas (bancaria, administradora de fondos de inversin, seguros,
consultora) y fortalecer su posicin ante el
mercado.

Por ltimo, se encuentran las Empresas de


Produccin Social comercializadoras que
intervienen en los canales de distribucin,
posicin vulnerable ante las grandes empresas privadas que tambin ofrecen estos
servicios. Como se puede observar, estas
empresas participan en los mismos sectores
en donde concurren empresas privadas y
estatales.
El tamao de las empresas tambin es un elemento diferenciador. Las pequeas empresas
se han generado en mayor escala por la
relativa sencillez del proceso para crearlas
y promoverlas. Se dedican a la produccin
y a prestar servicios a escala comunitaria,
algunas de ellas, tal como se mencionara,
prestan servicios a organismos pblicos con
los cuales establecen contratos de servicios.
Las grandes son aquellas cuya actividad
genera amplias redes y tienen incidencia en
la economa estructural, en la generacin
de empleo directo e indirecto. Entre ellas
se encuentran las estatales, como las recin
promovidas empresas industriales pertenecientes a la Compaa Nacional de Industrias
Bsicas (CONIBA), y las de capital mixto,
impulsadas por la asociacin del Estado con
empresas extranjeras persiguiendo la transferencia de conocimientos tecnolgicos.
Por ltimo, la naturaleza del capital de una
Empresas de Produccin Social puede ser
estatal, privado, comunitario o mixto. Este
factor es tan importante como los anteriores
para definir la fuerza de estas empresas tendran que modificar la estructura y funcionamiento de los mercados como elemento que
maximice el bienestar en general.
En la actualidad, las Empresas de Produccin
Social son figuras que estn bajo la tutela

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regulacin de las empresas de produccin social en el marco del ordenamiento jurdico venezolano

de algn organismo pblico. En el contexto de la formacin de un nuevo modelo


productivo rumbo a la construccin de un
nuevo sistema econmico en el marco del
socialismo bolivariano, hoy en construccin,
las empresas de produccin social tienen las
siguientes finalidades, constituyndose estas
en la clula fundamental del nuevo modelo:
Fortalecer la economa popular y alternativa como medio para optimizar la
distribucin del ingreso y la riqueza e
incrementar la calidad de vida del pueblo
bajo principios de justicia y equidad.
Producir bienes y servicios que satisfagan
necesidades bsicas y esenciales, mediante
la participacin comunitaria.
Generar beneficios colectivos, mediante
mecanismos de propiedad comunitaria,
gestionados y controlados democrticamente.

En esta misma direccin saltan a la vista


entonces los principales rasgos caractersticos de este tipo de empresas de produccin social, que son los siguientes:
La propiedad es colectiva, ya que el control de los medios de produccin no es ni
privado ni estatal; es de la comunidad o
del colectivo de los trabajadores, esto al
menos es lo que seala la teora, pues en la
realidad se observa que el capital es 100%
del Estado.
Su objetivo es generar puestos de trabajo
estables,
La produccin est fundamentada en la
solidaridad, la cooperacin, la complementariedad, reciprocidad y sustentabilidad de
sus miembros, construyendo as las nuevas
relaciones sociales de produccin.
El trabajador tiene un compromiso social y
procura su desarrollo integral.

Cuadro 1.

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nohelia y. alfonzo v

La produccin se destina a satisfacer las


necesidades bsicas y esenciales de la
colectividad
Desarrollan las cadenas productivas, incorporando valor agregado nacional (redes
productivas).
Reinvierten sus excedentes en la produccin social, su finalidad no es la generacin
de lucro.
Mantienen precios de ventas solidarios en
sus productos y servicios.
Impulsan la desconcentracin territorial.
Operan en forma armnica con el medio
ambiente.
La remuneracin de los trabajadores se
realiza bajo el criterio del aporte de trabajo
que cada quien realice. A continuacin
se presenta el cuadro 1, que muestra una
sntesis de las principales caractersticas de
las Empresas de Produccin Social.
Cabe destacar que ahora los nuevos emprendimientos y las empresas reconvertidas
a cooperativas o migradas a empresas de
produccin social se encuentran con nuevos
requerimientos por cumplir para acceder
a programas de compras del Estado, financiamiento subsidiado, entre otros. Estos
requerimientos se relacionan con el compartimiento de la propiedad y la gestin entre
sus miembros y el compromiso de transferir
parte del excedente generado a la comunidad
en su entorno.
Es decir, que las condiciones para el desarrollo
y crecimiento de las nuevas empresas parecen
en cierta forma ser an ms exigentes que
antes. Por una parte tienen la exigencia de
operar eficientemente y satisfacer las necesidades de sus clientes (estatales o pblicos), si
quieren operar con pleno empleo y generar

excedentes que puedan ser repartidos. Por


otra parte, en numerosas ocasiones reciben
presiones para la distribucin social de un
excedente que todava debe ser asegurado.
Frente a estos condicionantes, el desarrollo
de las nuevas formas de propiedad y gestin
parece avanzar lentamente.
El Estado ha venido estimulando el desarrollo
de empresas de produccin social, como
parte de una estrategia de democratizacin
en la generacin y reparto de la riqueza y
como instrumento de inclusin social progresiva. Con este propsito se han establecido
programas de asistencia financiera, asistencia
tcnica y apoyo desde las compras del Estado
para las nuevas empresas.
Sin embargo, dentro de una situacin general
de dificultades para estabilizar los nuevos negocios, se han observado situaciones dispares.
En los casos en que las nuevas empresas
se hallan constituidas exclusivamente por
personal obrero y tcnico medio, estas
exhiben claras limitaciones para establecer
un proyecto viable y factible de desarrollo
e implementar una gestin adecuada a los
requerimientos de desarrollo organizacional. Incluso para nuevos emprendimientos.
Existen carencias agudas en todos los niveles
para completar el ciclo de gerencia en cada
una de las actividades y en muchos de ellos
ni siquiera existe un tren gerencial que pueda
asegurar el funcionamiento de la empresa.
Esta situacin se refleja en la baja o nula capacidad para asegurar un producto seguro a los
clientes en cuanto a precio, cantidad, oportunidad y calidad, lo cual explica la prudencia
y tibieza con que las grandes empresas como
Petrleos de Venezuela (PDVSA) parecen
estar incorporando a estos nuevos actores
como proveedores.

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regulacin de las empresas de produccin social en el marco del ordenamiento jurdico venezolano

En los casos en que existe adems algn tipo


de capacidades gerenciales (situacin extensible a las empresas preexistentes, migradas
como empresas de produccin social), las
posibilidades de xito resultan mayores. En el
aspecto financiero, si bien la transformacin
en cooperativas facilita el acceso a financiamiento oficial, cuando este no fluye en la cantidad y oportunidad esperada (lo cual ocurre
con frecuencia), el acceso a financiamiento
alternativo de la banca comercial se dificulta
por las caractersticas de las nuevas empresas.

distintos, ocasiona obviamente conflictos que


generalmente crean problemas para seguir
adelante. Estas empresas truncan su proceso
de cambio o derivan a soluciones pragmticas
que no siempre tienen mucho que ver con
la imagen objetivo que presenta el gobierno
para este nuevo sector.

Se ha detectado adems que muchas veces


las nuevas empresas (o los proyectos para
generarlas) tienden a ceder a las presiones
externas para comprometer repartos del
excedente con fines sociales cuando an no
est garantizada la sobrevivencia de la propia
empresa. Esta inversin de prioridades (el
reparto comunitario sobre la generacin primaria del excedente operativo) puede ahogar
las posibilidades de desarrollo de los nuevos
emprendimientos.

La investigacin permite sealar que no hay


un rgimen jurdico claramente definido para
estas empresas; la figura solo se menciona
en dos normas especiales. As, se tiene que
el Decreto 3.895, que se limita a definirlas,
sin establecer regulacin alguna al respecto
y, por otra parte, el Instructivo, en el que se
regulan de un modo ms detallado la promocin, funcionamiento y control de las mismas,
aunque solo en actividades relacionadas con
el Ministerio de Industrias Bsicas y Minera.

El hecho de que la mayora sean cooperativas,


en donde los pagos a sus integrantes no se
realizan bajo salario sino por asignaciones,
tiende en ocasiones a acentuar estos aspectos,
poniendo en peligro condiciones bsicas para
el aseguramiento del trabajo decente en los
trminos que lo define la Organizacin Internacional del Trabajo.

No obstante, se puede afirmar que este tipo de


empresas est consagrado en el texto fundamental; as, el artculo 70 de la Constitucin
de la Repblica Bolivariana de Venezuela
(CRVB, 2009) establece que son medios de
participacin y protagonismo del pueblo en
ejercicio de su soberana, () y en lo econmico, las instancias de atencin ciudadana, la
autogestin, la cogestin, las cooperativas en
todas sus formas, incluyendo las de carcter
financiero, las cajas de ahorro, la empresa
comunitaria y dems formas asociativas guiadas por los valores de la mutua cooperacin y
la solidaridad.

Por ltimo, y en el caso de empresas tradicionales ahora reconvertidas para aprovechar


la multiplicidad de apoyos del Estado, la
transformacin en empresas de produccin
social trae problemas de ajuste que muchas
veces no pueden ser superados. El reparto
de responsabilidades y poder de decisin en
procesos donde cada uno llega con conocimientos y grados de tenencia de la propiedad
70

Fundamentos legales de las


Empresas de Produccin Social
en Venezuela

En tal sentido, la Constitucin promueve la


creacin de diferentes organizaciones de
carcter econmico con el fin de incentivar la

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participacin de la ciudadana en los aspectos


sociales y econmicos, por lo que las Empresas
de Produccin Social constituyen una de estas
formas de organizacin de la sociedad civil.

justicia social, eficiencia, libre competencia,


productividad y solidaridad. En concordancia con el artculo 308 ibdem que establece
que:

Cabe destacar que este derecho a participar


responde a una aspiracin de la sociedad
civil organizada que tiene la necesidad de
intervenir en la mejora de la gobernabilidad y
a un cambio de paradigma de una democracia
representativa a una democracia participativa.

El Estado proteger y promover () cualquier


otra forma de asociacin comunitaria para el
trabajo, el ahorro y el consumo, bajo rgimen de
propiedad colectiva, con el fin de fortalecer el
desarrollo econmico del pas, sustentndolo en
la iniciativa popular. Se asegurar la capacitacin,
la asistencia tcnica y el financiamiento oportuno.

Por su parte, el artculo 118 del texto fundamental reconoce el derecho de los trabajadores y trabajadoras, as como de la comunidad
para desarrollar asociaciones de carcter
social y participativo, como las cooperativas,
cajas de ahorro, mutuales y otras formas
asociativas.
De all que el Estado Venezolano promueve
la creacin de asociaciones sociales y participativas, en especial las que tienen que ver con
el trabajo asociado y su carcter generador de
beneficios colectivos y, por esta razn, protege a su vez dichas instituciones en funcin
de ampliar la economa popular y alternativa.
Asimismo el precitado artculo consagra que
la ley crear mecanismos abiertos y flexibles
para que los estados y los municipios descentralicen y transfieran a las comunidades
y grupos vecinales organizados los servicios
que estos gestionen previa demostracin de
su capacidad para prestarlos.
Resulta evidente entonces el rango constitucional de la economa social a travs de sus
diferentes expresiones, como cooperativas,
cajas de ahorro, mutuales y otras formas
asociativas, como fuentes generadoras de
empleo y de bienestar social, y de all que se
propicie su creacin.
Igualmente, el artculo 299 ejusdem consagra
los principios del sistema socioeconmico:

Por su parte, el Decreto relativo al desarrollo


endgeno y las empresas de produccin
social (2005) seala en su consideracin primera, que corresponde al Ejecutivo nacional
impulsar el desarrollo endgeno que permita
la transformacin, en el pas, de materias
primas e insumos provenientes del territorio
nacional a travs de la produccin, transferencia, difusin y uso de conocimientos y
tecnologas al sector transformador, dirigido
al sector industrial, teniendo en cuenta su
potencial para sustentar un proceso de crecimiento econmico y el empleo productivo,
estable y bien remunerado.
De all que estos caminos abiertos para la
participacin econmica del pueblo, por
la Constitucin y las diferentes leyes, se
convierten en una cadena que busca el
establecimiento de una economa de rasgos
sociales y no individuales, aunque de igual
manera garanticen la propiedad privada en
una forma clara.
Igualmente, el artculo 6 del Acuerdo Marco
de Promocin, Estmulo y Desarrollo de las
Empresas de Produccin Social (2005) establece que dichas empresas se comprometen
a retribuir al pueblo las facilidades otorgadas
por el Estado con las siguientes acciones:

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regulacin de las empresas de produccin social en el marco del ordenamiento jurdico venezolano

Promover la generacin de puestos de


trabajo, productivos y estables.
Transformar la materia prima facilitada, a
los fines de establecer precios solidarios de
los productos resultantes.
Crear un Fondo de Produccin Social
que estar constituido como mnimo por
diez por ciento (10%) de los excedentes
de las Empresas de Produccin Social,
individualmente concebidas, a los fines de
garantizar su reinversin en beneficio de
las comunidades.
Crear relaciones de produccin basadas en
los principios de solidaridad, cooperacin,
complementariedad, reciprocidad, equidad y sustentabilidad.
Operar en armona con el medio ambiente.
Permitir la fiscalizacin y control de sus
actividades, por el representante que se
designe, ello con el fin de verificar el cumplimiento de los compromisos sociales.
En el caso de que el o los representantes
designados para la fiscalizacin de las
Empresas de Produccin Social verificaran que dichas empresas no estuvieren
cumpliendo con los compromisos sociales,
procedern a retirar los incentivos otorgados por el Gobierno Bolivariano para el
funcionamiento de las mismas.
Crear alianzas estratgicas con otras
Empresas de Produccin Social (EPS),
a los fines de maximizar los beneficios
colectivos.
Programar y difundir campaas de informacin e integracin de la comunidad en
los procesos productivos sociales que se
adelanten.
En tal sentido, el acuerdo mencionado tiene
por objeto facilitar el establecimiento de
72

compromisos especficos para profundizar


el desarrollo endgeno y la construccin
del nuevo modelo productivo, mediante el
esfuerzo conjunto entre el Gobierno y las
comunidades, a travs de la constitucin de
Empresas de Produccin Social, en torno a
los ncleos de desarrollo endgeno, donde las
empresas bsicas se constituyen en la fuerza
motriz y dinamizadora del desarrollo integral
de las comunidades al tiempo que promueven el desarrollo de sus cadenas productivas.
Por su parte, el artculo 12 de la Ley Orgnica
del Sistema Econmico Comunal (2010) establece que:
La Empresa de Propiedad Social Directa Comunal
ser constituida mediante Documento Constitutivo Estatutario, acompaado del respectivo proyecto socioproductivo, haciendo este ltimo las
veces de capital social de la empresa, el cual ser
elaborado con base en las necesidades y potencialidades de las comunidades de la instancia del
Poder Popular al que corresponda, y de acuerdo al
Plan de Desarrollo del correspondiente sistema de
agregacin comunal.

Igualmente, el artculo 13 ejusdem seala que


la Empresa de propiedad social indirecta
comunal ser constituida mediante Documento Constitutivo Estatutario, de acuerdo
a las normativas que rijan al rgano o ente
pblico encargado de su constitucin.
Criterios jurisprudenciales sobre
las Empresas de Produccin Social
en Venezuela
Se hallaron pocas sentencias en las que una
Empresa de Produccin Social formara parte
del tema y en las que se analizaron se encuentran criterios dismiles, lo que da cuenta
de la falta de claridad jurdica frente a este
nuevo tipo de empresas socialistas. Dichos
criterios se evidencian en los cuadros 2 y 3, a
continuacin.

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Cuadro 2

Cuadro 3.

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73

regulacin de las empresas de produccin social en el marco del ordenamiento jurdico venezolano

Conclusiones
Las novsimas formas de organizacin y
participacin de la comunidad derivadas de
la norma constitucional y los diversos instrumentos legislativos que la desarrollan han
sido rebasadas en el mbito jurdico, dada la
explosin del poder comunal como expresin
suprema de la democracia participativa y
protagnica, que abraza los valores de la cooperacin, la solidaridad, complementariedad,
inclusin y desarrollo humano.
La pequea y mediana industria y las unidades de propiedad social son inexorablemente
fuentes de desarrollo autosustentable, que
redundan en la ocupacin laboral de las
distintas organizaciones sociocomunales de
la Nacin, ya que generan constantemente
nuevas inversiones, instituyndose as en un
mecanismo de energa activa y propulsora de
la economa, que respalda el progreso nacional equitativo.
La perspectiva bajo la cual se pretendi orientar el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de
Ley sobre Desarrollo Endgeno y Empresas
de Produccin Social (2005), es la social, en
donde el modelo productivo debe responder a
las necesidades comunitarias estando menos
subordinados a la reproduccin del capital y
dirigido a alcanzar un crecimiento sostenido.
El nuevo modelo productivo debe fundarse
en referencias orientadas hacia la satisfaccin
de las aspiraciones comunes y la justicia
social, en el marco del desarrollo sustentable,
donde el ncleo del proceso productivo sea el
beneficio del ser humano.
Es necesario incorporar definiciones y enfoques sobre las nuevas formas de la organizacin productiva que permitan modificar las
relaciones de produccin y transformarlo en
74

un modelo socioproductivo, basado en las


pequeas y medianas industrias y unidades
de propiedad social, como entes comunitarios, cuyo objetivo fundamental es la generacin de bienes y servicios que satisfagan las
necesidades bsicas y esenciales de la comunidad, mejorando el entorno socioambiental
y privilegiando los valores de la solidaridad,
cooperacin y complementariedad.
La necesidad imperiosa de contribuir con
el impulso de las iniciativas locales a partir
de las pequeas y medianas industrias y
unidades de propiedad social, atendiendo a
los requerimientos de las comunidades y sus
potencialidades, demanda el ajuste y adecuacin de la estructura del Instituto Nacional de
Desarrollo de la Pequea y Mediana Industria, inmerso en el objetivo estratgico de
empoderar al pueblo, dotndolas de la estructura administrativa legal y tcnico-financiera
para operativizar las polticas, proyectos y
programas que debe ejecutar, adems del fortalecimiento de la institucin, a travs de la
transferencia de activos y pasivo del Fondo de
Crdito Industrial (FONCREI), garantizando
de esta manera el financiamiento oportuno
de los proyectos de inversin del sector.
Aunado a lo anterior y ante las deficiencias
que se han verificado en la instrumentacin
de los planes, se pretende corregir este
relevante aspecto mediante la creacin de
dos sistemas de apoyo para la informacin
y difusin de los mismos, a saber: el sistema
de informacin para la pequea y mediana
industria y unidades de propiedad social y el
sistema de taquilla nica, por medio de los
cuales se crear una plataforma tecnolgica.
En este contexto surge la figura de la Empresa
de Produccin Social (EPS), como entidad
econmica que se dedica a la produccin de

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bienes y servicios en las cuales el trabajo tiene


significado propio, no hay ningn tipo de
discriminacin social, es planificada y participa de manera protagnica y funciona bajo
un rgimen de propiedad estatal, la cual nace
con la misin de satisfacer las necesidades de
la sociedad, cumpliendo una labor social de
manera eficiente.
Estas han estado promovidas durante los ltimos dos aos como una lnea de poltica por
parte de organismos estatales, y las formas
de organizacin dentro del sector de la economa social se han expandido para albergar
a estas. Sin embargo, a pesar de una considerable proliferacin de nuevas formas de
organizacin, estas organizaciones no poseen
la fortaleza necesaria para incursionar en
los mercados en donde concurren empresas
privadas y pblicas, las cuales poseen posiciones de mercado consolidadas, estrategias de
mercadeo y comercializacin, recursos financieros y humanos, y acceso a tecnologas.
En cuanto a los fundamentos legales de las
Empresas de Produccin Social en Venezuela,
se concluye que no existe una regulacin jurdica clara de este tipo de empresas, las cuales
no cuentan con un marco legal que establezca
formas de creacin, organizacin, figura
jurdica, incentivos, entre otros aspectos
importantes que s estn establecidos en las
normas jurdicas para las empresas privadas
y estatales.
Ante esta desventaja legal, es evidente que
la poltica de fortalecimiento de la economa
social, sector que ha logrado beneficios en
otros pases al promover empleo y grados
de participacin de las comunidades, tendr
un xito condicionado a la existencia de
instrumentos jurdicos que coadyuven a su
sostenibilidad. En este sentido, se vislumbra

la defensa de la competencia como uno de los


aspectos que deben desarrollarse.
- Al respecto el ingeniero Jos Piango
(2011), asesor de la gerencia de las Empresas de Produccin Social de PDVSA,
admite que la ausencia de legislacin
acerca de las denominadas Empresas de
Produccin Social (EPS) crea incertidumbre en las cooperativas que las conforman,
por el limbo jurdico en que se encuentran.
- El diputado Ivn Lugo (2011) considera
que la figura debe establecerse en una
reforma del Cdigo de Comercio. Asimismo, dijo que existe en el Registro de
Empresas de Produccin Social un total de
944 para el 28 de julio de 2006 en los estados Barinas (290), Caracas (449), El Palito
(256), Maracaibo (794), Maturn (330),
Paraguan (305), Puerto La Cruz (270) y
San Tom (486).
- En cuanto a la jurisprudencia venezolana,
se concluye que no existe un criterio pacfico con relacin a este tipo de empresas,
lo que evidencia la poca claridad en su
escasa y laxa regulacin jurdica.

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77

csar oliveros aya

Individualidad sublimada:
Lugares comunes en la violencia de gnero*
Csar Oliveros Aya**
Resumen
El presente artculo aborda de manera general las implicaciones de la violencia de
gnero como uno de los retos urgentes que tiene el Derecho Constitucional al inicio
de la segunda dcada del siglo XXI. Destaca los tpicos que han ido construyndose
a partir del discurso de los derechos de gnero y cmo se sustentan en el marco
del maltrato a la mujer, entendido como un mecanismo disuasorio de superacin y
evolucin de los esquemas patriarcales. Se explica la connotacin de la formacin
jurdica con perspectiva de gnero, pasando luego a una descripcin de la violencia
de gnero como figura anmala en una sociedad y culmina con el enfoque dado por
los filmes Te doy mis ojos, de la realizadora espaola Iciar Bollan y Rompecabezas,
de Natalia Smirnoff, aportes cinematogrficos de gran significado para traducir en
visiones prcticas un flagelo que en pases de habla hispana cada vez cobra mayor
cantidad de vctimas y cuyas causas de ralentizada solucin no se diferencian en
mayor medida de la vivencia colombiana.
Palabras clave: Cine, Constitucin, derechos humanos, gnero, maltrato, violencia
domstica.

Abstract
This article discusses generally the implications of gender violence as one of the
urgent challenges in the constitutional right, starting the second decade of this
century. Stresses the topics that have been constructed through the discourse of
gender rights and how to sustain under the abuse of women, understood as a
Fecha de recepcin: 18 de febrero de 2013
Fecha de aprobacin: 29 de abril de 2013
* Artculo resultado de la investigacin El argumento de los derechos de gnero en el cine iberoamericano,
adelantada en la Facultad de Derecho de la Universidad Militar Nueva Granada durante el ao 2012.
** Abogado, especialista en Derecho Constitucional; magster en Docencia e Investigacin Universitaria,
doctorando en Biotica; experto en lenguaje cinematogrfico e historia del cine; docente investigador de
la Universidad Militar Nueva Granada, director de la lnea Derecho, Cine y Pedagoga. cesar.oliveros@
unimilitar.edu.co
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individualidad sublimada: lugares comunes en la violencia de gnero

deterrent for improvement and evolution of patriarchal schemes. It explains the


connotation of legal education with a gender perspective, moving to a description of gender violence as anomalous figure in society and culminates with the
approach taken by Take My Eyes film of Spanish filmmaker Iciar Bollan, and
Puzzles, by Natalia Smirnoff, cinematic contributions of great significance to
translate visions into practical a scourge speaking countries increasingly becomes
biggest victims and the causes of slowed solution does not differ more from the
Colombian experience.
Key words: Abuse, cinema, Constitution, domestic violence, gender, human rights.

Introduccin
Durante mucho tiempo la mujer ha sido catalogada como un ser inferior, de menor categora que el hombre, y por ende, subvalorada
en su inteligencia y en sus potencialidades.
Esto ha llevado a que la mujer sea marginada no solo en el mbito laboral, social,
religioso, sino hasta en su propia familia.
Cuntos padres al enterarse de que van a
tener una nia se sienten desilusionados,
decepcionados y hasta fracasados? Es como
si su dignidad y orgullo masculino hubiera
sido arrebatado por un ser que engendr y
que solo representa una gran frustracin que
nunca llenar con ningn tipo de satisfaccin
su propia vida.
Es desde all, desde la propia formacin
en el vientre de la madre, donde empieza
a menoscabarse la dignidad de la mujer.
Ese rechazo a tan temprana edad empieza
a generar en ella todas las inseguridades y
miedos que, a la larga, van a ser el pilar de
una personalidad con baja autoestima, que
aceptar en el futuro todo tipo de rechazos,
humillaciones y maltratos.
Pero al parecer la sociedad colombiana ya
se acostumbr a esos maltratos. Ya para
nadie resultan sorprendentes las violaciones,
acosos, maltratos fsicos y psicolgicos que se
80

dan todos los das a las mujeres de todas las


edades, estratos y condiciones.
Aunque la mujer, independientemente del
estrato social al que pertenezca, ha recibido
una impronta sociocultural para aceptar
vejmenes infundados desde el esquema
patriarcal de relaciones, la aceptabilidad del
fenmeno se convierte en una especie de
retribucin; pero sobre todo permeado por
el miedo a que el hombre la deje, advirtindose una suerte de consentimiento que ha
decantado en abuso, violacin, infidelidad y
maltrato extensivo a los propios hijos.
Cuando lo anterior sucede en las clases inferiores, pareciera que todo es rutinario en el
devenir de la sociedad, y los medios de comunicacin incluso se encargan de masificarlo
como una conducta frente a la cual no debe
existir mayor preocupacin. Pero en estratos
altos s aborda la perspectiva de un escndalo,
como si las mujeres de clases inferiores tuvieran menos valor que las mujeres de mejores
condiciones econmicas.
La educacin que se recibe del entorno
familiar se refleja en las generaciones subsiguientes. No es una situacin tan novedosa,
en realidad podra afirmarse que se trata de
un uso social que va heredndose.
Los nuevos escenarios de reconocimiento
femenino han ido, lentamente, superando

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dichos esquemas de poder. No obstante,


los escenarios de poder significativo a nivel
laboral, poltico, no han abierto an espacios
importantes para la ruptura definitiva de esa
perspectiva.
En el mbito de Suramrica, pases como
Argentina y Chile han tenido gobiernos
femeninos; en Colombia an no se expresa
la confianza hacia la mujer porque an existe
subvaloracin que parte del gnero mismo.
La propia mujer se ha encargado de mantenerse en mbitos de menosprecio.
El discurso religioso de ndole marcadamente
patriarcal ha contribuido a ese estancamiento,
es el perfil de la mujer como ente domstico
a quien le est vedado pensar, opinar, actuar
y controvertir.
En un panorama como el anteriormente
referido, no resulta extrao que haya abonado
un hbitat en el que florecen y se cosechan
toda clase de agresiones fsicas y psicolgicas,
al que las mujeres terminan por acostumbrarse y aceptar sin resentimientos.
Y es que la discriminacin hacia la mujer ha
llegado en Colombia a muchos escenarios. En
las empresas en muchas ocasiones la mujer
es bloqueada hasta cierto punto en el organigrama empresarial, donde la escala de cargos
ejecutivos y directivos est relegada en forma
exclusiva al hombre, ofrecindole en muchos
casos, labores que no estn acordes con su
preparacin acadmica. Lo peor del caso
es que algunos directivos se aprovechan de
estas ventajas para acosar a sus subalternas, a
cambio de ciertas retribuciones.
As mismo se presentan discriminaciones en
el propio crculo religioso. Tal es el caso de la
Iglesia catlica, donde es imposible pensar en
que alguna mujer pueda ser sacerdote, obispo

y, por supuesto, tener un pontificado. Aqu


las mujeres estn llamadas a la hermandad,
encerradas en conventos o en el manejo de la
educacin en los colegios.
Pero hay religiones que llegan a ser ms
discriminadoras para la mujer, como es el
caso de los islmicos. All la mujer es prcticamente el ser encargado, en forma exclusiva,
de la reproduccin, el cuidado de los hijos
y las labores domsticas. Es en esta cultura
donde la mujer es ms pisoteada por la
sociedad, siendo ocultada tras una burka que
le cubra sus imperfecciones y que restrinja
todas sus necesidades, que a la larga no son
importantes para nadie.
Pero la mujer all ya est acostumbrada a esto
y vive feliz porque el Corn lo ordena.
Otro escenario de discriminacin son las
propias universidades y centros de formacin
acadmica. Muchas veces se ha visto que
en ciertas carreras como las ingenieras, en
especial mecnica, de petrleos y en escuelas
aeronuticas la aviacin, la mayora de los
estudiantes son hombres.
En Colombia se ha presentado una esquematizacin de las carreras profesionales,
relegando las carreras de tipo artstico, secretariados y las profesiones de la salud para
las mujeres. Esto se evidencia en el elevado
nmero de inscripciones del gnero femenino
para dichas formaciones. Es as que en carreras como enfermera o bacteriologa por cada
50 mujeres se encuentra tan solo 1 hombre.
Esto se debe a la concepcin previa que se
tiene acerca de que la mujer es ms sensible,
delicada y frgil y que esto le permite llevar
a cabo estos oficios, los cuales pueden ser
poco dignos y glamorosos para los hombres,
ya que podran poner en entredicho su propia
hombra.

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individualidad sublimada: lugares comunes en la violencia de gnero

As las cosas, el presente escrito aborda parte


de la investigacin cuyo planteamiento interrogativo se expone as: Cul es el aporte que
realiza la interpretacin de los derechos de
gnero, en la perspectiva del cine iberoamericano, a la argumentacin jurdica y enseanza del derecho, a partir de su filmografa
desde 1980 hasta la actualidad? Pregunta
que intenta resolverse desde el sustento
hipottico basado en que el cine iberoamericano soporta un enfoque sociocultural de
los derechos de gnero que vara a partir
del contexto constitucional de cada pas,
pero que maneja un comn denominador
respecto a la discriminacin en el mbito laboral e intrafamiliar, que permite identificar
estructuras argumentativas latentes similares
y sistematizar esquemas de interpretacin de
los derechos humanos.
En consecuencia, se ha desarrollado una
metodologa de anlisis documental centrada
en un enfoque explicativo, con tintes exploratorios en la unificacin temtica entre
derechos de gnero y cine iberoamericano.
La tcnica de recoleccin informativa se
enfoc en el trabajo en fuente secundaria,
esto es, la doctrina existente sobre Derecho
Internacional, Constitucional, teora del
Estado, filosofa del Derecho, perspectiva de
gnero, hermenutica y argumentacin jurdica, semitica y lenguaje cinematogrfico
y obras flmicas de carcter argumental y
documental.

1. Manifestaciones de violencia
La violencia ha sido una tendencia de comportamiento que ha permeado todos los
escenarios de interaccin social; de hecho,
se considera un componente natural del ser
humano.
82

Segn Walter Benjamn en el ensayo Para


una crtica de la violencia (1995), toda
violencia es, como medio, poder que funda o
conserva el derecho. Si no aspira a ninguno
de estos dos atributos, renuncia por s misma
a toda validez (Benjamn, 1995, p. 47); as,
la violencia ha establecido su lugar en la
vivencia de los individuos, hasta el punto
de entenderse como un proceso en pos de
estabilidad cuando las relaciones de poder
se desnivelan en momentos especficos de
devenir histrico.
La bsqueda de ese equilibrio suele darse
luego de eventos de choque y confrontacin
que abren el camino a lo negociable, situacin en la que cada parte procura imponer
diplomticamente sus razones, sin perder
de vista la posibilidad estratgica de ceder;
el acuerdo no violento surge dondequiera
que la cultura de los sentimientos pone a
disposicin de los hombres medios puros de
entendimiento () delicadeza, amor a la paz,
confianza (Benjamn, 1995, pp. 50 y 51).
Por otro lado, Hannah Arendt en su obra
sobre la violencia (1970), sugiere la diferenciacin de conceptos tales como poder, podero, violencia, fuerza y autoridad, los cuales
son usados indistintamente en nuestro medio
cuando se alude a la violencia (Fernndez
Moreno y otros, 2005, p. 114). Esas categoras
permiten identificar cauces de relacin que
pueden orientarse hacia el uso de la fuerza; en
tal sentido:
Poder: corresponde a la capacidad humana
no solo de actuar sino de actuar en concierto.
El poder no es nunca propiedad de un individuo; pertenece al grupo y existe solo mientras
ste no se desintegre (Fernndez Moreno,
2005, p. 115).

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De otro lado, Podero: se refiere, en cambio,


inequvocamente a algo nico, a una entidad
individual; es la propiedad inherente a un
objeto o persona, y aunque se manifieste en
relacin con otros objetos o personas y pertenece a su carcter, sigue siendo en esencia
independiente de ellas. (Fernndez Moreno,
2005, p. 115), nocin que sugiere la injerencia
de voluntad en acciones especficas.
En tercer lugar, se define la fuerza, en el lenguaje cotidiano la usamos como sinnimo de
violencia, sobre todo si la violencia sirve como
medio de coercin. Debiera de reservarse, en
el lenguaje terminolgico, para la fuerza de
la naturaleza o la fuerza de las circunstancias
() esto es para indicar la energa desatada
por movimientos fsicos y sociales. (Fernndez Moreno, 2005, p. 115).
Y finalmente, Autoridad: se refiere al fenmeno ms elusivo de todos; de all que sea el
trmino del que se abusa ms frecuentemente.
Arendt considera que el gobierno autoritario
es diferente al totalitario, el tirnico, o dictador. En la autoridad los puestos pueden invertirse y propone como ejemplo la autoridad que
existe en la relacin padre e hijo o maestro y
alumno. Su contrasea es el reconocimiento
indiscutido por parte de aquellos a quienes se
les exige obediencia; no se necesita ni coercin, ni persuasin () Mantener la autoridad
requiere del respeto hacia la persona o el
cargo. (Fernndez Moreno, 2005, p. 115).
Es as como lo que llamamos hoy violencia se
cristaliza progresivamente en tres aspectos
principales: el aspecto psicolgico, explosin
de fuerza que cuenta con un elemento insensato y con frecuencia mortfero; el aspecto
moral, ataque a los bienes de la libertad de
otros; el aspecto poltico, empleo de la fuerza

para conquistar el poder o dirigirlo hacia fines


ilcitos. (Domenach, 1981, p. 34).
Pero cabe anotar que la violencia es especficamente humana por cuanto es una libertad
(real o supuesta) que quiere forzar a otra. Es el
uso de una fuerza abierta oculta, con el fin de
obtener de un individuo o de un grupo, algo
que no quiere consentir libremente (Domenach, 1981, p. 36), aspecto que ahonda en la
esfera interpersonal y que doblega, limita,
coarta y somete.
Tngase en cuenta que en la literatura
feminista, el concepto de violencia de
gnero aparece acuado como sinnimo de
violencia contra la mujer, violencia sexista,
violencia basada en el gnero, violencia
sexual; sin embargo, es comn coincidir en
la pertinencia y necesidad del concepto, al
reconocer la importancia de la radicacin de
todas las formas de discriminacin contra
las mujeres. Esta intencin fue reforzada y
proclamada por la Asamblea General de las
Naciones Unidas en su declaracin sobre la
eliminacin de la violencia contra la mujer, la
cual contempla en su artculo primero qu se
entiende por violencia contra la mujer: Todo
acto de violencia basado en la pertenencia
al sexo femenino que tenga o pueda tener
como resultado un dao o sufrimiento fsico,
sexual o psicolgico para la mujer, as como
las amenazas de tales actos, la coaccin o la
privacin arbitraria de la libertad, tanto si se
producen en la vida pblica como en la vida
privada. (ONU, 1993).

2. La violencia de gnero
No cabe duda de que esta forma de clasificar
la degradacin de los derechos humanos es
uno de los tamices que develan el tipo de

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individualidad sublimada: lugares comunes en la violencia de gnero

sociedad que se regodea en sus atrasos, pues


cuando una mujer es violada, amenazada,
acongojada, golpeada y asesinada toda la
sociedad est herida de muerte. Y lejos de
ser un problema de esfera individual, se convierte en un problema colectivo de nuestro
tejido comn, de nuestra sociedad (Montilla
Valerio, 2008, p. 19).

No es absurdo precisar que millones de


mujeres y nias en el mundo son vctimas
de la violencia por razn de su sexo. En el
seno familiar, en tiempos de guerra y paz, la
violencia contra las mujeres es, adems de la
ms extendida, la violacin de los derechos
humanos ms oculta e impune. (Montilla
Valerio, 2008, p. 19),

La violencia de gnero ha sido entendida por


las Naciones Unidas, desde 1980, como el
crimen encubierto ms frecuente del mundo
(Amors, 1995); la Declaracin de la ONU la
define como todo acto de violencia basado
en la pertenencia al sexo femenino que tenga
o pueda tener como resultado un dao o
sufrimiento fsico, sexual o psicolgico para
las mujeres, inclusive las amenazas de tales
actos, la coaccin o la privacin arbitraria de
libertad, tanto si se produce en la vida pblica
o privada.

Por razones que van desde el mismo temor


por denunciar a los maltratadores hasta presiones y chantajes de estos.

Por ende, las agresiones contra las mujeres


son la demostracin del desequilibrio de condicin y trato que existe frente a los hombres;
es un tipo de violencia sustentado en la superioridad de un sexo sobre otro y que corroe
el sustrato mismo de la organizacin social,
hasta el punto de erigirse como un problema
poltico de reiterada visibilizacin cotidiana.
Esta forma de agresin no solo consiste en
malos tratos fsicos, sino tambin psicolgicos que usualmente tienen como escenario
el hogar; de acuerdo con la IV Conferencia
Mundial sobre las Mujeres, celebrada en Beijing en 1995, el nmero de mujeres muertas
o maltratadas por sus maridos o compaeros
es tan abrumador que resulta menester
hablar formal y sustancialmente de este tipo
de violencia como un objetivo claro para los
Estados.

84

Se trata de un problema global e histrico,


pues la violencia contra las mujeres est
presente en todas las sociedades del mundo,
sea cual sea su sistema poltico o econmico.
No sabe de culturas, clases sociales ni etnias.
Este escndalo cotidiano se manifiesta de
diferentes maneras y tiene lugar en mltiples
espacios, pero tiene una raz nica: la discriminacin universal que sufren las mujeres
por el mero hecho de serlo. (Montilla Valerio,
2008, p. 20).
Esa tendencia cotidiana se aparta an ms de
la efectividad presunta de los ordenamientos
jurdicos, cuando se acude a cifras. En Espaa
mientras que en 2006 se registraron 68
mujeres asesinadas, la cifra en 2007 se elev
hasta 70 (Montilla, 2008, p. 20), problemtica absurda en escenarios de pretendida civilidad, porque lejos de pertenecer al mbito
domstico y privado, constituye un problema
social grave, que crece da a da y que exige de
los poderes pblicos la adopcin de medidas
integrales. Por supuesto son necesarias medidas de accin positiva y todas aquellas que
tienen que ver con la proteccin efectiva, que
van desde la seguridad personal a la tutela
judicial o los servicios que las ayuden a una
recuperacin de su autonoma personal. Pero
tambin aquellas que favorecen un cambio

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social, cultural y estructural que intenta llegar


a la raz del problema y que se entienden
como medidas preventivas, educativas y de
sensibilizacin. (Montilla, 2008, p. 21).
Una de las grandes y constantes razones para
esa apata generalizada en torno a atacar a
fondo el flagelo, radica en que () continan
los problemas de coordinacin entre organismos, la mayora de las intervenciones llegan
cuando ya ha habido violencia severa y persiste desde luego la escasez de unos recursos
imprescindibles para afrontar el verdadero
reto que plantea la violencia sexista, el de la
prevencin, el de impedir tanta agresin y
tantas muertes. (Montilla Valerio, 2008, p. 22).
Esto ltimo hace a la misma institucionalidad
cmplice indirecta de dichos daos.
Segn el forense Miguel Lorente, actual
Director General de Asistencia Jurdica a las
Vctimas del Gobierno de Andaluca, que la
Ley Integral contra la Violencia de Gnero ha
hecho crecer la beligerancia de los maltratadores, porque stos han visto removido un
status quo de pareja que para ellos inclua la
vejacin, la dominacin y el maltrato como
instrumentos de control de la mujer. Y la
manera de responder a esta situacin pasa por
contar con los medios adecuados y suficientes
para abordar cada caso con la atencin que
merece, con medidas efectivas e individuales.
(Montilla Valerio, 2008, p. 22).
Pareciera que los avances al respecto se diluyen en disquisiciones simplemente tericas;
pues bien, la cuestin no es rechazar la igualdad, porque hace a las mujeres iguales a los
hombres en nombre de la diferencia, o rechazar la diferencia, porque encierra a las mujeres
en una posicin subordinada en nombre de la
igualdad, sino aceptar lo que de vlido puede
haber en la diferencia y luchar para eliminar la

supremaca masculina, que es eminentemente


destructiva, con la vista puesta en un nuevo
orden de cosas donde los elementos positivos que son y seguirn siendo diferentes
en uno y otro gnero puesto que se deben a
procesos de identificacin parental diferentes
(Dinnerstein, 1976; Chodorow, 1978; Telmon,
1995)- puedan afirmarse en un contexto
igualitario: es decir, de respeto mutuo y constructivo. (Montilla, 2008, p. 23).
Por manera, advirtase que la violencia de
gnero es una de las formas de violencia soslayada, cuya deteccin, atencin y prevencin,
as como la transformacin de los patrones
de los planes y programas de proteccin y
fortalecimiento de los derechos humanos a
escala mundial, como condicin indispensable para avanzar en la equidad de gnero. Se
acua el concepto entonces centrado en las
mujeres y se traza como derrotero mundial
con el nombre de violencia de gnero, tal y
como lo evidencia un resumen cronolgico
de los avances en el derecho internacional a
propsito de la erradicacin de la violencia de
gnero. (Fernndez Moreno, 2005, p. 119).
As, desde un enfoque general, cabe destacar
la interpretacin en torno a que la violencia
contra las mujeres est definida como la ms
prevaleciente y universal forma de violacin
de los derechos humanos. En la pretensin
de combatirla y generar herramientas para
su erradicacin han sido realizadas en las
ltimas dcadas diversas conferencias internacionales que han posibilitado la formulacin de instrumentos jurdicos que sirven
como recursos para actuar y que configuran
un contexto en el cual se identifican condiciones de posibilidad para su erradicacin y
para el sustento de los estudios que buscan

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individualidad sublimada: lugares comunes en la violencia de gnero

visibilizarla como flagelo de la humanidad.


(Fernndez Moreno, 2005, p. 119).
Esto significa un avance en trminos de
validez para la consecucin de niveles
equitativos en la distribucin de derechos,
deberes y obligaciones en el marco social.
Por ello, el concepto de violencia de gnero
se ha transformado no solo por las decisiones
y normas de prevencin que se han venido
desarrollando con la jurisprudencia de cada
pas, sino tambin porque nuevos elementos
que emergen en su constitucin, enriquecen
y exigen la ampliacin conceptual. Son significativos los aportes de autoras como Marta
Lamas y Alda Facio, sobre la perspectiva de
gnero como posibilitadora de una lectura
crtica de la sociedad y la cultura, que visibiliza la condicin diferenciada de ser hombre
y ser mujer y las relaciones de poder entre los
sexos. Con ello, hacemos evidente la creacin
de hombres y mujeres a partir de cuerpos de
mujeres y hembras como una construccin
cultural de la diferencia sexual, como el
gnero que se dispone socialmente sobre los
datos fisiolgicos evidentes. En otras palabras, el sistema sexo gnero. (Garca, 2002,
p. 8), simbiosis de interaccin inescindible
de los grupos.

2.1 Formas de manifestacin de la violencia de gnero


a. Acoso sexual: Imposicin no deseada de
requerimientos sexuales en el contexto de
una relacin desigual; se destaca la fuerza
derivada de una esfera social para obtener
beneficios o imponer depravaciones.
(Mackinnon 1979, p. 186).
Otra nocin alude a conducta ms amplia
que la coercin sexual comprendida
como la confluencia de las relaciones de
86

autoridad y el inters sexual en una sociedad estratificada por gnero. (Benson y


Thompson 1982, p. 186).
En ese orden de ideas tambin existe una
categorizacin de conductas de acoso
sexual (Till, 1980, p. 187): Acoso de
gnero (comentarios y conductas similares al acoso racista); conducta seductivas
(iniciativas de tipo sexual inapropiadas y
ofensivas); cohecho sexual (solicitar una
relacin sexual bajo la promesa de una
recompensa); coercin sexual (realizar
una accin de tipo sexual bajo amenaza y
fuerza); e imposicin sexual o asalto.
b. Agresin: Acto, comportamiento o accin
de un individuo o de una colectividad dirigida conscientemente a daar, someter,
disminuir, herir fsica o psquicamente a
otro individuo o colectividad de manera
arbitraria o ilegitima desde el punto de
vista de la vctima o del sistema social de
la que forma parte. Puede ser simblica o
real, inmaterial o material. (Gallino, 1995,
p. 17).
La agresividad se ha entendido tambin
como una expresin de la capacidad
humana para resistirse a las influencias del
entorno. (Corsi, 1999, p. 18).
Segn Fernando Lolas Stepke (1991, pp.
18-19), la agresividad tiene una dimensin
de conducta que es la agresin propiamente dicha, una dimensin fisiolgica
dependiente de estados afectivos, y una
dimensin vivencial o subjetiva denominada hostilidad.
Frente a este aspecto cabe destacar que
mientras la agresin busca daar a otro,
la conducta violenta pretende someter a
la otra persona por medio de la fuerza. La

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agresin puede aplicarse de manera verbal,


fsica o psicolgica.

en el transcurso de los siglos la cumbre de la


celebridad. (Bensadn, 2001, p. 7).

c. Discriminacin: Es la forma de relegar a


otro u otra asumiendo que su sexo bilgico
resulta inferior a la conveniencia social.

Las conquistas de las libertades, el reconocimiento y el respeto a los derechos de los


individuos no se logran sin dolor. .

d. Burlas y piropos obscenos.

Si los derechos de las mujeres son inexistentes o se les reduce, la oposicin solo puede
surgir de una parte de la poblacin, quedando
el resto legalmente mutilado. As, los problemas se reducen a la mitad y es ms fcil
mantener orden en el lugar.

e. Castigo: Forma de sancin social que responde a la alteracin de lo que un grupo


considera apropiado a partir de los valores
que maneja. Se hablar de maltrato cuando
no hay correspondencia entre castigo y
ofensa, pues no se tiene en cuenta la idea
de correccin, educacin y, por el contrario, resulta remplazada por la intencin de
destruccin
f. Intimidacin: Generar un temor objetivo
hacia la espera de un mal grave para su
persona o bienes, e incluso a quienes le son
cercanos .
g. Abuso: Mal uso o empleo arbitrario de la
autoridad, accin desptica de un poder
(), todo acto que, saliendo afuera de los
lmites impuestos por la razn, la justicia,
ataque en forma directa o indirecta las
leyes o el inters general (Martnez de
Navarrete, 1991, pp. 17-18).
h. Chantaje: consiste en subordinar a una
persona para que se comporte de manera
denigrante a cambio de favores.
i. Violacin sexual.
Durante milenios las mujeres han ocupado
un lugar secundario en la historia. En campos
tan variados como las creaciones literarias y
artsticas, el pensamiento filosfico, las ciencias y la actividad poltica. Desde Eva hasta
la reina de Saba, desde Brunequilda hasta
Juana de Arco; desde Cristina de Pisn hasta
Colette, como pocas mujeres han alcanzado,

Los derechos de la mujer necesitaban ms


que guerras o revoluciones; a saber, una
evolucin de las costumbres Equivocarse en
el problema fundamental, el del hombre y de
la mujer, negar el abismo que los separa y la
necesidad de un antagonismo irreductible,
soar que puedan tener derechos iguales,
educacin idntica y las mismas pretensiones
y los mismos derechos, es signo infalible de
superficialidad de espritu. (Nietzsche, citado
en p. 12).
Cuando el poder se define como poder sobre,
entonces si las mujeres ganan poder va a ser
a expensas de los hombres. Es fcil ver por
qu la nocin de que la mujer se empodere
es vista intrnsecamente como una amenaza,
con el supuesto de que habr algn tipo de
reversin de las relaciones, y los hombres no
solo perdern poder sino que tambin enfrentaran la posibilidad de que se ejerza poder
sobre ellos por las mujeres. El temor de los
hombres a perder control es un obstculo al
empoderamiento de las mujeres (Rowlands,
1997, p. 11).
Gnero se refiere al carcter relacional de la
posicin de mujeres y hombres en la sociedad
(), terminar la subordinacin de la mujer va
mucho ms all de una posicin de asignar

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individualidad sublimada: lugares comunes en la violencia de gnero

recursos econmicos, dado que ello incluye


la redistribucin de poder. (Pineda Duque,
2003, p. 12).
Los discursos sobre gnero han tenido un
tiempo difcil sacudindose la clida, pero
limitada, nocin de roles de sexo. Ciertamente, roles, expectativas e ideas acerca de
los comportamientos apropiados existen.
Pero el elemento central acerca de gnero no
es la prescripcin de ciertos roles y la proscripcin de otros: despus de todo el rango
de roles posibles es amplio y cambiante y,
lo que es ms, son raramente adoptados en
formas no conflictivas. En cambio, el elemento clave de gnero es que este describe
las relaciones sociales actuales de poder
entre hombres y mujeres y la internalizacin
de estas relaciones de poder. (Kaufman,
1994, p. 144).
Como tanto hombres como mujeres construyen a travs de sus vidas posiciones
subjetivas de masculinidad y feminidad,
ellos y ellas lidian con estos conceptos como
fuerzas de definicin central discursos y
prcticas- que manejan y reconocen.
Pero la forma en que se refieren a dichos
conceptos y son utilizados por unos y otras,
son muy diferentes, y en formas fuertemente
influenciadas por las desiguales relaciones
de gnero y poder. Los hombres toman una
actitud positiva hacia la imagen del hombre
como nomadicto, parrandero y mujeriego.
Al ser o reclamarse de esa forma, es una
fuerte base sobre la cual negociar una posicin masculina que es vista como prestigiosa
por los otros hombres, y en alguna medida
tambin por las mujeres. Ser un buen padre
es tambin aprobado por los hombres,
pero si esto socava la representacin de
uno mismo y el ser visto por otros como
88

parrandero y/o mujeriego, entonces ello


puede ser fcilmente visto como un signo de
debilidad. (Wade, 1994, p. 118).

3. Tratamiento de la violencia
de gnero en el cine
iberoamericano
La filmografa sobre la violencia de gnero es
bastante amplia a nivel mundial, pues el cine
ha fungido como tamizador de la realizada
social, as como el arte en general se entiende
como la nica va de escape a la memoria que
duele, al pasado que necesita digerirse, comprenderse y entronizarse en la cultura para
ser exorcizado, para que no duela tanto y as,
ponerle cara.
En este acpite se traen a colacin dos pelculas iberoamericanas de la ltima dcada,
que hacen una revisin muy juiciosa de dicha
problemtica sin caer en amarillismos ni
exageraciones.
La primera de ellas es Te doy mis ojos, de
la realizadora espaola Iciar Bollan, que
describe con minuciosa rigurosidad las fases
de la degradacin de la violencia domstica,
detallando de manera magistral los roles de
poder de hombre y mujer.
La segunda, de Natalia Smirnoff, intitulada
Rompecabezas, muestra otra perspectiva, la
de la violencia pasiva mucho ms frecuente
que la explcita, fundada en cnones de
tradicin histrica donde la mujer denota
sumisin por el solo hecho de su condicin.
Las dos obras construyen una visin argumentativa interesante en la cinematografa de
habla hispana, poniendo el dedo en la llaga y
traduciendo en imgenes un discurso objetivo de clara proyeccin colectiva.

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3.1 Te doy mis ojos, Iciar Bollan,


Espaa

castigos desde la forma como cada uno asume


su condicin.

Te doy mis ojos es un viaje al interior de la


vida de una pareja aparentemente feliz que
empieza a dejar ver las fisuras de su relacin,
esos espacios por donde se escapan las verdaderas palabras, frases, dilogos y comportamientos que denotan crisis. Es la mirada al
vaco de dos vidas que se han diluido en una
estructura de relacin que poco o nada se asimila a una familia, un entorno manipulado,
sometido al desgaste de la rutina y al podero
de uno sobre otro. Es la radiografa del abuso
de poder que cosifica, anula, somete y tortura
a aquel que estima las relaciones de vida como
algo espontneo, sin visin ni proyeccin.

Pero Antonio (interpretado magistralmente


por el actor Lluis Tosar), tambin es una
vctima, tanto de s mismo como de la construccin social tradicional que se tiene de ser
hombre. Ha sido educado en Espaa dentro
de un sistema patriarcal, basado en el predominio del varn de raza blanca y de comportamiento heterosexual y ha interiorizado toda
una serie de discursos filosficos, polticos,
histricos que le predisponen a una ideologa que le impone para sentirse realizado
tener una mujer en casa que se ocupe de l
y que de alguna manera sea sumisa. (MedelBao, 2009, pp. 1, 2).

Es la historia de un marido que trata a su


mujer como una esclava, como un ser inferior, que no piensa y, mucho menos, decide.

Esa forma de entender la vida en pareja desemboca en atrocidades que l considera justificadas, pues en ltimas, es lo que conoce.

Se trata de una obra que mueve y conmueve,


implacable, devastadora porque se narra
desde la cotidianidad donde subyacen matices que denotan cmo la feminidad no pone
barreras ni objeciones al maltrato explcito, al
uso y abuso de la fuerza fsica para borrar
cualquier intento de reclamo.

Debe tenerse en cuenta que el lenguaje por lo


general nombra a los hombres e invisibiliza a
las mujeres, al ser escrito, ledo o escuchado.
Se busca en el lenguaje y en sus usos la neutralidad genrica para promover con ello un
lenguaje inclusivo no discriminatorio. La
industria editorial, las escuelas de educacin
y pedagoga estn empezando a entender esto
y a trabajar en esta direccin. (Bohn y cols.,
1998, pp. 51-53).

A lo largo del filme, el proceso de anulacin


de un sujeto por otro se produce a travs de
exigencias irracionales, insultos, agresiones
fsicas traducidas en golpes, lapsus de silencio y pretensin de olvido, distanciamiento
pasivo, regalos que esconden o pretenden
negar- la cara oculta de una verdad disfrazada,
promesas de cambio que son diariamente
vulneradas, sexo sin mayor inters por el otro
y nuevamente, exigencias.
Los protagonistas de la historia son Antonio
y Pilar, un matrimonio de nueve aos que ha
estado viviendo un infierno de reproches y

(Fernndez Moreno, 2005, p. 129) Para


hacer visible la violencia de gnero hay que
comprender las relaciones sociales como un
producto de construccin histrica y cultural
con grandes rasgos de diferenciacin; por
tanto, visibilizar no es sealizar, tampoco
individualizar el problema al someter pblicamente al actor de la conducta violenta; Fernndez Moreno propende por evidenciar la
jerarqua social que se mantiene subliminalmente en el constructo social, pues se fisura

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individualidad sublimada: lugares comunes en la violencia de gnero

las diferencias de gnero en su manifestacin


de comportamientos naturales, restndole
verdad y razn (Fernndez Moreno, 2005, p.
130).
De igual manera, es necesario aludir a la
violencia de gnero como un concepto que
en manera alguna resulta victimizante; no se
trata de individualidades actuando, sino de
constructos culturales y socio histricamente
encargados en una accin que se produce
dentro de interacciones sociales especficas
(Fernndez, 2005, p. 130).
Es indiscutible que uno de los problemas
que involucran esta temtica es la ausencia
de sanciones y de seguimiento a las consecuencias de esta forma delictual, pues
hasta donde llega resulta interpretndose
como un abuso de autoridad o una eventual
desconsideracin. Si el Derecho pretende
actuar debe hacerlo con plena claridad de
las circunstancias, interpretar la violencia de
gnero como un delito y no, de manera vaga,
como una situacin propia de la cultura de
una nacin. Es menester codificarla como un
asunto de altsima gravedad que aleccione a
sus autores y no tanto que incite a llorar a las
vctimas.
El film acierta en el estudio que hace de los
personajes, pues no se queda en la simple
visin de mostrar cmo sufre Pilar, sino que
va ms all de lo sugerido, intentando analizar
los motivos y la psicologa del maltratador,
sin que ello signifique identificarse con l; en
otras pelculas es presentado como alguien
que se comporta de un modo malvado por
naturaleza y de forma irracional. Hay una
escena de lo ms reveladora- al respectocuando Antonio va por primera vez a terapia
de grupo, en la que podemos escuchar frases
como: un empujn no es pegar... en todas las
90

parejas hay..., no te da los suficientes motivos? Mi mujer me provoca, Le das un guantazo y se queda ms suave que un guante,
no me importa si me quiere, si me respeta, si
me odia, yo lo que quiero es estar tranquilo.
Tiene verdadera voluntad de superar su problema pero tiene ideas tan arraigadas desde
la infancia (momento en el que recordemos
que no disponemos todava de suficientes
elementos intelectuales de crtica) que le es
imposible desinstalarlas aunque stas entran
en conflicto con su vivir presente. Dicha
situacin le crea un proceso de inestabilidad
y sufrimiento personal que desemboca en la
violencia. En diversas ocasiones a lo largo de
la pelcula se nos recalca la poca formacin
cultural del personaje que le impide construir
correctamente todos esos valores aceptados
como masculinidad tradicional. (Medel
Bao, 2009, p. 2).
Pero uno de los componentes evidenciados
en esa convulsa relacin es la ausencia de
comunicacin que tanto Antonio como Pilar
sostienen, lo que lleva a tergiversaciones
que se ven como detalles mnimos pero son
mucho ms grandes de lo que dos personas
que se han vuelto extraas entre s pueden
advertir.
Por ejemplo, lo que se considera amor
es desviado hacia problemas de poder y de
dependencia, expresndose en la ausencia de
autonoma en la relacin y en las mltiples
formas de maltrato entre lo fsico y lo psicolgico (Medel Bao, 2009, p. 5).
En el marco narrativo se plantea un concepto
de violencia de gnero, entendido como una
accin de potencia y de fuerza que se ejerce
sobre hombres y mujeres basada en las construcciones sociales y culturales y en razn a la
pertenencia a un sexo especfico o en razn a

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su orientacin sexual. Dicha accin se manifiesta de acuerdo con la posicin y condicin


de subordinacin en la que se encuentra cada
sujeto en las diferentes dinmicas del poder.
Estas acciones se hacen evidentes en las relaciones interpersonales y sociales, que operan
cotidianamente para el funcionamiento y
desarrollo de las instituciones. (Fernndez
Moreno, 2005, p. 127).
Como material didctico, el film vierte su
estructura en varios ncleos de estudio: En el
primero se analiza la situacin de violencia,
recapacitando sobre la escalada y el ciclo que
sta mantiene. En el segundo se reflexiona
sobre las causas del maltrato contra la mujer
(origen y transmisin) as como sobre las
deferentes formas de manifestacin de la
violencia. En el tercero, se estudia la figura
del maltratador y de la maltratada, actitudes
y comportamientos de ambos, como sujetos
de interaccin en el marco de violencia.1
En esa misma orientacin, la publicacin
Trabajando en la prevencin del maltrato, de
Margarita Amigo y Nlida Zaitegi, plantea las
siguientes preguntas con el fin de explicitar el
soporte narrativo de la pelcula.2
Qu es el maltrato?
Por qu se produce?
Qu motivos tiene un hombre para maltratar a su pareja?
Qu se puede hacer para evitarlo?
Por qu las mujeres maltratadas callan?
(http://www.educarenigualdad.org/media/pdf/
uploaded/old/Mat_139_Guia%20profesorado[1].%20Te%20doy%20mis%20ojos%20.pdf )
2
http://www.educarenigualdad.org/media/pdf/
uploaded/old/Mat_139_Guia%20profesorado[1].%20Te%20doy%20mis%20ojos%20.pdf ):
1

Cmo son los hombres que maltratan?


Cmo son las mujeres maltratadas?
3.2 Rompecabezas (Natalia Smirnoff,
Argentina, 2010)
En este film se ve reflejada una familia tpica
latinoamericana, donde se cree que la mujer
solo puede desempearse en oficios domsticos y el mantenimiento del hogar, y donde
son relegadas todas sus potencialidades y
facultades mentales.
La mujer se acostumbra entonces a dejar que
los dems piensen por ella, pues ella misma
no se cree capaz de lograr ningn tipo de
tarea intelectual.
Pero es posible que en algn momento de su
vida de ama de casa se d cuenta de que todo
puede cambiar, que existen personas afuera
que la valoran no solo por sus habilidades
culinarias, sino por su forma de pensar que
la hace nica. En ese punto muchas mujeres
recurren a mentiras y a engaos para permanecer fuera de casa, descuidando un
poco sus labores hogareas y evitando que su
familia pueda acusarle de estar obrando en
forma equivocada, o que simplemente pueda
llegar a ser un centro de burla para su marido
y hasta sus propios hijos.
Ntese cmo cuestionar lo masculino como
parmetro de lo humano es el derrotero
fundamental de la perspectiva de gnero, que
con ello contribuye a los cuestionamientos
requeridos contemporneamente sobre la
dicotoma entre ser parmetro y ser lo otro.
Una lectura en esta direccin reconoce la
diversidad y las diferencias de clase, etnia,
raza, de preferencias sexuales, etc., como elementos que cruzan y modifican los anlisis.
(Facio, 1999, p. 49).

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individualidad sublimada: lugares comunes en la violencia de gnero

El problema surge cuando aquella mujer que


siempre ha permanecido encerrada en su
hogar como parte de la inmobiliaria, se da
cuenta de que hay afuera un mundo diferente
en el que puede desarrollar y llevar a cabo
todos sus sueos y talentos como cualquier
persona. Y es en ese momento cuando
empieza a desear no regresar a su vida de
hogar, pues ya tiene otras pretensiones que la
mantienen deslumbrada.
Al tratar entonces de compartir con su
esposo sus nuevas ilusiones, este se burla
de ella, subestimando sus capacidades y
menospreciando sus intereses. De tal forma
queda la autoestima por el piso, naciendo en
ella sentimientos de resentimiento y dolor
permanente que le hacen dao.
Y como comnmente ocurre es posible que
esa familia a la que ella haba cuidado tanto
durante muchos aos empiece a desmoronarse, por sus continuos alejamientos
quedando sus hijos sin control, pues el rol
de pap no es propiamente el oficio de estar
pendiente de los pequeos detalles familiares
como el control de los hijos, ya que el pap
debe dedicarse al sostenimiento econmico
familiar. Y es en ese momento cuando aparecen los diferentes sentimientos de culpa de la
mujer por creer que ella abandon su familia,
por estar ocupndose de labores que no debe
y que adems no tiene derecho a construir y
llevar a cabo sus propios sueos, ya que estos
a la larga pueden afectar la unin y estabilidad
de su hogar.
Una pelcula que denota simplicidad pero
contundencia argumentativa, dureza pero
sutilidad narrativa y aparente normalidad
pero fuerza discursiva.
Es la historia de Mara del Carmen, interpretada por Mara Onetto, una historia
92

repleta de reminiscencias pasadas y recortes


familiares profundos, adems de ser un fuerte
croquis desmenuzado y representado por una
mujer madura, cabeza bien visible de la familia, que en su fiesta de cumpleaos recibe un
regalo muy especial, un puzzle de una esfinge
egipcia, que poco a poco ir encandilndose
de este juego tan sutil y enigmtico, que le ir
enamorando, casi sin quererlo. La pelcula
es una metfora sobre nuestra vida, sobre
nuestros miedos y fracasos, sobre nuestros
objetivos y sueos, sobre las promesas y las
decepciones.3
La protagonista se siente aislada de su
entorno, sola en el mundo, ignorada por su
familia, y por tanto, incomprendida por la
sociedad. Debido a esto, ella busca un aliciente, encuentra una motivacin, solventa
un acicate en busca de paliar su ansiedad y
aburrimiento con su vida. Y lo que encuentra
es un aliciente enorme, en forma de puzzle,
un rompecabezas, un galimatas que tendr
que descubrir por s misma, para hallar el
secreto de la felicidad, la suya.
La obsesin comienza a ser gua de su vida.
El cuestionamiento a su entorno la obliga a
pasar a la clandestinidad, es decir, para estar
tranquila con su pasin. All aparece Roberto,
un millonario que quiere competir en el
torneo mundial de rompecabezas en Alemania y debe entrenar fuerte para eso. Pero
Mara del Carmen es un ama de casa de familia de clase media del conurbano bonaerense
y esto representa un nuevo mundo, difcil de
enfrentar. El rompecabezas se convierte en
3

( h t t p : / / m a r c o s c a z o r l a . w o r d p r e s s . c o m
/2011/06/22/bocados-de-realidad-critica-de-laspeliculas-rompecabezas-de-natalie-smirnoff-ypequenas-mentiras-sin-importancia-de-guillaume-canet/).

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un smbolo del cambio que la lleva a descubrir una nueva Mara del Carmen que debe
decidir su nuevo lugar en el mundo.
Distintas piezas arman nuestra figura, aunque
nunca podamos ver todas las que la conforman. Las personas somos mltiples personajes; pero estamos acostumbrados a tener que
ser de una manera y dejamos de ser todas las
dems. En alguna parte de nuestro ser estas
distintas variantes de nosotros mismos deben
estar. Pero dnde?4
El verdadero valor de esta pieza flmica reside
en la conjugacin de sutilezas que ahonda en
el perfil de la mujer ama de casa que vive a la
sombra del marido y de sus hijos, sin mayores
aspiraciones ni ambiciones. Una visin del
da a da latinoamericano, dentro del cual
subyace una historia de dolor, de imposturas,
de tradicin dogmtica en el sentido de las
costumbres y usos socioculturales.
Se trata de una forma mucho ms velada de la
violencia de gnero, donde las humillaciones
y subvaloraciones se dan en pequeas dosis,
constituyendo una especie de contaminante
espiritual donde la ideal del derecho, de
igualdad y de equidad queda en un atisbo de
buenas intenciones.

Conclusiones
La violencia de gnero se valida desde la
aceptacin de la sumisin ante factores de
poder que juegan con una ambivalente interpretacin de los derechos, pues se acude a lo
histrico, a lo tradicional y a lo moral para
justificar la superioridad de un sexo sobre
otro.
4

(http://claudiominghetti.blogspot.com/2010/05/
natalia-smirnoff-rompecabezas-version.html)

Los tpicos de dicha situacin se convierten


en pautas comportamentales que generan
ciclos de relacin con un claro desequilibrio
en la estimacin del ser humano frente al
otro.
Por tanto, el microcosmos de escenarios
familiares resulta sustentado en esquemas de
poder vulneradores de derechos humanos, en
ideas tergiversadas de justicia y equidad, en
juicios de valor que no se compadecen con la
condicin vlida de los individuos.
No solamente se habla de la violencia de
gnero en trminos fsicos, es decir, con los
golpes y las agresiones corporales que dejan
huellas y secuelas evidentes; resulta ms
complejo evidenciar la violencia psicolgica
en tanto deja heridas mucho ms profundas
que afectan la misma potencialidad social
del sujeto, muchas veces lo considerado cotidiano, como los reproches y crticas devalan
la condicin de una persona, su vala como
ser humano y su propia autoestima.
Frente a dicho panorama, ms all de las
limitaciones jurdicas, subyace la necesidad
de construir nacin a partir de la transformacin cultural cuya tradicin e historia ha
acentuado ideologas y comportamientos que
necesitan revaluarse en trminos de dignidad
humana. Promover ese aprendizaje resulta
un trabajo comprometedor y dispendioso,
pero indispensable.
Una de las tantas fuentes que permiten una
aproximacin a dichos desniveles de efectos
socioculturales es el cine. Las relaciones
familiares han nutrido la narrativa flmica
para evidenciar la deslucidez de la razn en
los mismos soportes basales de la estructura
social. Sobre violencia de gnero existe
una verdadera filmografa que a guisa de

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individualidad sublimada: lugares comunes en la violencia de gnero

advertencia, llama la atencin al mundo


occidental, de esos atropellos domsticos
que paulatinamente van convirtindose en
crmenes.
Te doy mis ojos y Rompecabezas son dos obras
que reflejan formas de violencia de gnero
diferentes, pero igualmente nocivas en el
panorama iberoamericano. La perspectiva
de los realizadores se funda en la homognea
interpretacin del poder patriarcal (lo que no
obsta para decir que desde la mujer tambin
se da el comportamiento violento), pero se
escogieron dichas pelculas por mostrar el
modus operandi, sutil pero efectivo, de la
absorcin de identidad de un abusador
sobre su vctima y, en trminos prcticos,
suele ser el hombre respecto de la mujer.
Ambos filmes perfilan actos que se repiten y
se asumen desde el contexto social como algo
normal, pero es la propia psicologa de quien
es abusado la que va proyectando ideas que
pueden llegar a estimarse como destructivas
para s o para su propio entorno. El agresor
acta con desapego por la relacin, por un
propsito eglatra que no tiene consecuencia
diferente a formar otro agresor o alguien que
sublima el sentido de su existencia al poder
arbitrario.
El film de Iciar Bollan revela la progresividad de una violencia manifiesta que ha
desconocido la reciprocidad que envuelve
una relacin entre esposos, pasando a una
forma de dominacin que utiliza los golpes
y los insultos como catalizador de cualquier
intento de reflexin.
Por otro lado, la obra de Smirnoff es ms
sutil, pero no por ello menos contundente,
pues es el proceso de reductibilidad al que es
sometida un ama de casa que ha antepuesto
a su esposo y sus hijos sobre cualquier
94

aspiracin personal. Una forma de violencia tan cotidiana, tan cercana a la vivencia
latinoamericana a partir de la cual aspectos
como el trabajo domstico se convierten en
obligacin. Criar hijos, consentir al marido y
anularse como mujer. La primera escena es
suficiente para entender que el rompecabezas no solamente es el smbolo de una vida
destrozada, sino tambin una va de escape
una nueva representacin de la libertad.

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Actores: Laia Marull (Pilar), Luis Tosar
(Antonio), Candela Pea (Ana), Rosa Mara
Sard (Aurora), Kity Manver (Lola), Chus
Gutirrez (Raquel), Elena Irureta (Carmen),
Sergi Calleja (terapeuta). Guin: Iciar Bollan
y Alicia Luna. Produccin ejecutiva: Gonzalo
Garca de Leniz. Msica: Alberto Iglesias.
Fotografa: Carles Gusi. Montaje: ngel
Hernndez Zoido. Direccin artstica: Vctor
Molero. Vestuario: Estbaliz Markiegi.
Rompecabezas (ttulo original: Puzzle), (pelcula). Direccin y guin: Natalia Smirnoff
(2009). Pases: Argentina y Francia. Duracin: 88 min. Gnero: Drama.
Interpretacin: Mara Onetto (Mara del
Carmen), Gabriel Goity (Juan), Arturo Goetz
(Roberto), Henry Trailes (Carlotta), Felipe
Villanueva (Juan Pablo), Julin Doregger
(Ivn), Nora Zinsky (Raquel), Marcela Guerty
(Susana), Mirta Wons (Graciela), Mercedes
Fraile (Carmen). Produccin: Gabriel Pastore, Caroline Dhainaut, Luis Sartor y Natalia
Smirnoff. Msica: Alejandro Franov. Fotografa: Brbara lvarez. Montaje: Natacha
Valerga. Direccin artstica: Mara Eugenia
Sueiro. Vestuario: Julio Surez. Distribuidora: Golem.

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rodolfo torregrosa jimnez - nhorys torregrosa jimnez

Violence and Colombian Politics


Some Clues for Its Understanding1

Nhorys Torregrosa Jimnez*


Rodolfo Torregrosa Jimnez**

Resumen
El presente artculo de reflexin comienza con un breve recorrido por el contexto
poltico del pas, en el que surgen los dos principales partidos polticos colombianos. En segundo lugar, abordamos los diferentes enfoques y estudios que se han
realizado en Colombia sobre la violencia, lo cual implica referirnos al conflicto
interno que vive el pas. En tercer lugar, reseamos el inicio de las guerrillas, el
nacimiento de las Fuerzas Armadas Revolucionarias de Colombia (FARC), el Ejrcito de Liberacin Nacional (ELN) y el Movimiento 19 de abril (M-19). Finalmente,
tratamos los inicios y desarrollos de lo que se ha denominado paramilitarismo, su
vinculacin con el narcotrfico y la clase poltica hasta llegar a la expedicin de la
llamada Ley de Justicia y Paz.
Palabras clave: Violencia, paramilitarismo, conflicto armado colombiano.

Abstract
This article begins with a brief consideration on the political context of the country, in which they emerge the two main Colombian political parties. In the second
place, we address different approaches and studies on Violence that have been
conducted in the country, which implies to make reference to the internal conflict
Fecha de recepcin: 18 de febrero de 2013
Fecha de aprobacin: 29 de abril de 2013
1
Reflection paper derived from the research Social Representation of Transitional Justice in the Colombian
Press of the research group of Criminal Law, Human Rights, Humanitarian International Law at Universidad
Libre, Bogota.
* Doctora en Derecho, Universidad Externado de Colombia; Magistra en Ciencias Polticos, Universidad Javeriana. Docente Investigadora del Centro de Investigaciones Socio Jurdicas, Facultad de Derecho, Universidad
Libre, Bogot. Editora Revista Verba Iuris.
** Doctor en Sociologa Jurdica e Instituciones Polticas. Universidad Externado de Colombia, Maestra en
Ciencia Poltica. Universidad de los Andes. Economista Universidad Nacional. Docente Investigador Centro
Investigaciones Socio Jurdicas, Facultad de Derecho, Universidad Libre, Bogot
Verba Iuris 29 pp. 97-109 Enero - junio 2013 Bogot D.C. Colombia ISSN: 0121-3474

97

violence and colombian politics: some clues for its understanding

within Colombia. In the third place, we review the beginning of the guerillas, the
birth of the Revolutionary Armed Forces of Colombia (FARC), the National Liberation Army (ELN) and the April Nineteen Movement (M-19). Finally, we discuss
the inception and developments of what has been so called Paramilitaries, their
connection with the drugs trade and the politicians, to reach the so called Law of
Justice and Peace.
Key Words: Violence, Paramilitaries, Colombian Armed Conflict.

Introduction
The considerations of the conflict in the
country are very important for Transitional
Justice research, specifically by considering
its inception, its context and how to propose
alternatives for peace. For those reasons, we
begin this paper by reviewing each one of
these points, and the different research and
studies on the theme, as stated by Gomez
(2002) Colombian political life is intimately
linked to political parties, specifically, to
traditional political parties: Liberal Political Party and Conservative Political Party.
During the nineteenth and early twentieth
century, both political parties divided the
Colombian population between elites and
masses, proletarians and burgeons, peasants
and inhabitants of the city, etc. Those two
political parties monopolized the Colombian
Government during the nineteenth century
with different conceptions of the State and
the role of the Church. The Liberal Political
Party represented federalist and reformist
tendencies while the Conservative Political
Party bet on a strong and centralized State
and the Church as an institution having
a fundamental role to Colombian society
and politics. Six recognized civil wars were
developed based on irreconcilable differences
between political parties and the struggle for
power in Colombia in years 1815, 1860, 1876
98

77, 1885, 1890 1902, and a non-declared


civil war during 1948 1957, (period known
as The Violence, according to different
researchers and historians).
Then, members of Liberal Political Party and
Conservative Political Party have polarized
the political life of the country becoming
the Violence, embodied in infighting, in a
constant in the political confrontation. This
conflict will be reflected in a series of Constitutions and Constitutional reforms (Davila,
2002).
The history of Colombia has been a succession of small and large forms of Violence.
Since the wars of Independence, passing by
the nineteenth century wars, and countless
uprisings, revolutions and small fights, until
the highest point of the violence in 1948, as
parallel institutions: the death of Jorge Eliecer
Gaitn, el Bogotazo and the years of Violence. (This is available in www.repositorio.
usab.edu.co).

Studies on Violence in Colombia


Violence in Colombia has resulted in a series
of studies and research that began in year
1962 by a pioneer study of the Commission composed of Bishop German Guzman,
Orlando Fals and Eduardo Umaa. Herein
below we will present a brief summary of the
most important.

Verba Iuris 29 pp. 97-109 Enero - junio 2013 Bogot D.C. Colombia ISSN: 0121-3474

rodolfo torregrosa jimnez - nhorys torregrosa jimnez

From each one of these studies we see how


each one is focused on the categories that will
serve for the various researches in conflict or
peace or to the scholars of the armed conflict
in Colombia. Thus, when speaking of Colombian armed conflict it is necessary to refer
to the study of the Commission2, in which
the authors attempt to make a history of the
violence in the fifties, by looking back at the
history of the thirties3 (Cinep, 2002).
On the other hand, the role of the State will be
a central question in the analysis of Fluharty
(1981), Dix (1967), Payne (1968), and, above
all, Oquist (1978), all of them with focus on
the fifties. Oquists emphasis on peasant
struggles will be retaken in Gilhodes (1974)
and Hobsbawn (1968).
The analysis of the role of the State served
in addition to the object of study of many
Colombian academics, such as Henderson
(1984) on Urban Violence, Ortiz (1985) on
Violence in Quindo in the fifties, Arocha
(1979) referred to Violence in Quindo, Sanchez and Meertens (1983) on social banditry
and Fajardo (1979) on social transformation
in Tolima.

Commission for the Study of


Violence
A new tradition (referred to studies of
violence) is created in Colombia with the
2
3

Guzman, Fals and Umaa (1968).


As noted by Ortiz (1994), this study is distant from
the traditional reading since it does not consider
the people as a barbaric mass manipulated but
as an active player of the process. But others had
pointed out the lack of a deep reflection on the role
of the State and the functioning of the two-party
system in the analysis.

Commission for the Studies on Violence


(1987). This Commission highlights the multidimensional nature of the violence and the
need for a more pluralistic interpretation of
the phenomenon. Furthermore, this Commission stated the need to differentiate between
politic, socio-economic, socio-cultural and
territorial violence, reinforced by certain
culture of Violence. This way of thinking
brought a proliferation of approaches4 which
were reflected in the works, some of them
were graduate thesis as in the case of Guerrero (1991) referred to violence in Boyac
in the thirties, Marulanda (1991) referred to
colonization of Sumapaz in the twenties and
thirties, Betancur (1990) referred to political
murderers from Valle del Cauca, Barbosa
and Medina (1990) referred to paramilitaries
in Puerto Boyac, Uribe (1990) referred to
urban violence.
Also, there are a number of academic papers
having as a main topic the recent Violence,
such as Pecaut (1998) on two decades of violence in Colombia, Palacio and Rojas (1990)
on what they call para-State, Uprimny
(1990) on the relationship between justice
and violence, Sousa and Garcia (2001) on
the same line of justice and violence, Orozco
(1994) on fighters, rebels and territory, Rubio
(1998) differentiating between political and
ordinary criminal offender, Deas (1995) who
makes a journey by Colombian political history, Gaitan (1995) on Colombian and international theories on Colombian violence,
4

Such approaches intended to provide an explanation of the violence take into consideration factors
as the abandonment of the State in some areas, the
exclusion of political power, the social and economic inequalities, the violation of human rights, the
fighting between elites, the politicization of guerilla
and drug business.

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violence and colombian politics: some clues for its understanding

Montenegro and Posada (2001) who analyze


the violence from Economy, Bejarano
(1997) who focus the study on the economic
analysis and empirical measurement on the
relationship between poverty lack of State
violence, Rangel (1997) who notice that the
guerrilla fills the lack of State in impoverished
regions and takes advantage of unsatisfied
expectations, Echandia (1998: 24) who shows
the historical evolution of guerilla to take
refuge in Fundraising Zones, and Molano
who makes a semblance of Jacobo Arenas,
top leader of the ELN (1994).

party, exercising the last one opposition to


the development of reforms5, and, finally
blocked them in 1947 (Urrego, 2002: 27).

This is a count of different perspectives that


have been made to try to explain the origin
of violence and armed conflict in Colombia.
We now turn to look at violence during the
period of independence.

Oquist (1978) adds The highlight of this


violence will occur in year 1948 with the
assassination of liberal leader Jorge Eliecer
Gaitan. His murder caused a popular uprising
called el Bogotazo, which gives the start of
the so-called Violence. The government of
the conservative President Mariano Ospina
Perez managed to control the situation, and
completed his presidential period ended in
1950. The Liberal Political Party did not participate in the 1950 elections arguing lack of
guaranties. This facilitated the victory of the
Conservative Political Party led by Laureano
Gomez, who continued and deepened the
security policy of his predecessor before partisan violence, which did not include negotiating with Liberal Political Party(Fernandez
de Soto, 1961).

Independence and Violence


The Independence of Colombia marked the
beginning of a conflict which has continued
throughout the nineteenth century, in which
there will be shifts between conservative
and liberal political parties, declarations and
civil war. The last one of such denominated
civil wars took place between 1899 and
1902, which is known as the War of the One
Thousand Days (Guerra de los Mil Dias in
Spanish). During this war, Conservatives
triumphed over Liberals and opened a period
of 30 years called Conservative Hegemony
(Urrego, 2002: 25).
A relative period of peace was known between 1902 and 1948, under Conservative
Governments (1886 1930), and then with
liberal reformers (1930 1946). During the
Stage between 1930 and 1947, there was a
game between liberal party and conservative
100

That opposition that emerged in the fourteens (40s) will be a belligerent opposition in
defense of both, on one side, to the idea of a
legitimate violence against abuses of power,
and on the other side, to the practice of
personal attack. In this way will be organized
groups outside the law, armed, seeking to
paralyze electoral participation of liberalism
and, then, subtracting the difference in votes
killing the opponent (Oquist, 1978).

The Liberal Political Party, not totally


without internal controversy, took the
decision to promote guerillas to oppose the
5

. The main reforms were the legalization of worker


unions, the establishment of the right to strike, the
reform of the land ownership system, new laws to
protect and encourage the national industry, the
creation of institutes for technical and agriculture
matters.

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military power of the Government of Gomez.


In addition to the liberal guerrillas, which
mainly operate in the Llanos Orientales
area (Eastern Plains), different types of irregular armed groups were created in various
regions. The failure of Government policies
and mistrust that inspired some personal
attitudes of Gomez, led to lose the support of
many of the members of his own party, and
in 1953, the political class lean on the military
establishment to strike a coup. The power
was assumed by General Gustavo Rojas Pinilla (Posada, 1968) (Fernandez de Soto, 1961).

Emergence of the National Front


or Alternation of Political
Parties
When the political leaders of the country and the social sectors opposed to the
regime considered that the Government of
General Rojas Pinilla should end and not
be prolonged for other four years period or
more, they promoted a strike which forced
the retirement of General Rojas Pinilla. The
power was assumed by a transitional political
committee while thinking of reestablishment
of the traditional democratic political system
of the Republic. (Ocampo, 2006).
The leaders of Liberal and Conservative
Political Parties finally agreed that during a
new period of transition, which will be extended for the following four periods (16 years),
they will alternate in the Power!. (Ocampo
2006). This system, known as Alternation or
National Front, was reflected in a Treated
signed in Sitges (Spain) in 1953.
The National Front agreement, which was
enshrined in the Constitution in 1957 by
a plebiscite, strictly ensured that neither

liberals nor conservatives would be excluded


from power, while cutting the way to possible
new political parties (Bedoya, 1991).
During the Government of Guillermo Leon
Valencia (1962 1966), the second president of the National Front, and due to the
concern for the existence of some of the socalled Independent Republics6 within the
country, the president ordered the Army to
bring such republics and to restore authority
there (Gonzalez, 1992).

The Birth of the Revolutionary


Armed Forces of Colombia (FARC)
In 1964 and after the government of the
National Front headed by Guillermo Leon
Valencia had declared as Independent
Republics and as subversive communist the
peasant communities of Marquetalia, Villarica, Rio Chiquito, El Pato y El Guayabero, the
Colombian army launches against them the
largest extermination operation. It was the
Operation Sovereignty, also called Operacion Marquetalia in Spanish7. The guerillas
led by Manuel Marulanda Velez, alias Torofijo, (This means Sureshot, managed to
overcome the military encirclement becoming
later in a guerilla army FARC, which became
in a clear roadmap of the seizure of political
power by the use of armaments (Pizarro,
1991).
6

Conservative Senator Alvaro Gmez Hurtado denounced in the Congress of the Republic of Colombia the
existence of 16 Independent Republics beyond the
control of the State.

May 27, 1964. Starting date for the Operacion Mar-

quetalia. This is taken as an official date for the origin


of the FARC since a group of 48 peasants constitutes
themselves in a guerilla group as a response to official
aggression. It is available in www.anncol.com

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violence and colombian politics: some clues for its understanding

In 1966 the FARC is presented as a guerilla


group. In January of 1966, the Communist
Party in the X Plenum sponsors the constitution of the FARC as a guerilla group. The
FARC were born of the Second Conference of
the South Guerilla Group, as part of a National Liberation Democratic Front. (Villamizar,
2002: 183 184) and (Pizarro, 1991: 171).
In the political arena of the FARC, the Agrarian Program of the Guerillas acquires significant importance becoming the main battle
flag of this politic military organization. It
is in the Agrarian Program of the Guerillas or
Government Program of the Guerilla, (which
had been studied and updated in the eight
National Conferences of the organization, and
to become the main guideline for education,
propaganda and organization to the political
and military action), that the FARC clearly
defines its ideological and political conception
referred to its medium and long term objectives to the conquest of absolute political power
by part of the working masses, all tending to
build a socialist society in Colombia (Ferro
and Uribe, 2002).
On July 4, 1964, shortly after FARC was founded, the Youth of the Liberal Revolutionary
Movement (JMRL) excision of the Liberal
Party -, and the Liberation Brigade named Jose
Antonio Galan, composed of youth University
students along with members of the Peasants,
Students and Workers Movement (MOEC)
merged and it was founded the National Liberation Army (ELN Ejercito de Liberacion
Nacional in Spanish), inspired by the success
of the Cuban revolution (Alameda, 2005).
On January 7, 1965, the ELN began activities
as a guerilla group. That day, thirty ELN combatants occupied the Simacota Villa, located
in the Department of Santander, and by
102

publishing its revolutionary program calling


for the struggle of the dispossessed classes,
they signed a document called Manifiesto
de Simacota, which is still taking effect.
(Vargas, 1992).
After achieving several military victories
in the Department of Santander, the ELN
dramatically enhanced political support for
its cause when, in December of 1965, the
revolutionary priest Camilo Torres Restrepo
joined the ELN. (Medina, 1994).
On the other hand, the Popular Liberation
Army (EPL) (Ejercito Popular del Pueblo) has
its origin in the founding of the Communist
Party of Colombia (Marxist Leninist), as a
product of the deep division of the International Communist Movement among pro
Soviet and pro Chinese (Maoist), which
occurred during the first half of the 1960s.
The PCC (ML), founded on July 20, 1965, and
directed by Leon Arboleda, Jesus Alzate and
Francisco Garcia, gives birth to its guerilla
force on December 17, 1967, the Popular
Liberation Army (EPL). (Calvo, 1987).
On January of 1968 began the combats of
EPL, when a military patrol was annihilated by
one of his guerilla groups in the Department
of Cordoba. Soon after, the Colombian Communist Party and its armed wing, the EPL,
proclaim its willingness to build a Liberation
Patriotic Front to lead and to promote an
alliance between workers and peasants with
the purpose to take and exercise the revolutionary political power by means of armed
struggle. (It is available in traducciones.
espacioblog.com).
At the ideological level, the Colombian
Communist Party undergoes its more profound transformation when, in 1974, formally

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resigned Maoism, after intense discussions


initiated in the Six Plenum held in 1972.
(Villaraga and Plazas, 1994).

April 19 Movement (M-19)


For the last presidential period of the National Front (Alternation of Political Parties),
the official Conservative candidate of the
National Front, Misael Pastrana Borrero,
confronted the independent Conservative
candidate of the National Front, former president Gustavo Rojas Pinilla. In the elections
of April 19, 1970, Pastrana won under numerous allegations of fraud. This prompted that
several university students subsequently
joined the April 19 Movement, M 19, an
insurgent group which became known after
an expectation advertising campaign in the
press in 1974.8
During the Government of Julio Cesar
Turbay Ayala (1978 1982) a national security policy was promoted. As a result of it,
several leaders and members of those groups
were imprisoned, but most remained active.
In 1980, the M 19 made the seizure of the
Dominican Republic Embassy, as a sign of
their ability to act. Finally, the end of the
seizure of the embassy was peacefully negotiated, and the participants of the M 19
departed for exile in Cuba.
The Government of Belisario Betancur (1982
1986) had a rapprochement and a truce
with insurgent armed groups. The failure of
these negotiations due to political differences
8

May 27, 1964. Starting date for the Operacion Mar-

quetalia. This is taken as an official date for the origin


of the FARC since a group of 48 peasants constitutes
themselves in a guerilla group as a response to official
aggression. It is available in www.anncol.com

between different sectors of the Government


and political groups, led to a breakdown and
the subsequent seizure of the Palace of Justice
in year 1985, by the M 19, which ended with
the dead of several of the retained civilians, as
a consequence of an offensive operation by
the army and the armed resistance of guerilla
occupants.
Subsequently, the Government of Virgilio
Barco (1986 1990) promoted a policy of
Firm Pulse and Outstretched Hand (Pulso
Firme y Mano Extendida in Spanish), which
was echoed in the M 19 starting a demobilization process that ended in year 1989
(Tirado, 1989: 52).

Para-militarism, the
Counterinsurgency Strategy
Since the early sixties the Security Forces
and the State Security Agencies were formed
under the parameters of the doctrine of
National Security and the application of the
fundaments of Low Intensity Conflict, which
are related to the counterinsurgency logic
of the time of the Cold War (Richani, 2003:
167). Within this purpose, some mechanisms
have been implemented to the elimination
the internal enemy, represented in the
existence of communism, subversion or
insurgency. 9
The term Low Intensity Conflict has been defined
as: politic military confrontation between groups
or contended States which is below the level of
conventional war and above the peaceful competition and the routine between States. It frequently
involves protracted struggles for competing principles and ideologies. The Low Intensity Conflicts
ranging from subversion to the use of armed forces.
The Low Intensity Conflicts are performed using
a combination of media applying political, eco-

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violence and colombian politics: some clues for its understanding

Thus, in the framework of this strategy, at the


beginning of the same decade it is recommended by US military advisors the shaping of
organizations of the antiterrorist type, and
to the anti-communist fight. In furtherance
of this purpose is issued Decree 3398 of 1965,
which was later converted into permanent
legislation through Law 48 of 1968, by means
of which gave the legal basis for the organization of National Defense, Civil Defense,
and the promotion in the organization of
Self - Defense.
The emergency of paramilitaries, according
to Garcia (2004), was due to a reactive manifestation of an excessive violence of the guerilla and to the inability of the Government
to solve problems of public order and social
conflicts.
The origin of paramilitary groups and self
defense as such could be located at the early
eighties, period in which the Government of
Belisario Betancur (1982 1986) decree the
amnesty and pardon laws, and decided to
initiate peace dialogs with the armed groups.10
In his study of the emergence of self defense
in Puerto Boyaca, Medina (1990) argues that
concessions derived from the policies of peace
of the Government were not well received by
landowners and ranchers, who, besieged by
the guerillas decided to form self defense

nomic, informative and military instruments. The


Low Intensity Conflict are often local, generally in
Third World countries, but include effects of global
and regional security. (Department of Defense,
Dictionary of Military and Associated, 1989: 212).

Law 35 of 1982 granted a general amnesty for

10

perpetrators of political crimes. Law 49 of


1985 authorized the President to grant pardons to perpetrators of these crimes.

104

groups with the purpose to fight against the


insurgency in conjunction with the Army.
In late 1982, merchants, ranchers and farmers
of Puerto Boyaca met in Medellin to organize
and defend themselves against the guerillas.
Within this step, the self defense are no
longer protectors of land, property and lives
to become bands defending private interest
of the owners affected by the guerillas. It is
important to note that during this time, they
wanted to project the image of legitimate
defense groups of estates and people, with a
clear vocation anti insurgency. (Rivas and
Rey, 2008: 44).
This is ratified by Palacio and Safford, who
say:
Eventually some paramilitary receive patronage from old and new landlords, such as drug
traffickers. They acquire mobility and offensive
power by searching for projects on national scale,
but the image that, at least since 1990, want to
offer these organizations is that of self - defense.
(2002: 661).

Evolution of Para-militarism
A first pillar which allowed the development
of para-military groups was that of emerald
traders, landowners and peasants who wanted
to defend themselves from guerilla; another
great pillar was that of drug traffickers who
strengthened or recruited these paramilitary
groups and the army, who eager to end the
insurgency used any method to achieve an
objective.
The privatization, in 1973, of the exploitation
of emerald mines in Boyaca allowed the creation of private armies tolerated by the State.
(Rivas and Rey, 2008: 46). In this regard, it
is necessary to note that the inability of the

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State to legislate effectively on mining was an


incentive for the emergence of paramilitary
emerald trader groups and that the war was
the main formula to divide areas and control
the emerald production. (Uribe, 1992: 93).
These armies of emerald traders were related
to paramilitary groups and they had alliances
in which the profiles and objectives were
unclear. This is ratified by Richani, who says:
The power struggle between clans of emerald
traders converged with another fight that was
emerging between the guerillas and their allies, the
drug - bourgeoisie (narco - burguesia in Spanish)
and large landowners and ranchers in Puerto
Boyaca. The two struggles are intertwined in this
area in subsequent years, when these groups began
fighting for territorial control exercised by the
guerillas on which they had acquired those lands
and cattle ranches. The emergence of MAS led the
antagonism up to the higher levels of violence.
(2003: 171).

On the other hand, the decision of President


Belisario Betancur to grant amnesty to the
guerillas was poorly received by the Military
and the elites who saw the peace policy as
an unlimited tilt to the insurgency, which
used violence to take the power by means
of weapons. (Leal and Zamosc, 1990: 490
493). Furthermore, the limits to the military,
in those years, led these to find new ways to
confront the guerillas to prevent the bankrupt
of the country and to prevent coexistence.
(Uprimny and Vargas, 1990).

Drug Trafficking in the


Colombian Armed Conflict
The paramilitaries had strong ties with the
so called Carteles de Medellin y de Cali
and Carlos Castao, the main paramilitary
leader at that time, acknowledged that the
paras were directly put to the service of the

ranchers and drug traffickers for protection of


their interests. The guerilla harmed the interest of the drugs trade since they requested a
percentage of the money earned by the drug
business, but also they charged them for their
land and farm possessions. As a consequence,
there was an alliance between paramilitaries
and drug traffickers. (Aranguren, 2001: 38).
Thus, an unprecedented counterinsurgency
project was organized in the country. The
residents of areas controlled by paramilitaries
came to pay anti-communist tributes instead
of communist tributes (Garcia, 2004: 65) and
to carry a high degree of violence (Reyes,
1991: 38). With the purpose to trying to destroy the communist forces, its bases, peasants
and residents of rural zones were repressed.
Paramilitary activities of repression and
killings originated the exodus of the population (Rivas, 2007: 94).
Under the assumption that the populations of
areas with high subversive presence are highly
collaborators of the guerilla, the paramilitary
strategy was based on carrying out massacres and
forcing large displacement of population deepening the conflicts degradation. It increased due to
confronting the State and by sentencing to dead of
penalty the personalities who were fighting against
the drug business (Garcia, 2004: 65).

As a final thought, we could accept that paramilitary strategy allowed pacify areas where
guerillas had spread terror in the population,
but at worst barbaric acts. In other areas of
the country, paramilitaries implemented
extermination and violence methods against
the population that did not exist before. And
as if that was not enough, the paramilitary
project learned that it could be a counterinsurgency nationwide project and it could get
political status on a macabre alliance with
corrupt politicians, even with their help to

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violence and colombian politics: some clues for its understanding

have the approval of Law 975 of 2005 to be


judged with alternative penalties much more
smaller than those provided by the Criminal
Code.

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The enactment of Law 975, known as the


Justice and Peace Law, could have been
interpreted as the sign of the beginning of a
transitional justice process to Colombia, in
response to the combination of what could
be understood as the Building Blocks for
a transition: a political agreement (Pacto
de Rialito), a social demand for historical
truth and Justice, the decision to repair, the
creation of special and transient mechanisms
for reinsertion and demobilization initiatives
having as central reference the rights of the
victims.

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109

wilson ivn morgestein snchez

El tema de la responsabilidad social


de la empresa colombiana*
Wilson Ivn Morgestein Snchez**

Resumen
A travs del presente trabajo quiero ofrecer a la comunidad jurdico-empresarial
colombiana un visin general pero completa sobre el asunto de la Responsabilidad
Social Empresarial en Colombia. En este escrito se comienza por hacer un estudio
de la nocin legal de empresa consagrada en el artculo 25 del Cdigo de Comercio
colombiano, luego se presenta una aproximacin al concepto de RSE y se revisan
las distintas concepciones acerca de lo que debe ser la Responsabilidad Social de la
Empresa. Para finalizar, intentar demostrar como una visin eclctica de la Responsabilidad Social Empresarial se erige como una eficaz herramienta para hacer
efectivo el mandato consagrado en el artculo 333 de nuestra Carta Magna, y el cual
le endilga a la empresa una funcin social que implica obligaciones.
Palabras clave: Empresa, responsabilidad social, grupos de inters.

Abstract
Through this work I offer legal and business community Colombian but complete
an overview on the subject of Corporate Social Responsibility in Colombia. In this
paper begins with a study of the legal notion of company enshrined in Article 25 of
Fecha de Recepcin: 30 de noviembre de 2012
Fecha de Aprobacin: 4 de abril de 2013
* Artculo de reflexin, desarrollado al interior del grupo de investigaciones en derecho privado San Alberto
Magno Lnea de investigacin en derecho privado y propiedad intelectual de la Facultad de Derecho de la
Universidad Catlica de Colombia. El presente trabajo hace parte del proyecto: El concepto de inters social y
su impacto en el derecho de sociedades colombiano fase II (Las nociones de shareholder value y stakeholder
value: visin angloamericana del concepto de inters social desde una perspectiva de creacin de valor).
** Abogado de la Universidad Santo Toms, de Bogot; especialista en Derecho Privado Econmico de la
Universidad Nacional de Colombia; magster en Derecho Comercial, de la Universidad Externado de Colombia. Profesor Investigador de la Facultad de Derecho de la Universidad Catlica de Colombia; profesor de
derecho comercial en la Universidad Libre de Colombia. wimorgestein@ucatolica.edu.co / ivanmorgestein@
hotmail.com
Verba Iuris 29 pp. 111-130 Enero - junio 2013 Bogot D.C. Colombia ISSN: 0121-3474

111

el tema de la responsabilidad social de la empresa colombiana

the Colombian Commercial Code, then presents an approach to the concept of CSR
and reviews the different conceptions of what should be the Social Responsibility
Company. Finally, try to show as an eclectic vision of CSR stands as a powerful tool
to implement the mandate enshrined in Article 333 of our Constitution, and which
company you passing on to a social function that implies obligations.
Key words: Enterprise, Social responsibility, Stakeholders.

Introduccin
El precepto contenido en el artculo 25 del
Cdigo del Estatuto Mercantil colombiano
que define a la empresa como toda
actividad econmica organizada para la
produccin, transformacin, circulacin,
administracin o custodia de bienes, o para la
prestacin de servicios, debe ser interpretado a la luz de nuestra Constitucin Poltica,
que en sus artculos 4 y 333, respectivamente,
declara a Colombia como un Estado Social de
Derecho, y le impone a la empresa, como base
del desarrollo, una funcin social que implica
obligaciones.
El concepto de empresa ya no es una figura
que le interese solo al derecho comercial1,
por cuanto en un Estado Social de Derecho
como lo es el colombiano, es ese mismo
Estado el que se erige como director de la
economa, para promover y exigir a las personas que ejercen sus derechos a la libertad
de empresa y a percibir las utilidades que son
inherentes a esa actividad, que cumplan con
su funcin social, la cual se debe concretar en
el mejoramiento de la calidad de vida de los
habitantes, en la distribucin equitativa de las
Cfr. MARCELA CASTRO DE CIFUENTES. Nota
editorial a la Revista de Derecho Privado n 40, Bogot, Universidad de los Andes, octubre de 2008,
pp. 2-3, en [http://derechoprivado.uniandes.edu.
co/index.php?numero=40&tipos=Ensayos]

112

oportunidades y los beneficios del desarrollo,


y en la preservacin de un ambiente sano2.
Tal y como se desprende de las anteriores
afirmaciones, la Responsabilidad Social
Empresarial (RSE), no solo tiene fundamento
en la Carta Poltica de 1991, sino que, en el
caso colombiano, es en s misma un mandato constitucional3; por lo que no parece
arriesgado afirmar que en Colombia no tiene
cabida alguna la tesis del Nobel de economa
MILTON FRIEDMAN, y segn la cual la
nica responsabilidad que tiene la empresa es
la de incrementar las ganancias patrimoniales
de sus inversionistas, porque la realidad es
que el nuestro es un pas en conflicto, con
profundas desigualdades sociales, econmicas, culturales, azotado por la violencia4, y
aquejado por una tremenda crisis financiera.
Ahora bien, el inters por el tema de la
Responsabilidad Social Empresarial se ha
venido incrementando en los ltimos aos
al advertirse que la mayor parte del empleo
que hoy se genera en el mundo, tanto en
pases desarrollados como en pases en va de
Cfr. Sentencia C 870 de 2003. M.P. JAIME
ARAJO RENTERA.
3
Motivo por el cual rechazo la afirmacin de quienes sostienen que la RSE no es ms que una simple
moda o tendencia.
4
Cfr. ROBERTO GUTIRREZ, LUIS FELIPE AVELLA y RODRIGO VILLAR. Aportes y desaf os de
la responsabilidad social en Colombia, Bogot,
Fundacin Corona, 2006, p. 9.
2

Verba Iuris 29 pp. 111-130 Enero - junio 2013 Bogot D.C. Colombia ISSN: 0121-3474

wilson ivn morgestein snchez

desarrollo, proviene de los ncleos empresariales5. Como corolario de lo anterior, se


ha producido en el mundo empresarial una
renovacin en la forma de hacer los negocios,
toda vez que los grupos sociales que reciben
los efectos de la actividad econmica organizada le exigen a las empresas el cumplimiento
de unas obligaciones que van ms all de la
observancia literal de la ley, y que por lo tanto
implica la adopcin de ms altos estndares de tica que satisfagan los intereses y las
necesidades de diversos actores que se ven
involucrados en su actividad: accionistas,
trabajadores, consumidores, competidores,
comunidad en general6.

Pues bien, a travs del presente trabajo de


investigacin pretendo brindar a la comunidad empresarial colombiana algunos
elementos que contribuyan a la discusin que
gira en torno a la nocin de la RSE, al marco
legal de la misma, y sobre todo, cmo puede
la empresa, a travs de la observancia de sus
responsabilidades sociales, contribuir a la
construccin de una Colombia ms sana en
todos los niveles8.

Pero tambin es cierto que hay varias razones


para que las empresas se hayan decidido a
seguir el camino de la responsabilidad social;
la nica no es una exigencia constitucional,
legal, reglamentaria, o un apremio de la
colectividad, o el deseo de desarrollar una
vocacin por la filantropa o el altruismo, sino
que existen otros motivos como lo son: (i) el
incremento de la rentabilidad y la disminucin
de costes; (ii) el desarrollo de una ventaja competitiva; (iii) la adaptacin a una nueva reglamentacin; (iv) el compromiso y liderazgo del
dirigente; (v) el seguimiento de la tendencia de
la industria, (vi) las presiones de los clientes;
(vii) las presiones de los accionistas y (viii)
Obtener la licencia para operar7.

Establece el artculo 25 de nuestro Estatuto


Mercantil:

JUAN CAMILO RESTREPO SALAZAR. Apuntes


sobre la responsabilidad social empresarial, en
Revista de Derecho Privado n 40, Bogot, Universidad de los Andes, octubre de 2008, p. 4, en
[http://derechoprivado.uniandes.edu.co/index.
php?numero=40&tipos=Ensayos]
6
MARCELA CASTRO DE CIFUENTES. Ob. cit., p.
2.
7
AMPARO JIMNEZ. Hacia una prctica gerencial
responsable: conceptos, prcticas y perspectivas
5

Resultados
El concepto de empresa en el Cdigo de
Comercio colombiano

Se entender por empresa toda actividad econmica organizada para la produccin, transformacin, circulacin, administracin o custodia de
actuales, en Revista de Derecho Privado n 40, Bogot, Universidad de los Andes, octubre de 2008,
p.18, en [http://derechoprivado.uniandes.edu.co/
index.php?numero=40&tipos=Ensayos]
8
Es tanta la importancia que el tema de la Responsabilidad Social ha cobrado en el mbito empresarial
colombiano que, el pasado 4 de agosto fue radicado
ante el Senado de la Repblica el proyecto de Ley
N 70 de 2010, por la cual se definen normas sobre
la responsabilidad social empresarial, la proteccin
infantil y se dictan otras disposiciones. De conformidad con el artculo 1del proyecto, el objeto de la
presente ley es la promocin de comportamientos
voluntarios, socialmente responsables, por parte de
las organizaciones aqu comprendidas, a partir del
diseo, desarrollo y puesta en servicio de polticas,
planes, programas, proyectos y operaciones, de tal
manera que tiendan al logro de objetivos sociales,
focalizando en aspectos como la proteccin de la
niez, la erradicacin del trabajo infantil, la erradicacin de la pobreza, el respeto de los derechos
humanos y los comportamientos responsables ambientales basados en la prevencin y la reparacin
de los daos ambientales.

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113

el tema de la responsabilidad social de la empresa colombiana

bienes, o para la prestacin de servicios. Dicha


actividad se realizar a travs de uno o ms establecimientos de comercio.

Para el estudio de la norma anteriormente


trascrita, me apoyar en la obra del Maestro
GERARDO JOS RAVASSA MORENO y
del Profesor JAIRO MEDINA VERGARA9
quienes a su vez siguen las lneas trazadas por
TULIO ASCARELLI10.
La empresa es una actividad, o sea, una serie
de actos realizados en el tiempo y en el espacio, lo que quiere decir que un acto asilado
y/o momentneo no constituye empresa, ni
siquiera actividad, aunque como lo ponen de
presente los profesores NARVEZ: Esto no
significa que la actividad haya de ejercitarse
siempre en forma ininterrumpida, pues algunas sufren intermitencias o se desenvuelven
por temporadas, sin que por ello se reputen
ocasionales ya que las caracteriza la estabilidad y duracin 11.
Resulta fundamental dentro del presente trabajo advertir, tal y como lo hacen RAVASSA
y MEDINA, que todo acto aislado tiene
un destinatario especfico, mientras que el
destinatario de la actividad es el pblico
en general, es decir, todos los sujetos que
hacen parte de una comunidad o un grupo
JAIRO MEDINA VERGARA y GERARDO JOS
RAVASSA MORENO. Derecho comercial general,
Bogot, Universidad Santo Toms, 1994, pp. 275281.
10
TULIO ASCARELLI. Iniciacin al estudio del
derecho mercantil, Barcelona, Bosch, 1964, pp.
139 y ss, citado por JAIRO MEDINA VERGARA
y GERARDO JOS RAVASSA MORENO. Derecho
comercial general cit., p.275.
11
JOS IGNACIO NARVEZ GARCA, JORGE
EDUARDO NARVEZ BONNET y OLGA STELLA NARVEZ BONNET. Derecho de la empresa,
Bogot, Legis, 2008, p.124.

cualificado de ellos12. Personalmente pienso


que este es uno de los motivos por los cuales
a la empresa se le asigna una funcin social
que implica una serie de obligaciones.
Ahora bien, para que una persona natural
o fsica adquiera la calidad de empresario,
debe realizar la actividad de manera efectiva,
por el contrario, a una persona jurdica le es
suficiente la manifestacin del objeto social,
obviamente hecha en el correspondiente
escrito de constitucin, para que adquiera la
calidad de empresario colectivo13.
La empresa es una actividad econmica,
lo que excluye de su nocin actividades de
ndole poltico, cultural, deportivo, religioso,
cientfico, etc., y an actividades de mero goce
o disfrute, es decir, aquellas que ni producen
bienes ni prestan servicios, como por ejemplo,
la del propietario de una serie de inmuebles
que se dedica a arrendarlos para obtener de
ellos su sustento y el de su familia14.
Al decir de GERARDO RAVASSA y JAIRO
MEDINA, la circunstancia de que el artculo
25 del Cdigo de Comercio colombiano exija,
para que haya empresa, una actividad econmica, no quiere decir que en el desarrollo
de la misma debe estar presente el nimo de
lucro, por cuanto este concepto es inherente
al de la profesin de comerciante, ms no al de

114

Ob. cit., p.276.


Ibdem.
14
Ibdem, p.277. En el mismo sentido los doctores
NARVEZ sostienen que, de conformidad con el
artculo 25 del Cdigo de Comercio, Quedan as
virtualmente excluidas innumerables actividades
de mera subsistencia como el taller de manualidades, la refaccin de vestidos o de calzado, la
reparacin de mquinas desvencijadas, los sitios de
reventa de ropa o cosas usadas y otras manifestaciones de la economa informal. (Ob. Cit. p. 121).
12
13

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wilson ivn morgestein snchez

empresa como actividad15. Para dar claridad


a este punto me permito transcribir algunos
ejemplos que traen los citados autores:
Pinsese en el caso de un filntropo que organiza
una empresa mercantil de fabricacin y venta
de figuritas de artesana para que trabajen los
disminuidos fsicos. La empresa es desde luego
mercantil, por la naturaleza de su objeto, pero no
se puede decir que el empresario, el filntropo,
el organizador, cuyos motivos son meramente
altruistas, tenga afn de lucro. Las empresas
del Estado que, en lo pertinente, se rigen por el
Cdigo de Comercio, no tienen tampoco afn de
lucro (sus motivaciones no son lucrativas, sino las
de prestar servicios a la comunidad, al menos en
teora). Las cooperativas (que mantendremos, son
mercantiles, tanto las de produccin como las de
consumo) no se montan para ganar dinero, sino
para eliminar intermediarios (y su clientela, en
muchos casos, es cualificada: la constituyen slo
los socios).
()
Lo que caracteriza a la empresa es la unin de dos
fuerzas productivas: capital y trabajo, organizadas
por el empresario, y dirigidas a la produccin de
bienes o la prestacin de servicios, pero no el afn
de lucro, que puede o no existir o ser simplemente
ilusorio 16.
Aunque se debe reconocer que en un buen nmero
de casos el empresario, sea este individual o colectivo, tiene afn de lucro, pero se vuelve a insistir,
este no es un elemento esencial de la actividad
empresarial.
16
Ob. Cit., p.278. Refuerzan la opinin de RAVASSA
y MEDINA las siguientes disposiciones legales: (i)
Inciso 2 del artculo 11 de la ley 510 de 1999: Para
los anteriores efectos, se entender por empresa
toda actividad econmica organizada para la
produccin, transformacin, circulacin, administracin o custodia de bienes, o para la prestacin
de servicios, independientemente de la forma de
organizacin que se adopte, de la calidad o no de
comerciante de quien la desarrolle o de que los
actos que se realicen sean o no catalogados como
mercantiles. En tal sentido la empresa puede ser
desarrollada mediante diversas figuras jurdicas,

Ahora bien, sobre este particular ensea el


Maestro italiano FRANCESCO GALGANO
que, efectivamente, para el derecho moderno
la finalidad de lucro no es un requisito coesencial al concepto de empresa17, tanto as
que frente a las empresas mutualistas18 se ha
tenido que ampliar la perspectiva, y afirmar
que a la nocin de empresario no corresponde
nicamente la finalidad de lucro, sino la de
obtener una utilidad econmica, consistente
en un lucro, un ahorro de gastos o en otro
beneficio patrimonial, o bien, una finalidad
egosta o al menos no altruista19, pero
si esto es as, no es menos cierto que, tal
y como lo afirma el autor en cita, no ejerce
una actividad econmica quien hace una erogacin gratuita de los bienes y servicios que
produce20.
Entonces en qu consiste la economicidad de
la actividad productiva? Para GALGANO no
es la idoneidad abstracta de la actividad
econmica para obtener lucro o sea, para
generar ingresos superiores a los costos de produccin- la juzgada co-esencial al concepto de

15

17

18
19

20

tales como fiducia mercantil, consorcios, uniones


temporales, joint venture y empresas unipersonales. (El destacado es mo), y (ii) Pargrafo 2 del artculo 3 del decreto 2080 de 2000: Para efectos del
presente decreto se entiende por empresa lo previsto
en el artculo 25 del Cdigo de Comercio, as como
las entidades sin nimo de lucro y las entidades
de naturaleza cooperativa. (Destacado fuera de
texto).
Cfr. FRANCESCO GALGANO. Direccin y coordinacin de sociedades en Los grupos societarios.
Direccin y coordinacin de sociedades, Bogot,
Universidad del Rosario, 2009, pp. 94-95.
Por ejemplo, las cooperativas.
Biagivi, La profesionalit del`imprenditore, pp. 64
y ss, citado por FRANCESCO GALGANO. Direccin y coordinacin cit., p. 95.
Cfr. FRANCESCO GALGANO. Direccin y coordinacin cit., pp. 94-96.

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115

el tema de la responsabilidad social de la empresa colombiana

empresa, sino la ms limitada idoneidad abstracta para cubrir los costos de produccin21,
es decir, que quien la desempea obtenga,
al menos tendencialmente, de la cesin de
los bienes y servicios producidos, lo necesario
para retribuir los factores de la produccin
empleados22.
FRANCESCO GALGANO afirma que es a
ese concepto de economicidad objetiva
al que debe acudirse para establecer si una
persona individual o colectiva, rene, en
razn a la actividad que desarrolla, la calidad
de empresario y, por lo tanto, est sujeto a
la normatividad prevista para quien ostenta
tal condicin. En resumen, no es necesario
verificar que el sujeto se proponga obtener un
lucro de la actividad productiva: basta con
que la actividad productiva de bienes o de
servicios se presente como idnea para rembolsar, mediante lo recibido a cambio de los
bienes y servicios producidos, los factores de la
produccin empleados23.
La empresa es una actividad econmica
organizada. Al decir de RAVASSA y
MEDINA una empresa consiste en la reunin de dos fuerzas productivas: el capital y
trabajo, que se junta y cooperan en su esfuerzo
para obtener un objetivo comn: la produccin, circulacin, etc., de bienes o la prestacin
de servicios 24. Pues bien, esos dos elementos:
Ibdem, p. 96.
Ottaviano, en: Enc. del dir., voz: Ente pblico,
p.970; Giannini, Le imprese pubbliche in Italia
(Riv. Soc. 1958, 230); Cassese, en: Enc. del dir.,
voz: Ente pubblico economico, p. 973; RoversiMonaco, Gli enti di gestione delle partecipazione
statali, pp. 204 y ss, citados por FRANCESCO
GALGANO. Direccin y coordinacin cit., p. 96.
23
FRANCESCO GALGANO. Direccin y coordinacin cit., p. 99.
24
Ob. cit., p. 277.
21
22

116

capital y trabajo deben estar organizados, por


el empresario, para que pueda haber produccin de bienes y/o prestacin de servicios,
por cuanto una actividad desorganizada en
manera alguna puede constituir empresa.
La empresa es una actividad econmica
organizada para la produccin de bienes
o prestacin de servicios. Es de por dems
claro el artculo 25 del Estatuto Mercantil
colombiano al establecer que la actividad
econmica organizada es para la produccin,
transformacin, circulacin, administracin
o custodia de bienes, o para la prestacin de
servicios.
Qu pasa entonces con la llamada empresa
ocasional?, es decir, aquella que tiene un acto
jurdico principal nico, como lo puede ser la
que se concibe para la produccin de un solo
bien, o para la prestacin de un solo servicio.
Es o no una verdadera empresa a la luz de
nuestro Cdigo de Comercio? La respuesta
parece ser negativa por cuanto como no
hay una pluralidad de actos, esto excluye el
concepto de actividad que es esencial para
que se configure una autntica empresa, y, de
otra parte, recurdese que el artculo 25 del
Cdigo Comercial habla de bienes y servicios,
en plural25.
Entonces, qu pasa con los consorcios
y uniones temporales?26. En opinin de
RAVASSA si la actividad es continuada,
la obra o servicio importantes y el tiempo
para ejecutarlos prolongado, pueden encajar
en el concepto de empresa 27.
Ibdem, pp. 280-281.
Como quiera que la ley 510 de 1999 establece que
la empresa puede ser desarrollada a travs de estas
figuras jurdicas.
27
GERARDO JOS RAVASSA MORENO. Derecho
comercial. Bienes mercantiles. Tomo I, 1 ed.,
25
26

Verba Iuris 29 pp. 111-130 Enero - junio 2013 Bogot D.C. Colombia ISSN: 0121-3474

wilson ivn morgestein snchez

Empresa y establecimiento de comercio. La


actividad empresarial se desarrolla a travs
de uno o ms establecimientos de comercio,
entendido el establecimiento de comercio,
segn las voces del artculo 515 de nuestro
Estatuto Mercantil como un conjunto de
bienes organizados por el empresario para
realizar los fines de la empresa, lo que quiere
decir que, la funcin del establecimiento
de comercio es la de ser instrumento de la
empresa, es decir, entre el establecimiento
y la empresa existe una relacin de medio a
fin28.

tratadista CARLOS ALBERTO VELSQUEZ


RESTREPO:

Y que actividades pueden constituir


empresa? Siguiendo el tenor de lo preceptuado por el artculo 25 del Cdigo de
Comercio colombiano, concluye el destacado

Empresa y sociedad. Quiero terminar


este estudio de la nocin legal de empresa
haciendo unos breves comentarios acerca de
los conceptos de empresa y sociedad, porque
advierto que en el lenguaje comn estos dos
trminos tienden a confundirse30, cuando
son totalmente distintos, y as lo ponen de
presente RAVASSA y MEDINA al afirmar
que la sociedad slo es el titular jurdico
de la empresa, sin confundirse con la empresa
misma 31.

reimpresin, Bogot, Universidad Santo TomsGustavo Ibez, 2003, p. 324.


28
Cfr. RAMON EDUARDO MADRIAN DE LA
TORRE. Principios de derecho comercial, 9 ed.,
Bogot, Temis, 2004, p. 79; LUIS GONZLO BAENA CRDENAS. Lecciones de derecho mercantil,
Bogot, Universidad Externado de Colombia, 2009,
p. 84, en donde se afirma: en el sentido de que
la empresa se concibe como una organizacin de
elementos destinados a la produccin o mediacin
de bienes y servicios para el mercado, en tanto que
los establecimientos comerciales se conciben como
el conjunto de elementos que posibilitan o facilitan
la empresa. Adems, la empresa encuentra en el
establecimiento de comercio el instrumento patrimonial adecuado y en el empresario el sujeto que
procura la articulacin de aquellos dos elementos
desde una doble perspectiva: econmica y jurdica. Pero es importante aclarar, tal y como lo
hace MADRIAN DE LA TORRE que as como
no todas las empresas son mercantiles, no todos
los establecimientos son de comercio, porque la
empresa, como toda actividad que desarrolle el
ser humano en forma organizada, requiere de un
conjunto de medios para alcanzar sus fines. (Ob.
Cit., p.81).

a. La industrial o productiva, consistente en


la transformacin de la materia prima hasta el
producto final (todo el proceso intermedio de
transformacin).
b. La comercial, que es la cadena de intermediacin desde el productor hasta el consumidor final,
donde entran en juego las agencias, compaas de
seguros; los contratos de suministro, etc.
c. La actividad de servicios, que incluye el sector
terciario de la economa, donde tiene mayor
importancia el conocimiento y la capacidad; es
aqu donde encontramos las asesoras, los servicios de mdicos, de ingeniera, etc.29.

CARLOS ALBERTO VELSQUEZ RESTREPO.


Instituciones de derecho comercial, 4 ed., Medelln.
Seal editora, 2003, pp. 177-178.
30
En el mismo sentido PABLO ANDRS CRDOBA
ACOSTA. La autonoma privada, el gobierno
societario y el derecho de sociedades, en Revista
de derecho privado nmero 6, Bogot, Universidad Externado de Colombia, 2000, p. 163; LUIS
GONZLO BAENA CRDENAS. Ob. Cit., pp. 83
y 84, es ms, para este ltimo autor la empresa
es una universalidad de hecho, compuesta de elementos corporales e incorporales, vinculados por
una finalidad comn, cual es la de proporcionar
bienes o servicios al pblico consumidor: Y como
universalidad de hecho que es, carece de personalidad jurdica, que slo radica en el empresario, sea
comerciante individual o social.
31
Ob. cit., p. 286.
29

Verba Iuris 29 pp. 111-130 Enero - junio 2013 Bogot D.C. Colombia ISSN: 0121-3474

117

el tema de la responsabilidad social de la empresa colombiana

En un sentido similar se pronunci el mximo


rgano de la jurisdiccin constitucional de
nuestro pas cuando sostuvo:
Junto a las concepciones tradicionales acerca de
la naturaleza jurdica de las sociedades, un sector
contemporneo de la doctrina considera que
independientemente de estimar a dichas personas
jurdicas como una ficcin legal o como una realidad jurdica, ellas corresponden a una tcnica
para la organizacin empresarial, es decir, para
la explotacin de una actividad econmica
mediante la ordenacin y administracin de
los distintos factores de produccin32. (Negrita
fuera de texto)

Los criterios anteriormente transcritos


encuentran un slido respaldo legal en el
artculo 98 del estatuto mercantil vernculo y
en el artculo 3 de la ley 1258 de 2008, y en los
cuales se puede leer, respectivamente:
Artculo 98. Por el contrato de sociedad dos o mas
personas se obligan a hacer un aporte en dinero,
en trabajo o en otros bienes apreciables en dinero,
con el fin de repartirse entre s las utilidades obtenidas en la empresa o actividad social.
Artculo 3. Naturaleza.- La sociedad por acciones simplificada es una sociedad de capitales cuya
naturaleza ser siempre comercial, independientemente de las actividades previstas en su objeto
social. Para efectos tributarios, la sociedad por
acciones simplificada se regir por las reglas aplicables a las sociedades annimas.

Como resulta obvio, las disposiciones mencionadas distinguen claramente entre la


persona jurdica que surge como consecuencia del perfeccionamiento del contrato de
sociedad y la empresa o actividad social.
De otra parte recurdese como el inciso
segundo del artculo 11 de la ley 510 de 1999
establece que se entender por empresa
toda actividad econmica organizada para
Sentencia C 865 DE 2004. M.P. RODRIGO ESCOBAR GIL.

32

118

la produccin, transformacin, circulacin,


administracin o custodia de bienes, o para la
prestacin de servicios, independientemente
de la forma de organizacin que se adopte
En tal sentido la empresa puede ser desarrollada mediante diversas figuras jurdicas,
tales como fiducia mercantil, consorcios, uniones temporales, joint venture y empresas
unipersonales, lo que lleva a concluir que las
sociedades de derecho privado son solo una
de las formas jurdicas a travs de las cuales
se puede desarrollar la actividad empresarial.

Aproximacin al concepto de Responsabilidad Social Empresarial


A pesar del gran debate que en los ltimos
aos, en Colombia y en el mundo, se ha
generado en torno al concepto de Responsabilidad Social Empresarial (RSE)33, todava no
se ha establecido una definicin inequvoca
del mismo34, lo que trae, entre otras varias
Como causas de la inusitada boga de la RSE, en los
contextos nacional y mundial, se pueden citar las
siguientes: (i) los cambios tecnolgicos de comunicacin e informacin (TCI); (ii) las caractersticas
demogrficas de las regiones; (iii) los desaf os que
plantean las nuevas expectativas de los empleados
que hacen entrada al mercado laboral; (iv) la posicin y rol que ocupa la empresa en la sociedad y
(v) los retos que enfrenta la humanidad entera en
materia de medio ambiente y seguridad. (AMPARO JIMNEZ. Ob. cit., p. 22.)
34
Aunque dentro de la literatura jurdica patria,
ADOLFO PALMA TORRES propone la siguiente
definicin: el rol que la empresa tiene para con
la sociedad que va ms all de la mera produccin
y comercializacin de bienes y servicios, sino que
tambin implica el asumir compromisos con los
grupos de inters para solucionar problemas de la
sociedad (ADOLFO PALMA TORRES. Slo las
empresas ticas y socialmente responsables sobrevivirn, en Empresas colombianas: actualidad y
perspectivas, Bogot, Superintendencia de Sociedades, 2009, p. 58). En la Gua Tcnica Colombiana
33

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wilson ivn morgestein snchez

consecuencias, el que an no se haya determinado, con precisin, cuando una empresa


es socialmente responsable, ni que tareas
debe proyectar y ejecutar el ncleo empresarial como parte de ese compromiso para con
la comunidad35.
Pero es ms, tal y como lo advierte la
profesora NGEL CABO, citando a The
de Responsabilidad Social-ICONTEC (Colombia),
se puede leer: Es el compromiso voluntario que las
organizaciones asumen frente a las expectativas
concertadas que en materia de desarrollo humano
integral se generan con las partes interesadas y que,
partiendo del cumplimiento de las disposiciones
legales, le permite a las organizaciones asegurar
el crecimiento econmico, el desarrollo social y el
equilibrio ecolgico. (Cfr. LUZ AMPARO MACAS
QUINTANA. La responsabilidad social no es solo
un tema de moda, en Empresas colombianas: actualidad y perspectivas, Bogot, Superintendencia
de Sociedades, 2009, p. 70).
35
Cfr. NATALIA NGEL CABO. La discusin
en torno a las soluciones de soft law en materia de responsabilidad social empresarial, en
Revista de Derecho Privado n 40, Bogot, Universidad de los Andes, octubre de 2008, p.23, en
[http://derechoprivado.uniandes.edu.co/index.
php?numero=40&tipos=Ensayos]. Para reforzar
este punto, resulta interesante ver como el idioma
ingls tiene dos vocablos distintos para referirse a
las dimensiones que estn presentes en la palabra
responsabilidad. Por un lado responsibility
se refiere a aquello por lo cual uno se siente internamente responsable, es decir una especie de
compromiso moral o tico. Accountability, por
su parte alude a la rendicin de cuentas que uno
debe hacer ante otro debido a una obligacin o
compromiso asumido. (SCHVARSTEIN, Leonardo.
Responsabilidad Social [en lnea]. Consultado en
junio 2008 en: [http://www.ulagrancolombia.edu.
co/nuevosite/divisioninvestigaciones/documentos/responsabilidadsocialleorche.pdf ], citado por
NATALIA NGEL CABO. La discusin en torno a
las soluciones de soft law cit., p.6.

The Economist. (en lnea) (Jan 17th 2008). Consultado en [www.economist.com/specialreports/
PrinterFriendly.cfm?story_id=10491077]).

Economist36, algunas empresas excluyen del


concepto la expresin social, y optan por
emplear vocablos tales como responsabilidad corporativa, ciudadana corporativa,
o incluso empresa sostenible, distintas
locuciones que de todas formas se traducen,
a su vez, en diversas perspectivas del concepto, aunque todas ellas tienen en comn
el inters por presentar a la empresa como
una entidad que hace bien, aunque, segn
los crticos, sin foco claro sobre lo que significa
hacer bien 37.
Ahora bien, no es cierto que una aproximacin al concepto sea solo necesaria para
las corporaciones en s mismas consideradas, ni tampoco que su conocimiento sea
materia exclusiva de sus distintos rganos
(direccin, administracin, representacin,
fiscalizacin); todo lo contrario, una nocin
acerca de lo que es la Responsabilidad Social
Empresarial se hace imprescindible para los
diversos grupos de inters o stakeholders38
que confluyen en el desarrollo de la empresa.
Pero bien, hay que empezar por anotar,
siguiendo al doctor JUAN CAMILO RESTREPO39, sobre el consenso general que existe
en torno a que la Responsabilidad Social
Empresarial implica ir ms all de la simple
The Economist. (en lnea) (Jan 17th 2008). Consultado en [www.economist.com/specialreports/
PrinterFriendly.cfm?story_id=10491077]
37
NATALIA NGEL CABO. Ob. Cit., pp. 2-3.
38
Grupos internos= no solo socios y/o accionistas,
sino tambin directivos y trabajadores de la empresa y sus familias, Grupos externos= consumidores
y clientes de la misma, otras compaas del sector,
asociaciones gremiales, el Estado, el mismo entorno y la comunidad en general. Como se puede
advertir, el concepto es amplio.
39
JUAN CAMILO RESTREPO SALAZAR. Ob. Cit.,
p. 3.
36

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119

el tema de la responsabilidad social de la empresa colombiana

observancia del ordenamiento positivo40, y


que por lo tanto, el concepto se traduce, en
primera instancia, en un instrumento a travs
del cual las empresas pueden plasmar su
voluntad41 de contemplar otras compromisos
distintos al que tienen con los socios y/o
accionistas, en el sentido de maximizar los
beneficios econmicos de estos ltimos42.

Distintas proyecciones de la
Responsabilidad Social de la Empresa
En mi opinin, el concepto de Responsabilidad Social Empresarial hace referencia: (i)
Lo que presupone que la empresa que aspira a ser
calificada como socialmente responsable, comienza por cumplir las exigencias mnimas que, de
todo orden, le impone la ley. En este sentido Sethi
distingue tres estadios en los que la empresa puede
interactuar con sus grupos de inters: a) Obligacin social. Bajo esta perspectiva, nicamente se
vincula la legitimidad de la empresa con criterios
econmicos y el simple cumplimiento de los deberes
legales. A manera de ejemplo, la empresa considera
que es responsable socialmente porque le paga a sus
trabajadores el salario mnimo fijado en la ley, b)
Responsabilidad social empresarial (RSE). Implica
la conduccin de los negocios de acuerdo con las
normas, valores y expectativas que prevalecen en la
sociedad, c) Responsabilidad social. Se caracteriza
porque el objetivo fundamental de la empresa se
centra en el desarrollo de procesos con el propsito
de determinar y evaluar la capacidad de la empresa
para anticipar, responder y gestionar las cuestiones
y problemas que surjan ante las diversas exigencias
y expectativas de los stakeholders internos y externos. (ADOLFO PALMA TORRES. Ob. Cit., p. 62).
41
El aspecto voluntario de la Responsabilidad Social
Empresarial para mi no es claro, porque como ya lo
he venido poniendo de presente, la RSE no es solo
una demanda de la sociedad de nuestro tiempo
sino que, en el contexto patrio, es un imperativo de
orden constitucional.
42
Voluntad que surge, entre otros, como resultado de
la toma de conciencia, por parte de los distintos rganos empresariales, de las repercusiones sociales
que tiene su actividad.

a una serie de demandas que la sociedad de


nuestro tiempo le hace a los ncleos empresariales43, (ii) a la respuesta que estos ltimos
tienen no solo frente a esas exigencias, sino
tambin frente a las implicaciones sociales de
sus acciones44; envolviendo de esta manera
la nocin de RSE temas tales como derechos
humanos, medio ambiente, derechos laborales y tica empresarial, entre otros.
Sobre este particular resulta oportuno citar
la definicin que de Responsabilidad Social
Empresarial hace el Pacto Mundial de las
Naciones Unidas45 (Global Compact)
Contribucin activa y voluntaria de las empresas
al mejoramiento social, econmico y ambiental,
generalmente con el objetivo de mejorar su situacin competitiva y valor aadido, y que va ms
all del cumplimiento de las leyes y normas46.

40

120

Siguiendo a las ms autorizadas opiniones


sobre el tema, hay que aclarar que la Responsabilidad Social de la Empresa no se limita
a actos de caridad o filantropa; esta ltima
es solo una faceta de las varias facetas que
Porque se considera que el desarrollo de la empresa tiene un impacto que desborda el mbito
estrictamente corporativo, y se proyecta hacia la
comunidad afectando diversos intereses.
44
Tanto para evitar al mximo las consecuencias
negativas de su actividad y, eventualmente, si se presentan, darles la solucin ms adecuada, como para
incrementar los resultados positivos de la misma.
45
El Pacto Global se ha creado para promover la
incorporacin de valores y principios universalmente
reconocidos en la visin estratgica y las prcticas
corporativas de las empresas El Pacto Global no ha
sido diseado para ser un instrumento de regulacin,
no es un cdigo de conducta ni un instrumento legal.
Es un ejercicio abierto cuya funcin es identificar,
diseminar y promover buenas prcticas basadas en
principios universales promovidos por las Naciones
Unidas. (AMPARO JIMNEZ. Ob. cit., p. 21.)
46
Cfr. AMPARO JIMNEZ. Ob. cit., p. 21.
43

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wilson ivn morgestein snchez

integran el concepto47. Al respecto resulta


fundamental poner de presente la propuesta
del Global Compact sobre los principios
en los cuales se encuentra fundada la Responsabilidad Social de las Empresas a nivel
mundial:
Derechos Humanos
1. Los negocios deben apoyar y respetar la proteccin de derechos humanos.
2. Asegurarse que no son cmplices en violaciones
de derechos humanos.
Estndares laborales
3. Los negocios deben reafirmar la libertad de asociacin y el reconocimiento efectivo del derecho a
la negociacin colectiva.
4. Eliminacin de cualquier forma de trabajo forzado y obligatorio.
5. Abolicin efectiva del trabajo infantil.
6. Eliminacin de discriminacin con respecto al
empleo y la ocupacin.
Medio ambiente
7. Los negocios deben apoyar una aproximacin
preventiva a los retos ambientales.
8. Deben llevar a cabo iniciativas para promover
mayor responsabilidad ambiental.
9. Apoyar el desarrollo y difusin de tecnologas
amigables para el medio ambiente.
Anti-corrupcin
10. Los negocios deben trabajar contra cualquier
forma de corrupcin, incluyendo la extorsin y el
soborno48.

Ahora, tal y como lo sealan los profesores


NARVEZ, la Organizacin Internacional de
Normalizacin (ISO) ha preparado los denominados siete mbitos, de general aceptacin,
y que complementan el declogo anterior, a
saber: 1. Gobierno corporativo; 2. Prcticas
Cfr. JUAN CAMILO RESTREPO SALAZAR. Ob.
Cit., P. 3.
48
Cfr. JOSE IGNACIO NARVEZ GARCA, JORGE
EDUARDO NARVEZ BONNET y OLGA STELLA NARVEZ BONNET. Ob. cit., p.42.
47

laborales; 3. Prcticas ambientales; 4. Prcticas de derechos humanos; 5. Prcticas operacionales justas; 6. Asuntos de consumidores,
usuarios o clientes; y 7. Compromisos con la
comunidad y el desarrollo social 49.

Enfoques de la Responsabilidad
Social Empresarial 50
La visin econmica o liberal
Su principal idelogo fue el profesor de la
Universidad de Chicago y premio Nbel
de Economa MILTON FRIEDMAN quien
no dud en tildar de subversiva la teora de
la Responsabilidad Social Empresarial51, ya
que esta se opone al fin primordial y nico
de las empresas que es el de incrementar los
ganancias financieras de sus asociados52, de
forma tal que si la empresa cumple con esta
finalidad pues estar siendo responsable,
porque en la medida en que los recursos de
Ibdem, pp. 42-43.
En el mundo occidental el problema de la Responsabilidad Social de las Empresas ha sido observado
desde dos corrientes principales: la econmica
(tambin llamada liberal), y la social, es decir, la
discusin se ha dado entre quienes abogan por una
mnima intervencin del Estado en la economa y
la defensa de los mecanismos del libre mercado,
y aquellos que asignan a la empresa una funcin
social, cuyo cumplimiento redundara en mejores
condiciones econmicas, sociales y hasta culturales para la colectividad. (Cfr. GUSTAVO YEPES,
WILMAR PEA COLLAZOS y LUIS FERNANDO SNCHEZ MALDONADO. Responsabilidad
social empresarial. Fundamentos y aplicacin en
las organizaciones de hoy, Bogot, Universidad
Externado de Colombia, 2007, p. 109).
51
La cual l vio que exiga de las empresas comportamientos ticos y actividades filantrpicas.
52
Eso si con un absoluto respeto a las disposiciones
legales y reglamentarias vigentes, y sin tener que
acudir a procedimientos engaosos o fraudulentos.
49
50

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121

el tema de la responsabilidad social de la empresa colombiana

las corporaciones sean utilizados con eficiencia econmica, se generarn beneficios


para la sociedad como oferta de empleo,
productividad e inversin, sin que sea necesario que los rganos de administracin del
ncleo empresarial tengan que implementar
programas ni destinar recursos para resolver
problemas sociales, es ms, esa asignacin de
recursos con fines de solidaridad est vedada,
porque se considera injusto el desvi de dineros que pertenecen nica y exclusivamente a
los asociados de la corporacin.

La visin social
Esta corriente rechaza de plano la afirmacin
de que la nica obligacin de las empresas es
la de maximizar los rendimientos econmicos de socios y/o accionistas, por el contrario,
esta teora le endilga a la empresa una responsabilidad para con la comunidad53.
MERRICK DODD, profesor de la Universidad
de Harvard, afirm que los gerentes tienen
responsabilidades, no solo ante los dueos
de la firma, sino ante la sociedad en general,
porque es la sociedad la fuente de los beneficios que obtienen los dueos de la gran firma
moderna, incentivada principalmente por la
legislacin54.
Otro destacado exponente de la corriente
social de la Responsabilidad Social de la
Empresas es el socilogo DANIEL BELL,
quien predica de la empresa una naturaleza
social, porque la misma se debe a la comunidad, de manera tal que en su planeacin
y ejecucin no solo debe contemplar la
Ibdem, pp. 111-112.
E.M. DODD, JR. For whom are corporate managers trustees?, en Harvard Law Review, 45(7), 1932,
p. 1145, citado por AMPARO JIMNEZ. Hacia
una prctica gerencial. cit., p.5.

53
54

122

satisfaccin de los intereses patrimoniales de


sus asociados, sino las expectativas y necesidades de todos los grupos presentes en el
conglomerado social en el cual se desarrolla,
porque, en ltimas, estos diversos grupos
de inters son los verdaderos dueos de la
empresa, y no los asociados que aportan su
capital para el desarrollo de la misma.

La Responsabilidad Social Empresarial


como fuente generadora de cargas
En mi opinin, la Responsabilidad Social de la
Empresa no es solamente fuente generadora
de obligaciones, en el estricto sentido jurdico
de la expresin, sino tambin de cargas. Para
aclarar este discernimiento se hace necesario
recordar como en el derecho obligacional se
distingue claramente entre estos dos conceptos, por cuanto la carga se diferencia de la
obligacin en que implica la subordinacin
del inters de quien est sujeto a la carga a
otro inters suyo y no estrictamente al de otro,
y en esa medida el cumplimiento de la carga
no puede ser exigido coactivamente, Simplemente, si la carga no se cumple los efectos
previstos por quien debe cumplirla no se vern
realizados55. Una carga de derecho sustancial es un deber de observar determinada
conducta, no para satisfacer un inters ajeno,
como sucede en la obligacin propiamente
dicha, sino para satisfacer un inters propio.
La desatencin de ese deber no constituye una
conducta antijurdica, pero si priva al sujeto
de las ventajas que su atencin le generara56.
ANDRS ORDEZ. Lecciones de derecho de
seguros. N 3. Las obligaciones y cargas de las
partes en el contrato de seguro y la inoperancia del
contrato de seguro, Bogot, Universidad Externado
de Colombia, 2004, p. 9.
56
CSAR GMEZ ESTRADA. De los principales
contratos civiles, 4 edicin, Bogot, Temis, 2008,
p. 167.
55

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wilson ivn morgestein snchez

Al recordar la definicin de carga se pueden


entender los planteamientos de autores como
ARAM, ARLOW, GANNON, MESCON y
TILSON quienes afirman que el actuar socialmente responsable de los empresarios recibe
una contraprestacin por parte de la comunidad, consistente en una notoria mejora en la
imagen corporativa de la empresa, que consecuencialmente trae una serie de beneficios
para la misma como lo son: (i) aumento en el
nmero de los compradores de sus productos
y los usuarios de sus servicios; (ii) posibilidad
de que las instituciones financieras otorguen
crditos a las ms bajas tasas de inters; (iii)
Relaciones ms slidas y estables con sus proveedores y (iv) alivios tributarios por parte
del Estado; de manera tal que vista la Responsabilidad Social desde esta perspectiva,
la misma se constituira en una estrategia de
mercado, lo que implicara un previo y detenido anlisis, por parte del empresario, de
cules seran los beneficios patrimoniales que
podra obtener en el desarrollo de actuaciones socialmente responsables, an antes de
su planeacin y obviamente de su ejecucin.
Como se puede advertir esta visin de la
Responsabilidad Social Empresarial corresponde ms a la corriente econmica que a
la social, por cuanto lo que hay detrs de los
actos corporativamente responsables, que
se contemplen en el desarrollo de la empresa,
es la maximizacin de la riqueza de socios y/o
accionistas57.

La nocin de stakeholders
Pues bien, los diferentes enfoques que en
mayor o menor medida pertenecen a la
corriente social de la Responsabilidad Social
Cfr. GUSTAVO YEPES, WILMAR PEA COLLAZOS y LUIS FERNANDO SNCHEZ MALDONADO. Ob. cit., pp. 112-113 y 118-119.

57

de la Empresa tienen en comn el afirmar que


las obligaciones y cargas del ncleo empresarial no se limitan nica y exclusivamente
a sus asociados, sino que, por el contrario,
la empresa tiene responsabilidades con los
distintos grupos de inters o stakeholders que
directa o indirectamente se ven afectados por
el desarrollo de la actividad econmica, de
manera tal que el concepto de stakeholders
es esencial para establecer quines pueden
exigir responsabilidades de la empresa, por
lo que en este momento considero oportuno
acercarse a una definicin de este concepto
que ya ha sido mencionado en el transcurso
del presente trabajo.
La teora de los stakeholders fue propuesta
por el filsofo norteamericano y profesor de
administracin de negocios Dr. EDWARD
FREEMAN, quien presenta a la empresa como
un sistema relacionado de un modo concreto
con la sociedad, a travs de grupos de inters
que pueden tener un impacto directo o indirecto en la empresa, como tambin pueden
recibir influencia de la misma, lo que conlleva
a que los intereses de todos los stakeholders
deben estar incorporados en los intereses de
la empresa58. Para el profesor FREEMAN los
stakeholders son cualquier individuo o grupo
que puede afectar o es afectado por el logro de
los objetivos de la empresa59.

Cfr. GUSTAVO YEPES, WILMAR PEA COLLAZOS y LUIS FERNANDO SNCHEZ MALDONADO. Ob. cit., pp. pp. 128-129.
59
R.E. FREEMAN y D.L. REED. Stockholders and
Stakeholders: A New Perspective on Corporate
Governance, California Management Review 25,
1983, citados por GUSTAVO YEPES, WILMAR
PEA COLLAZOS y LUIS FERNANDO SNCHEZ MALDONADO. Responsabilidad social
empresarial. cit., p.129. .
58

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123

el tema de la responsabilidad social de la empresa colombiana

Siguiendo a los profesores YPES, PEA


y SNCHEZ60 stakeholders son todos
aquellos que de una u otra forma estn siendo
afectados por las decisiones y acciones de la
empresa, que forman parte de la corporacin
de manera directa, indirecta o en distintos
niveles de implicacin. Este grupo de stakeholders son los accionistas, los directivos, los trabajadores, los consumidores, lo proveedores,
los competidores y toda la comunidad dentro
de la cual la empresa acta.
La profesora AMPARO JIMNEZ se apoya
en la definicin de los stakeholders propuesta por Clarkson (1995), y segn la cual
Los stakeholders son personas o grupos que
tienen o reclaman derechos o intereses en
una empresa y en sus actividades, pasadas,
presentes o futuras. Tales derechos o intereses
son el resultado de transacciones hechas con
la empresa, o de acciones realizadas por la
empresa, que pueden ser legales o morales,
individuales o colectivos 61.
ADOLFO PALMA TORRES propone la
siguiente definicin del concepto:
la teora de los stakeholders es una rplica
al argumento conforme al cual la gestin de la
empresa debe orientarse nicamente a la maximizacin de la riqueza de sus propietarios. Sugiere
que existe una diversidad de grupos que tienen un
inters en las operaciones de la empresa, llamados
stakeholders, que merecen ser tenidos en cuenta
en el proceso de toma de decisiones.
Entonces, un stakeholder es un individuo o grupo
que tiene un inters, sea del tipo que sea, en una
empresa. Sin embargo, no solo pueden ser considerados como personas o grupo de personas que
pueden verse afectados por las actuaciones empresariales, sino tambin que pueden influir en ellas.
Segn Andagoa, todos los seres humanos pueden
ser potencialmente stakeholders de una empresa,
Ob. cit., p.124.
Ob. cit., p.7

60
61

124

en el sentido de que todos pueden verse afectados


por su actividad62.

Resulta vital para el desarrollo del presente


acpite traer a colacin la teora que sobre
la Responsabilidad Social de las Empresas ha
elaborado la profesora ADELA CORTINA
quien propone un enfoque integral del concepto de empresa en el cual se concilien tanto
el aspecto econmico como el tico de la
misma, que permita acercar al ncleo empresarial a los contextos humanos, precisamente
porque la empresa est creada sobre relaciones humanas, lo que trae como consecuencia
que ella sea responsable frente a todos y cada
uno de los implicados en su desarrollo63.
Ahora bien, esos bloques de implicados
se agrupan en torno a tres problemas: (i)
asuntos internos64; (ii) actuaciones en el
mercado65 y (iii) exigencias de la sociedad66,
de manera tal que una empresa funcionar
convenientemente, y como consecuencia
obtendr la legitimidad social que requiere,
si est en capacidad de solucionar esos tres
tipos de conflictos, con fundamento en polticas empresariales basadas en la tica, que
le permitan asegurar el cumplimiento de sus
responsabilidades para con todos los afectados por sus decisiones.
Ob. cit., p. 60.
Para lo cual seguiremos la exposicin de los profesores YEPES, PEA y SNCHEZ en su ya citada
obra, pp. 124-134.
64
Resulta casi obvio que los asuntos internos estn
dados por los conflictos de intereses, especialmente de carcter patrimonial, que se suscitan entre
socios y/o accionistas.
65
Sobre este aspecto los conflictos surgiran como
resultado de la competencia que se presenta en un
sistema de libre mercado.
66
La comunidad en la cual se desarrolla la empresa
espera de ella un comportamiento como institucin de carcter social.
62
63

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wilson ivn morgestein snchez

Defensa de una nocin eclctica de la


Responsabilidad Social Empresarial
Ahora bien, de lo que hasta ahora se ha dicho
acerca de las visiones de la Responsabilidad
Social de la Empresa, puedo afirmar que,
un enfoque no excluye al otro, es decir, lo
social no excluye lo econmico, ms an, tal
y como lo afirma el doctor JUAN CAMILO
RESTREPO la primera obligacin de carcter
tico asociada al concepto de responsabilidad
social de las empresas es el de gestionar eficientemente el capital que la sociedad les ha
confiado, ese es el primer deber, luego, obviamente la empresa debe asumir sus dems
obligaciones sociales67.
Sobre el anterior planteamiento PETER
DRUKER sostiene:
El rendimiento econmico es la primera responsabilidad de un negocio. El negocio que no
muestra utilidades iguales por lo menos al costo
de capital es socialmente irresponsable. Desperdicia los recursos de la sociedad. El rendimiento
econmico es la base. Sin l, un negocio no puede
desempear ninguna otra responsabilidad, no
puede ser un buen empleador, un buen ciudadano,
un buen vecino.
Pero el rendimiento econmico no es la nica
responsabilidad de un negocio, ni es el rendimiento educativo la nica responsabilidad de
una escuela, ni el rendimiento en salud la nica
responsabilidad de un hospital. El poder siempre
tiene que equilibrarse con la responsabilidad: de
otra manera, expirara. Pero sin responsabilidad, el
poder siempre degenera en no-rendimiento. Y las
organizaciones tienen poder an en cuando solo
sea poder social68.

67
68

Ob. cit., p. 5.
Citado por lvaro Dvila L., en La Responsabilidad Social en la Ciencia de la Riqueza en Empresa
Privada y Responsabilidad Social, Editores Olga
Luca Toro y Germn Rey Bogot, 1996, p.17.

Sobre este particular, es por dems interesante interesante la reflexin que hace el
profesor RESTREPO SALAZAR69, en el sentido que los administradores de una empresa
deben velar porque las donaciones que hagan
estn estrictamente ajustadas a las disposiciones estatutarias, ya que no estn entregando
dineros propios, sino dineros de socios y/o
accionistas70.
Para reforzar y concluir este acpite es importante citar a A.B. CARROLL, quien defini
la Responsabilidad Social Empresarial en
los siguientes trminos: La responsabilidad
social de la empresa abarca las expectativas
econmicas, legales, ticas y filantrpicas de
la sociedad, en un momento determinado del
tiempo71, de manera tal que la Responsabilidad Social se crea asumiendo que cada uno
de los componentes de la misma no excluye
al otro.
De conformidad con CARROLL la ecuacin
sera la siguiente: RSE = Responsabilidades
econmicas + Responsabilidades legales +
Responsabilidades ticas + Responsabilidades
filantrpicas.

Ob. cit., p. 9.
FRIEDMAN admiti la posibilidad de que los
directivos de la corporacin sintieran alguna
responsabilidad altruista, frente a lo cual podan
utilizar sus propios recursos para cumplir con
ciertas obligaciones sociales, pero para lo que si no
estaban legitimados era para hacer uso del dinero
de socios y/o accionistas. (Cfr. GUSTAVO YEPES,
WILMAR PEA COLLAZOS y LUIS FERNANDO SNCHEZ MALDONADO. Ob. cit., p. 100)
71
A.B. CARROLL. A three-dimensional conceptual
model of corporate social performance, Academy
of Management Review 4, 1979, pp. 497 a 505,
citada por GUSTAVO YEPES, WILMAR PEA y
LUIS FERNANDO SNCHEZ. Responsabilidad
social empresarial.cit., p. 128.
69
70

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el tema de la responsabilidad social de la empresa colombiana

La Responsabilidad Social Empresarial


como un instrumento para hacer
efectiva la funcin social de la empresa
colombiana
Libertad econmica y libertad de empresa
Establece el inciso 3 del artculo 333 de la
Constitucin Poltica de Colombia:
ART. 333.- La actividad econmica y la iniciativa
privada son libres, dentro de los lmites del bien
comn.
()
La empresa, como base del desarrollo, tiene una
funcin social que implica obligaciones. El Estado
fortalecer las organizaciones solidarias y estimular el desarrollo empresarial.
()

El mximo rgano de la jurisdiccin constitucional colombiana ha entendido la libertad


econmica72 como la facultad que tiene
toda persona de realizar actividades de
carcter econmico segn sus preferencias o
habilidades, con miras a crear, mantener o
incrementar su patrimonio73, y a la libertad
de empresa, tambin conocida como la libre
iniciativa privada74, y que sin lugar a dudas es
la ms importante manifestacin de la libertad econmica, como aquella libertad que se
reconoce a los ciudadanos para afectar o destinar bienes de cualquier tipo (principalmente
La definicin del concepto de libertad econmica
presenta serias dificultades, por tratarse de una
clusula abierta e indeterminada por la Constitucin, la cual es susceptible de distintas interpretaciones segn la concepcin que se tenga del hombre
y de la sociedad. (Sentencia C 616 de 2001. M.P.
RODRIGO ESCOBAR GIL).
73
Sentencia T 425 de 1992. M.P. CIRO ANGARITA
BARN.
74
Y que se fundamenta en el derecho a la igualdad
de oportunidades consagrado en el artculo 13 de
nuestra Carta Poltica.
72

126

de capital) para la realizacin de actividades


econmicas para la produccin e intercambio
de bienes y servicios conforme a las pautas o
modelos de organizacin tpicas del mundo
econmico contemporneo con vistas a la
obtencin de un beneficio o ganancia. El
trmino empresa en este contexto parece por
lo tanto cubrir dos aspectos, el inicial - la
iniciativa o empresa como manifestacin de
la capacidad de emprender y acometer- y el
instrumental -a travs de una organizacin
econmica tpica-, con abstraccin de la
forma jurdica (individual o societaria) y del
estatuto jurdico patrimonial y laboral75.
Tambin ha dicho la Corte que dicha libertad
se fundamenta en la libertad de organizacin
de los factores de produccin, la cual incluye
la libertad contractual, que ejercida por el
sujeto econmico libre, atiende la finalidad
de que en el mercado confluya un equilibrio
entre los intereses de los distintos agentes76
Proyeccin social de la empresa
La importancia que para nuestra Ley Fundamental tiene la actividad empresarial reside
en que, el desarrollo econmico del pas
est ntimamente vinculado a la suerte de
las empresas77, ya que si bien estas, la mayor
parte de las veces, son el resultado de la inversin de recursos del sector privado, no es
menos cierto que las mismas implican: (i) La
vinculacin de trabajadores y la interlocucin
Sentencia C 524 de 1995. M.P. CARLOS GAVIRIA DAZ.
76
Sentencia C 616 de 2001. M.P. RODRIGO ESCOBAR GIL.
77
No sobre recordar que se considera que el principio
de libertad econmica y el subsiguiente de libertad
de empresa, son la base del desarrollo econmico
y social, y garanta de una sociedad democrtica y
pluralista. (Sentencia C 615 de 2002. M.P. MARCO GERARDO MONROY CABRA).
75

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wilson ivn morgestein snchez

industrial o comercial con otros agentes y, (ii)


El comercio de bienes y servicios que, dependiendo de factores cualitativos y cuantitativos, resulta apto para el mejoramiento de la
calidad de vida de los habitantes del territorio
nacional78.
Pues bien, la actividad empresarial envuelve
una serie de relaciones entre los distintos
agentes econmicos de un pas, relaciones
que merecen ser intervenidas por el Estado79
con el fin de hacer prevalecer el inters
general80, como quiera que, la libertad de
empresa ni es un derecho fundamental81,
Cfr. Sentencia C 042 de 2006. M.P. CLARA INS
VARGAS HERNNDEZ.
79
Pero es claro, tal y como lo ha puesto de presente
nuestra Corte Constitucional que asimismo,
corresponde al Estado, estimular el desarrollo
empresarial e impedir que se obstruya o restrinja
la libertad econmica. De la ley surgen, en consecuencia, tanto restricciones como estmulos a la
libertad de empresa. (Sentencia C 254 de 1996.
M.P. EDUARDO CIFUENTES MUOZ).
80
La jurisprudencia constitucional verncula ha
dicho que, el instrumento por excelencia que
permite a las autoridades lograr la efectividad de la
funcin social de la empresa, es la actividad estatal
de intervencin en la economa (CP art. 334), con
la cual se pretende conciliar los intereses privados
presentes en la actividad empresarial de los particulares, con el inters general que est involucrado
en dicha actividad en ciertos casos, como en el de la
prestacin de los servicios pblicos que se vincula la
satisfaccin de necesidades bsicas de los ciudadanos. (Sentencia C 616 de 2001. M.P. RODRIGO
ESCOBAR GIL).
81
Salvo si su afectacin implica la violacin o
amenaza de un derecho que tenga esa naturaleza.
(Cfr. Sentencia SU 157 de 1997). De otra parte,
es importante advertir que la proteccin del fin
legtimo de la promocin de la libertad de empresa
no puede producirse a costa del sacrificio de otros
principios constitucionales ms amplios. (Sentencia C 823 de 2006. M.P. JAIME CRDOBA
TRIVIO).
78

ni es absoluta82, ya que la misma involucra


no solo responsabilidades econmicas sino
sociales83. Bsicamente, lo que pretende la
restriccin legal a la libertad econmica y a la
libertad de empresa es conciliar los intereses
de la actividad econmica libre con los que
demanda la atencin del bien comn84, o en
otras palabras; la intervencin del Estado
en la economa se justifica en la medida en
que a travs de ella se pretende conciliar los
intereses privados de quienes participan en el
mercado, con el inters general de la comunidad expresado en las normas constitucionales
sealadas85.
Lmites a la libertad de empresa
Ahora, si bien es cierto que la libertad de
empresa admite limites, esas limitaciones
deben obedecer a criterios de razonabilidad
y proporcionalidad. Nuestro Corte Constitucional ha dicho que tal intervencin debe
reunir varias condiciones: i) Necesariamente
Con referencia a este aspecto, es de resaltar como
nuestra Ley Fundamental, en su artculo 95, establece que, es deber de la persona y del ciudadano
respetar los derechos ajenos y no abusar de los
propios.
83
Cfr. Sentencia C 042 de 2006. M.P. CLARA INS
VARGAS HERNNDEZ. Aunque resulta de trascendental importancia poner de presente, frente a
lo hasta aqu dicho que ms all de esta tensin
entre el inters pblico y el privado, es preciso recordar que la libertad de empresa es reconocida a
los particulares por motivos de inters pblico. Al
margen de lo que las distintas escuelas econmicas
pregonan lo cierto es que la Carta, como se dijo,
admite que la empresa es motor de desarrollo.
(Sentencia C- 615 de 2002. M.P. MARCO GERARDO MONROY CABRA).
84
Cfr. Sentencia C 415 de 1994. M.P. EDUARDO
CIFUENTES MUOZ.
85
Sentencia C 615 de 2002. M.P. MARCO GERARDO MONROY CABRA.
82

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127

el tema de la responsabilidad social de la empresa colombiana

debe llevarse a cabo por ministerio de la ley;


ii) No puede afectar el ncleo esencial de la
libertad de empresa; iii) Debe obedecer a
motivos adecuados y suficientes que justifiquen la limitacin de la referida garanta; 86 iv)
Debe obedecer al principio de solidaridad87; y
v) Debe responder a criterios de razonabilidad y proporcionalidad88.
De otra parte, ese sinnmero de intervenciones del Estado en la actividad empresarial,
asociadas a la funcin social de la misma,
obedecen, entre otros criterios, a los siguientes: (i) La actividad de la empresa; (ii) Su
estructura organizativa; (iii) El mercado en el
que se inserta; (iv) El tipo de financiamiento
al cual apela; (v) El producto o servicio que
presta; (vi) La importancia de su resultado
econmico, etc.89.
Pues bien, no dudo en afirmar que una visin
eclctica de la Responsabilidad Social de
Empresarial, es decir, una que entienda la
actividad econmica organizada tanto en su
enfoque econmico como en su perspectiva
social, se erige en una valiosa herramienta a la
hora de hacer efectiva la funcin social de la
empresa colombiana.

Conclusiones

todos los sujetos que hacen parte de una


comunidad o un grupo cualificado de ellos.
Personalmente pienso que este es uno de
los motivos por los cuales a la empresa se le
asigna una funcin social que implica una
serie de obligaciones.
El concepto de economicidad objetiva al
que debe acudirse para establecer si una
persona individual o colectiva, rene, en
razn a la actividad que desarrolla, la calidad
de empresario y, por lo tanto, est sujeto a la
normatividad prevista para quien ostenta tal
condicin.
El ordenamiento jurdico colombiano distingue claramente entre la persona jurdica que
surge como consecuencia del perfeccionamiento del contrato de sociedad y la empresa
o actividad social.
No es cierto que una aproximacin al concepto sea solo necesaria para las corporaciones en s mismas consideradas, ni tampoco
que su conocimiento sea materia exclusiva
de sus distintos rganos (direccin, administracin, representacin, fiscalizacin); todo lo
contrario, una nocin acerca de lo que es la
Responsabilidad Social Empresarial se hace
imprescindible para los diversos grupos de
inters o stakeholders que confluyen en el
desarrollo de la empresa.

Todo acto aislado tiene un destinatario


especfico, mientras que el destinatario de la
actividad es el pblico en general, es decir,

En mi opinin, la Responsabilidad Social de la


Empresa no es solamente fuente generadora
de obligaciones, en el estricto sentido jurdico
de la expresin, sino tambin de cargas.

Sentencia T-291 de 1994. M.P. EDUARDO CIFUENTES MUOZ.


87
Sentencia T-240 de 1993. M.P. EDUARDO CIFUENTES MUOZ.
88
Sentencia C-398 de 1995. M.P. JOS GREGORIO
HERNNDEZ GALINDO.
89
Sentencia C 254 de 1996. M.P. EDUARDO
CIFUENTES MUOZ.

Una visin eclctica de la Responsabilidad


Social de Empresarial, es decir, una que
entienda la actividad econmica organizada
tanto en su enfoque econmico como en su
perspectiva social, se erige en una valiosa
herramienta a la hora de hacer efectiva la
funcin social de la empresa colombiana.

86

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wilson ivn morgestein snchez

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patricia britos

Del gobierno y las reformas


en la Argentina*

Patricia Britos**

Resumen:
Este trabajo desarrolla algunos problemas que provocan los regmenes presidencialistas puros al sistema democrtico, y la dificultad de alcanzar un consenso para
cambiar el sistema poltico, en especial en la Argentina. Algunas medidas han
reforzado el fuerte poder de la presidencia violando la separacin de poderes en los
ltimos gobiernos, principalmente en los de los Kirchner. Y, lo ms preocupante
resulta ser el tremendo esfuerzo del kirchnerismo de lograr la re-reeleccin de con
una nueva reforma constitucional.
Palabras claves: constitucin-reforma-democracia-presidencialismo

Abstract
In this paper, I deal with the problems provoked by the pure presidentialism to
the democratic system and to reach a consensus in order to change the political
system, in special in Argentina. Some actions have reinforced the strong power of
the president violating the balance of powers during the last governments, particularly the Kirchners. And, the kirchnerist effort to get a new constitutional reform
for Cristina Kirchners re-reelection is at least very worrying.
Key Words: constitution-reform-democracy-presidentialism
Fecha de Recepcin: 31 de enero de 2013
Fecha de Aprobacin: 2 de junio de 2013
* El presente es una versin modificada de una ponencia leda con motivo de las Quintas Jornadas de Filosof a
Poltica. Globalizacin: derechos y libertades, Mar del Plata, 21 al 23 de junio de 2012, cuyo ttulo fue:
Reforma del sistema poltico. En ocasin de la discusin sobre la reforma constitucional en Argentina en la
dcada del 80 y luego en la del 90, la autora se dedic a estudiar el tema del presidencialismo y su incidencia en
la poltica en el Grupo de Anlisis Poltico (Departamento de Filosof a, Facultad de Humanidades, UNMdP).
OCA de creacin 222/93. Lo anterior en el marco del proyecto global de Investigacin: Anlisis del poder en
la Argentina contempornea, el cual se llev a cabo entre el ao 1993 y el 2000 inclusive y fue financiado por
la Universidad Nacional de Mar del Plata, Argentina.
** Es Profesora en Historia, Magister en Ciencia y Filosof a Poltica y Doctora en Filosof a. Trabaja como docente
e investigadora en la Universidad Nacional de Mar del Plata en Argentina. Email: pbritos@mdp.edu.ar.
Verba Iuris 29 pp. 131-145 Enero - junio 2013 Bogot D.C. Colombia ISSN: 0121-3474

131

del gobierno y las reformas en la argentina

Introduccin
El marco terico de este trabajo est dado en
una visin desde la filosofa y la teora poltica.
Este nivel de abstraccin no est completamente reido con la realidad y la actualidad
poltica ya que son los avatares de la historia
los que nos llevan a discutir, nuevamente en
la Argentina, ciertas cuestiones que parecan
dejadas de lado hasta mejor fortuna. No es
que no se fuera necesaria una resolucin
sino que no pareca haber oportunidad de
solucionar lo que en su momento se discuti
como la debilidad de la democracia en los
regmenes presidencialistas puros. Otros
temas aparecieron como urgentes y, al menos
en un pas como ste, no pareca posible un
nuevo autoritarismo muy fuerte aunque la
reforma constitucional de Carlos Menem
del ao 1994 para lograr la reeleccin, se
poda ya interpretar como una carencia de
instituciones fuertes para sostener el proceso
democrtico.
La presentacin de los hechos histricos
son tiles para demostrar la preocupacin
por sostener la tan deseada democrtica, la
exposicin sobre el significado del trmino
democracia en los diferentes niveles de
discusin es til para advertir lo que siente
la ciudadana frente a la fuerte concentracin
del poder en el ejecutivo. La tensin entre
mayora y minora nos lleva a intentar resolver el problema de la forma ms consensual
posible para evitar el debilitamiento del poder
o el quiebre del sistema democrtico. Los que
nos ocupamos de la posibilidad de construir
un nuevo andamiaje constitucional que resistiera una transicin desde una dictadura a la
repblica nuevamente, en los ltimos aos,
nos vemos en la obligacin de recordar a la
sociedad por lo que hemos pasado y mostrar
lo que nos puede volver a llevar al fracaso
132

para dejarnos estancados y hundidos en una


nueva forma de autoritarismo, derivada de un
populismo del siglo XXI.

Democracia: modelo mayoritario


v modelo consensual
La democracia constitucional o liberal es la
que conocemos actualmente y es producto
de la doble revolucin como la denomina
el historiador Eric Hobsbawn; se trata de
la Revolucin Industrial y la Revolucin
Francesa. ste tipo de rgimen surge en el
marco del capitalismo pujante de la poca del
famoso despegue de la economa inglesa
que luego tambin influir en la europea;
hay que agregar que este tipo de democracia
tiene como sustento el cambio profundo que
se provoca en Francia y que consiste en la
aparicin de libertades que los ciudadanos
no posean hasta ese momento, a estas se las
conoce como las libertades de los modernos
en oposicin a la de los antiguos tal como lo
refiere Benjamin Constant. La democracia
en EEUU, la primera en el mundo, fundada
en 1776, es una novedad en la historia que es
observada con respeto y hasta con curiosidad
por el resto de los pases. Y, la Argentina no
es una excepcin, la mayora de los intelectuales de la poca tiene sus ojos en puestos
en esta innovacin en lo concerniente a la
construccin institucional.
El concepto de democracia parece no tener
discusin en lo referente a la oposicin
democracia o dictadura, existe un consenso muy amplio que hace incluso que
algunos dictadores simulen que sus gobiernos no intentan ningn tipo de recorte a los
derechos y libertades de los ciudadanos sino
que apuntan a reforzar la democracia. Para
dar un ejemplo que conozco bastante bien,

Verba Iuris 29 pp. 131-145 Enero - junio 2013 Bogot D.C. Colombia ISSN: 0121-3474

patricia britos

la ltima dictadura militar argentina, se


autodenomin Proceso de Reorganizacin
Nacional y manifestaba tener una meta
clara que era la de volver a la democracia. Por
supuesto, se insista en que no estaban dadas
las condiciones para poder volver a gozar
de una vida sin autoritarismo. En definitiva,
nunca se manifest claramente que estaban
en el poder para seguir siendo una dictadura
y aniquilar a los que no estaban de acuerdo.
Concluyentemente, se puede decir que la
mayora de la gente est de acuerdo en vivir
en un sistema donde haya libertades y derechos, donde la mayora del pueblo decida y se
respete su decisin. Aun as, faltan muchos
detalles que consensuar para determinar
cmo deben funcionar sus instituciones
en funcin de garantizarnos su eficacia y el
cumplimiento de las garantas para toda la
ciudadana.
Estoy aqu definiendo, de alguna manera, la
democracia occidental para entrar de lleno
en la discusin sobre el tipo de sistema poltico ms conveniente para una democracia
moderna. Esto no significa que desconozca
la existencia de prcticas democrticas en
algunos pases de Asia y frica. Tomo algunos ejemplos que diera Amartya Sen en su
libro La idea de la justicia: en el siglo III a.
C., el emperador Ashoka trat de codificar
y propagar una de las primeras formulaciones de las reglas para la discusin pblica.
El prncipe japons Shotoku del siglo VII
public una constitucin que declaraba que
[l]as decisiones sobre asuntos importantes
no deben ser tomadas por una sola persona.
Deben ser discutidas por muchas personas
(Sen, 2007, p. 361).
En definitiva, qu es la democracia? Robert
Dahl sostiene que:

Desde los tiempos antiguos, algunos pueblos concibieron la posibilidad de que existiera un sistema
poltico cuyos miembros se considerasen iguales
entre s y colectivamente soberanos, y dispusieran
de todas las capacidades, recursos e instituciones
necesarias para gobernarse. Esta idea, y las prcticas concretas que la corporizaron, surgieron en
la primera mitad del siglo quinto antes de Cristo
entre los griegos, quienes pese a ser pocos en
nmero y ocupar apenas un minsculo fragmento
de la superficie terrestre, ejercieron una influencia
extraordinaria en la historia del mundo (Dahl,
1989, p. 9).
En la primera mitad del siglo V a. C. tuvo lugar
una transformacin en las ideas e instituciones
polticas vigentes entre griegos y romanos que,
por su importancia histrica, es comparable a
la invencin de la rueda o al descubrimiento del
Nuevo Mundo. Dicha transformacin fue el reflejo
de una manera de comprender el mundo y sus
posibilidades (Dahl, 1989, p. 21).
() Huelga decir que una buena ciudad es aquella
que produce buenos ciudadanos, que fomenta su
felicidad y los estimula a actuar correctamente
(Dahl, 1989, p. 23).

En realidad, el concepto democracia es


absolutamente terico sin ejemplo concreto
histrico; no ha existido nunca una democracia tal como la concebimos idealmente.
Entonces, tendremos que hablar de un sistema
hipotticamente posible que como tal, puede
servir para evaluar el grado de aproximacin
de los distintos sistemas al ideal terico. Dahl
retoma el trmino poliarqua que apareca
en la antigua Grecia. En el plano ms general,
se distinguen dos caractersticas amplias que
son: a) la ciudadana es extendida a una proporcin comparativamente alta de adultos,
y b) entre los derechos de la ciudadana se
incluye el de oponerse a los altos funcionarios
del gobierno y hacerlos abandonar sus cargos
mediante el voto. Lo que debe estar presente
para que un gobierno sea una poliarqua
son ciertas instituciones que Dahl establece

Verba Iuris 29 pp. 131-145 Enero - junio 2013 Bogot D.C. Colombia ISSN: 0121-3474

133

del gobierno y las reformas en la argentina

como condiciones para la existencia de este


rgimen poltico: 1) la libertad de asociacin;
2) la de expresin; 3) el derecho a votar; 4) el
derecho a ocupar cargos pblicos; 5) fuentes
alternativos de informacin; 6) elecciones
libres y justas, y 7) instituciones para que las
polticas de gobierno dependan de los votos
y otras expresiones de preferencia. Aos ms
tarde, se completa el listado con la propuesta
de ODonnell (1998) quien propone aadir
tres condiciones ms: 8) las autoridades
pblicas electas (y otras designadas, como los
jueces de los tribunales superiores) no deben
ser arbitrariamente depuestas antes de que
concluyan sus mandatos constitucionales;
9) las autoridades pblicas electas no deben
estar sometidas a restricciones o vetos severos ni ser excluidas de ciertas esferas polticas
por otros actores, no electos, como las fuerzas
armadas; 10) debe existir un territorio indisputado que defina claramente la poblacin
que vota.
Todas las democracias presuntamente liberales actualmente existentes son sumamente
imperfectas y estn an lejos de cumplir con
todas las supuestas exigencias de la justicia
democrtica (Rawls, 2009, p. 39). Un concepto del sistema democrtico de tipo liberal
contiene una lista de derechos iguales para
todos y todas y de libertades bsicas, el reconocimiento de la prioridad de estas libertades, y la garanta de que todos los miembros
de la sociedad dispongan de medios verstiles
adecuados para hacer uso de esos derechos
y libertades () las libertades bsicas e
iguales para todos y todas comprenden, para
empezar, la igualdad de libertades polticas
(el derecho al sufragio activo y pasivo y el
derecho a la libertad de expresin poltica de
toda clase). Abarcan tambin los derechos
cvicos: la libertad de expresin no poltica,
134

la libertad de asociacin y, por supuesto, la


libertad de conciencia. Y podemos aadir a
estas libertades la igualdad de oportunidades,
la libertad de movimiento, el derecho sobre
la mente y el cuerpo propios (la integridad de
la persona), el derecho a la propiedad personal y, por ltimo, las libertades englobadas
dentro del Estado de derecho y del derecho a
un juicio justo (Rawls, 2009, p.40).
Se habla de modelos de democracia (Lijphart,
2000), el mayoritario y el consensual aunque
existe otro que es el consociacional. El primero se ocupa de responder a la mayora
del pueblo y el segundo apuesta a responder
a los intereses a la mayor cantidad de gente
posible. El mayoritario concentra el poder en
manos de la mayora y establece un modelo
de gobierno que propicia la competencia y el
enfrentamiento. El modelo consensual cuestiona la idea de la democracia como mayora
del pueblo, ms bien apunta a que la democracia abarque ms poblacin an. Pretende
darle ms poder a la minora perdedora para
que pueda defenderse de los embates de la
mayora que tenga el poder en el momento.
Ante todo, se apunta a que la falta de participacin de la minora no termine perjudicando la estabilidad incluso de la mayora
ganadora. Y, el ltimo es el ms consensual
de todos y nos dice que a mayor cooperacin,
mayor estabilidad del sistema poltico. Est
interesado en la atencin de las necesidades y
opiniones de ms ciudadanos de los que significan la mayora en un resultado electoral.
Para los pases con diferencias que eviten el
consenso naturalmente, es mejor optar por
una carta magna que contenga instituciones
ms consensuales que colaboren a lograr el
acuerdo. Si hay que elegir tipo de rgimen
poltico, es mejor el parlamentarismo que el
presidencialismo para evitar la inestabilidad.

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patricia britos

Presidencialismo vs
parlamentarismo

inadecuados e incluso perjudiciales para la


vida poltica en todas las esferas.

Pasamos de hacer una breve descripcin de


los modelos democrticos a analizar los tipos
de gobierno lo que conlleva a examinar las
ventajas y desventajas del presidencialismo
y del parlamentarismo. Es importante tener
presente que el modelo democrtico mayoritario condice con el sistema presidencialista
y, por ende, no hay posibilidad de que
conviva con un modelo consensual que nos
facilita una mayor consideracin a sectores
minoritarios que no tienen la posibilidad de
producir legislacin que los proteja. La tensin entre mayora y minora es permanente
en toda sociedad civil, pero en ciertas sociedades las instituciones conceden garantas
reales a los sectores minoritarios protegindolos de cualquier decisin que tome
la mayora y que pueda perjudicarlos. Todo
esto tambin va acompaado por cierta cultura poltica que, en los casos de los pases
latinoamericanos, se ilustra a travs de los
populismos, cesarismos, caudillismos, etc.
que han marcado la historia de estos pases y
parece que resulta bastante difcil erradicar
las prcticas que derivan de sta. El carcter cesarista del presidencialismo es una
consecuencia de la forma de hacer poltica
y el fuerte deseo de la poblacin de encontrar el lder que lleve al pueblo a un destino
anhelado. Obviamente, el parlamentarismo
tiene defectos sustanciales y hay ejemplos
muy claros donde ha resultado arduo formar
gobierno. No se puede afirmar que haya un
rgimen o sistema poltico adecuado total
y absolutamente para cada pas; un sistema
puede resultar ms adecuado tericamente y
no resistir el anlisis cultural de la poltica de
esa sociedad en particular. Sin embargo, hay
formas que han probado ser absolutamente

Me interesan especialmente las desventajas del presidencialismo porque lleva a la


debilidad del sistema democrtico. La concentracin del poder en una sola persona, la
debilidad de los partidos polticos y la falta
de participacin real de todos los ciudadanos, lleva a generar estados autoritarios. Los
presidencialismos crean mayoras vehementes que no resisten la crtica ni tampoco el
disenso.
Con respecto al presidencialismo puro, Juan
Linz que ha estudiado con mucho detalle esta
cuestin, dice que una de las ms importantes desventajas es la dependencia extrema
con respecto a la cabeza del Estado; este
personalismo obliga a buscar a un hombre
providencial para que se haga cargo de todo
un pueblo. Este hombre crea expectativas
populares a las cuales les ser muy difcil responder, el perodo de gobierno se hace muy
extenso y su figura termina debilitndose.
Adems, el elemento de juego suma cero
hace que el ganador de las elecciones se lleve
todo y que el partido que perdi, en algunos
casos por pocos votos pase los aos siguientes tratando de sacar ventaja de los errores
del partido gobernante. Sobre esta cuestin,
Juan Vicente Sola opina que el carcter
cesarista del sistema presidencial lleva a
desarrollar una oposicin irresponsable.
Tambin hay que referirse a los inconvenientes que presenta el sistema presidencialista en
caso de muerte del presidente o incapacidad
para finalizar el mandato. La sucesin es
inmediata, pero esta solucin no basta, ya
que se suele elegir a un vicepresidente que
no es suficientemente apto para el cargo de
presidente o no tiene el mismo consenso que

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135

del gobierno y las reformas en la argentina

el que encabeza la frmula. Una de los ejemplos que da Linz es el de Isabel Pern, quin
a la muerte de su esposo qued a cargo del
ejecutivo, sin estar capacitada para esa tarea.
Este tipo de situaciones, generalmente,
provocan golpes de Estado. Los especialistas
tratan de encontrar una solucin de tipo
constitucional a este problema; por eso,
resulta interesante citar a Fred Riggs, que
sostiene que los
...episodios omnipresentes en gobiernos militares
de 33 pases con regmenes presidencialistas,
modelados en base a la Constitucin de Estados
Unidos, sugieren que no es el contexto histrico,
sino que hay ciertas fallas intrnsecas en este tipo
de constitucin que predisponen al quiebre institucional (Riggs, 1988, p. 45).

La pregunta, entonces, es: por qu la democracia en Estados Unidos ha sobrevivido


durante tantos aos? Tanto Riggs como Sola
responden que se debe a la utilizacin de tcnicas para-constitucionales. Sola enumera
algunas de ellas: veto presidencial a las leyes,
acuerdos del Senado para nombramientos y
tratados, comisiones investigadoras, presin
personal del presidente sobre los legisladores de ambos partidos, tcnicas electorales
sofisticadas y costosas y la posibilidad de
que la Corte Suprema de Justicia considere
nula la norma institucional. Adems, hay
que agregar que estos autores ven al presidencialismo como un rgimen que slo es
viable en situaciones de bonanza, nunca en
momentos de crisis econmico-sociales.
Las diferencias entre unos pases y otros no
siempre son producto de la construccin
institucional de cada uno de ellos sino que,
a menudo, se sigue de los componentes
de lo que llamamos una tradicin cultural
bastante arraigada con dificultades para
el cambio. Por esto, aunque se deciden a
136

menudo cambios en la legislacin, estos


no siempre terminan siendo aceptados (ej.:
en la constitucin argentina, se expresa la
necesidad de implementar el juicio por jurados, a pesar de esto, siempre result en letra
muerta).
Tambin hay que tomar en cuenta que a un
sistema no lo define slo las normas constitucionales explcitas sino la combinacin
entre ellas y un conjunto de tradiciones,
prcticas, actitudes y expectativas. As es
dable advertir la existencia de sistemas que
difieren muy poco en el texto constitucional que los ordena, pero que en la prctica
funcionan uno como un presidencialismo
apenas atenuado y otro como un parlamentarismo casi puro (Nino, 1988, p. 116). As
se explica que Estados Unidos sea un caso
especial entre los presidencialismos del
mundo; hay prcticas que son esenciales para
neutralizar al lder y que funcione el sistema
de forma democrtica. Una muy importante
es el control que tiene el parlamento sobre
las acciones del poder ejecutivo, no hay
forma de evitar el debate de los representantes ante cualquier decisin. Incluso en
los casos de los gobiernos estadounidenses
que lo intentaron, se encontraron con que,
a la larga o a la corta, la administracin
involucrada fue enjuiciada. Un ejemplo es
el escndalo Irn-Contras, conocido como
el caso Irangate, aunque slo hubo chivos
expiatorios, Ronald Reagan perdi popularidad y este affaire mostr lo que no se debe
hacer. En la Argentina, a diferencia de lo que
pas con el caso mencionado, el Presidente
Carlos Menem recin ha sido condenado en
el ao 2013, por la venta ilegal de armas a
Ecuador y a Croacia que data del 1991 y del
1995. Ni hablar del caso Amia (Asociacin
Mutual Israelita Argentina), un atentado

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que dej 85 muertos, nunca se pudo prosperar en la investigacin sobre la conexin


argentina indiscutiblemente necesaria- y
la hiptesis principal involucra a algunos
miembros actuales del gobierno de Irn que,
hoy en da, se librarn del pedido de captura
internacional gracias a un acuerdo entre el
gobierno iran y el argentino impulsado por
Cristina Kirchner y votado en el Senado y en
Diputados por la mayora de representantes
que tiene el kirchnerismo. Una vez ms, la
tirana de la mayora parece resultar menos
democrtica y ms injusta. El tema de la
tirana de la mayora est en Platn, en Tocqueville y en los trabajos contemporneos
de los que buscan el consenso real. Alcanzar
el consenso ideal es casi un imposible, pero
siempre est la posibilidad de llegar a la mayor
cantidad de gente posible. En la teora de los
juegos, cuando se provoca un consenso total
o unanimidad, se dice que hay un ganador
Condorcet, recordando al terico que ya en el
siglo XVIII, plante la dificultad de que todos
los ciudadanos quieran lo mismo. Es decir,
la unanimidad no es un imposible, pero s es
altamente improbable, especialmente si hay
mucha gente involucrada en la decisin que
hay que tomar.
Y, si lo que est en juego es la toma de decisiones poltica que incluye el bienestar del
grupo, es importante democratizar las reglas
de juego para que se vuelvan lo ms justas
posibles y slo as se alcanzar el consenso
procedimental. Cuando hablamos de justicia,
hay que aclarar que un nivel es el de la teora
donde se bregar por la imparcialidad para
que cada individuo alcance una vida feliz,
y otro nivel es el procedimental donde se
intenta que las instituciones funcionen como
herramientas ajustadas que lleven a resultados eficientes y eficaces.

Reformas constitucionales en la
Argentina
En este siglo ha habido una serie de reformas
constitucionales que no han durado ms
que en el perodo de gobierno de quien propugn el cambio. El hecho es que careca de
legitimidad de origen. La de 1949 no obtuvo
el consenso necesario; fue impuesta por un
sector mayoritario y se aprob sin el acuerdo
de la minora. Ha quedado en la historia por
haber introducido el constitucionalismo
social en la historia argentina; pero la forma
de gobierno no cambi en nada ni tampoco
reforz los derechos individuales. En 1956,
se declar su nulidad y una de las causas ms
importantes fue que la releccin presidencial
(art. 78), lamentablemente, el nfasis en la
releccin opac temas tan interesantes como
los derechos sociales (art. 37) y la funcin
social de la economa (art. 40). La forma en
que el cambio constitucional se present,
produjo una tirana de la mayora, Alberto
Vtolo deca que:
La constitucin del 49, que tena aspectos positivos importantes y que en ese momento fue de
avanzada, por qu fracas? Porque fue impuesta
por un sector que era mayora; desde un sector
a otro que era minora. La Constitucin, para
que perdure y sirva de autntico pacto de unin
nacional, debe ser una Constitucin consensuada
() (Argumedo, 1998, p. 21).

La reforma del 49 se conoce como la constitucin peronista y, ante todo, perteneca a


un sector poltico. El mismo Arturo Sampay,
considerado el idelogo de la constitucin
que impuso los derechos de segunda generacin, sostuvo que uno de los objetivos de
sta era la de hacer efectivo el predominio
poltico de los sectores populares mediante la
eleccin directa del presidente de la repblica
y mediante la posibilidad de relegir como

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del gobierno y las reformas en la argentina

presidente al jefe de esos sectores populares


victoriosos, general Pern (Sampay, 1975,
p. 71). Esto que resulta una victoria para el
sector peronista, no fue visto con buenos ojos
por los que diferan y se sentan abatidos por
una fuerte mayora que los avasallaba. Luego
de la Revolucin Libertadora del ao 1955
que destituye al Presidente Pern, se derog
la reforma del 49 y se declar vigente la
Constitucin originaria, cuyo redactor haba
sido J. B. Alberdi, en tanto y en cuanto no se
opusiera a lo establecido por la revolucin.
La lucha de ese momento, se daba entre
sectores que se autodenominaban populares
y que fueron la base de uno de los populismos
ms fuertes de Amrica Latina. Junto con el
constitucionalismo social, tambin sobrevino
una fuerte persecucin a los opositores que
no daba lugar a ningn tipo de disenso. Los
ataques a la prensa y a la Iglesia, que incluso
haba sido una aliada en su momento, y las
propias internas en las Fuerzas Armadas
significaron el fin de un rgimen autoritario
con fuertes bases dentro de la poblacin. Los
peronistas hablaron del triunfo de la contrarrevolucin oligrquica y aunque esto no
fue realmente as, ya que ciertos sectores de
la sociedad vieron esta revolucin como una
liberacin aunque no pertenecieran a los sectores ms acomodados, hubo desinteligencias
y decisiones autoritarias que dejaron al pas
en un marco falto de libertad y legitimidad.
No slo se implant un gobierno militar despus del golpe de estado sino que se crey que
se poda solucionar el problema poltico con
la proscripcin del peronismo que termin
empaando toda la historia institucional
posterior,
La reforma de 1957 fue convocada por el
gobierno militar, sin intervencin del Congreso y con la proscripcin del peronismo.
138

Sin embargo, la Convencin fue elegida por


el pueblo. En este momento, se dispuso la
sancin del Cdigo de trabajo y de la Seguridad Social. Algo que resulta notable es que
la constitucin del 57 resulta ms protectora
para los trabajadores gracias al art. 14bis
que garantiza el derecho de huelga que no
apareca en la del 49. Aunque conociendo un
poco la estructura peronista, queda claro por
qu Pern no inclua el derecho de huelga en
la Constitucin del 49: el peronismo es corporativo y el lder dominaba a casi todos los
gremios, menos los de izquierda y no pensaba
darles oportunidad de manifestar sus reclamos. Es por esto que no apareca el derecho
a la huelga en la denominada Constitucin
de los derechos sociales. Lo redactado en el
artculo 37, donde se declaraban los derechos
del trabajador es lo siguiente: 1) derecho de
trabajar, 2) derecho a una retribucin justa,
3) derecho a la capacitacin, 4) derecho a
condiciones dignas del trabajo, 5) el derecho
a la preservacin de la salud, 6) derecho al
bienestar, 7) derecho a la seguridad social,
8) derecho a la proteccin de su familia, 9)
derecho al mejoramiento econmico y 10)
derecho a la defensa de los intereses profesionales. Destaco los derechos enumerados
arriba, aunque fueron insuficientes para
garantizar la justicia para los que trabajan. Se
podra decir que la cuestin de garantizarle a
Pern un nuevo mandato, manch el espritu
de igualdad que se pretenda.
En el ao 1958, fue electo A. Frondizi, un
radical desarrollista que no dur todo el
mandato porque fue derrocado en el ao
1962. Venci en las elecciones gracias a
un pacto secreto con Pern que ya viva en
Espaa, esto dur hasta que tuvo problemas
con los gremios peronistas e hizo apresar
a los lderes de las huelgas. El Presidente

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Arturo llia, tambin derrocado por un golpe


de estado, estuvo en el poder desde el ao
1963 y 1966, no tuvo el reconocimiento que
mereca porque su eleccin se llev a cabo
con un peronismo proscripto todava y esto
le dio cierta ilegitimidad a pesar de haber
sido uno de los estadistas ms importantes
y honestos de la historia argentina. Despus
de una extensa dictadura, se logra que los
militares se propongan llamar a elecciones.
As, se realiza la reforma de 1972 que fue
una enmienda impuesta por un gobierno
de facto y sin ratificacin popular. Slo fue
aplicada para permitir que se restableciera la
democracia en el ao 1973 y con la idea de
que si se inclua en la constitucin el requisito de que el candidato vencedor debera
tener ms del 50% de los votos, se intentara
derrotar al peronismo con una coalicin
en la segunda vuelta. De todas formas, el
peronismo gan en la primera vuelta, con
un candidato, H. Cmpora, que permitira
que Pern volviera al pas y triunfara en los
comicios despus de que l renunciara como
presidente. La reforma dispuso, entonces,
la eleccin directa del presidente (se vuelve
a la eleccin mediante el Colegio Electoral
hasta la reforma de 1994 donde se lo elimina
y vuelve a instituirse la eleccin directa); la
duracin de los mandatos por cuatro aos,
la releccin por una vez solamente del presidente y del vicepresidente, la ampliacin del
nmero de senadores, la autoconvocatoria a
sesiones extraordinarias o de prrroga por el
Congreso, entre otras reformas.
Pern, que era el nico que poda manejar
un movimiento tan numeroso y tan dividido
ideolgico, fallece en el ao 1974 y deja a su
viuda Mara Estela Martnez, conocida como
Isabelita- con la carga de la presidencia ya que
haba ido en la frmula como vicepresidenta

junto a su esposo, aunque no estaba preparada para el cargo. Esto signific que el poco
tiempo que dur su gestin desde julio de
1974 a marzo de 1976-, se produjeran una
serie de hechos violentos que marcaron su
gestin como catica y, adems, se saba que
detrs de ella estaba la derecha del partido
y la recin creada Triple A (Alianza Anticomunista Argentina) que operaba como un
grupo parapolicial desde 1973. Desde el 24
de marzo de 1976 hasta el 10 de diciembre
de 1983, tuvo lugar la dictadura ms cruel y
ms cruenta de la historia con desaparecidos,
tortura, robos de bebs y todas las violaciones
de derechos hacia la ciudadana. Una vez que
se deja atrs este perodo por dems oscuro,
es elegido como presidente Raul Alfonsn,
denominado el presidente de la democracia,
y en l se concentraron las esperanzas de un
pas que nunca volviera a caer en el debilitamiento del proceso democrtico. Se estudi
durante aos en los mbitos intelectuales,
la transicin a la democracia y se debati de
qu forma preservar las instituciones republicanas. Al mismo tiempo que Argentina, el
resto de los pases latinoamericanos abandonaron las dictaduras para volver al camino
democrtico. Los estudios constitucionales
no resultaron suficientes para explicar la
causa de los quiebres de poder, entonces,
tambin se abord el tema de la cultura poltica con la intencin de lograr una respuesta
que aportara a la conservacin del sistema
poltico.
En el gobierno de Alfonsn, mediante decreto
presidencial, se cre el Consejo para la Consolidacin de la Democracia en diciembre
de 1985, con el objeto de asesorar al Poder
Ejecutivo y elaborar estudios, planes y anteproyectos de leyes y decretos en funcin de
un nuevo proyecto poltico. En marzo de

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139

del gobierno y las reformas en la argentina

1986, el presidente constitucional solicit al


consejo que se ocupara de reunir antecedentes y opiniones sobre una posible reforma
constitucional. Adems, deba promover una
iniciativa que fuera analizada ms tarde en el
Congreso de la Nacin y generara un debate
en vista de un posible cambio de la carta
magna. A todas voces, la intencin era la de
prevenir nuevas formas de interrupcin de la
vida institucional con el objetivo de consolidar la vida democrtica.
En el primer dictamen del CCD, se expresaba
el convencimiento de que la reforma deba
ser el fruto de un amplio y generalizado
consenso social. Se buscaba no repetir los
errores del pasado y, por eso, el Consejo
declaraba: Creemos que la conveniencia de
la reforma est estrechamente supeditada no
slo a la existencia del consenso general en
cuanto a la incitacin de su trmite, sino al
hecho de que ese consenso perdure a lo largo
de todo el proceso de reforma (CCD, 1986,
25).
El 7 de octubre de 1986 el consejo elev su
primer dictamen. En ese entonces sugera la
sustitucin del rgimen presidencialista por
uno mixto, dado que el presidencialismo
haba probado ser ineficiente por su falta de
flexibilidad en caso de crisis graves y situaciones de tensin. La inclusin dentro de la
constitucin de una figura que compartiera
responsabilidades con el Presidente fue
durante mucho tiempo una reivindicacin del
radicalismo. En el segundo dictamen del CCD,
se propuso a un Primer Ministro. Luego, ante
posibles negociaciones con el peronismo en
el ao 1988, se admiti la posibilidad de que
fuera un Ministro Coordinador. Se pretenda
que esta figura jugara de fusible ante crisis
de gobierno y solucionara el juego de suma
140

cero1 generado en un sistema presidencial


mayoritario, flexibilizando la relacin entre el
ejecutivo y el legislativo.
Cuando Carlos Menem propone su reforma,
se sabe que est destinada a su releccin. No
hay consenso, pero hbilmente el poltico
logra interesar al ex presidente radical, Ral
Alfonsn. Es as cmo se termina firmando
el famoso Pacto de Olivos, que no se pudo
abrir este documento a discusin para que
otros partidos polticos pudieran discutir los
trminos del pacto, agregando o modificando
algunos artculos. Adems dentro del propio
radicalismo hubo sectores que rechazaron el
acuerdo y no se presentaron a las elecciones
internas para candidatos a convencionales.
Esta falta de consenso dentro de la Unin
Cvica Radical afect su posicin para las elecciones presidenciales de 1995. El retiro ms
significativo fue el de Eduardo Angeloz (precandidato del partido radical); ste expres
en su renuncia que hay heridas abiertas, hay
un exacerbado internismo. Muchas heridas
permanecen abiertas entre pactistas y antipactistas (Aparecido en el diario Pgina/12,
8 de septiembre de 1994).
En la nueva Constitucin, aprobada en 1994,
la figura de Ministro Coordinador que alguna
vez se haba negociado con el peronismo, se
convierte en un Jefe de Gabinete designado o
removido por el Presidente, y slo puede ser
removido por el Congreso, segn dice el art.
101, mediante mayora absoluta. En definitiva, este cambio benefici al ejecutivo, que
1

El juego de suma cero pertenece a la rama no


cooperativa de la teora de los juegos, en l no
hay cooperacin y no se formarn coaliciones.
Ordeshook lo define como el juego en el que los
pagos de todos los jugadores suman cero para cada
estrategia n-tupla.

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cada vez tiene ms poder, y no ha solucionado


los problemas antes planteados. La relacin
entre el ejecutivo y el legislativo sigue siendo
la misma, excepto que, como dice el nuevo
articulado, el jefe de gabinete de ministros
debe concurrir al Congreso al menos una
vez por mes, alternativamente a cada una de
sus cmaras, para informar de la marcha del
gobierno ().
Otro tema que hay que mencionar es el de la
eleccin del presidente y vicepresidente. La
segunda vuelta electoral ayuda a fortalecer un
sistema multipartidario, ya que en la primera
vuelta se puede votar al partido preferido
y slo en la segunda la eleccin se polariza
entre los dos partidos ms votados. En el caso
de esta reforma, se podra decir que se logr
un hbrido; si bien hay segunda vuelta, no
se evita la polarizacin en la primera por las
caractersticas establecidas por los artculos
97 y 98.
Art. 97. Cuando la frmula que resultare ms
votada en la primera vuelta hubiere obtenido
ms del cuarenta y cinco por ciento de los votos
afirmativos vlidamente emitidos, sus integrantes
sern proclamados como presidente y vicepresidente de la Nacin.
Art. 98. Cuando la frmula ms votada es la
primera vuelta hubiere obtenido el cuarenta
por ciento por lo menos de los votos afirmativos
vlidamente emitidos, y adems existiere una
diferencia mayor de diez puntos porcentuales respecto del total de votos afirmativos vlidamente
emitidos sobre la frmula que le sigue en nmero
de votos, sus integrantes sern proclamados como
presidente y vicepresidente de la Nacin.

Es evidente que los porcentajes requeridos


en estos artculos fueron pensados para
facilitar el triunfo electoral de la primera
minora es decir, con toda probabilidad, del
menemismo- en las elecciones del 95. Y esto

contribuye al fortalecimiento del poder ejecutivo en desmedro de los partidos polticos. El


Pacto de Olivos debilit el principal partido
opositor mientras los dems partidos no han
podido consolidarse lo suficiente como para
hacer frente al partido gobernante.
El poder en la Argentina y en los pases de
Amrica Latina, como en Asia y en frica,
est centralizada por el tipo de democracia
mayoritaria que viene acompaada por un
presidencialismo fuerte. Segn Sola, los
intercambios polticos reales no tienen lugar
en el legislativo sino en otros espacios menos
institucionalizados (Sola, 2004, p. 648). l
habla de capacidad de accin unilateral de
parte del poder ejecutivo cuando describe
el fuerte poder que detenta y que limita la
habilidad de los actores polticos de llegar
a intercambios polticos intertemporales
eficientes (Sola, 2004, p. 648).
Esta capacidad de accin unilateral por el
Ejecutivo es el resultado de amplios poderes
legislativos del Presidente, un control judicial dbil y tambin de las caractersticas de
un proceso presupuestario que da un espacio
muy amplio de discrecionalidad al Ejecutivo.
La reforma de 1994, fortaleci el poder del
presidente con el pretexto de debilitarlo. El
Pacto de Olivos termin, entonces, siendo
una farsa.

Un Ejecutivo ms fuerte
Un ejemplo del fortalecimiento del ejecutivo
es el de la posibilidad del veto parcial por
parte del Presidente, que aparece en el art.
80 de la nueva constitucin argentina que
deviene del famoso entre el entonces presidente Menem y el ex presidente ahora ya
fallecido- Alfonsn.

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141

del gobierno y las reformas en la argentina

Se reputa aprobado por el Poder ejecutivo todo


proyecto no devuelto en el trmino de diez das
tiles. Los proyectos desechados parcialmente
no podrn ser aprobados en la parte restante.
Sin embargo, las partes no observadas solamente
podrn ser promulgadas si tienen autonoma
normativa y su aprobacin parcial no altera el
espritu ni la unidad del proyecto sancionado
por el Congreso. En este caso ser de aplicacin
el procedimiento previsto para los decretos de
necesidad y urgencia.

Esto resulta peligroso y hace que el devenir


poltico resulte en un deterioro de la vida
democrtica. Sin necesidad de negociar con
otras fuerzas polticas o de buscar el consenso,
el o la Presidente puede decidir sin ms sobre
cuestiones muy importantes para el pas.
Cada vez ms, nuestra democracia tiende
a ser mayoritaria y un ejemplo del juego de
suma cero en lugar de tender a buscar que la
mayor cantidad de gente posible est involucrada en las decisiones gubernamentales.
En especial, el uso del veto parcial en el
mbito de lo econmico, particularmente en
el presupuesto, llevan a que la capacidad de
maniobra del Presidente sea prcticamente
ilimitada frente al Congreso (Sola, 2004, p.
649) llevando a la imposibilidad para negociar
un acuerdo que el Ejecutivo podra romper.
Un contraejemplo de la norma incluida en la
Constitucin del 94, es el debate producido
en la suprema Corte de Justicia de Estados
Unidos en funcin del caso Clinton v. City of
New York (118, S. Ct., 2091, 1998) (Ver Sola,
p. 649); en esta oportunidad, la mayora de la
Corte Suprema de Justicia vot que el Presidente no poda vetar una ley parcialmente
sino en su totalidad. Ya desde el siglo XIX,
varios mandatarios haban intentado eliminar selectivamente ciertas provisiones de la
legislacin que les presentaba el Congreso.
En los aos 90s, fue Ronald Reagan el que
142

hizo todos los esfuerzos por obtener el poder


de veto parcial; y en la gestin Clinton, ste
rescribi 11 leyes y elimin 82 provisiones,
incluyendo dinero para hospitales de la
ciudad de Nueva York y un quebrantamiento
de impuestos para los agricultores de papas
en Idaho.
Y, finalmente, la posibilidad de los DNU
(decretos de necesidad y urgencia) que hasta
el ao 94 no aparecan en la constitucin a
pesar de que muchos presidentes lo usaron.
Hoy en da estn legitimados traicionando
la separacin de poderes que se supone se
quiere respetar. El art. 99, inc. 3, le concede
al ejecutivo la posibilidad de dictar decretos
por necesidad y urgencia; con la aclaracin de
que stos no pueden cubrir ciertos mbitos.
Dice este inciso que el Ejecutivo:
() El Poder ejecutivo no podr en ningn caso
bajo pena de nulidad absoluta e insanable, emitir
disposiciones de carcter legislativo.
Solamente cuando circunstancias excepcionales
hicieran imposible seguir los trmites ordinarios
previstos por esta Constitucin para la sancin
de las leyes, y no se trate de normas que regulen
material penal, tributaria, electoral o el rgimen
de los partidos polticos, podr dictar decretos
por razones de necesidad y urgencia, los que sern
decididos en acuerdo general de ministros que
debern refrendarlos, conjuntamente con el jefe
de gabinete de ministros. ()

Expliquemos un poco lo que acontece en


otros pases, la jurisprudencia norteamericana, frecuentemente seguida por nuestro
mximo Tribunal, ha sostenido en Youngstown Sheet and Tube v. Sawer lo contrario:
El Presidente Eisenhower dict en su
momento una medida similar disponiendo
la toma de posesin y operacin de aceras,
en razn de una huelga de trabajadores del
sector que afectaba seriamente la economa

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patricia britos

nacional y la comunic al Congreso posteriormente, arguyendo peligro para la seguridad nacional y la paralizacin de la industria
metalrgica.
La Corte norteamericana fall en contra de la
decisin presidencial sosteniendo que:
a. El Poder Ejecutivo no es legislador;
b. Los fundadores de la Nacin confiaron
el poder de legislar al Congreso, tanto en
tiempos buenos como malos.
c. El Poder Ejecutivo debe someterse a la ley
y la ley slo se puede hacer por deliberacin parlamentaria.
En la Argentina, despus de la hiperinflacin
del ao 1989 durante el gobierno de Alfonsn, se hace cargo de la presidencia antes
de tiempo, el electo Carlos Menem. En esta
situacin, se implementa el Plan Bonex: se
devolvan los plazos fijos con ttulos de la
deuda pblica a lo largo de 10 aos. Es as
que un ahorrista llamado Luis Peralta hace
una presentacin judicial que termina con
el apoyo de la Corte Suprema a la decisin
del gobierno justificndola por la situacin
de emergencia. Se aval el hecho de que el
presidente Menem obviara el proceso legislativo para alcanzar su objetivo, y en el fallo se
expresaba de esta forma:
En momentos de perturbacin social y econmica
y ante la urgencia en atender a la solucin de los
problemas que crean, es posible el ejercicio del
poder del Estado en forma ms enrgica que la
admisible en perodos de sosiego y normalidad.

El caso Peralta es el leading case que lejos


de poner coto a la cuestin ha servido de
aval en la persistencia de las desviaciones de
poder en que ha incurrido hasta el hartazgo
el jefe de Estado (Sabsay/Onaindia, 1994,
p. 302.). Todo esto a pesar del art. 29 donde

se prohbe la cesin de la suma del poder


pblico por parte del Congreso.
Partes: Peralta, Luis A. y otro c. Estado nacional
(Ministerio de Economa -Banco Central-). Los
actores dedujeron demanda de amparo contra el
Estado Nacional y el Banco Central de la Repblica
Argentina y peticionaron la declaracin de inconstitucionalidad del decreto 36/90 en cuanto dispuso
que la devolucin de los depsitos a plazo fijo
que excediesen de determinada cantidad, fuesen
abonados con ttulos de la deuda pblica. El juez
de primera instancia rechaz la accin. La Cmara
revoc lo decidido. Interpuesto recurso extraordinario federal, la Corte Suprema de Justicia de
la Nacin dej sin efecto la sentencia apelada y se
rechaza la accin de amparo intentada.

Conclusin
En los 80s, el CCD descart la posibilidad
de proponer un rgimen parlamentario
porque esta era una innovacin demasiado
sustancial. Se prefiri el modelo institucional
que diera la posibilidad de que se produjera
la cohabitacin entre dos partidos, tal como
pas en Francia entre el socialismo y la
derecha. De esta forma, se solucionara el
problema de ingobernabilidad en los casos en
que el partido opositor gana las elecciones y
se producen las consecuencias del juego de
suma cero. En ese momento, cre que era la
solucin porque el peronismo slo poda
aceptar una reformulacin del sistema que no
diluyera el poder del presidente. Sin embargo,
y especialmente despus de todo lo que ha
pasado en la Argentina, se hace indispensable
que la reforma provenga desde la carta magna
a la cultura poltica imperante. No parece que
el peronismo, menos an el kirchnerismo,
est dispuesto a dejar de lado el cesarismo
y la democracia mayoritaria para dar lugar a
que en una sociedad decida la mayor cantidad de gente posible. La permanente tensin

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143

del gobierno y las reformas en la argentina

entre mayora y minora, que es un problema


de lo poltico con difcil solucin, aparece
aqu con una mayor dificultad ya que no se
sale de una tirana de la mayora que cree
tener la verdad absoluta.
Hoy, vuelve a aparecer el tema de la reforma
constitucional. Uno se pregunta qu qued
sin reformar que es tan importante para
volver sobre la carta magna nuevamente despus de slo 18 aos. Ya Menem haba hecho
las modificaciones pertinentes para alcanzar
la releccin, qu ms se puede pretender? La
respuesta es: otra reeleccin. Ya el grupo de
intelectuales kirchneristas Carta Abierta
sali a proponer una nueva re releccin para
Cristina. Desde el gobierno, se propone
que voten los extranjeros y los jvenes desde
los 16 aos; el motivo de esta propuesta
est claro porque la Cmpora, agrupacin
juvenil kirchnerista, ha realizado jornadas
especiales en las escuelas secundarias para
adoctrinar a los estudiantes. Despus de una
desmentida de la presidenta, vuelve a aparecer el tema de la re-releccin y, por ende, un
tercer mandato presidencial. Ahora, algunos
gobernadores proponen la idea de hacer una
consulta popular para eludir las barreras
que el gobierno podra tener en el Congreso.
Esto contradice el artculo 39 de la Constitucin vigente, que dice que los ciudadanos
tienen derecho de iniciativa para presentar
proyectos de ley en la Cmara de Diputados,
pero excluye taxativamente lo referente a la
reforma constitucional. Por ende, esta propuesta de consulta slo traduce la intencin
de violar la carta magna una vez ms. Este
tipo de actitudes no hacen ms que dar por
tierra a cualquier impulso que pretenda
lograr una sociedad ms democrtica en la
Argentina.

144

Referencias
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tradiciones ideolgicas, 1988. Posteriormente, una versin ms corta incluida en
(1989). Actores e instituciones. Buenos Aires:
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sistema poltico: recorrido histrico y debate
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patricia britos

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145

misael tirado acero

Nios, nias y adolescentes


en el conflicto armado en colombia*

Misael Tirado Acero, Ph.D.**

Resumen
El presente artculo pretende abordar el alcance del problema del reclutamiento de
menores en el conflicto armado colombiano y sus implicaciones internacionales.
Al final se observa que el mismo no es suficiente para afrontar los factores que de
l se derivan y que desembocan en nuevos elementos de criminalidad. En suma,
hace falta establecer polticas especiales no solo para prevenir el reclutamiento de
menores en los conflictos armados, sino que se requiere tambin evitar su doble
victimizacin luego de ser reinsertados al medio social.
Palabras clave: Instrumentos internacionales, reclutamiento forzado, normativa
interna, conflicto interno, Derecho Internacional Humanitario, polticas pblicas,
menores vctimas.

Abstract
This article aims to address the scope of the problem of recruitment of children
into colombian armed conflict and its international implications. At the end we see
that the same is not enough to address the factors that are derived from it and lead
Fecha de Recepcin: 16 de noviembre de 2012
Fecha de Aprobacin: 4 de abril de 2013
* El presente artculo de investigacin es resultado de la ponencia presentada con el nombre de Prevalencia
de sujetos de mayor proteccin a nivel jurdico y social, como representante de la Universidad Santo Toms,
de Bogot, D.C., Facultad de Derecho, al II Congreso Internacional de Filosof a del Derecho y Teora del
Derecho. Universidad Autnoma de Colombia, Bogot, 19 al 21 de septiembre de 2012.
** Socilogo por la Universidad Nacional de Colombia, con posgrados en Economa y Evaluacin Social de
Proyectos por la Universidad de los Andes; d. Doctor en sociologa jurdica e instituciones Polticas por la
Universidad Externado de Colombia; docente Visitante, Universidades de Buenos Aires, Argentina, Chile,
Brasil y Estados Unidos; docente investigador en Sociologa Jurdica y Derecho Penal, Facultad de Derecho,
Universidad Santo Toms, Bogot, Colombia; investigador social con amplia experiencia de trabajo de campo
desde la perspectiva de juventudes, gnero y poblaciones en alto riesgo, incluyendo comunidades urbanas y
rurales en situacin de conflicto, laborando tanto en atencin como en prevencin en el tema de derechos
humanos y polticas pblicas. misaeltirado@usantotomas.edu.co o misaeltirado@gmail.com
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147

nios, nias y adolescentes en el conflicto armado en colombia

to new elements of crime. In sum, set special policies need not only to prevent the
recruitment of children in armed conflict, but requires avoid double victimization after being reintegrated into the social environment.
Keywords: International instruments, forced recruitment, internal regulations,
internal conflict, International Humanitarian Law, public policy, child victims.

Introduccin
Sin importar dnde nacen, dnde viven, qu
raza y sexo tienen, a qu clase social-econmica pertenecen, qu ideologa poltica, filosfica o religiosa comparten, si pertenecen a
un grupo gitano, indgena o afrocolombiano,
todas las personas, por el simple hecho de
serlo, son titulares de Derechos Humanos.1
En especial forma y calidad, aquellos que les
pertenecen a los menores de 18 aos de edad
(nios, nias y adolescentes).2 Derechos que
corresponden a cada una de las personas,
como bienes preciados, y que deben ser respetados, garantizados y protegidos obligatoriamente por todas las dems personas. Estos
bienes son de mayor importancia cuando se
Artculo 13: () todas las personas nacen libres
e iguales ante la ley, recibirn la misma proteccin y trato de las autoridades y gozarn de los
mismos derechos, libertades y oportunidades sin
ninguna discriminacin por razones de sexo, raza,
origen nacional o familiar, lengua, religin, opinin
poltica o filosfica. () El Estado proteger especialmente a aquellas personas que por su condicin
econmica, f sica o mental, se encuentren en
circunstancia de debilidad manifiesta y sancionar
los abusos o maltratos que contra ellas se cometan.
(Cursiva fuera de texto). Constitucin Poltica de
Colombia, 25 edicin, Editorial Legis, Bogot,
Colombia, 2011.
2
Artculo: 44: Los derechos de los nios prevalecen
sobre los derechos de los dems. (Cursiva fuera de
texto).
1

148

caracterizan por ser fundamentales.3 Dentro


de estos necesariamente se encuentran los
de los nios, nias y adolescentes (NNA).
Son derechos como la vida, dignidad, libertad, integridad, educacin, entre otros. Pero
tambin se develan los Derechos Fundamentales de Proteccin4, es decir, los derechos que
generan que las instituciones estatales, sociedad, comunidad y familia contraigan obligaciones positivas de proteccin en favor de los
NNA.5 Esta proteccin se fundamenta en la
Se consideran derechos fundamentales teniendo
en cuenta alguno de los siguientes criterios: (i) que
se encuentren enunciados en Captulo I- Ttulo
II de la Constitucin Poltica de 1991; (ii) que
expresamente se consagre como tal (vgr., artculo
44 Fundamental); (iii) por su contenido esencialmnimo vital; (iv) susceptibles de proteccin directa
e inmediata (artculo 85 Fundamental); (v) por
definicin jurisprudencial, Corte Constitucional,
que los eleve a la categora de Derecho Fundamental
(vgr., Corte Constitucional, Sentencia C- 760 de
2008); y (vi) aquellos que son incorporados por la
clusula de los derechos innominados que tengan el
carcter de fundamental.
4
Ibid., La familia, la sociedad y el Estado tienen
la obligacin de asistir y proteger al nio para
garantizar su desarrollo armnico e integral y el
ejercicio pleno de sus derechos. (). (Cursiva fuera
de texto).
5
() Cuando la solicitud sea para tutelar la vida o
la integridad de quien se encuentre en situacin de
subordinacin o indefensin respecto del particular
contra el cual se interpuso la accin. En este sentido,
la obligacin positiva de proteccin y la obligacin
negativa de abstencin, respecto de la vulneracin
3

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misael tirado acero

manifiesta debilidad y reforzada proteccin


constitucional que estos poseen. Por ejemplo,
el derecho y la obligacin a ser protegidos
los nios, nias y adolescentes para que no
sean reclutados ni utilizados por los grupos
armados organizados al margen de la ley y/o
los grupos delictivos organizados.
Por ende, el reclutamiento forzado consiste
en la vinculacin permanente o transitoria de
menores de 18 aos de edad a grupos armados
organizados al margen de la ley y/o grupos
delictivos organizados, que hacen presencia
en zonas rurales o urbanas, mediante engao,
amenazas, condiciones personales o contexto
que lo favorece.6 Fenmeno social que es
intenso, permanente, sistemtico y cruel.
Ahora bien, aun cuando se hagan los mayores
esfuerzos, mediante polticas pblicas de prevencin, capacitaciones, fortalecimiento de la
escolarizacin, campaas de incentivacin,
juzgamiento y sanciones penales, legislacin
actualizada y sucesiva, actos polticos de
sensibilizacin o peticiones vehementes por
la proteccin de los derechos de los NNA,
el reclutamiento forzado va en aumento respecto de la cantidad de menores vinculados
y las menores edades que tiene al ingresar a
las filas.
En este orden de ideas, la presente investigacin terica, dentro de un tipo descriptivo,
explicativo y exploratorio intentar determinar, en forma general, la normativa jurdica
o amenaza de vulnerar los Derecho Fundamentales
de un sujeto constitucionalmente reforzado, como
son los Nios, Nias y adolescentes. CORTE
CONSTITUCIONAL, Sentencia T- 174 de 1994,
M. P. Alejando Martnez Caballero.
6
Confr., SECRETARIA TCNICA DE LA COMISIN INTERSECTORIAL, Decreto No. 4690 de
2007 y Documento CONPES No. 3673 de 2010.

nacional e internacional. Esto mediante jurisprudencia, leyes, tratados y convenciones


internacionales, informes de reclutamiento y
doctrina.
En este sentido, el desarrollo del presente
escrito ser de forma deductiva. Iniciando
con la principal normativa jurdica internacional y nacional, al igual que su desarrollo
jurisprudencial y doctrinario. Seguidamente,
ser necesario analizar algunos informes
sobre la participacin de menores de edad
en el conflicto armado, desde un enfoque
socio-jurdico que devele algunas de las
problemticas y factores sociales asociados
con el reclutamiento forzado de menores.
Finalmente, se establecern conclusiones y
propuestas que han de contribuir cientficamente, desde la esfera terica y prctica, en
la ampliacin y efectivizacin de medios que
logren la disminucin, y por qu no, la erradicacin del reclutamiento forzado de nios,
nias y adolescentes.

1. Normativa jurdica
internacional y nacional
En primer lugar, la creacin de normas jurdicas internacionales y nacionales se genera por
la dinmica social, en general, que se presenta
conforme a las circunstancias particulares.
Son estas las llamadas a regular las conductas
que surgen inevitablemente de la sociedad,
sin perjuicio de que sean tambin las normas
formadoras de conducta.7 Por tanto, es el
Vase Aftalin, Enrique; Vilanova, Jos y Raffo,
Julio, Introduccin al Derecho, 4 ed., Edit. Abeledo
Perrot, Buenos Aires, Argentina, 2004. Las normas
jurdicas que se desprenden de las disposiciones
legales o enunciados ligIsticos, son las que
prohben, ordenan o permiten la realizacin de
determinada conducta. Pues su fuerza vinculante

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149

nios, nias y adolescentes en el conflicto armado en colombia

derecho a la sociedad, como la sociedad al


derecho, en sentido lato, por lo cual se debe
revisar las principales normas jurdicas;
esos protocolos que se han creado en los
tribunales y que han sido ratificados por los
diferentes pases en su norma de normas, que
para el caso de Colombia se hace mediante el
artculo 93: Bloque de Constitucionalidad.

1.1 Normativa jurdica internacional


Se debe tener en cuenta que el Derecho
Penal Internacional tiene por objeto los
Crmenes Internacionales, tradicionalmente
individualizados en el genocidio, en los crmenes contra la humanidad, en los crmenes
de guerra y en los crmenes contra la paz.8
En los Estatutos de Nremberg - Tribunal
Militar (1945) y de Tokio (1946) se consagra que la esclavitud es un crimen contra
la humanidad, los tratos inhumanos como
crimen contra la humanidad en el de Tokio y
los trabajos forzados como crimen de guerra
en el Estatuto de Nremberg. El Derecho
Internacional Penal que establece, en casos
concretos, sistemas de justiciamiento y
sanciones internacionales por los delitos
contra la humanidad,9 determinan que se
se encuentra en la coaccin estatal y moral por
parte de la sociedad
8
Amati, Enrico; Caccamo, Valentina; Costim,
Matteo; Fronza, Emanuela; Vallini, Antonio, Introduccin al Derecho Penal Internacional, GiuffrMilano Trad. Viveros Castellanos, Yezid, Edit.
Universidad Libre, , Bogot, 2006, p. 29.
9
Los delitos contra la humanidad se diferencian de
los delitos comunes: (i) de acuerdo al contexto en
el que genere la comisin de la conducta punible
internacional, conflicto o no conflicto armado y;
(ii) que los ataques o vulneraciones sean extensos
o sistemticos dentro de una poblacin civil. Por
ejemplo: el homicidio como crimen contra la
humanidad se diferencia del homicidio comn, en

150

encuentran proscritos la esclavitud y los trabajos forzados que se generan con el reclutamiento y desarrollo de actividades por parte
de todas la personas, en especial de los nios,
nias y adolescentes. Al igual que los tratos
crueles por parte de los miembros activos de
los grupos armados al margen de la ley organizados o los grupos delictivos organizados
en contra de los NNA, pues mediante estos
estatutos se () permite perseguir y sancionar a individuos declarndolos responsables
por crmenes internacionales ().10
Por otro lado, con el fin de la Guerra Fra
el Consejo de Seguridad de las Naciones
Unidas, al crear los tribunales Ad-hoc de la
ONU: Yugoslavia (1991) y Ruanda (1994)
determinan en los Estatutos: (i) Yugoslavia:
crmenes contra la humanidad: la reduccin
a la servidumbre,11 violaciones y otros actos
inhumanos; (ii) Ruanda: crmenes de lesa
humanidad: la esclavitud, violacin, actos
inhumanos:12 (iii), y como crimen de guerra
la violacin, tratos humillantes y ultrajes a
la dignidad personal.13 Como ha sucedido
con los tribunales de Nremberg y Tokio,
tambin estos organismos deben asegurar la
responsabilidad penal individual en relacin
a conductas cualificables como crmenes
internacionales; tambin ellos, adems ()
han sido instituidos despus de la comisin
de los hechos de su competencia,14 determi-

10



13

14

11
12

cuanto el ataque es extenso y sistemtico en contra


de una poblacin civil determinada. ESTATUTO
DE LA CORTE PENAL INTERNACIONAL,
Artculo 7, literal c), 1 literal a).
Introduccin al Derecho Penal Internacional
(2006), pp. 37-38.
Artculo 5, literales c), g) y e).
Artculo 3, literales c) y g).
Artculo 4 literal e).
Introduccin al Derecho Penal Internacional, 2006,
p. 43.

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misael tirado acero

nndose generalmente.su naturaleza especial,


pos-facto y transitoria.
Contrario sensu, el Estatuto de Roma de la
Corte Penal Internacional (1998), a nivel
internacional, por primera vez contempla, de
manera independiente, autnoma y principal,
el crimen de esclavitud sexual; (i) se puede
dar tanto en poca de conflicto como en
poca de paz; (ii) es una conducta diferente
a la violacin, a la prostitucin forzada, a la
esclavitud, al trfico o trata de personas, y a
los actos inhumanos. Adems de exigir, para
una mayor identificacin, contornos claros
y diferenciadores que solo en el ao 1998
empezaron a tomar protagonismo. Relevancia
notoria para el caso concreto de la poblacin
menor que dentro de los mencionados Estatutos se encuentra protegida jurdicamente,
pero desprotegida fcticamente, notando un
serio rompimiento o quebrantamiento de
las normas internacionales por parte de los
Estados obligados.15
De igual forma, los denominados tribunales
mixtos dentro de los que se enmarca el
Estatuto de los Paneles Especiales de Timor
Leste (1999), nombra de forma genrica el
conocimiento de crmenes contra la humanidad y crmenes sexuales, que se agudizan
al desplegarse la nugatoria de los derechos
15

El conflicto armado en donde se incorporan a las


filas los menores de 18 aos de edad, por voluntad
propia, por presin, por engao, por el contexto
econmico, social o cultural, determina que son
cada vez mayores las violaciones de derechos
humanos y, en especial, la violacin extensiva de
los derechos de los nios, nias y adolescentes. Los
testimonios dados por quienes viven directamente
el vejamen del reclutamiento forzado, NNA, es la
mayor prueba de lo que sucede en la realizad y lo
que se formula en el papel. Aprenders a no llorar:
Nios combatientes en Colombia, 2004.

de vida, integridad, dignidad humana y


libertad sexual contra los NNA, que no son
o pueden ser parte del conflicto armado
mediante el reclutamiento forzado por parte
de las organizaciones armadas al margen de
la ley organizadas y/o los grupos delictivos
organizados. La meta respecto de lo mencionado en Colombia es precaria, pues segn
los estimativos ms de 7.000 colombianos y
colombianas menores de 18 aos hacen parte
de los ejrcitos irregulares en conflicto, otro
tanto est vinculado a las milicias urbanas y
algunos ms colaboran con el ejrcito. Sin
embargo en los ltimos cuatro aos ms de
mil nios, nias y jvenes han pasado a ser
excombatientes - capturados por el ejrcito,
entregados por el grupo armado o desertores
().16
Bajo esta premisa, es de gran importancia
observar la CDN (1998), Protocolo Facultativo de la Convencin sobre los Derechos
del Nio relativo a la participacin de nios
en los conflictos armados, aprobado el 25 de
mayo de 2000. Dicho protocolo compromete
a los Estados parte a elevar a 18 aos la edad
mnima de reclutamiento voluntario de
personas en sus fuerzas armadas nacionales,
modificando lo establecido en el prrafo
3 del artculo 38 de la Convencin sobre
los Derechos del Nio. De igual forma, los
compromete a adoptar todas las medidas
posibles para impedir la utilizacin blica de
nios y nias por parte de grupos armados
Grupo acadmico sobre niez y conflicto armado:
Mara Cristina Torrado, Camilo Guqueta,
Rosmary Virgez y Ludivia Serrato, Programa Inter
Regional Para La Prevencin Y Reintegracin De
Los Nios Vinculados Al Conflicto Armado Nios,
Nias Y Conflicto Armado: El Caso Colombiano,
Observatorio sobre Infancia, Universidad Nacional
de Colombia.

16

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151

nios, nias y adolescentes en el conflicto armado en colombia

irregulares, cuestin que como se mencion,


no es cumplida a cabalidad por el Estado
colombiano.
As pues, dentro de estos tambin est el
Estatuto del Tribunal de Sierra Leona (2000),
que consagra el crimen contra la humanidad,
la esclavitud, la violacin y especficamente
la esclavitud sexual y por ltimo, los tratos
inhumanos.17 Tambin encontramos como
crmenes de guerra la prostitucin forzada y
la violacin sexual.18
As mismo, el Estatuto del Alto Tribunal
Iraqu (JT) califica como conductas punibles:
(i) Crmenes de lesa humanidad: esclavitud,19
violacin, esclavitud sexual, prostitucin
forzada, embarazo forzado y cualquier otra
forma de violencia sexual de gravedad comparable, y otros actos inhumanos de carcter
similar que causen grandes sufrimientos, o
graves daos en la salud fsica o psquica;20 y
(ii) como crmenes de guerra: violacin, esclavitud sexual, prostitucin forzada, embarazo
forzado y cualquier otra forma de violencia
sexual de gravedad comparable.21
Ahora bien, en los ltimos aos el Derecho
Penal Internacional especializado ha permitido la persecucin de conductas punibles
contra la vida y la integridad personal de
conformidad con el Cdigo Penal del Lbano
al ser previsto en el Estatuto del Tribunal
Artculo 2, literales c), g) e i).
Artculo 3, literal e).
19
El Estatuto define esclavitud como el ejercicio de
una o todas las potestades del derecho de propiedad
sobre una persona incluido el ejercicio de tal poder
en el curso del trfico de personas, particularmente
en mujeres y nios. (Cursiva fuera de texto).
Artculo 12, numeral 2, literal c).
20
Artculo 12, numeral 1, literales c), g) y j).
21
Artculo 13, numeral 2, literal v).
17
18

152

Especial del Lbano (2007). Pues, para los


casos concretos que se van presentando han
de determinarse que es necesario individualizar el victimario, identificar las vctimas, las
circunstancias o contexto, lograr un juicio
debido y dar lugar o no a la sancin pertinente, con el fin de no generar impunidad.
Adems, de encontrarse la norma internacional preestablecida, en forma concreta,
precisa, expresa y clara, en el momento de
comisin del crimen internacional, principio
de legalidad.
Por ejemplo, al no olvidar que la Convencin
sobre la esclavitud (1926) y el protocolo
adicional (1956) consagran en su artculo
1, numeral (i), expresa y concretamente, la
esclavitud dentro del marco conceptual es
considerada como el estado o condicin sobre
el cual se ejercitan los atributos del derecho
de propiedad o algunos de ellos sobre una
persona. El numeral (ii) expone que la trata
de esclavos representa todo acto de captura,
adquisicin o cesin de un individuo como
si este fuese un objeto en comercio aos ms
tarde: (i) la servidumbre por deudas, (ii) la
servidumbre de gleba (iii) dar en promesa de
matrimonio a una mujer en forma ajena a la
voluntad de la misma.
Para finalizar, en lo referente a la normativa
jurdica internacional es necesario mencionar
que el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (PIDCP), el Pacto de Derechos
Econmicos, Sociales y Culturales (PIDESC)
y el Pacto de San Jos de Costa Rica, establecen que: (i) se prohbe todos los actos que
estn conexos al trabajo que son de carcter
forzoso o ajeno a la voluntad de una persona,
as como la esclavitud y la servidumbre; y (ii)
hace explcita la prohibicin de la esclavitud
y la servidumbre y an ms, en cualquiera de
las formas, cuando se trata de mujeres.

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misael tirado acero

En suma, de esta primera parte se puede


extraer que existe, por evolucin fctica y jurdica, un conjunto de normas internacionales
tendientes a proteger los DDHH de todas las
personas en un conflicto blico,22 pero que en
especial para este estudio, dentro de estas se
encuentran los nios, nias y adolescentes
quienes por razones de debilidad manifiesta
en aspectos fsicos, sociales, psicolgicos,
econmicos y culturales requieren una proteccin reforzada. Que esta proteccin es
una obligacin para el Estado, la sociedad y la
familia23 al constituirse derechos fundamentales e internacionales de proteccin. Proteccin que se ve amenazada y vulnerada por
el reclutamiento forzado.24 crimen contra la
Si bien son las reglas de juego sobre la guerra que
pretenden humanizarla, debera hablarse desde
aqu de una paz. Pues, pedir que se acojan, por parte
de los Grupos al margen de la ley organizados, a las
Normas del Derecho Internacional Humanitario,
es reconocer y aceptar continuar en guerra. Sin
hablarse de paz que comprendera entregar el
Gobierno del pas. Lpez Michelsen, Alfonso,
Cmo Desempantanar el Acuerdo Humanitario?
- y otros escritos sobre el Conflicto Armado y la
Humanizacin de la guerra, El ncora Editores,
Bogot, 2008, pp. 67-71.
23
Algunos organismos de cooperacin internacional
y algunas instituciones: ONUDC, OIM, PNUD,
UNICEF, GIZ, DPS, las IAS, ICBF, MEN, MPS,
entre otras.
24
() diferentes circunstancias econmicas, sociales,
culturales y polticas de nuestro continente, en
especial de nuestro pas, desde el descubrimiento
hasta la actualidad han permitido la masiva y
constante intervencin o participacin de los nios,
nias y jvenes en los grupos o colectividades de
los conflictos armados en el transcurso del tiempo
() (cursiva fuera de texto). Oliveros Aya, Csar
y Tirado Acero, Misael, La Niez En El Conflicto
Armado. Una Mirada Desde La Sociologa Jurdica
Y La Semitica Del Cine. Edit. Javergraf - UMNG,
Bogot, 2012. El presente texto es el resultado
de una investigacin que rene dos perspectivas
22

humanidad cometido por parte de los grupos


armados al margen de la ley organizados y/o
grupos delictivos organizados y desconocimiento de las normas internacionales generadas bajo la modalidad de responsabilidad
internacional del Estado. La invisibilidad de
los NNA combatientes no permite determinar con exactitud qu tantos logros o fracasos
han obtenido25 las Instituciones estatales y
sociales a lo largo de este proceso.

2. Normativa jurdica nacional


El proceso en la historia del constitucionalismo26 en Colombia ha posibilitado un mayor
desarrollo en reconocimiento y proteccin en
derechos humanos. Si bien la Constituyente
de 1991 consagr un paquete de Derechos
Fundamentales para todos y en especial para
los NNA, tambin consagr una serie de
mecanismos de participacin directa para
su efectiva, pronta y real realizacin. En este
sobre un mismo tema. Se halla circunscrito a las
lneas de Sociologa Jurdica y Derecho, Cine y
Pedagoga, del Grupo Derecho Pblico (categora
B de Colciencias), Facultad de Derecho de la
Universidad Militar Nueva Granada.
25
Observatorio sobre Infancia. Universidad Nacional
de Colombia. A partir de la visibilizacin del
problema, algunos estudios dieron cuenta de
la dinmica cotidiana y de las caractersticas
especficas de la participacin de los nios, nias y
jvenes en los grupos armados.
26
Vase Ramrez Quince, Manuel Fernando, Derecho
Constitucional Colombiano: de la Constitucin
de 1991 y sus Reformas, Editorial Doctrina y Ley,
Bogot, 2009. Las constituciones provinciales
y las constituciones polticas nacionales han
generado hasta la Constitucin de 1991 una
evolucin comparable. Ya que en la actualidad
nos encontramos en un constitucionalismo
mayormente consolidado en derechos fundamentales y mecanismos de efectivizacin de los
mismos, pero dentro de una volatilidad notable en
Amrica del Sur.

Verba Iuris 29 pp. 147-159 Enero - junio 2013 Bogot D.C. Colombia ISSN: 0121-3474

153

nios, nias y adolescentes en el conflicto armado en colombia

orden de ideas, la Constitucin Nacional ha


establecido la clusula de prohibicin de la
trata de personas, violencia y cualquier acto
inhumano en contra de la poblacin,27 dando
a entender la primaca de estos derechos
al encontrarse en el marco de los captulos
sociales fundamentales, al tener proteccin
directa. Al igual que bajo interpretacin
sistemtica y extensiva de la Constitucin, lo
mencionado concuerda con el denominado
Bloque de Constitucionalidad,28 sobre todo si
se trata de Derechos Humanos, en especial de
los menores.
Por otro lado, Los derechos de los nios prevalecen sobre los derechos de los dems ()
Constitucin Poltica de Colombia, 2011, Artculo
17.
28
El Bloque de Constitucionalidad consiste en:
(i) la constitucin no es un catlogo cerrado de
Derechos Fundamentales; (ii) existen dentro de
la misma constitucin los artculos 93, 94, 53 y
214 principalmente que realizan remisiones a
tratados y Convenios Internacionales ratificados
por Colombia; (iii) por ende, la constitucin no se
agota en s misma y eleva a rango constitucional la
normatividad internacional para que sea aplicable
en el control concentrado y abstracto de las leyes. Al
igual, que sea aplicado en el control concreto y difuso
o por revisin en Corte Constitucional. Entonces,
el Bloque de Constitucionalidad son el prembulo,
el articulado constitucional, todas las normas de
remisin constitucional y los tratados ratificados
por Colombia en DDHH, en lmites territoriales,
en DIH, leyes estatutarias y orgnicas, la clusula
de los derechos innominados y en cierta medida la
doctrina de los Tribunales Internacionales. Arango
Olaya, Mnica, El Bloque De Constitucionalidad
En La Jurisprudencia De La Corte Constitucional
Colombiana, en: http://www.icesi.edu.co/contenido/
pdfs/C1C-marango-bloque.pdf.
Y
Uprimny
Yepes, Rodrigo, Bloque De Constitucionalidad,
Derechos Humanos y Nuevo Procedimiento
Penal, DJS, disponible en: http://www.wcl.
american.edu/humright/hracademy/documents/
Clase1Lectura3BloquedeConstitucionalidad.pdf.
27

154

La familia, la sociedad y el Estado tienen la


obligacin de asistir y proteger al nio para
garantizar su desarrollo armnico e integral
y el ejercicio pleno de sus derechos. ()29
(Cursiva fuera de texto). En este sentido,
los Derechos Fundamentales pertenecientes a todas las personas son de proteccin
reforzada constitucional para los nios, nias
y adolescentes; ya que la vida, la integridad
fsica y psicolgica, la dignidad humana,
la educacin, el derecho a una familia, a la
alimentacin equilibrada, a la libertad, entre
otros, son Derechos Fundamentales constitucionales de sujetos en situacin de indefensin y manifiesta debilidad. Entonces, pinsese que si violar el derecho fundamental a la
libertad de una persona cualquiera es grave,
cmo ser en la situacin de vulneracin de
los NNA en sus derechos fundamentales.
As mismo, las leyes aprobatorias de tratados
(caso de la OIT y el Derecho Transnacional):
(i) la ley 800 de 2003 se pronuncia acerca de
la relacin de la convencin de las Naciones
Unidas contra la violencia transnacional, con
el fin de prevenir y ayudar a las vctimas de
la trata de personas en el pas; (ii) los artculos 1, 2, 3, 6, 8 y 9; entendindose por trata
de personas la captacin, el transporte, el
traslado, la acogida o la recepcin de personas, recurriendo a la amenaza o al uso de la
fuerza u otras formas de coaccin, al rapto,
al fraude, al engao, al abuso de poder o de
una situacin de vulnerabilidad o a la concesin o recepcin de pagos o beneficios para
obtener el consentimiento de una persona
que tenga autoridad sobre otra, con fines de
explotacin.30
Constitucin Poltica de Colombia, 2011, Artculo
44.
30
Igualmente, (i) Convenio 29 relativo al trabajo
forzoso u obligatorio (1930) aprobado mediante
29

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misael tirado acero

Ahora bien, dentro de la jerarqua legal, en el


Cdigo Penal la esclavitud no es una conducta
tpica en el ordenamiento colombiano, sino
nicamente cuando converge con el comportamiento de trata de personas.31 Adems, la
esclavitud sexual no se clasifica como crimen
contra la humanidad en el ordenamiento
jurdico interno.32 En este sentido, la efectividad de las normas jurdicas internas no ha
logrado su objetivo, pues los nios, las minoras tnicas y las mujeres siguieron siendo
vctimas de las principales infracciones al
DIH, incluyendo casos de abuso y esclavitud
sexual.33 Son de especial preocupacin los
ley 23 de 1967 y (ii) el Convenio 105 relativo a la
Abolicin del Trabajo Forzoso (1957), aprobado a
travs de ley 54 de 1962. Son leyes relativas a una
forma especial de esclavitud como es el trabajo
forzoso (CIDH. Masacres de Ituango v. Colombia,
2006).
31
Artculo 188 A, C.P. El que capte, traslade, acoja o
reciba a una persona, dentro del territorio nacional
o hacia el exterior, con fines de explotacin,
incurrir en prisin (). Cdigo Penal: ley 599
de 2000 y Cdigo de Procedimiento Penal: ley 906
de 2004 y ley 600 de 2000, 8 ed., Editorial Legis,
Bogot, 2012.
32
Participacin que tienen las nias en el conflicto
armado actual, reconociendo que estas son
vctimas de violencia y esclavitud sexual. La Corte
Constitucional no es ajena a reconocer que la
esclavitud sexual en el conflicto, viola los principios
y disposiciones de las normas Internacionales,
los derechos fundamentales de las mujeres y la
responsabilidad del Estado frente a esta situacin.
Pues, no es toda la responsabilidad que recae
sobre el menor infractor de la ley penal sino que
existen actuaciones, negligencias u omisiones no
atribuibles a este. Corte Constitucional, Sentencia
C- 203 de 2005, M. P. Manuel Jos Cepeda Espinosa.
33
Consejo Econmico y Social (2004). Informe del
Alto Comisionado de las Naciones Unidas para
los Derechos Humanos sobre la situacin de los
derechos humanos en Colombia, E/CN.4/2004/13,
17.02.2004, prrafo No. 47.

casos de violaciones sexuales que se encuentran en la justicia penal militar.34 Por ejemplo,
la oficina en Colombia del Alto Comisionado
recibi informacin sobre las diversas formas
de violencia, en especial la sexual, ejercidas
en contra de las mujeres por parte de los
grupos armados ilegales, en distintas zonas
del pas, como Crdoba y Tolima, por los
paramilitares, as como en Putumayo, donde
se denunciaron casos de esclavitud sexual
por parte de la guerrilla. Por tanto, el Comit
insta al Estado colombiano a redoblar sus
esfuerzos para combatir la trata de mujeres
y nias en todas sus formas, y exhorta a que
evale plenamente el alcance de dicha trata,
incluida la que tiene lugar dentro del pas, y
que compile y analice datos e informacin de
manera sistemtica con el propsito de hallar
formas ms eficaces de prevenir ese fenmeno.35 Estos informes representan la evidencia
clara y precisa de la falta de efectivizacin de
los mecanismos de proteccin de los derechos
humanos violados en el conflicto armado.36

Conclusin y propuestas
En conclusin, se ha mencionado que las
normas internacionales y nacionales contemplan la prohibicin de reclutar menores
para que participen en el conflicto armado.
Que adems, se evidencia gran cantidad de
Ibid., prrafo No. 94.
CEDAW ONU CEDAW/C/COL/CO/6, 02.02.
2007, prrafo No. 21.
36
Medidas comprehensivas para la proteccin de los
derechos fundamentales de las mujeres desplazadas
por el conflicto armado en el pas y la prevencin
del impacto de gnero desproporcionado del
conflicto armado y del desplazamiento forzado,
involucrando el ncleo familiar, entre este, la niez
y los adultos mayores. Corte Constitucional, Auto
No.092 de 2008.
34
35

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155

nios, nias y adolescentes en el conflicto armado en colombia

menores involucrados en la vinculacin a


grupos armados al margen de la ley organizados y/o a grupos delictivos organizados.
Por ende, se puede proponer que una
medida tendiente a disminuir o erradicar la
permanencia y participacin de NNA37 en
el conflicto armado es otorgarles indultos
por delitos polticos, al ser estos quienes
manifiesten ante el Estado la desmovilizacin
voluntaria y su deseo de regresar o reincorporarse a la vida civil. Otra medida, que se
complementa con la anterior, consiste en
no establecer medidas que obedezcan a un
enfoque punitivo sino a una aproximacin
protectora, educativa y resocializadora, y que
sean compatibles con las mltiples garantas
reforzadas de las que los menores de edad
son titulares a todo nivel por motivo de su
especial vulnerabilidad.38 Pues, primero
el castigo por delitos polticos puede llegar
a ser indultado, pero qu sucede con los
dems delitos cometidos (conexos)? Es aqu
donde se deben tomar medidas39 educativas,
La () vinculacin de menores de edad a
grupos armados ilegales y de su voluntad de
desmovilizacin, para efectos de permitir, en el
curso del proceso judicial adelantado por el Juez
de Menores o Promiscuo de Familia competente,
la concesin a su favor del beneficio de indulto por
delitos polticos. () puede suceder que un menor
abandone el grupo y se presente a las autoridades
con la voluntad de reincorporarse a la vida civil.
Corte Constitucional, Sentencia C- 203 de 2005,
M. P. Manuel Jos Cepeda Espinosa.
38
Ibid.
39
En el procesamiento penal de menores de edad,
se han de seguir en forma estricta las pautas
constitucionales e internacionales mnimas que
estn consagradas en (i) el artculo 44 de la Carta
Poltica, (ii) las Reglas de Beijing o Reglas Mnimas
de las Naciones Unidas para la Administracin de la
Justicia de Menores, (iii) en los casos excepcionales
en que ello sea pertinente, por encontrarse el
37

156

protectoras y resocializadoras, no punitivas


y que no estimulen la desmovilizacin de los
menores. Adems, que puedan generar efectos adversos, como: (i) que los NNA decidan
vincularse a los grupos armados al margen
de la ley organizados o; (ii) que decidan
ingresas a las filas de los grupos delictivos
organizados, como, por ejemplo las llamadas
Bacrim.40 Sea porque las sanciones son de
tipo punitivo, porque no ven oportunidades
para mejorar las condiciones de vida propia
y de su ncleo familiar, porque es posible que
sean rechazados o discriminados por razn
de las conductas cometidas o porque no han
recibido las medidas educativas y correctivas
adecuadas. Se trata de incentivar, sin mayores
obstculos, una conciencia individual de lo
benfico que es pertenecer a la vida civil.
menor de edad privado de la libertad, las Reglas
de las Naciones Unidas para la Proteccin de
los Menores Privados de la Libertad, (iv) la
Convencin sobre los Derechos del Nio, (v) el
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos,
y (vi) la Convencin Americana de Derechos
Humanos. Corte Constitucional, Sentencia C- 203
de 2005, M. P. Manuel Jos Cepeda Espinosa. En
este mismo sentido, vase Sandoval Mesa, Jaime
Alberto y Tirado Acero, Misael, Fundamentos del
Derecho Penal del Adolescente Infractor, Medidas
Procesales de la Ley 1098 de 2006 frente al
Fenmeno del Reclutamiento Forzado, septiembre
de 2012 (prximo a publicar).
40
El comportamiento criminal del fenmeno de
las Bacrim ha estado marcado por la afectacin
de comunidades especialmente vulnerables,
destacando el reclutamiento de menores de
edad para sus estructuras como una de sus
principales modalidades de fortalecimiento de
sus componentes armados, siendo principalmente
las bandas criminales de Urab, Los Rastrojos y
ERPAC, las que mayor incidencia tienen en estas
conductas irregulares, motivando el ingreso de los
nios y nias mediante mtodos como el engao,
el constreimiento y la vinculacin forzada.

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misael tirado acero

Por otro lado, () resulta incuestionable


que en el curso de las confrontaciones, estos
menores pueden llegar a cometer hechos
ilcitos de la mayor gravedad, los cuales a su
vez generan vctimas y estas vctimas, en la
medida en que sobrevivan o bien sus familiares, tambin tienen derechos de raigambre
constitucional e internacional que han de
ser necesariamente respetados (a saber, los
derechos a la verdad, a la justicia y a la reparacin respecto de las infracciones a las leyes
penales).41 Entonces, no se trata tan solo de
estimular la desvinculacin de menores de
los grupos al margen de la ley o de los grupos
delictivos, sino tambin de desestimular la
vinculacin de nuevos NNA. Es decir, por un
lado con el indulto y las medidas no punitivas
para los dems delitos, se estimula para que
sean los menores quienes voluntariamente se
desvinculen de los grupos ilegales. Por el otro
lado, al conceder y ser efectivos los derechos
a la verdad, reparacin integral y justicia en
favor de las vctimas, no solo de los delitos
cometidos por menores que participan en
el conflicto armado, sino tambin de todas
las personas vinculadas a este, se evitar la
incorporacin de nuevos menores, o por qu
no, de adultos, por cuestiones de venganza
generadas por la falla en el derecho al acceso
de la administracin de justicia42 que posiblemente lleve a la toma de justicia por propia
mano, teniendo as violencia que genera ms
violencia.

41
42

Ibid.
Donde es posible predicar una responsabilidad
extracontractual del Estado por falla del servicio,
como es la falta o indebida prestacin y acceso,
eficiente y eficaz, a la administracin de justicia o
medidas institucionales de proteccin. Objeto que
no es parte del presente estudio.

Adems, se podr estimular an ms la desvinculacin y la reincorporacin a grupos


ilegales, cuando sea efectivo garantizarle a
la vctima del reclutamiento forzado (quien
se desmoviliza o piensa en hacerlo) el derecho a la justica, a la verdad y a la reparacin
integral. Es pues necesario que la vctima del
reclutamiento forzado evidencie sanciones
para su victimario reclutador o determinador (satisfaccin subjetiva) y reparacin por
haber permanecido en participacin del conflicto armado y no disfrutando de su calidad y
situacin de nio, nia o adolescente.
Por otro lado, se pueden mencionar medidas
de carcter preventivo que se clasifican en
dos: (i) las dirigidas contra las potenciales vctimas del reclutamiento forzado, la familia, la
sociedad y el Estado, y (ii) las dirigidas contra
los grupos al margen de la ley organizados y/o
los grupos delictivos organizados. Es decir, las
primeras consisten en orientacin, campaas
de prevencin de caer en reclutamiento
forzado, otorgar condiciones mnimas de
subsistencia, polticas pblicas de educacin,
concientizacin social, control, vigilancia y
juzgamiento por parte de las instituciones
estatales, campaas de cohesin social para
prevenir y atacar el delito de reclutamiento
de menores, capacitaciones y, con todo,
destinacin de recursos estatales, coordinacin, articulacin, complementariedad
y transparencia para la realizacin efectiva
de cada una de estas medidas. Las segundas
consisten en tomar mecanismos jurdicos
y polticos idneos para erradicar, de forma
pacfica, los grupos armados al margen de
la ley organizados y/o los grupos delictivos
organizados. Lo cual se logra mediante
acuerdos de paz como el que se vive en la
actualidad. Ya que de acuerdo con la Ley de
Vctimas y Restitucin de Tierras No. 1148

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157

nios, nias y adolescentes en el conflicto armado en colombia

de 2011 se reconoce que en Colombia existe


un conflicto armado. Lo que implica que las
partes en confrontacin tienen en primer
lugar que respetar las normas internacionales
de Derecho Humanitario (DIH) cuyo objetivo
es la proteccin de la poblacin civil. En
segundo lugar, la posibilidad de darle una
salida poltica al conflicto armado, como la
que se est dando actualmente con el denominado Marco para la paz. Y por ltimo, la
poblacin puede participar en la aplicacin
de las polticas que se acuerden para pasar del
conflicto al postconflicto.43 Dentro de estas
es imperioso sacar a los nios de la guerra,
ya que las cifras ms recientes indican que
existen alrededor de 18.000 nios afectados
por la violencia armada.44
En suma, se observan tres esferas o dimensiones de propuestas, a saber: (i) dar a cada
quien lo suyo segn la ley, cuando ya se han
cometido los delitos; (ii) intentar evitar que
se caiga en situacin de vctima de reclutamiento, y (iii) evitar que exista la posicin de
victimario de reclutamiento.

Referencias
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(2004). Introduccin al Derecho. 4 ed. Buenos
Aires: Editorial Abeledo Perrot.
Amati, Enrico; Caccamo, Valentina; Costim,
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Internacional. Giuffr Milano.Trad. Yezid
Viveros Castellanos. Edit. Universidad Libre,
Bogot.
Samper Pizano, Ernesto. Propuesta para
Humanizar la Guerra mientras llega la Paz,
Corporacin Vivamos Humanos. Coordinadora
Humanitaria, Bogot, septiembre 25 de 2012.
44
Ibid., p. 3.
43

158

Aprenders a no llorar: Nios combatientes


en Colombia (2004). Disponible en: http://
white.oit.org.pe/ipec/documentos/aprenderas_no_llorar.pdf
Arango Olaya, Mnica (2008) El Bloque De
Constitucionalidad En La Jurisprudencia De
La Corte Constitucional Colombiana. Disponible en: http://www.icesi.edu.co/contenido/
pdfs/C1C-marango-bloque.pdf.
CEDAW ONU CEDAW/C/COL/CO/6,
02.02. 2007.
Cdigo Penal: Ley 599 de 2000 y Cdigos
de Procedimiento Penal: Ley 906 de 2004 y
ley 600 de 2000, 8 edicin, Editorial Legis,
Bogot, 2012.
Consejo Nacional de Poltica Econmica y
Social (2004). Informe del Alto Comisionado
de las Naciones Unidas para los Derechos
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humanos en Colombia, E/CN.4/2004/13,
17.02.2004.
Constitucin Poltica de Colombia (2011). 25
ed. Bogot: Editorial Legis.
Convenio 29 relativo al trabajo forzoso u
obligatorio (1930). Aprobado mediante Ley
23 de 1967.
Corte Constitucional de Colombia (2008).
Auto No.092.
Corte Constitucional de Colombia. Sentencia
C- 203 de 2005, M. P. Manuel Jos Cepeda
Espinosa.
Corte Constitucional de Colombia. Sentencia
T- 174 de 1994, M. P. Alejandro Martnez
Caballero.
El Convenio 105 relativo a la Abolicin del
Trabajo Forzoso (1957), aprobado a travs de
ley 54 de 1962. CIDH. Masacres de Ituango v.
Colombia, 2006.

Verba Iuris 29 pp. 147-159 Enero - junio 2013 Bogot D.C. Colombia ISSN: 0121-3474

misael tirado acero

Estatuto de la Corte Penal Internacional


(1998). Roma.
Grupo acadmico sobre niez y conflicto
armado: Mara Cristina Torrado, Camilo
Guqueta, Rosmary Virgez y Ludivia Serrato
(2004). Programa Inter - Regional para la
Prevencin y Reintegracin de los Nios Vinculados al Conflicto Armado. Nios, Nias
y Conflicto Armado: El Caso Colombiano.
Observatorio sobre Infancia, Universidad
Nacional de Colombia.
Lpez Michelsen, Alfonso (2008). Cmo
Desempantanar el Acuerdo Humanitario?
y otros escritos sobre el Conflicto Armado y
la Humanizacin de la guerra. Bogot: El
ncora Editores.
Oliveros Aya y Tirado Acero, Misael (2012).
La Niez en el Conflicto Armado. Una Mirada
desde la Sociologa Jurdica y la Semitica del
Cine. Bogot: Javergraf UMNG.

Ramrez Quince, Manuel Fernando (2009).


Derecho Constitucional Colombiano: de la
Constitucin de 1991 y sus Reformas. Bogot:
Editorial Doctrina y Ley.
Sandoval Mesa, Jaime Alberto y Tirado Acero,
Misael. Fundamentos del Derecho Penal del
Adolescente Infractor, Medidas Procesales de
la Ley 1098 de 2006 frente al fenmeno del
Reclutamiento Forzado. (Prximo a publicar).
Secretara Tcnica de la Comisin Intersectorial. Decreto No. 4690 de 2007 y Documento
CONPES No. 3673 de 2010.
Uprimny Yepes, Rodrigo. Bloque de Constitucionalidad, Derechos Humanos y Nuevo
Procedimiento Penal, DJS. Disponible en:
http://www.wcl.american.edu/humright/
hracademy/documents/Clase1Lectura3BloquedeConstitucionalidad.pdf

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159

sandra patricia sotelo rojas

La participacin del garante en el procedimiento


sancionatorio contractual y en las
declaratorias de incumplimiento:
una obligacin incoherente*
Sandra Patricia Sotelo Rojas**
Resumen
A travs del presente artculo de investigacin se analiza por qu no debera vincularse a las aseguradoras en aras de garantizarles el derecho al debido proceso tanto
en el procedimiento sancionatorio contractual como en las declaratorias de incumplimiento de los contratos estatales amparados por pliza de seguro, tal como lo ha
dispuesto el Estatuto Anticorrupcin. Para ello, se expone el contexto normativo
y jurisprudencial de esta obligacin y se analizan el contrato de seguro y las condiciones de participacin de los garantes en los dems mecanismos de cobertura
del riesgo autorizados en Colombia (entidades financieras, bancos y fiduciarias),
concretando a partir de ello las razones por las cuales, dadas la naturaleza y caractersticas de las plizas de seguro, resulta todo un contrasentido el hecho de que
las entidades sometidas al Estatuto General de Contratacin de la Administracin
Pblica (E.G.C.A.P.) tengan el deber de garantizar el debido proceso al asegurador,
cuando nicamente deberan vincular al contratista en el procedimiento sancionatorio contractual y en las declaratorias de incumplimiento, mxime si se considera
que esta garanta no fue extendida legalmente a los dems garantes. Al final del
documento se enuncian las garantas del debido proceso que deben estar presentes
en los procedimientos administrativos contractuales y los trminos en que deben
aplicarse por parte de las entidades, comparando este deber con la aplicacin de la
institucin del debido proceso en el procedimiento contractual chileno.
Palabras clave: Debido proceso, garante, garantas, multas, sanciones, procedimiento sancionatorio.
Fecha de Recepcin: 8 de marzo de 2013
Fecha de Aprobacin: 29 de abril de 2013
* El presente artculo es producto de la investigacin titulada: EL RESARCIMIENTO A LAS ENTIDADES PBLICAS CONTRATANTES EN EL MARCO DE LAS GARANTAS QUE AMPARAN LA CALIDAD, para
optar al ttulo de magister en contratacin pblica y privada en la Universidad Santo Tomas (Sede Bogot)
** Abogada de la Universidad Libre, Especialista en Docencia Universitaria Universidad Militar Nueva Granada. Correo Electrnico: ssotelor@yahoo.es
Verba Iuris 29 pp. 161-180 Enero - junio 2013 Bogot D.C. Colombia ISSN: 0121-3474

161

la participacin del garante en el procedimiento sancionatorio contractual

Abstract
Through this research paper discusses why it should not be linked to insurance
companies in order to guarantee their right to due process in both the contractual sanction procedure as in declarations of breach of state contracts covered
by insurance, as has ordered the Anti-Corruption Statute. To do this, set out the
regulatory and case law of this obligation and analyzed the insurance contract
and the conditions of participation in the other guarantors hedging mechanisms
authorized in Colombia (financial institutions, banks and trusts), specifying a from
this the reason why, given the nature and characteristics of insurance warranties,
it is all a contradiction to the fact that the entities subject to General Contracting
Public Administration have a duty to ensure due process to the insurer when the
contractor should only link in the contractual and punitive procedure declarations
of failure, especially considering that this guarantee was not legally extended to
other guarantors. At the end of the document sets out the due process that must
be present in administrative procedures and contractual terms to be applied by the
entities, comparing this duty with the application of the institution of due process
in the Chilean contractual procedure.
Key Words: Due process, guarantor, warranties, fines, penalties, punitive proceedings.

1. Introduccin
En el ao 2010 la Seccin Tercera del Consejo de Estado, analiz el derecho al debido
proceso en las actuaciones administrativas
precisando su alcance y contenido, y reconoci el derecho del garante al debido proceso
cuando se imponga cualquier carga o sancin
derivada de la relacin contractual, derecho
que, posteriormente, fue reconocido por el
Estatuto Anticorrupcin, en donde qued
establecido como regla de procedimiento en
aquellos casos en que la garanta de cumplimiento consista en pliza de seguro, pero
no se previ legalmente como derecho del
garante en los dems mecanismos de cobertura del riesgo autorizados por el E.G.C.A.P.
Teniendo en cuenta esta situacin, a travs
del presente artculo pretende resolverse el
162

problema de determinar si, en efecto, las


entidades sometidas al E.G.C.A.P. deberan
garantizar al asegurador el derecho al debido
proceso en los procedimientos para hacer
efectivas las garantas constituidas mediante
pliza de seguro, cuestin importante de
discernir en la medida en que, a pesar de ser
los mecanismos de cobertura del riesgo a los
que ms recurren los contratistas en Colombia, resulta extrao que se deba garantizar
este derecho a las aseguradoras pero no a los
dems garantes, a pesar de que ellos tambin
amparan los riesgos derivados de la actividad contractual del Estado con el mismo
rigor que el sector asegurador y el artculo
13 de la Carta Poltica les garantiza un derecho a la igualdad que no fue desarrollado
por la normas rectoras de la contratacin
administrativa.

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sandra patricia sotelo rojas

Para lograr este objetivo se presenta una


investigacin cualitativa en donde se examinan algunos aspectos relevantes del contrato de seguro regulado por el Cdigo de
Comercio, as como la forma en que deben
hacerse efectivas las garantas contractuales
permitidas en la legislacin colombiana,
con el fin de determinar las razones por las
cuales el derecho de las aseguradoras al
debido proceso debera quedar reducido a su
menor expresin, esto es, la objecin por va
gubernativa, puesto que los dems garantes
ni siquiera tienen el derecho de objetar o
de impugnar la reclamacin efectuada por
la entidad contratante, debiendo proceder
al pago inmediato cuando se les efecta el
cobro.

2. Contexto jurdico de la
participacin del garante
en el procedimiento
sancionatorio contractual
y en las declaratorias de
incumplimiento
La legislacin colombiana frente al tema de
la efectividad de la garanta de cumplimiento
contractual constituida mediante pliza
de seguro deja mucho que desear, la lnea
jurisprudencial no ha sido uniforme pero s
muy discutible respecto de varios temas que,
debido a su manejo contrario a la naturaleza
del contrato de seguro, generan confusin
(Ordez, 2010). Uno de esos aspectos
cuestionables que ofrece el actual rgimen
de garantas contractuales es el del debido
proceso en las actuaciones sancionatorias
contractuales y en las declaratorias de incumplimiento, pues, tal como se expone a continuacin, basta con confrontar el texto de la
Ley con el de la jurisprudencia para advertir

aquellas inconsistencias que no permiten


articular en debida forma la norma y los pronunciamientos judiciales en pro de lograr que
el trmite para la ejecucin de las garantas sea
expedito y eficiente, tal como sera deseable
en desarrollo de los principios de economa,
eficacia, eficiencia y celeridad que inspiran las
actuaciones de la administracin, especialmente, la contratacin estatal. Por ejemplo,
en relacin con las multas y la clusula penal
pecuniaria, de conformidad con el artculo 17
de la Ley 1150 de 2007, las entidades estatales
deben observar las siguientes reglas:
En ejercicio del deber de control y vigilancia sobre los contratos estatales, las entidades pueden declarar el incumplimiento
con el propsito de hacer efectiva la clusula penal pecuniaria o imponer las multas
pactadas para conminar al contratista a
cumplir con sus obligaciones, pero la decisin debe estar precedida de audiencia del
afectado y garantizar el debido proceso,
pues, ste es un principio rector en materia
sancionatoria contractual.
Las multas slo proceden mientras se halle
pendiente la ejecucin de las obligaciones
a cargo del contratista.
La clusula penal y las multas impuestas,
se pueden hacer efectivas directamente
por las entidades estatales, a travs de la
compensacin de las sumas adeudadas al
contratista, del cobro de la garanta, de
la jurisdiccin coactiva1 o de los dems
mecanismos de obtencin del pago.
Los numerales 3 y 4 del artculo 99 del Cdigo
Contencioso Administrativo sealan que prestan
mrito ejecutivo a favor del Estado y son susceptibles de cobro coactivo: los contratos o los documentos en que constan sus garantas, junto con el
acto administrativo que declara el incumplimiento

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la participacin del garante en el procedimiento sancionatorio contractual

Al respecto, es sabido que la ley es lmite y


condicin de la actuacin administrativa
(Martn, 2006), pero a pesar de que la norma
en cita solo se refiri al contratista, la Seccin
Tercera del Consejo de Estado, mediante
Sentencia del 23 de junio de 20102, analiz el
derecho al debido proceso en las actuaciones
administrativas, haciendo precisiones tericas sobre su alcance y contenido, luego de
lo cual extendi esta garanta al asegurador
pero no solo en materia de multas y clusulas
penales, sino tambin cuando se imponga
cualquier otra sancin o carga derivada de
la relacin contractual, verbi gratia, la declaratoria de caducidad o la declaratoria de un
siniestro, con lo cual, el mximo tribunal
contencioso administrativo de Colombia fue
ms all de esta norma, tal como se evidencia
al concordarla con el artculo 7 eiusdem, de
donde surgen las siguientes inquietudes:
1. El inciso 2 del artculo 7 permite a los
contratistas garantizar el cumplimiento
de las obligaciones contractuales no solo
a travs de plizas de seguro sino tambin
a travs de garantas bancarias u otras,
segn la reglamentacin expedida por
el Gobierno Nacional. Siendo as, no se
entiende el porqu debe garantizarse el
debido proceso a las aseguradoras pero no
a las fiduciarias o a los bancos y entidades
financieras, quienes legalmente tambin
o la caducidad, as como las dems garantas que
se presten por cualquier concepto a favor de las
entidades pblicas, las cuales se integrarn con
el acto administrativo ejecutoriado que declare la
obligacin.
2
Consejo de Estado, Seccin Tercera. Radicacin No.
25000 - 23 - 26 - 000 - 1994 - 00225 - 01 (16367);
Actor: Jaime Hernndez Torres; Demandado: Ferrovas hoy Ministerio de Transporte; Consejero
ponente: Enrique Gil Botero.

164

pueden obrar como garantes del cumplimiento del contrato; es cierto que las plizas son los mecanismos de cobertura del
riesgo ms utilizados por los contratistas
pero no son los nicos, por lo cual podra
considerarse discriminatorio el hecho
de que se garantice el debido proceso al
asegurador pero no a los dems garantes
habilitados por la ley.
2. Por su parte, el inciso 4 supra, que ordena
a las entidades comunicar al asegurador el
acaecimiento del siniestro que amparan
las garantas a travs de la notificacin
del acto administrativo que lo declare, en
ninguna parte determina que durante la
actuacin que culmina con la expedicin
de dicho acto administrativo deba hacerse
partcipe al asegurador, por lo mismo, no
es fcil entender de dnde concluy el
Consejo de Estado que deba vinculrsele
en la misma forma que al contratista.
Con este antecedente jurisprudencial, el legislador expidi el Estatuto Anticorrupcin3, que
en su artculo 86 determin el procedimiento
para la imposicin de multas, sanciones y
declaratorias de incumplimiento por parte
de las entidades sometidas al E.G.C.A.P.4, el
cual, de manera general, se resume as:
1. Evidenciado un posible incumplimiento
del contratista, la entidad lo citar a una
audiencia para debatir lo ocurrido, remitindole el respectivo informe de interventora o de supervisin y mencionando
detalladamente los hechos, las normas o
clusulas posiblemente violadas y las posibles consecuencias de ello; y, si la garanta
3
4

Ley 1474 de 2011, artculo 86.


Ley 80 de 19983, Ley 1150 de 2007, y Decreto
Reglamentario 734 de 2012.

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de cumplimiento consiste en pliza de


seguro, tambin debe convocarse al
garante. Una vez instalada la audiencia por
parte del jefe de la entidad se les conceder
a ambos el uso de la palabra para que
presenten descargos, rindan sus explicaciones, aporten pruebas y controviertan
las presentadas por la entidad.

fuerza ejecutoria del acto administrativo5


durante el trmite del recurso de reposicin,
situacin que a menudo impeda la confirmacin del acto administrativo sancionatorio al
momento de resolverse el recurso. Un ltimo
aspecto a destacar es el retroceso legislativo
que se evidencia en esta norma, dadas las
siguientes consideraciones:

2. La decisin acerca de la imposicin o no


de la multa, sancin o declaratoria de
incumplimiento debe hacerse mediante
resolucin motivada que se notificar
en audiencia y contra la cual procede el
recurso de reposicin, que debe interponerse, sustentarse, decidirse y notificarse
en audiencia. sta puede ser suspendida
si se requiere, pero tambin puede terminarse si cesa el incumplimiento.

1. El espritu del artculo 86 cifra es contrario


a los postulados de los artculos 7 y 17 de
la Ley 1150 de 2007 porque involucra en el
trmite al asegurador, a pesar de que hasta
la expedicin de la Sentencia del Consejo
de Estado (23 de junio de 2010) a l solo
deba notificrsele el acto administrativo
que declaraba la sancin o el siniestro,
momento en el cual poda objetar la reclamacin a travs del recurso de reposicin,
conservando, en todo caso, la accin
judicial.

Varios aspectos destacan en esta norma: en


primer lugar, el procedimiento se desarrolla
en audiencia lo cual permite obrar con agilidad, incluso, si los convocados no asisten, la
Administracin dejar constancia de ello y
proceder a adoptar la respectiva decisin;
en segundo lugar, las notificaciones se surten
en audiencia, esto implica que se entienden
realizadas aunque las partes no estn presentes en la diligencia (Azula, 2011) y si el
contratista y/o su garante no asisten, no se
debe recurrir en forma subsidiaria a una
notificacin diferente de la notificacin por
estrados porque ello contrara los principios
de oralidad y celeridad (Botero, 2011), as
como la garanta del debido proceso. En
tercer lugar, si bien, el incumplimiento puede
cesar durante la actuacin, esta situacin
ahora se le dificultar al contratista dada la
celeridad del trmite, lo cual no aconteca
antes de la reforma introducida por el Estatuto Anticorrupcin, pues, era muy comn
que operara el fenmeno de la prdida de

2. El mencionado artculo 86 nicamente


ordena vincular a las aseguradoras, soslayando que la ley posibilita la participacin
de otro tipo de garantes tales como las
fiduciarias, los bancos y las entidades
financieras, a quienes se les da un trato
diferente sin que medie una razn clara
para ello.
Pero esta norma no es la nica que, siguiendo
la jurisprudencia referida, establece un trato
diferente entre los garantes, pues, el Decreto
Reglamentario 734 de 2012 en su artculo
5.1.13, estableci unas reglas especiales
para que las entidades contratantes hicieran
efectivas las garantas cuando se presentara
alguno de los eventos de incumplimiento
5

La prdida de fuerza ejecutoria de los actos administrativos guarda relacin con la desaparicin de
sus fundamentos (Snchez, 2004).

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la participacin del garante en el procedimiento sancionatorio contractual

cubiertos por ellas. En esta norma, aplicable a


los casos de caducidad, multas y declaratorias
de incumplimiento, el debido proceso tambin debe agotarse respecto del contratista
y su garante pero solo en los casos en que la
garanta consista en pliza de seguro, con lo
cual se evidencian las mismas inconsistencias
presentes en la norma reglamentada y que
no resultan de fcil recibo, pues, el derecho
al debido proceso solamente debera garantizarse al contratista mas no a su garante,
dadas las consideraciones que se exponen a
continuacin.
La potestad sancionadora es la atribucin
que le permite a la Administracin imponer
sanciones a quienes hayan infringido sus
disposiciones (Ossa, 2000), y en el rgimen de
contratacin estatal, las entidades tienen el
privilegio de constreir al contratista para
el cumplimiento sus obligaciones mediante el
ejercicio de atribuciones como la declarar
la caducidad6, imponer multas o declarar
el incumplimiento del contrato para hacer
efectiva la clusula penal pecuniaria, en aras
de proteger el inters pblico involucrado
en la correcta ejecucin contractual (Surez,
2009). Estas herramientas se materializan a
travs de las facultades propias de los actos
administrativos unilaterales (Garrido &
Fernndez, 2000) mediante los cuales se
concretan tres finalidades principalmente:
1) declarar el incumplimiento; 2) declarar la
responsabilidad del contratista; y, 3) liquidar
el perjuicio; si bien esta potestad no siempre
busca sancionar al contratista sino que se
6

Para Ramella no todo incumplimiento conlleva a


la resolucin del contrato, ya que el mismo debe
ser grave o importante (1984), condiciones que
tambin se predican de la caducidad administrativa dadas las consecuencias que, de su declaratoria,
derivan para el contratista.

166

cumpla el objeto del contrato para evitar


la afectacin del servicio pblico a cargo de
la entidad (Palacio, 2010), la decisin debe
consultar el debido proceso porque en estas
actuaciones la entidad es juez y parte a la vez.
Pero cuando la entidad reclama un incumplimiento a su contratista y por virtud de ello
adelanta un procedimiento administrativo
para hacer efectiva la pliza, el derecho al
debido proceso se salvaguarda con el solo
ejercicio del mismo por parte del contratista,
pues, su asegurador, por virtud del contrato
de seguro previamente celebrado, asume el
riesgo de pagar en caso de que el contratista
incumpla, razn por la cual debera bastar
con que la entidad le notificara a la aseguradora el acto administrativo declarativo
del siniestro para que, sin mayor reparo,
sta procediera al pago, pues, como bien
lo ha sealado Lamprea, cuando las partes
suscriben un contrato conocen el contenido
y alcance de las obligaciones que adquieren
y por eso estn libre y honradamente decididas a cumplirlas (2007), y en el contrato
de seguro, por virtud de la realizacin del
riesgo surge para el asegurado/beneficiario el
derecho a percibir la indemnizacin, y para
el asegurador nace la obligacin de asegurar
(Garrido, 1954) en los trminos garantizados.
Al respecto, una cosa es el nacimiento de la
obligacin de reparacin (que se da cuando
el contratista incumple sus obligaciones), y
otra cosa es la exigibilidad del pago al asegurador respecto del valor declarado, que puede
acontecer cuando el contratista no lo asume
o cuando no hay ningn saldo a su favor del
cual se pueda deducir la deuda, lo cual obliga
al garante a cumplir su deber de mantener
indemne al asegurado (Jaramillo, 2011).
Pero, como no es suficiente con la realizacin
el hecho daoso (Mazeaud & Tunc, 1963), es

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importante determinar si hay circunstancias


capaces de frustrar el pago de la indemnizacin (Restrepo, 1992) puesto que toda
reclamacin del beneficiario al asegurador
conlleva la presentacin de las pruebas que
acrediten la ocurrencia del siniestro y la
adecuada cuantificacin del dao; si bien, los
seguros de daos tienen un carcter indemnizatorio, la validez de la indemnizacin
est limitada por el justo equilibrio de las
contraprestaciones (Girgado, 2005) porque
el valor asegurado corresponde a la mxima
limitacin de responsabilidad del asegurador,
y para que la reclamacin quede debidamente
formalizada, debe estar debidamente probada
(Lpez, 1980), mxime si se considera que en
los seguros de daos regulados por el Cdigo
de Comercio, cuando el beneficiario hace la
respectiva reclamacin al asegurador, ste
tiene derecho a objetarla7 (artculos 1075 y
1077).
En la contratacin pblica sucede algo
parecido: el asegurador no es un extrao al
contrato principal y tambin puede objetar
la reclamacin de la entidad, lo cual es comprensible ya que tanto l como su afianzado
siempre tendrn un inters legtimo en
impugnar la reclamacin, el tomador porque
ese es el medio para liberarse de la accin
que tiene la aseguradora en su contra como
subrogataria del pago que le corresponda
realizar, y el garante, para liberarse del pago
de la garanta y del ejercicio de acciones
7

La objecin motivada a que tiene derecho la aseguradora puede ocurrir porque hubo reticencia
del tomador, por causales eximentes de responsabilidad del asegurado o, por falta de cobertura del
hecho ocurrido, entre otras; pero en el rgimen de
garantas de la contratacin estatal, las exclusiones
son solo las sealadas en el artculo 5.2.1.1 del
Decreto Reglamentario 734 de 2012.

legales en contra de su afianzado, para lo cual


es menester que demuestre la circunstancia
eximente de dicha obligacin. Pero para
ello no es necesario ser vinculado desde el
nacimiento mismo de la controversia entre la
entidad y el contratista, porque al momento
de la notificacin del acto administrativo que
declare el acaecimiento del siniestro l puede
impugnar en reposicin la decisin adoptada
por la Administracin, tal como lo dispone el
artculo 7 de la Ley 1150 de 2007, momento en
el cual puede ejercer su derecho a cerciorarse
de que el siniestro efectivamente se realiz
en las condiciones requeridas para proceder
a la indemnizacin. Ntese cmo a travs de
la figura de la va gubernativa (no de la objecin), l siempre ha tenido derecho a rechazar la reclamacin y, adicionalmente, nunca
ha perdido la va judicial como mecanismo de
liberarse del pago de la indemnizacin.
Por otra parte, si bien, las concepciones tanto
de dao como de inters son comunes al
derecho de daos y al derecho de seguros, a
la hora del pago de la indemnizacin, hay una
gran diferencia, pues, en el derecho de daos
quien indemniza es el causante, en tanto que
en el derecho de seguros lo hace el asegurador; en el derecho de daos la obligacin de
indemnizar proviene del acto ilcito (contractual o extracontractual), mientras que en
el derecho de seguros proviene de un seguro
contratado y por virtud del cual, el asegurado
transfiere un riesgo a la aseguradora, quien,
puede asumirlo en las condiciones establecidas, conservando el derecho de subrogacin
respecto de los derechos y acciones del asegurado/beneficiario en contra del contratista
responsable del incumplimiento, incluso, a
sabiendas de que ste tambin puede proponer al asegurador las mismas excepciones que

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la participacin del garante en el procedimiento sancionatorio contractual

puede hacer valer contra el damnificado8.


As las cosas, el asegurador sabe que la
indemnizacin es el objeto que se persigue
al celebrar un contrato de seguro y asume,
dentro del lmite del valor asegurado, la
obligacin resarcitoria que surge como consecuencia de la obligacin conculcada por
el afianzado e incluso, puede pactar con el
tomador un deducible para que l tambin
soporte el riesgo y como consecuencia de
ello comparta el valor de la prdida.
As, cuando se declara el incumplimiento,
la entidad puede formular el respectivo
reclamo tanto al contratista como a su
garante dada la solidaridad existente entre
ellos frente a la obligacin de cumplimiento
del contrato, la cual nace por virtud del contrato de seguro celebrado y los obliga al pago
de la sancin o del siniestro respectivo, pues,
cada uno se oblig por el todo y se le puede
cobrar a cualquiera (Tamayo, 2004). Esto
supone una distincin con el derecho de
daos, pues, mientras que en ste la fuente
de la obligacin de indemnizar, nace de la
responsabilidad del causante del dao, en
el derecho de seguros nace del contrato de
seguro; en el primer caso la indemnizacin
tiene una funcin resarcitoria, mientras que
en el segundo, esa funcin corresponde al
cumplimiento de la obligacin de acomodar al afectado en la misma posicin que
tena antes de la produccin del siniestro
(Partesotti, 1967), con lo cual se evidencia
la dificultad de comprender la posicin asumida por la Seccin Tercera del Consejo de
Estado en esta materia.

Consejo de Estado, Seccin Tercera. Sentencia del


5 de agosto de 1977, Expediente No. 291. Consejero
Ponente Jorge Valencia Arango.

168

3. La participacin de los
dems garantes autorizados
en el procedimiento
sancionatorio contractual
y en las declaratorias de
incumplimiento
De conformidad con el artculo 5.1.3 del
Decreto 734 de 2012, adems de la pliza
de seguro, el contratista puede constituir
cualquiera de las siguientes garantas a su
eleccin (Pino, 2010): 1) fiducia mercantil en
garanta, 2) garanta bancaria a primer requerimiento, 3) endoso en garanta de ttulos
valores, y, 4) depsito de dinero en garanta y
cartas de crdito stand by, las cuales se exponen a continuacin para evidenciar porqu
a la luz del Ttulo V del la norma en cita no
se permite la participacin de los garantes de
estos mecanismos en el procedimiento sancionatorio contractual y en las declaratorias
de incumplimiento.
Fiducia mercantil en garanta: el fideico-

miso es el contrato por el cual una persona


(llamada fideicomitente) transmite otra
(llamada fiduciaria) determinados bienes
o derechos, para que sta los administre
o invierta en beneficio propio o de un
tercero (llamado fideicomisario). En la
fiducia mercantil en garanta, los bienes
cuya propiedad se transmite a la fiduciaria
constituyen un patrimonio autnomo
y, en caso de sancin o declaratoria de
incumplimiento del contratista, la entidad
puede solicitar a la fiduciaria la venta de
los bienes fideicometidos para que, con su
producto, le pague la sancin o el valor del
perjuicio sufrido.
En cuanto al derecho de la fiduciaria al
debido proceso en caso de incumplimiento
del contratista, en el contrato de fiducia se

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debe sealar el procedimiento que debe


surtirse, pero ste no puede hacer ms gravosa la actuacin de la entidad contratante
y, en todo caso, a la fiduciaria se le debe
poner en conocimiento el acto administrativo en firme, sin que le sea admisible
discutir la responsabilidad del contratista.
As las cosas, la fiduciaria no debe ser convocada a audiencia del afectado junto con
el contratista; ntese cmo la regulacin
de la efectividad de esta garanta es ms
acorde con su naturaleza en el derecho
civil y comercial, a diferencia de la forma
en que qued regulada la garanta constituida a travs de pliza de seguro, la cual
no guarda relacin con la forma en que
opera en el derecho privado.
Garantas bancarias a primer reque-

rimiento: la garanta bancaria a primer


requerimiento es el contrato por el cual
un banco (garante), previa solicitud del
ordenante, asume el compromiso irrevocable de pagar una suma determinada
de dinero a un tercero (beneficiario)
con la mera solicitud que ste le haga,
adjuntando los documentos que para tal
efecto se establezcan y en donde conste la
obligacin incumplida. Para la ejecucin
de esta garanta, la entidad deber efectuar
la reclamacin por escrito y dentro de la
vigencia de la misma, solicitando el pago al
banco que haya garantizado la respectiva
obligacin de cumplimiento del contrato
celebrado.
En cuanto al derecho de la entidad
bancaria al debido proceso en caso de
incumplimiento del contratista, en la
garanta se debe sealar el procedimiento
que debe surtirse, el cual no puede hacer
ms gravosa la actuacin de la entidad
contratante y, en todo caso, deber

ponerse en conocimiento del banco el acto


administrativo en firme. En consecuencia,
la entidad bancaria no solo no debe ser
convocada a audiencia del afectado junto
con el contratista, sino que tampoco tiene
ningn tipo de recurso en contra del acto
administrativo, el cual ya debe estar en
firme al momento de efectuarse el respectivo requerimiento de pago por parte de la
entidad contratante.
Frente a esta garanta, el Decreto 734
de 2012 establece dos clases de garanta
bancaria a primer requerimiento: 1) el
contrato de garanta bancaria; y, 2) la carta
de crdito stand by, situacin un tanto
extraa, debido a que la carta de crdito por
s misma es una garanta personal de cumplimiento y su naturaleza jurdica, aunque
no es del todo clara, se ha asemejado a la
de la fianza y por ello debera cobrarse
primero al deudor de la obligacin, lo cual
contrasta con el derecho de la entidad de
cobrar o al contratista o al garante, toda
vez que no tiene la obligacin de efectuar
el cobro en un orden especfico.
Endoso en garanta de ttulos valores:

de conformidad con el artculo 5.2.4.1 del


Decreto 734 de 2012 los siguientes ttulos
valores de contenido crediticio pueden ser
endosados en garanta de la seriedad de la
oferta: 1) certificados de depsito a trmino emitidos por una entidad financiera
sometida a vigilancia y control de la Superintendencia Financiera; 2) pagars emitidos por una entidad financiera sometida a
vigilancia y control de la Superintendencia
Financiera; y, 3) ttulos de tesorera (TES).
En cuanto al derecho de la entidad financiera al debido proceso en caso de incumplimiento, este mecanismo de cobertura
del riesgo es el ms especial de todos, pues,

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la participacin del garante en el procedimiento sancionatorio contractual

la entidad estatal debe expedir el respectivo


acto administrativo y solo al vencimiento
del ttulo deber presentarlo para el pago
a la entidad emisora. En consecuencia, la
entidad financiera no debe ser convocada
a audiencia del afectado junto con el contratista y tampoco tiene recurso alguno en
contra del acto administrativo; incluso, si
la fecha de vencimiento del ttulo no coincide con la de exigibilidad de la obligacin
a cargo del oferente, deben seguirse las
siguientes reglas: 1) si el incumplimiento
se presenta antes del vencimiento del
ttulo valor, la entidad debe esperar hasta
la fecha de redencin del ttulo; 2) si el
vencimiento del ttulo valor se produce
antes de la exigibilidad de la obligacin,
la entidad pblica debe redimir el ttulo y
depositar el importe a su nombre en una
entidad financiera. Ese depsito se rige por
el artculo 1173 del Cdigo de Comercio
y durar hasta que cesen los riesgos a que
est expuesta la entidad.
Depsito de dinero en garanta: el dep-

sito se encuentra definido por el artculo


2236 del Cdigo Civil como el contrato
por el cual se confa una cosa corporal
(que puede ser dinero) a una persona que
se encarga de guardarla y restituirla en
especie, pero como garanta contractual
se rige por el artculo 1173 del Cdigo de
Comercio y debe constituirse ante una
entidad financiera a favor de la entidad
contratante.
En cuanto al derecho de la entidad financiera al debido proceso en caso de incumplimiento del contratista, el procedimiento
que debe seguirse no puede hacer ms
gravosa la actuacin de la entidad contratante, por lo tanto, el acto administrativo
en firme debe ponerse en conocimiento de

170

la entidad financiera quien, no solo no debe


ser convocada a audiencia del afectado
junto con el contratista, sino que tampoco
tiene ningn tipo de recurso en contra del
acto administrativo, el cual debe estar en
firme al momento de la reclamacin.

4. Razones por las cuales debera


vincularse nicamente
al contratista en el
procedimiento sancionatorio
contractual o de declaratoria
de incumplimiento
Cuando se conculca un derecho de crdito
surge la responsabilidad contractual (Ortiz,
2007); sta se compone de tres elementos: a)
un hecho imputable al deudor contractual; b)
un dao sufrido por el acreedor contractual;
y, c) un vnculo de causalidad entre el hecho
imputable al deudor y el dao (Larroumet,
1993). La relacin obligacional alberga
un deber ideal de conducta en inters del
acreedor que se materializa en los comportamientos del deudor (Gmez, 2009), y para
saber si se cumpli la obligacin, se debe
examinar el contenido de sta y dictaminar si
hubo incumplimiento (Prez, 2012), es decir,
aquella inadecuacin entre el programa de
conducta de la obligacin y el hecho realizado
(Ghersi, 1994).
Muchos autores identifican el dao causado
con un derecho efectivo al resarcimiento
sin ms indagaciones (Lpez, 2009), pero el
deudor puede llegar a incumplir por causas
naturales, legales o prcticas (Dez-Picazo,
1996), por lo tanto, cuando se presenta una
circunstancia capaz de producir una sancin
contractual o una declaratoria de incumplimiento, debe adelantarse un procedimiento
administrativo con el fin de identificar el

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dao, toda vez que debe haber certeza frente


al perjuicio y su cuanta (Hinestrosa, 1961)
y revisar las circunstancias en que ste tuvo
lugar, considerando tambin, que no es lo
mismo declarar el incumplimiento de una
obligacin de medios que el de una obligacin
de resultados, pues, en el primer caso, habr
lugar a declarar el siniestro en el marco de la
responsabilidad subjetiva, mientras que en el
segundo se aplica un rgimen de responsabilidad objetiva (Rodrguez, 2009). En tal virtud
al nico a quien debera vincularse tanto en
el trmite de una sancin como en el de una
declaratoria de incumplimiento es al contratista, puesto que es evidente que si l es quien
est a cargo de la ejecucin contractual, es
con l con quien se debe discutir el presunto
incumplimiento para determinar no solo
su existencia sino tambin si el mismo le es
atribuible o no.
Esto pareciera una contradiccin con la Ley
80 (artculo 4, ordinal 1), que establece que,
para la consecucin de los fines perseguidos
a travs de la celebracin de los contratos,
las entidades estatales no solo deben exigir
al contratista la ejecucin idnea y oportuna
del objeto contratado sino tambin a su
garante, pero esta norma debe entenderse
en relacin con el artculo 1110 del Cdigo
de Comercio, que le permite al asegurador
optar por el pago de la indemnizacin en
dinero, o mediante la reposicin, reparacin o reconstruccin de la cosa asegurada,
lo cual, evidentemente depender de la
naturaleza del objeto contractual, pues,
en muchos casos, ste no coincide con el
objeto social de las aseguradoras. En otras
palabras, el garante simplemente asegura el
cumplimiento de la obligacin a travs del
pago de la indemnizacin derivada de la
sancin impuesta o del siniestro declarado

respecto del tomador, quien, por ser el que


efectivamente ejecuta el contrato, es el nico
que debera ser convocado a audiencia en la
medida en que l es quien tiene conocimiento
de primera mano respecto de las circunstancias de tiempo, modo y lugar de la ejecucin
contractual, las cuales regularmente no son
del dominio de su garante.

5. Razones por las cuales no


debera citarse al asegurador
a la audiencia del afectado
Teniendo en cuenta que el principio de
la autonoma de la voluntad permite a los
contratantes la utilizacin de mecanismos
de autocomposicin en la solucin de los
conflictos que se presenten en la actividad
contractual, la obligacin de vincular al
garante puede conllevar a que se cite innecesariamente al asegurador, pues, si las partes
se ponen de acuerdo para dar solucin a las
novedades acaecidas, no podr demostrarse
una necesidad real de reparacin frente al
dao sufrido, como quiera en estos casos no
se llegara a la expedicin de un acto administrativo sino a un acuerdo inter partes; y
en caso de que no se lograra tal arreglo, el
derecho de objecin del asegurador queda
garantizado con la notificacin del acto
administrativo que declare el acaecimiento
del siniestro, el cual es susceptible de control
gubernativo (recurso de reposicin) y judicial
(accin contractual), momentos en los cuales
resulta ms oportuna su intervencin en el
entendido de que l no es quien participa
directamente en la ejecucin del contrato,
y su funcin como garante se concreta en el
pago de la indemnizacin ya sea en dinero o
a travs de la reposicin, reparacin o reconstruccin de la cosa asegurada.

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la participacin del garante en el procedimiento sancionatorio contractual

Por otra parte, el ejercicio del debido proceso contractual puede conllevar al retardo
del nacimiento de la obligacin de pago en
cabeza del asegurador, toda vez que implica
mayor desgaste administrativo, incluso, a
pesar de la oralidad introducida por el artculo 86 del Estatuto Anticorrupcin, pues,
en la prctica, ha quedado visto que hay
aseguradores que utilizan mecanismos como
el derecho de peticin para que las audiencias
del afectado se reprogramen bajo el argumento de la violacin al debido proceso, con
lo cual los procedimientos resultan ms dispendiosos. En este sentido, la nica ventaja
real de la citacin al garante es la notificacin
de la decisin en estrados, cambio que s ha
generado una ostensible diferencia porque
el recurso de reposicin debe interponerse,
sustentarse y decidirse en la audiencia, lo
cual le dificulta al contratista la posibilidad de
ponerse al da con sus obligaciones durante
el tiempo que toma la Administracin para
resolver el recurso, prctica que era muy
comn entre los contratistas quienes, con
ello lograban que se configurara la prdida de
fuerza ejecutoria de los actos administrativos
por la desaparicin de las circunstancias de
hecho que motivaban las decisiones.
Adicionalmente, el asegurador que paga una
indemnizacin se subroga los derechos del
asegurado/beneficiario y ese pago se tiene en
cuenta para fijar el importe del valor subrogado (Helperin, 1972), con lo cual se le permite restaurar y mantener su capital industrial en forma idnea para el cumplimiento
de sus fines (Soler, 1978), por tal motivo, as
el garante resulte condenado al pago de la
indemnizacin, de la multa o de la clusula
penal pecuniaria, jams perder la accin en
contra de su afianzado para el retorno del
valor pagado.
172

Finalmente, teniendo en cuenta que las


aseguradoras cuentan con el respaldo de
un reasegurador con el cual comparten los
riesgos que asumen con el fin de reducir el
monto de su posible prdida, tambin habra
que convocar a la audiencia del afectado al
reasegurador, pues, en la lgica de la lnea
jurisprudencial comentada, l tambin puede
resultar lesionado patrimonialmente en caso
de que el garante deba honrar su deber de
pago, lo cual resultara inaceptable.

6. El procedimiento
sancionatorio contractual en
Chile frente a las garantas
del debido proceso en
Colombia
En Chile, de conformidad con el artculo 11
de la Ley 19.886 del 30 de julio de 20039, la
entidad licitante debe requerir la constitucin de las garantas que estime necesarias
para asegurar, entre otros, el cumplimiento
del contrato. stas pueden consistir en vales
vista, plizas de seguro, certificados de fianza,
depsitos a plazo o cualquier otra que asegure
el pago rpido y efectivo (Direccin ChileCompra, 2012), y con cargo a estas cauciones
se pueden hacer efectivas las multas y dems
sanciones que afecten a los contratistas.
En cuanto al cobro de la garanta, de conformidad con el artculo 72 del Decreto No. 250
del 24 de septiembre de 2004 (reglamentario
de la Ley 19.886), en caso de incumplimiento
de las obligaciones contractuales por parte
del contratista, la entidad est facultada para
hacer efectiva la garanta de cumplimiento
9

Ley de bases sobre contratos administrativos de


suministro y prestacin de servicios.

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administrativamente, sin perjuicio de otras


acciones para exigir el cumplimiento forzado
o la resolucin del contrato y la indemnizacin de perjuicios.
Sin embargo, en la legislacin chilena las
garantas del debido proceso han sido ms
desarrolladas en el rea penal que en la civil
y en la laboral (Bordal, 2009); a diferencia de
Colombia, en Chile no hay una jurisdiccin
contencioso administrativa y las controversias
del Estado se resuelven ante los jueces civiles,
quienes a nivel judicial garantizan el debido
proceso con un menor rigor que el que es
usual en materia penal. Siendo esto as en el
mbito jurisdiccional, a nivel administrativo
esta garanta es aun ms limitada, por lo tanto,
el cobro de las garantas contractuales se
adelanta administrativamente y sin forma de
juicio, una vez constatado el incumplimiento
(Direccin ChileCompra, 2012), lo cual
contrasta con el caso colombiano, en donde,
por virtud de la Sentencia proferida por el
Consejo de Estado el 23 de junio de 2010,
las siguientes garantas integran el debido
proceso en las actuaciones administrativas en
que se imponga una sancin o carga derivada
de la relacin contractual:

El derecho a ser juzgado conforme
a leyes preexistentes al acto que se
imputa: el principio de legalidad (de la
falta y la sancin) impone un trmite
acorde con los procedimientos sealados
en la ley, garanta que en materia sancionatoria contractual se materializa as: en
tratndose de caducidad, terminacin unilateral, modificacin unilateral, reversin,
liquidacin unilateral y declaratorias de
siniestro, as como en los poderes exorbitantes y en algunas causales de multa, solo
la ley establece los supuestos de hecho y de

derecho que las configuran y los contratos


en que se incluyen, no siendo posible su
aplicacin en otros negocios jurdicos, ni
bajo otros supuestos. Pero debido a que el
ordenamiento civil y comercial, por virtud
de la autonoma de la voluntad, permite
pactar multas y clusulas penales a manera
de sancin, contractualmente se pueden
incluir este tipo de faltas y sanciones,
pero siempre de manera previa, lo cual
implica que los contratantes no pueden
arrogarse esta facultad unilateralmente, de
lo contrario, violaran el debido proceso.

El derecho a ser juzgado ante juez competente: la competencia es la distribucin
que hace la ley respecto de la jurisdiccin
(Garca, Garca & Garca, 2008), pero en
materia administrativa delimita la funcin
desarrollada por las entidades pblicas,
y se circunscribe a las atribuciones que
les corresponden (Cassagne, 2009). En
materia sancionatoria contractual, este
concepto guarda afinidad con el principio
del juez natural, por virtud del cual, la
competencia para imponer una medida
coercitiva sobre el contratista debe establecerse previamente (Espitia, 2010), tal
como lo exige el artculo 121 de la Constitucin, que prev que Ninguna autoridad
del Estado podr ejercer funciones distintas
de las que le atribuyen la Constitucin y la
ley.

El derecho a que el procedimiento se
adelante con observancia de las formas
propias de cada juicio: la Administracin
est obligada a respetar el ordenamiento
jurdico (Rodrguez, 1998) y este derecho
garantiza el cumplimiento de esta obligacin porque proscribe las sanciones sin
frmula de juicio ya que ello impedira

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la participacin del garante en el procedimiento sancionatorio contractual

al contratista y a su garante participar y


defender sus intereses frente al asunto en
debate; si bien, el trmite no debe ser muy
complejo, s se debe analizar y debatir la
situacin observando los principios de
eficiencia, economa y eficacia, antes de
adoptar una decisin sancionatoria, lo cual
legitima el procedimiento.

El principio de favorabilidad: en la
aplicacin de las normas nuevas deben
preferirse las que favorecen al procesado
(Martnez, 2006), esta garanta opera en
materia sancionatoria contractual, pues,
si una clusula contractual establece una
sancin y una ley posterior o un acuerdo
de los contratantes reduce o extingue
la pena, debe aplicarse el principio de
favorabilidad.

La presuncin de inocencia: las personas deben ser tratadas como inocentes
mientras no se declare su responsabilidad,
en consecuencia, si la entidad quiere sancionar al contratista debe demostrar que
l incumpli sus obligaciones o deberes.
La carga de la prueba alberga la necesidad
de que las partes aleguen y prueben los
hechos respecto de los cuales las normas
generan el efecto deseado (Michelli, 2004),
y en virtud del principio de necesidad
probatoria, el operador contractual debe
fundar su decisin en todas y cada una
de las pruebas aportadas al proceso
(Rivadeneira, 2010, p. 25), pues, el fin
de la prueba es llegar a la verdad de los
hechos para hacer descender sobre ellos
el ordenamiento jurdico (Parra, 2011),
por ello la Administracin debe sustentar
su decisin, pues, ante la duda frente a la
responsabilidad del contratista, debe mantener inclume la presuncin de inocencia
que l tiene en su favor.
174


El derecho a la defensa: el derecho de
defensa es el ncleo esencial del debido
proceso y garantiza que el contratista sea
escuchado y pueda controvertir los hechos
que se le atribuyen, aportando pruebas e
impugnando las decisiones de la Administracin (Atehorta, Hernndez & Ospina,
2010; Rivadeneira, 2010). Por su parte, la
necesidad de la prueba de los hechos que
se imputan es conditio sine qua non de la
validez de la decisin administrativa, por
tal razn no solo es nula de pleno derecho
la prueba obtenida con violacin del debido
proceso, sino que el operador contractual
debe valorar las pruebas, ya que l no es
libre de razonar a voluntad, discrecional
o arbitrariamente, sino uniendo la lgica
y la experiencia para asegurar un certero
y eficaz razonamiento (Couture, 1978).
Asimismo, el derecho de defensa garantiza
que no solo se vincule al contratista sino
tambin a su asegurador (si lo hubiere)
pues, a pesar de ser un tercero, la entidad
y el contratista tienen una relacin contractual con l originada en la pliza y, por
lo mismo, puede verse conminado al pago
del siniestro.

El derecho a un proceso pblico sin dilaciones injustificadas: la dilacin injustificada es la que excede un plazo razonable,
en tal virtud, el principio de economa
procesal garantiza que la actuacin se
adelante y decida en forma rpida (Lpez,
1997), pues, ni el procesado ni la sociedad
tienen el deber constitucional de esperar
en forma indefinida a que se investigue,
califique y juzgue una conducta (Bastidas
& Ramrez, 2004). Por su parte, la publicidad del proceso se relaciona con la discusin de las pruebas, la motivacin del fallo
y su publicacin toda vez que la justicia

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no puede ser secreta (Devis, 2009), por


tanto, la regla general del procedimiento
es la publicidad de las actuaciones, lo cual
garantiza el acceso a la informacin.

El derecho a impugnar la decisin de la
administracin: en materia contractual,
esta garanta se ejerce a travs de los recursos de va gubernativa, particularmente el
de reposicin, mecanismo de impugnacin de los actos administrativos generadores de situaciones jurdicas individuales
(Younes, 2007), cuya finalidad es revisar,
modificar, revocar, adicionar o aclarar
una decisin que afecta al administrado
(Palacio, 2010). Asimismo, la decisin
de fondo no solo debe tener una parte
motiva (fctica y probatoria) y una parte
resolutiva (decisin y monto del perjuicio),
sino que la entidad tambin debe indicar el
amparo siniestrado y las personas a cargo
del pago de la indemnizacin (contratista
y garante).

El non bis in dem: el derecho a no ser
juzgado dos veces por el mismo hecho
garantiza que no se fraccione el hecho
para darle varias penas (Bernal & Montealegre, 2004), en consecuencia, una misma
conducta del contratista no puede generar
dos o ms sanciones toda vez que con ello
se conculcara esta garanta. Diferente es
el caso de la conducta reiterada, pues, si
la Administracin sanciona al contratista
por un hecho, y despus lo hace por otro
hecho posterior (as sea idntico al anterior) o en un lapso diferente, no se vulnera
este derecho.

La culpabilidad de la conducta: formalmente, la culpabilidad corresponde
a un juicio de exigibilidad normativa
(Velsquez, 2010), es la voluntad dirigida

a realizar una conducta (Reyes, 1996), es la


reprochabilidad de la configuracin de la
voluntad (Arboleda & Ruiz, 2010, p. 177),
pero en las actuaciones sancionatorias
contractuales debe analizarse cada caso en
particular para determinar si la culpa es o
no uno de los elementos a revisar, como
quiera que hay sanciones que incorporan
la culpabilidad como requisito para deducir la punicin, pero otras no.

7. Discusin: un rgimen por


reformar
Con la reforma introducida por la Ley 1150 de
2007 se super una discusin jurisprudencial
que exista en relacin con la facultad de la
Administracin de imponer multas y de hacer
efectiva la clusula penal pecuniaria en los
contratos estatales, pero este esfuerzo legislativo fue insuficiente frente al sinnmero de
cuestiones que an hoy estn pendientes por
resolver en materia de garantas, entre ellas,
el relativo al derecho del garante al debido
proceso, pues, si bien resulta acertado que
este derecho fundamental se haya elevado a la
categora de principio rector en materia sancionatoria contractual para evitar los abusos
de la Administracin frente a su contratista,
no es coherente que jurisprudencialmente el
asegurador se haya hecho acreedor al mismo
trato que recibe su afianzado cuando la entidad pretende hacer efectiva la garanta nica
del contrato, mxime cuando ese trato no es
recibido ni por los bancos, ni por las fiduciarias ni por las dems entidades financieras
que tambin estn legalmente autorizadas
para obrar como garantes.
Desafortunadamente, con la reforma introducida por la Ley 1474 de 2011 y con la
reglamentacin expedida por el gobierno

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175

la participacin del garante en el procedimiento sancionatorio contractual

nacional a travs del Decreto 734 de 2012,


entre el asegurador y los dems garantes se ha
generado una nueva de controversia capaz de
producir por lo menos dos tendencias entre
los operadores contractuales: la de los que sin
duda considerarn necesario brindar la garanta del debido proceso vinculando a todos los
garantes sin importar si son o no aseguradores, y la de los que solamente considerarn
que se acta en derecho cuando se vincula
nicamente al asegurador y al contratista.
En este contexto resultar necesaria una
nueva reforma al rgimen de garantas contractuales, a fin de superar los conflictos que
puedan suscitarse en la aplicacin prctica
de las normas a que se ha hecho referencia
en el presente documento y por virtud de las
cuales, hoy da debe citarse al asegurador si se
quiere lograr que la ejecucin de la garanta
sea un trmite exitoso. En tal sentido, debe
superarse la improvisacin con que se ha
legislado en materia de garantas, a fin de que
su ejecucin sea tan efectiva en el derecho
pblico como lo es en el derecho privado. Un
buen comienzo sera facilitar a las entidades
la seleccin del mecanismo de cobertura
del riesgo de acuerdo con la naturaleza del
contrato y el objeto a contratar, decisin
que actualmente se encuentra en cabeza del
contratista. Aunado a ello, se necesita una
reforma que supere las inconsistencias y las
desigualdades de trato entre los diferentes
garantes autorizados para respaldar el cumplimiento de las obligaciones derivadas del
contrato estatal, reforma que no debe consistir en ordenar que se le garantice el debido
proceso a todos los garantes sino que ordene
una ejecucin de las garantas conforme
con los postulados de los Cdigos Civil y de
Comercio para que no haya situaciones contrarias a las reguladas por stos.
176

8. Conclusiones
En los procedimientos para hacer efectiva la
garanta nica el nico a quien debera reconocerse el derecho al debido proceso es al
contratista, pues, dada la naturaleza indemnizatoria del contrato de seguro, en donde
la razn de la relacin entre el contratista y
su asegurador en beneficio de la entidad es
el surgimiento de un dbito a favor de sta
cuando quiera que se cause el siniestro amparado, no resulta pertinente que se convoque
al asegurador a la audiencia del afectado y se
le garantice este derecho, mxime cuando
el mecanismo que le asiste para oponerse a
la reclamacin es la objecin, que aun antes
de la Sentencia del Consejo de Estado del 23
de junio de 2012 y de la expedicin del Estatuto anticorrupcin ya se reconoca por va
gubernativa y a travs suyo se concretaban
plenamente varias de las garantas inherentes
a este derecho y que fueron enunciadas por el
alto tribunal.
La garanta constituida a travs pliza de
seguro debera ser ms coherente con la naturaleza y caractersticas del contrato de seguro
regulado por el Cdigo de Comercio, pues, el
rgimen de garantas de la contratacin estatal es confuso y no brinda toda la seguridad
jurdica que debera albergar un tema tan
trascendental por su estrecha relacin con
el cumplimiento de los fines estatales que se
concretan en la correcta ejecucin del objeto
contractual. Aunado a ello, tambin han sido
desafortunados varios pronunciamientos de
las altas cortes, lo cual genera confusin y
desfavorece el trabajo de las entidades estatales, para quienes, en estas condiciones, se
dificulta hacer efectivas las garantas.
As como la naturaleza de los dems mecanismos de cobertura del riesgo no facilita la

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oportunidad de que sus garantes participen


en la audiencia del afectado, en la cual se
concretan varias de las garantas del debido
proceso al tenor de la enunciacin hecha
por el Consejo de Estado, la naturaleza del
contrato de seguro tampoco facilita la participacin del asegurador en dicha audiencia. Al
respecto, es evidente lo desafortunada que fue
la providencia de la Seccin Tercera cuando
orden que se le diera el mismo trato tanto al
contratista como al asegurador, pues, plante
un trato desigual con los dems garantes
autorizados por el rgimen de garantas (entidades bancarias, financieras y fiduciarias),
quienes no gozan de las mismas prerrogativas
de las aseguradoras y no hay ninguna razn
de peso para ese trato desigual.
Si el rgimen de garantas de la contratacin
estatal permitiera a las entidades estatales
exigir el mecanismo de cobertura del riesgo
ms conveniente para garantizar el cumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista, seguramente ninguna solicitara la
constitucin de plizas de seguro, pues, como
ha quedado visto, si en las dems garantas
no hay que conceder al garante el derecho
al debido proceso, qu entidad escogera la
pliza de seguro si actualmente, gracias a la
jurisprudencia y al Estatuto Anticorrupcin,
es la que ms dificulta la reclamaciones por
incumplimiento contractual mientras que
en los dems mecanismos de cobertura del
riesgo el acto administrativo debe estar en
firme cuando se efecta la reclamacin por
parte de la entidad, sin que sea admisible la
ms mnima impugnacin de los actos administrativos declarativos del incumplimiento o
de la respectiva sancin contractual.
La nica ventaja prctica de la citacin al
garante es la notificacin de la decisin
en estrados, cambio que s ha resultado

importante porque el recurso de reposicin


debe interponerse, sustentarse y decidirse en
la audiencia, lo cual le dificulta la posibilidad
de que el contratista se ponga al da con sus
obligaciones durante el tiempo que toma
la Administracin para resolver el recurso,
prctica que era muy comn entre los contratistas quienes, con ello lograban desarticular
la actuacin de la Administracin a travs de
la figura de la prdida de fuerza ejecutoria de
los actos administrativos dada la desaparicin
de las circunstancias de hecho que sustentaban la decisin.

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resea

Resea del artculo de hans kelsen


titulado qu es la justicia?
Pablo Elas Gonzlez Mongu
Doctorado en Derecho
Universidad Externado de Colombia

Kelsen inicia realizando la sempiterna pregunta de la humanidad, la que se ha hecho


desde Platn hasta Kant: Qu es la justicia?.
No obstante, ahora como entonces, carece de
respuesta, no hay una respuesta definitiva y
slo cabe el esfuerzo por formularla mejor.
Kelsen seala que la justica es, en primer
lugar una caracterstica posible mas no
necesaria del orden social. En segundo trmino constituye una virtud del individuo
pues un hombre es justo cuando su obrar
concuerda con el orden considerado justo
y de manera abstracta considera que es justo
un orden social determinado, cuando regla
la conducta de los hombres de modo tal que
da satisfaccin a todos y a todos les permite
lograr la felicidad. Kelsen, siguiendo a Platn
identifica justicia con la felicidad de los seres
humanos en sociedad. Esto obliga a preguntarse entonces qu es la felicidad?
Kelsen considera que no puede existir un
orden justo que garantice a todos la felicidad.
Y antes de decir qu es felicidad, considera
que resulta imposible evitar que la felicidad
de uno roce la felicidad del otro. Por ejemplo: el amor es la fuente primera de felicidad,
pero tambin de desdicha. Dos varones aman
a una misma mujer y ambos, con o sin razn,
creen que sin ella no seran felices. No obstante, conforme a la ley -y tal vez conforme a

sus propios sentimientos- esa mujer no puede


pertenecer ms que a uno de los dos. La felicidad de uno acarrear irremediablemente la
desdicha del otro. No existe un orden social
capaz de dar solucin a semejante problema
de manera justa, esto es, de hacer que ambos
varones sean dichosos. Otro ejemplo: es
preciso designar al jefe de un ejrcito. Dos
varones se presentan a concurso, pero slo
uno de ellos podr ser el elegido. No cabe
duda que se ha de nombrar aquel que sea
ms apto. Mas, si ambos fuesen igualmente
aptos? Resultara entonces imposible encontrar una solucin justa. Por cierto, cuando
analizamos la naturaleza desde el punto de
vista de la justicia, debemos convenir que no
es justa: unos nacen sanos y otros enfermos,
unos inteligentes y otros tontos. Y no hay
orden social alguno que pueda reparar por
completo las injusticias de la Naturaleza.
Si justicia se identifica con felicidad no es
posible la existencia de un orden social justo,
si por justicia se entiende la felicidad individual, como tampoco se procura la mayor
felicidad posible del mayor nmero posible
de que hablaba Jeremas Bentham.
Entendida la felicitada en sentido colectivoobjetivo, significa la satisfaccin de ciertas
necesidades (alimentos, ropas, morada y otras
por el estilo), reconocidas por la autoridad

Verba Iuris 29 pp. 181-185 Enero - junio 2013 Bogot D.C. Colombia ISSN: 0121-3474

181

resea

social o el legislador. Dichas necesidades


merecern entonces ser satisfechas. Pero la
satisfaccin de necesidades socialmente
aceptadas no guardan relacin alguna con el
sentido primigenio del trmino felicidad, que
es profunda y esencialmente subjetivo. Por
ello ser expresin de un insaciable deseo de
felicidad propia y subjetiva, el deseo de justica
es primordial y est hondamente enraizado en
el corazn del hombre.
El hombre ha tratado de definir lo que es justicia y al interrogante se ha respondido: Justicia es lo que Dios quiere, justicia es lo que
corresponde a la naturaleza humana. Justicia
es dar a cada uno lo que le corresponde, justicia es dar a cada uno lo que merece, justicia
es tratar a todos por igual.
Kelsen plantea que el conflicto de valores no
puede resolverse mediante el conocimiento
racional. La respuesta al problema planteado
es siempre un juicio que, en ltimas instancia,
est determinado por factores emocionales,
ostentando, por consiguiente, un carcter
altamente subjetivo. Esto significa que es
vlido nicamente para el sujeto que formula
el juicio siendo, en ese sentido, relativo.
Y aunque Kelsen al plantear el tema del conflicto de valores, para su solucin lo planteaba
en trminos de la ponderacin (proporcionalidad) desde los sentimientos, la voluntad o lo
emocional y no desde lo racional de nuestra
conciencia.
Adems cada individuo tiene su propio sistema de valores. Pero un sistema positivo de
valores no es la creacin arbitraria de un individuo aislado, sino producto de influencias
recprocas de un grupo dado (familia, reza,
clan, casta, profesin) y en determinadas condiciones econmicas. Todo sistema de valores,
ser diferente segn el tipo de sociedad en que
182

se genere. Los juicios sobre esos valores sern


subjetivos y relativos. El criterio de justicia
al igual que el criterio de justicia , al igual que
el criterio de verdad, se manifiesta con harto
poca frecuencia en los juicios de realidad y en
los de valor.
Hay algunos que tienen un concepto de justicia absoluta de tipo metafsico religioso, y
otros de carcter pseudo-racionalista.
Definitivamente la razn humana puede
concebir slo valores relativos; en otras
palabras, que el juicio con que juzgamos algo
justo no puede osar jams excluir la posibilidad de un juicio de valor opuesto. La justicia
absoluta no existe y considerar su existencia
no es racional. Desde la perspectiva del
conocimiento racional slo existen intereses
humanos y, por consiguiente, conflictos de
intereses.
La justicia es relativa y en ningn caso, puede
erigirse en absoluta. El principio tico fundamental subyacente a una teora relativista
de los valores- o inferible de la misma- lo
configura el principio de tolerancia, vale
decir, el imperativo de buena voluntad para
comprender las concepciones religiosas
o polticas de los dems, aunque no se las
comparta o, mejor dicho, precisamente por
no compartirlas, no impidiendo, adems, su
exteriorizacin pacfica.
Kelsen comenz este audio con el interrogante: qu es la justicia?
Pero, al llegar a su fin, se dio perfectamente
cuenta que no lo respondi. Pero debe
conformarse con la justicia relativa: tan
slo puedo decir qu es para m la justicia.
Para Kelsen la justicia es aquello bajo cuya
proteccin puede florecer la ciencia y, junto
con la ciencia, la verdad y la sinceridad. es la
justicia de la tolerancia.

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resea

Justicia indgena, plurinacionalidad


e interculturalidad en Ecuador
Santos Boaventura de Souza
y Grijalva Jimnez Agustn (eds.) (2012) , Quito: Abya
Yala, Fundacin Rosa Luxemburgo, 650 p.

Edwin Cruz Rodrguez*

Con este ttulo se renen los resultados de


la investigacin dirigida por Boaventura de
Souza Santos en Bolivia y Ecuador entre 2010 y
2012, sobre las justicias indgenas en el marco
de la adecuacin constitucional de ambos
estados a los ideales de interculturalidad y
plurinacionalidad. En este volumen se presentan los hallazgos para el caso ecuatoriano,
coordinado por Agustn Grijalva. La obra est
compuesta por cuatro partes, precedidas de
un ensayo de sntesis terica elaborado por
Santos y la presentacin del proyecto hecha
por Grijalva. Cada parte comprende estudios
interpretativos y de caso realizados por un
equipo interdisciplinar e intercultural. La
primera, expone el contexto sociopoltico
ecuatoriano, las relaciones entre indgenas y
Estado, y las consecuencias del modelo econmico extractivista. La segunda, examina las
relaciones entre los sistemas de justicia indgena y ordinaria. La tercera, ahonda en esas
relaciones en las comunidades, mediante seis
estudios de caso. Finalmente, se propone una
lectura comparativa entre el caso ecuatoriano
y el boliviano.

De acuerdo con Santos, a diferencia del multiculturalismo liberal, que reconoce sistemas
de derecho distintos al de la cultura dominante siempre y cuando no interfieran con
ella, la interculturalidad consagrada en los
textos constitucionales de Bolivia y Ecuador
apuesta no slo por el reconocimiento de la
diversidad sino por el enriquecimiento mutuo
entre las distintas culturas. Ello enfrenta
como principal obstculo el colonialismo y
el racismo, en los medios de comunicacin
y en las prcticas de la justicia ordinaria. La
justicia indgena es reducida a linchamientos,
que no hacen parte de sus prcticas, y es vista
como un obstculo al desarrollo basado en la
extraccin de materias primas. Segn Santos,
existen cuatro formas de relacin entre los
sistemas de justicia: negacin, coexistencia,
reconciliacin y convivialidad. Esta ltima
es un deber ser, supone el mutuo reconocimiento y enriquecimiento entre la justicia
ordinaria y la indgena, y no puede decretarse;
requiere el desarrollo de una cultura jurdica
de convivencia que aproveche las formas de
coordinacin desde abajo que se han ensayado en la historia.

Candidato a Doctor en estudios polticos y relaciones internacionales e integrante del Grupo de Investigacin
en Teora Poltica Contempornea de la Universidad Nacional de Colombia.
Verba Iuris 29 pp. 181-185 Enero - junio 2013 Bogot D.C. Colombia ISSN: 0121-3474

183

resea

El contexto sociopoltico, descrito en la primera parte, se caracteriza porque aunque la


nueva Constitucin (2008) consagra los principios de interculturalidad y autonoma en los
sistemas de justicia ordinario e indgena, en la
prctica existen muchos obstculos. El colonialismo, la discriminacin y el racismo constituyen el ambiente en que se han relacionado
ambos sistemas. De ah prcticas como la
criminalizacin de la justicia indgena, sobre
todo cuando se recurre a ella para proteger el
territorio, la autonoma indgena y los recursos naturales. El racismo, que pervive en las
acciones y la cultura de los operadores jurdicos, impide una relacin horizontal entre
justicia ordinaria e indgena. Por ejemplo, los
jueces de la justicia ordinaria nunca declinan
su competencia en favor de las autoridades
indgenas cuando corresponde; por el contrario, existe una permanente intromisin en la
justicia indgena que ha llevado criminalizar
sus procedimientos.
La segunda y tercera partes, donde se concentra el trabajo emprico, permiten observar
muchas tendencias interesantes de la justicia
indgena en Ecuador. En primer lugar, la
justicia comunitaria enfrenta presiones
internas -el empoderamiento de las mujeres,
el cambio cultural promovido por las migraciones, las lgicas poltico electorales que
generan divisiones-, y externas -la disputa
con intereses econmicos sobre recursos
naturales, las lgicas coloniales de la justicia
ordinaria o la estigmatizacin de los medios
de comunicacin.
Esto hace que la justicia comunitaria sea
muy heterognea: las mismas faltas son
juzgadas y sancionadas de distintas maneras
y por distintas autoridades, dependiendo
de la comunidad. La especializacin en la
184

administracin de justicia es incipiente, pero


hay una formalizacin parcial de las normas
comunitarias, pues en todas las comunidades
estudiadas se ha producido una transicin
desde el derecho oral consuetudinario hacia
un derecho escrito con normas, estatutos,
reglamentos y actas. Ello quiere decir que la
justicia indgena es dinmica, se adapta a las
presiones internas y externas.
Generalmente se recurre a la justicia ordinaria en casos de cierta gravedad, que requieran
una investigacin sofisticada, o cuando se
trata de sujetos externos a la comunidad. En
este sentido, existe una especie de subsidiariedad consentida por parte de las comunidades, que conocen de todos los tipos de litigio,
pero cuando sus sanciones o los acuerdos a
los que llega no son respetados, acuden a la
justicia estatal. No obstante, es muy variable
el tipo de conflicto interno que se remite a las
autoridades de la justicia ordinaria. Depende
de las capacidades y la experiencia de la
comunidad. Adems, en ciertos casos opera
cierta racionalidad instrumental que hace
que los actores implicados recurran a uno u
otro tipo de justicia a fin de maximizar sus
beneficios. Empero, lo ms frecuente es que
los habitantes de las comunidades desconfen
de la justicia ordinaria, a la que consideran
corrupta, y ven como una imposicin colonial
y etnocntrica del derecho occidental.
La ltima parte del texto ensaya una comparacin con el caso boliviano, en cuanto a los
mecanismos de coordinacin entre justicia
indgena y ordinaria. De este ejercicio se
extraen como conclusiones principales el
que la coordinacin entre justicia ordinaria
e indgena hace parte de la construccin del
Estado plurinacional. Por consiguiente, ms
all de una ley, tal coordinacin requiere el

Verba Iuris 29 pp. 181-185 Enero - junio 2013 Bogot D.C. Colombia ISSN: 0121-3474

requisitos para presentacin de artculos

desarrollo de instituciones interculturales


y una cultura pblica intercultural. La convivialidad entre ambos sistemas de justicia
no necesariamente se construye por la va
legislativa, dado que parte de un proceso de
experimentacin y aprendizaje. La ley no es
suficiente para forjar este tipo de relacin y,
por el contrario, en ciertos casos puede obrar
como un obstculo. Lo ms indicado, de
acuerdo a los autores, es dejar su regulacin
en manos de un rgano jurisdiccional como
el Tribunal Constitucional, que est abierto
a la experimentacin y pueda lidiar con las
contingencias que ella supone, al tiempo que
salvaguarda los derechos fundamentales. La
composicin de estos rganos debera expresar el pluralismo cultural de la sociedad, estar
formados por expertos en justicia indgena
y ordinaria, que puedan aplicar una lectura
intercultural de los problemas y ser capaces
de traduccin intercultural.
En fin, la obra ofrece un panorama muy completo para pensar las relaciones entre justicia
indgena y ordinaria en el marco de la transicin hacia el estado plurinacional e intercultural, desde una diversidad de perspectivas,
desde las clsicas miradas jurdico-polticas,
sociolgias y antropolgicas, hasta aquellas
que se plantean desde la teora feminista.
Justamente en este sentido se destaca el diagnstico sobre la participacin de las mujeres
en las comunidades indgenas y, particularmente, en la administracin de la justicia.
De acuerdo a los estudios de caso, existe un
creciente empoderamiento de las mujeres
indgenas, quienes luchan por recomponer
el principio de complementariedad en el
interior de sus comunidades. No obstante,

an su presencia en instancias de poder no es


paritaria, el rol reproductivo afecta sus posibilidades para aceptar cargos de direccin y
la justicia no es imparcial con ellas; por ejemplo, la infidelidad se juzga de manera distinta
cuando el acusado es hombre.
La preocupacin por construir relaciones
horizontales y de cooperacin entre los
sistemas de justicia ordinario e indgena que
caracteriza el contexto actual del Ecuador
supone la posibilidad de que entre ambos
exista reconocimiento y aprendizaje mutuo.
En contraste con la discriminacin y la
injusticia que padecen los indgenas cuando
recurren a la justicia ordinaria, la justicia
indgena garantiza siempre el debido proceso,
incluso mediante procedimientos pblicos y
participativos avalados por las asambleas de
las comunidades. Cabe, entonces, resaltar
otro de los hallazgos de la investigacin: la
justicia ordinaria tambin tiene cosas que
aprender de la indgena. Por ejemplo, ciertas
prcticas de la justicia indgena cuestionan la
institucin carcelaria y el encierro. Los sistemas carcelarios atraviesan crisis que vulneran
los derechos humanos y la dignidad del ser
humano y no contribuyen a la reparacin del
dao ni a la resocializacin de los individuos.
En cambio, la justicia indgena tiene como
fin resolver el conflicto intracomunitario,
llegando a la reconciliacin. Implica restablecer los vnculos que se rompen por una
infraccin; por eso, la sancin no pretende
causar un excesivo sufrimiento, sino restablecer la armona que una infraccin ocasiona a
la comunidad. Para eso es necesario incluir el
infractor a la comunidad y reparar a la vctima. Por ello, la privacin de la libertad no
tiene sentido.

Verba Iuris 29 pp. 187-188 Enero - junio 2013 Bogot D.C. Colombia ISSN: 0121-3474

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requisitos para presentacin de artculos

Universidad Libre Sede Principal


Instituto de Posgrados

Revista Verba Iuris

Requisitos para presentacin de artculos


Presentamos a consideracin de la comunidad acadmica, centros de investigacin e investigadores en el campo jurdico y socio jurdico los criterios y requisitos para la respectiva postulacin de artculos para su publicacin en la Revista Verba Iuris del Instituto de Posgrados de la
Universidad Libre, Sede principal.
Con el propsito de garantizar calidad y pertinencia de los productos publicados, el comit
editorial defini criterios y requisitos que solicitamos sean tenidos en cuenta por los docentes
e investigadores interesados en visibilizar su produccin a travs de esta publicacin.
1. Los artculos deben ser producto de proyectos de investigacin terminados en el campo
jurdico y socio jurdico; indito y atender una mnima estructura formal que contenga los
siguientes elementos:
1. Resumen en espaol
2. Palabras clave
3. Abstract
4. Key words
5. Introduccin
6. Problema de investigacin
7. Hiptesis de trabajo
8. Estrategia metodolgica
9. Resultados: organizado en captulos y subcaptulos
10. Conclusiones
11. Fuentes y/o referencias bibliogrficas
2. Para su recepcin, evaluacin y publicacin se consideraran artculos de investigacin
cientfica o tecnolgica, artculos de reflexin y artculos de revisin segn tipologa que
establece Colciencias en el Documento Gua del Servicio Permanente de Indexacin de
Revistas de Ciencia, Tecnologa e Innovacin Colombianas.

ARTCULO DE INVESTIGACIN CIENTFICA (Documento que presenta de manera


detallada los resultados originales de proyectos de investigacin. Contiene introduccin,
metodologa, resultados y conclusiones).
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requisitos para presentacin de artculos

ARTCULO DE REFLEXIN (Documento que presenta resultados de investigacin desde


una perspectiva analtica, interpretativa o crtica del autor, sobre un tema especfico, recurriendo a fuentes originales).

ARTCULO DE REVISIN (Documento resultado de una investigacin donde se analizan,


sistematizan e integran los resultados de investigaciones publicadas o no publicadas, con el
fin de dar cuenta de los avances y las tendencias de desarrollo. Cuenta con una cuidadosa
revisin bibliogrfica de por lo menos 50 referencias).

En ese marco los artculos, como producto de proyectos de investigacin, debern tener un
suficiente sustento carcter terico y/o emprico segn el caso y la respectiva fundamentacin de carcter bibliogrfico. Las citas bibliogrficas tienen que hacerse de acuerdo con las
normas nacionales e internacionales vigentes (APA).

3. Se deber acreditar el nombre del proyecto del cual es producto el artculo, grupo de investigacin e institucin que lo avala y financia; los investigadores responsables del artculo
con su formacin acadmica y tipo de vinculacin institucional. Dicha informacin se
consignar en la primera pgina a pie de pgina.
4. Extensin mxima de 20 a 30 pginas, presentacin en Word, papel carta, letra Arial 12 a
espacio y medio.
5. Evaluacin y Arbitraje externo: se publicaran los artculos que renan requisitos acadmicos
establecidos, que tengan concepto favorable concepto favorable del rbitro o Par Evaluador
externo y del Editor. Una vez se apruebe la publicacin del artculo el autor deber remitir
carta a la direccin de la Revista autorizando su publicacin.
6. Los artculos podrn ser remitidos a los siguientes correos electrnicos:
revistaverbaiuris@gmail.com; nhoristorregroza@yahoo.com; mariateresaboterogomez@
yahoo.es; carolinablancoalvarado@hotmail.com
INFORMACIN: Centro de Investigaciones Socio Jurdicas, Universidad Libre, Sede principal
(Calle 8 No 5-80. Telfono 382 10 40)
Editores

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