FACULTAD DE DERECHO
ASIGNATURA:
ABRIL - 2016
I.
INTRODUCCIN
1.1
1.2
1.3
1.4
II.
2.1
2.2
2.3
2.4
2.5
Campos, Julio et. al. (2008). Curso de Derecho Internacional Pblico.( pgs. 56). Oviedo: Universidad de Oviedo. Thomson Civitas.
Pg.
Diferencia entre DI Clsico y DI Contemporneo. Pastor Ridruejo, Jos
Antonio (2007). Curso de Derecho Internacional Pblico y Organizaciones
Internacionales. Madrid: Editorial Tecnos, Madrid.
Pg.
Estructura. Normas. Loayza Tamayo, Carolina (2014). El Derecho
Internacional General en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional
Peruano - Las normas de ius cogens. Lima: No publicado. Acosta Estvez, Jos
B (1995). Normas dispositivas y normas de ius cogens, efecto erga omnes,
crimen internacional y Teoras de los Crculos Concntricos. Anuario de
Derecho Internacional de la Universidad de Navarra (pgs. 3-22) Navarra:
Universidad de Navarra. Principios. Canado Tindade, Antnio. Los Principios
Fundamentales como Substratum del Propio Ordenamiento Jurdico. Corte IDH.
OPININ CONSULTIVA OC-18/03 DE 17 DE SEPTIEMBRE DE 2003. Condicin
Jurdica y Derechos de Los Migrantes Indocumentados, Voto Concurrente.
(prrafos 52-58, pgs. 21-23).
Pg.
Caractersticas. Gonzlez Campos, Julio et. Al (2008). Curso de Derecho
Internacional Pblico (pgs.20-24). Oviedo: Universidad de Oviedo, Servicio
de Publicaciones.
Pg.
FUENTES DEL DERECHO INTERNACIONAL
Nuevas Funciones del Derecho Internacional y las Fuentes DEL Derecho
Internacional. Pastor Ridruejo, Jos Antonio (2007). Curso de Derecho
2.6
2.7
III.
3.1
3.2
IV.
4.1
4.2
4.3
4.4
V.
6.1
6.2
6.3
6.4
(2004). El Nuevo derecho penal Internacional (1ra. Edicin, pgs. 315 350.).
Lima: Ara Editores
Pg.
La Corte Penal Internacional. Bassiouni, M. Cherif (2000). La Corte Penal
Internacional. En Revue Internationale de Droit Penal / International Review
of Penal Law (pgs. 1-39). Association Internationale de Droit Pnal. 71 me
anne nouvelle srie, 1er. Et 2 me trimestres.
Pg.
3
6.5
6.6
VI.
5.1
I.
1.1
INTRODUCCIN
EVOLUCIN HISTRICA
EL CONTEXTO HISTORICO DE LAS RELACIONES INTERNACIONALES
CONTEMPORNEAS
Traduccin no oficial / Non official translation
()
Los estudiantes de relaciones internacionales necesitan entender los
acontecimientos y las tendencias del pasado. Los tericos reconocen que los
conceptos centrales de este campo de estudio conceptos tales como Estado,
nacin, soberana, poder, equilibrio de poder han sido desarrollados y
moldeados por circunstancias histricas. Los responsables de las polticas buscan
en el pasado patrones y precedentes que guen las decisiones contemporneas.
Most importantly, and in part as a result, past events tend to shape contemporary
motivations and interests. Es imposible, por ejemplo, entender la naturaleza del
conflicto contemporneo en Palestina sin una comprensin del Holocausto, por no
decir nada de los 300 aos de antisemitismo europeo que la precedieron.
Asimismo, es difcil de entender la poltica contempornea de las Coreas, China y
Japn, sin comprender cmo los actuales pueblos de cada estado recuerdan los
hechos de la Segunda Guerra Mundial.
En gran parte, los principales antecedentes del sistema internacional
contemporneo se encuentran en la civilizacin occidental de Europa central.
Desde los antiguos griegos, la civilizacin occidental en particular, hered una
visin de la relacin del individuo con la sociedad y con la politica, as como los
principios fundamentales de legitimidad, soberana popular, y estado de derecho..
A los romanos les debemos la comprensin contempornea de la importancia de
estado de derecho, as como las limitaciones y posibilidades de sociedades
fundadas en el poder militar. Por supuesto, grandes civilizaciones tambin
florecieron en otras partes del mundo. India y China, entre otros, fueron
civilizaciones extensas y vibrantes desde mucho antes de los acontecimientos que
se mencionan ms adelante. Pero, el nfasis europeo est justificado porque para
bien o para mal, en ambos, teora y prctica, las relaciones internacionales
contemporneas tienen sus races en la experencia europea. En este captulo,
empezaremos con una mirada a Europa en el perodo inmediatamente anterior y
posterior a la Guerra de los Treinta aos (1618-1648). Posteriormente trataremos
la relacin de Europa con el resto del mundo durante el siglo XIX, y concluiremos
con un anlisis de las principales transiciones durante el XX y principios del siglo
XXI.
El propsito de esta revisin histrica es seguir las tendencias importantes a lo
largo del tiempo: el surgimiento del Estado y la nocin de soberana, el desarrollo
del sistema internacional de estados, las causas y las consecuencias continuas del
colonialismo y las dos guerras mundiales, y los cambios en los estados y el
sistema de estados, desde entonces parecen menos relevantes. Esas tendencias
han tenido un impacto directo en la teora y en la prctica de las relaciones
internacionales actuales.
EL SURGIMIENTO DEL SISTEMA WESTFALIANO
Muchos tericos de las relaciones internacionales
estiman que el sistema
contemporneo data de 1648, ao en el que el Tratado de Westfalia dio fin a la
guerra de los Treinta Aos. Este tratado marca el final del dominio de la autoridad
religiosa en Europa y el surgimiento de autoridades seculares. Con la autoridad
secular lleg el principio que ha sido el fundamento de las relaciones
internacionales desde entonces: la nocin de integridad territorial de los estados,
un sistema internacional con participantes iguales y soberanos.
mientras que los del este - Prusia y Rusia - volvieron a sus prcticas Feudales. En
el oeste, se foment la empresa privada. Los estados mejoraron su
infraestructura para facilitar el comercio y surgieron bancos y las grandes
compaas comerciales. En contraste, en el este, los siervos se quedaron en el
campo y los cambios econmicos fueron sofocados; Sin embargo, en ambas,
regiones dominaron los estados absolutistas: Luis XIV de Francia (1643 - 1715),
Pedro el Grande de Rusia (1682-1725) y Federico II de Prusia (1740-1786). Hasta
finales del siglo XVIII, la poltica europea estuvo dominada por mltiples
rivalidades y alianzas cambiantes. Estas rivalidades tambin se dieron en regiones
fuera de Europa, donde los estados europeos rivales competan por el poder, los
ms notables fueron Gran Bretaa y Francia en Amrica del Norte.
HECHOS IMPORTANTES DESPUS DE WESTFALIA
Avanzan la nocin y la prctica de la soberana.
Crece el control centralizado de instituciones bajo los militares.
Surge el sistema econmico capitalista.
El terico ms importante de la poca fue el economista escocs Adam Smith
(1723-1790). En Investigaciones sobre la naturaleza y las causas de la riqueza de
las naciones, Smith alegaba que la nocin de mercado debera aplicarse a todos
los rdenes sociales. Debera permitirse a los individuos -trabajadores,
propietarios, inversionistas, consumidores- que procuraran sus propios intereses
3, liberados de la regulacin del Estado. Segn Smith, cada individuo acta
racionalmente para maximizar sus propios intereses. Con grupos de individuos
buscando el inters propio, mejora la eficiencia econmica y se producen y
consumen mayores bienes y servicios. En el nivel agregado, la riqueza del Estado
y la del sistema internacional aumentan de manera similar. Lo que hace funcionar
el sistema es la llamada mano invisible del mercado: cuando los individuos
persiguen sus propios intereses racionales, el sistema (el mercado) opera sin
esfuerzo 4. La explicacin de Smith de como unidades competidoras hacen
posible que el capitalismo funcione para asegurar la vitalidad econmica que ha
tenido un profundo efecto en las polticas econmicas y en las decisiones polticas
de los estados, que analizaremos en el captulo 9. No obstante, otras ideas de ese
periodo tambin alteraran dramticamente la manera de gobernar en los siglos
XIX, XX y XXI.
EUROPA EN EL SIGLO XIX
Dos revoluciones escoltaron el siglo XIX: la Revolucin americana (1773- 1785)
contra el rgimen britnico y la Revolucin Francesa (1789) contra el rgimen
absolutista. Ambas revoluciones fueron el resultado del pensamiento de la
ilustracin as como de la teora del contrato social. Durante la Ilustracin, los
pensadores empezaron a ver a los individuos como seres racionales, capaces de
entender las leyes que los gobernaban y de trabajar para mejorar su condicin en
la sociedad.
Las consecuencias de la revolucin: principios fundamentales
Dos principios fundamentales surgieron en vsperas de las revoluciones
estadounidense y francesa. La primera es que el Rgimen absolutista est sujeto
a lmites impuestos por el hombre. En dos de sus tratados sobre el gobierno, el
filsofo ingls John Locke (1632-1704) atac el poder absoluto y la nocin del
derecho divino de los reyes.
Locke argumenta que el estado es una institucin benfica creada por hombres
racionales con el propsito de proteger tanto sus derechos naturales (vida.
libertad y propiedad) como sus propios intereses. Los hombres aceptan
libremente este acuerdo. Aceptan establecer un gobierno para asegurar los
derechos naturales de todos. El punto crucial del argumento de Locke es que el
poder poltico radica fundamentalmente en el pueblo, antes que en el gobernante
o en el monarca. El monarca adquiere su legitimidad del consentimiento de sus
gobernados.
El segundo principio fundamental que surgi en esa poca es el Nacionalismo,
en el que las masas se identifican con su pasado comn, su lengua, sus
costumbres y sus prcticas. Individuos que comparten tales caractersticas estn
motivados en participar activamente en el proceso poltico como nacin. Por
ejemplo, durante la Revolucin Francesa, se hizo un llamado patritico a las
masas para defender a la nacin frances y a sus nuevos ideales. Este llamado
forj un vnculo emocional entre las masas y el Estado. Estos dos principios legitimidad y nacionalismo - surgieron de las revoluciones estadounidense y
francesa para dar fundamento a la poltica de los siglos XIX y XX.
Las Guerras Napolonicas
El impacto poltico en Europa de estos principios gemelos, estaba lejos del inicio
del siglo XIX, y se inicia con una guerra en Europa en una escala de que no tena
precedentes. El estatuto de Francia como un poder revolucionario lo hizo un
blanco atractivo de otros Estados europeos, los que intentaron vender hacia
afuera la idea contagiosa de un gobierno por consentimiento popular. Adems,
Francia apareci desorganizado y dbil, como resultado de aos de conflicto
interno. Como resultado de su revolucin, Francia lleg a ser comprendida en una
serie de guerras con Gran Bretaa, Austria y Prusia, que culmin con el ascenso
de un oficial crsego de artillera llamado Napolen Bonaparte a lder de los
militares franceses y, eventualmente, al rango de emperador de Francia.
Napolen, con la ayuda de otros oficiales talentosos, reorganiz y regulariz a los
militares franceses. Haciendo uso hbil del fervor nacional francs, Napolen fue
capaz de establecer un bien armado y motivado ejrcito. Cambios modestos en
la tecnologa en particular un ms eficiente cultivo de la papa hizo posible que
surgiera un sistema peridico de suministros de guerra que podran previamente
almacenarse a lo largo de las probables rutas de campaa para el abastecimiento
de las tropas en movimiento, reduciendo la posibilidad de detenerse y buscar
alimentos. Esto, en combinacin con el nacionalismo, hizo posible que los
franceses, que haban sido debilitados por aos de lucha interna despus de la
revolucin francesa contar con un ejrcito mas grande, ms mvible y ms
confiable que podra ser capaz de utilizar tcticas innovadoras imposibles para
10
11
12
En el sistema de alianzas, una vez disparado el tiro fatdico, los estados hicieron
honor a los compromisos con sus aliados y hundieron a todo el continente en la
guerra. A travs del apoyo a serva Francia y Gran Bretaa, los improbables
aliados de Rusia, se vieron involucrados; a travs de Austria-Hungra, Alemania
intervino en el conflicto. Se haba previsto que la guerra seria corta y decisiva,
pero no fue ni lo uno ni lo otro. Entre 1914 y 1918, soldados de ms de una
docena de pases soportaron la persistente degradacin de la guerra de trincheras
y los horrores de la guerra con gas. Ms de 8.5 millones de soldados y 1.5 de
civiles perdieron la vida. Simblicamente el siglo XIX haba llegado a su fin: el
siglo de relativa paz termino en una confrontacin de todo el sistema.
LOS AOS ENTRE GUERRAS Y LA SEGUNDA GUERRA MUNDIAL
El fin de la Primera. Guerra Mundial implica cambios crticos en las relaciones
internacionales. Primero, tres imperios europeos se distendieron y finalmente
desaparecieron durante o cerca del fin de la Primera Guerra Mundial. Con esos
imperios, desapareci el orden social conservador de Europa y en su lugar surgi
una proliferacin de nacionalismos. Rusia se sali de la guerra en 1917, mientras
en su territorio ruga la revolucin. El zar fue derrocado y finalmente
reemplazado, no solo por un nuevo lder (Vladimir I Lenin), sino por una nueva
ideologa que habra de traer profundas implicaciones para el resto del siglo XX. El
segundo en desintegrarse fue el Imperio Austrohngaro, el cual fue reemplazado
por Austria, Hungra, Checoslovaquia, parte de Yugoslavia y parte de Rumania. El
tercero en reconfigurarse fue el imperio Otomano. Los otomanos, que se haban
aliado con las potencias las potencias de la Triple Alianza, fueron expulsados de
Europa.
El fin de los imperios produjo una proliferacin de nacionalismo. De hecho, uno de
los Catorce Puntos del presidente Woodrow Wilson en el tratado que dio fin a la
primera Guerra Mundial clamaba por la autodeterminacin, el derecho de los
grupos nacionales a la autonoma. El nacionalismo de estos grupos diversos
(austriacos, hngaros) haba sido estimulado por las innovaciones tecnolgicas
en la industria editorial, que haban hecho ms fcil y ms barata la publicacin
de materiales en la multitud de distintas lenguas europeas, que proporcionaban
diferentes interpretaciones de la historia y de la vida nacional. Sin embargo, en
realidad, muchas, de estas entidades recin creadas no tenan ni historias
compartidas ni historias polticas compatibles ni tampoco eran econmicamente
viables.
Segundo, Alemania surgi de la Primera Guerra Mundial como una potencia aun
ms descontenta. Adems de haber sido derrotada militarmente en el campo de
batalla y de haber visto frustradas sus ambiciones territoriales, el Tratado de
Versalles, que formalmente dio por terminada la guerra, oblig a la siguiente
generacin de alemanes a pagar el costo econmico de la guerra mediante
reparaciones: 32 000 millones de dlares por daos de guerra. Este descontento
propici el clima para el surgimiento de Adolfo Hitler, que se dedic a enderezar
los entuertos que le haban sido impuestos al pueblo alemn.
Tercero, la ejecucin del Tratado de Versalles se le encarg a la Sociedad de
Naciones, la organizacin intergubernamental diseada para prevenir todas las
guerras futuras. Pero la organizacin por s misma no tena el peso poltico ni los
instrumentos legales ni la legitimidad que se requeran para llegar a cabo la tarea.
El peso poltico de la Sociedad se haba debilitado por el hecho de que el propio
Estados Unidos, cuyo presidente haba sido el principal arquitecto de la Sociedad,
se haba rehusado a afiliarse y por contrario, se repleg a una poltica exterior
unilateral. Tampoco Rusia se incorpor a la sociedad, ni se le permiti participar a
ninguno de los vencidos de la guerra. La autoridad legal de la Sociedad de
13
Naciones era dbil y los instrumentos con los que contaba para hacer valer la paz
eran ineficaces.
Cuarto, ya se haba expuesto claramente una visin del orden imperante despus
de la Primera Guerra Mundial, pero era una visin que haba nacido muerta desde
el comienzo. El primero de los catorce puntos de Wilson peda una diplomacia
abierta: convenios de Paz abiertos, conseguidos abiertamente y, segn los
cuales, no habr entendimientos internacionales privados de ningn tipo, sino que
la diplomacia proceder siempre con franqueza y a la vista del pblico. El tercer
punto era una reafirmacin del liberalismo econmico, la eliminacin de barreras
econmicas entre todas las naciones est de acuerdo con la paz. Y por supuesto,
la Sociedad de Naciones, como una asociacin general de naciones", se dise
para asegurar que la guerra nunca volviera a ocurrir. Pero esa visin no fue cierta:
el rasgo caracterstico de los veinte aos transcurridos entre 1919 y 1939 fue el
abrupto descenso desde las esperanzas visionarias de la primera dcada a la
sombra desesperacin de la segunda, desde una utopa que tuvo poco en cuenta
a la realidad, a una realidad de la que se exclua el ms mnimo elemento de
utopa. El liberalismo y sus elementos utpicos e idealistas fueron reemplazados
por el realismo, perspectivas tericas fundamentalmente diferentes que se
expondrn en el captulo 3.
Y el mundo que experimentaron los realistas fue turbulento: una economa
mundial en colapso; una economa alemana en implosin; la bolsa de valores
estadounidense en vertiginosa cada; Japn avanzando sobre Manchuria en 1931
y sobre el resto de China en 1937; Italia que invada Etiopia en m 1935;
fascismo, liberalismo y comunismo en conflicto. Estos fueron los sntomas en el
periodo entre guerras.
Alemania prob ser un verdadero reto. Habindose rearmado bajo el mandato de
Hitler en los aos treinta, animada por su ayuda a los fascistas espaoles durante
la guerra civil espaola y habiendo logrado reunir a los alemanes de raza desde
extensos territorios, Alemania estaba lista para enderezar los "entuertos"
impuestos por, el Tratado de Versalles. Por diversas razones, Inglaterra y Francia
consintieron el resurgimiento de Alemania. Inglaterra acept en 1938 que
Alemania ocupara Checoslovaquia, con la esperanza de evitar una guerra ms
general. Pero fue una esperanza vana. El fascismo alemn moviliz
extraordinariamente a las masas para apoyar al Estado. Se respald en la
creencia de que la guerra y el conflicto eran actividades nobles, de las que,
finalmente, surgiran las civilizaciones superiores. Explot la creencia de que
algunos grupos raciales eran superiores y otros, inferiores, y moviliz el
desencanto y la debilidad econmica en favor de su causa.
El poder del fascismo en sus versiones alemana, italiana y japonesa provoco la
perturbadora (impa) alianza entre la comunista Unin Sovitica y los liberales
Gran Bretaa, Estados Unidos y Francia, entre otros.
Esa alianza se propuso frenar a las potencias del Eje, por la fuerza, si era
necesario. Por tanto, cuando estallo la Segunda Guerra Mundial, los que luchaban
contra el Eje actuaron al
unsono, independientemente de su divergencia
ideolgica.
14
15
16
17
Ao(s)
1945-1948
1948- 1949
18
Guerra de Corea
La muerte de Stalin provoca una crisis sovitica interna por
la sucesin.
1957
1960-1963
1967
1968
1972
1973
1975
1979
1983
1985
1989
1990
1991
1992-1993
simboliza la
19
20
21
22
La Guerra Fra tambin se pele y moder con palabras, en las cumbres (reuniones
entre dirigentes) y en tratados. Algunas cumbres de la Guerra Fra fueron
relativamente exitosas: la cumbre de Glassboro en 1967 (entre Estados Unidos y la
Unin Sovitica) inicio el relajamiento de tensiones conocido como "detente", pero el
encuentro entre el presidente Dwight Eisenhower y el primer ministro Kruschev en
Viena en 1960 termin abruptamente cuando los soviticos derribaron el avin espa
estadounidense U-2 en territorio ruso. Los tratados entre las dos partes establecieron
limitaciones autoimpuestas respecto a las armas nucleares. Por ejemplo, el primer
Tratado. Para la Limitacin de Armas Estrategitas (SAT I, por sus siglas en ingles)
estableci en 1972 un tope absoluto al nmero de misiles balsticos
intercontinentales (ICBM, por sus siglas en ingles), de ojivas nucleares desplegadas y
de vehculos de reingreso de mltiples blancos independientes (MIRV, por sus siglas
en ingles), y limit el nmero de bases de misiles anti balsticos que cada
superpotencia mantena. As, las superpotencias disfrutaron de periodos de acomodo,
en los que podan ponerse de acuerdo en principios y polticas.
La Guerra Fra como una larga paz
'Si la Guerra Fra se recuerda principalmente como una serie crisis y algunas
confron-tacjon.es directas, por qu, entonces, nos referimos a la Guerra Fra
como "una larga paz"?-El termino en si fue acuado por el historiador y
diplomtico John Lewis Gaddis para subrayar la ausencia de guerra entre
grandes potencias. Al igual que se evit una guerra general en el siglo XIX en
Europa, tambin se pudo evitar una guerra general despus de la Segunda
Guerra Mundial. Por qu?
Gaddis atribuye la larga paz a cinco factores, no basta una sola explicacin.
Probablemente, la explicacin ms ampliamente, aceptada gira alrededor del
papel de la disuasin nuclear. En el momento en que tanto Estados Unidos como
la Unin Sovitica adquirieron armas nucleares, ninguno de los dos quiso
utilizarlas, ya que su verdadero despliegue arriesgaba la existencia de ambos
estados. Este argumento se expondr ms extensamente en el captulo 7. Otra
explicacin atribuye la larga paz a la divisin bipolar del poder entre Estados
Unidos y la Unin Sovitica. Esta equitativa divisin del poder llev a la
estabilidad del sistema internacional, como explicaremos en el captulo 4. Sin
embargo, con la llegada de las armas nucleares simultneamente con el
surgimiento del sistema bipolar, es imposible desentraar una explicacin de la
otra.
Una tercera explicacin para la larga paz es la estabilidad impuesta por el poder
econmico hegemnico de Estados Unidos. Al estar en una posicin econmica
superior durante gran parte de la Guerra Fra, Estados Unidos pag
gustosamente el precio de mantener la estabilidad. Proporcion seguridad militar a
Japn y a gran parte del norte de Europa, y su moneda constituy la base del
sistema monetario internacional. Sin embargo, aunque este argumento explica
porque Estados Unidos actu para aumentar la estabilidad econmica de la
posguerra, no explica las acciones de la Unin Sovitica.
Una cuarta explicacin no le da el crdito de la conservacin de la paz a ninguna
de las superpotencias, sino al liberalismo econmico. Durante la Guerra Fra, el orden
econmico liberal se consolido y se convirti en un factor dominante de las
relaciones internacionales. Con liberalismo, la poltica se volvi transnacional
basada - en intereses coaliciones a travs de las fronteras tradicionales de los
estados- y, de esta manera, las grandes potencias se hicieron cada vez mas
obsoletas. La paz de la Guerra Fra se atribuye, por tanto, al dominio del
liberalismo econmico.
Por ltimo, Gaddis explora la posibilidad de que la larga paz de la Guerra Fra
fuera predetermina, precisamente como una fase en un largo ciclo histrico de
23
paz y guerra. Argumenta que cada 100 a 150 aos, ocurre una guerra a escala
global; estos ciclos estn manejados por un crecimiento econmico desigual.
Esta explicacin sugiere que la Guerra Fra no es ms que una cresta en un largo
ciclo, y los sucesos especficos o condiciones que ocurrieron durante la Guerra
Fra no tienen capacidad de explicacin.
Cualquiera que sea la combinacin "correcta" de explicaciones, el terico de las
relaciones internacional es Kenneth Waltz hizo notar irona de la larga paz: tanto
Estados Unidos como la Unin Sovitica, "dos estados aislacionistas por tradicin,
poco instruidos en las maneras de la poltica internacional y famosos por su
comportamiento impulsivo pronto se mostraron - no siempre ni en todas partes,
pero siempre en casos cruciales- precavidos, alertas cautelosos, flexibles y
tolerantes Estados Unidos y la Unin Sovitica, precavidos y cautelosos el uno
con respecto al otro, eran ahora tambin predecibles y conocidos el uno del otro.
Los intereses comunes haban vencido la larga relacin de adversarios.
LA ERA DE LA POSGUERRA FRA
La cada del muro de Berln en 1989 simboliz el fin de la Guerra Fra, pero en
realidad ese fin fue gradual. El primer ministro sovitico Mikhail Gorbachov y
otros reformadores soviticos pusieron en movimiento dos procesos internos -la
glasnot (la apertura poltica) y la perestroika (la reestructuracin econmica)
desde mediados de los aos ochenta. La glasnot dio paso a la crtica del sistema
poltico, lo que culmin en la aparicin de un sistema multipartidista y la
reorientacin masiva de alguna vez monoplico Partido Comunista. La perestroika
min las bases de la economa planeada, parte esencial del sistema comunista. Al
principio, Gorbachov y sus reformadores buscaban salvar el sistema, pero una vez
iniciadas las reformas, sobrevivieron a la disolucin del Pacto de Varsovia, la
renuncia de Gorbachov en diciembre de 1991 y la desintegracin de la propia
Unin Sovitica en 1992-1993.
Las reformas internas de Gorbachov tambin provocaron cambio en la orientacin
de la poltica exterior sovitica. Ante la necesidad de sacar al pas del atolladero
poltico y del desgaste econmico de la guerra en Afganistn, pero queriendo
salvar la cara, Gorbachov sugiri que los miembros permanentes del Consejo de
Seguridad de la ONU podran convertirse en garantes de la seguridad
regional...Afganistn fue un caso de prueba, donde un pequeo grupo de
observadores de las Naciones Unidas vigil y verific la retirada de miles de
cientos de tropas soviticas, una accin que hubiera sido imposible durante el
punto culminante de la Guerra Fra. De manera similar, lo soviticos acordaron y
apoyaron el retiro de tropas cubanas de Angola en febrero de 1988. La Unin
Sovitica se haba retirado internacionalmente de sus compromisos cerca de sus
fronteras, as como en lugares lejanos. Ms importante an fue la aceptacin de
los soviticos de cooperar en actividades multilaterales para preservar la
seguridad regional.
Estos cambios en la poltica sovitica y la desaparicin final del imperio mismo
sealan el inicio de la Posguerra Fra y son el tema de muchos estudios en las
relaciones internacionales de hoy. Qu explica estos cambios notables?
Obligaron los preparativos de Occidente para la guerra o su solido sistema de
alianzas de la Unin Sovitica a rendirse? Fueron el poder y la poltica
occidentales los responsables de la desaparicin sovitica y, por consiguiente, del
fin de la Guerra Fra? Fue la fuerza militar de Occidente la causante de que los
soviticos se volvieron menos belicosos y menos amenazantes? O fueron los
sucesos dentro de la propia Unin Sovitica los que provocaron su desaparicin?
Fue la falla del comunismo una estructura econmica imprctica? Fue causada
por la resistencia de quienes se oponan al comunismo en la poltica-interna
sovitica? O fue el hecho de que el comunismo no slo fall en cumplir sus
promesas, sino que realmente provoc mayor pobreza y mayor represin poltica?
O fue el fracaso del sistema burocrtico sovitico lo que caus la desintegracin
final del pas? Agot tambin Estados Unidos su capacidad de mantener una
24
25
1.2
()
DEFINICIN
26
27
Gentes tena como objeto las normas rectoras de las relaciones entre las
Naciones o Estados soberanos; identificndose en el pensamiento jurdico de
aquel perodo la Nacin con el Estado, y emplendose ambos trminos
indistintamente.
La adicin del adjetivo pblico a la expresin Derecho internacional, a los
fines de precisar mejor el objeto de nuestra disciplina, procede tambin del
pensamiento jurdico del siglo XVIII. ()
() el hecho de que se generalice el uso de la expresin Derecho
internacional pblico en el siglo XIX se debe, sin duda, al proceso de progresiva
autonoma de las disciplinas que integraban el tronco comn del Derecho
internacional. Los autores que se ocupan del rgimen jurdico de las relaciones
28
29
30
1.5
ESTRUCTURA
4 Citado por
31
32
14 Corte IDH. Opinin Consultiva OC-18/03 de 17 de Septiembre de 2003, Solicitada por los
Estados Unidos Mexicanos. Condicin Jurdica y Derechos De Los Migrantes
Indocumentados. Voto concurrente del Juez Antonio Cancado Trindade, prr. 67.
15 Ibd., prr. 68.
16 Ibdem.
17 ALARCN GARCA, Gloria. El soft law y nuestro sistema de fuentes, Contribucin al
Libro-Homenaje del profesor lvaro Rodrguez. Universidad de Murcia, Bereijo. 2010, pg.
9.
33
18 El estudio del impacto de las normas de soft law en las sentencias del Tribunal
Constitucional peruano sern analizadas en otro trabajo.
19 Para algunos autores, las normas de ius cogens responden al mnimo jurdico esencial del orden
pblico internacional (SCHWARZENBERGER G: Internacional ius cogens, en Texas Law Review, 1965,
vol. 43, pg. 456; y DE VISSCHER, Ch. Positivismo et ius cogens, en RGDIP, 1971, pgs. 8, 9).
21 CARRILLO SALCEDO, J.: Soberana del Estado y Derecho Internacional. Madrid, 1976, pg. 253 y
258.
34
naturaleza de ius cogens de una norma. Empero, qu debe entenderse por tal trmino? Segn WELL:
a falta de una organizacin orgnica adecuada, esta comunidad parece como imposible de identificar
separadamente de sus miembros y, por ello, la comunidad internacional en su conjunto es la
comunidad internacional de Estados (WELL, P. Vers une normativit relative en Droit internationale?,
en RGDIP, 1982, nm. 1, pgs. 23 y 24). Como ha sealado CARDONA LLORENS, resulta difcil pensar
que dicho trmino implique una operacin aritmtica de grupos de Estados y, en consecuencia, parece
ms coherente que en la calificacin de la norma imperativa haya participado todo el conjunto de
Estados que represente el colectivo de intereses relevantes para la calificacin obligacin de que se
trate (CARDONA LLORENS, J.: La responsabilidad internacional por violacin grave de obligaciones
especiales para la salvaguarda de intereses fundamentales de la comunidad internacional (el crimen
internacional), en ADI, 1985, VIII, pg. 283). En todo caso, el Presidente de Redaccin de la
Conferencia de Viena precis que dichas palabras no significan que se exija que una norma sea
aceptada y reconocida como imperativa por los Estados de manera unnime. Basta una mayora muy
amplia, lo cual significa que si un Estado rehsa aisladamente aceptar el carcter imperativo de una
norma, o bien si dicho Estado es apoyado por un nmero muy pequeo de Estados, ello no puede
afectar a la aceptacin y al reconocimiento del carcter imperativo de esa norma por la comunidad
internacional en su conjunto (Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Derecho de los tratados:
documentos oficiales. Documentos de la Conferencia, A/CONF.39/11/Add.2, 1971, pg. 519). Sobre
este extremo, GOUNELLE, M.: Quelques remarques sur la notion de crimen internacional et sur l
evolution de la responsabilit internationale de lEtat, en Le Droit international: unit et diversit.
Melanges offerts Paul reuter, Paris, 1981, pg. 320.
35
27 GONZLEZ CAMPOS, J.; SNCHEZ RODRGUEZ, L. Y ANDRS SANZ DE SANTA MARA, M.: Curso
de Derecho internacional pblico, Madrid, 1990, pgs. 50 y 51. Estos autores sealan la existencia de
textos internacionales donde indudablemente se recogen normas de ius cogens, ayudando as a
paliar la inicial indeterminacin. As, la Resolucin 2625 (XXV), de 24 de octubre de 1970, en la que
se recogen los principios de prohibicin del uso de la fuerza, arreglo pacfico de controversias
internacionales, no intervencin, igualdad soberana de los Estados y libre determinacin; el artculo 19
del Proyecto de artculos sobre responsabilidad internacional de los Estados en el que se dispone la
prohibicin de la agresin, la esclavitud, el genocidio, el apartheid, etc. Por tanto, si bien es cierto que
ambos textos no ofrecen un catlogo exhaustivo, no dejan de ser un punto de referencia
inexcusable, pues vienen a reflejar la situacin actual del ius cogens. En todo caso, la enumeracin de
las normas imperativas en un texto resultara difcil, pues se tratara nada menos que de redactar
algo parecido a una Constitucin de la comunidad internacional (PASTOR RIDRUEJO, J. La
determinacin del contenido del ius cogens, anteproyecto de Ponencia al Noveno Congreso del
Instituto Hispano Luso-Americano de Derecho Internacional, Madrid, 1972, pg. 13).
28 PASTOR RIDRUEJO, J. La determinacin del contenido del ius cogens, anteproyecto de Ponencia al
Noveno Congreso del Instituto Hispano Luso-Americano de Derecho Internacional, Madrid, 1972, pg.
13.
29 DE VISSCHER, Ch. Positivismo et ius cogens, en RGDIP, 1971, vol. 75, pg. 7.
30 NISOT, J.: Le concep de ius cogens envisag par report au Droit.
31 BROWNLIE, I. Principles of public international law. Oxford, 1990, pg. 515.
32 REMIRO BROTNS, Antonio: Derecho internacional pblico. Principios fundamentales. Madrid,
1983, pg. 69.
33 A modo de ejemplo, los apartados 3 y 4 del artculo 2 de la Carta de han recogido unas normas de
origen consuetudinario, esto es, la Carta ha constitucionalizado a posteriori unas normas de ius
cogens. Por otra parte, el artculo 53 de la Convencin de Viena habla de normas de Derecho
internacional general y cabe sostener que las actuales normas internacionales con carcter de ius
cogens tienen un origen consuetudinario, con independencia de que despus sean recogidas en
instrumentos convencionales.
36
()
Del planteamiento efectuado se deduce que, en consecuencia, la relacin
entre disposiciones de ius cogens y normas dispositivas debe resolverse en
atencin al principio de jerarqua normativa, por lo que si se pacta una norma
dispositiva que est en oposicin con una norma imperativa ser nula por
infraccin del referido principio. En efecto, la norma de ius cogens determina la
nulidad ab initio con efectos ex tunc
de las normas dispositivas opuestas a
ella. As pues, no hay jerarqua entre las fuentes del Derecho internacional, pero
s entre sus normas (jerarqua normativa), pues una norma de ius cogens primar
sobre cualquier otra norma incluso posterior que no revista esa naturaleza. En
consecuencia, el ordenamiento internacional pierde su carcter eminentemente
dispositivo y, de esta forma, sus normas ya no revestirn idntico rango
normativo: el ius cogens introduce el principio de jerarqua normas en el derecho
internacional general que es el resultado de la nulidad absoluta en que incurren
todos los acuerdos internacionales que se opongan a las normas imperativas,
pues no queda nada del tratado alcanzado por este fuego normativo, purificador,
irresistible del ordenamiento jurdico36. Por tanto a la hora de aplicar los
principios lex posterior derogat anterior, lex specialis derogat lex generali y lex
posterior generalis non derogar priori speciali deber tenerse en cuenta la
existencia de unas normas internacionales superiores que tendrn una gran
incidencia en el momento de aplicar dichos principios. En definitiva, las normas
imperativas o de ius cogens constituyen actualmente la piedra angular del
desarrollo progresivo del Derecho internacional contemporneo 37 y, por ende, en
tanto que superiores a la voluntad de los estados, implican la existencia de un
derecho internacional menos voluntarista38
Jos Acosta Estvez.
PRINCIPIOS
52. Los principios generales del derecho han as inspirado no slo la interpretacin y
la aplicacin de las normas jurdicas, sino tambin el propio proceso legiferante
de su elaboracin. Reflejan ellos la opinio juris, la cual, a su vez, se encuentra en
la base de la formacin del Derecho 39, y es decisiva para la configuracin del jus
34 Segn CARRILLO SALCEDO, sern principios de Derecho internacional con carcter de ius cogens
los que respondan al mnimo jurdico esencial que la comunidad internacional precisa para su
supervivencia y a las necesidades morales de nuestro tiempo. (CARRILLO SALCEDO, J.: Soberana,
cit., pg. 284).
35 Para una visin general de las normas imperativas en el Derecho internacional contemporneo ABI
SAAB, G.: The concept of jus cogens in international law, en CYIL, 1987, pgs. 132 y 133); PASTOR
RIDRUEJO, J.: La determinacin del contenido del ius cogens (anteproyecto de ponencia), IX Congreso
de IHLADI, Madrid, 1972, y REMIRO BROTNS, A.: Derecho cit., vol. 1, pg. 67 y ss.
36 DUPUY, R. Cours gneral de Droit internacional public, en RCADI, 1979 t. 165, pgs. 201 a 203.
37 TUNKIN, G.: Theory of international law, Harvard, 1974, pg. 154.
38 CIJ. Recueil, 1970, pg. 32. CARRILLO SALCEDO, J.: Soberana de los Estados, Organizaciones
internacionales y Derecho internacional, en Poltica y Sociedad. Estudios en Homenaje a F. Murillo
Ferrol, 1987, vol. I, pg. 322.
37
cogens40 (cf. infra). Dichos principios marcan presencia en los planos tanto
nacional como internacional. Si, en el marco de este ltimo, se ha insistido, en el
captulo de las "fuentes" (formales) del derecho internacional en los principios
generales "reconocidos" in foro domestico, esto se debi a un afn de proceder
con seguridad jurdica41, pues dichos principios se encuentran presentes en todo y
cualquier sistema jurdico (cf. supra), a niveles nacional o internacional. En suma,
en todo sistema jurdico (de derecho interno o internacional) los principios
generales marcan presencia, asegurando su coherencia y revelando su dimensin
axiolgica. Cuando uno se aleja de los principios, se incurre en distorsiones, y
violaciones graves del orden jurdico incluso positivo.
53. Hay principios generales del derecho que se figuran verdaderamente
fundamentales, a punto de que se identifican con los propios fundamentos del
sistema jurdico42. Dichos principios fundamentales revelan los valores y fines
ltimos del ordenamiento jurdico internacional, lo guan y lo protegen de las
incongruencias de la prctica de los Estados, y atienden a las necesidades de la
comunidad internacional43. Dichos principios, como expresin de la "idea de
justicia", tienen un alcance universal; no emanan de la "voluntad" de los Estados,
pero son dotados de un carcter objetivo que los imponen a la observancia de
todos los Estados44. De ese modo, como lo seala lcidamente A. Favre, ellos
aseguran la unidad del Derecho, a partir de la idea de la justicia, en beneficio de
toda la humanidad45.
()
56. No puede haber dudas en cuanto al alcance de los referidos principios
fundamentales, y, si por ventura existieran dudas, es funcin del jurista aclararlas y
no perpetuarlas, para que el Derecho realice su funcin primordial de impartir
justicia46. Es aqu que el ineluctable recurso a los principios generales del Derecho
puede ayudar a disipar cualquier duda que se pueda plantear en cuanto al alcance
de los derechos individuales. Es cierto que las normas son las jurdicamente
obligatorias, pero cuando ellas se apartan de los principios, su aplicacin conlleva a
lesiones de los derechos individuales y a graves injusticias (v.g., la discriminacin de
jure).
57. En realidad, cuando reconocemos principios fundamentales que conforman el
substratum del propio ordenamiento jurdico, ya nos adentramos en el dominio del
jus cogens, del derecho imperativo (cf. infra). En efecto, es perfectamente posible
visualizar el derecho imperativo (el jus cogens) como identificado con los principios
generales del derecho de orden material, que son garantes del propio ordenamiento
jurdico, de su unidad, integridad y cohesin47. Tales principios son indispensables (el
39 Sobre el amplio alcance de la opinio juris en la formacin del Derecho Internacional contemporneo,
cf. A.A. Canado Trindade, "A Formao do Direito Internacional Contemporneo: Reavaliao Crtica da
Teoria Clssica de Suas `Fontes'", 29 Curso de Derecho Internacional Organizado por el Comit Jurdico
Interamericano (2002) pp. 54-57, y cf. pp. 51-65.
40. B. Simma, "International Human Rights and General International Law: A Comparative Analysis", 4
Collected Courses of the Academy of European Law - Florence (1993)-II, pp. 226-229.
Sources of International Law (ed. M. Koskenniemi), Aldershot, Ashgate/Dartmouth, 2000, pp. 360-365,
377, 381, 387, 390 y 395-398.
44. A. Favre, "Les principes gnraux du droit, fonds commun du Droit des gens", in Recueil d'tudes de
Droit international en hommage Paul Guggenheim, Genve, IUHEI, 1968, pp. 374-374, y cf. p. 369.
47. R. Kolb, Thorie du jus cogens international, Paris, PUF, 2001, p. 98.
38
En:
IUS REVISTA DEL INSTITUTO DE CIENCIAS JURDICAS DE PUEBLA, MXICO, ISSN: 1870 - 2147. AO
VI N 29, ENERO - JUNIO DE 2012, PP. 49.
39
40
41
42
2.1
NUEVAS FUNCIONES
FUENTES JURDICAS
DEL
DERECHO
INTERNACIONAL
LAS
43
50 E. NYS, Le Droit Internacional. Les Principes, les Thories, les Faits, t. I, Bruselas, 1912, p.157.
51 W. FRIEDMAN, La nueva Estructura, cit. p.155. Vase tambin General Course in Public
Internacional Law, en R. des C., II, vol. 127, 1969, p.136.
44
54 R. FALK, The new status and International Legal Order, en R des C., II, vol.119, 1966, pp 41-42.
55 Ha escrito al respecto el profesor P. REUTER: Puede sostenerse sin duda que la validez de los
actos jurisdiccionales, como de los actos que emana de las organizaciones internacionales, es
finalmente el acuerdo internacional que ha instituido a la organizacin y jurisdiccin. Pero esta
observacin no prueba nada, sino que ciertas fuentes est con rleacin a otras, en una posicin
derivada u originaria; lo que no es esencial; la separacin entre unas y otras fuentes formales se
justifica sobre todo en funcin de la importancia de sus diferencias (Droit Internacional Public, Pars,
1958, p. 32).
57 Ch. DE VISCHER, Coutume et trait en Droit International Public, en R.G.D.I. 1955, pp. 353-369.
45
COSTUMBRE INTERNACIONAL
58 Vase M. VIRALLY, Cours Gnral de Droit International Public, en R. des C., 1983-V, pp. 160170.
59 Sobre los acuerdos polticos vanse especialmente los apartados 8.1, 8.3 y 17.2.
60 CIJ. Recueil, 1985, pp. 29-30. Vase tambin CIJ, Recueil, 1986, p. 97.
46
ELEMENTO MATERIAL
Por lo que respecta al elemento material de la costumbre, la
prctica que tradicionalmente ha entrado en juego es la del sujeto por excelencia
del Derecho Internacional, es decir el Estado, cuando acta a travs de sus
rganos legislativos, ejecutivos o judiciales. En la actualidad hay que tener en
cuenta la prctica de otro sujeto del Derecho Internacional, como las
organizaciones internacionales. E incluso en el seno de las mismas pueden
desarrollarse costumbres internas, como ha puesto de relieve el Tribunal de La
Haya en su dictamen sobre Namibia de 21 de junio de 1971, cuando, respecto al
valor de la abstencin en el Consejo de Seguridad, dice:
Pero los debates que se desarrollan en el Consejo de Seguridad desde
hace muchos aos prueba abundantemente que la prctica de la
abstencin voluntaria de un miembro permanente ha sido interpretado
siempre y de manera uniforme, a juzgar por las decisiones de la
presidencia y la posicin de los miembros del Consejo, en particular de
los miembros permanentes, en el sentido de que no constituye obstculo
a la adopcin de resoluciones. La abstencin de un miembro del Consejo
no significa que se oponga a la aprobacin de lo que ha sido propuesto;
para impedir la adopcin de una resolucin que exija la unanimidad de
los miembros permanentes, un miembro permanente debe emitir un voto
negativo. El procedimiento seguido por el Consejo de Seguridad,
incambiado tras la enmienda aportada al artculo 27 de la Carta en 1965,
ha sido generalmente aceptado por los miembros de las Naciones Unidas
y constituye la prueba de una prctica general de la Organizacin62.
La prctica debe ser desde luego constante y uniforme. Esto es lo que ha
exigido el Tribunal Internacional de La Haya en diversas ocasiones en que se ha
enfrentado con la aplicacin de las normas consuetudinarias discutidas, por ms
que, como ha sealado LAUTERPACHT, siendo sta una de las materias donde
mayormente se manifiesta la libre apreciacin judicial, las posturas
jurisprudenciales de aquel Tribunal no ofrezcan en todos los casos la uniformidad
que en un principio pudiera parecer63. Y es que, como ha dicho el profesor
CHARLES DE VISSCHER, nada se presta menos a un esfuerzo de sntesis, e
incluso al establecimiento de criterios precisos, que la determinacin de las
condiciones que en un caso concreto permiten reconocer en una prctica los
caracteres y la autoridad de una norma consuetudinaria internacional 64. En este
orden de ideas, el Tribunal de La Haya ha precisado en su sentencia de 27 de
junio de 1986 (caso relativo a las actividades militares y paramilitares en
Nicaragua y contra ella) que no considera necesario que para que una regla sea
establecida consuetudinariamente, la prctica correspondiente deba ser
rigurosamente conforme a esa regla. Le parece suficiente, para deducir la
existencia de reglas consuetudinarias, que los Estados ajusten a ellas su conducta
de una manera general y que ellos mismos traten los comportamientos no
conformes a la regla en cuestin como violaciones de sta y no como
manifestaciones del reconocimiento de una regla nueva 65. Es decir, el Tribunal no
requiere una prctica rigurosa y absolutamente uniforme sino tan solo una
prctica general.
b)
68 U. KANG, The Role of New States in International Law, in Archiv Vlkerechts, 15 Band, 2Hft,
1971, pp 145 ss.
48
abstenciones y que obliguen por ello a una abstencin. En el asunto del Lotus, el
Tribunal de La Haya hubo de enfrentarse precisamente con el problema de la
existencia de una norma internacional con tal carcter.
Tratbase del abordaje ocurrido en alta mar entre un buque francs, el Lotus
y un carbonero turco, a consecuencia del cual se hundi este ltimo. Y habiendo
hecho escala el Lotus en Constantinopla, las autoridades turcas detuvieron al
oficial francs responsable de la navegacin, que fue procesado y condenado. El
Gobierno francs consider que estas actuaciones eran contrarias al Derecho
Internacional, y Francia y Turqua sometieron el asunto al Tribunal Permanente de
Justicia Internacional para que determinara si, al ejercer las autoridades turcas la
jurisdiccin penal, haban violado sus obligaciones internacionales. Durante el
litigio aleg el Gobierno francs una costumbre negativa, conforme a la cual un
Estado no podra ejercer su jurisdiccin penal respecto de los responsables de un
buque que no enarbolase su pabelln por un abordaje acaecido en alta mar. Y el
Tribunal dej abierta la posibilidad de una costumbre con tal carcter siempre que
concurriera la conciencia del deber de abstenerse, esto es, el elemento espiritual
de la costumbre, pero en el caso concret neg la vigencia de la norma invocada
por Francia, toda vez que faltaba dicho elemento. Comprob el Tribunal,
efectivamente, que los Estados de los que emanaban los precedentes de
abstenciones se haban abstenido de protestar ante los procesos penales
entablados por otros Estados en hiptesis anlogas69.
a)
6.2
ELEMENTO ESPIRITUAL
Acabamos de comprobar la nitidez de la postura del Tribunal de La Haya en el
caso Lotus acerca del elemento espiritual de la costumbre u opinio iuris.
No toda la doctrina est conforme, sin embargo, con la existencia autnoma
de este elemento espiritual. Dos de sus ms autorizados negadores, KELSEN y
GUGGENHEIM, dicen que, no existiendo ningn tipo de criterio que permita
determinar cules sean los actos psquicos que confieren a la prctica el valor de
costumbre, se debe renunciar a aquel elemento70.
Hay que decir, sin embargo, con independencia de toda consideracin
conceptual, que la jurisprudencia del Tribunal de La Haya no ha podido ser ms
explcita en cuanto a la existencia del elemento espiritual. As, como advierte muy
justamente SOERENSEN, la ha reconocido sobre todo en sus consecuencias
negativas, esto es, rehusndose a dar por vigente una costumbre si en la prctica
de los Estados no aparece aquella conviccin71. Y es particularmente clara la
actitud del Tribunal de La Haya en la sentencia de 20 de febrero de 1969 (Asuntos
de la Plataforma continental del Mar del Norte), en donde, respecto a la cuestin
de si la regla de equidistancia-circunstancias especiales del artculo 6 de la
Convencin de Ginebra de 29 de abril de 1958, sobre la plataforma continental,
se haba convertido en regla consuetudinaria, el Tribunal se pronuncia
negativamente, entre otras razones, por la inexistencia de la opinio iuris. Dice
textualmente la sentencia:
Los actos considerados no slo deben representar una prctica
constante, sino que adems, deben atestiguar por su naturaleza o la
manera como se realizan la conviccin de que esta prctica se ha
convertido en obligatoria por la existencia de una regla de Derecho. La
necesidad de semejante conviccin, es decir, la existencia de un elemento
71 M. SOERENSEN, Principes, cit., p. 47; sobre la opinio iuris en general, vanse L. MORO MILLN,
La opinio iuris en el Derecho Internacional Contemporneo, Madrid, 1990; y BUESA VINAIXA, El
Nuevo alcance de la opinio iuris en el Derecho Internacional contemporneo, Valencia, 1991.
49
Es clara, pues, a nuestro juicio, la existencia del elemento espiritual u opinio iuris
en la norma consuetudinaria internacional. Y entendemos precisamente que en el
Derecho Internacional Contemporneo, y como consecuencia de las
modificaciones que ha experimentado la sociedad internacional, ha aumentado la
importancia de tal elemento espiritual, al tiempo que han disminuido las
exigencias en cuanto a la antigedad de la prctica o elemento material. Es muy
significativo a este respecto lo que ha ocurrido en el nuevo Derecho del Mar,
especialmente con relacin a la zona econmica exclusiva.
Efectivamente, en la III Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Derecho
del Mar, y antes en la Comisin de Fondos Marinos preparatoria de la Conferencia,
los Estados ribereos en desarrollo reivindicaron, sobre la base del principio de la
soberana permanente sobre los recursos vivos y no vivos del mar en el espacio
martimo ms all del mar territorial que llegase hasta doscientas millas. Era la
reivindicacin de la zona econmica exclusiva.
Semejante pretensin encontr en un principio oposicin de las grandes
potencias martimas, Estados de pesca a distancia y Estados sin litoral o en
posicin geogrfica desventajosa. La lectura de las actas del debate general
habido en la primera sesin sustantiva de la Conferencia Caracas, verano de
1974 es muy ilustrativo al respecto. Pero era tal la fuerza y tambin la justicia
de la reivindicacin que la oposicin fue diluyndose, generalizndose en
posteriores perodos de sesiones de la Conferencia una opinio iuris favorable a la
misma. Opinio iuris que incluso dio un fuerte impulso a la prctica, pues fueron
muchos los Estados en desarrollo o desarrollados que por va legislativa interna
establecieron la zona econmica exclusiva. Hoy nadie discute la legitimidad de la
zona. Se tiene el sentimiento de que encuentra claro apoyo en el Derecho
Internacional Consuetudinario y que, por consiguiente, resulta oponible a todos
los Estados con independencia de que manifiesten su consentimiento en obligarse
por la Convencin de 1982 sobre el Derecho del Mar y aun antes, desde luego, de
su entrada en vigor. Como ha dicho el Secretario General de las Naciones Unidas,
JAVIER PREZ DE CULLAR, en el acto de apertura a la firma de la Convencin
no se requiere del inicio del proceso de ratificacin a la Convencin para afirmar
que el Derecho Internacional se encuentra ya irrevocablemente transformado en
lo que respecta a los mares74. Ms preciso ha sido el Tribunal de la Haya, en la
sentencia de 12 de octubre de 1984 recada en el caso de la delimitacin de la
frontera martima en la regin del Golfo del Maine (Canad contra Estados Unidos
de Amrica), en que respecto a ciertas disposiciones de la Convencin relativas a
la plataforma continental y a la zona econmica exclusiva que no han
encontrado objeciones con ocasin de la adopcin, ha estimado que aunque
lleven a veces la marca del compromiso que ha presidido su adopcin, pueden ser
consideradas como conformes actualmente al Derecho Internacional General en la
materia75.
51
como esta ltima obliga a todos los Estados, con excepcin de aquellos que la
hayan repudiado durante su proceso formativo, las costumbres regionales
vinculan tan slo a los Estados que mediante sus actos hayan cooperado a la
gestacin de la norma. Con la particularidad de que mientras el Estado que
pretende sustraerse a una costumbre general debe probar el hecho de que la ha
rechazado en su perodo de formacin, el Estado que alega frente a otro una
costumbre particular viene obligado a demostrar que este ltimo ha contribuido
con sus actos al nacimiento de la regla consuetudinaria regional. Si en el caso de
Haya de la Torre hubiese demostrado Colombia que Per haba contribuido con su
conducta a la gestacin de la pretendida costumbre de calificacin unilateral y
definitiva del delito, el Tribunal hubiese tenido que aplicar la regla en cuestin.
b) Junto a las costumbres regionales, y con base tambin en la jurisprudencia del
Tribunal de La Haya, hay que hablar de las costumbres bilaterales, formadas
entre dos Estados y obligatorias para ambos.
Efectivamente, en la sentencia de 27 de agosto de 1952 acerca de los
derechos de los sbditos norteamericanos en Marruecos, el Tribunal, frente a la
alegacin de los Estados Unidos de que su jurisdiccin consular en Marruecos se
fundaba en una costumbre particular, declar:
El sexto argumento de los Estados Unidos es que su jurisdiccin
consular y otros derechos de capitulaciones en Marruecos se fundan
sobre la costumbre y el uso.
[]
La segunda consideracin se refiere a la cuestin de la prueba. El
Tribunal ha declarado, en el caso del derecho de asilo respecto al
establecimiento de una costumbre local propia de los Estados de Amrica
Latina: La parte que invoca una costumbre de esta naturaleza debe
probar que se ha constituido de tal manera que se ha hecho obligatoria
para la otra parte
[] En el caso presente no se ha suministrado prueba suficiente que
permita al Tribunal concluir que se haba establecido el derecho al
ejercicio de una jurisdiccin consular fundado sobre la costumbre o sobre
el uso, de tal manera que se hubiese convertido en obligatorio para
Marruecos78.
Es de hacer notar que en dicha sentencia el Tribunal establece la misma
inversin de la carga de la prueba que para la costumbre regional.
Pero es en la sentencia de 12 de abril de 1960, recada en el asunto del
derecho de paso entre la India y Portugal, donde el Tribunal hace ciertas
consideraciones generales sobre la costumbre bilateral, diciendo:
En tanto que esta pretensin de Portugal a un derecho de paso se
formula por este pas sobre la base de una costumbre local, se alega en
nombre de la India que ninguna costumbre local puede constituirse
nicamente entre dos Estados. Es difcil ver por qu el nmero de
Estados entre los que puede constituirse una costumbre local sobre la
base de una prctica prolongada deba de ser necesariamente superior a
dos. El Tribunal no ve razn para que una prctica prolongada y continua
entre dos Estados, prctica aceptada por ellos como reguladora de sus
relaciones, no constituya la base de derechos y obligaciones entre estos
dos Estados79.
En mi opinin, tambin nos pone en presencia al Tribunal de La Haya ante una
costumbre bilateral, cuando en el asunto de la controversia relativa a derechos de
larga historia. Se podra decir que estos pases estn animados no por el
sentido del tiempo sino por el de la duracin bergsoniana: tienen, en
efecto, la conviccin de soportar su miseria o su pobreza desde siempre;
el tiempo de la colonizacin les parece tiempo que se les ha quitado; su
tiempo interior, hecho de humillacin y de orgullo, por excesivos que
puedan parecer estos sentimientos, justifica a sus ojos actitudes de
ruptura con las reglas recibidas hasta entonces como universales82.
Y es aqu que la costumbre, como fuente de Derecho, es esencialmente
evolutiva, han sabido cambiar tambin sus caractersticas y funciones al comps
de las exigencias de la sociedad internacional y de la era histrica que nos ha
tocado vivir. La costumbre, aun transformada, sigue siendo, as, una fuente de
gran relevancia en el Derecho Internacional, por ms que su importancia relativa
sea inferior a la de los tratados.
Jos A. Pastor Ridruejo
***************************
2.3 CODIFICACION
INTERNACIONAL
DESARROLLO
PROGRESIVO
DEL
DERECHO
6.3
82 R.J. DUPUY. Cours Gnral de Droit International Public, en R. des C., 1979, IV, t. 165, pp. 173174.
83 E. JIMNEZ DE ARCHAGA, International Law in The Past Third of a Century, en R. des C., vol. I,
1978, pp. 14 ss.
84 M. SOERENSEN, Principes, cit., p. 78. Vase tambin BAXTER, Treaties and Custom, R. des C.,
vol. 129, 1970, pp. 36-35.
54
de que el Tribunal no aceptase esta tesis, que semejante regla haba aparecido
despus de la Convencin como resultado, de una parte, de la influencia ejercida
por ella y, de otra, de la prctica ulterior de los Estados.
El Tribunal de La Haya descart una y otra tesis, y respecto a la segunda, que
es la que aqu nos interesa, hizo las siguientes consideraciones, admitiendo de un
modo general que una regla convencional puede transformarse en
consuetudinaria:
Ciertamente esta situacin entra en el campo de las posibilidades y se
presenta de vez en cuando; es incluso uno de los mtodos reconocidos
por los que se pueden formar nuevas reglas de Derecho Internacional
Consuetudinario. Pero no se puede considerar fcilmente que este
resultado se haya producido87.
La primera condicin que exige el Tribunal de La Haya es que la regla
convencional en cuestin tenga carcter normativo. Y no le parece que el artculo
6 de la Convencin de Ginebra sobre plataforma continental tenga el carcter no
slo porque concede preferencia a la voluntad de las partes sobre el mtodo de la
equidistancia, sino adems porque dicho mtodo slo entra en juego si
circunstancias especiales no aconsejan otro procedimiento de delimitacin y
porque, finalmente, la facultad de presentar reservas al artculo 6 dificulta sus
posibilidades de convertirse en Derecho Internacional general88.
Y en lo que concierne a los otros elementos requeridos para que una regla
convencional pueda transformarse en consuetudinaria, el Tribunal afirma que:
es posible que, incluso si no ha transcurrido un largo perodo, baste
una participacin muy amplia y representativa en la Convencin, a
condicin, sin embargo, de que comprenda a los Estados particularmente
interesados89.
Pero en todo caso es necesario, a juicio del Tribunal, que la prctica de los
Estados, comprendiendo en la misma a la de los Estados particularmente
interesados,
haya sido frecuente y prcticamente uniforme en el sentido de la
disposicin invocada, y se haya manifestado de manera que establezca
un reconocimiento general por el hecho de que una regla de Derecho o
una obligacin jurdica est en juego90.
Y el Tribunal insiste en la necesidad de la opinio iuris o elemento espiritual de
la costumbre en los trminos que ya hemos visto anteriormente.
Comprueba el Tribunal a continuacin que los precedentes alegados por los
Gobiernos dans y holands no satisfacen a estas condiciones 91, y concluye, por
tanto, que la regla de la equidistancia establecida en el artculo 6 de la
Convencin de Ginebra sobre plataforma continental no se ha transformado en
norma consuetudinaria de Derecho Internacional General 92. Pero lo importante es
la admisin que hace en lnea de principio de que una norma convencional pueda
convertirse en consuetudinaria.
87 Ibd., p. 42.
88 Ibdem.
89 Ibdem.
90 Ibdem, 1969, p. 43.
91 Ibdem, 1969, p. 44.
92 Ibdem, 1969, p.45-46.
56
JURISPRUDENCIA Y DOCTRINA
Seccin V
Medios auxiliares de determinacin de las reglas de Derecho Internacional
1. La jurisprudencia internacional
Las decisiones judiciales que tratan cuestiones de Derecho Internacional son
indicadas en el art. 38 del Estatuto de la Corte, conjuntamente con la doctrina,
como "medio auxiliar de determinacin de las reglas de derecho", bajo reserva de
lo dispuesto en el artculo 59 del Estatuto. Este artculo establece que la decisin
de la Corte no es obligatoria sino para las partes en litigio y para el caso que ha
sido decidido.
La conjugacin de estas dos disposiciones significa que no rige en materia
internacional el principio del "stare decisis", o sea la doctrina del precedente
obligatorio. Es indudable sin embargo, que en la prctica, los tribunales
internacionales en sus decisiones, los abogados en sus alegatos y los autores en
sus obras de doctrina dan gran peso a las decisiones judiciales preexistentes. Esta
tendencia se ha acentuado con la creacin de un rgano judicial permanente
como es la Corte de La Haya, que ha evidenciado una definida tendencia a seguir
los precedentes establecidos por otros tribunales internacionales y por ella
misma.
La Corte ha invocado con frecuencia, en apoyo de sus decisiones, la
jurisprudencia de los tribunales arbitrales 95, y sus propias decisiones anteriores.
La Corte actual ha seguido los precedentes establecidos por su predecesora y en
algn caso en que ha debido apartarse de ellos ha tomado el cuidado de
"distinguir" el nuevo caso del anterior, con procedimientos similares a los
empleados por los tribunales del "common-law" anglo-sajn96.
Es que ninguna regla escrita puede impedir que un fallo tenga valor persuasivo
como prueba autorizada del derecho existente: las sentencias de un tribunal
96 Opinin Consultiva de 30 de marzo de 1950 sobre Interpretacin de los Tratados de paz con
Bulgaria, Hungra y Rumania, I.C.J. Reports, 1950, pg. 65. Ver, adems, E. JIMNEZ DE ARCHAGA
(1950, 496-7).
57
indican lo que, con toda probabilidad, ese tribunal considerar en el futuro como
derecho vigente.
De todas maneras, en el campo internacional slo puede hablarse de
"jurisprudencia" en el sentido continental europeo, y no en el del derecho comn
anglo-sajn, en que constituye "per se" fuente formal de validez de normas
jurdicas.
Del artculo 38 del Estatuto de la Corte resulta que la jurisprudencia, como
tambin la doctrina, son "medios auxiliares de determinacin de las reglas de
derecho"; es decir, no constituyen fuentes en s mismas, de las que emanen
normas jurdicas, sino medios subsidiarios destinados a evidenciar el estado del
derecho en un tema determinado. Son fuentes de conocimiento, pero no de
validez; no crean reglas: concurren a determinar las ya existentes. Como deca el
Barn Descamps al discutir este pasaje del art. 38, la jurisprudencia y la doctrina
desempean un cometido de elucidacin97.
As, por ejemplo, las decisiones judiciales, incluso las internas,
desempean un papel sumamente importante en la determinacin de las normas
consuetudinarias, ya que evidencian lo que los tribunales internacionales o
internos han aceptado como reglas vigentes de Derecho Internacional. Como ha
dicho el Juez Cardozo, las normas consuetudinarias tienen a veces "una existencia
crepuscular durante la cual son difcilmente discernibles de las reglas morales o
de justicia, hasta que al fin el 'imprimtur' de una corte verifica su calidad
jurdica"98.
Refirindose a esta funcin de la jurisprudencia deca en un caso el Juez
Marshall en nombre de la Corte Suprema de los Estados Unidos: "El Derecho
Internacional es en parte no escrito y en parte convencional. Para determinar
aquella parte no escrita, recurrimos a los grandes principios de razn y de
justicia; pero, como esos principios sern diferentemente entendidos por las
distintas naciones bajo distintas circunstancias, los consideramos, en cierto grado,
fijados y estabilizados por una serie de decisiones judiciales. Las decisiones de los
tribunales de los distintos pases, en tanto se funden en un derecho comn a
todos, sern acogidas, no como autoridad, pero s, con respeto, ya que muestran
como se ha entendido, en ellos, en el caso dado, el Derecho Internacional"99.
De manera que el juez internacional podr recurrir, por ejemplo, a la
jurisprudencia sentada por otros tribunales internacionales, y an a la
jurisprudencia interna conforme al Derecho Internacional, no para fundar
exclusivamente en ella la norma que ha de aplicar, sino para determinar con su
auxilio si ha surgido realmente una costumbre jurdica sobre un punto dado, o si
existe un principio general de derecho generalmente recibido.
Asimismo, como ya se ha sealado, las decisiones de los tribunales internos
pueden conducir por s y directamente al desarrollo de reglas consuetudinarias,
tal como ocurre con los actos legislativos o ejecutivos del Estado. Existen normas
consuetudinarias en materia de extraterritorialidad de Estados extranjeros; en lo
relativo a la situacin jurdica de gobiernos no reconocidos; en materia de
extradicin o de jurisdiccin penal sobre navios extranjeros, que han surgido de
decisiones uniformes concurrentes de los tribunales judiciales de los distintos
Estados.
Pero, naturalmente, mayor importancia tienen las decisiones judiciales o
arbitrales emanadas de rganos internacionales. En lo que a estas respecta, no
cabe duda que una importancia mayor se debe dar, por su orden, a los fallos de la
Corte Permanente de Justicia Internacional o la Corte Internacional de Justicia;
luego a los Tribunales y Cortes de arbitraje y finalmente, a las decisiones de las
comisiones mixtas. El nivel tcnico superior, la mayor especializacin, la
2.5
a)
b)
60
Con todo, la Convencin de 1969 trata los aspectos bsicos del Derecho de
Tratados en una codificacin que es declarativa e innovadora a la vez, por ms
que sea difcil en cada punto concreto trazar la diferencia entre una y otra 106. Se
tiene el sentimiento adems de que, independientemente de su entrada en vigor,
que ya ha tenido lugar, la Convencin representa en puntos importantes el
Derecho Internacional General en la materia . De otra parte, () en 2011 era 111
los Estados partes107 [Agregado de la Coordinadora: Per ratific la Convencin
el 14 de septiembre de 2000. A la fecha la Convencin cuenta con 113 Estados
Partes108]. Por todas esas razones vamos a exponer el Derecho de Tratados
atenindonos fundamentalmente a sus disposiciones y siguiendo de una manera
general su sistemtica. Todo ello sin perjuicio de examinar, al hilo de aquellas
disposiciones, cuestiones ms generales del Derecho de los Tratados ().
Agregado de la Coordinadora: la Corte Internacional de Justicia en el
refirindose al
artculo 31 de la Convencin seal que la Convencin de Viena de 1969 sobre Derecho de los
Tratados refleja el derecho internacional consuetudinario, por lo que poda aplicarse a las
relaciones entre Botswana y Namibia, a pesar de que ninguno de los dos eran partes en el
citado convenio, y respecto a un tratado anterior al mismo.
8.1 DEFINICIN DE LOS TRATADOS. SUS SUJETOS. LOS ACUERDOS
POLTICOS
105 Anuario de la Comisin de Derecho Internacional, vol. II, 1966, pp. 194-195.
106
107 Un estudio de la Convencin en A. MARESCA, Il Diritto dei Trattati. La Convenzione codificatrice
Ibd., p. 195.
di Vienna del 23 maggio 1969, Miln, 1961. Una exposicin y anlisis del Derecho Internacional
General anterior a la Convencin en LORD MCMAIR, The Law of Treaties, Oxford, 1961. Un amplio
anlisis, que incluye la prctica espaola, en A. REMIRO BROTNS, Derecho Internacional Pblico.
Derecho de los Tratados, Madrid, 1987.
61
a)
b)
sobre la suscripcin,
perfeccionamiento interno y registro de los Tratados. V. PRECISIONES CONCEPTUALES, a).
adujeron que tal inclusin alargara y complicara los trabajos, la propuesta fue
retirada111.
Con todo, los acuerdos internacionales concluidos por una organizacin
internacional, an no sometidos a la Convencin, son tratados. Y segn el artculo
3 de la Convencin, el hecho de que ella no se aplique a los mismos no afecta:
a) al valor jurdico de tales acuerdos; b) a la aplicacin a los mismos de
cualquiera de las normas enunciadas en la presente Convencin a que estuviesen
sometidos en virtud del Derecho Internacional independientemente de esta
convencin; c) a la aplicacin de la convencin a las relaciones de los Estados
entre s en virtud de acuerdos internacionales en los que fuesen asimismo partes
otros sujetos del Derecho Internacional. Recordemos que los tratados celebrados
entre Estados y organizaciones internacionales o por organizaciones
internacionales entre s se rigen por la Convencin de Viena de 21 de marzo de
1986, an no en vigor.
c)
d)
su contenido, sino por el temor de los Estados federales de potenciar este tipo de
tratados115.
()
e)
f)
Slo los acuerdos entre Estados regidos por el Derecho Internacional son
tratados a efectos de la Convencin. Se excluyen as los acuerdos entre Estados
regulados por el Derecho Interno de alguna de las partes o algn otro Derecho
Interno117, como podra ser la compra por un Gobierno a otro Gobierno de un
terreno o edificio para una embajada sujeto al Derecho Interno de uno de los
Estados.
Y la exigencia de que el acuerdo para ser un tratado est regido por el
Derecho Internacional tiene otras consecuencias. Se sugiri efectivamente en la
Conferencia de Viena que un acuerdo slo debera considerarse como tratado si
produca efectos jurdicos o creaba derechos y obligaciones. Se intentaba as
excluir del concepto de tratado a las declaraciones de principios, comunicados o
acuerdos entre caballeros (gentlemens agreements). Pero la determinacin de si
tales acuerdos producen o no efectos jurdicos es cuestin que depende de cada
caso concreto por lo que la enmienda se desech como superflua: la produccin
de efectos jurdicos o creacin de derecho y obligaciones est implcita en la frase
regidos por el Derecho Internacional. Es necesario partir, en cualquier caso, de
la presuncin del carcter jurdicamente obligatorio de los acuerdos entre los
Estados, lo que quiere decir que la intencin de desproveer de tales efectos a un
acuerdo entre Estados, lo que quiere decir que la intencin de desproveer de tales
efectos a un acuerdo debe resultar expresa o implcitamente de sus disposiciones,
particularmente del lenguaje de sus clusulas118.
Hay que poner de manifiesto en todo caso la importancia que alcanzan en la
prctica interestatal los acuerdos entre Estados que no son tratados
internacionales. Se trata de los denominados acuerdos polticos, o declaraciones
de intenciones o acuerdos entre caballeros que, basados en la buena fe, no
entraan compromisos jurdicos regidos por el Derecho Internacional sino que
generan tan slo obligaciones polticas y exigibles en este ltimo plano. A veces
tales acuerdos recaen sobre materias de importancia menor, como cooperacin en
cuestiones tcnicas, culturales, militares, etc., y se concluyen directamente por
los departamentos ministeriales correspondientes. En otras ocasiones, los
115 Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Derecho de Tratados, Segundo perodo de Sesiones,
Documentos oficiales, pp. 6-8.
64
acuerdos polticos versan sobre temas de gran importancia y se celebran por los
gobiernos; es el caso, por ejemplo, del Acta Final de Helsinki, (), y de otros
documentos adoptados en el proceso de continuacin de la Conferencia de
seguridad y Cooperacin en Europa. Sealemos, por fin, que estos acuerdos
pueden plantear problemas de ejecucin en los Derechos internos, como veremos
ms adelante, al no poderse introducir en ellos en tanto que tratados
internacionales.
Agregado de la Coordinadora:
La
legislacin
peruana119,
diferencia
los
tratados
de
los
Acuerdos
interinstitucionales que no son acuerdos polticos y los define como acuerdo
celebrado por ecrito entre cualquier entidad o entidades de la Administracin
Pblica y uno o varios rganos gubernamentales extranjeros u organizaciones
internacionales, cualquiera que sea su denominacin, sea que se derive o no de un
tratado previamente adoptado, que est regido por el Derecho Internacional
Pblico y/o el ordenamiento interno de las partes. Respecto al mbito material de
dichos acuerdos interistitucionales y la capacidad de quienes lo suscriban, la
Directiva seala que, quienes lo suscriban deber circunscribirse exclusivamente
a las atribuciones propias de las entidades de la Administracin Pblica que
celebren tales acuerdos, y bajo ninguna circunstancia podrn versar sobre las
materias a que se refiere el artculo 56 de la Constitucin Poltica, ni estar
inmersos dentro de las causales sealadas en el segundo prrafo de dicho artculo
120
.
En ese sentido, los acuerdos interinstitucionales, deben referirse a actividades
propias de la funcin que realiza la entodad, circunscritas a lo autorizado por la
Ley de Organizacin y Funciones.Por tanto, no pueden comprometer obligaciones a
nombre del Estado peruano ni celebrarse a nombre de este 121. En ese sentido, los
Acuerdos Interinstitucionales debern incluir la referencia a la entidad peruana, sin
incluir menciones al Gobierno peruano, al Estado peruano o a la Repblica del
Per, como sujeto de Derecho Internacional involucrado en tal acuerdo 122. Una
copia autenticada deber ser remitida al Ministerio de Relaciones Exteriores para
fines de registro y archivo por el Secretario General de la entidad, o el funcionario
que haga sus veces123.
g)
sobre la suscripcin,
perfeccionamiento interno y registro de los Tratados. V. PRECISIONES CONCEPTUALES, b).
b)
sobre la suscripcin,
perfeccionamiento interno y registro de los Tratados. VI. DISPOSICIONES ESPECFICAS. 6.2
Solicitudes de opiniones previas. 6.2.1.
votantes, a menos que los Estados decidan por igual mayora aplicar
una regla diferente.
Regla diferente ha sido, en efecto, la adoptada en la III Conferencia de las
Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar, iniciada en 1973 y finalizada en 1982,
en la que fue el consenso o acuerdo general el mtodo principal de adopcin del
texto, apareciendo el voto como sistema subsidiario, al que slo era posible
recurrir cuando se agotaren los esfuerzos para alcanzar el consenso y en virtud
de un procedimiento muy complejo desde el punto de vista procesal. Razones
polticas militaron a favor de esta solucin. El voto mayoritario no interesaba a la
amplia mayora del Grupo de los 77 Estados en desarrollo, que aun sabiendo
que las votaciones daran lugar a textos favorables a sus intereses y aspiraciones,
no ignoraban que ello poda implicar la negativa de los Estados desarrollados a
adoptar o ratificar el texto. Y los Estados desarrollados, plenamente concientes de
su posicin minoritaria en muchos temas, estaban igualmente interesados en el
mtodo del consenso132. Claro que ello significa la necesidad de compromiso tras
negociaciones. Y la cantidad y complejidad de los intereses de los Estados
respecto al mar es la que determin la lentitud y extrema dificultad de las
negociaciones que necesitaron nada menos que once perodos de sesiones (entre
1973 y 1982). Y lamentablemente no result posible al final un consenso general
por la manifiesta oposicin de la delegacin de los Estados Unidos a la Parte XI de
la convencin rgimen y mecanismo de la zona internacional de los fondos
marinos habiendo sido necesarios adoptar la Convencin por votacin, aunque
se trata realmente de un instrumento negociado por consenso pero adoptado por
votacin.
En todo caso, y volviendo al tema de la adopcin, si la adopcin del texto del
tratado tiene lugar en una organizacin internacional, entrarn en juego, segn el
artculo 5 de la Convencin, las normas pertinentes de aqulla en tanto que ius
specialis en la materia133, y lo normal ser la adopcin por mayora de votos.
La autenticacin es el acto por el cual se establece el texto definitivo de un
tratado y en el que se certifican que ese texto es el correcto y autntico; es
necesario para que los Estados negociadores, antes de decidir si van a ser partes
o no del tratado, sepan cul es el contenido inalterable del mismo 134. Segn el
artculo 10 de la convencin:
El texto de un tratado quedar establecido como autntico y definitivo:
a) mediante el procedimiento que se prescriba en l o que convengan los
Estados que hayan participado en su elaboracin; o
b) a falta de tal procedimiento, mediante la firma, la firma ad referendum
o la rbrica puesta por los representantes de esos Estados en el texto
del tratado o en el acta final de la conferencia en que figure el texto.
En la actualidad es frecuente que la autenticacin se efectu en forma de
resolucin de un rgano de una organizacin internacional o de acto especial
realizado por una autoridad competente de aqulla. Se trata de supuestos en que,
segn el artculo 5, rigen las normas pertinentes de la organizacin135.
En lo que respecta a los modos de manifestacin del consentimiento del
Estado en obligarse por un tratado, y a fin de entender las disposiciones al
respecto de la Convencin de Viena, hay que empezar refirindose a la
ratificacin y a la evolucin histrica de este instituto.
LA RATIFICACION
132 Vase J. A. PASTOR RIDRUEJO, Consideraciones sobre la III Conferencia de las Naciones Unidas
sobre el Derecho del Mar, en Anuario de Derecho Internacional, III, 1976, pp. 281-296.
136 C. H. ROUSSEAU, Principes gnraux de Droit International Public, Pars, 1944, p. 189.
137 Anuario de la Comisin de Derecho Internacional, vol. II, 1966, p. 215.
69
138 Vase A. PASTOR PALOMAR, Las formas de manifestacin del consentimiento para obligarse por
tratados internacionales: anlisis de la prctica espaola, Ministerio de Asuntos Exteriores, Madrid,
2001. En cuando a la prctica en la materia de los Estados europeos, es de sumo inters la obra
preparada por el Consejo de Europa COUNCIL OF EUROPE, Treaty-Making Expresion of consent by
States to be bound by treaties, Kluwer Law International, 2001.
140 Ibd.
141 Ibdem. VI. DISPOSICIONES ESPECFICAS. 6.1 Solicitud de Plebos Poderes, 6.1.2
142 Ibdem. 6.1.1
143 Ibdem. 6.1.3
70
e)
a)
144 P. REUTER, Introduction au Droit des Trats, Pars, 1972, pp. 68-69.
145 M. DIZ DE VELASCO, El sptimo dictamen del Tribunal Internacional de Justicia: Las reservas a
la Convencin de Genocidio, en Revista Espaola de Derecho Internacional, IV, n 3, 1951, p. 1032;
sobre las reservas en general vase muy especialmente F. HORN, Reservations and interpretative
declarations to multilateral treaties, North-Holland, 1988; tambin en la bibliografa espaola el
excelente libro de la profesora R. RIQUELME CORTADO, Las reservas a los tratados. Lagunas y
ambigedades de la Convencin de Viena, Murcia, 2004; de la misma autora, La definicin de
reservas a examen, Confirmacin o desdibujamiento de sus elementos esenciales?, en El Derecho
internacional: normas, hechos y valores. Liber amicorum, Jos Antonio Pastor Ridruejo, Madrid,
2005, pp. 621 ss.
71
73
segn el prrafo 5 del art. 20, se considerar que una reserva ha sido aceptada
por un Estado cuando ste no ha formulado ninguna objecin a la reserva dentro
de los doce meses siguientes a la fecha en que haya recibido la notificacin de la
reserva o en la fecha en que haya manifestado su consentimiento en obligarse
por el tratado si sta es posterior). Y la aceptacin de una reserva por otro Estado
contratante constituir al Estado autor de la reserva en parte en el tratado en
relacin con ese Estado si el tratado ya est en vigor o cuando entre en vigor
para esos Estados [art. 20.4.a)]. Pero si lo que hace el otro Estado contratante
en vez de aceptar la reserva es objetarla, ello no impedir la entrada en vigor del
tratado entre el Estado que haya hecho la objecin y el Estado autor de la
reserva, a menos que el Estado autor de la objecin manifieste inequvocamente
la intencin contraria [art. 20.4.b)]. En todo caso "un acto por el que un Estado
manifieste su consentimiento en obligarse por un tratado y que contenga una
reserva surtir efecto en cuanto acepte la reserva al menos otro Estado
contratante [art. 20.4.c)].
Es este rgimen el que pone de relieve el liberalismo de la Convencin de
Viena en materia de reservas, porque el sentido de conjunto de las disposiciones
es favorable al Estado autor de las reservas y no a los Estados que deseen
objetarla. Efectivamente, la objecin ha de ser expresa y debe formularse en un
plazo de tiempo definido; la objecin ha de ser inequvoca en cuanto a la
intencin de no considerar parte en el tratado al Estado autor de la reserva, y
adems basta que un solo Estado acepte la reserva para que el Estado que la
hace sea parte en el tratado.
Pero el prrafo 2 del artculo 20 contempla un caso en el que se da primaca a
la integridad de la Convencin, ya que cuando del nmero reducido de Estados
negociadores y del objeto y del fin del tratado se desprenda que la aplicacin del
tratado en su integridad entre todas las partes es condicin esencial del
consentimiento de cada una de ellas en obligarse por el tratado, una reserva
exigir la aceptacin de todas las partes. Y el prrafo 3 del mismo artculo
considera tambin un caso especial: el de los tratados constitutivos de una
organizacin internacional; para que en tal supuesto la reserva sea efectiva
exigir la aceptacin del rgano competente de esa organizacin.
d) Vistos los requisitos que deben reunir las reservas para que surtan efectos
jurdicos, vamos a ver cules son exactamente stos, de acuerdo con el artculo
21 de la Convencin. Segn dicho artculo:
1.
74
primer Estado como no parte en el tratado, rigen slo las disposiciones del
tratado que no han sido objeto de la reserva; 3) entre el Estado que hace la
reserva y el Estado o Estados que la objetan, expresando la intencin inequvoca
de no considerar parte en el tratado al primer Estado, el tratado no rige; 4) entre
el resto de los Estados rige el tratado en su integridad.
Rgimen liberal, pues, insistimos, el que en materia de reservas ha
establecido la Convencin Viena. Entre los dos polos de atraccin de los que
hemos hablado al iniciar el tema, el de la integridad y el de la universalidad de los
tratados, la Convencin de 1969 se ha inclinado por el segundo a costa del
primero, lo que parece corresponderse con las exigencias de una sociedad
internacional que es universal, pero se halla profundamente dividida segn
sabemos.
f) Desde su periodo de sesiones de 1995, la Comisin de Derecho Internacional est
ocupndose del tema de las reservas a los tratados y, segn se desprende del
primer informe del relator especial profesor PELLET y de los debates de la
Comisin, no propiamente para reformar el rgimen de la Convencin de Viena de
1969, sino nicamente para llenar sus vacos, particularmente en la cuestin de
las reacciones a las reservas. Lo ms probable es que este ejercicio acabe en la
elaboracin de clusulas modelos sobre reservas en cada categora de tratados.
Sealemos tambin en otro orden de consideraciones que, en el marco de la
Unin Europea, el GRUPO PESC (Poltica exterior y de seguridad comn) de
Derecho Internacional Pblico elabor el da 6 de diciembre de 1955, bajo
presidencia espaola, un cuerpo de reglas tendentes a la coordinacin a las
reacciones de los quince Estados miembros a reservas presentadas por otros
Estados.
g) Las reservas a los tratados no solo plantean problemas en el plano internacional,
sino tambin en el Derecho interno de los Estados. La cuestin fundamental es si
en los tratados en los que la manifestacin del consentimiento en obligarse ha de
ser autorizada por el Parlamento debe ste tambin autorizar la formulacin de
las reservas, o si tal formulacin corresponde exclusivamente al ejecutivo ().
ENTRADA EN VIGOR Y APLICACIN PROVISIONAL
a)
b)
75
o hecho que haya tenido lugar con anterioridad a la entrada en vigor del tratado
para esa parte ni de ninguna situacin que en esa fecha haya dejado de existir.
Pero hay que decir que, segn tal disposicin, el principio de la no
retroactividad no se viola por la aplicacin del tratado a cuestiones que siguen
existiendo en la fecha de su entrada en vigor, y aun cuando se hubiesen originado
antes de tal momento. Se trata de los llamados facta pendentia. En este sentido,
por ejemplo, aunque la Comisin Europea de Derechos Humanos no se considera
competente para conocer sobre actos legislativos, ejecutivos o judiciales
cumplidos y declarados definitivos antes de la entrada en vigor de la Convencin
de Roma, s se ha declarado competente en el caso de nuevos procedimientos o
de ejecucin repetida de dichos actos despus de la entrada en vigor de la
Convencin156.
Pero la norma general de la no retroactividad puede ser descartada, segn el
artculo 28, cuando en el tratado o de otra manera hagan constar los Estados
partes la intencin en tal sentido. Ello ya haba sido reconocido por la
jurisprudencia, concretamente por el Tribunal de La Haya en el caso
Mavrommatis, en el que se estim que el protocolo XII del Tratado de Lausana
tena como caracterstica especial que sus efectos se extendiesen a situaciones
jurdicas que databan de una fecha anterior a su entrada en vigor157.
d) En lo que se refiere a la aplicacin territorial del tratado, la prctica de los
Estados, la jurisprudencia y la doctrina son de la opinin de que los tratados se
aplican a la totalidad del territorio de cada Estado parte 158, por lo que el artculo
29 de la Convencin enuncia tal regla general, salvo que una intencin en
contrario se desprenda de l o conste de otro modo. As, algunos tratados
celebrados por el Reino Unido sobre cuestiones internas se limitan expresamente
a la Gran Bretaa e Irlanda del Norte, y no se refieren a las Islas Anglonormandas
ni a la Isla de Man. Y del mismo modo, los Estados cuyo territorio incluye una
zona franca pueden juzgar ventajoso excluir a dicha zona del mbito de aplicacin
de un tratado comercial159. Lo esencial, pues, en este punto es la voluntad de las
partes, pero si sta no consta, hay que presumir, como hemos dicho, que el
tratado se aplica a la totalidad del territorio de los Estados partes.
e) Problema del mayor inters es el de la aplicacin de tratados sucesivos que
contienen disposiciones referentes a la misma materia. La cuestin es regulada en
el artculo 30 de la Convencin.
El prrafo 1 de dicho artculo comienza reconociendo primaca al artculo 103
de la Carta de las Naciones Unidas, que establece que las obligaciones contradas
por los Estados en virtud de ella prevalecen sobre cualesquiera otras obligaciones
de un tratado distinto entre Estados miembros en caso de incompatibilidad entre
unas y otras. La Comisin de Derecho Internacional decidi hacer esta referencia
al artculo 103 de la Carta, dada la importancia de la misma en el Derecho
Internacional Contemporneo y habida cuenta de que los Estados miembros de
las Naciones Unidas constituyen una parte importante de la comunidad
internacional160.
El prrafo 2 del artculo 30 contempla el supuesto de que la cuestin de la
relacin entre tratados haya sido regulada expresamente, diciendo que, cuando
un tratado especifique que est subordinado a un tratado anterior o posterior o
que no debe ser considerado incompatible con ese otro tratado, prevalecern las
disposiciones de este ltimo. Un ejemplo sera el artculo 30 de la Convencin de
Ginebra de 29 de abril de 1958 sobre alta mar, segn el cual las disposiciones de
esta convencin no afectarn a las convenciones u otros acuerdos internacionales
ya en vigor en cuanto a las relaciones entre los Estados partes de ellos.
Si la relacin entre dos tratados sucesivos concernientes a la misma materia
en que sean partes los mismos Estados no ha sido regulada por ellos, y el tratado
anterior contina vigente por no haber terminado, ste solo se aplicar en la
medida en que sus disposiciones sean compatibles con el tratado posterior (art.
30.3). Pero si las disposiciones del tratado ulterior son hasta tal punto
incompatibles con las del anterior que los dos tratados no pueden aplicarse
simultneamente, hay que considerar terminado el tratado anterior segn el
artculo 59. Estamos, pues, en este segundo supuesto ante un caso de derogacin
tcita, segn dijo el juez ANZILOTTI, en su opinin individual, en el asunto de la
Sociedad de Electricidad de Sofa y Bulgaria161.
Mas es posible tambin que en el supuesto de dos tratados sucesivos
concernientes a la misma materia no todos los Estados partes en el primero lo
sean en el segundo. Para tal supuesto, y segn el prrafo 4 del artculo 30, en las
relaciones entre los Estados partes en ambos tratados, el anterior slo se aplicar
en la medida en que sus disposiciones sean compatibles con el tratado posterior,
y en las relaciones entre un Estado que sea parte de un tratado y otro que lo sea
en ambos, los derechos y obligaciones recprocos se regirn por el tratado en que
los dos Estados sean partes.
El inters de la materia es grande, como lo demuestran las negociaciones
habidas en la III Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar
acerca de la relacin entre la nueva Convencin adoptada y las cuatro
Convenciones de Ginebra sobre el Derecho del Mar de 29 de abril de 1958. All,
efectivamente, y en las sesiones del plenario informal sobre las clusulas finales
de la nueva Convencin, muchas delegaciones de pases en desarrollo, que no son
parte en las Convenciones de Ginebra e impugnan sus disposiciones, desearon
que stas se derogasen expresamente. En cambio, pases desarrollados partes en
las Convenciones de Ginebra no queran tal clusula abrogatoria, pues al amparo
del artculo 30 que hemos examinado, y que se presenta como Derecho
Internacional General, entendieron que, a falta de una disposicin abrogatoria, las
Convenciones de Ginebra seran aplicables entre los pases partes de ellas y en la
medida en que sus disposiciones no fuesen incompatibles con las de la nueva
Convencin.
INTERPRETACIN
a) Como dijo la Comisin de Derecho Internacional al preparar el proyecto de
artculos que sirvi de base a la Convencin de Viena, la interpretacin de
tratados es hasta cierto punto un arte, no una ciencia exacta 162, pese a lo cual
redact un nmero relativamente pequeo de reglas que parecen constituir el
fundamento general de la interpretacin de los tratados163.
Para ello, la propia Comisin comenz percatndose de la existencia entre los
juristas de tres criterios bsicos en orden a la interpretacin de los tratados, a
saber:
1. El criterio objetivo, en el que el texto del tratado aparece como expresin
autntica de la voluntad de las partes, hacindose hincapi en la primaca
del mismo para la interpretacin, aunque admite en cierto grado la prueba
79
171 Socit des Nations, Journal Officiel, Supplment spcial, 1920, n 3, pp. 177 ss.
172 J. A. CARRILLO SALCEDO, La soberana, cit., pp. 237-238.
82
en sus relaciones con los Estados que no hayan aceptado la enmienda, que se
regirn por las disposiciones del tratado originario.
Existe, por tanto, tambin aqu, como en el caso de las reservas, una
posibilidad de multiplicacin de los regmenes obligacionales que se derivan del
tratado.
c) Ya hemos dicho que, segn la Convencin de Viena, la modificacin de los
tratados multilaterales consiste en la celebracin de acuerdos para modificarlos
entre algunas de las partes nicamente. Cabe tal modificacin, segn el artculo
41, cuando la prevea el tratado o cuando no est prohibida, supuesto este ltimo
en el que deben concurrir dos condiciones: que la modificacin no afecte al
disfrute de los derechos que a las otras partes concede el tratado ni al
cumplimiento de sus obligaciones y que no se refiera a ninguna disposicin cuya
modificacin sea incompatible con la consecucin efectiva del objeto y de fin del
tratado en su conjunto. Y segn el prrafo 2 del artculo 41, en este segundo
supuesto de modificacin no prohibida, cuando el tratado no disponga otra cosa,
las partes interesadas debern notificar a las dems su intencin de celebrar el
acuerdo y la modificacin propuesta.
NULIDAD
La parte V de la Convencin de Viena se ocupa de regular la nulidad,
terminacin y suspensin de la aplicacin de los tratados, y constituye sin duda el
aspecto ms significativo de la codificacin y desarrollo progresivo de la materia.
Antes, efectivamente, sobre la base del Derecho privado de los contratos, los
precedentes eran dispersos y las soluciones inciertas; ahora la seguridad jurdica
es mayor incluso para Estados no partes en la Convencin.
Por lo que respecta a la nulidad de los tratados segn la Convencin, sus
consecuencias son extremadamente severas, ya que las disposiciones de un
tratado nulo carecen de fuerza jurdica ab initio, y todo Estado parte puede exigir
de otro que en la medida de lo posible establezca en sus relaciones mutuas la
situacin que habra existido si no se hubiesen ejecutado actos de conformidad
con el tratado (statu quo ante) (art. 49, prrafos 1 y 2). Consiguientemente, las
causas de nulidad se establecen en la Convencin con carcter de numerus
clausus, esto es, taxativamente, diciendo al respecto el prrafo 1 del artculo 42
que la validez de un tratado o del consentimiento de un Estado en obligarse por
el tratado no podr ser impugnada sino mediante la aplicacin de la presente
Convencin. De otro lado, la severidad de aquellas consecuencias explica que la
nulidad no pueda nunca ser apreciada y declarada unilateralmente por un Estado
parte, sino que el Estado que la alegue deber notificar su pretensin a las dems
partes, y si hubiese objecin se inicia un procedimiento de solucin pacfica de la
controversia, que ms tarde estudiaremos. Precisamente, en la Convencin de
Viena, y en aras a la seguridad jurdica, muchas delegaciones subordinaban la
aceptacin de las disposiciones sustantivas de la parte V sobre nulidad,
terminacin y suspensin de los tratados a la instauracin de un mecanismo
adecuado de arreglo de diferencias. Y la dificultad en encontrar tal mecanismo
puso en peligro a la propia Convencin, aunque finalmente se superaron las
dificultades en el sentido que expondremos.
Y hechas estas precisiones sobre la nulidad de los tratados, estudiemos ya
una por una las ocho causas de nulidad que establece la Convencin.
a) Violacin de las disposiciones del Derecho interno concernientes a la
competencia para celebrar tratados
84
175 Anuario de la Comisin de Derecho Internacional, vol. II, 1966, pp. 263-264.
176 Ibd., p. 266.
177 CPJI, Serie A/B, n 53, pp. 71 y 91; CIJ, Recueil, 1961, p. 30.
178 CPJI, Serie A, n 11.
85
88
e) Supuesto distinto del anterior, que tambin faculta para alegar la terminacin o
retirada del tratado, es el cambio fundamental de las circunstancias. Segn el
artculo 62 de la Convencin, para que dicho cambio pueda motivar la terminacin
del tratado es preciso que reuna cinco condiciones: tres de carcter objetivo y dos
de ndole subjetiva. Las de carcter objetivo son las siguientes: en cuanto a su
naturaleza, el cambio ha de ser fundamental; en cuanto a su objeto, debe ocurrir
con respecto a las circunstancias existentes en el momento de la celebracin del
tratado; en lo que respecta a sus consecuencias, ha de modificar radicalmente el
alcance de sus obligaciones que todava hayan de cumplirse en virtud del tratado.
Las condiciones subjetivas del cambio son las dos que siguen: no debi ser
previsto en el tratado, y debe versar sobre las circunstancias que constituyeran
una base esencial del consentimiento de las partes en obligarse por el tratado.
Por consiguiente, aunque la Comisin de Derecho Internacional declarase
expresamente que formulaba la doctrina como regla jurdica objetiva, el artculo
reposa sobre una base en parte subjetiva, que utiliza dos presunciones de la
voluntad de las partes184.
Pero, segn el prrafo 2 del artculo 62, existen dos supuestos en que no
cabe alegar el cambio fundamental de las circunstancias para dar por terminado
un tratado o retirarse de l, a saber: si el tratado establece una frontera, o si el
cambio fundamental resulta de una violacin, por la parte que lo alega, de una
obligacin nacida del tratado o de toda obligacin internacional con respecto a
cualquier otra parte en el tratado. La primera excepcin tiene una razn de ser
muy clara, pues, como dijo la Comisin de Derecho Internacional, si el principio
del cambio fundamental de las circunstancias pudiese ser invocado respecto a los
tratados que establecen una frontera, sera una fuente de peligrosas fricciones
ms que un instrumento para el cambio pacfico185. La segunda excepcin deriva
del principio nemo commodum capere potest ex initura propia.
Por lo dems, el cambio fundamental de las circunstancias puede ser alegado
no slo en los tratados perpetuos, sino tambin en los tratados a trmino. Como
ha dicho la Comisin de Derecho Internacional, tambin un tratado a trmino
puede sufrir las consecuencias de aquel cambio, y de hecho han sido alegadas en
la prctica en relacin con dicha especie de tratado186.
f) La aparicin de una nueva norma internacional de ius cogens es causa de la
nulidad y terminacin de todo tratado que est en oposicin con dicha norma,
segn el artculo 64 de la Convencin. Si el artculo 53 contemplaba
efectivamente el caso de un tratado que en el momento de su celebracin fuese
incompatible con una norma imperativa del Derecho Internacional, lo que
provocaba su nulidad, el artculo 64 trata del llamado ius cogens superveniens,
que no hace el tratado nulo ab initio, sino slo desde la fecha en que aparezca la
nueva norma imperativa. Puede servir de ejemplo dice la Comisin de Derecho
Internacional
los antiguos tratados que reglamentaban la trata de esclavos,
cuya ejecucin dej luego de ser compatible con el Derecho Internacional como
consecuencia del reconocimiento general de la ilegitimidad absoluta de todas las
formas de esclavitud187.
g) Segn la opinin general, la ruptura de relaciones diplomticas o consulares entre
Estados partes en un tratado no provoca por s sola la terminacin del mismo; el
tratado sigue en vigor y las partes continan obligadas por l, y as lo proclama
184 Ibd., p. 282, J. A. PASTOR RIDRUEJO, La doctrine rebs sic stantibus la confrence de
Vienne de 1968 sur le droit des traits , en A.S.D.I., vol. XXV, 1968, pp. 90-91.
188 A. VAMVOUKOS, Termination of treaties in International Law. The doctrine of rebus sic stantibus
and desuetude, Oxford, 1985, p. 302. La prctica, jurisprudencia internacional y jurisprudencia
nacionales en Ibd., pp. 266 ss.
91
92
otra cosa, eximir a las partes afectadas, por la suspensin de cumplirlo en sus
relaciones mutuas durante el perodo en cuestin, y no afectar de otro modo a
las relaciones jurdicas que el tratado haya establecido entre las partes. Y durante
el perodo de suspensin, los Estados partes debern abstenerse de todo acto
encaminado a obstaculizar la reanudacin de la aplicacin del tratado. Y no se
menoscaba en nada el deber de un Estado de cumplir toda obligacin enunciada
en un tratado a la que est sometido en virtud del Derecho Internacional con
independencia del tratado (art. 43). Si la causa de la suspensin es la violacin
grave del tratado o el cambio fundamental de las circunstancias, se pierde el
derecho a alegar la suspensin si se ha convenido expresamente que el tratado
contina en vigor o si un Estado se ha comportado de tal manera que deba
considerarse que ha dado su aquiescencia a su continuacin en la aplicacin (art.
45). Sobre la divisibilidad de las disposiciones de un tratado a efectos de su
suspensin rigen las disposiciones que ya conocemos del artculo 44.
GARANTAS PROCESALES PARA LA NULIDAD, TERMINACIN Y SUSPENSIN
a) La determinacin de si un tratado es nulo, ha terminado o est suspendido en
virtud de las causas que establece la Convencin no puede dejarse al arbitrio de
la parte interesada. Si ellos fuese as, las normas que regulan aquellas causas,
lejos de contribuir al ideal de la justicia en las relaciones internacionales,
supondran un grave atentado a la seguridad de los tratados. Este riesgo ya fue
puesto de relieve en la Comisin de Derecho Internacional por muchos de sus
miembros, y por ello la Comisin estim indispensable establecer un
procedimiento para impedir la determinacin arbitraria de la nulidad, terminacin
o suspensin de un tratado. Pero a la hora de sealar los principios rectores de tal
procedimiento, mientras algunos miembros preconizaron la jurisdiccin obligatoria
del Tribunal Internacional de Justicia, otros miembros adujeron que tal solucin
maximalista supona desconocer el estado actual de la prctica internacional, que
no permite ir ms all de los dispuesto en el artculo 33 de la Carta de las
Naciones Unidas, que proclama la libertad de medio para la solucin de las
controversias. Y en aras del realismo, y a fin de lograr una solucin que recibiese
el consenso general, esta ltima fue la propuesta de la Comisin 189. Solucin que
consista nicamente en la obligacin de resolver pacficamente las controversias
internacionales, pero dejando a los Estados partes libertad en la eleccin del
medio adecuado para ello: negociacin, investigacin, mediacin, arbitraje,
arreglo judicial, recurso a organismos o medios regionales u otros pacficos de su
libre eleccin, segn lo dispuesto en el citado artculo 33 de la Carta de las
Naciones Unidas.
La obligacin de resolver pacficamente las controversias internacionales
sobre la base de la libertad de medio no tiene, sin embargo, ms que una
incidencia negativa: prohibir la solucin por medios no pacficos. Cabe, sin
embargo, que en la aplicacin de aquel principio una controversia quede sin
resolver si las partes no se ponen de acuerdo sobre el medio en cuestin o eligen
un medio que no comporte solucin obligatoria. Por ello, en la Conferencia de
Viena muchos Estados, fundamentalmente los occidentales, insistieron en la
necesidad del arreglo arbitral o judicial obligatorio, subordinado a la aceptacin de
disposiciones bsicas de la parte V entre ellas el ius cogens y a la instauracin
a tal sistema. Por el contrario, los Estados socialistas y muchos del Tercer Mundo
no queran sobrepasar los trminos cautelosos del artculo 33 de la Carta de las
Naciones Unidas.
Esta discrepancia estuvo a punto de hacer fracasar la Conferencia de Viena,
pero al final se impuso una solucin de compromiso que a grandes rasgos es la
siguiente: jurisdiccin obligatoria para todas las controversias relativas al ius
cogens y recurso obligatorio a la conciliacin para las controversias derivadas de
189 Anuario de la Comisin de Derecho Internacional, vol. II, 1966, pp. 286-287. Vase sobre esta
cuestin SINCLAIR, The Vienna Convention on the Law of Treaties, Manchester University Press, 1973,
pp. 131 ss.
93
94
b) Segn el prrafo 2 del mismo artculo, las funciones del depositario de un tratado
son de carcter internacional, estando obligado a actuar imparcialmente en el
desempeo de ellas. La determinacin concreta de las funciones del depositario
se hace en el artculo 77, as redactado:
1. Salvo que el tratado disponga o los Estados contratantes convengan
otra cosa al respecto, las funciones del depositario comprenden en
particular las siguientes:
a)
custodiar el texto original del tratado y los plenos poderes que se
le hayan remitido;
b)
extender copias certificadas conformes del texto original y
preparar todos los dems textos del tratado en otros idiomas que
puedan requerirse en virtud del tratado y transmitirlos a las partes
en el tratado y a los Estados facultados para llegar a serlo;
c)
recibir las firmas del tratado y recibir y custodiar los instrumentos,
notificaciones y comunicaciones relativos a ste;
d)
examinar si una firma, un instrumento o una notificacin o
comunicacin relativos al tratado estn en debida forma y, de ser
necesario, sealar el caso a la atencin del Estado de que se trate;
e)
informar a las partes en el tratado y a los Estados facultados para
llegar a serlo de los actos, notificaciones y comunicaciones
relativos al tratado;
f)
informar a los Estados facultados para llegar a ser partes en el
tratado de la fecha en que se ha recibido o depositado el nmero
de firmas o de instrumentos de ratificacin, aceptacin aprobacin
o adhesin necesario para la entrada en vigor del tratado;
g)
registrar el tratado en la Secretara de las Naciones Unidas;
h)
desempear las funciones especificadas en otras disposiciones de
la presente Convencin.
2. De surgir alguna discrepancia entre un Estado y el depositario acerca
del desempeo de las funciones de ste, el depositario sealar la
cuestin a la atencin de los Estados signatarios y de los Estados
contratantes o, si corresponde, del rgano competente de la
organizacin internacional interesada.
Como ha dicho REUTER, este ltimo prrafo establece una cierta
irresponsabilidad del depositario190 y el profesor GONZLEZ CAMPOS explica esta
solucin en base al carcter no homogneo de la sociedad internacional, en la que
cada Estado debe apreciar, en lo que concierne, la regularidad de los actos de los
dems Estados, sealando que adems tal solucin se ha impuesto en la prctica
en las dos ltimas dcadas191.
c) En lo que concierne al registro de los tratados hay que referirse en primer lugar al
artculo 18 del Pacto de la Sociedad de Naciones, que inspirado en el principio
poltico de la diplomacia abierta, preconizado por el presidente WILSON como una
de las bases de la paz, dispona que todos los tratados o acuerdos internacionales
concluidos en el futuro por un miembro de la organizacin deberan ser
inmediatamente registrados por el secretario y publicados por l lo antes posible,
aadiendo que ninguno de estos tratados o acuerdos sera obligatorio antes de su
registro. Tras el registro, el tratado era publicado en el llamado Recueil des
Traits.
Animada del mismo propsito de combatir la diplomacia secreta, el artculo
102 de la Carta de las Naciones Unidas impone a los miembros la obligacin de
96
97
98
99
100
preferencias polticas sobre una ponderacin orientada por los principios del
derecho internacional.
El consenso sobre la prevalencia de los derechos humanos y los intereses
ms elementales de la seguridad frente a los Estados individuales frecuentemente
no se puede alcanzar en la prctica del Consejo de Seguridad ni siquiera con la
plena evidencia de la amenaza. La restriccin de la libertad de accin de los
Estados individualmente en favor de las decisiones colectivas del Consejo de
Seguridad de la ONU no puede conducir a vacos sensibles en la proteccin frente
a las potenciales amenazas. Slo con esa condicin ser posible mantener en el
largo plazo un sistema de seguridad colectiva. El sistema actual de seguridad
colectiva relaciona su legitimidad con su experimentada capacidad para la efectiva
proteccin de esos intereses.
Si esa proteccin fracasa, entonces se romper la simetra del
sometimiento al derecho internacional y la renuncia al ejercicio unilateral de la
fuerza y de la proteccin garantizada mediante las medidas colectivas. Esto
desintegra la antigua relacin entre subjectio y protectio. Al mismo tiempo, la
aceptacin de las vctimas potenciales no disminuye las amenazas de ataque.
Ms all de la controversia sobre la doctrina americana de la seguridad, la
invasin de Irak por los EEUU y la Gran Bretaa sin una autorizacin expresa del
Consejo de Seguridad de la ONU, debilit considerablemente la prohibicin de
hacer uso de la fuerza como elemento central del orden pacfico del derecho
internacional. El procedimiento de los de los aliados en Irak tena finalmente por
objeto la prevalencia por la fuerza de los intereses de la seguridad colectiva.
Algunos crticos ven en esto la demanda de los EEUU de una posicin
privilegiada con hegemona global. Otros (por ejemplo, los cientficos polticos
americanos), han proclamado, luego de la invasin de Irak, la despedida de la
prohibicin de hacer uso de la fuerza. Esas interpretaciones desconocen que la
justificacin de la invasin de Irak por parte de los EEUU y de la Gran Bretaa, se
mueven argumentativamente dentro del derecho internacional (especialmente
con la tesis de que se revivi una autorizacin para la aplicacin de la fuerza
contenida, la Resolucin 678, 1990, y de una autorizacin que se extrae de la
Resolucin 1441, 2002, as como de una relativizacin de la prohibicin de hacer
uso de la fuerza al servicio de la prevencin). Sin embargo, en la doctrina del
derecho internacional prevalece por completo el veredicto de un uso de la fuerza
violatorio del derecho internacional. Con la resolucin
1546/2004 para el
reconocimiento del gobierno transitorio iraqu y la conclusin de la ocupacin, el
Consejo de Seguridad ha colocado el desarrollo en Irak nuevamente sobre una
slida base del derecho internacional.
La heterognea opinin de la comunidad de Estados y la doctrina del
derecho internacional sobre la relativizacin de la prohibicin de hacer uso de la
fuerza, es expresin de una inseguridad jurdica a la que se le debe prestar
atencin. Esa incertidumbre se alimenta con el problema metdico de la nueva
interpretacin de la Carta de la ONU y de los desarrollos del derecho
consuetudinario internacional.
Por lo tanto, existe poca claridad sobre la
extensin de la necesaria aprobacin por parte de la comunidad de Estados de
una justificacin del uso unilateral de la fuerza (vase nuestro apartado 16)
Esa inseguridad jurdica se debe analizar en la zona gris entre una
conducta evidentemente ilegal y una conducta evidentemente justificada en el
plano de las consecuencias jurdicas: para una justificacin discutible, pero desde
el punto de vista de la gran mayora de los miembros de la comunidad de Estados
aceptada (y en, ese sentido susceptible de ser sostenida) la responsabilidad de
derecho internacional del respectivo Estado y la responsabilidad individual de sus
mandatarios debe atenuarse en todo caso. Esa responsabilidad atenuada se
puede expresa, por ejemplo en la exclusin del deber de reparacin en el caso de
actuaciones en contra de un Estado, que de una parte ha cometido graves
violaciones a los derechos humanos, y que con esto ha provocado el empleo de
medidas en su contra. Una consecuencia adicional de la ilegalidad atenuada
puede residir en que los ataques militares no se califiquen como ataques de
101
194 BIBLIOGRAFA: G. Best, War and Law Since. 1945, 1994; A. Cassese (ed.), The Current Legal
Regulation of the Use of Force, 1986; C. Gray, International Law and the Use of Force, 2000; L. Fisler
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Frieden Liber Amicorum Tono Eitel, ed. v. 2003, pp. 141 y ss.; Ch. Ku, When can nations go to
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pp. 3 y ss.
102
195 BIBLIOGRAFA: L. Doswald-Beck, The Legal Validity of Military Intervention by Invitation of the
Government, BYIL, 56 (1985), PP.189 y ss.; T. Eitel, Lebanon: A Legal Survey, GYIL, 29 (1986), pp.
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Conflict, ZaorRV, 53 (1993), pp. 603 y ss; id, Eingreifen auf Einladung, 1999.
103
104
Un ataque armado debe ser entendido como aquel que incluye no slo la mera
accin de las fuerzas armadas regulares a travs de las fronteras
internacionales, sino tambin el envo por o en nombre de un Estado de
bandas armadas, grupos, irregulares o mercenarios, que llevan a cabo actos
de fuerzas armadas en contra de otro Estado de tal gravedad que son
equiparables. Esta descripcin, contenida en el artculo 3 pargrafo g de la
definicin de agresin anexa a la Resolucin 3314 (XXIX) de la Asamblea
General, puede ser tomada como un reflejo del derecho consuetudinario
internacional. La Corte no ve razn para negar que en el derecho
consuetudinario la prohibicin de ataques armados puede aplicarse al envo
por un Estado de bandas armadas al territorio de otro Estados, si esta
operacin, debido a su escala y efectos, podra ser calificada ms como un
ataque armado ms que como un mero incidente fronterizo llevado a cabo por
fuerzas armadas regulares. Pero la Corte no cree que el concepto de ataque
armado incluye la asistencia a rebeldes en forma de provisin de armas o
logstica u otro apoyo (Case Concerning Military and Paramilitary Activities in
and against Nicaragua [Nicaragua vs. USA], ICJ Reports, 1986, pp.12 y ss).
En el caso de Nicaragua, la Corte Internacional no se apart por motivos
procesales de la Carta de la ONU, sino del derecho consuetudinario internacional
que estaba en correspondencia con la Carta de la ONU. Aqu, los EEUU para
justificar el apoyo a los rebeldes (Contras) en Nicaragua, apelaron a que el
gobierno de Nicaragua, por su parte, haba enviado armas a los insurgentes en El
Salvador, y que de ese modo se haba derivado un derecho a la autodefensa
colectiva.
En opinin de la Corte Internacional, un apoyo de esta clase a los alzados, no
cruz los umbrales de un ataque armado. Por tanto, la Corte Internacional neg
un derecho a la autodefensa colectiva o individual. La simple violacin de la
prohibicin del uso de la fuerza mediante el apoyo a los movimientos alzados en
armas (vase nuestro aparto 34) no gener un derecho a la autodefensa del
respectivo Estado y sus asociados.
El ataque terrorista de la red del Al-Quaeda en los EEUU del 11 de
septiembre, lo calific en forma implcita el Consejo de Seguridad de la ONU,
como un ataque armado, en tanto que en sus resoluciones 1368 (2001) y 1373
(2001), ILM 40 (2001), pp. 1277 y ss., el Consejo de Seguridad afirm,
invocando los actos terroristas, el derecho a la autodefensa en el sentido de la
Carta de la ONU. De igual forma, el Consejo del Atlntico Norte clasific los actos
de terror del 11 de setiembre del 2001 como un ataque armado de conformidad
con el artculo V del tratado de la OTAN (vase nuestro apartado 46).
Artculo 5. Las partes acuerdan que un ataque armado contra una o ms
de ellas, que tenga lugar en Europa o en Amrica del Norte, ser considerado
como un ataque dirigido contra todas ellas, y en consecuencia, acuerdan que si
tal ataque se produce, cada una de ellas, en ejercicio del derecho de legtima
defensa individual o colectiva reconocido por el artculo 51 de la Carta de las
Naciones Unidas, ayudar a la parte o partes atacadas, adoptando seguidamente,
de forma individual y de acuerdo con las otras partes, las medidas que juzgue
necesarias, incluso el empleo de la fuerza armada, para restablecer
Respecto de esta clase de actos terroristas, es preciso aclarar hasta qu
punto su calificacin como ataque armado presupone la intervencin de un
Estado. En primer lugar, los ataques terroristas masivos se pueden calificar como
ataques armados en el sentido del artculo 51 de la Carta de la ONU, aun cuando
un Estado goce del apoyo de una organizacin que se encuentra detrs de ste.
Un ataque armado puede partir tambin de una organizacin terrorista
no estatal, aun cuando un Estado, con su simple tolerancia, le garantice en su
territorio un campo de operacin. Entonces, no se trata necesariamente de un
ataque armado del Estado que tolera la estancia. Sin embargo, ese Estado debe
aceptar en su territorio las medidas asociadas al ejercicio del derecho de
autodefensa, de conformidad con el artculo 51 de la Carta de la ONU. Esto se
105
106
107
196 BIBLIOGRAFA: J. Delbrck, The Fight Against Global Terrorism: Self-Defense or Collective
Security as International Police Action? Some Comments on the International Legal Implications of the
War against Terrorism, GYIL, 44 (2001), pp. 9 y ss.; Y. Dinstein, War, Aggression and Self-Defence,
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197 BIBLIOGRAFA: U. Beyerlin, Die israelis che Be freiung saktion von Enteb be in vlke rrech tli
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111
199 BIBLIOGRAFA: A. Cassese, Ex injuria ius oritur: Are We Moving towards Internacional
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200 BIBLIOGRAFA: D. C. Dicke, Die Intervention mit wirtschaftlichen Mitteln im Volkerrecht, 1978;
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114
115
ARREGLO
PACFICO
DE
LAS
CONTROVERSIAS
201 BIBLIOGRAFA: P. Alston (ed.), Peoples Rights, 2001; J. Crawford, The Rights of Peoples, 1988;
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ZaRV, 52 (1992), pp. 741 y ss.; D. Threr, Das Selbstbes tim mung srecht der Vlker, AVR, 22
(1984), pp. 113 y ss.; C. Tomuschat (ed.), Modern Law of Self-Determination, 1993.
116
b) El contenido esencial del principio es que las partes se comporten con la finalidad
de alcanzar un arreglo, dejndoles en libertad para elegir el procedimiento
adecuado [art. 33.1 de la Carta y Res. 2625 (XXV)]. Por tanto, cuando surge
una controversia ambas partes han de aceptar un determinado procedimiento
de arreglo. Y aunque el Consejo de Seguridad, para evitar que una
controversia llegue a poner en peligro la paz, puede conocer de la misma y
hacer recomendaciones a las partes en cuanto a los procedimientos de
arreglo apropiados (arts. 36 a 38 de la Carta). Sin embargo deber tener en
cuenta los adoptados por stas (art. 36.2), no estando facultado para
imponerles un procedimiento determinado. En el asunto del incidente areo
de 10 agosto 1999 (Pakistn c. India), competencia, la C.I.J. record que:
53. La ausencia de jurisdiccin de la Corte no releva a los
Estados de su obligacin de arreglar sus controversias por
medios pacficos. La eleccin de los medios corresponde a las
partes segn el artculo 33 de la Carta de las Naciones Unidas.
No obstante, stas tienen la obligacin de buscar tal acuerdo, y
de hacerlo de buena fe de acuerdo con el artculo 2, prrafo 2,
de la Carta.
c) Por ltimo, en cuanto a su alcance, del principio se deriva una obligacin para las
partes en una controversia: tratar de lograr un arreglo pronto y justo de la
misma. Obligacin que subsiste en caso de no haber alcanzado una solucin
mutuamente satisfactoria mediante el procedimiento inicialmente elegido
(p.e., falta de acuerdo en una negociacin o la no aceptacin de la propuesta
tras una mediacin). De suerte que, en tal supuesto, las partes debern
seguir tratando de arreglar la controversia por otros medios pacficos
acordados por ellas y, si persiste el desacuerdo, debern someterla al
Consejo de Seguridad de las N.U. Lo que se justifica en atencin a que la
prolongacin en el tiempo de un conflicto es un factor que suele agravarlo y,
por tanto, puede afectar al mantenimiento de la paz, por el que debe velar el
Consejo (Res. A.G. 43/51, de 1988).
LAS CONTROVERSIAS INTERNACIONALES
En trminos generales, existe un conflicto cuando entre o dos ms sujetos
surge una oposicin de intereses y pretensiones, manifestada en sus relaciones
mutuas, que es susceptible tanto de alterar stas como de amenazar la paz del
grupo social. Pero partiendo de esa nocin sociolgica es preciso acotar otra, de
carcter jurdico, que es la relevante a los fines de este tema: la de controversia
internacional, empleada en el artculo 2.3 y en todo el Captulo VI de la Carta de
las N.U., as como en el art. XXI del Pacto de Bogot de 1948. Habiendo declarado
al respecto la jurisprudencia internacional que una controversia internacional es
un desacuerdo sobre un punto de derecho o de hecho, una oposicin de tesis
jurdicas o de intereses entre dos personas (C.P.J.I., asunto de las concesiones
Mavrommatis en Palestina, Serie A, nm. 2, p. 11). Ahora bien, dado que la
existencia de una controversia es una cuestin que requiere una determinacin
objetiva (Interpretacin de los tratados de paz, C.I.J. Recueil 1951, p. 74), a
este fin han de tenerse en cuenta, muy sumariamente expuestos, tres extremos.
El primero es la existencia de una oposicin de actitudes entre dos o ms
Estados, en relacin con un determinado punto de hecho o de derecho. Sobre lo
que conviene hacer dos precisiones. De un lado, se requiere que la oposicin de
puntos de vista se mantenga tras haberse formulado una pretensin por una
parte y la respuesta de otra. Pues- si esta ltima acepta dicha pretensin es
claro que termina la controversia. Y si la rechaza, ello dar lugar en la prctica a
que vuelva a ser reiterada, sin que tampoco sea aceptada. De otro lado, el
objeto de la controversia es, como se ha dicho, un determinado punto de hecho
o de derecho. En el primer caso, por ejemplo, los disparos del guardacosta de un
Estado a un pesquero con pabelln de otro Estado que faena ilegalmente,
causando heridas a los tripulantes (incidente del Valle de Atxondo y el
117
DE
ARREGLO
PACFICO
DE
LAS
118
119
propuestas de una de ellas a la otra, aunque sin tomar parte en las negociaciones
ni formular propuestas. De manera que su funcin slo es la de servir de cauce
para la comunicacin o el dilogo entre las partes. En cambio, la intervencin del
tercer Estado en la mediacin va ms lejos y es ms formal, pues el mediador,
tras examinar las alegaciones de las partes, puede presentarles una propuesta de
arreglo, sin carcter obligatorio. Y a partir de sus respuestas a dicha propuesta,
tratar de lograr el acuerdo entre stas.
()
LA DETERMINACIN DE LOS HECHOS
Este medio de arreglo de conflictos internacionales, denominado tambin por la
doctrina <<investigacin>> o <<encuesta>>, es una creacin original de la I
Conferencia de Paz de La Haya a partir de una iniciativa rusa. Pues partiendo de
los resultados de la Comisin de investigacin creada en 1904 con ocasin del
incidente del Dogger Bank, en el que una escuadra rusa atac unos barcos de
pesca britnicos al confundirlos con torpederos japoneses, la II Conferencia de
Paz introdujo disposiciones ms elaboradas, que tambin encontramos en
tratados ms recientes, como el Pacto de Bogot de 1948 o el Convenio europeo
para el arreglo pacfico de controversias de 1957.
El procedimiento de determinacin de los hechos, tal como fue concebido en las
Conferencias de La Haya, posee las siguientes caractersticas. En primer lugar, su
finalidad slo es la de esclarecer una cuestin de hecho, en disputa entre las
partes, mediante un examen completo, objetivo e imparcial. En segundo trmino,
se trata de un procedimiento facultativo, pues las comisiones de investigacin se
constituyen por medio de un convenio especial y su informe no tiene carcter
obligatorio.
En la actualidad, la determinacin de los hechos puede constituir un
procedimiento autnomo con los caracteres que se acaban de indicar, como
ocurri con la comisin creada por Dinamarca y el Reino Unido para el incidente
del Red Crusader (1961). Pero se ha fortalecido en el marco de las N.U. (Res.
2329 [XXII], de 1967 y 46/59, de 1991, cuyo anexo contiene la <<Declaracin
sobre la determinacin de los hechos por las N.U. en la esfera del mantenimiento
de la paz y de la seguridad internacionales>>), vinculndolo a la facultad que el
artculo 34 de la Carta atribuye al Consejo de Seguridad para <<investigar>>
situaciones y controversias internacionales. Aunque el envo de una misin para
determinar los hechos requiere el <<previo consentimiento>> del Estado
afectado (Res. 46/59, prrafo 6).
CONCILIACIN
Es un procedimiento relativamente reciente de arreglo de los conflictos
internaciones, pues aparece en la prctica internacional tras adoptar la Asamblea
de la S.d.N. en 1922 una resolucin recomendando a los Estados celebrar
tratados constituyendo comisiones de conciliacin. En esencia, entraa el
sometimiento de la controversia a una comisin compuesta por personas
cualificadas, para el examen de las cuestiones debatidas y la elaboracin de un
informe en que se proponen trminos de acuerdo no vinculantes para las partes.
Y aunque el recurso a la conciliacin es voluntario, las partes pueden convenir
previamente en un tratado en vigor entre ellas que tenga un carcter obligatorio.
La comisin de conciliacin est compuesta de ordinario por cinco miembros, de
los cuales cada Estado parte designa uno, siendo elegidos los tres restantes de
comn acuerdo entre nacionales de terceros Estados. En cuanto a las funciones
de la comisin, J.P. Cot ha sealado dos: dilucidar las cuestiones controvertidas,
recabando de las partes la informacin apropiada, y tratar de conciliar sus puntos
de vista para que stas lleguen a un arreglo. Constituyendo el informe que la
comisin debe presentar al finalizar su trabajo el medio para lograr la conciliacin.
Se trata, pues, de un procedimiento susceptible de ser empleado respecto a
cualquier tipo de controversias y en el que su carcter no vinculante puede
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123
202*
Contiene dos posibles prrafos, uno relativo a la definicin propiamente dicha y otro
concerniente a los destinatarios del acto unilateral. BIBLIOGRAFA: J. A. FROWEIN, Die
Verpflitchtungen erga omnes im vlkerrecht und ihre durchsetzung, festschrift Fr H. Mosler, 1983,
pp. 241 y ss.; id, Reactions by Not Directly Affected States to Breaches of Public International Law ,
RdC, 248 (1994), pp. 345 y ss; A. de Hoogh, Obligations Erga Omnes and International Crimes, 1996;
M. Ragazzi, The Concept oj International Obligations Erga Omnes, 1997.
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131
174 Competencia y admisibilidad, fallo, C.I.J. Recueil 1984, pg. 415, prr. 53.
175 Anglo-Iranian Oil Co., excepcin preliminar, fallo, C.I.J. Recueil 1952, pg. 105. Vase tambin
C.I.J. Resmenes 1948-1991, pg. 33.
176 En este sentido, resulta ineludible citar las expresiones utilizadas por la CIJ en su reciente fallo de
3 de febrero de 2006 en el caso Activits armes sur le territoire du Congo (nouvelle requte: 2002)
(Repblica Democrtica del Congo c. Rwanda), competencia y admisibilidad, fallo, C.I.J. Recueil 2006,
pg. 26 y 27, prrs. 45 (donde utiliza la expresin compromiso unilateral que produce efectos
jurdicos) y 46 (formular en nombre de dicho Estado actos unilaterales que lo comprometan
internacionalmente).
177 Anuario 1998, vol. II (primera parte), pg. 343.
178 Baste recordar para ello algunos ejemplos mencionados en el octavo informe sobre los actos
unilaterales de los Estados, que prevean como destinatarios de un acto unilateral incluso a los
agentes de una organizacin internacional o a entidades que no eran Estados propiamente dichos
(Anuario... 2005, vol. II (primera parte), documento A/CN.4/557, prrs. 44 a 54 y 138 a 156).
179 Vanse, por ejemplo, las observaciones de la Argentina e Israel (Anuario... 2000, vol. II (primera
parte), pgs. 286 y 287, documento A/CN.4/511).180 Activits armes sur le territoire du Congo
(nouvelle requte: 2002) (Repblica Democrtica del Congo c. Rwanda), competencia y admisibilidad,
fallo, C.I.J. Recueil 2006, pg. 27, prr. 46.181 Epgrafe que acoge la sugerencia formulada por el Sr.
Pambou-Tchivounda respecto a su enunciado (Anuario... 2000, vol. I, 2628.a sesin, pg. 142, prr.
31).182 La necesidad de que se acoja un criterio restrictivo respecto de las personas que podran
tener capacidad para comprometer al Estado mediante la formulacin de actos unilaterales se puso de
relieve por un grupo importante de los Estados que contestaron al cuestionario enviado por la
Secretara (ibd., vol. II (primera parte), pgs. 286 y 287, documento A/CN.4/511). En ese mismo
sentido, el Sr. Momtaz expres la opinin ante la Comisin de que era necesario restringir la capaci dad de formular un acto unilateral a las personas que se mencionan en el apartado a del prrafo 2 del
artculo 7 de la Convencin de Viena de 1969 (Anuario... 2002, vol. I, 2723.a sesin, pg. 86, prr.
30 in fine).
183 As, Chile seal en 2005, respecto a la posibilidad de que se adoptase un criterio flexible
respecto a la determinacin de las personas que tendran capacidad para formular actos unilaterales,
que se opona a que esta regla fuera ms flexible que la formulada en materia de tratados en la
Convencin de Viena de 1969. Vase Documentos Oficiales de la Asamblea General, sexagsimo
perodo de sesiones, Sexta Comisin, 16.a sesin (A/C.6/60/SR.16), prr. 47, donde seala que el
criterio de flexibilidad es peligroso y podra conducir a abusos, por cuanto se dejara en manos del
destinatario la calificacin de si una persona que ha formulado una declaracin sin tener la capacidad
para ello podra estar autorizada para comprometer al Estado que dice representar. Conforme al
artculo 7, prr. 1, apdo. b, de la Convencin de Viena de 1969, la flexibilidad en materia de
representacin estatal tiene como lmite exclusivamente la prctica de los Estados interesados, de
manera que la decisin no queda en manos de un solo Estado. Kenya era de la misma opinin,
entendiendo que la nocin de personas con capacidad debera restringirse a la contemplada en dicho
artculo 7 (ibd., prr. 73).184 Vanse los ejemplos citados por el Sr. Hafner, en Anuario... 1999, vol. I,
2595.a sesin, pgs. 220 y 221, prr. 34.185 Vase como ejemplo lo que sucede respecto de los
132
representantes estatales reunidos en el Consejo de la Unin Europea, que gozan de rango ministerial,
pero no necesariamente son ministros de relaciones exteriores.
183 As, Chile seal en 2005, respecto a la posibilidad de que se adoptase un criterio flexible
respecto a la determinacin de las personas que tendran capacidad para formular actos unilaterales,
que se opona a que esta regla fuera ms flexible que la formulada en materia de tratados en la
Convencin de Viena de 1969. Vase Documentos Oficiales de la Asamblea General, sexagsimo
perodo de sesiones, Sexta Comisin, 16.a sesin (A/C.6/60/SR.16), prr. 47, donde seala que el
criterio de flexibilidad es peligroso y podra conducir a abusos, por cuanto se dejara en manos del
destinatario la calificacin de si una persona que ha formulado una declaracin sin tener la capacidad
para ello podra estar autorizada para comprometer al Estado que dice representar. Conforme al
artculo 7, prr. 1, apdo. b, de la Convencin de Viena de 1969, la flexibilidad en materia de
representacin estatal tiene como lmite exclusivamente la prctica de los Estados interesados, de
manera que la decisin no queda en manos de un solo Estado. Kenya era de la misma opinin,
entendiendo que la nocin de personas con capacidad debera restringirse a la contemplada en dicho
artculo 7 (ibd., prr. 73).
184 Vanse los ejemplos citados por el Sr. Hafner, en Anuario... 1999, vol. I, 2595.a sesin, pgs. 220
y 221, prr. 34.
185 Vase como ejemplo lo que sucede respecto de los representantes estatales reunidos en el
Consejo de la Unin Europea, que gozan de rango ministerial, pero no necesariamente son ministros
de relaciones exteriores.
186 Competencia y admisibilidad, fallo, C.I.J. Recueil 2006, pg. 27, prr. 47.
187 Vase Anuario... 1998, vol. II (primera parte), pgs. 361 y 362, documento A/CN.4/486, prrs.
152 a 162.
188 En este sentido, Bonda Garca, Rgimen jurdico de los actos unilaterales de los Estados, pg. 76,
se decanta por ofrecer una fundamentacin doble: un criterio subjetivo, consistente en la voluntad del
Estado de conferir efecto obligatorio al acto unilateral y un criterio objetivo, que radica en la
proteccin de la confianza legtima (buena fe). Igualmente en la doctrina espaola, Zafra Espinosa de
los Monteros, Aproximacin a una teora de los actos unilaterales de los Estados, pgs. 54 a 56, se
inclina por seguir de cerca la opinin de la CIJ en los casos Essais nuclaires [Australia c. Francia,
fallo, C.I.J. Recueil 1974, pg. 253, y Nueva Zelandia c. Francia, fallo, ibd., pg. 457. Vase tambin
C.I.J. Resmenes 1948-1991, pgs. 133 y 134], haciendo reposar dicha obligatoriedad en la buena fe
y la confianza mutua.
189 Se ha intentado fundamentar el carcter obligatorio de los actos unilaterales en una regla como
podra ser acta sunt servanda o declaratio est servanda, pero esta frmula ha suscitado mltiples
crticas. Incluso algunos miembros de la Comisin sealaron que no es necesario inventarse una
regla especial como la declaratio est servanda [...]. El principio de buena fe es suficiente (declaracin
del Sr. Lukashuk, Anuario... 1998, vol. I, 2524.a sesin, pg. 40, prr. 47 in fine).
190 Vase C.I.J. Recueil 1974, pg. 268, prr. 46.
191 Anuario... 2000, vol. II (primera parte), pg. 266, prrs. 35 y 36.
192. A este respecto, vase Higgins, Problems and Process. International Law and How We Use it,
pg. 35; igualmente Bonda Garca, op. cit., pgs. 76 y 77.
193 Sin ir ms lejos, volviendo a los casos Essais nuclaires, al afirmarse que sea cual fuere la forma
que revistieran esas declaraciones, deben considerarse constitutivas de un compromiso del Estado,
habida cuenta de su intencin y las circunstancias en que fueron formuladas (C.I.J. Recueil 1974,
pg. 269, prr. 49).
194 Competencia y admisibilidad, fallo, C.I.J. Recueil 2006, pg. 28, prrs. 49 y 50.
195 Tngase en cuenta que el cambio en la numeracin correlativa de este proyecto de principio
rector obedece a que, a juicio del Relator Especial, las propuestas de principios que se esbozan en el
presente informe relativas a las causas de validez y terminacin de los actos unilaterales, deberan
incluirse con anterioridad a este principio rector, en la seccin donde se desglosan todos estos
principios de forma correlativa.
196 A este respecto, vase Anuario... 2001, vol. II (primera parte), pgs. 139 y ss., prrs. 101 a 154,
y Anuario... 2002, vol. II (primera parte), pgs. 112 y ss., prrs. 120 a 135, donde se intent ofrecer
una regla general de interpretacin, as como medios complementarios para ello.
197 Vase Anuario... 2001, vol. II (segunda parte), esp. pgs. 218 y 219, prrs. 239 a 244. En esos
momentos se consideraba prematuro abordar la cuestin de la interpretacin; algunos miembros
estimaban que las disposiciones de Viena podran resultar tiles, mientras que otros manifestaban una
opinin totalmente contraria, dada la naturaleza diferente de los actos unilaterales. Las ideas del
objeto y el fin, as como del contexto de dicho acto unilateral, se pusieron de relieve en la Comisin en
dicho perodo de sesiones.
198 Vase Anuario... 2002, vol. II (segunda parte), pg. 90, prrs. 405 y 406.
199 Vase DAspremont Lynden, Les travaux de la Commission du droit international relatifs aux
actes unilateraux des Etats, pgs. 180 y 181, especialmente dedicadas a la interpretacin de los
actos unilaterales.
200 Essais nuclaires (Australia c. Francia), fallo, C.I.J. Recueil 1974, pg. 267, prr. 44, e igualmente
Activits armes sur le territoire du Congo (nouvelle requte: 2002) (Repblica Democrtica del
Congo c. Rwanda), competencia y admisibilidad, fallo, C.I.J. Recueil 2006, pg. 28, prrs. 49 y 50.
Anexo:
133
134
135
III.
203 Manuel Diez de Velasco, Instituciones de Derecho Internacional Pblico, Madrid, Tecnos, T. I,
1996, p. 211 ss.
204 Eduardo Jimnez de Archaga, Introduccin al Problema de las Relaciones entre el Derecho
Internacional y el Derecho Interno, en Separata de la Revista jurdica de Buenos Aires, 1962. p. 1 ss.
136
206 Michael Virrally citado por Julio Barberis, ob. cit., p. 113 considera que la derogacin del Principio
de la Buena Fe es lgicamente imposible. Vase tambin H. Mosler General Principles of Law En:
Bernhart (ed.) Encyclopedi of Public International Law. Instalment 7 (1984), p. 103. Adems vase,
Nicols de Pirola Balta y Carolina Loayza, Los Principios Generales del de Derecho de la Buena Fe y
el Estoppel y la Regla del Agotamiento de la Jurisdiccin interna en la Jurisprudencia de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos, en gaceta Jurdica, julio 1994, seccin Actualidad Jurdica, p.
80.
210 As, la C.P.J.I. que haba afirmado que El Derecho Interno no puede prevalecer ni sobre las
obligaciones de un Estado, conforme al Derecho consuetudinario internacional, ni sobre sus
obligaciones segn el Derecho Internacional convencional, C.P.J.I. Serie A, N 9, p. 27.
211 Ver ut supra p. 3. El artculo en realidad recogi la jurisprudencia internacional reiterada en dicho
sentido.
137
212 Fabin Novak y Elizabeth Salmn, Las Obligaciones Internacionales del Per en Materia de
Derechos Humanos, Fondo Editorial PUCP, Lima, 2000, p. 101.
214 Alfred Verdross, Derecho Internacional Pblico, Trad. De Antonio Truyol y Serra, Aguilar, Madrid,
1967, p. 64 ss.
215 Hans Kelsen, Les rapports de systme entre le droit interne et le droit international, en RCADI,
1926-IV, T. 14, p. 227 ss.
216 Edmundo Vargas Carreo, Introduccin al Derecho Internacional, Juricentro, San Jos de Costa
Rica, 1992, p. 236.
217 Ver: Fabin Novak, Derecho Internacional Pblico, Cit., p. 545 ss.
139
218 A manera de ejemplo citamos los casos de Costa Rica y Espaa. Constitucin de Costa Rica,
artculo 7.- Los tratados pblicos, los convenios internacionales y concordados, debidamente
aprobados por la Asamblea Legislativa, tendrn desde su promulgacin o desde el da que ellos
designen, autoridad superior a las leyes. Constitucin Espaola de 1978, artculo 96.- Los tratados
internacionales vlidamente celebrados una vez publicados oficialmente en Espaa, formarn parte del
ordenamiento interno. Sus disposiciones slo podrn ser derogadas, modificadas o suspendidas en la
forma prevista en los propios Tratados o de acuerdo con las normas generales del Derecho
Internacional.
219 Los casos son citados por diversos autores: Julio Barberis, Fuentes del Derecho Internacional,
Editora Platense, La Plata, 1973; Pedro Pablo Camargo, Tratado de Derecho Internacional, Tomo I,
Temis, Bogot 1983, p. 149; Ernesto de la Guardia, y Marcelo Delpech, El Derecho de los Tratados y
la Convencin de Viena de 1969, La ley de sociedad annima editora e impresora, Buenos Aires, 1970,
pp. 286-287; Manuel Diez de Velasco, Instituciones de Derecho Internacional Pblico, Tomo I, Editorial
Tecnos, Madrid 1976; Julio Gonzales Campos, Curso de Derecho Internacional Pblico, Vol. I,
Universidad de Oviedo, 1983; Hugo Llanos Mansilla, Teora y prctica de Derecho Internacional
Pblico, Tomo I, Editorial Jurdica de Chile, 1990, pp. 447-448; Adolfo Miaja de la Muela, La primaca
sobre los ordenamientos jurdicos internos del Derecho Internacional y del Derecho Comunitario
Europeo, en Revisa de Instituciones Europeas, Vol. 1 a 3, agosto-diciembre, 1974, p. 1001 y ss., M.
G. Cabra Monroy., Derecho de los Tratados, Temis, Bogot, 1978, p. 94-95; Fabin Novak, Los
Tratados y la Constitucin Peruana de 1993, en Agenda Internacional, Ao I No. 2, pp. 77-78; Jos
Antonio Pastor Ridruejo, La Jurisprudencia del Tribunal Internacional de la Haya (Sistematizacin y
comentarios), Ediciones Rialp, Madrid, 1962, pp. 25-28; Alfred Verdross, Derecho Internacional
Pblico, Madrid, 1978, p. 66.
220 Vase, Nicols de Pirola Balta y Carolina Loayza. Las Constituciones de 1989 y 1993 frente al
Derecho Internacional. En: Casos y Textos de Derecho Internacional, Materiales de Enseanza,
Universidad de Lima, 1994, p. 45.
221 Corte IDH. Caso Barrios Altos (Chumbipuma Aguirre y otros v. Per). Sentencia de 14 de marzo
de 2001 (fondo), Parte Resolutiva 3, 4.
140
225 Ariel Dulitzki, op. cit., p. 62. Tal como seala Ariel Dulitzki, la penetracin de los
instrumentos internacionales de derechos humanos no es particular del constitucionalismo
latinoamericano, sino que es un fenmeno que ha alcanzado otros continentes como frica
y Asia y despus de los noventa, a los pases de Europa del Este, evidenciando que las
grandes transformaciones internas de los Estados repercuten en el plano internacional y
provocan cambios en la evolucin internacional y en el ordenamiento constitucional de los
Estados.
141
226 LEY N 29158, TTULO II PRESIDENCIA DE LA REPBLICA Captulo I, artculos 7.1 a) e i).
227 Reglamento del Congreso de la Repblica. Seccin Primera Procedimientos
Legislativos: Artculos 76 1, d), f); 2 b); Iniciativa legislativa, Requisitos Especiales,
Limitaciones; 78 Debate y Aprobacion, Exoneracin de requisitos; SECCIN SEGUNDA
Procedimientos del Control Poltico, 92 Procedimiento de control sobre los tratados
ejecutivos, denominacin.
sobre la suscripcin,
perfeccionamiento interno y registro de los Tratados. V. PRECISIONES CONCEPTUALES, a).
229 Ibd., V. PRECISIONES CONCEPTUALES, b). Respecto al mbito material de dichos acuerdos
230 Constitucin Poltica del Per, artculo 101: Los tratados internacionales celebrados
por el Per con otros Estados, forman parte del derecho nacional. En caso de conflicto entre
el tratado y la ley, prevalece el primero.
142
143
237 TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. SENTENCIA DEL PLENO JURISDICCIONAL del 24 de abril de 2006.
Jos Claver Nina-Quispe Hernndez, en representacin del Gobierno Regional de San Martn
(demandante) contra el Congreso de la Repblica (demandado). Asunto: Demanda de
inconstitucionalidad interpuesta por don Jos Claver Nina-Quispe Hernndez, en representacin del
Gobierno Regional de San Martn, contra la Ley N. 27971 (Ley que faculta el nombramiento de los
profesores aprobados en el concurso pblico autorizado por la Ley N. 27971). VI. Fundamentos.
2.1.3.1.1.3. Tratados, numeral 20. Recuperado el 16 de marzo de 2015 en
http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2006/00047-2004-AI.html
239 GAMERO URMENETA, Luis Enrique. Los tratados y el derecho interno peruano. Tesis para optar el
ttulo de Abogado. Universidad San Martbn de Porres. Lima, 2006, pg. 77.
241 Sobre los tratados simplificados y tratados de materia legislativa, consultar: Csar Landa,
Jerarqua de los tratados Internacionales en la Constitucin del Per de 1993, en Revista Jurdica del
Per, N. 16, 1998, Lima, p. 10 y ss.
Inconstitucionalidad, que procede contra las normas que tienen rango de ley: leyes, decretos
legislativos, decretos de urgencia, tratados, reglamentos del Congreso, normas regionales de carcter
general y ordenanzas municipales que contravengan la Constitucin en la forma o en el fondo. Afirma
Fabin Novak que dichas normas poseen rango de ley, debido a que su emisin implica el ejercicio por
parte del Congreso de su funcin legislativa y el Congreso solo legisla con normas de rango de ley.
Fabin Novak Talavera, op. cit., p. 259.
243 En este sentido: Enrique Bernales Ballesteros, La Constitucin de 1993. Anlisis Comparado,
Konrad Adenauer, Lima, 1996, p. 298.
145
146
249 Francisco Jos Eguiguren Praeli, Aplicacin de los tratados internacionales sobre derechos
humanos en la jurisprudencia constitucional peruana. Justicia Viva, LimaPer, junio 2003.
250 La Constitucin de 1979 se inicia reconociendo en su artculo 1 que la persona humana es el fin
supremo de la sociedad y el Estado, y la obligacin de todos de respetarla y protegerla. Vase Csar
Landa, Proteccin de los derechos fundamentales a travs del Tribunal Constitucional y la Corte
Interamericana en Revista IIDH No. 27 Enero-Junio 1998, pg. 81 y ss.
251 Constitucin de 1979. Su artculo 2 enuncia los derechos de toda persona humana.
252 Constitucin de 1979. Artculo 4, seala que la enunciacin efectuada en el artculo segundo, no
excluyen otros de naturaleza anloga o que derivan de su dignidad, de la soberana del pueblo, del
estado social y democrtico de derecho y de la forma republicana de Derecho.
253 Constitucin de 1979, artculo 80: Son deberes primordiales del Estado defender la soberana
nacional, garantizar la plena vigencia de los derechos humanos, promover el bienestar general basado
en la justicia y en el desarrollo integral y equilibrado del pas, y eliminar toda forma de explotacin del
hombre por el hombre y del hombre por el Estado.
254 Constitucin de 1979, artculo 305: Agotada la jurisdiccin interna, quin se considera lesionado
en los derechos que la Constitucin reconoce, puede recurrir a los tribunales u organismos
147
general
y la constitucional de los preceptos contenidos en los tratados de
derechos humanos.
Si bien, esta Constitucin posibilit que en los aos ochenta mltiples
denuncias por violacin de los derechos humanos fueran presentadas ante las
instancias internacionales de proteccin de los derechos humanos creadas en los
tratados ratificados por el Per, ello no signific en modo alguno que el Estado
haya observado las recomendaciones de las mismas; en todo caso cualquier
cumplimiento fue una excepcin. El incremento de las acciones subversivas y
terroristas, la orientacin antidemocrtica impuesta por el discurso poltico
gubernamental y la accin represiva de las fuerzas de seguridad estatal, crearon
un clima francamente adverso a la nocin de los derechos humanos y a sus
defensores.255
El avance normativo en materia de tratados y especficamente en materia de
tratados de derechos humanos que signific la Constitucin de 1979, fue
severamente afectado durante el rgimen de facto ulterior al autogolpe del
presidente Fujimori256 de 5 de abril de 1992.
La Constitucin de 1993, en su Captulo II De los Tratados, suprimi dos
disposiciones claves de la Constitucin de 1979, la que dispona la prevalencia del
tratado sobre la ley en caso de conflicto con esta y la que confera un tratamiento
especial a los tratados de derechos humanos que le otorgaba a sus preceptos
rango constitucional, atribuyendo jerarqua legal en principio
a todos los
tratados sin distincin.257
El texto de modificacin de la Constitucin propuesto por el Instituto de
Estudios Internacionales (IDEI) repeta el texto del artculo 101 de la Constitucin
de 1979 sobre la primaca del tratado sobre la ley en caso de conflicto, aunque
seal que tal texto no expresaba que el tratado "tenga un rango superior a la ley",
255 Francisco Jos Eguiguren Praeli, Aplicacin de los tratados internacionales sobre derechos
humanos en la jurisprudencia constitucional peruana. Justicia Viva, LimaPer, junio 2003, p. 7.
256 Francisco Jos Eguiguren Praeli, Aplicacin de los tratados internacionales sobre derechos
humanos en la jurisprudencia constitucional peruana. Justicia Viva, LimaPer, junio 2003.
257 Constitucin de 1993, artculo 200 inciso 4, habilita la Accin de Inconstitucionalidad ante el
Tribunal Constitucional contra las normas que tienen rango legal, incluyendo en su enumeracin
expresamente a los tratados.
148
261 Constitucin de 1993, artculo 44: Son deberes primordiales del Estado defender la soberana
nacional, garantizar la plena vigencia de los derechos humanos.
262 Constitucin de 1993, artculo 205: Agotada la jurisdiccin interna, quin se considere lesionado
en los derechos que la Constitucin reconoce puede recurrir a los tribunales u organismos
internacionales constituidos segn tratados de los que el Per es parte.
263 Tribunal Constitucional. Asunto Crespo Bragayrac, Expediente N 217-2002-HC/TC. En: Diario
Oficial El Peruano, Separatas de Garantas Constitucionales de 20 de septiembre de 2002.
264 Publicado en el Diario Oficial El Peruano mediante Ley N 28237 el 31 de mayo de 2004,
entrando en vigencia el 30 de noviembre de 2004.
149
265
150
266 Es decir aquellos respecto de los que haba expresado su consentimiento en obligarse
267 Constitucin de 1979, artculo 101: Los tratados internacionales celebrados por el Per con otros
Estados, forman parte del derecho nacional. En caso de conflicto entre el tratado y la ley, prevalece el
primero.
268 Constitucin de 1979, artculo 105: Los preceptos contenidos en los tratados relativos a
derechos humanos, tienen jerarqua constitucional. No pueden ser modificados si no por el
procedimiento que rige para la reforma de la Constitucin.
269
151
constitucional y slo pueden ser modificados por el procedimiento que rige para la
reforma de la Constitucin.
El texto del proyecto sustitua el trmino preceptos contenidos en los tratados
de derechos humanos contenido en el artculo 105 de la Constitucin de 1979 por
el de "tratados sobre derechos humanos", en razn de que el trmino "precepto"
estableca una "frmula mucho ms amplia ya que reconoca rango constitucional a
toda norma de derechos humanos" y, a la vez generaba un grave problema al
momento de modificar el tratado en que se encuentre comprendido dicho precepto
"que no habra forma de salvar".
Para sostener el uso del trmino tratados de derechos humanos, los asesores
del Instituto de Estudios Internacionales (IDEI), pusieron como ejemplo el caso de
un tratado militar o de medio ambiente que contuviese un precepto de derechos
humanos; segn su criterio, ello exigira la modificacin de ese tratado observando
el procedimiento de reforma constitucional, lo que sera "incompatible con la
naturaleza general del tratado". Al final, la decisin del CCD fue suprimir la norma.
Cul es entonces la jerarqua de los tratados de derechos humanos en la
Constitucin de 1993? Eguiguren Praelli sostiene que, la Cuarta Disposicin Final
y Transitoria en la Constitucin del Estado remite la interpretacin de los derechos
humanos que ella consagra a los instrumentos internacionales en materia de
derechos humanos, lo que permite sostener una interpretacin que conduce a
que los tratados sobre derechos humanos tendran rango constitucional. En razn
de que si los derechos plasmados en la Constitucin deben interpretarse de
conformidad con los tratados sobre derechos humanos, se atribuye a estos los
tratados de derechos humanos el papel de parmetro o lmite para el contenido
de dichos derechos y su interpretacin, lo que no podra ser posible si fueran
normas de rango inferior a la Constitucin. Ms an, Eguiguren se aventura a
argumentar que ese papel rector o delimitador de los tratados sobre derechos
humanos, a efecto de la interpretacin del contenido y alcance de los derechos
humanos, la Constitucin los colocara en una suerte de rango o posicin
supraconstitucional.270
Los diferentes casos administrativos, judiciales y constitucionales, que se han
venido produciendo a partir de la vigencia de la Constitucin de 1993, algunos de
ellos ocasionados por las sentencias de la Corte Interamericana de derechos
Humanos, delatan la existencia de un problema no resuelto en el derecho
peruano, referido a la ausencia de una posicin constitucional frente a los
tratados internacionales en nuestro sistema de fuentes del derecho. El problema
ha sido objeto de un examen enjundioso de parte de Csar Landa 271 al tratar de
ubicar una posicin jurdica de los tratados internacionales de naturaleza
constitucional, los tratados legislativos y los simplificados o ejecutivos, y
evidentemente ello tendr que ser resuelto por la doctrina y jurisprudencia.
En el derecho peruano no existe consenso respecto a la jerarqua de los
tratados con relacin a la Constitucin y a la ley. As, para algunos prevalece la
ley sobre el tratado,272 para otros el tratado sobre la ley273 y, para otro sector,
cada caso de conflicto ha de resolverse por separado.274
Distinta era la situacin en la Constitucin de 1979 que haba resuelto el
problema al disponer que, en caso de conflicto entre un tratado y una ley
272 Domingo Garca Belaunde, La nueva Constitucin del Per: Poder Judicial y Garantas
Constitucionales, en Desafos Constitucionales Contemporrenos, C. Landa y J. Fandez editores,
Universidad de Warwick y Pontificia Universidad Catlica del Per, Fondo Editorial, Lima, 1996, p. 43.
273 Marcia Rubio, El sistema legislativo en la Constitucin de 1993, en Lecturas sobre temas
constitucionales 10, CAJ, Lima, 1994, p. 174; La ubicacin jerrquica de los tratados referentes a
derechos humanos dentro de la Constitucin peruana de 1993, en Pensamiento Constitucional, ao IV,
N. 4, MDC-PUCP, Fondo Editorial, Lima, 1998.
274 Enrique Chirinos Soto y Francisco Chirinos Soto, Constitucin de 1993, lectura y comentario,
ediciones Nermsa, Lima, 1994, p. 101.
152
275 Nicls de Pirola Balta y Carolina Loayza Tamayo, Comentarios sobre la recepcin del Derecho
Internacional en las Constituciones de 1979 y 1993, en Gaceta Jurdica, 1994, T. XI, Lima, p. 63-A y
ss.
279 Los alcances de estas disposiciones no han merecido la atencin de los constitucionalistas
nos
referiremos al artculo 56 ltimo prrafo y al artculo 57, segundo prrafo , aunque desde nuestro
punto de vista, permitiran sobre la base de la interpretacin concluir que la Constitucin de 1993,
busca que los tratados que el Per decida obligarse no colisionen con las normas internas, a travs del
control legislativo previo, previendo incluso la posibilidad de colisin con la norma constitucional,
situacin que en modo alguno sera impedimento para que el pas se obligue con dicho tratado.
Respecto a los tratados que puede celebrar el Presidente de la Repblica sin el previo control
legislativo se prev el control posterior por la naturaleza administrativa de estos tratados que
importan actos que caen bajo las facultades presidenciales, reguladas por la Constitucin.
282 En este sentido: Nicols de Pirola Balta y Carolina Loayza Tamayo, Comentarios sobre la
recepcin del Derecho Internacional en las Constituciones de 1979 y 1993, en Gaceta Jurdica, 1994,
T. XI, Lima, p. 63-A y ss.; Carolina Loayza, Recepcin de los tratados de derechos humanos en la
Constitucin de 1993 y su aplicacin por el poder judicial, en Dilogo con la jurisprudencia, Ao II, N.
3, Gaceta Jurdica editores, Lima, 1996, p. 46 ss. Criticando expresamente la eliminacin de referencia
expresa al rango constitucional de los tratados de derechos humanos en la Constitucin de 1993:
Fabin Novak, Los tratados y la Constitucin peruana de 1993, en Agenda Internacional, Ao I, N. 2,
Fondo Editorial PUCP, Lima, 1994, p. 91.
153
Por lo que existe en la Constitucin de 1993 un mandato para que los jueces
interpreten la Constitucin en armona con los tratados de derechos humanos.
Con respecto a los tratados simplificados, aquellos que el Presidente puede
celebrar sin la aprobacin del legislativo con la nica obligacin de dar cuenta al
Congreso, podra interpretarse que ellos tendran un rango inferior a la ley en la
medida que provienen de la sola voluntad del Poder Ejecutivo, que solo est
autorizado a dictar decretos y resoluciones supremas, cuya jerarqua es inferior a
la ley. En este sentido la Ley N 26647 sobre las Normas y Actos relativos al
perfeccionamiento nacional de los tratados celebrado por el Estado peruano,
promulgada el 26 de junio de 1996, 283 confirmara esta interpretacin;284 la
segunda parte de su artculo 2 dispone: Cuando los tratados no requieran la
aprobacin legislativa, el Presidente de la repblica los ratifica directamente
mediante Decreto Supremo, de acuerdo a lo previsto en el Artculo 57 de la
Constitucin.
Sin embargo, ms all de la jerarqua que pudiese otorgar el ordenamiento
nacional a los tratados y en particular a los tratados de derechos humanos,
entindase Constitucin y Ley N 26647, el Tribunal Constitucional ha puesto de
relieve la obligatoriedad del cumplimiento de los tratados, los que deben ser
cumplidos de buena fe, no pudiendo el Estado alegar una norma de derecho
interno para justificar su incumplimiento, as en el caso que llamaremos Tiwinza
expres que:
no poda soslayar que, de conformidad con los artculos 26 y 27
de la Convencin de Viena, ratificada por el Decreto Supremo N 0292000-RE, Todo tratado en vigor obliga a las partes y debe ser
cumplido por ellas de buena fe y Una parte no podr invocar las
disposiciones de su derecho interno como justificacin del
154
Accin de Amparo planteada por el Frente Obrero Campesino Estudiantil Popular cuyo objeto era se
declarase la inconstitucionalidad del Decreto Supremo N 011-99-PCM que guarda concordancia con el
Protocolo Peruano-Ecuatoriano de Paz, Amistad y Lmites de 1942, la Resolucin Legislativa N 26982
y el Punto de Vista Vinculante de los Jefes de Estado de los Pases Garantes del Protocolo de Ro de
Janeiro, que es parte integrante del Acta Presidencial de Brasilia, de 26 de octubre de 1998.
estar sindicado como principal coordinador del aparato de intervencin poltica y corrupcin montado
en el Poder Judicial por el asesor presidencial de Fujimori, Vladimiro Montesinos.
292 Tribunal Constitucional. Expediente N 1091-2002-HC/TC, Hbeas corpus promovido por Vicente
Silva Checa. El Tribunal Constitucional invoc normas de tratados de derechos humanos para justificar
no solo conocer del asunto sino resolver sobre el fondo de l (a pesar de los rechazos in limine
previos) sin devolver la causa a los rganos judiciales para que la tramitaran y resolvieran
nuevamente.
158
293 El hecho que la interpretacin de los derechos humanos que la Constitucin consagra de acuerdo
a la misma debe hacerse conforme a la Declaracin Universal de los Derechos Humanos, slo ratifica
la aceptacin del derecho internacional consuetudinario en materia de derechos humanos.
159
161
167
314 Csar Landa: El control constitucional difuso y la jerarqua de los tratados internacionales de
derechos humanos en la sentencia de la jueza Saquicuray, en revista Ius et Veritas, ao VI, n 11.
Lima, noviembre de 1995. Vase tambin Eguiguren Praelli. Ob.cit.
315 Corte IDH. Sentencia de 14 de marzo del 2001, Caso Barrios Altos. El Estado peruano en dicho
caso, con fecha 19 de febrero del 2001 se allan a la demanda de la Comisin Interamericana de
Derechos Humanos y reconoci su responsabilidad por los sucesos de Barrios Altos, lo que no fue
bice para que la Corte Interamericana de Derechos Humanos se pronunciara sobre la responsabilidad
internacional del Estado por la violacin de de los derechos a la vida, integridad personal, garantas
judiciales y proteccin judicial, perpetrados por la aprobacin y aplicacin de las leyes de amnista
26479 y 26492. Asimismo, seal que dichas leyes eran incompatibles con la Convencin Americana
de Derechos Humanos y sus obligaciones, por lo que carecan de efecto jurdico, debiendo el Estado
realizar las investigaciones sobre los hechos ocurridos, divulgar los resultados de ellas y sancionar a
los culpables.
168
Checa. El Tribunal Constitucional invoc normas de tratados de derechos humanos para justificar no
solo conocer del asunto sino resolver sobre el fondo de l (a pesar de los rechazos in limine previos)
sin devolver la causa a los rganos judiciales para que la tramitaran y resolvieran nuevamente.
169
170
SUJETOS DE DERECHOS
INTERNACIONAL
4.1
Puede decirse que todos los sujetos son actores internacionales, pero no todos los
actores son sujetos. La terminologa "actor" tiene su protagonismo en las relaciones
internacionales. Los juristas la utilizan para referirse a entidades a las que no se
reconoce personalidad jurdica internacional, como por ejemplo las corporaciones
transnacionales y las ONG, pero que desempean un papel nada despreciable en el
mundo, ms all de las fronteras del Estado o Estados en cuyo sistema jurdico
interno s cuentan con subjetividad. Antonio Remiro Brotns322.
TEORIAS ACERCA DE LA SUBJETIVIDAD JURIDICA INTERNACIONAL
Los autores ofrecen distintas definiciones de sujeto de derecho de gentes. En
este captulo se exponen primeramente dos concepciones que se caracterizan por
su rigurosidad y originalidad en la materia y que han hallado aceptacin por parte
de la doctrina. Son ellas la teora pura del derecho y la que se puede denominar
teora de la responsabilidad. Luego, se propone un concepto de sujeto que
permite, a nuestro modo de ver, superar las crticas dirigidas a las teoras
anteriores.
a) La teora pura del derecho
Es una nocin comnmente aceptada por la teora general del derecho que
existen determinados mbitos dentro de los cuales las normas jurdicas son
vlidas, o sea, son tenidas por tales. El mbito de validez espacial de una norma
jurdica indica el espacio en el cual dicha norma rige. El perodo de tiempo en el
que la norma es vlida se lo llama mbito de validez temporal. El llamado
generalmente contenido de la norma, esto es, aquella conducta que est
prescripta como permitida, prohibida u obligatoria, es el mbito material de la
norma. Por ltimo, el mbito personal de la norma jurdica est dado por las
personas cuyas conductas son reguladas por dicha norma323.
El concepto de sujeto de derecho se halla vinculado con la nocin de mbito
de validez personal de la norma jurdica324. Cuando se expresa que un individuo
es sujeto de una obligacin jurdica, esto significa que una conducta de ese
individuo aparece descrita por el orden jurdico como obligatorio. Igualmente,
cuando se afirma que un individuo tiene cierta competencia jurdica para crear
normas, se quiere indicar que determinadas conductas de ese individuo, segn el
orden jurdico, participan en la creacin de normas jurdicas. En general, cuando
322 Nota de la Coordinadora: Comentario del Prof. Antonio REMIRO BROTNS, a la consulta
formulada por Paola Castillo Pacheco, alumna de la Universidad de Lima.
323 Conf.: KELSEN, General Theory of Law and State; Cambridge (Mass.), 1946; pp. 42 y ss.;
Thorie du droit international public, R.d.C., 1953-III, pp. 62 y ss.; Reine Rechtslehre, 2a ed.; Wien,
1960; pp. 9 y ss.
324 Conf.: KELSEN, Thorie du droit international public, R.d.C., 1953-III, p. 66.
171
325 Wenn man sagt, die Rechtsordnung verleihe einem Menschen Rechtspersnlichkeit, bedeutet
das nur, dass die Rechtsordnung das Verhalten eines Menschen zum Inhalt von Pflichten und Rechten
macht (Reine Rechtslehre, pp. 193-194).
326 Conf.: KELSEN, General Theory of Law and State, p. 95; Reine Rechtslehre, p. 178.
327 KELSEN, General Theory of Law and State, pp. 96 y ss.; Thorie du droit interntational public,
R.d.C., 1953-III, pp. 67 y ss.; Reine Rechtslehere, pp. 178 y ss.
172
328 diese Personifikation und ihr Ergebnis, der Hilfsbergriff der juristischen Person, iste in Produkt
der das Recht beschreibenden Wissenschaft, nicht des Rechts (Reine Rechtslehre, p. 194).
329 KELSEN, Principles of International Law; New York, 1952; pp. 96 y ss.; Thorie du droit
international public, R.d.C., 1953-III, pp. 66 y ss. Y 85 y ss.; Reine Rechtslehre, pp. 325 y 326.
173
335 das menschliche Objekt der sogennanten Unrechtsfolge und der Urheber des
Unrechtstatbenstandes knnen verschieden sein, ohne dass dem normativ Wesentilichen wtwas
gestrt wird (WENGLER, op. cit., F. W., t. 51, 1951-53, p. 114)
342 Comp. ANZILOTTI, Corso di Diritto Internazionale, 3 ed. Roma, 1928; t. I, p.112.
176
177
deberes de un Estado en ese plano. Lo que esto significa es que es un sujeto del
derecho internacional y que es capaz de poseer derechos y deberes
internacionales y que tiene capacidad para mantener sus derechos a travs de la
presentacin de reclamaciones internacionales (Reparationfor Injuries Sufferesd
in theService of theUnitedNations, ICJ Reports, 1949, p. 174 [179])
En un sentido ms restringido las asociaciones, que cuentan por lo menos con
una jurisdiccin fctica, tienen tambin derechos y deberes de conformidad con el
derecho internacional. Dentro de estas se cuentan, por ejemplo, en caso de
conflictos armados los movimientos civiles. Por tradicin se han reconocido como
sujetos del derecho internacional sin que ostenten la calidad de Estados, la Santa
Sede, la Orden Soberana de Malta, asi como el comit de la Cruz Roja.
De gran significado para los recientes desarrollos de derecho internacional
es el reconocimiento de derechos propios (derechos humanos) y deberes al
individuo. Esto implica que el ser humano individual como titular de derechos,
deja de estar completamente mediatizado por su Estado patria, y que en caso de
graves violaciones a sus deberes (por ejemplo, crmenes de guerra), deber
responder tambin personalmente. Los grupos de poblaciones como las minoras
tnicas y sus miembros gozan en muchas formas de la proteccin del derecho
internacional de conformidad con el derecho consuetudinario y los tratados de
derecho internacional. Derechos y deberes particulares de conformidad con l
derecho internacional se otorgan solo a los miembros individuales de estos
grupos.
Durante largo tiempo se ha discutido si los particulares pueden someter su
relacin jurdica con un Estado extranjero al derecho internacional. En la prctica
se trata especialmente de los contratos entre inversionistas (principalmente
empresas multinacionales) y un Estado extranjero.
Determinados grupos de personas, que aspiran a contar con un
poder estatal propio en un territorio gobernado por extranjeros, pueden obtener
personalidad jurdica de derecho internacional limitada. Esto es valido desde hace
algn tiempo para estabilizar los regmenes de facto, que han ejercido su
autoridad en un determinado territorio por largo tiempo. El reconocimiento como
sujetos de derecho de los movimientos de liberacin que luchan en contra de la
autoridad colonial, fue de relevancia transitoria.
A la Organizacin para la Liberacin Palestina (OLP, Palestine Liberation
Organization) se le ha reconocido por parte de las Naciones Unidas un estatus de
observador (GA/Res. 237, XXVIII de 1974); por aadidura, a la OLP los Estados
en forma individual se les reconoce un estatus cuasi diplomtico. Entretanto, los
territorios ocupados por Israel en 1967 en Cisjordania y en la Franja Gaza, han
obtenido un estatus de derecho internacional con fundamento en los especiales
acuerdos entre Israel y la OLP sobre la autoadministracin de Palestina y el retiro
de las fuerzas armadas de Israel (vase la Declaracin fundamental de Israel y la
OLP sobre el Acuerdo Interino para la autoadministracin de 1993 ILM, 32, 1993,
pp. 1525 Y SS.; Acuerdo Interino entre Israel y la OLP de 1997, ILM, 36, 1997,
pp.551 y ss.: Wye River Memorandum, ILM, 37, 1998, p. 1251). La transferencia
limitada de las competencias administrativas por parte de Israel a la
autoadministracin palestina (articulo 1 nmero 1 del Acuerdo Interino de 1997)
excluyo sin embargo el manejo de las relaciones exteriores del territorio
autnomo (con excepciones) y la responsabilidad por la seguridad externa.
Una cuestin que no se ha aclarado aun es en que medida los destinatarios
no estatales de resoluciones del Consejo de Seguridad (como por ejemplo, las
partes en conflictos internos) se clasifican como sujetos del derecho internacional
limitados. Existen buenos argumentos para sostener que estos destinatarios se
convierten en sujetos de derecho internacional con la imposicin de reglas de
conducta por parte del Consejo de Seguridad. Debido a esto el concepto de sujeto
del derecho internacional no seala ningn lmite. Esto, sin embargo, muestra
178
internationale, RdC, 179 (1983- I), pp. 145 y ss.; B. Broms, Subjects: Entitlement in the
International Legal System, en: r. St. J. Macdonald y D. M. Johnston (eds.), The Structure and
Process of International Law, 1983.
179
1.
ESTADOS
344 Articulo 3o. Son miembros originarios de la Naciones Unidas los Estados que habiendo
participado en la Conferencia de las Naciones Unidas sobre Organizacin Internacional celebrada en
San Francisco, o que habiendo firmado previamente la Declaracin de las Naciones Unidas del 1. De
enero de 1942, suscriban esta Carta y la ratifiquen de conformidad con el artculo 110.
345 Articulo 35. Todo miembro de las Naciones Unidas podr llevar cualquier controversia, o
cualquier situacin de la naturaleza expresada en el artculo 34, a la atencin del Consejo de
Seguridad o de la Asamblea General.Un Estado que no es miembro de las Naciones Unidas podr
llevar a la atencin del Consejo de Seguridad o de la Asamblea General toda controversia en que
sea parte, si acepta de antemano, en lo relativo a la controversia, las obligaciones de arreglo
pacfico establecidas en esta Carta.
346 Articulo 34. (1) Solo los Estados podrn ser partes en casos ante la Corte. (2) Sujeta a su propio
Reglamento y de conformidad con el mismo, la Corte podr solicitar de organizaciones internacionales
pblicas informacin relativa a casos que se litiguen ante la Corte, y recibir la informacin que dichas
organizaciones enven a iniciativa propia. (3). Cuando en un caso que se litigue ante la Corte se
discuta la interpretacin del instrumento constitutivo de una organizacin internacional pblica, o de
una convencin internacional concertada en virtud del mismo, el Secretario lo comunicara a la
respectiva organizacin internacional pblica y le enviara copia de todo el expediente.
181
348 BIBLIOGRAFIA: J. Crawford, The Criteria for States in International Law, BYIL, 48 (1976-1977),
pp. 93 y ss.; K. Doehring, State, en: EPIL, t. 4, 2000, pp.600 y ss.
182
349 Articulo 4 1) Podrn ser miembros de las Naciones Unidas todos los dems Estados amantes de
la paz que acepten las obligaciones consignadas en esta Carta, y que, a juicio de la Organizacin,
estn capacitados para cumplir dichas obligaciones y se hallen dispuestos a hacerlo. 2) La admisin de
tales Estados como miembros de las Naciones Unidas se efectuar por decisin de la Asamblea
General a recomendacin del Consejo de Seguridad.
183
47, 1992, D 120; ILM 31, 1992, p.1486). De acuerdo con sta el reconocimiento
presupone:
-
184
186
187
188
189
353 BIBLIOGRAFA: G. M. Badr, State Immunity: An Analytical and Prognostic View, 1984; J.
Brhmer, State Immunity and the Viola tion of Human Rights, 1997; H. Damian, Staatenimmunitt
und Gerichtszwang, 1985; Ch. Schreuer, State Immunity: So me Recent Develop ments, 1988.
190
191
192
Gerichtsbarkeit, IPRax, 1999, pp. 268 y ss.; M. Ruffert, Pinochet follow up: The end of Sovereign
Immunity?, NILR, 48 (2001), pp. 171 y ss.; S. Zappal, Do Heads of State in Office Enjoy Immunity
from Jurisdiction for International Crimes? The Ghaddafi Case Before the French Cour de Cassation,
EJIL, 12 (2001), pp. 595 y ss.
355 BIBLIOGRAFA: J.-P. Fonteyne Acts of State, EPIL, Bd., 1, 1992, pp. 17 y ss.; M. Herdegen Die
Achtung fremder Hoheitsrechte als Schranke nationaler Strafgewalt, ZaRV 47 ( 1987), pp. 221 y ss.
193
356 BIBLIOGRAFA: E. Denza, Diplomatic Law, 2. ed., 1998; M. Herdegen, The Abuse of Diplomatic
Pivileges and Countermeasures not Covered by the Viena Convention on Diplomatic Relations, ZaRV,
46 (1986), pp. 434 y ss.; R. Higgins, The Abuse of Diplomatic Privileges and immunities: Recent
United Kingdom Experience, AJIL, 79 (1985), pp. 641 y ss.; F. A. Mann, Inviolability and Others
Problems of the Viena Convention on Diplomatic Relations, Festschrift fr K. Doehring, 1989, pp. 553
y ss.
194
ratificada hasta ahora solo por unos pocos Estados, y no es el reflejo del derecho
consuetudinario.
En el conocido caso Tabatabai, la Corte Federal de Justicia alemana le otorgo la
inmunidad a un embajador especial iran (que haba sido detenido durante un
viaje por estar en posesin de drogas) frente a la persecucin penal, con base en
un acuerdo entre el gobierno alemn y el gobierno iran para que el detenido
cumpliera con una misin especial, que requera una persona de confianza.
En este caso la Corte Federal se apoyo en una regla del derecho
consuetudinario, que permite otorgarle estatus de inmunidad a un Embajador
ad hoc, dotado de funciones polticas especiales por el Estado que lo enva, con
base en acuerdo con el Estado receptor en lo concerniente a esas funciones,
equiparndolo de ese modobajo la proteccin del derecho internacional a los
miembros de la Misin permanente (BGHSt, 32, 275 [287])357.
C. Relaciones Consulares
En forma similar a lo que ocurre con la Convencin sobre derecho diplomtico, la
Convencin de Viena sobre Relaciones Consulares de 1963 (BGBI., 1969, II, p.
1585) refleja el derecho consuetudinario internacional. La inmunidad y los
privilegios de los miembros de las representaciones consulares son menos
amplios que la de los miembros de las misiones diplomticas. Se limitan en lo
esencial al mbito del servicio. Los
funcionarios consulares y el personal
administrativo y tcnico gozan de inmunidad slo en el marco de la actividad
administrativa (esto es, protege las funciones consulares; articulo 43, numero 1,
CVRC).139
La interceptacin de una conexin telefnica que se encuentre en un lugar
donde funciona un consulado viola la prohibicin de intervenir en las oficinas
consulares de conformidad con el artculo 31, numero 2,CVRC, y en contra del
deber de proteccin del artculo 31, numero 3, CVRC,140 cuando los procesos
vigilados se encuentran relacionados con la actividad consular (en este sentid,
relativo a la interpretacin de una conversacin telefnica sobre la observaciones
de un ciudadano turco en la Republica Federal de Alemania, que se hizo en un
consulado turco, BGHST, 36, 396 [4005]). La informacin obtenida mediante la
interceptacin telefnica violatoria del derecho internacional no podr valorarse
en un proceso penal (BGH, ibidem, p. 398).
Dentro de las funciones consulares se encuentra el dar apoyo a los nacionales que
el respectivo pas enva y que se encuentran privados de la libertad (artculo 36,
inciso b y c, CVRC).141 El desarrollo de un proceso penal sin la comunicacin
consular requerida es violatoria tanto del respectivo Estado (el Estado patria de la
persona detenida) como tambin del detenido en sus derechos (CIJ, La Grand
Case, Germany vs. USA, ICJ Reports, 2001)358
Herdegen, Mathias
D. Asociaciones de Estados
Los Estados conocen diversas formas de asociacin. stas se caracterizan por ser
un entrelazamiento duradero entre dos o ms de ellos, la mayor par te de las
veces, con una determinada estructura organizacional.
a. Federacin de Estados
Una federacin de Estados comprende dos o ms Estados con base en un
tratado de derecho internacional, que le confa a la federacin de Estados la
salvaguarda de funciones estatales esenciales y, por consiguiente, va de la simple
cooperacin a un mbito estrictamente delimitado. Una federacin de Estados
357 BIBLIOGRAFIA: M. Herdegen, Special Missions, en: EPIL, 4, 2000, p.574; J. Wolf, Die
vlkerrechtliche Immunitt des ad hoc, Diplomaten, EuGRZ, 1983, pp. 401 y ss.
358 BIBLIOGRAFA: G. Hecker, Handbuch der konsularischen Praxis, 2da ed. 1999.
195
359Artculo 24 1a. En tanto que los estados (Lnder) son competentes para el ejercicio de poderes y
el cumplimiento de tareas estatales, pueden, con la aprobacin del Gobierno federal, transferir
derechos de soberana a instituciones regionales transfronterizas.
360Artculo 23. 6) Cuando en su esencia sean afecta das competencias le gislativas exclusivas de los
Estados, el ejercicio de los derechos de que goza la Repblica Federal deAlemania en tanto Estado
miembro de la Unin Europea deber ser transferido por la federacin a un representante de los
Estados, designado por el Consejo Federal.
196
197
En los casos de irrupcin de bandas locales que sufri Somalia durante los grabes
problemas de hambre, las Naciones Unidas se vieron obligadas, por motivos
humanitarios a la intervencin y a la atribucin cuasitutelar de las funciones de
provisin y organizacin ms elementales. Para asegurar las medidas
humanitarias, el Consejo de Seguridad de la ONU autoriz la United Nations
Operation in Somalia (UNOSOM), con observadores militares y un gran nmero
de fuerzas de seguridad (S/Res. 751 [1992], VN 1993, p. 63). Luego de que se
vio que estas medidas haban sido insuficientes, el Consejo de Seguridad de la
ONU autoriz una intervencin militar masiva, que resguardara las medidas de
ayuda humanitaria. La resolucin del Consejo de Seguridad nm. 794 (1992), que
se apoy en el Captulo VII de la Carta de las Naciones Unidas, calific
expresamente la situacin interna en Somalia, en relacin con la obstaculizacin
de las medidas humanitarias, como una amenaza a la paz internacional y a la
seguridad internacional. Apoyado en esa valoracin, el Consejo de Seguridad
autoriz en la resolucin del Secretario General de la IONU, para tomar todas las
medidas necesarias para crear un ambiente seguro a las medidas humanitarias
(S/Res. 794, 1992, VN, 1993, p. 65):
El Consejo de Seguridad, reconociendo el carcter singular de la
situacin imperante actualmente en Somalia, habiendo determinado
que la magnitud de la tragedia humana causada por el conflicto en
Somalia, exacerbada an ms por los obstculos que se han venido
imponiendo a la distribucin de la asistencia humanitaria,
constituye una amenaza a la paz y seguridad internacionales
actuando de conformidad con el Captulo VII de la Carta de las
Naciones Unidas, autoriza al Secretario general y a los Estados
miembros para que empleen todos los medios necesarios a fin de
establecer cuanto antes un ambiente seguro para las operaciones
de socorro humanitario en Somalia.
La intervencin de las Naciones Unidas por intereses humanitarios en los casos
de conflictos puramente internos sin autorizacin del gobierno en el marco del
Captulo VI es expresin de una nueva dinmica en la prctica del Consejo de
Seguridad de la ONU. Debido a la oposicin de los jefes militares locales, que
llev al retiro de todas tropas en 1995, la intervencin humanitaria de las
Naciones Unidas en Somalia constituy un golpe en falso.
En diferentes situaciones de Guerra civil, en las que el poder estatal se ha visto
socavado, las Naciones Unidas han colaborados en la configuracin de estructuras
con capacidad funcional. En el mbito del Tratado de Paris para la pacificacin de
Camboya (1991) se previ incluso que las autoridades de transicin de las
Naciones Unidas en Camboya (United Nations Transitional Authorithy in
Cambodia) participaran durante un tiempo, durante la poca de transicin, en el
poder central (Artculo 6 y anexo 1 de los acuerdos sobre un arreglo poltico
amplio de conflicto de Camboya, BGBl., 1994, II, p. 543. 361 Aqu se muestra
como, al igual que en el caso del traspaso con carcter tutelar de competencias
soberanas en Somalia, se han dado los primeros pasos para que las Naciones
Unidas se conviertan en una organizacin con elementos supranacionales.
BIBLIOGRAFA:
D.
Threr,
M.
Herdegen
y
G.
Hohloch,
Der
WegfalleffektiverStaatsgewalt: The Failed State, BDGVR, 34; The United Nations
and Somalia 19921996, 1996 (The United Nations Blue Book Series, Bd. VIII);
361 En virtud del Acuerdo el Consejo Nacional Supremo de Camboya (CNS) era el
nico rgano legtimo y fuente de autoridad de Camboya, en el cual estarn depositas
la soberana, la independencia y la unidad de Camboya. El CNS, que se compona de
las cuatro partes camboyanas, deleg en las Naciones Unidas todas las facultades
necesarias para garantizar la aplicacin del acuerdo.
198
The United Nations and Cambodia 1991-1995, 1995 (The United Nations Blue
Book Series, t. II).
9. SUJETOS DE DERECHO INTERNACIONAL ATPICOS
A. Santa Sede
La Santa Sede, como jefe supremo de la Iglesia Catlica, es un sujeto del derecho
internacional que se debe diferenciar del (micro) Estado del Vaticano. La
personalidad jurdica de derecho internacional de la Santa Sede ha sobrevivido a
la incorporacin del Estado eclesistico por Italia en 1870. El Tratado de Letrn,
celebrado entre Italia y la Santa Sede en 1929, cre el Estado de la Ciudad del
Vaticano con el Papa como Jefe de Estado, una nacionalidad propia y una
extensin de 0,44 km.2 La Santa Sede, que existe como sujeto de derecho
internacional independiente junto al Estado de la Ciudad del Vaticano, es la
encargada de las relaciones diplomticas con gran parte de la comunidad de
Estados. En la cspide de los representantes diplomticos se encuentran los
nuncios. La Santa Sede tiene estatus de observador en las Naciones Unidas y en
las organizaciones especiales de la ONU. En la red de tratados internacionales de
la Santa Sede tienen especial significado aquellos que reglamentan las relaciones
iglesiaEstado (Concordatos). Cada vez ms, la Santa Sede acta como mediador
de las controversias entre Estados (por ejemplo, con el pronunciamiento arbitral
de 1984 en la controversia entre Argentina y Chile sobre el canal de Beagle)362.
B. Soberana Orden de Malta
Como sujeto de derecho internacional, sin un sustrato territorial, existe la
Soberana Orden de Malta. La orden, creada durante la poca de las cruzadas,
conquist y gobern la Isla de Rodas; luego de la expulsin de Rodas la orden
gobern Malta hasta 1799. Desde 1894, la Orden tiene su asiento en Roma.
Luego de la prdida de su territorio, la Orden se dedic al cuidado de los
enfermos y otras actividades de carcter humanitario. La orden mantiene
relaciones con la Santa Sede y con un nmero significativo de Estados363.
C. Comit Internacional de la Cruz Roja
Dentro de los sujetos de derecho internacional tradicionales, sin soberana
territorial, se encuentra el Comit Internacional de la Cruz Roja, una asociacin
de derecho privado creada de conformidad con el derecho suizo (con sede en
Ginebra). De conformidad con la III y IV Convenciones de Ginebra de la Cruz
Roja, 1949, as como del Protocolo Adicional I de 1977, el Comit Internacional
desarrolla funciones humanitarias en caso de conflictos armados (por ejemplo, el
transporte de ayuda o la vigilancia del cumplimiento de los estndares para la
proteccin de los prisioneros de guerra, acordados mediante tratado). Estos
tratados prevn tambin la posible designacin del Comit de la Cruz Roja como
sustituto de las potencias protectoras (artculo 10, inciso 3 del III Convenio de
Ginebra del 12 de agosto de 1949, relativo al trato debido a los prisioneros de
guerra;364 artculo 11, inciso 3 del IV Convenio de Ginebra del 12 de agosto de
362 BIBLIOGRAFA: I. Cardinale, The Holy See and the International Order, 1976; H. S. Kck, Holy
See, EPIL,1995, t. 2, pp. 866 y ss.
363 BIBLIOGRAFA: C. DOlivierFarran, The Sovereign Order of Malta in International Law, ICLQ, 3
(1954), pp. 217 y ss.; B. de Fischer, LOrdreSouverain de Malte, RdC, 163 (1979-II), pp. 1 y ss.
364Artculo 10. Sustitutos de las potencias protectoras. ...Si no puede conseguirse as una proteccin,
la Potencia detenedora deber solicitar a un organismo humanitario, tal como el Comit Internacional
de la Cruz Roja, que se encargue de desempear lastareas humanitarias asignadas en el presente
convenio a las potencias protectoras, o deber aceptar, a reserva de las disposiciones del presente
artculo, los ofrecimientos de servicios de tal organismo.
199
1949 relativo a la proteccin debida a las personas civiles en tiempo de guerra, 365
artculo 5o., inciso 4366 del protocolo adicional a los Convenios de Ginebra del 12
de agosto de 1949, relativo a la proteccin de las vctimas de los conflictos
armados internacionales (Protocolo I), 8 de junio de 1977)367.
10. ORGANIZACIONES INTERNACIONALES
A. Organizaciones internacionales en sentido estricto
a. Concepto y desarrollo
365Artculo 11. Sustitutos de las potencias protectoras. Si no puede conseguirse asuna proteccin, la
potencia detenedora deber solicitar a un organismo humanitario, talcomo el Comit Internacional de
la Cruz Roja, que se encargue de desempear las tareashumanitarias asignadas en el presente
Convenio a las potencias protectoras, o deberaceptar, a reserva de las disposiciones del presente
artculo, los ofrecimientos de servicios de tal organismo.
366Artculo 5o. Designacin de las potencias protectoras y de su sustituto... Si, a pesar de lo que
precede, no hubiere potencia protectora, las partes en conflicto aceptarn sin demora el ofrecimiento
que pueda hacer el Comit Internacional de la Cruz Roja.
Organizations, 1996; P. H. F. Bekker, The Legal Position of Intergovernmental Organisations, 1994; R.J. Dupuy (ed.), Manuel sur les organisationsinternationales. A Handbook on International
Organisations, 1988; E. Klein, Die internationalenOrgansiationenalsVlkerrechtssubjekte, en: W. Graf
Vizthum (ed.), Vlkerrecht, 2a. ed., 2001, pp. 267 y ss.; H.-P. Kck y P. Fischer, Grundzge des Rechts
der InternationalenOrganisationen, 2a. ed., 1986; H.-G. Schermers y N. M. Blokker, International
Institutional Law, 3a. ed., 1995; I. Seidl-Hohen-veldern, InternationaleOrganisationenAufgrund von
Soft Law, Festschrift fr R. Bernhardt, 1995, pp. 229 ss.; ders., G. Loibl, Das Recht der
InternationalenOrganisationeneinschlielich der supranationalenGemeinschaften, 7a. ed., 2000.
370 Artculo 1o. La Convencin aplicar a las asociaciones, fundaciones y otras instituciones privadas
(en adelante ONGs) que satisfagan las siguientes condiciones: a) tener un nimo de utilidad
internacional, que no sea de lucro; b) haber sido establecida mediante un instrumento regido por el
derecho interno de una de las partes; c) llevar a cabo actividades con efectos en al menos dos
Estados, y d) tener su sede estatutaria en el territorio de una de las partes y la administracin central
y el control en el territorio de esa parte o de otra parte.
202
371 Artculo 44. Cualquier persona o grupo de personas, o entidad no gubernamental legalmente
reconocida en uno o ms Estados miembros de la Organizacin, puede presentar a la Comisin
peticiones que contengan denuncias o quejas de violacin de esta convencin por un Estado parte.
203
372Artculo 9o. Se crea un Banco Europeo de Inversiones que actuar dentro de los lmites de las
competencias que le atribuyen el presente tratado y los estatutos anexos.
204
205
206
c. Inmunidad
La liberacin de las organizaciones internacionales de la jurisdiccin
nacional (inmunidad) se origina en principio del tratado constitutivo, del
207
208
Los grupos insurrectos, desde hace bastante tiempo, pueden solicitar (en
forma limitada) la personalidad jurdica de derecho internacional en lo que
concierne a la aplicacin de las reglas de la guerra, siempre y cuando hayan sido
reconocidos como partes en la guerra o beligerantes (ejemplo: el reconocimiento
de los Estados confederados en las guerras civiles americanas por parte del Reino
Unido). Los terceros Estados pueden expresar un reconocimiento tal cuando un
grupo insurrecto ha desplazado al anterior gobierno a una parte del territorio
estatal, y los nacionales del Estado que va a ser reconocido han depositado en los
insurrectos el poder para ejercer el gobierno.
En la prctica del derecho internacional actual el reconocimiento como
beligerantes de los grupos insurrectos no desempea papel alguno. El desarrollo
del derecho internacional humanitario se dirige a la aplicacin de determinados
estndares humanitarios mnimos en los conflictos internos, separndose del
reconocimiento de los insurrectos como beligerantes. Se da una ruptura con el
artculo 30. Comn a las cuatro Convenciones de Ginebra de 1949. Esta
disposicin garantiza una proteccin mnima para las vctimas de los conflictos no
internacionales. Un complemento importante lo constituye el II Protocolo
Adicional a las Convenciones de Ginebra de 1949 (Protocolo adicional a los
Convenios de Ginebra del 12 de Agosto de 1949 relativo a la proteccin de las
vctimas de los conflictos armados sin carcter internacional).
El Consejo de Seguridad de la ONU ha expedido repetidamente (de
conformidad con el Captulo VII de la Carta de la ONU) resoluciones con fuerza
vinculante, dirigidas a las partes en las guerras civiles, para solicitarles
principalmente el cumplimiento de los acuerdos de paz en los que participen de
las Naciones Unidas (vase por ejemplo, Somalia S/Res. 814, 1993, t. 8 y 9., VN
1993, p. 66; sobre Angola S/Res. 1173, 1998, VN 1998, p. 178).
Dentro de los grupos insurrectos, ocupan un lugar especial los
movimientos de liberacin que luchan en contra del dominio colonial o racista
(como fue el caso de SWAPO en Namibia de la ANC en Sudfrica).
El I Protocolo Adicional a las Convenciones de Ginebra de la Cruz Roja de
1977 califica los movimientos de liberacin mediante la internacionalizacin de las
luchas militares en contra de la dominacin extranjera o en contra de un rgimen
racista (artculo 10., inciso 4; Artculo 96, inciso 3)376. La Organizacin para la
Liberacin de Palestina (OLP) tiene un estatus especial. Los territorios de
autoadministracin palestinos tienen una calidad similar a la de los Estados con
fundamento en los acuerdos entre Israel y la OLP, con el paulatino retiro de Israel
y la transferencia de competencias soberanas en los territorios que antiguamente
haban ocupado (vase nuestro apartado 7.2).
La posicin de derecho internacional de los movimientos de liberacin se
encuentra en estrecha relacin con el derecho de autodeterminacin de los
pueblos. Las tendencias a derivar del principio del derecho de autodeterminacin
el reconocimiento de una personalidad jurdica (limitada) de derecho internacional
376 Artculo 10.: Principios generales y mbito de aplicacin. 4. Las situaciones a que se refiere el
prrafo precedente comprenden los conflictos armados en que los pueblos luchan contra la dominacin
colonial y la ocupacin extranjera y contra los regmenes racistas, en el ejercicio del derecho de los
pueblos a la libre determinacin, consagrado en la Carta de las Naciones Unidas y en la declaracin
sobre los principios de derecho internacional referentes a las relaciones de amistad y a la cooperacin
entre los Estados de conformidad con la Carta de las Naciones Unidas.
209
210
211
213
214
Est constituido por los cinco miembros permanentes del Consejo de Seguridad:
Los propsitos del rgimen de administracin fiduciaria se han cumplido a tal
punto que todos los territorios en fideicomiso han alcanzado el gobierno propio o
la independencia, ya sea como Estados separados o mediante su unin con pases
independientes vecinos. Por ello, el Consejo ha suspendido sus operaciones
formalmente el 1 de noviembre de 1994, y ha modificado su reglamento para
eliminar la obligacin de reunirse anualmente, acordando reunirse en el momento
necesario, por su decisin o la decisin de su Presidente o a peticin de una
mayora de sus miembros o de la Asamblea General o el Consejo de Seguridad.
381 Resumen elaborado por la Coordinadora del Area de Derecho Internacional, Prof. Carolina Loayza
Tamayo.
215
216
382 Por ejemplo, en 1923, la Quinta Conferencia Internacional Americana (Santiago, Chile) adopt el
Tratado para Evitar o Prevenir Conflictos entre los Estados Americanos (Tratado de Gondra), y en
1933, la Sptima Conferencia Internacional Americana (Montevideo, Uruguay) aprob la Convencin
sobre los Derechos y Deberes de los Estados, en la cual se reafirma el principio de que los Estados
son jurdicamente iguales, disfrutan de iguales derechos y tienen igual capacidad para ejercitarlos, se
reitera el principio de que ningn Estado tiene derecho de intervenir (prohibicin de intervencin) en
los asuntos internos o externos de otro, y se subraya la obligacin de todos los Estados de resolver
por los medios pacficos reconocidos las divergencias de cualquier tipo que se susciten entre ellos.
217
PRINCIPIOS:
a. El derecho internacional es norma de conducta de los Estados en sus
relaciones recprocas.
b. El orden internacional est esencialmente constituido por el respeto a la
personalidad, soberana e independencia de los Estados y por el fiel
cumplimiento de las obligaciones emanadas de los tratados y de otras
fuentes del derecho internacional.
c. La buena fe debe regir las relaciones de los Estados entre s.
d. La solidaridad de los Estados americanos y los altos fines que con ella se
persiguen, requieren la organizacin poltica de los mismos sobre la base
del ejercicio efectivo de la democracia representativa.
e. Todo Estado tiene derecho a elegir, sin injerencias externas, su sistema
poltico, econmico y social, y a organizarse en la forma que ms le
convenga, y tiene el deber de no intervenir en los asuntos de otro
Estado. Con sujecin a lo arriba dispuesto, los Estados americanos
cooperarn ampliamente entre s y con independencia de la naturaleza
de sus sistemas polticos, econmicos y sociales.
f. La eliminacin de la pobreza crtica es parte esencial de la promocin y
consolidacin
de
la
democracia
representativa
y
constituye
218
383 El 3 de junio de 2009, los Ministros de Relaciones Exteriores de las Amricas adoptaron la
Resolucin AG/RES.2438 (XXXIX-O/09) cual resuelve que la Resolucin de 1962 mediante la cual
se excluy al Gobierno de Cuba de su participacin en el sistema interamericano, que sin efecto
en la Organizacin de los Estados Americanos (OEA). La resolucin de 2009 declara que la
participacin de la Repblica de Cuba en la OEA ser el resultado de un proceso de dilogo
iniciado a solicitud del Gobierno de la Repblica de Cuba y de conformidad con las prcticas, los
propsitos y principios de la OEA.
219
ORGANOS DE LA OEA
- Asamblea General
- Reunin de Consulta de Ministros de Relaciones Exteriores
- Los Consejos
o Consejo Permanente
o Consejo Interamericano para el Desarrollo Integral
- El Comit Jurdico Interamericano
- La Comisin Interamericana de Derechos Humanos
- La Secretaria General
- Las Conferencias Especializadas
- Los Organismos Especializados
- Otras entidades establecidas por la Asamblea General
Asamblea General: Es el rgano supremo de la OEA y est compuesta por las
delegaciones de todos los Estados Miembros, quienes tienen derecho a hacerse
representar y a emitir su voto.
La Asamblea se reune anualmente en la poca que determine el reglamento y en
la sede seleccionada conforme al principio de rotacin. En circunstancias
especiales y con la aprobacin de los dos tercios de los Estados Miembros, el
Consejo Permanente puede convocar a un perodo extraordinario de sesiones de
la Asamblea General. Todos los Estados Miembros tienen derecho a hacerse
representar
en
ella
y
a
emitir
un
voto
cada
uno.
Atribuciones principales (art. 54 de la Carta):
a)
Decidir la accin y la poltica generales de la Organizacin, determinar la
estructura y funciones de sus rganos y considerar cualquier asunto relativo a la
convivencia de los Estados americanos;
b)
Dictar disposiciones para la coordinacin de las actividades de los rganos,
organismos y entidades de la Organizacin entre s, y de estas actividades con
las de las otras instituciones del sistema interamericano;
c)
Robustecer y armonizar la cooperacin con las Naciones Unidas y sus
organismos especializados;
d)
Propiciar la colaboracin, especialmente en los campos econmico, social y
cultural, con otras organizaciones internacionales;
e)
Aprobar el programa-presupuesto de la Organizacin y fijar las cuotas de
los Estados miembros;
f)
Considerar los informes de la Reunin de Consulta de Ministros de
Relaciones Exteriores y las observaciones y recomendaciones que, con respecto a
los informes que deben presentar los dems rganos y entidades, le eleve el
Consejo Permanente, as como los informes de cualquier rgano que la propia
Asamblea General requiera;
g)
Adoptar las normas generales que deben regir el funcionamiento de la
Secretara General, y
h)
220
221
222
Prof. Carolina
Loayza Tamayo.
223
224
225
226
Igualdad de derechos sin discriminacin (Dl, D2, E2, E3, C2, C3).
227
I.2.
228
229
230
Abacha ejerci un severo control militar entre la poblacin desde 1993 hasta su
muerte, en 1998.
En Asia, el panorama en los noventa era diverso pero particularmente
positivo. Corea del Sur y Taiwn consolidaron regmenes democrticos en los que
se protegan los derechos. Camboya, con una ayuda sustancial de Naciones
Unidas, se deshizo de la ocupacin vietnamita y eligi libremente un gobierno que
era por mucho el ms liberal que ese pas hubiera visto en dcadas. La
liberalizacin parcial y vacilante que ocurri en Vietnam. Indonesia vio una
reforma poltica limitada con la expulsin del rgimen de Suharto en 1988. En la
India, con todo y sus problemas, se mantuvo la democracia electoral con ms
partidos en el mundo.
Sin embargo, China a pesar de su sustancial apertura econmica forma poltica,
mantuvo un partido estalinista oficial muy represivo. Se continu reprimiendo el
movimiento democrtico interno y rechaz la presin internacional de
liberalizacin. Afganistn sufri la brutalidad del Estado Teocrtico talibn de
1996 a 2001. Corea del Norte consolid su posicin de estado ms cerrado y
retrgrado a nivel mundial. Muchos gobiernos de Asia comenzaron a discutir que
los estndares internacionales de humanos no se aplicaban totalmente en Asia.
Aunque triste, el escenario variopinto de frica y Asia era de lejos
alentador que el experimentado en Medio Oriente en los aos noventa. Hafez Fez
al-Assad, Sadam Husein y Muamar Gadafi mantuvieron sus dictaduras en Siria,
Irak y Libia, respectivamente. La intolerancia religiosa y la supresin de toda la
disidencia fue una norma en Irn. Los estados del Golfo Prsico se mantuvieron
cerrados y fuera de la democracia. El incremento de la violencia en los
movimientos fundamentalistas islmicos llev al aumento de la represin en
Egipto y hundi a Argelia en una impactante y brutal guerra civil. El nico
ejemplo sustancial de progreso fue la modesta liberalizacin en las monarquas de
Jordania, Marruecos y Kuwait.
Un patrn similar de victorias en este proceso de solidificacin se sum a
un modesto progreso y aparente en determinadas reas a nivel internacional.
Pero quizs el rechazo decisivo ms impactante fue el de los argumentos de
China y otros pases en la Conferencia Mundial de Derechos Humanos de Viena
en 1993, en contra de la aplicacin total de los derechos humanos a corto y
mediano plazo. La simple decisin de llevar a cabo la conferencia indicaba la
creciente fuerza de los derechos humanos internacionales. La creacin, a finales
de 1993 de un alto comisionado para los derechos humanos, fue un paso
importante en la expansin del alcance y profundidad del monitoreo multilateral
(vase apartado 5.2). Tales sucesos, particularmente cuando fueron
acompaados con cambios en las prcticas a nivel nacional, significaron una
mayor penetracin del consenso internacional en las normas sobre derechos
humanos.
Los derechos humanos se volvieron un tema ms intrincado y menos
controversial dentro de la poltica exterior bilateral. Las organizaciones no
gubernamentales de derechos humanos en cada nacin y sus defensores se
convirtieron en parte importante del escenario poltico en un nmero creciente,
tanto en pases del tercer mundo como en los del otro bloque Sovitico. Adems
las ONG transnacionales incrementaron su prestigio e influencia.
Sin embargo, hubo un rea durante los aos noventa en la cual no se vio
ningn incremento sustancial, aunque s un cambio sin precedentes, en el
desarrollo de la legitimidad de la intervencin militar contra el genocidio. Esto fue
un retroceso dramtico a las prcticas de la era de La Guerra Fra (e incluso
previas).
.
La Convencin sobre el Genocidio de 1948, con base en los cargos de
Nremberg por crmenes contra la humanidad, deriv en la declaracin del
genocidio como un crimen internacional. Sin embargo, durante la Guerra Fra, en
231
232
233
mundo contemporneo. Incluso Estado como Corea del Norte y Bielorrusia, los
cuales nunca han prestado atencin a la implementacin internacional de las
garantas reconocidas, son parte de, al menos algunos tratados fundamentales
en la materia. Aun cuando se trate de un aval cnico de estas normas, tiene un
significado prctico para los defensores internacionales de los derechos
humanos.
Al no haber consenso internacional en cuanto a la lista de derechos
humanos, los defensores de cada nacin han sido cuestionados de ser parciales
poltica o culturalmente, faltos de autenticidad e incluso traidores. Pero cuando
los gobiernos represivos imponen tales cargos a sus crticos, estos ponderan que
lo nico que han hecho es defender los derechos que el gobierno mismo ha
avalado, al aceptar obligaciones internacionales de carcter vinculante. Esto es
un revs de los cargos contra los defensores de los derechos humanos contra los
gobiernos que violan dichas garantas. Por supuesto, la fuerza triunfa
regularmente sobre lo correcto, principalmente en el corto plazo, pero los
defensores de estas garantas son apoyados y defendidos por las normas
internacionales de los derechos humanos. Esto hace una diferencia prctica real
en todos los casos, incluso en los pases ms cerrados y represores. Y en pases
con un registro no tan malo de derechos humanos, esta proteccin es de un
valor cotidiano inmenso para los defensores y activistas.
De forma similar, cuando las ONG transnacionales, Estados extranjeros y
organizaciones regionales e internacionales enarbolan temas sobre derechos
humanos, los Estados no pueden responder que no es su asunto. Todos los
estados en el mundo contemporneo han aceptado que los derechos humanos
son un tema legtimo en las relaciones internacionales, principalmente porque
odian que la atencin nacional e internacional se dirija a sus deficiencias. Todos
los estados aceptan que la Declaracin Universal de los Derechos Humanos y los
Pactos Internacionales de los Derechos Humanos establecen un conjunto
autorizado de normas internacionales en lo referente a derechos humanos.
En lo que es a final de cuentas una lucha de lo correcto contra lo poderoso
esto es, el combate entre los derechos humanos y el poder, las prerrogativas, e
intereses estrechos de los gobiernos y los estados tiene un punto de acuerdo
en torno a que la referencia moral y legal es de gran importancia. Los estados y
sus gobiernos no pueden esconderse detrs de las demandas de que sus crticos
emplean criterios partidistas o extranjeros; se ven forzados a que sus abusos
sean vistos. El desenmascaramiento del vicio tiene frecuentemente un poder
prctico, al menos en el largo plazo.
El derecho internacional ha quitado de la mesa el debate sobre si
realmente existen derechos humanos y cules pertenecen a la lista de los
mismos. Los recursos de los defensores de los derechos humanos se enfocan en
el trabajo real de implementar los derechos humanos que son reconocidos a nivel
internacional.
Con todas sus deficiencias, el que el cuerpo de derechos humanos a nivel
internacional asiente sus bases en la Declaracin Universal de los Derechos
Humanos, ha dado armas a los defensores de dichas garantas y desarmado a
sus oponentes, al menos de forma normativa, La redefinicin fundamental de los
trminos de la legitimidad poltica nacional e internacional es el legado principal
del sistema mundiales de derechos humanos.
Jack Donelly
()
Sistemas Regionales de Derechos Humanos.
234
Los sistemas regionales de derechos humanos recorren una vasta gama desde un
sistema autorizado de ejecucin judicial en Europa hasta la ausencia de un
mecanismo formal regional en Asia y la mayor parte de sus subregiones.
6.1. EL SISTEMA REGIONAL EUROPEO
El Consejo Europeo de 47 miembros opera un fuerte sistema de aplicacin
regional de derechos humanos. Su ncleo normativo es la Convencin (Europea)
para la Proteccin de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales,
que cubre principalmente los derechos civiles y polticos, y la Carta Social
Europea, que se ocupa de una amplia gama de derechos econmicos y sociales
con gran detalle. El elemento ms notable del sistema es el Tribunal Europeo de
Derechos Humanos, el cual ejerce una jurisdiccin obligatoria con respecto a la
convencin europea y cuyas decisiones crean obligaciones jurdicas vinculantes
para los estados. (Cabe sealar que la Carta Social Europea no es materia de
ejecucin judicial).
Desde la reorganizacin del tribunal en 1998, las personas de cualquier pas
miembro tienen acceso directo, con sujecin a las restricciones procesales
mnimas (en particular la exigencia de que los recursos internos se hayan
agotado). El tribunal est organizado en cinco secciones, cada una con nueve o
diez jueces. La Gran Sala se encarga de casos de inters o importancia especial.
El tribunal Europeo de Derechos Humanos ha emitido ms de 10000 sentencias.
Algunas de sus decisiones ms importantes han dado lugar a cambios
significativos en la legislacin nacional. La mayor parte de sus decisiones,
cuando estn en favor del peticionario (como es el caso de alrededor de dos
tercios de las veces), han trado alivio, incluyendo reparaciones monetarias. Sin
embargo el sistema se ha convertido en una vctima de su propio xito, con una
enorme acumulacin de peticiones sin procesar y largas demoras en la
conclusin de los casos.
Una de las caractersticas ms importantes e innovadoras de la corte ha sido la
adopcin de un principio de "interpretacin evolutiva". Las disposiciones del
tratado no se interpretan de acuerdo con las interpretaciones al momento de la
redaccin (que es la norma en el derecho internacional y en muchos sistemas
jurdicos nacionales), sino a la luz de las prcticas y la
comprensin
actuales. El tribunal por tanto sirve como un mecanismo importante para la
evolucin progresiva de las obligaciones regionales sobre derechos humanos.
El sistema del Consejo de Europa incluye tambin otros mecanismos
importantes de derechos humanos. El Comisionado del Consejo de Europa para
los Derechos Humanos (actualmente Thomas Hammarberg, un diplomtico
sueco y activista en derechos humanos) tiene amplio poder para investigar y
difundir las problemticas de derechos humanos con base en un tema o un
pas. Existen procedimientos especiales en el caso de la tortura, incluyendo el
derecho del Comit Europeo para la Prevencin de la Tortura a visitar todos los
lugares de detencin que existan en cualquier estado miembro.
Tambin existen importantes mecanismos regionales europeos a cargo de la
Organizacin para la Seguridad y la Cooperacin en Europa (OSCE), un grupo
de 56 estados de Europa, Asia Central y Norteamrica. Su trabajo concerniente
a los derechos de las minoras ha sido especialmente importante, su alto
comisionado para minoras nacionales ha sido un actor destacado regional en
este tema de gran importancia histrica y contempornea. Aunado a ellos, tiene
programas notables para apoyar las elecciones y el estado de derecho (por
medio de la Oficina para las Instituciones Democrticas y los Derechos
Humanos), la libertad de prensa (a travs del Representante de la OSCE para la
Libertad de los Medios de Comunicacin) y para combatir la trata de personas (a
travs de la Oficina del Representante Especial y Coordinador para la Lucha
contra la Trata de personas).
235
236
237
238
387 Tal como seala el Juez Manuel Ventura, La Convencin Americana establece un sistema de
proteccin internacional de derechos con fundamento en que los derechos esenciales del [ser humano]
no nacen del hecho de ser nacional de un determinado Estado sino de los atributos de la persona
humana, sistema adems de naturaleza coadyuvante o complementaria de la que ofrece el derecho
interno de los Estados americanos. Es decir, la obligacin de proteger los derechos humanos recae, en
primer lugar, en el Estado y solo subsidiariamente en los rganos de proteccin establecidos en la
Convencin: la Comisin y la Corte interamericanas de Derechos Humanos. Como en el viejo sistema
europeo, el ser humano no tiene jus standi o acceso directo a la Corte. En: VENTURA ROBLES,
ManuelLa Convencin Americana sobre Derechos Humanos. En:
http://www.bibliojuridica.com/libros/1/107/12.pdf. (Visistado: 25 de abril de 2010, 11.06 p.m.)
389 Mientras que la Comisin, en tanto rgano con mltiples funciones y facultades, cuasi-judiciales
y de otras caractersticas, no dicta propiamente sentencias y, desde esta perspectiva, no establece
jurisprudencia. DULITTZKY, Ariel E. El principio de igualdad y no discriminacin. Claroscuros de la
jurisprudencia interamericana. En:
http://www.estadodederechocdh.uchile.cl/media/publicaciones/documentos/I_ArielDulitzky.doc. (25
de abril de 2010, 11.21 p.m.). La naturaleza de la Comisin es tambin cuasi judicial porque trabaja
como un tribunal: recibe denuncias, las tramita, las investiga y emite resoluciones. Pero estas
resoluciones imponen como sancin mxima una sancin de ndole moral: la publicacin. VENTURA
ROBLES, Manuel. Ob. cit. En: http://www.bibliojuridica.com/libros/1/107/12.pdf. 25 de abril de 2010,
11.06 p.m.
240
402 La actuacin respecto de las peticiones que le formulen tanto los individuos y los Estados es una
de las ms importantes labores de la Comisin. Convencin Americana, artculos 44 y 45.
403 Ibd.
404 Reglamento de la CIDH, artculo 58.- La Comisin rendir un informe anual a la Asamblea
General de la OEA. Adems, la Comisin preparar los estudios e informes que considere
convenientes para el desempeo de sus funciones, y los publicar del modo que juzgue oportuno.
Una vez aprobada su publicacin, la Comisin los transmitir por intermedio de la Secretara General a
los Estados miembros de la OEA y sus rganos pertinentes.
405 Este informe est previsto en el artculo 41.g de la Convencin Americana y regulado en el
artculo 59 del Reglamento de la CIDH.
406 Reglamento de la CIDH, artculo 60. Informe sobre Derechos Humanos en un Estado.
407 Como ejemplo de un informe temtico regional se puede mencionar el Informe sobre El Castigo
Corporal y los Derechos Humanos de las Nias, Nios y Adolescentes; Acceso a la Justicia para las
mujeres vctimas de violencia en las Amricas, y el Informe de la CIDH sobre la Condicin de la Mujer
en las Amricas (1998). Ejemplos de informes temticos respecto a un pas, son: Informe sobre los
Derechos de las Mujeres en Chile: La Igualdad en la Familia, el Trabajo y la Poltica, El Derecho de las
Mujeres a una Vida Libre de Violencia y Discriminacin en Hait, Situacin de los derechos de la mujer
en Ciudad Jurez, Mxico: El derecho a no ser objeto de violencia y discriminacin, Las mujeres frente
a la violencia y la discriminacin derivadas del conflicto armado en Colombia.
408 Estatuto de la Comisin Interamericana, artculo 18.g y Reglamento de la CIDH, Captulo IV,
Observaciones in loco, artculos 53 a 57. Hasta la fecha, la CIDH ha realizado ms de 100 visitas in
loco a aproximadamente 23 pases del continente.
409 Reglamento de la CIDH, artculo 62.- Las audiencias podrn tener por objeto recibir informacin
de las partes con relacin a alguna peticin, caso en trmite ante la Comisin, seguimiento de
recomendaciones, medidas cautelares, o informacin de carcter general o particular relacionada con
los derechos humanos en uno o ms Estados miembros de la OEA.
241
b.
242
19. Los Convenios de Ginebra. Estos tratados son el Convenio de Ginebra para Aliviar
la Condicin de los Heridos y Enfermos de las Fuerzas Armadas en Campaa; el
Convenio de Ginebra para Aliviar la Condicin de Heridos, Enfermos y Nufragos
de las Fuerzas Armadas en el Mar; el Convenio de Ginebra sobre el Trato de los
Prisioneros de Guerra; y el Convenio de Ginebra sobre la Proteccin de Civiles en
Tiempo de Guerra. Aproximadamente 150 Estados son partes en estos tratados,
por lo que stos junto con la Carta de la ONU, son los acuerdos internacionales
sobre derechos humanos que han recibido mayor nmero de ratificaciones.
Los Convenios de Ginebra rigen en dos situaciones muy definidos. Los cuatro
Convenios son aplicables a conflictos armados entre dos o ms Estados partes en
estos tratados. Ver Convenio de Ginebra, artculo 2 (artculo 2 comn a todas las
convenciones). Es decir, los Convenios de Ginebra rigen en caso de conflictos
armados internacionales, imponiendo reglas humanitarias para el trato de
prisioneros de guerra, de los miembros de las fuerzas armadas que han sido
heridos o incapacitados, en tierra o en el mar, y de las poblaciones civiles.
Solamente una disposicin el llamado artculo 3 comn formula normas
aplicables a conflictos de carcter no internacional que ocurran dentro del
territorio de uno de los Estados partes.
No es siempre fcil distinguir entre conflictos armados internacionales y no
internacionales, sobre todo cuando se trata de guerras civiles con distinto grado
de intervencin fornea. Ver Gasser, Internationalized Non-International Armed
Conflicts: Case Studies of Afghanistan, Kampuchea, and Lebanon, en 33 Am. U.L.
Rev. 145 (1983). Resulta en la prctica igualmente difcil determinar los
parmetros exactos de la aplicacin del artculo 3 comn. En relacin con esta
ltima norma, la controversia central por lo general se refiere a si una
determinada situacin puede clasificarse vlidamente como un conflicto de
carcter no internacional. De ser tal el caso es aplicable el artculo 3. Si se trata
ms bien de un disturbio interno de menor importancia, ste no estara sujeto a
los Convenios de Ginebra.
Numerosos conflictos contemporneos comprenden insurrecciones armadas
internas en gran escala que no se pueden clasificar como conflictos armados
internacionales. En esos casos, el artculo 3 comn de los Convenios de Ginebra
es frecuentemente la nica norma de derecho humanitario aplicable. El artculo 3
comn exige a las partes en el conflicto el gobierno y los insurrectos tratar
con humanidad a todas las personas que no participen directamente en las
hostilidades, incluso los miembros de las fuerzas armadas que hayan depuesto las
armas y las personas que hayan quedado fuera de combate por enfermedad,
herida, detencin o por cualquier otra causa Se prohbe toda discriminacin
desfavorable basada en la raza, el color, la religin o las creencias, el sexo, el
nacimiento o la fortuna, o cualquier otro criterio anlogo. Tambin se prohben
los siguientes actos:
(a) Los atentados a la vida y a la integridad corporal, especialmente el homicidio
en todas sus formas, las mutilaciones, los tratos crueles, las torturas y los
suplicios;
(b) La toma de rehenes;
(c) Los atentados a la dignidad personal, especialmente los tratos humillantes y
degradantes;
(d) Las condenas dictadas y las ejecuciones efectuadas sin juicio previo emitido
por un tribunal regularmente constituido, revestido de garantas judiciales
como indispensables para los pueblos civilizados.
El artculo 3 comn tambin seala que los heridos y enfermos sern
recogidos y cuidados y autoriza asimismo a que el Comit Internacional de la
Cruz Roja ofrezca sus servicios humanitarios a las partes contendientes. Si bien
las garantas enumeradas en el artculo 3 no son muy amplias, en todo caso
brindan una cierta proteccin en situaciones en las que cualquier trato
humanitario, por elemental que sea, significa un avance.
243
20. Los Protocolos Adicionales a los Convenios de Ginebra. Estos dos tratados,
conocidos como Protocolo I y Protocolo II, complementan los cuatro Convenios de
Ginebra. El Protocolo I regula los conflictos armados internacionales, mientras que
el Protocolo II se aplica a los conflictos internos. El Protocolo II ampla y clarifica
la proteccin contemplada en el artculo 3 comn de los Convenios de Ginebra. El
Protocolo I es tambin relevante para el artculo 3 ya que rige no slo en el caso
de los conflictos internacionales, a los que hace referencia el artculo 2 comn de
los Convenios de Ginebra, sino tambin en conflictos armados en los que el
pueblo lucho contra la dominacin colonial y ocupacin extranjera y contra
regmenes racistas. Protocolo I, artculo 1.4. Por lo tanto, en la medida en que
un encuentro armado interno se ajuste a esta ltima definicin, las partes
involucradas estn obligadas a otorgar a las personas participantes los derechos y
la proteccin adicionales que les hubiera correspondido en el caso de un conflicto
de carcter internacional. Ver, por ejemplo Protocolo I, artculo 75.
21. Convenciones de derechos humanos, sus suspensin y el derecho humanitario.
Los instrumentos principales de derechos humanos actualmente en vigor
contienen clusulas que permiten a los Estados partes suspender algunos de los
derechos que consagran en tiempo de guerra u otro tipo de emergencia nacional.
Ver Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, artculo 4; Convencin
Europea de Derechos Humanos, artculo 15; Convencin Americana sobre
Derechos Humanos, artculo 27. Sin embargo, la suspensin de derechos est
limitada en dos aspectos muy importantes. En primer lugar, las clusulas de
suspensin enumeran una serie de derechos fundamentales que no pueden ser
suspendidos en caso alguno. Segundo, disponen que, aun tratndose de derechos
que se pueden suspender, las medidas adoptadas por los Estados partes en
situaciones de emergencia no deben ser incompatibles con las dems
obligaciones que les impone el derecho internacional Ver, por ejemplo,
Convencin Americana, artculo 27.1; C. Grossman, Algunas Consideraciones
sobre el Rgimen de Situaciones de Excepcin bajo la Convencin Americana
sobre Derechos Humanos, en Derechos Humanos en las Amricas, Washington,
D.C., OEA, 1984.
Esta referencia a otras obligaciones tiene consecuencias importantes para los
Estados pares de los tratados de derechos humanos que tambin hayan ratificado
los Convenios de Ginebra y sus Protocolos, ya que de este modo los convenios de
derecho humanitario son incorporados por referencia en la clusula respectiva de
derogacin del tratado de derechos humanos, prohibindose suspensiones que
son incompatibles con los convenios de derechos humanitarios. Ver, en general,
Meron, On the Inadequate Reach of Humanitarian and Human Rights Law and the
Need for a New Instrument, en 77 Am. J. Intl L. 589 (1983).
1. RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR DAOS A EXTRANJEROS
22. Antecedentes histricos. Si bien es cierto que el derecho internacional de los
derechos humanos es de muy reciente creacin, los principios bsicos del derecho
relativo a la responsabilidad del Estado por daos a extranjeros se remontan a los
albores del derecho internacional moderno. Estos principios fueron ampliados y
perfeccionados por los tribunales arbitrales internacionales durante el siglo XIX y
la primera parte del siglo XX y, en menor grado, por el Tribunal Permanente de
Justicia Internacional.
El derecho pertinente a esta materia se puede dividir en dos partes: el
derecho procesal sobre la responsabilidad del Estado y su contraparte sustantiva.
Esta ltima rama se refiere a contenidos, es decir, a obligaciones jurdicas y los
derechos existentes sobre responsabilidad estatal por daos a extranjeros. El
derecho procesal se ocupa de la manera en que se hacen valer esos derechos y
obligaciones. Si bien no existen mayores problemas jurdicos con respecto a las
244
245
246
247
para fijar la compensacin debida. Los pases exportadores de capital han tomado
la posicin de que la expropiacin slo es legal cuando tiene una finalidad pblica,
no se trata de represalias en contra de extranjeros basadas en su nacionalidad, ni
se aplica de una manera discriminatoria. Estos Estados sostienen que debe
pagarse indemnizacin adecuada, oportuna y efectiva en todos los casos de
expropiacin. Tales trminos indican la necesidad de fijar la cuanta debida
atendiendo al valor de mercado del bien expropiado, al contado y en moneda
dura. En el pasado los pases comunistas sostuvieron que un Estado poda
expropiar los medios de produccin en cualquier momento y por cualquier motivo,
fijando la indemnizacin que considerara apropiada. No obstante, dichos Estados
suscribieron tratados con pases exportadores de capital que disponan el pago de
indemnizacin por la expropiacin de bienes de propiedad de los nacionales de
cada una de las partes firmantes. Algunos pases en vas de desarrollo parecen
haber optado por un trmino medio, reconociendo por un lado el derecho del
Estado a expropiar bienes de propiedad de extranjeros, pero admitiendo a la vez
que debe pagarse compensacin justa. Esto se define considerando todas las
circunstancias de la expropiacin, incluyendo la finalidad de la misma y la
capacidad de pago del Estado expropiante. La Carta de Derechos y Deberes
Econmicos de los Estados, adoptada por la Asamblea General de la ONU en 1974
por 120 votos contra 6, con 10 abstenciones, refleja una actitud algo ms
restrictiva. Esa Carta declara que todo Estado tiene el derecho de:
nacionalizar, expropiar o transferir la propiedad de bienes
extranjeros, en cuyo caso el Estado que adopte esas medidas deber
pagar una compensacin apropiada, teniendo en cuenta sus leyes y
reglamentos aplicables y todas las circunstancias que el Estado
considere pertinentes. En cualquier caso en que la cuestin de la
compensacin sea motivo de controversia, sta ser resuelta conforme
a la ley nacional del Estado que nacionaliza y por sus tribunales (a
menos que se acuerde recurrir a otros medios).
Esta disposicin desconoce la importancia del derecho internacional como
fuente vlida para definir las normas de compensacin.
Tambin es objeto de disputa si a los derechos contractuales y convenios
concesionarios se les debe dar el mismo trato que a los derechos sobre bienes
tangibles, en el caso que acciones estatales menoscaben su valor. El
incumplimiento de un contrato por parte de un Estado no genera, por s solo,
responsabilidad internacional a menos que dicho incumplimiento vaya
acompaado de un abuso de poder gubernamental. Tal es por ejemplo, el caso de
denegacin de acceso a los tribunales locales para conocer la causa de
incumplimiento. Por otra parte, la anulacin arbitraria de un contrato o concesin
es considerada como violacin flagrante del derecho internacional.
El Restatement sostiene que segn el derecho internacional toda expropiacin
es ilegal si: no tiene finalidad pblica, es discriminatoria, o si no contempla el
pago de una compensacin justa (valor justo de mercado), excepto en
circunstancias muy excepcionales. En la prctica, la mayora de los arreglos de
disputas internacionales han aplicado la medida tradicional de compensacin
enunciada en el Restatement, es decir, que la compensacin debe constituir un
monto equivalente al valor de la propiedad expropiada, pagarse en el momento
de expropiacin, o bien con intereses a partir de esa fecha, en moneda accesible
al extranjero, ibd. Esta conclusin se ve reflejada en algunas disposiciones de
tratados bilaterales recientes de inversin y en tratados de amistad, comercio y
navegacin, as como en las decisiones del Tribunal de quejas Irn-Estados
Unidos. Ver, por ejemplo, Starret Housing Corp. v. Islamic Rep. of Iran, en 23 Intl
Legal Mat 1090 (1984); American Intl Group v. Islamic Rep. of Iran, en 23 Intl
Legal Mat. 1 (1983); Kuwait v. American Independent Oil Co., en 21 Intl Legal
Mat. 976 (1982).
248
RESPONSABILIDAD INTERNACIONAL
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Captulo V
Circunstancias que excluyen la ilicitud
Artculo 20
Consentimiento
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253
254
Artculo 34
Formas de reparacin
La reparacin ntegra del perjuicio causado por el hecho internacionalmente ilcito
adoptar la forma de restitucin, de indemnizacin y de satisfaccin, ya sea de
manera nica o combinada, de conformidad con las disposiciones del presente
captulo.
Artculo 35
Restitucin
El Estado responsable de un hecho internacionalmente ilcito est obligado a la
restitucin, es decir, a restablecer la situacin que exista antes de la comisin del
hecho ilcito, siempre que y en la medida en que esa restitucin:
a) No sea materialmente imposible;
b) No entrae una carga totalmente desproporcionada con relacin al beneficio
que derivara de la restitucin en vez de la indemnizacin.
Artculo 36
Indemnizacin
1. El Estado responsable de un hecho internacionalmente ilcito est obligado a
indemnizar el dao causado por ese hecho en la medida en que dicho dao no sea
reparado por la restitucin.
Artculo 37
Satisfaccin
1.
El Estado responsable de un hecho internacionalmente ilcito est obligado
a dar satisfaccin por el perjuicio causado por ese hecho en la medida en que ese
perjuicio no pueda ser reparado mediante restitucin o indemnizacin.
2.
La satisfaccin puede consistir en un reconocimiento de la violacin, una
expresin de pesar, una disculpa formal o cualquier otra modalidad adecuada.
3.
La satisfaccin no ser desproporcionada con relacin al perjuicio y no
podr adoptar una forma humillante para el Estado responsable.
Artculo 38
Intereses
1.
Se debe pagar intereses sobre toda suma principal adeudada en virtud del
presente captulo, en la medida necesaria para asegurar la reparacin ntegra. La
tasa de inters y el modo de clculo se fijarn de manera que se alcance ese
resultado.
2.
Los intereses se devengarn desde la fecha en que debera haberse
pagado la suma principal hasta la fecha en que se haya cumplido la obligacin de
pago.
Artculo 39
Contribucin al perjuicio
Para determinar la reparacin se tendr en cuenta la contribucin al perjuicio
resultante de la accin o la omisin, intencional o negligente, del Estado lesionado
o de toda persona o entidad en relacin con la cual se exija la reparacin.
Captulo III
Violaciones graves de obligaciones emanadas de normas imperativas del
derecho internacional general
Artculo 40
Aplicacin del presente captulo
1.
El presente captulo se aplicar a la responsabilidad internacional
generada por una violacin grave por el Estado de una obligacin que emane de
una norma imperativa del derecho internacional general.
2.
La violacin de tal obligacin es grave si implica el incumplimiento
flagrante o sistemtico de la obligacin por el Estado responsable.
Artculo 41
255
256
257
258
Artculo 56
Cuestiones de responsabilidad del Estado no reguladas en los presentes
artculos
Las normas de derecho internacional aplicables seguirn rigiendo las cuestiones
relativas a la responsabilidad del Estado por un hecho internacionalmente ilcito
en la medida en que esas cuestiones no estn reguladas en los presentes
artculos.
Artculo 57
Responsabilidad de una organizacin internacional
Los presentes artculos se entendern sin perjuicio de cualquier cuestin relativa
a la responsabilidad, en virtud del derecho internacional, de una organizacin
internacional o de un Estado por el comportamiento de una organizacin
internacional.
Artculo 58
Responsabilidad individual
Los presentes artculos se entendern sin perjuicio de cualquier cuestin relativa
a la responsabilidad individual, en virtud del derecho internacional, de cualquier
persona que acte en nombre de un Estado.
Artculo 59
Carta de las Naciones Unidas
Los presentes artculos se entendern sin perjuicio de la Carta de las Naciones
Unidas.
Responsabilidad internacional por las consecuencias perjudiciales de
actos no prohibidos por el derecho internacional
Desde el inicio de su labor sobre el tema de la responsabilidad de los Estados, la
Comisin de Derecho Internacional convino en que el tema debera referirse
nicamente a las consecuencias de los hechos internacionalmente ilcitos y en
que, en la definicin de la norma general sobre el principio de la responsabilidad
por hechos internacionalmente ilcitos, era preciso adoptar una frmula que no
prejuzgara la existencia de una responsabilidad por hechos lcitos. Dicha
conclusin fue acogida con amplia aceptacin en las deliberaciones en el seno de
la Sexta Comisin de la Asamblea General en su vigsimo quinto perodo de
sesiones, celebrado en 1970.
En su 25 perodo de sesiones, celebrado en 1973, cuando la Comisin comenz
los trabajos sobre el primer proyecto de artculos sobre la responsabilidad del
Estado, se refiri a la cuestin en trminos ms definidos: Si se considera
oportuno y ya se han expresado opiniones en este sentido, tanto en la Comisin
de Derecho Internacional como en la Sexta Comisin de la Asamblea General la
Comisin de Derecho Internacional podr emprender el estudio de la llamada
responsabilidad por riesgos una vez que concluya el estudio sobre la
responsabilidad por hechos ilcitos, o paralelamente, pero de manera separada
(Anuario de la Comisin de Derecho Internacional, 1973, vol. II, documento
A/9010/Rev.1, prr. 39).
La Asamblea General, en su resolucin 3071 (XXVIII), de 30 de noviembre de
1973, apoy la posicin de la Comisin y recomend que la Comisin
emprendiera en un momento apropiado un estudio del nuevo tema. La
Asamblea, en sus resoluciones 3315 (XXIX), de 14 de diciembre de 1974, y 3495
(XXX), de 15 de diciembre de 1975, reiter su recomendacin de que la Comisin
se ocupara del tema tan pronto como sea conveniente, expresin esta ltima
sustituida por las palabras tan pronto como sea posible en la resolucin 31/97,
de 15 de diciembre de 1976.
De conformidad con esas recomendaciones de la Asamblea General, la Comisin
consider, en su 29 perodo de sesiones, en 1977, que el estudio del tema se
deba llevar a cabo lo antes posible, sobre todo en vista del progreso realizado en
los trabajos relativos al proyecto de artcu