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Artculo Democracia digital.

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http://www.democraciadigital.org/derechos/arts/0201intimidad.html

Derecho a la intimidad y autodeterminacin informativa


MSc. Christian Hess Araya
Enero del 2002
Resumen: En este artculo examinamos la correlacin derechos
fundamentales-informtica, en el campo especfico del derecho a la
privacidad. Discutimos el potencial que presenta la tecnologa para
perpetrar ilegtimas invasiones de la intimidad de las personas,
especialmente (aunque no exclusivamente) en la Internet.
Palabras clave: intimidad,
informativa, hbeas data, cookies.

privacidad,

autodeterminacin

ndice:
1. El derecho fundamental a la intimidad
2. El derecho a la autodeterminacin informativa
3. El recurso de hbeas data
1. La proteccin procesal de los derechos fundamentales
2. El hbeas data como mecanismo de tutela
3. Crtica del hbeas data como instrumento procesal
4. El problema concreto de las cookies en Internet
1. Qu es una cookie?
2. Afectaciones al derecho a la privacidad por el uso de
cookies
3. Cmo enfrentar el problema?

El derecho fundamental a la intimidad


Aun cuando est claro que los seres humanos somos criaturas
sociales, que requerimos de la convivencia e interaccin con otros
para satisfacer nuestras necesidades, esto no significa que nos
entreguemos totalmente a la vida social, exponindonos
ilimitadamente a los dems.

Se ha sostenido que toda persona tiene un "anillo exterior", o


mbito social, en el cual la regla es que todos los dems pueden
ingresar en forma ms o menos irrestricta. En este anillo exterior nos
movemos diariamente en nuestras relaciones con los dems, en el
trabajo, en la calle, en los establecimientos comerciales. Este mbito
social permite que no solamente las personas que conocemos poco
sino incluso los ms perfectos desconocidos puedan dirigirse a
nosotros en el transcurso de nuestras labores y actividades pblicas.
Ejemplos abundan: la interaccin de cliente y cajero en un banco o
supermercado; la persona que se acerca a otra para preguntarle la
hora; etc.
Pero, correlativamente, cada persona tambin necesita reservarse
un espacio o "anillo interior", que se conoce como mbito de intimidad,
en el que la regla se invierte: de l estn excluidos todos a quienes no
hayamos otorgado la posibilidad de ingreso. El grupo de personas que
se mueve en ese espacio interno suele estar restringido a los
familiares y las amistades ntimas. [1]

Anillos que nos rodean en la convivencia con los dems


Aunque en distinta medida, todos los ordenamientos a travs de la
historia han reconocido la importancia de estos espacios personales, y
los ha dotado de proteccin jurdica. En lo que toca al mbito de
intimidad, esta tutela se traduce en la aceptacin positiva de un
derecho a la privacidad, que participa de todas las caractersticas que
enunciamos anteriormente para los restantes valores fundamentales
de la persona.
En Costa Rica, este derecho primordial est reconocido en una
diversidad de normas, entre otras:

La Constitucin Poltica:
"Artculo

28.-

(...)

Las acciones privadas que no daen la moral o el orden


pblico, o que no perjudiquen a tercero, estn fuera de la
accin de la ley."

La Declaracin Universal de los Derechos Humanos, artculo 12:


"Nadie ser objeto de injerencias arbitrarias en su vida
privada, su familia, su domicilio o su correspondencia ni
de ataques a su honra o su reputacin. Toda persona
tiene derecho a la proteccin de la ley contra tales
injerencias o ataques."

La Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del


Hombre, artculo 5:
"Toda persona tiene derecho a la proteccin de la ley
contra los ataques abusivos a su honra, a su reputacin y
a su vida privada y familiar."

La Convencin Americana sobre Derechos Humanos:


"Artculo 11.- Proteccin de la Honra y de la Dignidad.
(...)
2. Nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o
abusivas en su vida privada, en la de su familia, en su
domicilio o en su correspondencia, ni de ataques ilegales
a su honra o reputacin.

3. Toda persona tiene derecho a la proteccin de la ley contra esas


injerencias o esos ataques."

El Cdigo Penal:
"Artculo

203.-

Divulgacin

de

secretos.

Ser reprimido con prisin de un mes a un ao o de


treinta a cien das multa, el que teniendo noticias por
razn de su estado, oficio, empleo, profesin o arte, de un
secreto cuya divulgacin puede causar dao, lo revele sin

justa

causa.

Si se tratare de un funcionario pblico o un profesional se


impondr, adems inhabilitacin para el ejercicio de
cargos y oficios pblicos, o de profesiones titulares, de
seis meses a dos aos."
Algunos autores afirman que la proteccin de la intimidad deriva del
derecho al honor (que incluye tanto la mayor o menor estima que los
terceros tengan de una persona, como la mejor o peor imagen que
pueda tener ella de s misma). Desde este punto de vista, las nicas
intromisiones en la privacidad que podran y deberan ser castigadas
seran solamente aquellas que causen perjuicio a esa estima e
imagen. Sin embargo, se ha criticado esa postura, "por considerar que
no slo le niega autonoma a la situacin jurdica que protege la
intimidad, que es una proyeccin primordial del ser humano, sino que
dejara desprotegido a ste de todas aquellas intromisiones que sin
ser difamantes o injuriosas atentan contra la intimidad del ser
humano". [2]
Al igual que sucede con los dems valores fundamentales, la
privacidad no es un derecho absoluto e irrestricto.
"Se dir que tratndose de un aspecto inherente a la
esencia humana, el concepto ser siempre idntico, sin
importar las circunstancias. Pensamos que lo que es
connatural al ser humano es su necesidad de reservar
para s alguna esfera de su vida, pero lo que el individuo
pretenda mantener oculto variar de acuerdo a la
sociedad de la que forme parte." [3]
Ahora bien, en cuanto al contenido mismo del derecho de
privacidad, se ha propuesto que ste incorpora al menos los
elementos siguientes:

La tranquilidad, por la cual entendemos el "derecho a ser dejado


slo y tranquilo" o "a ser dejado en paz".
La autonoma, que es "la libertad de tomar decisiones
relacionadas a las reas fundamentales de nuestras vidas"; es
decir, "la libertad que compete a cada individuo para elegir entre
las mltiples opciones que se plantean al hombre en todas las
instancias de su existencia; elegir por s y para s, sin
intromisiones indeseadas que dirijan la eleccin en forma directa
o encubierta". Y,

El control de la informacin personal, que propiamente da paso


al
derecho
derivado
que
conocemos
como
"de
autodeterminacin informativa", y al que dedicamos la seccin
siguiente. [4]

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El derecho a la autodeterminacin informativa


Se le ha definido as:
"Denominamos autodeterminacin informativa a la
facultad de toda persona para ejercer control sobre la
informacin personal que le concierne, contenida en
registros pblicos o privados, especialmente los
almacenados mediante medios informticos." [5]
Algunos autores, como Ferreira Rubio, estiman que el control de la
informacin personal constituye "la ms importante faceta de la
intimidad en el momento actual, y su defensa el medio ms eficaz para
proteger la reserva de la vida privada en todas sus formas". [6]
Dicha autora explica que la intimidad con respecto a la informacin
se manifiesta esencialmente en dos direcciones:

Por una parte, como la posibilidad de mantener ocultos o


reservados ciertos aspectos de la vida de una persona; y,
Por otra, como la facultad que debe corresponder a cada
individuo de controlar el manejo y circulacin de la informacin
que, sobre su persona, est en poder de o haya sido confiada a
un tercero.

Por nuestra parte, pensamos que -hoy por hoy- se trata quizs del
derecho fundamental ms vulnerable y vulnerado de todos. Pero, de
adnde pueden provenir estas amenazas a la intimidad, en su faceta
de control de la informacin personal? Durante mucho tiempo, el reto
principal estuvo centralizado en la recopilacin y propagacin de datos
personales por medio de la prensa. Reconociendo esta realidad, los
ordenamientos jurdicos respondieron oportunamente regulando la
responsabilidad de los medios de comunicacin colectiva frente a los
daos que pudiesen infligir a la honra de las personas, mediante
textos normativos tales como nuestra Ley de Imprenta. Pero, de mayor
importancia, se ha llegado a establecer tambin -esta vez como un
derecho fundamental- la posibilidad que asiste a las personas de

replicar directamente a esos contenidos noticiosos, cuando ellos


contengan hechos agraviantes o simplemente inexactos. A esto se
refiere el llamado derecho de rectificacin o respuesta, derivado del
artculo 29 de nuestra Constitucin Poltica y 14 de la Convencin
Americana sobre Derechos Humanos, y desarrollado por el numeral
66 y siguientes de la Ley de la Jurisdiccin Constitucional.
No obstante, con el avance de los medios tecnolgicos, otra
amenaza al mbito de intimidad -posiblemente mayor que la de la
prensa- ha ido surgiendo a paso acelerado. En efecto, "La actual
revolucin tecnolgica y la 'autopista de la informacin' han facilitado
muchos medios que ponen en peligro esta gama de derechos ligados
al desarrollo en sociedad de la persona." [7]
Como lo expresa Rivera Llano:
"La virtud del computador y de esta estructura y
organizacin que se denomina 'banco de datos', unida a
la forma de estructurar los datos que se van entregando,
ha ido resaltando el hecho que el individuo que entrega
esta informacin, hoy en da, se est exponiendo de algn
modo a que los dems entes de la colectividad social
tengan la posibilidad de conocer su imagen real o
presunta en forma integral, en todas sus relaciones
familiares, sociales, comerciales, etc., con gran velocidad
y certeza, mediante la interaccin con esos bancos, con
los cuales se puede obtener lo que se denomina
'identidad informtica', que es, en ltimas, como un retrato
hablado, pues ese conjunto de datos, integrados y
relacionados, permite reconstruir la imagen moral de la
personalidad, con elementos y rasgos de orden biolgico,
predisposiciones,
enfermedades
hereditarias,
malformaciones fsicas, condiciones psquicas, carcter,
temperamento, inclinaciones, aptitudes, etc." [8]
La prctica de recolectar y clasificar informacin personal no es,
desde luego, ni una novedad ni una consecuencia del avance tcnico.
La formacin y funcionamiento de bancos de datos, informatizados o
no, es un hecho histrico y que actualmente nos acompaa desde el
nacimiento hasta la muerte. En efecto, cuando venimos al mundo
somos inscritos en el Registro Civil, adonde se hace constar la fecha y
hora de nacimiento, as como quines son nuestros padres. En ese
mismo registro se har constar luego nuestro matrimonio o
matrimonios, el nacimiento de nuestros hijos, nuestras separaciones y
divorcios, y -finalmente- la fecha, hora y circunstancias de

fallecimiento. En el Registro Pblico se inscriben -entre otros datosnuestras propiedades inmuebles y vehculos, las sociedades
mercantiles y asociaciones no lucrativas de las que seamos
integrantes, las obras literarias sobre las que ostentemos derechos de
autor, las marcas y distintivos comerciales de nuestra propiedad, de
quin somos apoderados o quines son apoderados nuestros, etc. En
el Registro Judicial de Delincuentes se lleva buena cuenta de aquellos
hechos criminales sobre los cuales hayamos sido juzgados y
sentenciados, lo cual podra pesar negativamente en nuestra contra
en el evento de que -en virtud de esos datos- se constate que hemos
reincidido en el delito.
Los registros citados son de carcter pblico (estatal), pero eso no
quiere decir, de ninguna manera, que no haya empresas o personas
privadas que tambin buscan crear y mantener bases de datos
completas y actualizadas acerca de todo aquello que nos caracterice,
por ejemplo, como sujetos econmicamente activos y consumidores
en potencia. Si nos encontramos suscritos a una revista, es porque
oportunamente llenamos una solicitud de suscripcin que, tpicamente,
no slo registra nuestro nombre y direccin sino tambin diversos
otros datos que definen un perfil personal ms o menos detallado. [9]
En este caso, es posible -y frecuente- que la empresa editora luego
venda esos listados de suscriptores a otras compaas que, por
razones de afinidad de sus productos o en funcin del estrato
socioeconmico a que se establezca que pertenecen los lectores,
estn interesadas en identificar posibles nuevos compradores para
sus productos. Del mismo modo, si nos registramos en uno de los
muchos programas de "cliente frecuente" o "preferencial" de un
determinado establecimiento, es seguro que la empresa en cuestin
aprovechar la circunstancia para ir conformando un dossier que
revele nuestras preferencias de consumo, a fin de orientar
oportunamente sus futuros programas publicitarios, ofertas especiales
y descuentos, de la manera que le pueda reportar la mxima utilidad.
Pero si la prctica de recolectar y conservar datos personales no es
novedosa ni infrecuente, entonces qu es exactamente lo que ha
venido llevando a cada vez ms autores y legislaciones a propugnar la
necesidad de controlar y limitar la recoleccin y uso de esa
informacin? La diferencia, en resumen, radica en la multiplicacin de
posibilidades para el uso y abuso de los datos que ofrecen los
actuales medios informticos; potencialidad que, por su dimensin e
implicaciones, antes era comparativamente inexistente.
"Datos que antes entregbamos y quedaban
consignados en fichas de papel, se encuentran en

prodigiosas memorias capaces de jams olvidar y siempre


estar dispuestas a recordar. El individuo es comparado,
en esta sociedad, a un pez al interior de una pecera, cuya
vida puede ser observada por quien lo desea y en
cualquier momento. Es (...) como si estuviese presente,
en todo momento, frente a un juicio universal." [10]
En efecto,
"Con la enorme cantidad de informacin que circula se
va constituyendo un enorme poder informtico que puede
crear un perfil subjetivo de la persona, estigmatizndola,
con la consecuente limitacin del pleno uso de sus
derechos." [11]
Posiblemente a nadie ofenda el hecho de que otros tengan acceso
a informacin sobre su persona de la que slo se pueda obtener
ventaja y beneficio. De hecho, lo normal es que todos busquemos,
activamente, diseminar todos aquellos datos que nos interesa que
otros conozcan, para as obtener atencin, fama o provecho a cambio.
Ejemplos sobran:

El hecho de preparar y distribuir un curriculum vitae a posibles


empleadores o contratantes.
Pagar un anuncio en los peridicos o en las "pginas amarillas"
de la gua telefnica, publicitando nuestras habilidades tcnicas
o profesionales e informando acerca de nuestra direccin y
nmeros telefnicos.
Distribuir tarjetas de presentacin en actividades profesionales o
sociales.
Colocar rtulos o anuncios en la oficina o consultorio, dando as
a conocer el domicilio de trabajo, el horario de atencin,
telfonos, fax, etc.

En otros casos, nos interesa tambin proteger lo que sabe acerca


de nosotros, aunque se trate de informacin que normalmente no
procuraramos difundir activamente. Un buen ejemplo lo constituye la
llamada reputacin comercial o buen nombre comercial. Si bien es
poco probable que deseemos publicar un aviso en los peridicos cada
vez que pagamos una deuda u honramos otro compromiso comercial,
sin duda alguna nos resultar crucial que ese hecho conste y sea
reconocido en el momento y lugar oportuno: es altamente deseable
que un banco o entidad financiera est presto y gustoso de
concedernos un nuevo prstamo, porque sabe que pagamos
puntualmente el anterior; as como es importante que una empresa

acepte vendernos una casa o automvil a pagos, puesto que por va


de las llamadas "referencias comerciales", otras empresas le han
hecho saber que somos solventes y buenos pagadores. De esta
manera, el buen nombre comercial se convierte en un verdadero
activo que interesa cultivar y proteger. Se comprende, entonces, lo
desastroso que podra ser -por ejemplo- que una persona sea incluida
errneamente en una lista de morosos de alguna institucin financiera.
[12]
Sea que explcitamente procuremos hacer saber algo sobre
nosotros o que nos baste con que esa informacin conste en alguna
parte sin buscarlo activamente, lo cierto es que, en ambos casos, es
fundamental tambin que, lo que se sepa, se sepa y emplee
correctamente. Es decir, interesa sobremanera que los datos
registrados sean veraces y completos, as como que estn
debidamente actualizados, y que el uso que se haga de ellos sea
benfico o, al menos, inocuo. La razn es clara: puesto que queremos
que esos datos "cuenten una historia" acerca de quines somos y qu
hacemos, lo menos que podemos esperar es que lo hagan eficaz y
correctamente. Un contratista independiente no desea que en la gua
telefnica aparezca su nmero antiguo sino el actual; una persona que
fue juzgada por librar un cheque sin fondos ciertamente no desea que
se registre que lo fue por trfico internacional de estupefacientes; los
padres de familia que matriculan a un hijo en una escuela no desean
que la informacin aportada para ese propsito sea usada para
convertirlos luego en blanco de propuestas comerciales por va de
telemercadeo directo.
Finalmente, no hay tampoco quin no se oponga a que los dems
tengan acceso a cierta otra clase de informacin personal, no slo
porque ese conocimiento pueda afectarnos negativamente, sino
incluso por el hecho de que -aunque no nos perjudique- simplemente
no queramos que terceras personas conozcan esos datos.
En resumen, queremos ser beneficiarios de la informacin, no sus
vctimas. Lo cual nos regresa al tema del control de la informacin
personal, que ha dado as paso al concepto de autodeterminacin
informativa, que -como derivado que es de los derechos de
privacidad y a la libertad personal, participa de su naturaleza de
derecho fundamental. [13]
"El derecho a la autodeterminacin informativa
proviene del derecho a la intimidad, aunque no se limita a
ella, sino que la trasciende. El derecho a la
autodeterminacin informativa va ms all de la esfera

privada, protegiendo el derecho a la disposicin de los


datos; se refiere al consentimiento en el uso de un dato
personal y a la posibilidad de supervisar que se utilice con
apego a un fin legal y de previo determinado, de modo
que a partir del acceso a la informacin exista la
posibilidad de solicitar la correccin, actualizacin,
modificacin, eliminacin, inclusin o pretensin de
confidencialidad sobre la informacin objeto de la tutela."
[14]
Lo fundamental, entonces, es tener claro que los defensores de la
autodeterminacin informativa no objetan la recoleccin y clasificacin
en s mismas de datos personales, fenmeno como se dijo histrico e
incluso provechoso [15]. De lo que se trata es de reconocer que, frente
al poder que la tecnologa pone ahora en manos de los recolectores y
clasificadores, el individuo debe estar dotado tambin de la poderosa
arma que consiste en que la ley reconozca su derecho de participar en
ese proceso para asegurar que los datos recopilados sean veraces;
[16] que no sean ms de los que se requiera obtener para fines lcitos
y que en ningn momento puedan ser empleados de forma que se
invada el espacio de privacidad que toda persona debe tener
garantizado para su realizacin como tal.
Desde luego, problemas estrictamente sociolgicos magnifican las
dimensiones de la cuestin. Si bien algunas culturas (como las
europeas) tienden a ser muy celosas de su privacidad, hay que
reconocer que nuestra mentalidad tropical es distinta. Los
latinoamericanos no slo somos ms despreocupados al respecto,
sino que -adems- existe la enraizada creencia de que tenemos un
supremo derecho a meternos en la vida de los dems y de que stos,
si desean reservar algo de s mismos, es porque de seguro algo malo
han hecho. Por lo tanto, a la necesidad de acciones legales se une la
de acciones educativas.
De esta manera, lo crucial es obtener respeto y plena observancia
de lo que algunos han dado en llamar los "principios fundamentales
para la regulacin de los bancos de datos de carcter personal" [17],
que incluyen los siguientes:

Adecuada justificacin social de la recoleccin.


Limitacin de la recoleccin.
Informacin al individuo del hecho de la recoleccin, as como la
especificacin del propsito o la finalidad para la cual ser
utilizada la informacin recogida.

Consentimiento del sujeto a la incorporacin de datos sobre su


persona a un determinado banco de datos.
Fidelidad de la informacin registrada (actualizacin,
rectificacin y cancelacin), lo que implica que los datos
personales registrados deben ser exactos, completos y actuales.
La salvaguarda de la seguridad; esto es, la obligacin de
adoptar las medidas correspondientes para prevenir y evitar
posibles prdidas, destrucciones o accesos no autorizados.
La limitacin temporal de la conservacin de los datos
registrados, admitindose que esta debe durar un tiempo
razonable al slo efecto de permitir el alcance de los fines u
objetivos para los cuales fueron recolectados. Y,
Establecer un adecuado sistema de control, que garantice la
efectiva aplicacin del conjunto de los principios mencionados.

Ahora bien, para que un derecho fundamental -como el de


autodeterminacin informativa- cobre vigencia real, es necesario que
la ley confiera alguna clase de recurso legal que sirva para prevenir su
infraccin o que, cuando no fuere posible lograrlo, procure hacerla
cesar y que se indemnice los daos o perjuicios causados. Para este
propsito, la doctrina y la legislacin de varios pases han venido
incorporando a los instrumentos de proteccin de los derechos y
libertades fundamentales un nuevo medio de tutela: el recurso de
hbeas data.
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El recurso de hbeas data


La proteccin procesal de los derechos fundamentales
Para la tutela de los derechos fundamentales de que gozamos los
costarricenses, la Constitucin Poltica actualmente prev la existencia
de dos mecanismos primordiales: el recurso de hbeas corpus y el
recurso de amparo. [18] El primero busca proteger la libertad e
integridad personales, mientras que el segundo asegura la tutela de
los restantes derechos previstos tanto en la Carta Fundamental como
en los diversos instrumentos internacionales sobre derechos humanos
aplicables en el pas. Ambas clases de proceso son de conocimiento y
resolucin de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia,
conforme a lo dispuesto en la Ley de la Jurisdiccin Constitucional,
nmero 7135 del 19 de octubre de 1989.

De acuerdo con lo anterior, el recurso de hbeas data [19] no est


expresamente establecido aun en nuestro ordenamiento jurdico. [20]
Esto no significa que no exista un medio para garantizar el respeto del
derecho a la autodeterminacin informativa, ya que -en la medida en
que ste deriva de los derechos de privacidad y libertad, resulta
tutelable a travs del recurso de amparo ordinario, como se insistir
ms abajo. De hecho, ya ha habido diversos casos en que la Sala
Constitucional ha conocido y resuelto favorablemente casos que
corresponderan al recurso de hbeas data, a travs del recurso de
amparo, [21] aunque es igualmente necesario advertir que se estima
que estos fallos no han delimitado claramente an los alcances del
instituto en nuestro medio. [22]
Cmo justificar, entonces, las propuestas doctrinales y legislativas
[23] tendientes a su promulgacin formal? Para responder a esta
pregunta se debe examinar con ms detalle el sentido que tiene este
instrumento procesal.
El hbeas data como mecanismo de tutela
Enrique Falcn, jurista estudioso del derecho informtico, ha
definido el recurso de hbeas data como
"Un remedio urgente para que las personas puedan obtener:
a) el conocimiento de los datos a ellas referidos y de su finalidad,
que consten en registros o bancos de datos pblicos o privados, y
b) en su caso para exigir la supresin,
confidencialidad o actualizacin de aqullos." [24]

rectificacin,

El hbeas data se vislumbra as como un amparo especializado,


similar en este sentido al amparo de rectificacin o respuesta. Lo que
pretende regular es la satisfaccin de dos intereses sucesivos: en
primer trmino, lograr el acceso a la informacin personal; en
segundo, lograr -segn sea el caso- su rectificacin, actualizacin,
supresin, inclusin, adecuacin al fin, confidencialidad o suspensin.
[25]
Examinemos ms de cerca cada una de esas pretensiones:

Acceso. Evidentemente, poco sentido puede tener que la ley


asegure mi derecho a la autodeterminacin informativa si no
puedo acceder a la informacin que sobre mi conste en un
banco de datos, pblico o privado. Este acceso puede ser

concebido no slo como la posibilidad de simplemente pedir que


los datos me sean mostrados, sino incluso como el derecho de
solicitar que sean certificados documentalmente, para efectos
probatorios. En esta hiptesis, el recurso de hbeas data sirve
tambin para garantizar la libertad de peticin prevista en el
numeral 27 de la Constitucin Poltica.
Rectificacin y actualizacin. Una vez conocida la informacin
que sobre mi exista en una base de datos, debo poder exigir que
sea corregida si no se ajusta a la verdad, sea porque nunca lo
haya estado (rectificacin de informacin falsa) o porque haya
perdido su veracidad por el paso del tiempo o el cambio de
circunstancias (actualizacin de datos obsoletos). Ello es as por
las consecuencias negativas, actuales o potenciales, que
puedan derivar de la informacin errnea.
Supresin. Si el dato personal, a pesar de ser cierto, no debe
estar en el banco de datos, debo poder tener el derecho de
exigir que sea eliminado. Por ejemplo, los asientos del Registro
Judicial de Delincuentes pueden ser eliminados transcurrido el
plazo legal fijado al efecto. [26] Esto tambin puede ocurrir en
aquellos casos en que la informacin resulte irrelevante para los
propsitos para los que fue construida la base de datos, con el
consiguiente riesgo de una difusin perjudicial. Por ejemplo,
consignar datos relativos al color de la piel o a las convicciones
polticas o religiosas de una persona es absolutamente
irrelevante en la mayora de los bancos de datos y el
conocimiento indebido de esa informacin podra prestarse para
situaciones de odiosa discriminacin.
Inclusin. Desde una ptica contraria, tambin debo tener el
derecho de pedir ser incluido en un banco de datos personales
en el que tenga derecho e inters de estar, si por cualquier
motivo no aparezco en l, o -no obstante figurar- se haya
omitido algn dato importante en mi perjuicio. [27]
Adecuacin al fin. La informacin personal recolectada no se
debe poder usar ms que para aquel fin legal para el que fue
suministrado originalmente. Si ocurriera lo contrario, el recurso
de hbeas data debe poder servir para prevenir o hacer cesar el
empleo indebido de los datos. [28]
Confidencialidad. Puede darse la circunstancia de que un
recolector de informacin personal pretenda incluir en sus
registros algo que sea confidencial. As como debo tener la
posibilidad de exigir que un dato mo sea suprimido de un
banco, igualmente debo poder evitar que sea incluido desde un
inicio.

Suspensin. En el amparo ordinario, la ley prev que la simple


interposicin del recurso suspende de pleno derecho los actos
concretos impugnados. [29] Obviamente, presentar un recurso
de hbeas data no podra lograr que el dato personal sea
"suspendido" en cuanto a aparecer en un banco de informacin
personal, pero s podra lograr que se posponga su indebida y
potencialmente perjudicial difusin a terceros. [30]

Ahora bien, quines deben tener la posibilidad de interponer un


recurso de hbeas data (legitimacin activa)? En general, la doctrina y
las legislaciones coinciden en que -adems del propio afectado o
titular del derecho infringido (o su representante legal, en caso de
menores, incapaces y personas jurdicas)- deben poder formularlo
tambin los herederos del difunto. Ms all de ellos comienzan los
desacuerdos. Por ejemplo, en el proyecto original de ley de hbeas
data presentado a la Asamblea Legislativa, [31]se estableca la opcin
de que el recurso fuese interpuesto tambin por el Defensor de los
Habitantes o por asociaciones representativas en caso de
discriminacin. Estas posibilidades fueron suprimidas posteriormente,
en parte por la oposicin de la Corte Suprema de Justicia, en aras de
que el hbeas data est disponible solamente para los interesados
directos.
Crtica del hbeas data como instrumento procesal
Las diversas iniciativas doctrinales y normativas que propugnan por
la introduccin del recurso de hbeas data en nuestro medio coinciden
en que este remedio jurdico debe existir en forma autnoma, como un
recurso de amparo especializado, que se caracterice por la celeridad y
prioridad de su trmite. Esto se justificara por la importancia de los
valores tutelados y por la necesidad de actuar rpidamente para evitar
los posibles daos y perjuicios derivados de una infraccin del
derecho a la privacidad.
Sin embargo, una cosa es regular en forma detallada y provechosa
el derecho de autodeterminacin informativa como derecho de fondo
[32] y otra distinta es crear un mecanismo procesal autnomo como el
recurso de hbeas data. Una cosa no lleva necesaria e
indefectiblemente a la otra. Y si bien pensamos que la conveniencia de
lo primero es indiscutible, no parecen enteramente convincentes las
razones para lo segundo.
En efecto, por qu debera tener precedencia un recurso en que
se busque proteger la intimidad, respecto de otro en que se pida
tutelar -por ejemplo- el derecho a la salud? Desde esta ptica, quizs

lo verdaderamente necesario sea establecer mecanismos para lograr


una substanciacin ms rpida del recurso de amparo ordinario, e
incluir en l las previsiones necesarias para una adecuada tutela del
derecho a la autodeterminacin informativa, que -para tal efecto- sera
incluido expresamente en el texto de la Constitucin Poltica. [33]
En definitiva, son ominosas, pero ilustrativas, las palabras del
jurista nacional Chirino Snchez:
"El moderno procesamiento de datos resulta ser no
slo sutil y carente de violencia, sino que tambin es
seductor y apetecido. Sus peligros no suelen percibirse ya
que los mismos se ocultan ante los beneficios que se
obtienen. Se vende el 'valiente nuevo mundo' con la
promesa de mayor seguridad, menos burocracia, ms
eficiencia y velocidad en las actividades de la agresiva
sociedad de mercado. En este 'mercadeo del futuro' se
oculta el hecho del procesamiento de datos mvil y
descentralizado, de la comercializacin de la informacin;
de la interconexin de los bancos de datos, y del papel del
Estado de observador participante, el cual comprende
mejor que antes que ahora slo tiene que asegurarse un
acceso a los bancos de datos particulares para alcanzar
la mayor parte de sus objetivos de control. El ciudadano
se encuentra aqu confuso y hasta desinformado. Algo
est pasando y l no lo comprende, ya que lo que sucede
se oculta en el vestido del avance y del progreso, y contra
esa promesa, una actitud reservada y meditativa tiene las
peores cartas." [34]
Desde esta perspectiva, la necesidad de introducir en nuestro
medio una apropiada y completa regulacin del derecho a la
autodeterminacin informativa resulta apremiante. Podr discutirse los
medios, pero no puede haber duda en cuanto a los fines. En esto es
necesario reconocer que estamos ante un derecho que requiere de
una tutela propia, ya que
"... la autodeterminacin informativa o tutela de los
datos personales es un derecho personalsimo que ha
adquirido autonoma conceptual con relacin a otros
derechos de la persona como la intimidad o privacidad, la
imagen, el honor o la identidad personal, y se integra en
un marco amplio de la libertad y la identidad personal.
Implica la facultad de ejercer control sobre la informacin
personal del concernido, contenida en un registro de

cualquier tipo. Ha surgido para aplicarse a nuevas


realidades jurdicas, que slo parcialmente, pueden ser
descriptas o fundamentadas a travs de la nocin
tradicional de "intimidad", ya que es un producto de la era
informtica. Su fundamentacin jurdica puede y debe
relacionarse con el derecho a la intimidad, pero lo excede,
refleja ms que una proteccin a la intimidad, ya que
puede contener tambin los intereses de un grupo social
contra el procesamiento, almacenamiento y recoleccin
de informacin, especialmente vinculado con prcticas
discriminatorias." [35]
Aun as, pensamos que las iniciativas legales deben estar
complementadas por una mayor insistencia sobre los aspectos ticos
del uso de la tecnologa, entre los propios profesionales en
computacin, quienes son -en ltima instancia- los artfices de lo que
se puede y no puede hacer a travs de las herramientas informticas.
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El problema concreto de las cookies en Internet


[36]
A pesar de ser una de las herramientas informticas ms usadas
actualmente en la Internet, lo cierto es que las cookies [37] son
tambin de las ms incomprendidas, convirtindolas frecuentemente
en objeto de mitos y medias verdades. Este desconocimiento no slo
afecta al pblico en general sino -de manera ms preocupante an- a
los juristas, legisladores y muchas otras personas con poder de
decisin en lo que se refiere al enunciado de polticas de
telecomunicaciones y tecnologa de la informacin.
Desde el punto de vista estrictamente tcnico, el potencial benfico
de las cookies es muy grande. Ofrecen la posibilidad de brindar a los
usuarios de la red una serie de servicios y ventajas que de otro modo
no tendran. Desde la ptica jurdica, sin embargo, pesa sobre ellas la
sombra de servir como un instrumento maligno para invadir la
intimidad de las personas; caracterstica que, como veremos, es slo
parcialmente cierta. Es por ello que, para los estudiosos del derecho
informtico, una adecuada comprensin de lo que las cookies son (e,
igualmente importante, de lo que no son), nos parece fundamental
para dar al tema del derecho a la intimidad en la red -uno de los ms
candentes y apremiantes de hoy- el tratamiento que corresponde y
merece.

Comencemos por examinar brevemente en qu consiste esta


herramienta y para qu se usa, desde el punto de vista informtico.
Luego repasaremos las crticas que le han sido dirigidas desde la
perspectiva de la temtica de la intimidad, intentando establecer
cules son ciertas y cules meramente fruto de la ficcin o de la
candidez. Finalmente analizaremos algunas de las soluciones
propuestas para los problemas reales que derivan del empleo de las
cookies, en el plano tanto tcnico como jurdico.
Qu es una cookie?
La "World-Wide Web" (WWW), el componente multimedial de la
Internet, fue diseada, construida y funciona hoy bajo un modelo
llamado de cliente-servidor. En l, las computadoras de los usuarios
son los "clientes", que mediante un programa visualizador o
navegador, [38] envan peticiones a otras computadoras (los
"servidores"), para que stas les enven de regreso los documentos y
dems componentes que conjuntamente conforman una "pgina web".
Estas interacciones entre clientes y servidores se conocen
tcnicamente como conexiones sin estado. A diferencia de lo que
ocurre, por ejemplo, durante una conversacin telefnica (en la que el
vnculo entre el aparato telefnico de la persona que llama y el de la
persona llamada se mantiene de modo continuo durante el transcurso
de la conversacin), las conexiones en la WWW tienen un carcter
ms bien intermitente: una vez que el servidor termina de enviar al
cliente la informacin solicitada, el enlace entre ambos se quiebra. Si
se quiere, podramos decir que, a partir de ese momento, el servidor
"olvida" al cliente. Si ste formula un nuevo requerimiento (de otra o
incluso de la misma pgina web enviada anteriormente), ambas
mquinas deben establecer una nueva conexin, identificndose una
a otra de nuevo, como si nunca se hubiesen comunicado antes.
Esta arquitectura nos puede parecer curiosa, pero no obstante es la
responsable de la gran versatilidad de la WWW. Sin ella, los
servidores web no podran atender a la gran cantidad de usuarios de
Internet que ingresan simultneamente a los sitios ms populares. En
efecto, si las conexiones fuesen permanentes, ocurrira de algn modo
lo mismo que pasa cuando intentamos llamar por telfono a una
persona, cuando sta se encuentra conversando en el mismo
momento con otra: no recibiramos la informacin deseada y
tendramos que esperar a que el servidor se libere.
Pero esa misma caracterstica de las conexiones sin estado, tan
eficiente desde el punto de vista telemtico, comporta un serio

inconveniente desde la perspectiva humana. La intermitencia de las


conexiones, a medida que el visitante navega de una pgina a otra
dentro de un mismo sitio web o cuando regresa a l despus de un
tiempo, se convierte en un obstculo a la sensacin de continuidad
que se podra querer ofrecer al usuario.
Las personas por lo general no nos avenimos bien a la fra
eficiencia de las mquinas. Por ello, a medida que la WWW ha
avanzado y madurado, las empresas y organizaciones han percibido
la importancia de tratar de implementar mecanismos que contribuyan
a crear la sensacin de un trato ms "personalizado" para sus
visitantes. Esto es particularmente cierto tratndose de los sitios de
comercio electrnico, que -como cualquier otra empresa- dependen en
gran medida de atraer y retener la lealtad de sus clientes mediante la
excelencia de su servicio. Por ejemplo, dichos sitios querran
aprovechar algunos datos personales sobre sus clientes, as como
tomar nota de sus particulares preferencias, con el fin de brindarles
una ms enriquecedora experiencia durante sus sucesivas visitas. Se
querra tambin simular lo ms estrechamente posible la visita a un
comercio del "mundo real", en el que los consumidores pueden
recorrer las estanteras, examinar los diversos productos e ir
colocando sus selecciones en un "carrito" de compras antes de
dirigirse a la caja para pagar. Justamente para llenar esta necesidad
es que se ha dado paso a la creacin y empleo de las cookies.
La funcin bsica de una cookie es simple: permitirle a un servidor
almacenar y ms adelante recuperar una pequea cantidad de
informacin en la mquina cliente. Esos datos siempre estn
asociados a un sitio web y a un programa navegador en particular, lo
cual implica que una cookie creada por un servidor en un momento
dado slo le ser accesible en el futuro si el visitante regresa al sitio
web usando la misma computadora y el mismo navegador. La
informacin es guardada en un archivo de texto, y puede contener
slo aquellos datos que la aplicacin servidora expresamente
determine. Eso, desde luego, podra incluir alguna informacin
personal, as como cdigos de usuario y contraseas. [39] Tambin es
frecuente almacenar la fecha de la ltima visita, o bien algunos datos
que permitan "recordar" lo que el usuario hizo o adquiri en esa
oportunidad. En el momento en que la persona regresa al sitio en
cuestin, su programa navegador enva el contenido de la cookie al
servidor, que puede entonces interpretarlo y usarlo de un modo
preestablecido, como, por ejemplo, mostrando un saludo
personalizado al visitante.

Expuesto as someramente lo que una cookie es, analicemos ahora


lo que no es, en procura de desterrar algunos de los mitos que las
rodean. En primer trmino, es importante subrayar que no pueden
capturar informacin personal de un usuario que no est dispuesto a
cederla voluntariamente. Adems, no pueden transmitir un virus
informtico, porque no contienen ms que texto esttico. No slo por
sus caractersticas intrnsecas sino adems por su muy reducido
tamao (un mximo de 4 kilobytes), estas estructuras no tienen la
posibilidad de almacenar cdigo ejecutable que pueda actuar como un
virus. Finalmente, un servidor no tiene acceso ms que a los datos
contenidos en la cookie creada por l. [40] En especial, no pueden
hurgar por el disco fijo, extrayendo documentos u otros archivos
sensibles de la computadora del usuario. De hecho, algunas cookies
ni siquiera son almacenadas en disco; existen solamente en la
memoria de la computadora y por el trmino de la actual sesin del
programa navegador, desapareciendo tan pronto ste se descarga.
[41]
Para concluir este aparte, se debe recalcar que la mayora (si no
todas) las aplicaciones recientes de navegacin en la web, permiten
que el usuario elija una opcin que impedir el almacenamiento de
cookies en su computadora, o que por lo menos lo alerte cuando est
por ocurrir. Esto se puede activar o desactivar fcilmente como parte
de sus preferencias de uso de la respectiva aplicacin.
Afectaciones al derecho a la privacidad por el uso de cookies
A muchas personas molesta el mero hecho de que un servidor web
tenga la capacidad de almacenar informacin, por poca que sea, en su
computadora. Lo consideran una especie de invasin de su propiedad
y de su espacio personal. Sin embargo, como se dir, la verdadera
amenaza a la intimidad que puede derivar del uso (ms bien, del
abuso) de la tecnologa de cookies es mucho mayor de lo que esas
personas posiblemente siquiera imaginen.
Como ha quedado claro de la seccin precedente, el empleo de
cookies es de evidente provecho para la empresa u organizacin que
opera un sitio web, no slo en cuanto permite ofrecer el grado de
personalizacin del que hablbamos arriba, sino tambin -y quizs de
mayor importancia- porque le permite realizar ciertos anlisis de
mercadotecnia y as conocer ms acerca del perfil y los hbitos de
consumo de sus clientes. Dependiendo del punto de vista de cada
quien, esto podra parecer bueno o malo. Por ejemplo, la informacin
contenida en una cookie puede ser empleada para la aplicacin de
publicidad dirigida: si se sabe que el visitante de un sitio web ha

adquirido, digamos, libros sobre el cuidado de bebs, esto podra dar


lugar a que en la misma o futuras visitas le sean presentados una
serie de mensajes publicitarios sobre bienes o servicios asociados a
ese mismo tema, con la esperanza de despertar su inters e intencin
de compra. Y, desde luego, el conocimiento as adquirido del
consumidor tambin puede ser vendido o cedido a terceros. A travs
de tcnicas de esta ndole, es claro que eventualmente podramos
encontrarnos en presencia de la problemtica que se examina a
propsito de los grandes temas del derecho a la autodeterminacin
informativa y su instrumento aparejado, el recurso de hbeas data.
Si bien, como se explic antes, se tiene siempre a mano la
posibilidad de desactivar la creacin de cookies en nuestra
computadora, lo cierto es que esto no siempre es deseable y, de
hecho, podra resultar perjudicial. En efecto, al hacerlo, se bloqueara
tanto su empleo pernicioso como el benfico. [42] Para entender mejor
la cuestin, es importante establecer una distincin entre lo que
podramos denominar cookies locales y remotas.

Una cookie local es aquella clase que hemos venido analizando


hasta ahora: la que crea en nuestra computadora el servidor del
sitio web que estamos visitando, con cualquiera de los fines ya
sealados. Algunos sitios dependen de ellas al punto de que no
trabajar correctamente si se deniega su creacin. [43]
Tambin es posible la creacin y recuperacin remota de
cookies. Cuando el sitio web que visitamos despliega publicidad
de terceros, va los llamados "banners" o "applets" Java, esos
mensajes comerciales tambin poseen la capacidad de ejecutar
cdigo que puede grabar una cookie en nuestra computadora, y
recuperarla posteriormente.

Desde la ptica del tema de la privacidad, interesa destacar que es


justamente a travs del uso de cookies remotas que se posibilita el
funcionamiento de las llamadas "redes de seguimiento". [44] Estas
funcionan cuando una empresa de mercadeo coloca mensajes
publicitarios suyos en mltiples sitios populares de Internet con el fin
de crear y luego recuperar cookies en las computadoras de los
visitantes. Analizando estos datos, les es posible "seguir" a un usuario
a medida que navega por esos sitios, vigilando sus acciones,
acumulando informacin personal, controlando cuales bienes o
servicios adquiere, etc. Es obvio que la posibilidad de crear perfiles
sobre hbitos de consumo y recolectar datos personales crece as
exponencialmente. Con solo navegar algunos minutos por estos
lugares, ignorando por completo lo que sucede, la persona va dejando
un clarsimo rastro electrnico, a la vez que cede -valga reiterar que

involuntariamente- un tesoro de informacin a las empresas


comercializadoras.
Las implicaciones jurdicas para el derecho de autodeterminacin
informativa y la privacidad en general son ms que obvias.
Cmo enfrentar el problema?
a) Soluciones tecnolgicas
La tecnologa frecuentemente tiene la capacidad de contrarrestar
los problemas que ella misma crea. La primera solucin, ya
mencionada, fue la posibilidad que se ofreci a los usuarios de
desactivar selectiva o totalmente el almacenamiento de cookies. Sin
embargo, tal como se explic tambin, esta va es bastante radical y a
la postre ms bien puede coartar las posibilidades del consumidor de
recibir las ventajas y beneficios del uso correcto y tico de las cookies.
Por esta razn, otras posibilidades han ido apareciendo
paulatinamente. Por ejemplo, ya hay aplicaciones capaces de
distinguir entre el acto de creacin de una cookie local y una remota.
Se puede elegir as, a discrecin del usuario, si bloquear la segunda,
ambas o ninguna. [45] Por su parte, la World Wide Web Consortium
(W3C [46]) ha propuesto un estndar denominado P3P ("Platform for
Privacy Preferences"). Esta iniciativa est siendo incorporada en los
principales programas navegadores [47], con el propsito de permitir a
los usuarios decidir cunta informacin personal desean entregar a un
sitio web. A travs de P3P, el consumidor puede aprobar o improbar la
transferencia de informacin personal, de acuerdo con preferencias
fijadas de antemano. Por ejemplo, se podra establecer que no se
transmitan datos de esta naturaleza a sitios que los venden a terceros.
[48]
Est claro que el empleo de soluciones tcnicas de este tipo,
aparejado al incentivo de las alternativas de autorregulacin que
mucha de la industria informtica responsable viene propugnando,
ofrece una va idnea para al menos minimizar el problema. Sin
embargo, es igualmente indudable que no todas las empresas y
organizaciones poseen esta buena disposicin. En esa medida, un
conjunto claro y completo de regulaciones normativas debe entrar a
llenar los espacios restantes.
b) Soluciones jurdicas

Desde la perspectiva de la mayora de los ordenamientos jurdicos,


nada de lo que se haga con las cookies, bueno o malo, posee mayor
regulacin legal. Sin embargo, diversas personas y entidades de tutela
de los derechos civiles en pases como los Estados Unidos y la Unin
Europea ya han comenzado a preocuparse por el problema y a
requerir la intervencin de las autoridades para poner alguna clase de
freno al "cosechado" de datos personales por medio de cookies.
En la medida en que, como se sabe, el ciberespacio no conoce
fronteras polticas ni barreras geogrficas, es evidente que el ideal
sera que este tema forme parte de las diversas iniciativas para la
creacin de regulaciones de mbito internacional en materia de
comercio electrnico. Despus de todo, la intimidad es un derecho
fundamental, reconocido y tutelado internacionalmente en los diversos
instrumentos sobre derechos humanos. La autodeterminacin
informativa, como corolario suyo que es, est siendo incorporada
tambin cada vez ms en los diversos textos normativos. Por ende, no
se ve por qu no pueda y deba existir tambin un enfoque global del
tema del abuso en el empleo de las cookies, en procura de soluciones
integrales.
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Notas
1. Hay quienes sostienen que incluso existe un rea aun ms
interna, de la que absolutamente todos los dems quedan por
fuera. Este espacio estara asociado con las caractersticas ms
ntimas del ser: los anhelos, deseos, fantasas, aspiraciones,
etc.
2. PREZ VARGAS, Vctor y BOU VALVERDE, Zetty. "Los valores
fundamentales de la personalidad y sus medios de tutela", en
Derecho Privado. Litografa e Imprenta LIL, S.A.; segunda
edicin, San Jos, 1991.
3. PREZ VARGAS Y BOU VALVERDE, op. cit.
4. PREZ VARGAS Y BOU VALVERDE, op. cit.
5. VIGGIOLA, Lidia E. y MOLINA QUIROGA, Eduardo. Tutela de la
autodeterminacin informativa. Aproximacin a una regulacin
eficaz del tratamiento de datos personales. Ponencia presentada
al Congreso Internacional "Derechos y Garantas en el Siglo
XXI" de la Asociacin de Abogados de Buenos Aires. Documento
electrnico localizado en http://www.aaba.org.ar/bi151302.htm.
Abril de 1999.

6. FERREIRA RUBIO, Delia Matilde. El derecho a la intimidad.


Editorial Universidad, Buenos Aires, 1982.
7. URCUYO FOURNIER, Constantino. Proyecto de ley de "Adicin
de un nuevo captulo IV, denominado 'Del recurso de hbeas
data', al Ttulo III, de la Ley de la Jurisdiccin Constitucional, ley
no. 7135, del 19 de octubre de 1989". Presentado a la Asamblea
Legislativa el 29 de noviembre de 1996, expediente no. 12.827.
San Jos, 1996.
8. RIVERA LLANO, Abelardo. Dimensiones de la informtica en el
derecho (perspectivas y problemas). Jurdica Radar Ediciones,
Santaf de Bogot, 1995.
9. Recientemente se ha difundido la prctica de conceder
suscripciones gratuitas a ciertas publicaciones de carcter
profesional o comercial, para quienes llenen una frmula de
encuesta que retrate adecuadamente al solicitante como una
persona influyente en su trabajo o actividad particular.
Obviamente, la esperanza de la empresa editora y de sus
patrocinadores es que la supuesta prdida econmica implcita
en la suscripcin gratuita se vea luego ampliamente
recompensada por las decisiones de compra que el suscriptor
pueda influenciar o hacer personalmente, de los productos sobre
los cuales -sin duda- pronto comenzar a recibir abundante
publicidad.
10.
RIVERA LLANO, op. cit.
11.URCUYO FOURNIER, op. cit.
12.
Mxime si se considera que estas "listas negras" son
frecuentemente compartidas con otras entidades similares. Para
todos los efectos prcticos, una persona sometida a esa
circunstancia podra considerarse "muerta" financieramente.
Existen tristes casos reales, como el que report la Defensora
de los Habitantes en su informe anual de labores 1994-1995 (y
citado por URCUYO FOURNIER, op. cit.), en el que una
persona debi luchar durante tres aos para que el Banco
Nacional de Costa Rica lo excluyera de una lista de morosos en
la que haba sido incluido equivocadamente, lapso durante el
cual perdi por completo su aptitud de ser sujeto de crdito.
13.
Los autores concuerdan en que el concepto de
"autodeterminacin informativa" fue enunciado por primera vez
en 1983, en un clebre pronunciamiento del Tribunal Federal
Constitucional alemn.
14.
URCUYO FOURNIER, op. cit.
15.
CHIRINO
SNCHEZ,
Alfredo.
Autodeterminacin
informativa y Estado de derecho en la sociedad tecnolgica.
Comisin Nacional para el Mejoramiento de la Administracin de
Justicia (CONAMAJ), San Jos, 1997.

16.
Cualidad que lleva implcita la exigencia de que los datos
sean actuales: la informacin desactualizada no puede ser
considerada informacin veraz a la fecha.
17.
VIGGIOLA y MOLINA QUIROGA, op. cit.
18.
Artculo 48.
19.
As como la expresin hbeas corpus significa literalmente
"traer el cuerpo", hbeas data significa "traer los datos".
20.
Algunas legislaciones que s lo contemplan -sea desde
una perspectiva sustancial, formal o de ambas clases- incluyen
a Alemania (1977), Suecia (1973), Estados Unidos de
Norteamrica (1974), Portugal (1976), Francia (1978), Espaa
(1978), Inglaterra (1984), Per (1993) y Argentina (1994). Es
importante mencionar tambin que la 45 Asamblea General de
la Organizacin de las Naciones Unidas aprob una "Directriz
para la Regulacin de Ficheros Automticos de Datos
Personales", que pretende orientar a los diversos pases sobre
la necesidad de establecer regulaciones en este campo.
(URCUYO FOURNIER, op. cit.)
21.
Vase, por ejemplo, la sentencia no. 4154-97.
22.
CAMPOS VARGAS, Jos Luis; ROJAS ARAYA, Flora y
otros. Jurisprudencia constitucional sobre el hbeas data.
Trabajo de investigacin presentado en el curso de Derecho
Informtico de la Universidad de La Salle. San Jos, 1999
(indito).
23.
La ms importante de las cuales en nuestro medio, hasta
la fecha, es el proyecto de ley citado en URCUYO FOURNIER,
ver supra nota, pgina 50, para la inclusin del recurso de
hbeas data en la Ley de la Jurisdiccin Constitucional.
24.
Citado en URCUYO FOURNIER, op. cit.
25.
URCUYO FOURNIER, op. cit. En efecto, "... no se trata de
exigir los datos como si se ejerciera sobre ellos un derecho a la
propiedad, sino que lo que realmente se debe de intentar
proteger es el derecho del ciudadano a saber quin, cundo,
con qu fines y en qu circunstancias toma contacto con sus
datos personales".
26.
Sin embargo, en una de sus primeras sentencias alusivas
al tema de la autodeterminacin informativa, nuestra Sala
Constitucional seal: "SOBRE LA PRETENSION DE HABEAS
DATA, PARA QUE SE ELIMINE INFORMACION CONTENIDA
EN EL ARCHIVO CRIMINAL: Bien es sabido que tanto esta
Sala como la Corte Plena, han otorgado validez a la existencia
de los archivos criminales, dando el criterio de que la
informacin que se mantiene en la fichas, es de carcter
confidencial, de tal manera, el archivo criminal debe ser
interpretado, como uno de los medios que han sido puestos por

el legislador a disposicin de los investigadores judiciales y de


aquellos otros que realicen una funcin judicial de investigacin
propia del organismo, nicamente para el esclarecimiento de los
hechos delictivos. De ah que el carcter confidencial del
Archivo no permite un acceso irrestricto a la informacin que se
contiene, pues esa confidencialidad fue acordada para proteger
la honra de las personas que se encuentran all fichadas (ver al
respecto voto N( 2609-91). En el caso presente, el accionante
solicita que la informacin del archivo referente a su persona
sea eliminada, pues le est causando serios daos y podran
ser afectadas sus pretensiones laborales en el futuro. El
reclamo del gestionante no es de recibo, pues la informacin ah
contenida no puede salir del mbito del Organismo de
Investigacin Judicial para ser entregada a particulares, porque
precisamente la confidencialidad exige que en respeto de la
honra, honor e intimidad de la persona, esos datos slo pueden
ser consultados por la Polica Judicial o aquella que acte
ejerciendo funciones propias del Organismo de Investigacin,
por lo que no hay razn para presumir que sus aspiraciones
laborales se puedan ver afectadas por ese hecho. Si bien es
cierto, se le dict un SOBRESEIMIENTO OBLIGATORIO
respecto al delito que se le imputaba - folio 4 -, ello no es causa
suficiente para que el O.I.J. no tenga sus datos en las fichas del
Archivo Criminal, pues no se le est causando ningn dao,
como pretende hacerlo ver en su reclamo." (Sentencia nmero
2680-94 de las 16:24 horas del 8 de junio de 1994).
27.
Eso s, cabe reflexionar que puesto que la Sala
Constitucional ha afirmado repetidamente que ella no es
competente para declarar derechos de orden legal, la
procedencia de un recurso de hbeas data en estos casos
dependera de que la existencia previa del derecho est
demostrada incontrovertiblemente.
28.
Aunque la pretensin del recurrente fue en s denegada, el
principio de adecuacin al fin ha sido afirmado tambin por la
Sala Constitucional, al sealar, refirindose al artculo 24
constitucional (que permite el examen de los libros contables
para efectos fiscales), lo siguiente: "Este artculo garantiza a los
ciudadanos el derecho a la intimidad como regla, y permite
limitaciones a su ejercicio en los casos que expresamente se
autorizan en ella. La norma es clara en sealar que, para
efectos tributarios, los competentes para limitar el derecho a la
intimidad son el Ministerio de Hacienda y la Contralora General
de la Repblica nicamente. Pero esa intervencin que autoriza
la norma, no es para todo caso, sino nicamente para revisar
los libros de contabilidad y sus anexos, y para fiscalizar la

correcta utilizacin de los fondos pblicos; pero la norma no


prohibe el que se comparta informacin tributaria entre entes de
administracin tributaria, de tal forma que es vlido autorizar
controles cruzados con otros entes si son considerados
administracin tributaria, siempre y cuando la informacin sea
utilizada nicamente para fines fiscales. Al igual que el
Ministerio de Hacienda, las Municipalidades no pueden brindar
esta informacin a terceros, pues en ese sentido s les alcanzan
las limitaciones que en aras de la proteccin al derecho a la
intimidad impone la ley. Debe quedar claro que las
Municipalidades no pueden revisar por s los libros de
contabilidad de las empresas de su territorio, sino nicamente
confrontar la informacin recibida del obligado al tributo
municipal en la declaracin que rinda a la Corporacin, con la
que brind a la Direccin General de Tributacin Directa en
cuanto al monto de los ingresos brutos, pues de lo contrario, se
estara lesionando la intencin del legislador, contemplada en el
artculo 24 citado, de facultar la revisin de libros de contabilidad
slo en los casos expresamente sealados en ella." (Sentencia
nmero 1269-95 de las 15:48 horas del 7 de marzo de 1995).
29.
Artculo 41 de la Ley de la Jurisdiccin Constitucional.
30.
Los medios de prensa han entendido, errneamente, que
esta virtud del recurso de hbeas data podra servir en su
momento para impedir la transmisin al pblico de
informaciones que alguien pueda considerar nocivas, dando pie
a una censura previa y contraria a la libertad de expresin. Sin
embargo, ese no es el recto sentido del recurso. Ntese que la
difusin de noticias nada tiene que ver con la creacin y
operacin de bancos de datos personales, aunque el recurso de
hbeas data s debera poder servir para el caso de que un
medio de prensa mantenga uno y que en l exista algo que
afecte el derecho a la autodeterminacin informativa de la
manera en que lo hemos venido exponiendo. Pero esto no tiene
que ver con la transmisin de noticias al pblico, propiamente
dicha.
31.
URCUYO FOURNIER, op. cit.
32.
Como se ha hecho, por ejemplo, en la Ley Orgnica
5/1992 de 29 de octubre, de Regulacin del Tratamiento
Automatizado de los Datos de Carcter Personal, de Espaa.
33.
Una crtica similar, acerca de introducir el hbeas data
como un garanta meramente procedimental, desligada de la
constitucionalizacin del derecho a la autodeterminacin
informativa, aparece en CHIRINO SNCHEZ, op. cit.
34.
CHIRINO SNCHEZ, op. cit.
35.
VIGGIOLA y MOLINA QUIROGA, op. cit.

36.
Adaptado de HESS ARAYA, Christian. Derecho a la
privacidad y cookies, en Revista Electrnica de Derecho e
Informtica (http://www.alfa-redi.org), nmero 24, julio del 2000.
37.
La palabra cookie significa, literalmente, "galleta". Se trata
de tpica jerga informtica angloparlante. Sin embargo,
preferimos no traducirla aqu al castellano por la misma razn
por la que no se suele hacerlo tampoco con otras expresiones
como "hardware" o "CD-ROM", cuya usanza literal se ha
difundido ampliamente a nuestro vocabulario informtico.
38.
Tales como el Netscape Navigator, Microsoft Internet
Explorer, Opera, Lynx, Mosaic, etc.
39.
Esto es lo que ocurre cuando se automatiza el ingreso a
un sitio web protegido por medio de una clave. El servidor
grabar el dato en la computadora cliente, de manera que en las
visitas futuras se recuperar automticamente la clave,
ahorrando al visitante la molestia de tener que reescribirla cada
vez que regresa a ese sitio web. A pesar de la evidente
comodidad de este mecanismo, no es menos obvio que no debe
ser empleado en computadoras accesibles a ms de una
persona (muy especialmente las de las populares cabinas
pblicas de acceso a la Internet o cibercafs), ya que en tal caso
todos los usuarios podran acceder al servicio en cuestin como
si fueran el legtimo titular.
40.
Se ha denunciado, sin embargo, que un defecto de
codificacin ("pulga") en ciertas versiones del Microsoft Internet
Explorer permite el acceso a cookies creadas por otros
servidores. Esa empresa ha ofrecido actualizaciones para
solucionar
el
problema,
en
su
sitio
web
(http://www.microsoft.com/ie).
41.
As es como suelen funcionar los llamados "carritos de
compras".
42.
Y la opcin de aceptar selectivamente las cookies tampoco
resuelve el problema, no slo por lo tedioso que resulta sino
porque, de todos modos, los usuarios no sofisticados carecen de
criterio para determinar cules autorizar y cules no.
43.
Por ejemplo, los diversos sitios que ofrecen correo
electrnico gratuito va una interface web, como los populares
Yahoo, Hotmail, etc.
44.
"Tracking networks".
45.
Por ejemplo, el "Privacy Companion" de la empresa
IDcide.
46.
Vase http://www.w3c.org
47.
De momento, slo la versin 6 del Microsoft Internet
Explorer la incluye.

48.
Un anlisis de P3P desde el punto de vista jurdico,
elaborado por el World Wide Web Consortium (W3C), puede ser
encontrado en http://www.w3.org/TR/P3P-analysis.