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Proceso, sentencia y palabra

Vctor R. Trionfetti
no hay vanidad mayor que esforzarse en tragarse enteros los sistemas morales elaborados por los dems, bajo otros
cielos.

Primo Levi

Me gustara abordar el derecho de defensa en juicio como una garanta de enunciacin. Intentar a continuacin hacer
algunas reflexiones sobre lo que entiendo por garanta de enunciacin y su posible relacin con el acto procesal
denominado sentencia. En estas breves lneas procurar mostrar que la garanta de enunciacin condiciona la validez de
la sentencia; por fin, insinuar varios tpicos que creo interesantes para la ciencia procesal y cuya profundizacin
permitira advertir la presencia de nuevos horizontes en esta rama del Derecho.
Como premisa, consideremos la existencia de un estrecho vnculo entre el poder y palabra. A travs de esta relacin es
posible ver una nueva dimensin del derecho de defensa en juicio. En la palabra anida la posibilidad de violencia y de
emancipacin. Nacemos biolgicamente, pero nos hacemos hombres y, por lo tanto nacemos socialmente, a travs de
nuestro discurso y del discurso de los otros sobre nosotros.1
El proceso, el acceso a la justicia, el derecho a ser odo, son instancias en las que un ser humano puede anunciar a los
otros y requerir de los otros. La palabra nos coloca ante la ley, pero de una manera especial. No obstante, deberamos
tener en cuenta que ningn proceso garantiza presupuestos de comunicabilidad perfectos; este no es un defecto
exclusivo del derecho procesal, sino un defecto del lenguaje que puede verse agravado por circunstancias tcnicas o
ideolgicas (Nietzsche se refera al lenguaje como una vieja mujerzuela estafadora. Algo de esto puede tener
importancia para el derecho procesal).
El proceso est interesado en la palabra y en dar oportunidad a los anuncios y en que estos sean claros. Al menos esa
es la plataforma del debido proceso. As, por ejemplo: a travs del sistema de notificaciones, por la exigencia de claridad
en el relato de los hechos y en la precisin con que deben efectuarse las peticiones, en la carga procesal que establece
la forma categrica de las respuestas del demandado, en la claridad con que deben ser formuladas las posiciones a los
absolventes y las preguntas a los testigos, en la posibilidad de requerir observaciones y explicaciones a los peritos, en la
excepcin de defecto legal como instrumento aclaratorio/defensivo, en la exigencia de precisin, positividad y
expresividad de la sentencia (es decir, imponer que esa resolucin no deje lugar a dudas, decida por s o por no el
conflicto y, en ltimo trmino, aparezca la decisin en el Mundo y no slo en la cabeza del magistrado, por medio de un
documento perceptible e inteligible), en el recurso de aclaratoria, en actos de conservacin y control (protocolizacin de
sentencias), en la apertura de los auditorios y control de la actividad pblica (publicidad del proceso), etc.
En cuanto al proceso, podemos sostener que siempre versa sobre un malentendido entre dos partes que se declaran
recprocamente herejes -si no hay contumacia- y que no siempre ese malentendido es solucionado por consenso sino
por la decisin imperativa de un tercero (modo normal de conclusin del proceso2), decisin que conlleva, como carga
de violencia, la suspensin de la palabra, pues a partir de lo que aqul ha dicho el juez- y que ha quedado firme (res
iudicata) nada ms puede decirse al menos en un sentido pragmtico- y ello se traduce en la clausura de sentido y,
por lo tanto, del discurso de los otros. As, se instituye un slo discurso vlido: el del Estado. Una sentencia, en rigor es
un cllese, pues el Estado desplaza con su discurso al de las partes (y a la comunidad toda cuando la sentencia tiene
efecto erga omnes, como en materia de derecho de familia, derechos reales, procesos ambientales, etc.)3. Esta es una
buena razn por la que el derecho procesal sea el derecho de las oportunidades de la palabra (qu es el derecho
procesal sin oportunidad?), pues si sta va a ser inevitablemente cancelada con la res iudicata, entonces deben
posibilitarse las mejores condiciones posibles para que quien anuncie y requiera tenga un umbral mnimo de ser odo y
atendido. Antes de vencer hay que convencer, para que ello suceda se necesita que est garantizada la actividad
alegatoria y refutatoria de las partes. Oportunidad de hablar/ser escuchado es oportunidad, no tanto de triunfar, sino de
no ser vencido violentamente.
Ser escuchado para el actual del Derecho Procesal, no consiste slo y exclusivamente en la facultad de dirigirse a otros,
primordialmente, a la contraria, al juez, peritos, funcionarios, etc. Ms bien, el discurso de quien ejercer su derecho de
peticionar tiene que contar con garantas estructurales de que su enunciacin contenga la probabilidad de ser exitosa.
Para que esto ocurra, el tiempo en el proceso, las formas y las garantas de imparcialidad, independencia e idoneidad
tcnica del juez son insoslayables. Hablar sin probabilidad de convencer nos traslada al conocido dilogo entre melios y
atenienses del que da cuenta Tucdides.4 Para que un juez pueda escuchar tiene que tener capacidad de sentir. No
olvidemos que la palabra sentencia deriva de sentir, para eso para sentir y encontrar sentido- el juez debe poseer una
experiencia social compartida con los justiciables, de lo contrario siempre juzgar desde una burbuja, como un mal
antroplogo que cree conocer el punto de vista de los nativos sin saber realmente cul es el meollo del asunto. El juez
debe poseer tambin un equilibrio psicolgico y moral que le permita refutar los argumentos y no a las personas que los
han pronunciado.
Permtaseme ahora una breve digresin. Hay otro problema que puede presentarse en el proceso, pero no
exclusivamente en l. Filsofos como Jean-Franois Lyotard o Jacques Rancire han hecho notar en crtica a las teoras

neocontractualistas (v.gr.: Habermas o Rawls) que no todos los litigios pueden resolverse a travs de la discusin
razonable entre las partes, entienden que siempre existe un punto ciego en la comunicacin aunque esta aparezca
como si fuera transparente. Ese punto ciego consiste en la imposibilidad de la vctima de demostrar que sufre una
injusticia porqu sta no es reconocida por el lenguaje de la comunidad o el consenso establecido. En efecto, basta con
pensar que si una mujer hubiera reclamado a principios del siglo XX con sustento en el art. 16 de la CN condiciones de
igualdad, sea en materia de patria potestad o de sufragio, su reclamo hubiera sido desestimado inmediatamente. El
mismo ejemplo puede darse en materia de derecho del trabajo (v. gr.: en el caso de mobbing) o de consumidores y
usuarios (v. gr.: carga de informacin fehaciente del fabricante o comerciante). Rancire denomina a este problema de
comunicacin como desacuerdo. El desacuerdo es un problema que afecta la situacin de habla misma, es decir, los
protagonistas del proceso de comunicacin entienden y no entienden la cosa en los mismos trminos. El problema
mayor es cuando uno de los interlocutores, que se asume como vctima, no es reconocido como tal por el sistema. Si
pensamos en la situacin de los nuevos auditorios que se han ido incorporando para ser odos en el proceso: mujeres,
nios, comunidades indgenas, usuarios y consumidores, Defensores del Pueblo, etc., podramos reflexionar y
preguntarnos a cuntos ms en la actualidad el sistema no reconoce como victimas o como digno representate de ellas.
En este punto, slo podemos conjeturar que muy difcilmente pueda ser el proceso judicial el que modifique una
situacin de habla en donde hay un desacuerdo en los trminos en que lo identifica Rancire, situacin que es previa y
estructural, pues las instituciones sobre todo las judiciales- estn ms bien puestas como dispositivos reproductores de
un determinado juego del lenguaje y garantizan que el juego sea acatado en todo sus trminos.5 Dicho de otro modo,
el Poder Judicial es guardin de una normalidad.
Regresemos a la garanta de enunciacin. En razn de que el proceso es una instancia crucial para la defensa de
nuestra libertad, los elementos jurdicos que imponen la clausura de la palabra6 deberan estar sometidos a un estricto
escrutinio desde el punto de vista constitucional. Puede observarse que el proceso lleva a un punto de sutura de nuestra
libertad de expresin, que pasa a ser sustituida por lo que el Estado expresa como certum. Esta clausura hermenutica
tendra que ser superadora de la situacin previa, para garantizar un salto cualitativo entre el conflicto y la solucin (sin
confundir solucin con acierto). No en el sentido de evitar que alguna o ambas partes experimenten una sensacin de
fracaso con respecto a sus expectativas, lo que en el proceso, dado su carcter agonal es inevitable. Ms bien se trata
de dotar de valor simblico la actuacin y decisin estatal. Es decir, dotarla no slo de legalidad sino de legitimidad o,
segn diran los romanos, de auctoritas, pues tener poder no significa estrictamente tener autoridad. La legitimidad
institucional importa permitir experimentar a los sujetos alcanzados por la sentencia la creencia de que ellos han
participado en el resultado7, aunque sea imposible sustraerse totalmente a la carga de violencia que conlleva la
actuacin de la jurisdiccin. Esa es la funcin mediadora en sentido hermenutico- de la actividad jurisdiccional del
Estado. Un puente para articular el conflicto y resignificarlo. Es obvio que nada garantiza que esa tarea mediadora no se
frustre y, de hecho, sucede con frecuencia que haya ms frustracin que pacificacin. La razn de tal fracaso, cuyo
abordaje no har aqu, debera buscarse en la matriz misma del derecho positivo y, muy particularmente, en una
orientacin que, en perspectiva de sociologa jurdica, permita examinar la institucin Poder Judicial. Ya en un plano
ms profundo, la indagacin llevara a inquirir por los fundamentos mismos de la nocin de autoridad y de la violencia
estatal.
Volvamos sobre esa instancia de cancelacin de la palabra del que pide, es en este punto crtico donde debemos
concentrarnos ya que es ese el efecto de la sentencia: cancelar la palabra. Fallar es liquidar el derecho de peticionar,
para dar lugar en plenitud al poder-deber de dirimir y de hacer acatar lo dirimido.
Desde el otro lado, es decir desde el Estado, debera tomarse muy en serio la circunstancia de que un proceso, en
general, es una averiguacin sobre una causa ausente y, por lo tanto, slo abordable a travs de efectos textuales, es
decir, a travs de los relatos de los intervinientes o de la interpretacin de rastros y vestigios. En este concreto aspecto,
el Estado debe preservar y cuidar la continuacin de los relatos adems de enriquecerlos- cuando el valor simblico de
una decisin previa no constituya una instancia hermenutica superadora sino obturadora de la libertad y, sobre todo,
de la libertad de expresin (de un nuevo relato o de un nuevo texto). El hecho nuevo, el ius superveniens, la cosa
juzgada rrita, la nulidad, la imprescriptibilidad de los crmenes de lesa humanidad, la reapertura del proceso de medio
ambiente frente a nuevas pruebas, los incidentes de cese, coparticipacin, aumento y disminucin de cuota en el juicio
alimentario, los efectos secundum eventum probatione o secudum eventum litis, el juicio de conocimiento posterior al
ejecutivo, la demanda de nulidad del juicio de amigables componedores, el doble conforme en materia penal o el
recurso de revisin, etc., se presentan como herramientas concretas del proceso para mantener vivo el relato y, por lo
tanto, la garanta de enunciacin. En cambio, cuando el proceso ha sido vlidamente constituido, desarrollado y
decidido, la garanta de enunciacin, en y para el proceso, debera ceder ante la prohibicin de doble juzgamiento. En
ste, est el lmite de aquella, al menos en su aspecto procesal constitucional (cfr. art. 17, CN).
Pero an establecido el sentido del derecho por un tribunal, debemos recordar a Lincoln quien frente al fallo de la Corte
Suprema de Estados Unidos en el caso Dread Scott8 expres que [n]uestras acciones futuras deben guiarse por
nuestra propia comprensin, no por la de la Corte.9 Hay un lugar casi infranqueable de nuestra autonoma: nuestra
propia conciencia10. Frente a la cosa juzgada injusta siempre est el sujeto como centro conciente de iniciativa; ese
factor humano que puede oponerse a cualquier forma de obediencia y sumisin.
La garanta de enunciacin adquiere su ms alta expresin en el derecho a permanecer en silencio, y ste, cuando la
persona habla, se transforma en una obligacin de los otros de guardarlo para que la palabra sea oda.11

Hay varias formas de suprimir la palabra en un proceso. Veamos algunos ejemplos.


Una forma es descalificar a quien enuncia. Se trata de una descalificacin no dirigida al argumento sino a quien lo
produce. La metfora procesal para hacerlo es la falta de legitimacin para obrar. El efecto es desautorizar a quien se
presenta como parte endilgndole que no esta habilitado para pretender o no puede pretender contra determinada
persona. La figura no es criticable. Si lo es su uso espurio. Privar de legitimacin puede llevar a situaciones de supresin
del derecho a peticionar (falta de legitimacin activa) o de impunidad (falta de legitimacin pasiva).12
Otra forma de violar la garanta de enunciacin ocurre cuando el destinatario principal de lo enunciado, el juez, carece
de independencia e imparcialidad. Mi discurso entonces cae en saco roto. Ni hablar si el juez carece de idoneidad
tcnica. Estamos al garete y podemos arribar a costas extraas.
Sin embargo la experiencia indica que una de las formas ms comunes en que se viola la garanta de enunciacin es a
travs de la falta de fundamentacin de las sentencias. No fundar una sentencia es infringir el juego o instancia
comunicativa es, en trminos habermasianos, pura accin estratgica; en un sentido menos filosfico pero no por ello
menos importante, no fundar una sentencia es violar el principio republicano que hace responsable a los gobernantes
ante el Pueblo.
As ocurre en los casos en sentencias en que derechamente no hay fundamentos, o estos son una coleccin inconexa de
lugares comunes que pueden colocarse en cualquier decisin o sirven para admitir o rechazar, indistintamente. El
estereotipo, la frase hecha, el clich, el lenguaje alambicado y pretendidamente erudito con largas reflexiones extraas
al objeto del pleito hieren la garanta de enunciacin (el uso de un lenguaje que parece una mezcla del utilizado por el
Arcipreste de Hita y de lunfardo, una suerte de jerga-cocoliche, puede verse en algunas sentencias). Esto no tiene nada
de humorstico pues cada sentencia interfiere siempre en la libertad/autonoma de los ciudadanos. Esa interferencia
debe ser cuidada, comprensible, controlable, inteligible. Republicana. De all que el CPCCN exija que en el proceso se
use el idioma nacional13 que, interpretado en sentido republicano, debe ser lo menos tcnico posible y referirse al habla
de uso actual, no al de Las Partidas. Cuando no se comprende una sentencia se dificulta enunciar una refutacin, slo
se es objeto de un signo, se perturba la labor profesional del abogado que debe sumergirse en un marasmo de retrica
vacua para plantear una impugnacin y, en definitiva, se degrada la calidad institucional del ejercicio de la funcin
jurisdiccional, que debe ser convincente, no slo a travs de la coercin sino, principalmente, de su propio discurso. Los
argumentos que se dan en una sentencia `podran recurrir a dos posibles herramientas tiles entre muchas- para no
incurrir en falta de fundamentacin. Una es por medio del relato ostensivo, es decir, utilizando marcadores lingsticos
para indicar en concreto y por medio de una referencia cierta en qu parte del expediente se dice, se prueba o se omite
algo que es tomado en cuenta para decidir. La otra herramienta es a travs del ejemplo, es decir, de lograr mostrar por
va de similitud lo plausible o inconducente de un argumento o prueba. Una herramienta sita, la otra compara. Ambas
explican y abren una posibilidad de comprensin y no de adivinacin. Adoptar este estilo en las sentencias y dejar de
lado la vaguedad de citas y la referencia a lo se cree que se da por sabido, puede ayudar a acercar la Justicia a la
gente. Aquella tiene vendado sus ojos, ms no su boca.
Corolario
Proteger la garanta de enunciacin eje diamantino del derecho de defensa en juicio- puede evitar que los justiciables
tardamente comprendan con dureza, como en el relato de Kafka, que el Derecho es una puerta abierta para ellos y
slo para ellos.
-*1 Ver Arendt, Hannah, La condicin humana; Paidos, Barcelona, 1998; pg. 202 y en especial, todo el captulo V en
donde se analiza la relacin entre natalidad y discurso.
1 Forma extraa del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin de clasificar las modos de terminacin del litigio pues
la idea de normalidad, adems de su criticable carga disciplinadora, hoy en da es extraa a la finalidad del Cdigo,
que es la de solucionar el conflicto y para eso establece herramientas que subordinan la verdad a la solucin (v. gr.:
mediacin obligatoria, conciliacin, transaccin, desistimiento, arbitraje, caducidad de instancia). Tal vez se debera
hablar de formas heternomas y autnomas de solucin del litigio.
3 El cllese puede sufrir, como vimos algunos colapsos, por ejemplo, a travs de la revisin de la cosa juzgada rrita o
por elementos extrasistmicos al proceso: juicio poltico, desobediencia civil, secesin, etc.
4 Ver el Libro V de su Historia de la Guerra del Peloponeso, Gredos, Madrid.
5 Para un breve y claro abordaje de estas cuestiones puede verse, Scavino, Dardo; La filosofa actual, Paidos; Bs. As.,
2007.

6 Circunstancias inevitable pues el proceso se debe arribar a una decisin o definicin ya que sino el Derecho no sera
instancia de seguridad y previsibilidad sino de litigio perenne, es decir de no-derecho.
7 El problema en este punto es y esto ya es un tema que excede este trabajo- establecer si esta creencia es falsa
(falsa creencia), es decir, un implante del sistema como una especie de falso recuerdo o de doblepensar orwelliano, o
es genuina y producto de la autonoma de los involucrados.
8 En caso Dread Scott,60 U.S. 393 (1857), la Corte Suprema de Estados Unidos sostuvo que los negros no eran
ciudadanos y que el Congreso no estaba facultado a prohibir la esclavitud en los estados. La Decimotercera Enmienda,
adoptada en 1865, luego de que cerca de medio milln de norteamericanos murieran en la Guerra de Secesin, modific
la decisin de la Corte.
9 Citado por Roger Cover en, Derecho, narracin y violencia. Poder constructivo y poder destructivo de la interpretacin
judicial. Edicin a cargo de Christian Courtis. Gedisa; 2002, Barcelona, pg. 89.
10 Uso la voz conciencia como la posibilidad de darse la propia ley y no como interiorizacin de la conciencia de rebao
y con al aceptacin como natural de un orden social dado.
11 Las facultades de los jueces de poner orden en las audiencias, por ejemplo, excluyendo a los que las perturban o
interrumpen, se asienta en preservar la garanta de enunciacin y, ms ampliamente, en hacer efectiva la funcin
jurisdiccional en el aspecto denominado vocatio, es decir, entender, escuchar, conocer, apreciar.
12 Por ejemplo, en el caso Defensora del Pueblo de la Ciudad de Buenos Aires c/ Secretara de Comunicaciones - resol.
2926/99 s/ amparo ley 16.986, fallado el 31/10/2006, la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, por mayora, desestim
la legitimacin del Defensor del Pueblo de la Ciudad Autnoma quien por va de amparo, haba solicitado que se dejara
sin efecto la Resolucin n 2926/99 Secretara de Comunicaciones de la Nacin mediante la cual se haba autorizado el
cobro de servicio de informaciones 110 a los usuarios del servicio telefnico. Para as decidir, la Corte sostuvo, en lo
que aqu interesa, que las referidas atribuciones del defensor del pueblo de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires
emanan del estatuto constitucional respectivo y de la legislatura local, que carece de facultades para reglar lo atinente a
los procedimientos seguidos en los juicios tramitados ante los Tribunales de la Nacin. Al respecto, conviene recordar
que en las condiciones que expresan los arts. 5, 123, y 129, y la clusula transitoria decimoquinta de la Constitucin
Nacional, el Estado federal garantiza a las provincias y a la Ciudad Autnoma de Buenos Aires el pleno goce y ejercicio
de sus instituciones. Pero "ello debe entenderse dentro del orden provincial respectivo y sin extender el imperio de las
instituciones de una al territorio de la otra, porque entonces sta vendra a quedar regida, no por sus propias
instituciones,... sino por las extraas" (Fallos: 119:291, pgs. 304, ltimo prrafo, y 306). A la inversa, tampoco sera
aceptable sostener que el defensor del pueblo de la Nacin est facultado para cuestionar en juicio los actos de los
rganos de gobierno local dictados en virtud de lo dispuesto en sus propias leyes, toda vez que su competencia est
limitada a la proteccin de los derechos e intereses de los individuos y de la comunidad frente a los actos, hechos u
omisiones de las autoridades nacionales (art. 1, 14, 16 y 17 de la ley 24.284). De acuerdo con lo citado, una de las
incongruencias ms notorias del fallo es que no tom en cuenta la circunstancia de que el propio Defensor del Pueblo de
la Nacin haba adherido a la presentacin del Defensor del Pueblo local (cfr. art. 90.2., CPCCN). En efecto, en el
considerando 9 del voto de mayora se lee : Que no cabe expedirse acerca de lo manifestado por el defensor del
pueblo de la Nacin a fs. 148 en el sentido de que adhiere a los trminos de la sentencia apelada y a lo actuado por el
defensor del pueblo de la Ciudad Autnoma, y solicita que se lo tenga por parte legtima en el pleito; toda vez que en la
accin de amparo no son admisibles las incidencias ni terceras (art. 16 de la ley [decreto-ley] 16.986). Error gravsimo
el del tribunal pues no se est ante una simple incidencia o tercera esto ltimo tcnicamente inexplicable- sino ante
una cuestin de constitucin vlida del proceso presupuesto procesal- que, por otra parte, involucra la tutela efectiva
de un colectivo defendido con nfasis desde el texto constitucional (usuarios). Agreguemos, adems, que para rechazar
una legitimacin constitucional orientada a tutelar un derecho constitucional la Corte usa como excusa un texto
infraconstitucional dictado por un gobierno antidemocrtico y golpista. Esta Corte, que es un tribunal aceptable, debera
abdicar de estas preferencias hermenuticas.
13 A pesar de esto no es extrao encontrarnos con sentencias con largas transcripciones en otro idioma, como si ese
seudo bao de erudicin evitara una resolucin pobre en ideas, soluciones y claridad.