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OPINION JURIDICA - Universidad de Medelln, Vol. 6 No.

11 DERECHO PROCESAL - DEBERES Y DERECHOS PROCESALES EN EL


ESTADO SOCIAL DE DERECHO. Mabel Londoo Jaramillo.

DERECHO PROCESAL

______________________________________

DEBERES Y DERECHOS PROCESALES EN EL


ESTADO SOCIAL DE DERECHO*

Mabel Londoo Jaramillo**


Recibido: abril 9 de 2007
Aprobado: mayo 22 de 2007

Resumen
El proceso jurisdiccional desde el Estado social de derecho adquiere
una nueva perspectiva, toda vez que debe orientarse hacia la
consecucin de los fines que traza la Constitucin, de asegurar la
convivencia pacfica y la vigencia de un orden justo. Ello implica un
cambio en los paradigmas que estn en los imaginarios de los
operadores del foro, tanto el juez, como las partes y sus apoderados. Si
se espera del juez una decisin que permee el tejido social al
requerrsele no slo solucionar los conflictos jurdicos, sino, al mismo
tiempo, vigilar el respeto de los derechos fundamentales, en un mismo
sistema de procesamiento, a su vez, se espera de las partes y sus
apoderados, el cumplimento de los deberes y las obligaciones, entre
ellos, el de colaborar con el buen funcionamiento de la administracin de
justicia, y la apropiacin de una conducta tica y moral que responda a
las directrices demarcadas por los principios de buena fe y lealtad
procesal.
Palabras clave
Juez, partes, deber, derecho, conducta, moralidad.

Abstract
The jurisdictional process from the social State of Law acquires a new
perspective for it has to orientate itself towards obtaining the goals set

by the Constitution in order to ensure the pacific coexistence and the


validity of a just order. That implies a change in the paradigms that are
in the imaginaries of the forum operators: the judge as well as the
parties and their attorneys. If the judge is expected to bring forth a
decision that would permeate the social texture by demanding upon him
not only to solve the juridical conflicts but also to watch over the respect
towards the fundamental rights, it is also expected from the parties and
the ir attorneys to comply with the duties and obligations, such as
collaborating with the correct performance of the justice administration
and adopting an ethical and moral behavior that would correspond to the
directories that are marked by their principles of good faith and
procedural loyalty.
Key words
Judge, parties, law, behaviors, morality

I INTRODUCCIN
En Colombia la renovacin constitucional que se oper en 1991 fue de
gran magnitud, porque, adems de introducir cambios orgnicos en la
Rama jurisdiccional, consagr una serie de valores, principios, derechos
y acciones, que obligaron a la dogmtica procesal nacional a repensar
sus instituciones. Estos parmetros filosfico-polticos reclamaron una
nueva hermenutica, en comparacin con las concepciones que la Carta
Constitucional de 1886 sealaba acerca del Estado y de la administracin
de justicia, toda vez que la entrante estructura normativa condujo a la
superacin del positivismo formalista, poniendo de presente una nueva
orientacin de ontolgica, que ubica al hombre en un lugar privilegiado
en aras de su dignificacin, y al juez le otorga un papel protagnico en el
andamiaje estatal, como garante de los derechos fundamentales y
comprometido con la justicia, la verdad y la paz.
As nace en Colombia el Estado social de derecho, en el cual las
necesidades bsicas insatisfechas, tanto econmicas como sociales,
reclaman una intervencin activa del Estado, al sealar los mecanismos
socioeconmicos efectivos que permitan la realizacin material de esos
derechos. Esta nueva forma de Estado tiene clarsimos fines y deberes
frente a la comunidad; por ello requiere de un poder ejecutivo que dirija
polticamente de manera decidida, oportuna y legal las actividades
sociales y econmicas; de un Congreso que adopte las medidas
legislativas necesarias para construir un orden poltico, econmico y
social justo, y especialmente, de un poder jurisdiccional que brinde
garanta y seguridad a todas las personas de que la administracin de
justicia se imparte en forma eficiente, efectiva y eficaz.
La administracin de justicia, en un Estado social que se
autoproclama garantista y constitucional, debe ser fortalecida, tener la
mejor logstica y capacitacin de su personal 2 , para entregar unos
resultados que permeen el tejido social. Administrar justicia en esta
forma de Estado requiere solucionar los conflictos jurdicos o
pretensiones particulares, efectivamente, vigilando al mismo tiempo el

respeto por los derechos fundamentales (dentro de los cuales se


encuentra el debido proceso, art. 29 C. P.) y las garantas protegidas
constitucionalmente, y asegurando condiciones aptas para la existencia
digna de la poblacin, sin las cuales acabaran siendo desconocidos los
principios de dignidad humana y de solidaridad.
Pero este garantismo tambin implica para los asociados
responsabilidades y deberes, esto es, una accin de reciprocidad 3, como,
por ejemplo, el deber de colaborar con el buen funcionamiento de la
administracin de justicia 4. Esta colaboracin consiste en la correcta
disposicin, el buen actuar y la apropiacin de una conducta tica y
moral-en observancia de los principios de buena fe y lealtad procesalque se espera de todo aquel que se acerca a la administracin de justicia
a resolver una controversia jurdica.
1. SOBRE EL ESTADO SOCIAL DE DERECHO
La Constitucin Poltica de 1991 declara en su artculo primero, como
una de las grandes transformaciones de nuestra organizacin poltica que
la pone a tono con las tendencias del derecho constitucional
contemporneo, que Colombia es un Estado social de derecho,
organizado en forma de Repblica unitaria, descentralizada, con
autonoma de sus entidades territoriales, democrtica, participativa y
pluralista, fundada en el respeto de la dignidad humana, en el trabajo y
la solidaridad de las personas que la integran y en la prevalencia del
inters general.
La idea de Estado social de derecho se remonta al ao de 1850
cuando Lorenz Von Stein, apuntalado en Hegel, fundamenta el concepto
que en la dcada de los veinte acua Herman Heller y se
constitucionaliza por primera vez en la Constitucin del Estado alemn,
llamada Constitucin de Weimar5. Esta Carta propone nmerosos
compromisos materiales denominados en su momento derechos sociales
destinados a mejorar las condiciones de vida del pueblo.
El Estado social de derecho Histricamente se propone como un
intento de adaptacin del Estado tradicional a las condiciones sociales
generadas por la civilizacin industrial y postindustrial. La poltica social
sectorizada se transforma en poltica social generalizada. Estado y
sociedad se plantean no como sistemas autnomos y autorregulados si
no
como
sistemas
interrelacionados,
crendose
lo
que los
norteamericanos llaman complejo pblico-privado, en el cual muchas
de las funciones estatales se llevan a cabo por entidades privadas6.
Nuestra Corte Constitucional7 ha afirmado que el Estado social de
derecho hace relacin a la forma de organizacin poltica que tiene como
uno de sus objetivos combatir las penurias econmicas o sociales y las
desventajas de diversos sectores, grupos o personas de la poblacin,
prestndoles asistencia y proteccin. Por ello, se exige a las autoridades
esforzarse en la construccin de las condiciones indispensables para
asegurar a todos los habitantes del pas una vida digna dentro de las
posibilidades econmicas que estn a su alcance. Plantea Beatriz

Quintero que el fin de potenciar las capacidades de la persona requiere


de las autoridades actuar efectivamente para mantener o mejorar el
nivel de vida, el cual incluye la alimentacin, la vivienda, la seguridad
social y los escasos medios dinerarios para desenvolverse en sociedad 8 .
En este sentido, se comprende la abundancia de derechos
consagrados por nuestra Carta Constitucional en proteccin del grupo
social en el Ttulo II De los derechos, las garantas y los deberes, en
donde se observa la complementacin de los derechos fundamentales,
con los de contenido econmico, social y cultural (Captulo II, artculos
42 al 77) y con los derechos colectivos y del ambiente (Captulo III,
artculos 78 al 82). En sntesis, el cometido de la clusula social, como
gua de la accin estatal, es que todos los ciudadanos puedan gozar en
condiciones de igualdad de una libertad efectiva, es decir, erige como
meta la reduccin de la desigualdad social9.
La incidencia del Estado social de derecho en la organizacin
sociopoltica es descrita es que mticamente desde el punto de vista
cuantitativo, bajo el tema del Estado bienestar, y cualitativo, bajo el
tema
de
Estado
constitucional
democrtico 10.
Aunque
la
complementariedad entre ambos conceptos es evidente, cada uno de
ellos hace alusin a un aspecto especfico de un mismo asunto.
Explica la Corte Constitucional 11 que el Estado bienestar surgi a
principios del siglo XX en Europa como respuesta a las demandas
sociales que reclamaban la transformacin del reducido Estado liberal, en
un complejo aparato poltico-administrativo jalonador de toda la
dinmica social. Desde este punto de vista, el Estado social de derecho
puede ser definido como el Estado que garantiza estndares mnimos de
salario, alimentacin, salud, habitacin, educacin, asegurados para
todos los ciudadanos bajo la idea de derecho y no simplemente de
caridad.
A su vez, el Estado constitucional democrtico 12 fue la respuesta
jurdico-poltica a la actividad intervencionista del Estado, fundamentada
en nuevos valores y derechos consagrados por la segunda y tercera
generacin de derechos humanos y manifestada institucionalmente a
travs de la creacin de mecanismos de democracia participativa, de
control poltico y jurdico en el ejercicio del poder y, sobre todo, a travs
de la consagracin de un catlogo de derechos fundamentales que
inspiran toda la interpretacin y el funcionamiento de La organizacin
poltica13.
Esta forma de Estado social y constitucional, que se funda en la
dignidad del hombre y en la prevalencia del inters general, cuyo
compromiso es la sociedad, que erige como ncleo a la persona humana,
pero no en su concepcin individual, sino como miembro activo de una
sociedad plural ha producido en el Derecho no slo una transformacin
cuantitativa debida al aumento de la creacin jurdica, sino tambin un
cambio cualitativo, debido al surgimiento de una nueva manera de
interpretar el Derecho, cuyo concepto clave resume la Corte
Constitucional en los siguientes trminos: prdida de la importancia

sacramental del texto legal entendido como emanacin de la voluntad


popular y mayor preocupacin por la justicia material y por el logro de
soluciones que consulten la especificidad de los hechos 14 .
Estas caractersticas tienen una relevancia especial en el campo del
Derecho constitucional, toda vez que la norma constitucional adquiere
fuerza normativa, y debido a la generalidad de sus textos 15 y a la
consagracin que all se hace de las directrices bsicas de la organizacin
poltica, reclama una nueva hermenutica; lo que evidencia la enorme
importancia que cobra el juez de instancia, ya que acta no solo como
juez de legalidad sino como juez de constitucionalidad en todos los
procesos jurisdiccionales, y en este nuevo rol debe aplicar correctamente
la ley y los principios constitucionales, estableciendo un dilogo
permanente entre los valores, los fines y las garantas de la Carta Poltica
con los hechos concretos que juzga 16.
Observa Beatriz Quintero que el concepto de Estado de derecho encuentra
igualmente relevancia en la poltica procesal como pauta de preeminencia jurdica y de
justicia en las instituciones y de seguridad jurdica mediante el principio de legalidad:
toda actuacin del Estado debe ir precedida de una ley que le d fundamento y cualquier
intromisin del poder estatal en la rbita privada debe ser ejercida dentro de la
competencia definida por la Constitucin y la ley. Pero, adems, en esa pauta que le
corresponde al Estado de derecho, como bsqueda que no se queda en la ley si no que
avanza siempre hacia la justicia, es en donde se ofrece fuentes insospechadas para la
creacin del derecho como realismo jurdico, como esa que logren y deban hacer los
jueces en su tarea interpretativa e integradora17 .
El aumento de la complejidad fctica y jurdica en el Estado
contemporneo ha trado como consecuencia un agotamiento de la
capacidad reguladora de la ley (prdida de su tradicional posicin
predominante18), y consecuencialmente, la adquisicin de una
importancia
excepcional
de
los
principios
y
las
decisiones
jurisdiccionales, antes considerados como secundarios dentro del sistema
normativo. Esta redistribucin se explica por dos razones: por razones
formales, ya que al no ser factible para el Derecho la previsin de todas
las soluciones posibles a travs de los textos legales, necesita de
criterios finalistas (principios) y de instrumentos de solucin concreta
(sentencias) para obtener una mejor comunicacin con la sociedad; por
razones sustanciales, toda vez que el nuevo papel del juez en el Estado
social de derecho es la consecuencia directa de la enrgica pretensin de
validez y efectividad de los contenidos materiales de la Constitucin,
claramente sealada en el artculo 228, que reza: La administracin de
justicia es funcin pblica. Sus decisiones son independientes. Las actuaciones sern
pblicas y permanentes con las excepciones que establezca la ley y en ellas prevalecer
el derecho sustancial . Los trminos procesales se observarn con diligencia y su
incumplimiento ser sancionado. Su funcionamiento ser desconcentrado y autnomo.

En el Estado constitucional se hace


necesario el fortalecimiento del
poder jurisdiccional, dotado por

excelencia de la capacidad de
control y de defensa del orden
institucional.
En esta dinmica, la filosofa del Estado social es adversa al laissez
faire, laissez passer, debido a que instituye el proceso como un proceso
pblico, en razn del fin pblico que el mismo persigue, cual es la justa
solucin de los conflictos para alcanzar la paz social. A su vez, traza
claros poderes directivos al juez en el ejercicio de su funcin pblica, al
concebirlo como protagonista del proceso y no como un simple
convidado de piedra o un juez espectador19.
En el Estado constitucional se hace necesario el fortalecimiento del
poder jurisdiccional, dotado por excelencia de la capacidad de control y
de defensa del orden institucional. En estas condiciones, la idea de
control jurisdiccional aparece como la clave funcional para evitar un
desbordamiento de poder y para lograr una adaptacin del Derecho a la
realidad social, como quien tiene el compromiso de tomar
cotidianamente en consideracin la realidad viviente de los litigios 20. El
control ejercido por jueces y tribunales en el Estado constitucional
contemporneo, resulta siendo la frmula para la mejor relacin
seguridad jurdica justicia: () el juez, en el Estado social de derecho
tambin es un portador de la visin institucional del inters general. El
juez, al poner en relacin la Constitucin-sus principios y sus normascon la ley y con los hechos, hace uso de una discrecionalidad
interpretativa que necesariamente delimita el sentido poltico de los
textos constitucionales. En este sentido la legislacin y la decisin
judicial son ambas procesos de creacin de Derecho21 .
Consecuente con lo expuesto, Beatriz Quintero ensea: Desde la
concepcin de una repblica pluralista, que est ya irradiando normativamente
flexibilidad, la idea de Estado de derecho significa un nfasis adicional en la exigencia
deductilidad jurdica precisamente porque solo de este modo puede buscarse la justicia.
La seguridad jurdica exige rigidez pero la justicia reclama ductilidad. Y es esa tensin
ante encrucijada la que ostenta el rgimen jurdico moderno como revolucin
copernicana del concepto de Derecho que est exigiendo uno y otro valor: seguridad
jurdica para la decisin justa22 .
Como lo anotaba en renglones anteriores, nuestra Constitucin
recoge ampliamente los postulados normativos del Estado social de
derecho. El artculo 1 constitucional, ampliado y respaldado a travs de
todo el texto legal, vislumbra tres postulados23:
a) El Estado es definido a travs de sus caracteres esenciales. Entre
estos caracteres y el Estado la relacin es ontolgica: El Estado
colombiano es tal, en tanto sus elementos esenciales estn presentes;
no se trata de cualidades, capacidades o dotes del Estado, sino de su
propia naturaleza, de su propio ser.
b) Los caracteres esenciales del Estado tienen que ver no solo con la
organizacin entre poderes y la produccin y aplicacin del Derecho, sino

tambin y de manera especial, con el compromiso por la defensa de


contenidos jurdicos materiales.
c) El sentido y alcance del artculo primero no puede ser
desentraado plenamente a partir de una interpretacin reducida al
anlisis de su texto. Cada una de las palabras del artculo posee una
enorme carga semntica, la cual, a travs de la historia del
constitucionalismo occidental, se ha ido decantando en una serie de
nociones bsicas que delimitan su alcance y lo hacen coherente y
razonable. Una interpretacin que se aparte del contexto nacional e
internacional en el cual han tenido formacin los conceptos del artculo
primero puede dar lugar a soluciones amaadas y contradictorias. No es
posible, entonces, interpretar una institucin o un procedimiento previsto
por la Constitucin por fuera de los contenidos materiales plasmados en
los principios y derechos fundamentales.
Desde esta perspectiva estatal, se deben desentraar las
implicaciones de los deberes constitucionales para las partes en el
proceso jurisdiccional.

2. SOBRE LOS DEBERES PROCESALES


Como lo que me ocupa en esta instancia es el anlisis de los deberes
procesales en el Estado social de derecho, se precisa un ahondamiento
en el artculo 95 constitucional, que estructura un catlogo de deberes
correlativos a los derechos y a las libertades que se consagran y
garantizan24. Esta frmula poltica parte de la premisa de un hombre
solidario y no del hombre eglatra, promotor exclusivo de su bienestar.
Ahora bien, tampoco se trata de un catlogo de deberes que legitime a la
autoridad pblica, para que a cualquier ttulo suprima el ejercicio de los
derechos. Del fundamento axiolgico de la Carta, evidente en su parte
dogmtica y claramente identificado por la jurisprudencia de la Corte
Constitucional, es claro que no se puede imponer al ciudadano un deber
en nombre de conceptos abstractos o de entelequias polticas. Slo la
defensa y la proteccin de los derechos fundamentales, propios y ajenos,
puede legitimar la imposicin de deberes u obligaciones a cargo del
particular, pues el Estado social de derecho busca la eficacia de los
derechos fundamentales, no slo a travs de la accin estatal, sino a
partir de la solidaridad social25.
Esta es, en esencia, la fundamentacin del catlogo de deberes del
artculo 95, que dispone: La calidad de colombiano en altecea todos los miembros
de la comunidad nacional . Todos estn en el deber de engrandecerla y dignificarla. El
ejercicio de los derechos y libertades reconocidos en esta Constitucin implica
responsabilidades. Toda persona est obligada a cumplir la Constitucin y las leyes. Son
deberes de la persona y del ciudadano: 1) Respetar los derechos ajenos y no abusar de
los propios; 2) Obrar conforme al principio de solidaridad social , respondiendo con
acciones humanitarias ante situaciones que pongan en peligro la vida o la salud de las
personas; 3) Respetar y apoyar a las autoridades democrticas legtimamente
constituidas para mantener la independencia y la integridad nacionales; 4) Defender y
difundir los derechos humanos como fundamento de la convivencia pacfica; 5)
Participar en la vida poltica, cvica y comunitaria del pas; 6) Propender al logro y

mantenimiento de la paz; 7) Colaborar para el buen funcionamiento de la administracin


de la justicia; 8) Proteger los recursos culturales y naturales del pas y velar por la
conservacin de un ambiente sano, y, 9) Contribuir al financiamiento de los gasto se
inversiones del Estado dentro de conceptos de justicia y equidad.
La
Corte
Constitucional 26 ha
expresado
que
los
deberes
constitucionales son aquellas conductas o comportamientos de carcter
pblico, exigibles por la ley a la persona o al ciudadano, que imponen
prestaciones fsicas o econmicas y que afectan, en consecuencia, la
esfera de su libertad personal. Es por esto que las restricciones a la
libertad general slo pueden estar motivadas por fundadas razones que
determine el legislador. En este sentido, los deberes consagrados en la
Constitucin comprenden una habilitacin al legislador para desarrollar y
concretar la sancin por el incumplimiento de los parmetros bsicos de
conducta social fijados por el constituyente27.
Me interesa particularizaren el numeral 7 del artculo 95, que
constitucionaliza como deber de la persona y del ciudadano el de
colaborar para el buen funcionamiento de la administracin de justicia.
En la sentencia C-1512 de 200028, la Corte Constitucional con miras a
establecer una diferencia entre los conceptos de deber, obligacin y
carga procesal, cita un anlisis realizado por la Corte Suprema de
Justicia sobre el tema. En dicha providencia, se determina que son
deberes procesales aquellos imperativos estatuidos por la ley en orden a
la adecuada realizacin del proceso y que miran, unas veces al juez
(artculo 37 C. de P.C.), otras a las partes y sus apoderados, y aun a los
terceros (artculo 71 C. de P.C.), y su incumplimiento se sanciona en
forma diferente segn quien sea la persona llamada a su observancia y
la clase de deber omitido (artculo 39, 72 y 73 C. de P.C., Decreto 196 de
1971 y Ley 1123 de 2007). Se caracterizan porque emanan,
precisamente, de las normas procesales, que son de derecho pblico y
orden pblico, y, por lo tanto, de obligatorio cumplimiento, en trminos
del artculo 6 del Cdigo29.
Segn lo expone Beatriz Quintero30, el deber coincide con la posicin
de aquel a quien la norma impone una conducta a la cual vincula, en
caso de inobservancia, una sancin. En el mismo sentido, Hernando
Devis Echanda31, reconoce que tambin surgen del proceso verdaderos
deberes procesales, a cargo de las partes y de sus apoderados los cuales
implican un comportamiento exigible durante todo el desenvolvimiento
del proceso, cuyo cumplimiento puede hacerse efectivo mediante
coaccin (multas y arresto) o por la fuerza (intervencin de la polica
para conducir a una persona ante el juez o para allanar una casa y entrar
a ella) y cuyo incumplimiento puede acarrear la condena a indemnizar
perjuicios a las otras partes.
El Cdigo de procedimiento civil, en su artculo 71, modificado por el
D. E. 2282 de 1989, artculo 1 , numeral 27, impone a las partes y sus
apoderados, unos determinados deberes, algunos de los cuales pueden
considerarse verdaderas cargas32, segn se ver ms adelante, que

debern asumir en la defensa de sus derechos ante la jurisdiccin.


Veamos:
Proceder con lealtad y buena fe en todos sus actos, y obrar sin
temeridad en sus pretensiones o defensas y en el ejercicio de sus
derechos procesales 33 (num. 1 y 2) .
Es evidente que el legislador ha impuesto a las partes y a sus
apoderados el deber de observar una conducta que excluya la mala fe y
la temeridad, circunstancias stas que el artculo 74, ibdem, modificado
por el D. E. 2282 de 1989, artculo 1 , numeral 30, presume cuando se
asumen las siguientes conductas34: 1) La manifiesta carencia de
fundamento legal de la demanda, excepcin, recurso, oposicin,
incidente o trmite especial que haya sustituido a ste; 2) La alegacin
consciente de hechos contrarios a la realidad 35; 3) La utilizacin del
proceso, incidente, trmite especial que haya sustituido a ste o recurso,
para fines claramente ilegales o con propsitos dolosos o fraudulentos;
4) La obstruccin de la prctica de pruebas 36, y 5) La utilizacin de
cualquier otro medio para entorpecer reiteradamente el desarrollo
normal del proceso.
Consecuente con su deseo de evitar el acaecimiento de las anteriores
conductas, el legislador, a su vez, impuso al juez el deber de prevenir,
remediar y sancionar por los medios consagrados en el Cdigo de
procedimiento civil, los actos contrarios a la dignidad de la justicia, la
lealtad, la probidad y la buena fe que deben observarse en el proceso, al
igual que toda tentativa de fraude procesal (art. 37 num. 3 ). Para
ejemplificar lo expresado, el artculo 38, ibdem, en su numeral 2 ,
contempla dentro de los poderes de ordenacin e instruccin del juez, la
posibilidad de rechazar cualquier solicitud que sea notoriamente
improcedente o que implique una dilacin manifiesta. Adicionalmente, se
consagra como una de las causales del recurso extraordinario de revisin
(art. 380 num. 6), la existencia de colusin u otra maniobra fraudulenta
de las partes en el proceso en que se dict la sentencia, siempre que se
hayan causado perjuicios al recurrente.
En este punto se hace necesario establecer un parntesis para dar
una breve explicacin de los poderes jurisdiccionales, entendidos como
los elementos de que dispone el juez en el proceso para el cumplimiento
de su funcin jurisdiccional, y primordialmente, para la emisin de la
sentencia que decide con criterios de justicia el conflicto sometido por las
partes. Los expositores de Derecho romano cannico de la Edad
Media37 erigieron como postulados nsitos en el poder jurisdiccional, los
siguientes: gnotio (poder del juez de formar su conviccin con el
material de conocimiento que le suministraban las partes o que l
mismo, mediante las llamadas diligencias para mejor proveer
incorporaba al proceso); vocatio (poder de compeler al justiciable para
que compareciera ante el juez, entendido tambin como poder de
llamamiento); coercitio (poder de castigar con sanciones a quienes
incumplan sus mandatos o le faltaban al respeto); iudicium (poder de
sentenciar declarando el derecho que corresponda), y executioo
imperium (poder del juez de hacer cumplir la sentencia).

La doctrina moderna estudia los poderes de la jurisdiccin como los


que sta tiene a su servicio para el cumplimiento de sus fines, y en este
sentido son en listados por Clemente A. Daz 38 , como el poder de
decisin, el poder de ejecucin, el poder de coercin y el poder de
instrumentacin. Agrandes rasgos, suministro una explicacin: el de
decisin consiste en el poder de sentenciar (art. 302 y ss C. de P. C); el
de ejecucin, representa el poder que tiene el juez de producir actos
coactivos tendientes a la realizacin prctica del inters tutelado en la
sentencia o providencia39 (art. 334 y ss C. de P. C.); el de
instrumentacin (art. 115 y ss del C. de P. C.), conocido tambin como
de documentacin, implica el poder de dar categora de instrumento
autntico a las actuaciones procesales en que interviene el juez y en la
potestad material de conservar y custodiar el conjunto 40 de esos
instrumentos en su despacho40.
El poder de coercin, que es el que est siendo objeto de desarrollo
en el presente artculo, consiste en la potestad disciplinaria que tiene el
juez, de imponer sanciones a quienes con su conducta obstaculicen o
perjudiquen el proceso en su desenvolvimiento, incumplan las rdenes
que les imparta en ejercicio de sus funciones o demoren su ejecucin. En
este sentido, el juez por autorizacin expresa del legislador, puede
imponer multas, sancionar con pena de arresto, ordenar la devolucin de
escritos irrespetuosos y expulsar de las audiencias y las diligencia a
quienes perturben su curso (temtica que ser desarrollada a
continuacin).
A estos poderes, le sumo el de instruccin o investigacin, que
autoriza al juez para que decrete las pruebas de oficio que considere
tiles, tendientes a la verificacin de los hechos relacionados con las
alegaciones de las partes41 (art. 179 y 180 C. de P. C.).
Otro deber, sealado por el artculo 71, ibdem, es el de abstenerse
de usar expresiones injuriosas en los escritos y exposiciones orales, y
guardar el debido respeto al juez, a los empleados de ste, a las partes y
a los auxiliares de la justicia.
El respeto al rgano judicial impone la necesidad, frente a
elementales exigencias de orden, que toda actuacin se cumpla dentro
de un marco de respeto y compostura, de all que la trasgresin a este
deber sea sancionada por el juez en uso de sus poderes disciplinarios
(artculo 39 C. de P.C.). As, podr sancionar con pena de arresto
inconmutable hasta por cinco das a quienes le falten al debido respeto
en el ejercicio de sus funciones o con ocasin de ellas 42 (num. 2);
ordenar que se devuelvan los escritos irrespetuosos para con los
funcionarios, las partes o terceros 43 (num. 3), y expulsar de las
audiencias y diligencias a quienes perturben su curso (num. 4 ). Ha de
aclararse que el juez para ordenar el arresto debe garantizar al
sancionado el debido proceso y, en este sentido, el legislador ha previsto
que para imponer esta pena ser necesario acreditar la falta con
certificacin de un empleado de la oficina que haya presenciado el hecho,
con prueba testimonial o con copia del escrito respectivo, exigiendo la

expedicin de una resolucin motivada que deber notificarse


personalmente, y frente a la cual procede el recurso de reposicin.
Continuando con el listado de deberes consagrados para las partes y
sus apoderados en el artculo 71, encontramos:

Comunicar por escrito cualquier cambio de domicilio o del lugar


denunciado para recibir notificaciones personales, en la demanda o en su
contestacin o en el escrito de excepciones en el proceso ejecutivo, so
pena de que stas se surtan vlidamente en el anterior (num. 4 ). Esta
situacin tipifica ms que un deber, una carga procesal, toda vez que la
parte con su inactividad o la de su apoderado, perjudica sus propios
reclamos, debido a que no podr enterarse de los sucesos procesales
oportunamente para ejercitar su derecho de defensa o contradiccin.

Concurrir al despacho cuando sean citados por el juez y acatar


sus rdenes en las audiencias y las diligencias (num.5 ). Frente a este
deber, quiero aclarar que las sanciones son variadas dependiendo de la
audiencia o de la diligencia de que se trate, v. gr., en el caso de la
audiencia de conciliacin, saneamiento, decisin de excepciones previas
y fijacin del litigio, contemplada en el artculo 101 del Cdigo de
procedimiento civil, tanto a la parte como al apoderado citados que no
concurran, o se retiren antes de su finalizacin, se les impondr multa
por valor de cinco a diez salarios mnimos legales mensuales, salvo que
se haya justificado la inasistencia debidamente. Lo anterior, sin perjuicio
de considerar la inconducta como un indicio grave en contra de las
pretensiones del demandante o de las excepciones de mrito o fondo del
demandado, segn sea el caso. Se observa que de la inconducta procesal
se originan diferentes consecuencias: una es la sancin disciplinaria
consistente en la multa que puede imponer el juez, y otra, es la
derivacin en la sentencia del respectivo indicio por conducta omisiva y
que puede incidir en la causa fctica pretensional.

Abstenerse de hacer anotaciones marginales o interlineadas,


subrayados o dibujos de cualquier clase en el expediente, so pena de
incurrir en multa de un salario mnimo mensual (num. 7 ).
Para los apoderados se regulan deberes dirigidos a salvaguardar la
lealtad procesal que deben tener con sus representados, a saber:
comunicar a su representado el da y la hora que el juez haya fijado para
interrogatorio de parte, careo, reconocimiento de documentos,
inspeccin judicial o exhibicin, y darle a conocer de inmediato la
renuncia del poder (num. 8).
Esta consagracin de deberes requiere, para asegurar su efectividad,
la determinacin paralela de las respectivas consecuencias derivadas de
su incumplimiento; as, el artculo 72 del Cdigo de procedimiento civil,
modificado por el D. E. 2282 de 1989, artculo 1 , numeral 28, contempla
la responsabilidad patrimonial de las partes y de los terceros
intervinientes, por sus actuaciones procesales, temerarias o de mala fe,
cuando causan perjuicios a la otra parte o a terceros intervinientes, y

obra prueba de tal actuacin. Esta sancin es impuesta por el juez, sin
perjuicio de la condena en costas44 .
En el mismo sentido, el artculo 73, modificado por el D. E. 2282 de
1989, artculo 1, numeral 29, establece la responsabilidad patrimonial
de los apoderados que acten con temeridad o mala fe, ordenando la
imposicin de la condena de que trata el artculo 72 y la de pagar las
costas del proceso, incidente, trmite especial que lo sustituya, o
recurso. Aclara la norma que dicha condena ser solidaria si el
poderdante tambin obr con temeridad o mala fe, posibilitando la
imposicin a cada uno, de multa de diez a veinte salarios mnimos
mensuales. Copia de lo pertinente se remitir a la sala jurisdiccional
disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura respectivo, con el fin
de que adelante la investigacin disciplinaria al abogado por faltas a la
tica profesional45.
Sin perjuicio de lo anterior, el artculo 22 de la ley 446 de 1998,
establece la posibilidad que tiene el juez de imponer al abogado multa
hasta de cincuenta (50) salarios mnimos legales mensuales, en los
siguientes eventos:1) Cuando utilice el proceso, recurso, incidente o
trmite especial que haya sustituido a ste, para fines ilegales o con
propsitos dolosos o fraudulentos; 2) Cuando se obstruya, por accin u
omisin, la prctica de pruebas, y 3) Cuando por cualquier otro medio se
entorpezca el desarrollo normal del proceso.

Finalmente, se establece como deber de las partes y sus


apoderados el de prestar al juez su colaboracin para la prctica de
pruebas y diligencias, a riesgo de que su renuencia sea apreciada como
indicio en contra (num. 6, art. 71). Se observa en esta norma que el
deseo del legislador es imputar al sujeto una responsabilidad que
trascienda al conflicto jurdico planteado, y no una responsabilidad
meramente procesal o patrimonial, pues a tal actuar se le atribuye el
poder de desvirtuar los elementos axiolgicos de la pretensin o de la
excepcin de mrito, al derivarse el respectivo indicio conductual 46. Yen
este sentido, es consecuente el artculo 249 del Cdigo de procedimiento
civil, al disponer: El juez podr deducir indicios de la conducta procesal de las
partes.
Pero al igual que el legislador consagr deberes para los justiciables,
dispuso deberes a cargo del juez, en aras de la eficacia de la
administracin de justicia. Esto ltimo juega un papel central para
viabilizar la efectividad de los derechos fundamentales consagrados por
nuestro Estado social de derecho, que a su vez impone a sus servidores
el ineludible compromiso de servirle a l y a la comunidad 47 .
El artculo 37 del Cdigo de procedimiento civil, modificado por el D.
E. 2282 de 1989, artculo 1, numeral 13, contempla los deberes del
juez. A continuacin se enuncian los principales: Dirigir el proceso, velar
por su rpida solucin, adoptar las medidas conducentes para impedir la
paralizacin y procurar la mayor economa procesal, so pena de incurrir
en responsabilidad por las demoras que ocurran (num.1 ); hacer efectiva
la igualdad de las partes en el proceso, usando los poderes que el Cdigo

le otorga (num. 2); prevenir, remediar y sancionar por los medios


consagrados en el Cdigo, los actos contrarios a la dignidad de la
justicia, lealtad, probidad y buena fe que deben observarse en el
proceso, lo mismo que toda tentativa de fraude procesal (num. 3 );
emplear los poderes concedidos por el legislador en materia de pruebas,
siempre que lo considere conveniente, para verificar los hechos alegados
por las partes y evitar nulidades y providencias inhibitorias (num. 4 );
guardar reserva sobre las decisiones que deban dictarse en los procesos,
so pena de incurrir en mala conducta (num. 5 ); dictar las providencias
dentro de los trminos legales; resolver los procesos en el orden en que
hayan ingresado a su despacho, salvo prelacin legal; fijar las audiencias
y diligencias en la oportunidad legal, y asistir a ellas (num. 6 ), y decidir
aunque no haya ley exactamente aplicable al caso controvertido, o
aqulla sea oscura o incompleta, para lo cual aplicar las leyes que
regulen situaciones o materias semejantes, yen su defecto la doctrina
constitucional, la costumbre y las reglas generales de derecho sustancial
y procesal (num. 8).
Para facilitarle el cumplimiento de los deberes, el estatuto procesal
dot al juez de los poderes de ordenacin e instruccin y disciplinarios;
y, a su vez, el legislador defini responsabilidades correlativas al
incumplimiento de los deberes impuestos, o del inadecuado uso de los
poderes, que podrn ser de naturaleza penal, disciplinaria, civil o
patrimonial48, segn la clase de la falta cometida.
Al igual que el legislador consagr
deberes para los justiciables,
dispuso deberes a cargo del juez,
en aras de la eficacia de la
administracin de justicia.
El artculo 38 del Cdigo de procedimiento civil consagra los poderes
de ordenacin e instruccin, aunque se aclara que es preferible la
utilizacin del primer trmino, por considerar que la instruccin esotro
poder independiente que nada tiene que ver con la regulacin que se
trae. Veamos:
Son poderes de ordenacin del juez: 1. Resolver los procesos en
equidad, si versan sobre derechos disponibles, las partes lo solicitan y
son capaces, o la ley lo autoriza; 2. Rechazar cualquiera solicitud que
sea notoriamente improcedente o que implique una dilacin manifiesta
(lo que se hace necesario para contrarrestar las conductas temerarios o
de mala fe de las partes o sus apoderados), y 3. Los dems que el
cdigo consagre.
A su vez, el artculo 39, ibdem, contempl los poderes disciplinarios
del juez, ms propiamente entendidos como poderes de coercin. Como
algunos de ellos ya fueron referenciados anteriormente, hago slo
alusin a los que estn pendientes:
1. Sancionar con multas de dos a cinco salarios mnimos mensuales a
sus empleados, a los dems empleados pblicos y a los particulares que

sin justa causa incumplan las rdenes que les imparta en ejercicio de sus
funciones o demoren su ejecucin. Estas multas se impondrn mediante
resolucin motivada, previa solicitud de informe al empleado o
particular; deber ser notificada personalmente y contra ella proceder
el recurso de reposicin. Una vez ejecutoriada, si el valor que en ella se
indica no es consignado por el sancionado dentro de los diez das
siguientes, se convertir en arresto equivalente al salario mnimo legal
por da, sin exceder de veinte das (num. 1).
2. Sancionar con multas de dos a cinco salarios mnimos mensuales a
los empleadores o representantes legales que impidan la comparecencia
al despacho judicial de sus trabajadores o representados, para rendir
declaracin o atender cualquiera otra citacin que el juez les haga (num.
5). Esta disposicin es importante, por ejemplo, para hacer efectiva la
comparecencia de testigos, o incluso de las partes, ante el juez para la
prctica de las respectivas diligencias probatorias.

CONCLUSIONES
La nueva dialctica del proceso jurisdiccional necesariamente
repercute en la forma de ver y practicar el derecho; urgen medidas
tendientes al restablecimiento de la accin comunicativa de los sujetos
procesales, juez, partes y apoderados, pues no se concibe que
permanezcan acantonados en sus respectivos roles, en defensa de sus
propios intereses, olvidando lo que finalmente los ha unido en el foro y
que es lo verdaderamente importante: la solucin justa del conflicto
jurdico.
El eficiente desenvolvimiento del debido proceso implica la accin
conjunta de todos los sujetos vinculados. De un lado se requiere de
jueces tcnicos, que dominen el sistema de fuentes que permea la
solucin del caso concreto que les ha sido sometido, jueces
comprometidos con el servicio pblico de administrar justicia; de otro
lado, se requiere la presencia de partes que estn dispuestas a aceptar
con gallarda y decoro la decisin que tome el juez, no obstante que no
represente la victoria de sus reclamaciones; y finalmente, apoderados
judiciales que respeten las reglas de la deontologa profesional, toda vez
que la funcin del abogado en el proceso supone una nueva dinmica del
ejercicio del derecho, ya no basada en actividades guiadas al
convencimiento del juez a toda costa, para ver materializados los
intereses de sus clientes, sino en un fortalecimiento del principio de
moralidad procesal, que desarrolla la lealtad, la buena fe y la conducta
debida. Bajo este esquema, el aforismo no ser que gane el mejor, sino
que gane quien verdaderamente tenga la razn y el Derecho de su lado.
El opulente discurso que se maneja acerca del respeto de los
derechos y garantas constitucionales, de los nuevos roles del juez en el
Estado social de derecho y de la reivindicacin del principio de moralidad
en aras de un sano debate procesal, hay que materializarlo, hacerlo una
realidad palpitante, y es hacia esa va que tenemos que dirigir no
solamente nuestro inters discursivo, sino pragmtico; de lo contrario,
las concesiones del sistema jurdico-poltico se quedaran en buenas

intenciones y estaramos condenados a asistir al derrumbe de un modelo


constitucional que apenas comienza a hacer mella e nuestros
imaginarios.

Bibliografa referenciada
CARNELUTTI, Francesco. Cmo se hace un proceso. Traduccin de
Santiago Sentis Melendo y Marino Ayerra Redn. Bogot: Editorial Temis,
2002.
GARCA PELAYO, Manuel. Las transformaciones del Estado
contemporneo, 2. ed. Madrid: Editorial Alianza, 1987.
DEVIS ECHANDA, Hernando. Compendio de Derecho Procesal, Tomo
I, Teora General del Proceso, 9 ed. Bogot: Editorial ABC, 1983.
DAZ, Clemente A. Instituciones de Derecho Procesal, Tomo II.
Jurisdiccin y competencia. Buenos Aires: Abeledo- Perrot, 1972. p. 52 a
59.
QUINTERO DE PRIETO, Beatriz; PRIETO, Eugenio. Teora General del
Proceso. Bogot: Editorial Temis S.A., 2000.
LONDONO JARAMILLO, Mabel. Las pruebas de oficio en el proceso
civil en Colombia. Controversia Procesal. Publicacin del Grupo de
Investigaciones en Derecho Procesal de la Universidad de Medelln.
Medelln: 2006.
RAMREZ GMEZ, Jos Fernando. Principios Constitucionales del
Derecho Procesal Colombiano; investigacin en torno a la Constitucin
Poltica de 1991, 1. ed. Medelln: Seal Editora, 1999.
ZAGREBELSKY, Gustavo. El Derecho Dctil. Ley, derechos, justicia,
4a. ed. Madrid: Editorial Trotta, 2002.
ARTCULO S :
QUINTERO DE PRIETO, Beatriz. El debido proceso. En: Revista Temas
Procesales, No. 21, octubre de 1997. Medelln: Editorial Dike.
QUINTERO DE PRIETO, Beatriz. El derecho procesal en la Constitucin
de 1991. En: Revista Temas Procesales, No. 16, mayo de 1993. Medelln:
Editorial Dike. p. 80.
LONDONO JARAMILLO, Mabel. Los indicios conductuales en el proceso
civil. En: Revista Opinin Jurdica, Vol. 5, No. 10. Medelln: Sello editorial
Universidad de Medelln, 2006. p. 153-154.
SENTENCIAS:
CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia C-095 de enero 31 de 2001,
Magistrado Ponente Jos Gregorio Hernndez; SentenciaC-1512 de
noviembre 8 de 2000, Magistrado Ponente Alvaro Tafur Galvis;
Sentencia T-554 de agosto 2 de 1999, Magistrado Ponente Antonio
Barrera Carbonell; Sentencia T-125 de marzo 14 de 1994, Magistrado
Ponente Eduardo Cifuentes Muoz; Sentencia T-327 de agosto 12 de
1993, Magistrado Ponente Antonio Barrera Carbonell; Sentencia T-532 de
septiembre 23 de 1992, Magistrado Ponente Eduardo Cifuentes Muoz;
Sentencia T-446 de julio 8 de 1992, Magistrado Ponente Fabio Morn
Daz; Sentencia T-426 de junio 24 de 1992, Magistrado Ponente Eduardo
Cifuentes Muoz, y Sentencia T-406 de junio 5 de 1992, Magistrado
Ponente Ciro Angarita Barn.
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casacin Civil: Sentencia de
mayo 24 de 1980, Magistrado Ponente Germn Giraldo Zuluaga.

_________________________________
Notas
* El presente artculo es un producto de la investigacin terminada en el segundo semestre del 2006, titulada
Valoracin de la conducta omisiva, oclusiva y mendaz en un debido proceso civil y penal, realizada por el Grupo
de Investigaciones en Derecho Procesal de la Universidad de Medelln; en la cual particip la autora como
coinvestigadora.
** Abogada y Magster en Derecho Procesal de la Universidad de Medelln, Doctoranda en Filosofa en la
Universidad Pontificia Bolivariana, Docente investigadora de la Maestra en Derecho Procesal de la Universidad de
Medelln y Docente de la Facultad de Derecho. Integrante del Grupo de Investigaciones en Derecho Procesal de la
Universidad de Medelln. mlondono@udem.edu.co.
_________________________________
1 Ver Prembulo y artculo 2 de la Constitucin Poltica.
2 Una de las instituciones que desarrolla la garanta de legalidad del juez, que a su vez hace parte del debido
proceso (art. 29 C.P.), es la del juez tcnico, a travs de la cual se reclama que el mejor de los juristas sea
precisamente el juez, por ser quien tiene a cargo la justa solucin de los conflictos que le han sometido las partes.
En la actualidad esta garanta es de trascendental importancia para los justiciables, debido a que el juez est en la
obligacin de conocer todo el sistema de fuentes que dirigen su actuar, mxime cuando no slo debe preocuparse
por la solucin justa del caso concreto, sino tambin porque en la ruta hacia la construccin de la sentencia, no
violente derechos fundamentales y acte en consonancia con el debido proceso. Un juez en un Estado social de
derecho tiene necesariamente que ser un juez tcnico, de otra forma la administracin de justicia es una burla.
3 Corte Constitucional, Sentencia T-532 de septiembre 23 de 1992. M. P. Eduardo Cifuentes Muoz. Frente al
tema de la reciprocidad de los derechos y obligaciones constitucionales la Corte ha sostenido: En la base de los
deberes sociales se encuentra el principio de reciprocidad (C. N., art. 95). La Constitucin reconoce a la persona y
al ciudadano derechos y libertades, pero, al mismo tiempo, le impone obligaciones. Los beneficios que representa
para el individuo las relaciones conmutativas de la vida en sociedad deben ser compensadas por ste a fin de
mejorar las condiciones materiales y espirituales de la convivencia social y ampliar permanentemente el nmero de
miembros de la comunidad capaces de gozar de una existencia digna (C. N., prembulo, arts. 1 , 95, 58 y 333). En
una sociedad pobre, la justicia distributiva no puede ser solamente cometido del Estado, sino actitud y prxis de
todos, mayormente de los mejor dotados. La filosofa moral que subyace al ordenamiento jurdico emerge con
fuerza normativa vinculante cuando la Constitucin faculta a las autoridades para exigir del individuo la superacin
de su egosmo, mediante el cumplimiento de sus deberes y obligaciones.
4 Artculo 95 de la Constitucin Poltica.
5 Cfr. RAMREZ GMEZ, Jos Fernando. Principios constitucionales del derecho procesal colombiano;
investigacin en torno a la Constitucin Poltica de 1991, 1. ed. Medelln: Seal Editora, 1999. p. 66.
6 GARCA PELAYO, Manuel. Las transformaciones del Estado contemporneo, 2 . ed. Madrid: Editorial Alianza,
1987. Citado por RAMREZ GMEZ, Jos Fernando. Principios constitucionales del derecho procesal colombiano.
Op. cit. p. 66.
7 Corte Constitucional, Sentencia T-426 de junio 24 de 1992. M.P. Eduardo Cifuentes Muoz.
8 Cfr. QUINTERO DE PRIETO, Beatriz. El debido proceso. En: Revista Temas Procesales, No. 21, octubre de
1997. Medelln: Editorial Dike. p. 18. Frente al asunto, contina explicando: La clusula SOCIAL aadida al
Estado, no afecta a su estructura sino a sus fines, es decir, el Estado asume nuevas tareas, como por ejemplo
salud, educacin, vivienda, orden pblico, seguridad, que no sustituyen sino que complementan las antiguas. Se
pretende proteger a los sectores sociales menos favorecidos a travs de una determinada forma de actuar de los
poderes pblicos. En veces, sin embargo, significa precisamente la exigencia de un cambio de actitud que
corresponda a la nueva direccin reclamada.
9 Corte Constitucional, Sentencia T-446 de julio 8 de 1992. M. P. Fabio Morn Daz. En lneas generales, el
precepto sealado presupone la conformacin de unas nuevas dimensiones ideolgicas y orgnico-institucionales
del Estado que le permiten administrar servicios, coordinar procesos, regular bienes y adelantar la intervencin
necesaria en el campo econmico y social con el propsito de asegurar la realizacin de los valores fundamentales
de la vida social () Esta calificacin del Estado conduce no solo a la transformacin funcional y estructural de ste
como se ha advertido, sino adems, a la mayor relevancia jurdica del principio de la igualdad de las personas, al
establecimiento de especiales reglas jurdicas de rango constitucional que regulen en dicho nivel normativo los
distintos procesos econmicos de la sociedad teniendo en cuenta los protagonistas de los mismos, y el especial
reconocimiento y garanta, incluso judicial, de determinados derechos y libertades de contenido econmico, social
y cultural.
10 Corte Constitucional, Sentencia T-406 de junio 5 de 1992. M. P. Ciro Angarita Barn.
11

Ibd. Tomado de H.L. Wilensky, 1975.

12 Ibd. Tomado de ARAGN REYES, Manuel. Constitucin y democracia. Madrid: Editorial Tecnos, 1989.
13 Ibd. Frente al tema de los derechos fundamentales, expresa: Otro de los pilares del Estado social de
derecho se encuentra en el concepto de derecho fundamental. Dos notas esenciales de este concepto lo
demuestran. En primer lugar su dimensin objetiva, esto es, su trascendencia del mbito propio de los derechos
individuales hacia todo el aparato organizativo del Estado. Ms an, el aparato no tiene sentido si no se entiende
como mecanismo encaminado a la realizacin de los derechos. En segundo lugar, y en correspondencia con lo
primero, la existencia de la accin de tutela, la cual fue establecida como mecanismo de proteccin inmediata de

los derechos frente a todas las autoridades pblicas y con posibilidad de intervencin de la Corte Constitucional
para una eventual revisin de las decisiones judiciales, que sirva para unificar criterios de interpretacin.
14

Ibd.

15 ZAGREBELSKY, Gustavo. El Derecho dctil. Ley, derechos, justicia, 4a. ed. Madrid: Editorial Trotta, 2002.
p. 109, 110, 111 y 118. El autor Italiano, reconoce la existencia de un derecho reglado y un derecho principial.
Entiende que con la palabra norma se alude a que algo deba ser o producirse; en particular, a que un hombre
deba comportarse de determinada manera. De cara al significado de la separacin de la ley y de la justicia, dentro
de una nocin genrica de norma de este tipo es importante diferenciar lo que podra denominarse regla de lo
que podra, por el contrario, denominarse principio. Si el Derecho actual est compuesto de reglas y principios,
cabe observar que las normas legislativas son prevalentemente reglas, mientras que las normas constitucionales
sobre derechos y sobre la justicia son prevalentemente principios. Las reglas nos proporcionan el criterio de
nuestras acciones, nos dicen cmo debemos, no debemos, podemos actuar en determinadas situaciones
especficas previstas por las reglas mismas; los principios, directamente, no nos dicen nada a este respecto, pero
nos proporcionan criterios para tomar posicin ante situaciones concretas pero que a priori aparecen
indeterminadas. Los principios generan actitudes favorables o contrarias, de adhesin y apoyo o de disenso y
repulsa hacia todo lo que puede estar implicado en su salvaguarda en cada caso concreto. Puesto que carecen de
supuesto de hecho, a los principios, a diferencia de lo que sucede con las reglas, slo se les puede dar algn
significado operativo hacindoles reaccionar ante algn caso concreto, en razn de ello, su significado no puede
determinarse en abstracto, sino slo en casos concretos, y slo en los casos concretos se puede entender su
alcance.
16 Ibd. Corte Constitucional, Sentencia T-406 de 1992. En la providencia en cita, frente al tema de los
principios constitucionales la Corte sostuvo: () son una pauta de interpretacin ineludible por la simple razn de
que son parte de la Constitucin misma y estn dotados de toda la fuerza normativa que les otorga el artculo
cuarto del texto fundamental. Sin embargo, no siempre son suficientes por s solos para determinar la solucin
necesaria en un caso concreto. No obstante el hecho de poseer valor normativo, siguen teniendo un carcter
general y por lo tanto una textura abierta, lo cual, en ocasiones, limita la eficacia directa de los mismos. En estos
casos se trata de un problema relativo a la eficacia ms o menos directa de los principios y no a un asunto
relacionado con su falta de fuerza normativa. En sntesis, un principio constitucional jams puede ser desconocido
en beneficio de otra norma legal o constitucional o de otro principio no expresamente sealado en la Constitucin,
pero puede, en ciertos casos, necesitar de otras normas constitucionales para poder fundamentar la decisin
judicial, para iluminar el caso concreto.
17 QUINTERO DE PRIETO, Beatriz. El derecho procesal en la Constitucin de 1991. En: Revista Temas
Procesales, No. 16, mayo de 1993. Medelln: Editorial Dike. p. 80.
18 Ver Corte Constitucional, Sentencia T-406 de 1992.
19 Con ello no se quiere significar que la figura del juez protagonista del proceso sea exclusiva del Estado
social de derecho.
20 QUINTERO DE PRIETO, Beatriz; PRIETO, Eugenio. Teora General del Proceso. Bogot: Editorial Temis S.A.,
2000. p. 83.
21 Corte Constitucional, Sentencia T-406 de 1992.
22 QUINTERO DE PRIETO, Beatriz; PRIETO, Eugenio. Teora General del Proceso. Op. cit., p. 83. Solo las
reglas pueden ser observadas y aplicadas mediante el silogismo judicial. Cuando contradicen los principios ante el
influjo de su fuerza irradiante porque la realidad suscita la reaccin, es preciso que se tome posicin ante un caso
concreto de conformidad con ellos. As y solo as, como se puntualiz, penetran los principios en la actividad
jurisdiccional comn. Es la manera como el cambio estructural del derecho comporta consecuencias para los jueces
comunes. Sin sacrificar la exigencia de certeza y de previsibilidad de las decisiones judiciales se mira tambin ms
a la realidad del caso concreto buscando la decisin justa.
23 Corte Constitucional, Sentencia T-406 de 1992.
24 Lo anterior es conocido por la Corte Constitucional como principio de reciprocidad. Ver Sentencia T-532 de
septiembre 23 de 1992. M.P. Eduardo Cifuentes Muoz. Sobre el tema tambin puede consultarse la Sentencia T125 de marzo 14 de 1994, que reconoce la existencia de una relacin de complementariedad entre los derechos y
los deberes constitucionales: La persona humana, centro del ordenamiento constitucional, no slo es titular de
derechos fundamentales sino que tambin es sujeto de deberes u obligaciones, imprescindibles para la convivencia
social () La concepcin social del Estado de derecho, fundado en la solidaridad, la dignidad, el trabajo y la
prevalencia del inters general (C. N., art.1 ), se traduce en la vigencia inmediata de los derechos fundamentales,
pero tambin en la sancin constitucional al incumplimiento de los deberes constitucionales. El artculo 1 de la
Constitucin erige la solidaridad en fundamento de la organizacin estatal. Los nacionales y extranjeros tienen el
deber de acatar la Constitucin y la ley, y son responsables por su infraccin (C. N., arts. 4 y 6). De esta forma,
los deberes consagrados en la Carta Poltica han dejado de ser un desideratum del buen pater familias, para
convertirse en imperativos que vinculan directamente a los particulares y de cuyo cumplimiento depende la
convivencia pacfica.
25 Artculo 1 Constitucin Poltica: Colombia es un Estado Social de Derecho fundada en el respeto de la
dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad de las personas que la integran y en la prevalencia del inters
general.
26 Sentencia T-125 de marzo 14 de 1994. M. P. Eduardo Cifuentes Muoz.
27 Artculo 4 Constitucin Poltica: La Constitucin es norma de normas. En todo caso de incompatibilidad
entre la Constitucin y la ley u otra norma jurdica, se aplicarn las disposiciones constitucionales.
Es deber de los nacionales y de los extranjeros en Colombia acatar la Constitucin y las leyes, y respetar y
obedecer a las autoridades.

Artculo 6 Constitucin Poltica: Los particulares slo son responsables ante las autoridades por infringir la
Constitucin y las leyes. Los servidores pblicos lo son por la misma causa y por omisin o extralimitacin en el
ejercicio de sus funciones.
28 Corte Constitucional, Sentencia C-1512 de noviembre 8 de 2000. M. P. Alvaro Tafur Galvis. Ver tambin
Sentencia C-095 de enero 31 de 2001. M.P. Jos Gregorio Hernndez.
29 Artculo 6 Cdigo de procedimiento civil. Modificado ley 794 de 2003, art. 2o: Las normas procesales son
de derecho pblico y orden pblico y, por consiguiente, de obligatorio cumplimiento, y en ningn caso, podrn ser
derogadas, modificadas o sustituidas por los funcionarios o particulares, salvo autorizacin expresa de la ley.
Las estipulaciones que contradigan lo dispuesto en este artculo, se tendrn por no escritas.
30 QUINTERO DE PRIETO, Beatriz; PRIETO, Eugenio. Teora general del proceso. Op. cit., p. 459.
31 DEVIS ECHANDA, Hernando. Compendio de Derecho procesal, Tomo I, Teora general del proceso, 9 ed.
Bogot: Editorial ABC, 1983. p. 401.
32 La carga procesal supone un proceder potestativo del sujeto a quien para su propio inters le ha sido
impuesta, impidiendo constreirlo para que se allane a cumplirla, y es por ello que se ha entendido como un
imperativo del propio inters. Ver al respecto, sentencia C-1512 de 2000.
33 Corte Constitucional, Sentencia T-327 de agosto 12 de 1993. M. P. Antonio Barrera Carbonell. La Corte al
analizar los principios que se vulneran con la actuacin temeraria, indica que la temeridad se ha entendido como
la actitud de quien demanda o ejerce el derecho de contradiccin a sabiendas de que carece de razones para
hacerlo, o asume actitudes dilatorias con el fin de entorpecer el desarrollo ordenado y gil del proceso. Como es
fcil deducirlo, la temeridad vulnera los principios de buena fe, la economa y la eficiencia procesales, porque
desconoce los criterios de probidad que exige un debate honorable, dilata maliciosamente la actuacin judicial e
impide alcanzar los resultados que el Estado busca con la actuacin procesal.
34 Corte Suprema de Justicia, Sentencia de mayo 24 de 1980. M. P. Germn Giraldo Zuluaga. En dicha
providencia esta magistratura dispuso que la lista de los casos de temeridad o mala fe enunciados por el artculo
74 del C. de P. C., no es taxativa, y que por lo tanto, no se excluye la existencia de otros en donde se evidencia tal
actuar. El catlogo copiado es el de los episodios en que legalmente se presumen esas circunstancias, pero ello no
quiere decir que no hayan otros eventos en que se acte de esta manera perniciosa.
35 La conducta mendaz o mentirosa tiene una doble sancin en nuestro Cdigo de procedimiento civil, toda
vez que puede ser objeto de un proceso disciplinario que se despache en la misma causa, tendiente a contrarrestar
el fraude procesal en desarrollo del principio de moralidad, pero, igualmente, puede deducirse de dicha conducta
procesal el respectivo indicio y valorarse en la sentencia en conjunto con las dems pruebas. Frente al tema puede
consultarse el artculo de mi autora Los indicios conductuales en el proceso civil. En: Revista Opinin Jurdica,
Vol. 5, No. 10. Medelln: Sello Editorial Universidad de Medelln, 2006. p. 153-154.
36 La conducta oclusiva se sanciona disciplinariamente por vulnerar normas de contenido tico o moral
establecidas por el legislador, pero a su vez puede traer como consecuencia la falta de colaboracin de las partes
en el proceso, y con ello afectar la obtencin de unos elementos probatorios necesarios para finalmente alcanzar la
justa composicin del conflicto, lo que obliga al juez a deducir el respectivo indicio conductual. El tema fue objeto
de estudio en el artculo de mi autora Los indicios conductuales en el proceso civil. Op. cit. p 151 a 153.
37 Cfr. DAZ, Clemente A. Instituciones de Derecho procesal, Tomo II. Jurisdiccin y competencia. Buenos
Aires: Abeledo- Perrot, 1972. p. 49-50.
38

Ibd. p. 52-59.

39 Carnelutti explica de forma muy pintoresca el poder de ejecucin, en los siguientes trminos: El juez
tiene en su mano la balanza y la espada; si la balanza no basta para persuadir, la espada sirve para constreir. Por
eso, cuando el ladrn ha sido condenado, debe ir a prisin, de grado o por fuerza; cuando al deudor le exige el
juez que pague la letra de cambio, si no paga se le quitan tantos bienes cuantos sean necesarios para traducirlos
en el dinero necesario para el pago (). CARNELUTTI, Francesco. Cmo se hace un proceso. Traduccin de
Santiago Sentis Melendo y Marino Ayerra Redn. Bogot: Editorial Temis, 2002. p. 53.
40 DAZ, Clemente A. Instituciones de Derecho procesal. Op. cit. p.57.
41 Frente al tema puede consultarse el captulo de mi autora Las pruebas de oficio en el proceso civil en
Colombia. Controversia Procesal. Publicacin del Grupo de Investigaciones en Derecho Procesal de la Universidad
de Medelln. Medelln: 2006. p.127-149.
42 Con referencia al tema puede consultarse la Sentencia C-218 de mayo 16 de 1996, M. P. Fabio Morn Daz,
a travs de la cual se declar la exequibilidad condicionada del numeral 2 del artculo 39 del Cdigo de
procedimiento civil.
43 Corte Constitucional, Sentencia T-554 de agosto 2 de 1999. M. P. Antonio Barrera Carbonell. Estima la Sala
que los escritos irrespetuosos son aquellos que resultan descomedidos e injuriosos para los funcionarios, las partes
o los terceros, de manera ostensible e incuestionable y que superan el rango normal del comportamiento que se
debe asumir en el curso de un proceso judicial, aun en los eventos de que quienes los suscriben aprecien
situaciones eventualmente irregulares o injustas, generadas en el desarrollo de la actividad judicial. Es posible
igualmente que a travs de un escrito se pueda defender con vehemencia y ardenta una posicin, pero sin llegar
al extremo del irrespeto.
44 La Corte Suprema de Justicia en sentencia de mayo 24 de 1980, con ponencia del Magistrado Germn
Giraldo Zuluaga, frente a la responsabilidad sancionada por el artculo 72 del C. de P. C., sostuvo: () entre la
responsabilidad general establecida en el artculo 2341 del C. Civil para quien, por su culpa, ha causado dao a

otro y la especial consagrada en el artculo 72 del C. de P. Civil para quien causa perjuicio con actuaciones
temerarias o de mala fe, existe una clara diferencia: cualquier culpa, una culpa cualquiera, grave, leve o levsima,
es suficiente para fundar responsabilidad a cargo de su autor, segn el artculo 2341; por el contrario, para
fundarla a cargo del litigante, segn el artculo 72 precitado, se exige que el acto procesal culposo, implique
temeridad o mala fe, de lo que se concluye que las culpas leve y levsima no son fuente de responsabilidad en este
ltimo caso.
45 El Congreso de la Repblica expidi el 22 de enero de 2007, la Ley 1123 mediante la cual se establece el
Cdigo Disciplinario del Abogado, y se regulan, entre otras, las siguientes faltas: faltas contra la dignidad de la
profesin (art. 30); faltas contra el decoro profesional (art.31); faltas contra el respeto debido a la administracin
de justicia y a las autoridades administrativas (art. 32); faltas contra la recta y leal realizacin de la justicia y los
fines del Estado (art. 33); faltas de lealtad con el cliente (art. 34); faltas a la honradez del abogado (art. 35);
faltas a la lealtad y honradez con los colegas (art. 36); faltas a la debida diligencia profesional (art. 37), y faltas
contra el deber de prevenir litigios y facilitar los mecanismos alternativos de solucin de conflictos (art. 38).
46 LODOO JARAMILLO, Mabel. Los indicios conductuales en el proceso civil. Op. cit. p. 151 a 153.
47 Artculo 2 Constitucin Poltica: () Las autoridades de la Repblica estn instituidas para proteger a
todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias y dems derechos y libertades, y
para asegurar el cumplimento de los deberes sociales del Estado y de los particulares.
48 Con referencia a la responsabilidad patrimonial del juez puede consultarse el Captulo VI de la Ley 270 de
1996, Estatuto Orgnico de la Administracin de Justicia, que subrog el artculo 40 del Cdigo de Procedimiento
Civil. De igual forma, la Convencin Americana sobre Derechos Humanos prev el derecho de toda persona a ser
indemnizada en caso de haber sido condenada en sentencia firme por error judicial (artculo 10).

LA ADMINISTRACIN DE JUSTICIA EN EL ESTADO


SOCIAL DE DERECHO PRIVATIZADO*
HUMBERTO SIERRA PORTO**
PRESIDENTE DE LA HONORABLE CORTE CONSTITUCIONAL DE COLOMBIA
Recibido el 06 de Junio y aprobado el 09 de junio de 2008

Resumen
El contexto constitucional contemporneo supone un replanteamiento del
clsico principio de separacin de poderes y por esta va de una nueva
divisin de competencias entre la rama legislativa, la administracin y la
judicial. Y es precisamente este hecho el que determina un repensar de la
actividad del juez en nuestros Estados. Por otra parte es necesario precisar
que las nuevas realidades constitucionales a las que me refiero tienen como
principal punto de referencia al Estado constitucional colombiano; puede ser
redundante, pero sin embargo esto no puede distraemos en el sentido de
que la realidad a la que me refiero es comn a los pases latinoamericanos,
con variaciones de cantidad e intensidad, pero todos partcipes de las
mismas transformaciones. La estructura del texto es sencilla. Primero
haremos una especie de ubicacin de contexto de nuestra organizacin
estatal y de nuestro Estado constitucional, para luego hacer una
enunciacin no exhaustiva de las consecuencias de estas transformaciones
para el ejercicio de las funciones y responsabilidades inherentes a la
administracin de justicia. En la parte final nos centraremos en plantear una
breve reflexin sobre algunos de los principales retos de los jueces y la
administracin de justicia en este contexto.
Palabras clave
Estado social de derecho, Administracin de Justicia, reduccin del Estado,
principio de legalidad, decisiones judiciales, politizacin de la justicia.
JUSTICE ADMINISTRATION IN THE PRIVATIZED WELFARE LAW
GOVERNED STATE
Abstract
The constitutional contemporary context implies a rethinking of the classic
principle of division of powers and by this means a new division of
competences between the legislative, executive and judicial branch. And it
is precisely this fact that determines a rethinking of the judges activity in
our states. Moreover, it should be noted that the new constitutional realities
indicated here have as theirmain reference point the Colombian
constitutional state. This can be redundant, but this cannot be a distraction
in the sense that the reality described is common to Latin American
countries, with variations in quantity and intensity, but they all share the
same transformations. The text is structured in a simple manner, beginning

with a contextual location of the state organization and constitutional state,


to then make a nonexhaustive listing of the consequences of these
transformations for execution of the inherent duties and responsibilities of
justice administration. The final part focuses on raising a brief reflection on
some of the major challenges for judges and justice administration in this
context.
Key words
Welfare LawGoverned State, justice administration, state reduction,
legality principle, court decisions, politicization of justice.
1. LGICA Y DISFUNCIONES DEL ESTADO SOCIAL DE DERECHO EN
EL CONTEXTO LATINOAMERICANO1
La idea misma del supuesto que motiva estas lneas requiere una
explicacin previa y es la relativa a la consideracin de que estamos en un
Estado constitucional que obedece a unas caractersticas especiales y
diferentes de las que originalmente explicaban la lgica del Estado social de
derecho en la primera parte del siglo XX 2. Dicho de otro modo, las
realidades y supuestos sociolgicos y jurdicos que originaron el modelo de
Estado social se han transformado.
El modelo de Estado constitucional inicialmente previsto por el poder
constituyente supona un equilibrio entre derechos, libertades y deberes
ciudadanos, por una parte; y por otra, de un aparato estatal con un tamao
y unas competencias acordes con la responsabilidad de hacer cumplir y
lograr los derechos y obligaciones de la parte dogmtica. Se trataba de
articular una organizacin estatal partiendo de la idea de que la vigencia
efectiva de los derechos fundamentales en sus distintas variantes, es el
fundamento y la razn de ser de la organizacin estatal.
El Estado constitucional colombiano fue pensado por el constituyente de
1991 como un tpico Estado social de derecho, esto es, dotado de
abundantes y prolficas declaraciones de derechos y principios que nos
muestran el norte o razn de ser de la actividad del Estado: en la parte
inicial de la Constitucin se establecieron 95 artculos dedicados a los
derechos constitucionales en sus distintas variedades y clasificaciones; all
se encuentran derechos de todo tipo: derechos de autonoma, polticos y
prestacionales o asistenciales y, en esta segunda variedad, derechos de
segunda y tercera generacin. A esta amplia regulacin de la parte
dogmtica le correspondera una estructura estatal igualmente amplia y
diseada con el propsito y con el tamao suficiente para dar respuesta a
las aspiraciones y a las garantas del texto constitucional.
Sin embargo, este diseo original de nuestro sistema poltico-jurdico ha
venido siendo objeto de una rpida y continua transformacin producto de
varias circunstancias, que pueden ser resumidas en: i) la comprensin
amplia del concepto de bloque de constitucionalidad, por una parte y, por la
otra, de ii) polticas legislativas dirigidas a disminuir el tamao y las
responsabilidades de la Administracin. El concepto de Bloque de
constitucionalidad consiste de manera simple en entender que los derechos

con rango y rgimen de proteccin constitucional no slo son los que


aparecen expresamente en el texto constitucional, sino que adems se
adicionan con los que aparecen en distintos tratados internacionales o
fuentes del derecho es adems la que est contenida en algunos tratados
internacionales, pero lo ms importante, en materia de derechos
fundamentales, los previstos en la Constitucin, es adicionado y
complementado por el derecho internacional3.
Otro fenmeno de la mayor importancia, que ha sido determinante para la
transformacin o reformulacin del concepto de Estado social de derecho es
el de las polticas legislativas de reduccin del aparato estatal y en
particular dentro de ste de la rama Ejecutiva, la administracin. Se trata
de modificaciones normativas que en su mayor parte se encuentran en
Leyes, no en normas de rango constitucional, de manera tal que, no
obstante su trascendencia, no se aprecian de manera evidente 4. En
Colombia a este tipo de polticas se les ha dado varios nombres, se les ha
denominado
Leyes
de reestructuracin,
de racionalizacin, de modernizacin y
recientemente
de renovacin del
Estado5. Sin embargo, al margen de distintas variantes, se trata en todos
los supuestos de normas que tienen en comn el propsito de reducir el
tamao del Estado.
La reduccin del tamao del Estado es un cometido que se logra de dos
formas: una, con la eliminacin de entidades pblicas o con la supresin de
cargos pblicos, reduccin cuantitativa podramos denominarla; y la otra,
mediante la reasignacin de funciones o competencias previstas en la
Constitucin o ya asignadas en Leyes. Se trata de distribuir las
competencias que estaban en cabeza de las entidades y cargos suprimidos
en las entidades y cargos que permanecen, y tambin en empresas o
personas de carcter privado. A este ltimo orden de medidas se le
denominara como reduccin cualitativa del tamao del Estado.
Ahora bien, a pesar de la reduccin del tamao y funciones del Estado, lo
interesante es que se conservan las obligaciones que la Constitucin asigna
a las autoridades estatales. Se preservan las responsabilidades de proteger
y procurar la efectiva vigencia y aplicacin de los derechos fundamentales
de todo tipo, incluyendo, por supuesto, todos los de naturaleza prestacional.
El Estado sigue siendo social en tanto conserva los derechos, cometidos,
fines y responsabilidades originales, pero sus competencias de intervencin
directa en los procesos econmicos se reducen y se restringen a la
intervencin excepcional mediante rganos de control, inspeccin, vigilancia
y sancin.
El resultado de mantener las obligaciones estatales propias de un Estado
social de derecho con una estructura administrativa mnima insuficiente,
que requiere de manera necesaria de la colaboracin y participacin del
sector privado, es la mutacin del modelo constitucional. El desequilibrio
entre parte dogmtica y parte orgnica de la Constitucin requiere de la
actuacin de lo privado, de la empresa privada para poder garantizar y
hacer cumplir los derechos, y principalmente los de carcter prestacional.
Las transformaciones son de todo orden y se expresan en todas las ramas
del poder. Sin embargo, lo ms interesante para el objeto de esta

intervencin, son las implicaciones que tiene para la administracin de


justicia.
El modelo es coherente, por lo menos desde la perspectiva terica: un
Estado pequeo que se reserva las funciones de regulacin, inspeccin,
control y vigilancia para ejercerlas sobre las empresas o particulares que
con criterios de beneficio econmico (pero de compromiso social) se
encargan de prestar los servicios pblicos necesarios para que se garanticen
de manera eficaz los derechosfundamentales previstos como norte y razn
de ser de la organizacin estatal. En este replanteamiento del papel del
Estado se conserva la responsabilidad de ste de preservar y proporcionar
las condiciones efectivas para que la sociedad, la poblacin, goce de los
derechos constitucionales, pero este objetivo se logra con los controles y
sanciones a los particulares que prestan los servicios que antes ejecutaba
directamente el Estado6.
Aquellos espacios que deja libres, que abandona el Estado, deben ser
llenados por el sector privado. La prestacin de derechos sociales tales
como la seguridad social, pensiones, salud, vivienda, e incluso educacin,
son entregados total o parcialmente a empresas privadas, lo mismo sucede
con la prestacin de servicios pblicos tales como energa, acueducto y
agua, telefona, e incluso se permite que se privaticen, as sea en
condiciones especiales, funciones estatales tradicionales tales como las
relativas a la administracin de justicia mediante cesin de funciones
judiciales a la entidades de la rama ejecutiva7 o mediante arbitramentos y
mecanismos alternativos de solucin de conflictos. Para lograr que este
modelo funcione, sea eficaz, es decir que permita el goce efectivo de los
derechos y fines estatales, se requiere de un sistema estricto de controles
en cabeza del Estado, funcin o competencia que no puede ser delegada 8.
Sin embargo, en nuestro entorno latinoamericano, y aqu me centro en
Colombia, este modelo no se ha desarrollado plenamente, o si se quiere, se
ha desarrollado de manera insuficiente en tanto los rganos de control no
han cumplido adecuadamente sus funciones. Se trata de un diseo
institucional que funda su xito en la adecuada configuracin y efectiva
actuacin de los rganos de control inspeccin y vigilancia. Si esto funciona,
se logra la vigencia del modelo, si no, se desnaturaliza la organizacin
constitucional en su conjunto. Y aqu est precisamente el problema de base
en los Estados latinoamericanos, donde las competencias estatales de
regulacin, inspeccin, control vigilancia y sancin del Estado sobre los
particulares con responsabilidades pblicas han sido configuradas de
manera deficiente, de manera tal que no existe un eficaz sistema de
controles que permita a los ciudadanos exigir a las empresas privadas el
cumplimiento de sus deberes y, por esta va, la realizacin de sus derechos.
Para responder a las demandas sociales de los derechos prestacionales, y
para resolver los conflictos que se generan entre los particulares entre s y
entre estos y el Estado, se establecen y fortalecen rganos de control tales
como las superintendencias y, en general, las funciones de inspeccin,
control y vigilancia de los rganos estatales; sin embargo, y por lo general,
se trata de entes que responden por la prestacin de servicios pblicos,
pero que no tienen dientes, esto es, instrumentos eficaces para sancionar u

obligar a los particulares a prestar estos servicios de manera correcta. El


Estado pretende que unos particulares regidos por reglas de mercado
acten con criterios de asistencia y solidaridad, pero como esto no es
posible, el Estado acta de manera disfuncional a travs de rganos de
control. En Colombia el problema radica en que estos rganos de control de
la administracin son ineficaces, no tienen dientes y queda en el aire la
accin de los ciudadanos, quienes para tener respuesta o, dicho desde
nuestra perspectiva, justicia a sus reclamaciones, deben acudir en ltimas a
los jueces, al aparato judicial.
Nuestras superintendencias carecen de instrumentos para obligar a los
particulares que prestan servicios pblicos (servicio pblico entendido de
manera genrica) a que lo hagan correctamente, porque las multas son
irrisorias y, principalmente, porque no tienen competencias jurisdiccionales,
es decir, no deciden sobre los conflictos que someten a su consideracin. Y
lo que es ms triste, a las que tienen competencias judiciales se les
establece una segunda instancia ante la justicia contenciosa administrativa.
Es decir, al final todos los conflictos (y son muchos), que se originan por
ausencia del Estado en la prestacin de servicios y que antes eran resueltos
por la administracin, ahora son enviados a la rama judicial.
La incapacidad del Estado, bien directamente o bien con el apoyo del sector
privado, para satisfacer los derechos de la ciudadana, ha ocasionado que el
desequilibrio de principio entre parte dogmtica y parte orgnica de
la Constitucin Poltica deba ser compensado, as sea en parte, por el
aparato judicial. De manera tal que hoy, en el Estado colombiano, no es
descabellado afirmar que el Estado social de derecho, es ms un problema
judicial que un problema administrativo o que el Estado social de derecho es
cada vez ms una responsabilidad de los jueces y menos de la
administracin. Aunque de momento lo anterior slo se pueda afirmar
como una tendencia evolutiva, no por eso deja de ser una afirmacin vlida.
Este cambio de esquema no ha sido suficientemente destacado por
nuestros investigadores y se est convirtiendo no slo en una importante
causa de litigios y congestin, sino de insatisfaccin y de deslegitimacin de
nuestro Estado, motivo de crticas injustas a nuestros jueces.
2. LOS PROBLEMAS DEL ESTADO SOCIAL TOTAL O PARCIALMENTE
PRIVATIZADO
Las consecuencias de estas transformaciones en la configuracin original
del Estado social de derecho, sumadas a las deficiencias del sistema de
controles y sanciones son una serie de transformaciones en el ejercicio de
las competencias propias de los distintos poderes pblicos. Los efectos de
las mutaciones del Estado social se aprecian fcilmente en todos los
mbitos de la sociedad, bien sea pblicos o privados, pero donde adquieren
una notoriedad mayor es, sin duda, en el principio de separacin de poderes
y dentro de ste en lo relativo a las competencias judiciales.
En efecto, las deficiencias en la actividad de las empresas privadas que
tienen responsabilidades de prestar servicios pblicos o derechos
prestacionales, y las deficiencias del Estado en estas materias y en el

ejercicio adecuado de controles y sanciones al sector privado, generan un


importante cmulo de asuntos litigiosos, de procesos, que al no ser
resueltos en sede administrativa terminan siendo objeto de litigio ante
la administracin de justicia. Los vacos o deficiencias en la proteccin de los
derechos y principalmente de los derechos prestacionales, hacen que la
ausencia de respuestas de la administracin pblica sea suplida en todo o
en parte por decisiones judiciales, producindose de esta forma el principal
factor de transformacin en la comprensin y alcance de las competencias
judiciales.
Para apreciar la entidad de las transformaciones utilizaremos la casustica, y
para esto los ejemplos ms claros se presentan en el recurso de amparo
constitucional o accin de tutela, como nosotros lo denominamos. Veremos
algunos de los asuntos que con frecuencia debemos resolver todos los
jueces en Colombia, en sede de amparo constitucional, al margen de las
competencias y negocios propios de las jurisdicciones civiles, penales,
laborales o administrativas y luego extraeremos algunas conclusiones de
esta actividad. Por ejemplo, se ordena el pago de salarios a los empleados
pblicos; se ordena el pago de las pensiones; se ordena a las empresas
estatales y privadas que prestan el servicio de salud que entreguen
medicamentos y realicen intervenciones cuando est en peligro la vida; se
impide que se sancione a los usuarios de servicios pblicos domiciliarios
tales como energa y agua cuando se desconozca el debido proceso
constitucional; se ordena que se pavimente una calle cuando de no hacerse
pueda afectarse el derecho a la vida o a la salud.
Estos son el tipo de problemas que de ordinario debe resolver nuestra
administracin de justicia mediante mecanismos de amparo constitucional;
si bien son slo una muestra de la gran diversidad de problemas que deben
ser resueltos en un Estado social de un pas en vas de desarrollo como
Colombia, son una muestra del grueso de nuestra problemtica. En efecto,
los problemas de salud y educacin constituyen el 70% de los asuntos
decididos en sede de tutela, como consecuencia de los fenmenos que han
transformado nuestro Estado social y de la manera como estn configuradas
las funciones de control, inspeccin y vigilancia, la administracin de justicia
y ms en concreto la actividad de los jueces. El fenmeno que ocasiona la
reduccin o eliminacin de parte del Estado o de la administracin pblica
se traduce en una sociedad inerme, sociedad que no tiene o no sabe a
dnde acudir, cmo hacer para satisfacer sus necesidades, sus servicios
pblicos esenciales, o si se quiere cmo hacer para satisfacer sus derechos.
Es en este orden de ideas que se comprende cmo el Estado social
evoluciona de manera tal que la garanta de los derechos deja de ser un
problema administrativo y se convierte en una competencia ordinaria de la
justicia. La rama judicial de manera paulatina y progresiva ha ido
asumiendo responsabilidades y competencias para hacer efectivos,
mediante procesos judiciales, los derechos constitucionales. Esto, que es as
como regla general, pero con un carcter subsidiario a la actividad de la
administracin pblica, se est invirtiendo de manera preocupante, por lo
menos en Colombia.

ste es el panorama: por una parte, existe una gran demanda ciudadana
para que la administracin pblica o en su defecto la justicia d respuesta a
los conflictos originados en las omisiones del Estado social o de los
particulares que en su nombre prestan servicios pblicos y en general
derechos prestacionales y, por otra, unos jueces perplejos a los que se les
exige suplir las deficiencias de la administracin publica y simultneamente
se les critica, bien por excederse en sus competencias, bien por asumir una
actitud pasiva. Esta situacin es el objeto de las reflexiones que quiero
transmitirles en este escrito.
Se trata de pensar en los retos sobre el rol de los jueces de la
administracin de justicia en el Estado social de derecho. Por supuesto del
Estado social latinoamericano, no del europeo, y teniendo como norte el
caso colombiano, que desde ya quisiera como muy parecido en su
problemtica al de nuestros hermanos latinoamericanos.
3. TENDENCIAS EVOLUTIVAS Y RETOS DE LA ADMINISTRACIN DE
JUSTICIA EN EL ESTADO SOCIAL COLOMBIANO
Las consecuencias de la mutacin del Estado social en la administracin de
justicia son numerosas, tantas que el espacio y las caractersticas de un
escrito como el que nos ocupa resulta insuficiente para agotarlas, de
manera que slo proceder a enunciarlas. No obstante, esta dificultad no
ser bice para que realicemos unas breves reflexiones sobre algunas de las
ms trascendentes consecuencias de la crisis9 de nuestro Estado social en el
funcionamiento de la administracin de justicia.
Tal y como ya puede intuirse, la congestin judicial, como problema clsico
de todos los Estados, se ver necesariamente potenciada en una sociedad
que no encuentra respuesta a sus reclamos en los rganos de la rama
ejecutiva. El hecho de que los rganos de control y vigilancia acten de
manera deficiente, o que en algunos casos no acten, hace que la
administracin de justicia deje de ser el ltimo recurso para obtener los
derechos y se convierta en la va ms expedita. El cmulo de trabajo puede
generar un importante grado de dilacin y lentitud en la decisin de los
problemas originados en otros factores, y a su vez en un elemento de
crticas al aparato judicial. Esta reflexin es clara en el caso colombiano,
en donde junto con los procedimientos ordinarios en cada una de las
jurisdicciones, civil, penal, laboral administrativa, etc., se tienen previstas
vas excepcionales como el mismo recurso de amparo, pero tambin otras
como las denominadas acciones constitucionales (accin de cumplimiento,
acciones populares y acciones de grupo).
La congestin, y en general los problemas de eficiencia que se generan en
la administracin de justicia, no obstante se presentan como un problema
para la resolucin de conflictos en la sociedad; son, en cierta forma,
expresin de una nueva manera de resolver los problemas o las exigencias
del Estado social. Y esta nueva realidad debe integrarse con viejos
problemas constitucionales, que no por esto pierden actualidad, como son
los derivados de la constitucionalizacin del derecho o, dicho de otra forma,
la progresiva extensin y afirmacin del concepto normativo de la
Constitucin hace que todos los operadores nos aproximemos a la

interpretacin por principios y a la superacin de la manera tradicional de


resolver problemas jurdicos10.
3.1. LA CRISIS DEL PRINCIPIO DE LEGALIDAD
Tal como sealamos inicialmente, la implementacin, o mejor la realizacin
efectiva de polticas neoliberales, determina que las Constituciones sean
generosas en las proclamaciones de derechos, en la fijacin de cometidos
estatales y, por el contrario, mezquinas en la intervencin estatal para
lograr aquellos derechos y aquellos cometidos; el Estado es esencialmente
vigilante, controlador, no ejecutor de polticas. Dentro de la parte dogmtica
se establecen como principios fundamentales orientadores de la actividad
estatal dos conceptos de marcado origen econmico, cuales son la eficacia y
la eficiencia de la administracin, principios que tienen unas variantes en su
comprensin: la preeminencia de la finalidad sobre los procedimientos y la
prevalencia del derecho sustancial sobre el derecho procesal.
Estos elementos, que son consecuencia de la asimetra entre la parte
dogmtica y la orgnica de la Constitucin, son algunas de las principales
causas de una crisis generalizada del principio de legalidad. Los operadores
jurdicos, llmense jueces, funcionarios pblicos o ciudadanos, no tienen
certeza de cmo cumplir con el derecho, de cul es el alcance de sus
competencias, no tienen certeza de sus obligaciones ni de los lmites de sus
actuaciones.
A los funcionarios pblicos se les exige el respeto del derecho contenido en
la Constitucin, las Leyes y dems normas del ordenamiento, pero este
respeto no se circunscribe a los manuales de funciones o a las especficas
competencias asignadas por el derecho; no basta con ceirse al catlogo de
expresas funciones, sino que se les exige efectividad, eficiencia, efectiva
realizacin de derechos. La eficacia jurdica de las normas programticas
contenidas en la Constitucin y de los derechos fundamentales, el valor
normativo de la Constitucin, en general hace que la interpositio
legislatoris no sea una exigencia e incluso que cuando sta exista, no tenga
que ser respetada cuando no se logran objetivos.
Los funcionarios pblicos tienen reglas y pautas de conducta que dicen
cules son sus competencias, cules son los procedimientos para
cumplirlas, pero estas normas slo pueden ser obedecidas si se logran los
cometidos constitucionales, si efectivamente se logra la proteccin de
derechos, si las decisiones resultantes son eficaces para el logro de
cometidos constitucionales. Los funcionarios estn inmersos en una gran
incertidumbre, obedecer y actuar nicamente de manera conforme a los
expresos mandatos de la Ley, o actuar al margen de sus expresas
competencias y procedimientos cuando sea necesario para lograr los
cometidos constitucionales. El problema de esta incertidumbre se expresa
en el rgimen de sanciones disciplinarias, pues los funcionarios pueden ser
disciplinados cuando desconozcan o extralimiten las competencias previstas
por la Ley, o cuando las omitan en caso de que se maneje un concepto
estricto de legalidad.

Pero igualmente pueden ser sancionados si se cien nica y exclusivamente


a su manual de funciones y no logran los cometidos constitucionales, si el
control se ejerce con criterios teleolgicos o materiales.
Esta incertidumbre de los funcionarios se traslada a los ciudadanos en la
medida en que no tienen claro cules son las obligaciones del Estado y, de
otra parte, porque esta disyuntiva en la actuacin estatal genera
inseguridad jurdica y posibles arbitrariedades de la administracin.
La crisis del principio de legalidad tiene importantes consecuencias tambin
en la actuacin judicial, en tanto que el enjuiciamiento de las conductas
realizadas por parte de los funcionarios pblicos, tiene para estos un doble
rasero, esto es, dependiendo de la comprensin del alcance de las normas
constitucionales y legales, la decisin puede basarse en criterios materiales
o teleolgicos o bien en un criterio estricto o clsico de la sujecin de los
funcionarios a la Ley.
Esta alternativa hermenutica, que ya de por si es desestabilizadora de la
administracin pblica, se ve potenciada por una prctica de los rganos
con competencia para crear derecho, me refiero principalmente al poder
constituyente y al poder legislativo. Es cada vez ms frecuente encontrar
normas de rango constitucional o legal que obedecen a una lgica o tcnica
de redaccin que impone criterios de eficacia o eficiencia como elementos
para determinar la validez de normas inferiores o como parmetro para
determinar la correccin de las actuaciones de los funcionarios pblicos. Los
ejemplos son muy esclarecedores: el Artculo 48 de la Constitucin
colombiana establece La seguridad social es un servicio pblico de carcter
obligatorio que se prestar bajo la direccin, coordinacin y control del
estado, en sujecin a los principios de eficiencia, universalidad y
solidaridad, en los trminos que establezca la Ley11, de manera tal que la
Corte, para decidir si las leyes que reglamentan o establecen los
mecanismos y las instituciones que se encargan de garantizar la seguridad
social, debe no slo utilizar criterios teleolgicos o materiales (lo que es
propio de las normas programticas y del Estado social de derecho), sino
que ahora se introduce a estas normas abiertas de cometidos, otras con
contenidos que exigen una correccin propia no de un juicio de validez
tradicional, esto es si las normas de inferior jerarqua no desconocen los
requisitos formales y materiales de la superior, sino que se debe enjuiciar
las Leyes, en este caso con criterios o elementos propios de la sociologa y
la economa, con lo cual parece que se est desbordando el alcance del
mtodo jurdico y las tcnicas hermenuticas clsicas.
3.2. HERMENUTICA JURDICA Y LEGITIMACIN REFORZADA
El Estado social privatizado genera un plus de legitimidad de la
administracin de justicia que propicia y, en ocasiones, determina el
desbordamiento de funciones e incluso cierto grado de activismo judicial.
La crisis del Estado social para dar respuesta a las expectativas que
proclama en las normas constitucionales, junto con las deficiencias propias
del sistema electoral comn a los pases de nuestro entorno, hace que se
produzcan problemas de ilegitimidaddel Estado en su conjunto, pero en

particular de la rama ejecutiva y, en mayor grado, de los rganos


representativos de la voluntad popular, en particular del Congreso. Desde
otra perspectiva, los problemas de legitimidad (que si bien son generales a
todo el aparato estatal), no se extienden con igual intensidad en los
distintos rganos, de hecho en el caso de la administracin de justicia,
como institucin que entra a corregir o a resolver los problemas que le
corresponden en primer lugar a otras ramas, aparece con un plus de
legitimidad respecto de las otras ramas12. En este orden de ideas, es la
rama judicial, son los jueces con sus decisiones, quienes no slo legitiman
sino que hacen posible, as sea en parte, la construccin del Estado social
de derecho y en este orden de ideas el plus de legitimidad que adquiere la
rama Judicial lo es del Estado en su conjunto.
La especial y superior legitimacin de la actividad judicial en el Estado social
de derecho produce de maneraprcticaunapropensin al activismo judicial,
entendido ste como la utilizacin de tcnicas de interpretacin diferentes a
las tradicionales y con el propsito de dar respuesta a las exigencias de
aplicacin de principios, valores y en general de normas programticas y
con mandatos de eficacia. Como indicbamos, existe una importante
mengua en la legitimidad de las otras ramas del poder, pero que es
especialmente acentuado en el caso del Congreso de la Repblica; la
ilegitimidad de la clase poltica se expresa institucionalmente en la ausencia
de credibilidad de las instituciones representativas, fenmeno que no se da
con igual intensidad en la institucin presidencial. Congresos u rganos
legislativos nacionales y dems rganos deliberantes en niveles territoriales
inferiores ven menguada la credibilidad de sus decisiones 13. En este orden
de ideas, las leyes y dems normas jurdicas que estos rganos producen,
carecen de presuncin de legitimidad y esto produce importantes
mutaciones en el sistema jurdico y poltico.
Se parte de la presuncin de que las leyes no son extracto de sabidura
expresada por la voluntad popular, sino que se mira con recelo su
contenido, se parte de que las normas legales no pretenden necesariamente
el inters ni el bienestar general, por el contrario son el producto de clases,
sectores o intereses excluyentes y minoritarios de la sociedad. Parlamentos
elegidos mediante procesos electorales espreos, en donde prevalece la
compra-venta de votos y el trfico de influencias, adems de falseamiento
de los procesos electorales mediante fraudes, producen leyes espreas que,
a su vez, reproducen los vicios de origen de la institucin parlamentaria. Se
presume, en muchas ocasiones, la mala fe del legislador, y en consecuencia
la tradicional presuncin de validez de las Leyes y el proceso de aplicacin e
interpretacin de la Ley se altera de manera radical.
En este contexto los jueces aparecen como un poder moderador y corrector
de las desviaciones de la Ley. Las sentencias interpretativas, integradoras,
manipulativas, aditivas y dems variantes de creacin del derecho que
realiza la justicia constitucional, son utilizadas de manera ordinaria y no
extraordinaria como sucede en pases de otros entornos. Las Cortes o
Tribunales Constitucionales se erigen en un poder poltico de igual o mayor
importancia que el Parlamento mismo. Este redimensionamiento del papel
poltico de la justicia constitucional determina un replanteamiento del
principio de divisin de poderes en la medida en que la Ley no es slo lo

que dice el Parlamento sino adems lo que diga la Corte o Tribunal


Constitucional.
Este fenmeno de potenciacin de las competencias legislativas, propio de
los altos tribunales constitucionales, se extiende al resto de jueces mediante
la excepcin de inconstitucionalidad y en general mediante la utilizacin de
tcnicas de hermenutica que con el pretexto de corregir vacos, dan a las
Leyes, en muchos casos, un significado que no se corresponde con
la voluntas legislatoris.
3.3. LA RACIONALIDAD
JUDICIALES14

ECONMICA

DE

LAS

DECISIONES

La ubicacin del contexto de la administracin de justicia en el Estado social


nos permite, casi como una consecuencia necesaria, considerar las
implicaciones de los fallos, pues, por una parte los parmetros de validez, y
por otra, el carcter no subsidiario de la justicia para llenar los vacos de la
administracin en las funciones de inspeccin control y vigilancia, nos sitan
en un panorama en donde las decisiones judiciales pueden ser
perturbadoras de la economa en su conjunto. La aproximacin de la
aplicacin del derecho y la economa es la tendencia15.
El nuevo papel, las nuevas responsabilidades de los jueces en la resolucin
de conflictos sociales y por ende, de carcter econmico, nos coloca ante
uno de los retos ms interesantes y frente al cual estamos menos
preparados: la necesaria compatibilidad o armona que debe existir entre el
derecho y la economa, la necesidad de que en lo posible sean compatibles
las decisiones jurdicas con una racionalidad econmica. En un momento
histrico en el que la administracin estatal claudica ante las necesidades
sociales y hace dejacin de su responsabilidad de proveer y satisfacer los
derechos sociales, la obtencin y distribucin de recursos escasos (tema
propio del mbito poltico) se convierte igualmente en motivo de
preocupacin de los jueces.
Asumir la responsabilidad de resolver litigios polticos mediante las acciones
pblicas, conlleva igualmente la de asumir la preocupacin y las
responsabilidades propias de evitar decisiones justas en el caso concreto,
pero injustas para el conjunto de la sociedad. Justicia ad hoc que conlleva a
inequidad social. Este tipo de paradojas hacen que en la justicia el juez sea
ms responsable y deba tener una formacin ms integral. El abogado y el
estudiante de derecho, que tradicionalmente es formado o deformado en un
plan curricular que es ajeno a las matemticas, a medir los fenmenos
econmicos, debe por el contrario complementar su formacin jurdica con
una cultura de la medicin y del nmero.
Se trata de una simple constatacin, el derecho es una disciplina que debe
ir ms all de la ciencia jurdica, esto es de la comprensin o entendimiento
de que para resolver todo conflicto basta confrontarlo con las normas
jurdicas, y que el derecho como un todo cerrado no es capaz de dar
respuestas justas, sin otra consideracin que los criterios y principios
contenidos en el mismo. El derecho es una realidad susceptible de distintas
perspectivas, una de ellas (quiz la ms relevante) es la de ciencia jurdica,

pero no es la nica16. La perspectiva sociolgica, y dentro de sta la


economa, nos obliga a estudiar la relacin del derecho con los hechos, del
deber ser con el ser; las decisiones deben ser eficaces. Todo nos lleva a
una conclusin: el anlisis econmico de las decisiones judiciales se
presenta como un elemento propio del proceso de decisin judicial.
El fundamento jurdico en el ordenamiento colombiano que obliga a
considerar los elementos de la economa, es el Artculo 228 que establece
un mandato dirigido a hacer prevalecer el derecho sustancial y tener en
cuenta consideraciones de vigencia efectiva de las decisiones, y esto es
vlido tanto para el caso concreto como para el conglomerado social en su
conjunto. Desde una perspectiva clsica de interpretacin-aplicacin del
derecho, todo operador jurdico, todo juez para tomar sus decisiones, debe
conocer el derecho vigente, pero adems debe tener plena conciencia de su
alcance efectivo, de su contenido y efectos. Slo de esta forma, con este
conocimiento, pueden el derecho y los operadores jurdicos estar a la altura
de las nuevas realidades en el Estado social contemporneo (TORRES
CORREDOR, 2002: 177).
De los muchos aspectos en donde se reclama que el derecho acoja los
criterios econmicos para resolver problemas sociales, o casos particulares
con impacto social, est el de la distincin entre la validez de una
determinada norma jurdica y el problema de los efectos en el tiempo de la
sentencia. Una cosa es determinar si una Ley o un acto administrativo es
vlido, es constitucional o legal, y otra cosa diferente son los criterios o
consideraciones para que en un proceso determinado se determine que el
efecto de la sentencia es slo ex nunc, ex tunc o diferido17.
Este panorama nos indica que nos dirigimos a una sociedad en la cual los
jueces adquirirn un protagonismo no buscado, y por esto el modelo del
juez-burcrata, que no ve mas all del expediente, se ve superado por un
juez estadista. Aqu el reto es evitar que el fin justifique los medios. El
Estado de derecho tiene su razn de ser en la interdiccin de la
arbitrariedad.
El campo del anlisis econmico del derecho, como todas las reas del
conocimiento, no puede llevarse a extremos, esto es, no podemos creer que
la economa es una especie de teora general de la sociedad (Ibd.: 170 y
180), segn la cual el nico y determinante criterio para establecer las
pautas de conductas socialmente obligatorias en el derecho y en los dems
rdenes normativos es el criterio econmico, y mucho menos pensar que es
el criterio del beneficio econmico o de ausencia de gastos, o la
autosostenibilidad. Que esto sea as, que la sociedad se deba orientar hacia
un propsito de plena vigencia de los derechos fundamentales dentro de un
esquema de bienestar general, no significa que debamos utilizar la
economa y sus objetivos como valores constitucionales absolutos. La
economa es un instrumento, un medio, no un fin en s mismo. Pero el
hecho de que no sea la economa la razn de ser de la organizacin estatal
y social, no significa que no sea importante, pues, en algunos casos es
elementonecesario e indispensable para el efectivo cumplimiento del
derecho.

3.5. POLITIZACIN DE LA JUSTICIA Y ACTIVISMO JUDICIAL


La politizacin de la justicia administrativa puede ser entendida como la
toma de decisiones judiciales basada en criterios partidistas subjetivos o
simple y llanamente de conveniencia personal o institucional. Este sentido
de la expresin es un evidente riesgo, como se puede apreciar, vistos los
elementos que hemos expuesto. Sin embargo, la politizacin a la que quiero
referirme es el fenmeno que consiste en que las caractersticas de
funciones propias de la administracin pblica, del ejecutivo y de los
cuerpos colegiados de representacin popular como el Congreso de la
Repblica, se ven expresadas en la actividad judicial. Un hecho puede ser
ejemplo paradigmtico del fenmeno de la politizacin. Hoy en da son ms
frecuentes las manifestaciones pblicas frente al Palacio de Justicia que
frente al Palacio Presidencial o frente a la sede del Congreso de la
Repblica.
El replanteamiento del modelo clsico de Estado social de derecho tiene
como una de las manifestaciones ms evidentes las innumerables
sentencias en las que los jueces de tutela imponen rdenes que
excepcionan el principio de legalidad propio de los funcionarios o que simple
y llanamente obligan a que la administracin realice programas de gobierno.
Se trata de decisiones judiciales que en muchas ocasiones conllevan un
impulso poltico a la administracin. Esto, de manera concreta, significa que
el juez debe tomar decisiones que deben estar precedidas por estudios
tcnicos, y por conocimientos especializados que prima facie no posee. Por
ejemplo, decidir sobre intervenciones quirrgicas, sobre medicamentos, o si
es indispensable hacer depuraciones de fuentes de agua presuntamente
contaminadas, o si la construccin debe tener unas caractersticas
determinadas, que no son las que tradicionalmente se le exige a el operador
jurdico.
Otra manifestacin de este proceso en el que la justicia se impregna de las
caractersticas de otras ramas, se ha dado en nuestro pas con una
propuesta de un colega de la Corte Constitucional de proponer que el
reglamento de dicha Corporacin se modifique en el sentido de permitir que
las sesiones de la Corte Constitucional sean pblicas, abiertas al pblico y a
los medios de comunicacin con el propsito de hacer visible y transparente
la actuacin de los magistrados y la forma como se deciden los temas ms
caros a los intereses generales de la sociedad colombiana.
Esta propuesta que puso el dedo en la llaga despert muchas reacciones
encontradas en la opinin pblica, sin embargo, al margen de lo que pueda
opinar en la Corte Constitucional, debo expresar que es del mayor inters
para los estudiosos de la teora del derecho y del derecho constitucional. Y
el inters radica principalmente en el hecho de que reconoce que las
acciones publicas de constitucionalidad, la accin de tutela y en general las
competencias de la Corte Constitucional, al ser expresin de un derecho
poltico, en un contexto de Estado social de responsabilidad judicial, deben
participar de por lo menos algunas de las garantas propias del debate
poltico tradicional que se da en sede parlamentaria.

La polmica es reflejo de un hecho cierto, el impacto que supuso la


introduccin de una Constitucin marcadamente valorativa, en donde los
fines y objetivos son numerosos y necesarios para lograr una comprensin
integral que no oponga (haga contradictorio) el derecho positivo (que es
una conquista irrenunciable de la cultura occidental y que es consustancial a
la existencia misma del constitucionalismo) a los postulados del Estado
social de derecho18.
4. CONCLUSIONES
1. Existe una hiptesis que expresa la intencin de esta intervencin que,
no obstante puede ser obvia, debe ser resaltada de manera suficiente. Las
transformaciones en nuestro Estado social de derecho y en particular de las
tradicionales formas de asignar funciones y competencias en las ramas del
poder pblico, hacen necesario que los jueces y en general los funcionarios
judiciales entiendan (y acten en consecuencia) que la funcin judicial no es
una actividad que pueda realizarse en abstracto, esto es, sin tener
presente adems, el contexto social y econmico, los criterios de eficacia y
eficiencia, el alcance de sus decisiones. Para esto debemos hacer un
esfuerzo para comprender el contexto y las implicaciones que para la
estructura del Estado en su conjunto tiene la actividad judicial.
2. El concepto clsico de seguridad jurdica debe replantearse en tanto que
no se trata de la consecuencia sin ms de la aplicacin del derecho
legislado, sino que la claridad y certeza en las reglas de juego slo podr
establecerse cuando se consoliden lneas de interpretacin jurisprudencial.
El derecho positivo debe ajustarse a la realidad social, requiere de un
proceso de decantamiento que exige comprender la seguridad jurdica de
manera amplia y no como un concepto absoluto, ajeno del valor de la
justicia y de la eficacia.
3. El anlisis econmico del derecho debe integrarse al proceso de decisin
judicial, de manera que la justicia y la correccin en las decisiones de un
caso concreto pueda no serlo desde una perspectiva general. Esta clase de
problemas debe ser tambin una preocupacin de los operadores jurdicos.
4. El cambio de modelo hace que el Estado, para que sea viable, integre
jueces responsables. Los retos para los jueces son de gran envergadura:
todos los operadores jurdicos deben ser juristas, en el sentido amplio de la
expresin, detentadores de una visin, una idea de conjunto de la sociedad
y del Estado. No es posible hablar de transformaciones en la administracin
de Justicia que no pasen primero por transformaciones en la formacin de
los jueces.
BIBLIOGRAFA CITADA Y REFERENCIADA
ABELLO GALVIS, Ricardo. (2006). Derecho internacional contemporneo: lo
pblico, lo privado, los derechos humanos. Bogot: Universidad del Rosario.
CALVO GARCA, Manuel. (1998). Transformaciones del Derecho:
Desjudicializacin,
Discrecionalidad
y
Garantas.
En: Pensamiento
Jurdico. Revista de Teora del Derecho y Anlisis Jurdico No. 10. Bogot:
Universidad Nacional de Colombia.

CONSTITUCIN POLTICA DE COLOMBIA. (2006). Bogot: Legis.


DE CABO MARTN, Carlos. (1986). La crisis del Estado Social. Barcelona:
PPU.
DE LA MADRID, Miguel. (1996). Estudios de derecho constitucional. Mxico:
Editorial Porra, Tercera Edicin.
ESTRADA VLEZ, Sergio Ivn. (2005). Los principios jurdicos y el bloque de
constitucionalidad. Medelln: Universidad de Medelln.
IBEZ NAJAR, Jorge Enrique. (2001). Estudios de Derecho Constitucional
Econmico. Bogot: Pontificia Universidad Javeriana.
MADRIAN, Ramn Eduardo. (1997). El Estado Social de Derecho. Bogot:
Ediciones Jurdicas Gustavo Ibez.
MONROY
CABRA,
Marco
Gerardo.
(2005). La
constitucional. Bogot: Ediciones Librera del Profesional.

interpretacin

PREZ SALAZAR, Mauricio. (2004). Economa y fallos constitucionales: La


experiencia colombiana durante la vigencia de la carta poltica de 1991.
Bogot: Universidad Externado de Colombia.
PROCURADURA GENERAL DE LA NACIN. (2003). El ministerio pblico y
sus fundones en lo penal. Bogot: Editorial de la Procuradura General de la
Nacin.
RAMELLI ARTEAGA, Alejandro. (2003). La Constitucin colombiana y el
Derecho Internacional Humanitario. Bogot: Universidad Externado de
Colombia, Segunda Edicin.
______. (2003). Sistema de fuentes del Derecho internacional pblico y
Bloque de constitucionalidad. En: Recientes Desarrollos Jurisprudenciales.
Bogot: Universidad Externado de Colombia, Segunda Edicin.
RODRGUEZ ORTEGA, Julio Armando. (1998). La legitimidad en el Estado
Social de Derecho. Bogot: Editorial Leyer, Primera Edicin.
SORIANO, Ramn. (1993). Compendio General de Teora general del
Derecho. Barcelona: Ariel, Segunda Edicin.
TORRES CORREDOR, Hernando. (2002). La Corte Constitucional entre la
economa y el derecho. En: Revista del Derecho y Anlisis Jurdico. La
Constitucin de 1991 No. 15. Bogot: Universidad Nacional de
Colombia. TRUJILLO CABRERA, Juan. (2006). Introduccin al anlisis
econmico del derecho y su aproximacin al sistema jurdico colombiano.
En: Revista Republicana No. 1, Julio a Diciembre.
UPRIMNY YEPES, Rodrigo. (2003). El bloque de constitucionalidad. Un
anlisis jurisprudencial y un ensayo de sistematizacin doctrinal.

Compilacin de jurisprudencia y doctrina nacional e internacional. Bogot:


Oficina del Alto Comisionado de los Derechos Humanos, Vol. 1.
______. (2005). Bloque de Constitucionalidad, En: Congreso Colombiano de
Derecho Procesal. Bogot: Universidad Libre. ______. (2005). Bloque de
constitucionalidad, derechos humanos y nuevo procedimiento penal.
En: Reflexiones sobre el nuevo sistema procesal penal: los grandes desafos
del juez penal colombiano. Bogot: Procuradura General de la Nacin.
_____________________
* Ponencia presentada con ocasin del Congreso Nacional e Internacional sobre Administracin, Imparticin y
Procuracin de Justicia, organizado por la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Benemrita Universidad
Autnoma de Puebla (Mxico), entre los das 27 y 29 de Noviembre de 2006.
** Presidente de la Honorable Corte Constitucional de Colombia. Catedrtico de Derecho Constitucional de la
Universidad Externado de Colombia.
Toda disfuncionalidad debe partir de una funcionalidad del modelo de Estado social de derecho. Sobre estos
presupuestos es bastante clara la exposicin realizada por RODRGUEZ ORTEGA, Julio Armando. (1998). La legitimidad
en el Estado Social de Derecho. Bogot: Editorial Leyer (Primera Edicin), principalmente en el Captulo III, Estado
Social de Derecho y Estado de Derecho.
1

Las transformaciones del concepto clsico de Estado social de derecho, la crisis de ste y las caractersticas ideales u
originales es una temtica que ha sido expuesta en muchas obras y con distintas perspectivas. Sin embargo, las
manifestaciones que se estn produciendo en Amrica Latina slo han sido esbozadas por la literatura europea. Dos
obras en donde se pueden apreciar la caracterizacin original y las transformaciones o crisis son: DE CABO MARTN,
Carlos. (1986). La crisis del Estado Social. Barcelona: PPU; y MADRIAN, Ramn Eduardo. (1997). El Estado Social de
Derecho. Bogot: Ediciones Jurdicas Gustavo Ibez. Sobre las transformaciones del Estado social en materia judicial
tuve la oportunidad de referirme en Inventario de problemas y propuestas a la crisis del sistema judicial colombiano.
En particular los atinentes a la congestin y lentitud de las decisiones judiciales, en: Memorias Foro Reformas en la
Gestin de la Rama Judicial. Bogot: Consejo Superior de la Judicatura, pp. 29 y ss.
2

La bibliografa colombiana sobre el concepto de Bloque de constitucionalidad, no obstante la importancia del tema no
es muy numerosa: ABELLO GALVIS, Ricardo. (2006). Derecho internacional contemporneo: lo pblico, lo privado, los
derechos humanos. Bogot: Universidad del Rosario; UPRIMNY YEPES, Rodrigo. (2005). Bloque de constitucionalidad,
derechos humanos y nuevo procedimiento penal, en: Reexiones sobre el nuevo sistema procesal penal: los grandes
desafos del juez penal colombiano. Bogot: Procuradura General de la Nacin; UPRIMNY YEPES, Rodrigo. (2003). El
bloque de constitucionalidad. Un anlisis jurisprudencial y un ensayo de sistematizacin doctrinal . Compilacin de
jurisprudencia y doctrina nacional e internacional. Bogot: Oficina del Alto Comisionado de los Derechos Humanos, Vol.
1; UPRIMNY YEPES, Rodrigo. (2005). Bloque de Constitucionalidad, en: Congreso Colombiano de Derecho Procesal.
Bogot: Universidad Libre; MONROY CABRA, Marco Gerardo. (2005). La interpretacin constitucional. Bogot: Ediciones
Librera del Profesional; PROCURADURA GENERAL DE LA NACIN. (2003). El ministerio pblico y sus fundones en lo
penal. Bogot: Editorial Procuradura General de la Nacin; ESTRADA VLEZ, Sergio Ivn. (2005). Los principios
jurdicos y el bloque de constitucionalidad. Medelln: Universidad de Medelln; RAMELLI ARTEAGA, Alejandro. (2003). La
Constitucin colombiana y el Derecho Internacional Humanitario. Bogot: Universidad Externado de Colombia, Segunda
Edicin; RAMELLI ARTEAGA, Alejandro. (2003). Sistema de fuentes del Derecho internacional pblico y Bloque de
constitucionalidad, en: Recientes Desarrollos Jurisprudenciales. Bogot: Universidad Externado de Colombia, Segunda
Edicin.
3

Las denominadas polticas neoliberales es el nombre con el que impropiamente se les ha denominado y como se han
identificado.
4

Las principales, aunque no nicas Leyes en materia de criterios para modificar la estructura de la rama ejecutiva en
Colombia son la Ley 489 de 1998 y la Ley 790 de 2002 Por la cual se expiden disposiciones para adelantar el
programa de renovacin de la administracin pblica.
5

Las funciones, de control, inspeccin y vigilancia estn dispersas en los distintos rganos que integran la
administracin pblica, pero esto no impide que existan rganos especializados en esta actividad, en el caso colombiano
se les denomina superintendencias.
6

La cesin de funciones judiciales a rganos que no hacen parte de la rama judicial, se ha realizado principalmente en
cabeza de las superintendencias, organismos de control, inspeccin y vigilancia. Esta delegacin no ha sido muy exitosa
en tanto no obstante la competencia est radicada en la superintendencia, estas decisiones de naturaleza judicial
pueden ser, a su vez, demandadas u objeto de recursos ante tribunales ordinarios con lo que, lejos de aliviar la
actividad de los jueces, lo que hace es dilatar las decisiones.
7

Aunque se trata de una regla a la cual se le han establecido excepciones, como en el caso del defensor del cliente
financiero previsto en el ordenamiento colombiano, que es una persona designada por el banco para que resuelva las
reclamaciones ante esa institucin, es decir, un trmite previo a la interposicin de quejas ante la Superintendencia
Financiera.
8

Entendiendo la expresin crisis como momento de decisin, y poca de transformaciones, no con propsitos de
adjetivar en sentido positivo o negativo.
9

Si retomamos los retos y las dificultades que se sealan a propsito del neocontitucionalismo podemos fcilmente ver
cmo nuestra realidad poltica y social es terreno fructfero para la aplicacin del derecho en los trminos que esta
corriente plantea.
10

Esta redaccin no es del texto original, fue introducida por el Artculo 1 del Acto Legislativo (reforma Constitucional)
No. 1 de 1997.
11

Con una perspectiva diferente pero en torno al mismo problema ha sealado Manuel Calvo Garca: Al cuestionarse la
intervencin judicial se ha reabierto el debate sobre la legitimidad de las decisiones judiciales. Ms all de la crtica
metodolgica, que por lo dems no afecta solo a la decisin judicial, el protagonismo poltico de los jueces parece haber
contribuido a realzar los problemas de legitimidad de sus decisiones y la importancia de las mismas. Personalmente,
creo que sera ms correcto usar la nocin de crisis poltica de la justicia para hacer referencia a las situaciones
descritas y reservar el trmino legitimidad para los problemas de fundamentacin y respeto de un marco especfico de
valores dentro de los cuales deben producirse las decisiones judiciales en un Estado de derecho(CALVO, 1998: 73-95).
12

La ilegitimidad o desconfianza en estas instituciones y en sus miembros tiene muchas y muy importantes
manifestaciones, dentro de las que podemos destacar sin pretensiones de exhaustvidad las siguientes: existe un
proceso judicial para despojar de por vida a los congresistas de su investidura; la Ley puede ser excepcionada, dejar de
ser aplicada, si el juez o incluso cualquier funcionario pblico encuentra que sta es contraria a la Constitucin; existe
inmunidad parlamentaria; existe la posibilidad de sancionar a los congresistas por infraccin de un rgimen de conflicto
de inters, y el rgimen de inhabilidades e incompatibilidades es muy severo.
13

TORRES CORREDOR, Hernando. (2002). La Corte Constitucional entre la economa y el derecho, en: Revista del
Derecho y Anlisis Jurdico. La Constitucin de 1991 No. 15. Bogot: Universidad Nacional de Colombia, pp.165-210.
All se citan los autores ms significativos en el contexto internacional. La comprensin de los fenmenos jurdicos con
consideraciones econmicas, esto es, sealando la importancia del derecho como instrumento para lograr objetivos
econmicos y las relaciones entre una y otra disciplina no es nueva, un tpico ejemplo de este enfoque es el que realiza
DE LA MADRID, Miguel. (1996). Estudios de derecho constitucional. Mxico: Editorial Porra, Tercera Edicin. En el
derecho colombiano, IBEZ NAJAR, Jorge Enrique. (2001). Estudios de Derecho Constitucional Econmico. Bogot:
Pontificia Universidad Javeriana.
14

El anlisis econmico del derecho se comprende aqu como un mtodo de evaluacin de los casos particulares y de
las instituciones jurdicas, siguiendo criterios econmicos, teniendo como presupuesto la clara y necesaria distincin
entre juicio de validez y anlisis econmico del derecho, perspectivas diferentes para abordar un mismo problema,
concurrentes pero no excluyentes, Un buen resumen general de la problemtica que resuelve la economa en aspectos
jurdicos se encuentra en TRUJILLO CABRERA, Juan. (2006). Introduccin al anlisis econmico del derecho y su
aproximacin al sistema jurdico colombiano, en: Revista Republicana No. 1, Julio-Diciembre, pp. 67 a 79.
15

La metodologa de la tridimensin del derecho es la comprensin que precede esta argumentacin, sobre
el particular: SORIANO, Ramn. (1993). Compendio General de Teora general del Derecho. Barcelona: Ariel, Segunda
Edicin, pp. 15-18.
16

Un interesante estudio sobre la jurisprudencia constitucional colombiana puede verse en PREZ SALAZAR, Mauricio.
(2004). Economa y fallos constitucionales: La experiencia colombiana durante la vigencia de la carta poltica de 1991 .
Bogot: Universidad Externado de Colombia.
17

Esta discusin sobre la interpretacin del derecho es producto de una crisis de legitimidad de las instituciones que
elaboran en nuestro pas el derecho escrito.
18

La expedicin de un Cdigo general


del proceso como
mecanismo
de
descongestin:
conveniencias
y
dificultades. Responde la propuesta de
cdigo nico a las exigencias de
eficiencia de la justicia?
Mara del Socorro Rueda Fonseca*

Resumen:
El planteamiento de unificacin en un nico cdigo general del proceso
en Colombia ha sido causa de debate para quienes estamos atentos a la
propuesta que se estudia para Colombia. La situacin que plantea la
comisin redactora del proyecto, est hurfana de debate de cdigo
nico, aunque no es una tendencia marcada dentro del mbito
latinoamericano faltara la presencia de un dilogo constructivo en aras
de debatir desde el punto de vista de las escuelas del derecho procesal y
del surgimiento del derecho laboral y contencioso administrativo aislado
desde la postura iusprivatista que impera en el derecho procesal civil. No
Hay un norte de finido que consolide la unificacin general del proceso.
Se ha comenzado la proyeccin de un cdigo general del proceso que se
parece ms a una re forma procesal civil, sin una corriente de
pensamiento de finida, por lo menos en cuanto a descongestin, eficacia
o eficiencia. Aunque se ha propendido en principio por un cdigo de matiz
general para todos los procesos, se parece, como lo anunciaba
anteriormente, a plantear la re forma procesal que soaban los
redactores.
Palabras clave: Cdigo general del proceso-Colombia-Descongestin
de justicia.

Abstract:
The proposed legal amendment to create a Uni form Procedural Code
in Colombia needs to be discussed by the experts to include not only the
principles o f civil procedure but also those applicable to labour and
administrative cases, as well as a means to obtain decongestion o f the
court system. This essay presents the main aspects o f the proposal and
some important issues to undertake its discussion.
Key words: Uni form Procedural Code- Colombia. Decongestion o f
the court system

Los pases Latinoamericanos han venido reestructurando sus


codificaciones procesales de manera paulatina desde la dcada de los 80.
Comenzando por Uruguay, Argentina, Brasil, Chile y Colombia, han
fincado sus posiciones desde diversos planes reformistas de justicia que
han dirigido algunas agencias internacionales1 . Pero tambin han sido
influenciadas las reformas judiciales por parmetros indicados en el
cdigo procesal civil modelo para Iberoamrica, que result de una
necesidad integracionista que se inicio con el auge de la unin econmica
latinoamericana o simplemente se reformaron por copias legislativas que
se hicieron de pases forneos.2 El reflejo de integracin econmica
influy en la integracin poltico institucional judicial. En Latinoamrica se
observan Tribunales de Justicia Supranacionales, como el Tribunal del
Pacto de Cartagena, la Corte Interamericana de Derechos Humanos y el
Cdigo de tica para la Abogara del Mercosur 3 . Igualmente se proyect
por el Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal, la preparacin de un
cdigo modelo o tipo en los campos civil y penal. La labor de creacin del
cdigo modelo se aprob en mayo de 1988, en Ro de Janeiro para el
proceso civil. Tal proyecto termin influyendo de manera clara en las
reformas judiciales procesales que se proyectaron para Latinoamrica. Al
respecto Vescovi afirmaba que sera un modelo (o tipo ) para
contribuir al m ejor trabajo de las reformas del servicio de justicia que
prcticamente hoy proyectan todos los pases del rea. No escapa a la
reforma la influencia del Cdigo Modelo para Latinoamrica a los
lancetazos reformistas de nuestro pas desde el ao de 1989.
La reforma que se est proyectando por la Comisin Redactora del
Proyecto de Cdigo General del Proceso desde mayo del 2003 ha
planteado varios motivos de reflexin entorno a su contenido, y por
supuesto, como mecanismo de descongestin judicial. Ella se reuni por
propuesta presentada por la Fundacin Luis Carlos Sarmiento Angulo, que
dentro de sus objetivos institucionales encontraba el planteamiento de un
cdigo nico de derecho procesal que incorporara el proceso civil, el
proceso contencioso administrativo y el proceso laboral, excluyendo el
derecho procesal penal. A dicha tarea se unin el Instituto de Derecho
Procesal y la Corporacin Excelencia de la Justicia.
La consecucin de un cdigo nico procesal hace pensar
inmediatamente en el derecho procesal uruguayo que mantiene y se
dirige por una reforma procesal que unific los procedimientos civil,
laboral, contencioso administrativo en un solo bloque temtico. Es as
como se expidi el Cdigo General del Proceso mediante la Ley 15.982
de 18/10 /1988 vigente a partir del 20/11 /1989. Con la implementacin
del Cdigo General del Proceso para Uruguay, se derog el estatuto
procesal laboral que vena rigiendo desde 1974, que se perfilaba
independiente de la codificacin procesal civil que mantena un
procedimiento lento y carente de poderes y direccin para el juez hasta
antes de 1989 Tal procedimiento laboral uruguayo era de avanzada
frente al procedimiento civil, l se caracterizaba por su agilidad,
dinamismo y adems se rega por la inmediacin y se mantenan
importantes poderes-deberes atribuidos al juez laboral. Sin embargo la

reforma judicial planeada para Uruguay no ha dado los frutos esperados,


sigue presentndose morosidad e ineficacia en el procedimiento ordinario
adoptado para las causas laborales4.
Tal planteamiento de codificacin nica hace estremecer los cimientos
de las escuelas procesales en relacin con la autonoma del derecho
procesal laboral, las escuelas ortodoxas de derecho procesal y las
escuelas de nuevo pensamiento jurdico procesal. Sobre todo a los
laboristas latinoamericanos radicales que proponen y discuten que los
principios generales del procedimiento no tienen nada que ver y poco
contribuyen con los conflictos que se desarrollan en consideracin al
conflicto laboral. Son espesos los principios procesales civiles y en nada
propenden por los ideales del proceso laboral que conlleva la disminucin
de los ritos formales del procedimiento civil. Debera guiarse el proceso
laboral por linderos de resoluciones rpidas en lo posible y por juicios
colegiados5 . No sera necesario acudir a los principios generales del
derecho procesal civil con el fin de fallar rpidamente en equidad. Se
perfila una autonoma del derecho laboral con sus propios principios y
matices sin necesidad de recurrir a los principios del derecho procesal
civil. Hay un divorcio radical en la aplicacin de los principios procesales
del derecho civil al derecho procesal laboral, se propende por jueces
colegiados especializados, auque la tendencia es la de plantear un juez
nico. Otra escuela plantea que el derecho procesal laboral es nico y
adems se rige por sus propias caractersticas laborales: proceso
eminentemente oral, se garantiza la concentracin, la inmediacin por
parte del juez, imperar el principio de gratuidad as como la conciliacin.
Podra pensar que en Colombia se enarbola la bandera del proceso
autnomo laboral desde el punto de vista terico pues en la praxis sigue
siendo un proceso laboral con similares problemas al proceso civil, el cual
matizar las caractersticas como verdaderos principios de los procesos.
As no se justificara la unificacin de los procesos civil y laboral. Las
escuelas ortodoxas del derecho procesal han visto el procedimiento civil
como referencia normativa frente a vacos legislativos para infundir un
sentido de interpretacin hermenutica de la norma procesal. Frente a tal
posicin no valdra la pena recrear y unificar un cdigo general del
proceso para las materias civil, laboral y contencioso administrativa.
La sola existencia del Cdigo Procesal Civil hace e infunde en las
dems codificaciones una norma de cierre de interpretacin
hermenutico. Tales discusiones han puesto en tela de juicio la creacin
de la unificacin del proceso tanto en Uruguay como en Colombia, quien
propende por tal ideal. El derecho contencioso administrativo colombiano
se ha regulado en nuestro pas desde el ao de 1913 con la Ley 130, la
cual regul todos los aspectos relacionados con la accin de nulidad. La
parte relacionada con el procedimiento se regul de manera dependiente
por el cdigo procesal civil de la poca. Posteriormente con la Ley 167 de
1941 se desarroll de manera autnoma la jurisdiccin contencioso
administrativa, la cual se reformul con el Decreto 01 de 1984, el Decreto
2304 de 1989 y la Ley 446 de 1998. Normativa que viene regulando lo
concerniente a los procesos contencioso administrativos. Las acciones que
conforman las vas de acceso a la justicia tienen peculiaridades y
caracterizaciones diferentes que han conllevado a plantear y reafirmar

una codificacin autnoma del procedimiento civil, pero que ante vacos
hermenuticos se acude al Cdigo Procesal Civil.
As que el planteamiento de la unificacin en un nico cdigo general
del proceso ha sido causa de debate para quienes estamos atentos a la
propuesta que se estudia para Colombia. La situacin que plantea la
comisin redactora del proyecto, est hurfana de debate de cdigo
nico, aunque no es una tendencia marcada dentro del mbito
latinoamericano faltara la presencia de un dilogo constructivo en aras de
debatir desde el punto de vista de las escuelas del derecho procesal y del
surgimiento del derecho laboral y contencioso administrativo aislado
desde la postura iusprivatista que impera en el derecho procesal civil. Es
un debate que falta por introducir en la comisin, no se puede ceir a un
debate de dos das de sesin 28 de mayo y 18 de junio del 2003, que en
suma alcanzaron 3 horas y media, segn constan en las actas publicadas,
y en las que se concluy: Iniciamos el trabajo con la elaboracin de un
cdigo de Procedimiento Civil y con los laboristas y administrativistas se
van estudiando las especialidades para ver en dnde se pueden ubicar.
Respecto del contencioso administrativo no existe ningn problema
porque este cdigo siempre se remite al de Procedimiento Civil; en el
caso del Procedimiento Laboral, lo nico que lo va a diferenciar son los
principios, por ejemplo, la igualdad, el cual le quedar a la doctrina
definirlo. Se busca que con los poderes oficiosos del juez, la desigualdad
sea menos notoria.6 () advierte el Presidente que la Comisin se
comprometi con el pas en la elaboracin de un Cdigo General del
Proceso y si se llega a la conclusin que no es posible, se elaborar un
Cdigo de Procedimiento Civil7 . Siguen las actas definiendo respecto de
la controversia de la unificacin del derecho procesal: la subcomisin
(...) trabajar solamente en Procesal Civil y Familia, y en la prxima
reunin se analizar cmo se puede integrar una subcomisin en
Contencioso Administrativo y Procesal Laboral, pero-reitera en principio
se va a trabajar en el Cdigo de Procedimiento Civil como lo tenemos y
posteriormente se mirar cmo se puede acomodar con el procedimiento
laboral y el contenciosos administrativo.
La indicacin reformista hacia una codificacin general del proceso
presenta un desafo terico y social que no puede terminar en la receta de
una reforma al Cdigo Procesal Civil. La historia nos ha dado una buena
oportunidad de dialogar transversalmente entre escuelas del derecho
especficamente, del procesal. Resulta desafiante dimensionar el problema
con las realidades histricas desde las cuales ha evolucionado el derecho
en nuestro pas. Ha sido de recibo en nuestras codificaciones procesales el
acompaamiento en los diversos cdigos, del procedimiento civil. Tambin
ha sido histricamente impregnado las codificaciones procesales de
elementos sustantivos en su propia normatividad como conquistas
judiciales de los usuarios de la justicia, por ejemplo la inclusin del
principio indubio pro operario o el principio ultra y extra petita o la
irrenunciabilidad de los derechos laborales o la de las acciones pblicas en
el derecho contencioso administrativo. La manera como se ha presentado
y desempeado el derecho procesal civil, laboral y contencioso
administrativo en nuestro derecho colombiano hace pensar en una
autonoma inexistente desde el referente procesal, pero que programa su

diferencia desde los mismos aspectos sustantivos. All est la diferencia.


No podemos discutir y sera inapropiado calificar de inadecuado que todo
proceso por dismil que sea, l mismo tiene y mantiene un referente al
derecho de accin, al derecho de contradiccin, que se transplanta en la
fase inicial del proceso, una fase probatoria, de alegatos y sentencia.
Estamos de acuerdo que los procesos pueden ser construidos desde tales
fases o etapas del proceso. Lo que los hace distintos son la programacin
y estimacin poltica de un principio procesal que brille con ms
intensidad sobre los dems. En el derecho procesal boliviano se concret
el 11 de marzo de 1883, el primer cdigo procesal para Amrica,
sancionado por el congreso boliviano, Cdigo de procederes Santa
Cruz, el cual haca alusin a un proceso desesperadamente escrito, fue la
tonificacin propicia con la que se recibi la propuesta para Bolivia. El cual
se fundaba en las notas caractersticas de la justicia colonial, la
escritura8 .
Hay vasos comunicantes entre una y otra codificacin procesal civil,
laboral y contencioso administrativa que hacen propicio reflexionar sobre
la unificacin. No podemos derrotarnos en plantear un franco debate que
pueda generar un cambio de perfil reformista procesal que acompaa a
nuestras ltimas innovaciones judiciales. No voy en contrava de las
reformas, insisto. Me agobian las reformas acfalas de planteamientos
tericos que convidan a posturas ortodoxas acomodadas y a estudios
desinteresados o meras reformas de reformas. Entiendo que nuestro pas
se encuentra en coyunturas abiertas a cambios judiciales pero no se
puede seguir trascendiendo en reformas austeras de planteamientos
tericos serios.
Unificar sobre la base de qu cuestionamientos tericos? No tenemos
un norte definido que consolide la unificacin general del proceso. Se ha
comenzado la proyeccin de un cdigo general del proceso que se parece
ms a una reforma procesal civil, sin una corriente de pensamiento
definida, por lo menos en cuanto a descongestin, eficacia o eficiencia.
Aunque se ha propendido en principio por un cdigo de matiz general
para todos los procesos, se parece, como lo anunciaba anteriormente, a
plantear la reforma procesal que soaban los redactores del cdigo que
no fue en el ao 89 91, 98 2003.
Para plantear la unificacin se pueden tener varios comunes
denominadores: centrar la discusin a partir de los principios generales
del proceso que se han acopiado a lo largo de las fases, que ha tenido el
derecho procesal o centrar la unificacin a partir de la evolucin
sustantiva del derecho civil, laboral y contencioso administrativa. O por el
contrario centrar la discusin en los planes de descongestin, eficacia y
eficiencia del proceso judicial.
Debemos recordar que la existencia de un derecho laboral con sentido
autnomo se logr a finales del siglo XIX y principios del siglo XX. La
unificacin del derecho civil que se consolid a lo largo del siglo XIX,
conllev a que las relaciones entre los individuos que laboraban se
encuadraran dentro del contexto del contrato de arrendamiento de
personas, razn por la cual no se consideraba una codificacin sustantiva

laboral y menos an, un procedimiento laboral. En respuesta al


desmoronamiento del derecho civil frente a las causas sociales de los
trabajadores se pens en una legislacin laboral y procesal desde las
tempranas dcadas del siglo XX9. Los iussocialistas plantearon una crtica
dentro del derecho privado, y actuaron contra la lgica individualista del
mismo, es as como los pensadores conllevaron a consolidar un cdigo del
trabajo especial que garantizara la proteccin del trabajador 10. Ahora
bien, pensar en unificar el procedimiento de una sustantividad procesal
que emergi unificada y que luego se desvaneci con las propuestas
iussocialistas del derecho laboral autnomo, hacen impensable su
unificacin procesal o por lo menos no son ajenas a la controversia o
debate en la comisin redactora del cdigo general del proceso.
Tales planteamientos conllevan a gestar una crisis en la unificacin
procesal que se piensa desde la sustantividad del derecho mismo
regulado y otra crisis tambin surgira desde la aplicacin misma de los
principios procesales del derecho procesal como referente unificador. Pero
hay un planteamiento pragmtico que hace indivisible el derecho
procesal: la descongestin, la eficiencia y eficacia de la justicia. Que
siempre permear la codificacin nica o autnoma.
No puedo desaprovechar el tiempo para plantear nuevamente las
aseveraciones que han impregnado y salpicado el derecho procesal
uruguayo en relacin con la implementacin del cdigo general del
proceso. Que en gran parte confiaran en iniciar el debate terico del
cdigo general del proceso para Colombia.
La inmediacin, y el proceso por audiencias fueron los mecanismos
que se idearon para garantizar la efectividad y unificacin dentro de
cdigo general del proceso uruguayo. Es por ello que se han acentuado
las reformas judiciales procesales en tal lnea de pensamiento. Por el
contrario, el debate entorno a la idealizacin de un grupo de principios
procesales que rija el proceso moderno ha sido un tema que est
comenzando a quedar en el pasado, se propicia en la profundizacin de
mecanismos que inyecten en el proceso herramientas decisivas para la
consecucin de los derechos debatidos. La inmediacin se convirti dentro
del cdigo procesal uruguayo en el principio estelar que gener una
interdependencia con cualquier otro principio procesal.
La inmediacin dentro del proceso unificado tiene una injerencia plena
dentro del mbito probatorio especficamente respecto de la adquisicin
del material que probara las razones aludidas dentro del proceso. Se
plantea una regla trascendente en el artculo 8 del cdigo general del
proceso Uruguayo:
Inmediacin procesal. Tanto las audiencias como las diligencias de
prueba que as lo permitan, deben realizarse por el tribunal, no pudiendo
ste delegarlas so pena de nulidad absoluta, salvo cuando la diligencia
debe celebrarse en territorio distinto al de su competencia 11 . Dentro de
la reforma procesal escrita hasta la fecha no se advierte norma alguna,
sin que sea necesario, que se prescriba el principio de la inmediacin. Sin
embargo, se advierte en el captulo de trminos un artculo que referencia

la
aplicabilidad
del
principio
de
inmediacin
y
seala
lo
siguiente: Artculo. Audiencia y diligencias. 1. Toda audiencia ser
presidida por el juez y, en su caso, por los magistrados que conozcan del
proceso. La ausencia del juez o de los magistrados, genera la nulidad de
pleno derecho de la respectiva actuacin 12 . El proceso se guiar por el
ponderado principio de la inmediacin so pena de nulidad. Dentro de la
postura uruguaya se filtrar la inmediacin en el mbito de la adquisicin
del material probatorio. Por ello, el recaudo de la prueba no solo ser
acopiado directamente y personalmente por el juez o de manera
indirecta, as el juez penetrara de manera ntima en la conviccin de su
opinin a partir del conocimiento directo de la prueba. Habr un contacto
directo del juez con las partes y las pruebas que se recaudaran. No se
requiere del principio de la oralidad para cumplir plenamente el punto de
la inmediacin. Son diferentes el principio de la inmediacin y el de
oralidad13 .
Es completamente superable el obstculo de la injusticia con la
inmediacin como principio predominante en cualquier codificacin
procesal nica o autnoma. Rebasa los ideales de justicia que se
requieren para la opcin de una justicia eficiente y eficaz. Perfectamente
es compatible con cualquier modelo de reforma procesal. Para los
procesos escritos actuales colombianos civil, laboral y contencioso
administrativo vendra bien cualificar el proceso sobre la base de la
inmediacin, pues se propendera por una justicia eficaz y determinante
en la eliminacin de la congestin. Esto implicar todo un cambio de
cultura del manejo del proceso ya que obligar al juez a presidir las
actuaciones y diligencias judiciales so pena de nulidad. Hay que diluir la
imperante actividad de delegacin de funciones sobre todo en el campo
probatorio, situacin que se hace insostenible dentro del mbito de los
procesos civiles, laborales y contencioso administrativo. Esto no requiere
de unificar las codificaciones para salir avante al insostenible caos que se
presenta con la indebida delegacin de funciones en los temas
probatorios. Casos se ven: El juez toma el juramento en un recinto
apretado y caluroso a dos o ms testigos o interrogados, se desplaza
luego a seguir trabajando en su proyecto de sentencia, queda el
funcionario administrativo del juzgado que no conoce el fondo del asunto
planteando las preguntas a los usuarios de la justicia, de manera
autmata registra en el computador o mquina de escribir los relatos o
pequeos discursos de los interrogados. Al juez le queda la letra fra y a
veces muerta de las declaraciones de los testigos o de las partes,
desajustadas de la realidad y cero vivenciadas por el juez. No hay una
clara gestalt o corazonada de las situaciones fcticas de interrogado.
Construir en su saber una argumentacin fracturada y tapizada por la
visin del funcionario administrativo. Esta es una realidad de nuestro pas
que se debe desestimular con o sin cdigo general del proceso.
Recapitulo, planteamos una reforma judicial sin discusin terica o por
lo menos sustantiva de la proyeccin de un cdigo general del proceso
para el proceso civil, laboral y contencioso administrativo. En donde
la petit discusin se centr en si no podemos unificar hacemos una
reforma procesal civil. Hay principios que son ms relevantes en uno u
otro proceso, de all su indisposicin a proclamar un cdigo general del

proceso. Pero bien, recibiendo el aromatizante que infunde el proyecto de


Cdigo General del Proceso, pareciese que proyectaran un cdigo general
sobre la base de un planteamiento: la mediacin y el proceso por
audiencias. Con lo cual se pretende llevar adelante las banderas de la
reforma! (...) s, la reforma al cdigo procesal civil que se recubre con el
nombre de Proyecto de Cdigo General del Proceso.
Cmo incorporar y combinar los elementos de descongestin,
eficiencia y eficacia dentro de un proyecto de unificacin de Cdigo
General del Proceso? Al rompe se advierte que la llamada reforma
procesal de la comisin redactora reescribe sobre el cdigo procesal
actual el proyecto de cdigo general del proceso. No encuentro
claramente un propsito que aliente a la eficiencia y eficacia, salvo el
tema del proceso por audiencias y el nfasis en la inmediacin. No se
aleja de la dramtica y desesperada escritura. Se plantea la agilidad del
proceso sobre la base de actuaciones por audiencias en donde campear
el principio de inmediacin, que se adapta en el captulo de los poderes y
deberes de los jueces, entre ellos, el de direccin del proceso: se velar
por su rpida solucin, se presidirn las audiencias, se adoptarn las
medidas conducentes para impedir la paralizacin y se procurar la mayor
economa procesal14. Tambin se acord regular la inmediacin en el tema
de las audiencias y diligencias en el captulo de los trminos: Artculo.
Audiencia y diligencias. 1. Toda audiencia ser presidida por el juez y, en
su caso, por los magistrados que conozcan del proceso. La ausencia del
juez o de los magistrados, genera la nulidad de pleno derecho de la
respectiva actuacin 15 . De igual manera se consagra en la reforma el
principio de inmediacin en las facultades del juez para rechazar de plano
las pruebas que advierta obtenidas con violacin del debido proceso, las
legalmente prohibidas o ineficaces, las que versen sobre los hechos
notoriamente impertinentes y las manifiestamente superfluas, indicando
de manera sucinta el motivo del rechazo 16. La prueba de oficio y la
prctica personal de la prueba son situaciones significantes que vienen
apaadas y aprobadas hasta el momento como injerencia del principio de
inmediacin, dentro del contexto de la reforma. El acento de la reforma
del cdigo procesal civil est planteada desde la perspectiva probatoria,
auque se enfatiza en otros aspectos de la inmediacin ya regulados desde
el ao de 198917 en la reforma de la codificacin procesal colombiana.
Faltara proyectar a fondo la inmediacin en la reforma en los siguientes
puntos:
1. Dimensionar el papel protagnico del juez como director del
proceso.
2. Prohibicin de la divisin de competencia por el criterio de
delegacin18.
3. Inmediacin en la produccin de la prueba. Toda la prueba deber
producirse en la audiencia y en presencia del juez.
4. Continuidad de las audiencias. Incluso mantener la identidad fsica
entre el juez y las partes que mantuvieron contacto frente a la sentencia
definitiva.

5. El principio de suplencia de la demanda o de la contestacin


deficiente19.
6. Adaptacin del principio iura novit curia20.
7. Centrar el proceso en los hechos o aspectos legales puestos en
controversia21.
8. Desestimular el formalismo en las actuaciones judiciales, superar
los procedimientos altamente detallados. Superar la herencia colonial en
este mbito.
9. Consolidar la igualdad y el debido proceso permitiendo un acceso
igualitario a las persona que se encuentra en desventaja, pues la
pasividad y formalismo del juez incrementara los costos del proceso
haciendo insoportable para alguna de las partes el mantenimiento del
proceso y provechoso para quien puede protegerlo econmicamente.
La contribucin a la eficiencia y a la eficacia del proceso no slo es una
labor circunscrita exclusivamente al juez, contribuyen tambin las partes,
el proceso ser una obra comn, donde se requerir de un papel activo
del juez como director del proceso conocedor del mismo, y demandar de
las partes un conocimiento pleno del asunto controvertido. Tanto el CGP
uruguayo como el Cdigo Modelo consagran con gran amplitud el principio
de inmediacin, en esa estructura hoy consolidada como la ms
adecuada, que es el proceso por audiencias. En efecto, los referidos
cdigos regulan un sistema procesal en el que, luego de la demanda y
contestacin escritas, las partes y el juez se renen. En audiencia, frente
a frente, los litigantes y sus abogados, con la presencia e intervencin
activa del juez como director, se trata de llegar prioritariamente a una
conciliacin total o parcial y, en su defecto, se realiza el debate y se fijan
los puntos en disputa de manera clara y concreta. Se hacen efectivos as
los principios procesales fundamentales y, especialmente, se garantiza la
inmediacin. Se trata de un proceso que realizan efectivamente y en su
conjunto, sus tres principales sujetos (las partes y el juez), juntos con los
auxiliares y sujetos complementarios, obteniendo as un efectivo
acercamiento a la realidad concreta que forma el objeto sustantivo del
proceso, concentrndose sus actuaciones. La sede del tribunal deja de ser
el lugar en donde se presentan y se intercambian escritos para formar el
expediente y se transforma en el lugar donde se hace el proceso con la
presencia de sus protagonistas esenciales 22 .
Debe orientarse la reforma del cdigo general del proceso bajo
parmetros de discusin que permitan el dialogo de escuelas procesales,
dar respuesta a la comunidad de la orientacin de su reforma y no ceirse
a reformar sobre aquello que nos ha llevado al caos judicial, la
congestin.
Quiero culminar plantendoles a los redactores del Cdigo General del
Proceso: Qu unifican en la reforma procesal? A qu responde el ttulo
Cdigo General del Proceso?

____________
* Abogada, Universidad de los Andes; Especialista en Derecho Procesal. Publicaciones en
proceso: Rgimen jurdico de la conciliacin en materia de familia. Candidata a la Maestra de
Responsabilidad Civil y del Estado de la Universidad Externado de Colombia y Doctoranda de la
Universidad de Zaragoza Espaa Actualmente Investigadora del CIJUS y profesora de la
Universidad del los Andes marueda@uniandes.edu.co
1 DAKOLIAS,Mara.Re forma judicial en Amrica latina. Una tarea inconclusa,Organizacin de
los Estados Americanos,TFI y Corporacin Excelencia en la Justicia, Bogot, abril de 1999, pginas
387 a 397. Las reformas judiciales estn amparadas por una red de defensores de las reformas
judiciales latinoamericanas las cuales son apoyadas por el Banco Interamericano de Desarrollo, BID,
Oficina de las Naciones Unidas para Servicios de Proyectos, UNOPS,Agencia Internacional para el
Desarrollo Internacional, USAID, y Banco Mundial.
2 Por ejemplo en el caso Boliviano el Code Civil fue copiado literalmente en el Cdigo Civil de
Santa Cruz de 183 1, verse Linares, Ral Romero. Apuntes de derecho civil boliviano Segunda
Edicin, Bolivia, 1986, pp. 95 y ss. El Codice Civile de 1865, influenci los cdigos civiles de
Venezuela de 1873 y 1942.El 4 de julio de 1882,el Congreso de la Republica Dominica evidenci la
necesidad de traducir los cdigos civiles y de procedimiento civil francs, en menos de dos aos se
adopt como cdigos de la Repblica tales cdigos, fueron aprobados en abril y agosto de 1884. El
Cdigo Civil espaol de 1889, influy en la reproduccin del Cdigo Civil de Brasil de 1916. El
Brgerliches Gesetzbuch (BGB) de 1896 influenci el Cdigo Civil del Paraguay de 1985.Hernndez
Breton Eugenio,Sueo o pesadila de un comparatista:el derecho en Suramrica, Revista 109 de
Publicaciones JurdicasVenezolanas,publicada en la pagina http://www.zur2.com/ fcjp/ 109/con
109.htm, seala respecto de la influencia europea en las reformas procesales civiles
latinoamericanas:En el derecho procesal civil se nota el influjo del derecho italiano (), as como
tambin del derecho procesal civil alemn, austraco, portugus y delVaticano (Por ej., Venezuela,
Cdigo de Procedimiento Civil de 1987, al respecto Parra Aranguren, Die venezolanische
Zivilprozessordnung von 1987- Internationales Zivilprozessrecht, IPRax 1989, pp. 326 ss.; J.A.
Fuenmayor, Leccin Inaugural del Curso de Especializacin en Derecho Procesal, Revista de la
Facultad de Ciencias Jurdicas y Polticas, UCV 75 (1990), pp. 41 ss.; Brasil, Cdigo de Processo Civil
de 1973, que se basa en el Proyecto del Profesor Alfredo Buzaid (Sao Paulo), al respecto ver A.J. de
Souza Levenhagen, Comentrios do Cdigo de Processo Civil. Tomo I.Arts. 10 a 269 (Brasil, 1980), p.
18. El Profesor Buzaid fue discpulo del gran procesalista italiano Profesor Enrico Tullio Liebman, quien
durante aos fuera profesor en Sao Paulo, al respecto ver Buzaid, L influenza di Liebman sul diritto
processuale brasiliano,Studi in Onore di Enrico Tullio Liebman (Milano, 1979) Tomo I, pp. 5 ss.; C.R.
Dinamarco, Sugli sviluppi della dottrina brasiliana del proceso civile, Studie in Onore di EnricoTullio
Liebman (Milano, 1979).
Tomo I,pp.3 1 ss. Ver adems J.C.Barbosa Moreira,Der Einfluss des deutschen Zivilprozessrechts
in Portugal und Brasilien, enW. Habscheid (Editor), Das deutsche Zivilprozessrecht und seine
Ausstrahlung auf andere Rechtsordnungen (Alemania, 1991) pp. 387 y ss.; del mismo autor,
Quelques aspects de la procdure civile brsilienne et de ses rapports avec des autres systmes
juridiques, Revue internationale de droit compar 34 ( 1982), pp. 1215 ss.; del mismo autor, Il
Codice di procedure civile dello Stato della Citt delVaticano come fonte storica del diritto
brasiliano,Rivista di diritto processuale 1991, pp. 166 ss.; Uruguay, Cdigo General del Proceso de
1988, al respecto ver E.Vscovi: Il nuovo sistema giudizario dell Uruguay (un modello di riforma del
servizio di giustizia in America Latina), Rivista di diritto processuale 1991, pp. 388, 389 ss.;Adems
vase R. Strner, Das deutsche Zivilprozessrecht und seineAuswirkungen auf andere
Rechtsordnungen- von Deutschland aus gesehen, enW. Habscheid (Ed.), op. cit., pp. 3, 10, 16, 30
ss.; C. De Miguel y Alonso, El derecho procesal civil alemn y su irradiacin a otros ordenamientos
jurdicos:Espaa e Hispanoamrica, enW. Habscheid (Ed.), op. cit.,pp. 338, 352 ss. El derecho
procesal civil espaol tambin juega un cierto papel (En general ver Murray,A Survey of Civil
Procedure in Spain and Some Comparisons with Civil Procedure in the United States, 37Tul. L. Rev.
399 ( 1963)).Adems, los distintos sistemas procesales suramericanos se han influenciado
recprocamente.
3 El Colegio y rdenes de abogados del MERCOSUR (COADEM), se reuni en Cuidad del Este en
la Repblica de Paraguay en 1995, con el fin de proyectar para los pases que componen el
MERCOSUR un cdigo de tica para los abogados. Las reuniones culminaron en 27 de junio de 1997
con un proyecto de cdigo de tica para la abogaca del Mercosur basndose en estudios y fuentes
que proyectaron los cdigos del sur de Amrica. El cdigo de tica de la abogaca del MERCOSUR
tiene la misin de contribuir a la formacin de un mercado comunitario, con l se consolidaran y
regularan las conductas principales que desempearan los abogados en el asesoramiento y forma de
solucin de los conflictos bajo tal mercado. El mbito de aplicacin del cdigo ser el integrado por los
integrantes de los colegios y/o rdenes y/o asociaciones de abogados del MERCOSUR. De todas

formas ste cdigo respetar los reglamentos y costumbres propias de cada participante en cuanto a
los asuntos disciplinarios. No derogar la codificacin interna de cada pas miembro ya que tendrn
orden preferente en su aplicacin. Se contempla en el aparte 8 del Cdigo un rgimen que hace
alusin al respeto por la codificacin de cada pas en materia de reglamentacin interna.As una vez
presentada la denuncia o queja contra algn abogado del pas miembro se respetar y aplicaran las
normas de tica donde acta el abogado del pas miembro y quienes tramiten y estudien la conducta
disciplinaria ser el Tribunal de tica, o de Honor, o Colegio, Orden,Asociacin entre otros a los que
pertenezca el denunciado. El procedimiento con el que juzga la conducta denunciada sern los que
rijan en el lugar del juzgamiento. Las conductas sancionadas sern registradas en el COADEM
(Colegios y rdenes deAbogados del MERCOSUR).
4 Ettlin, Edgardo.Apuntes por una justicia ms celera en la repblica oriental del
Uruguay, estudio publicado en la pagina web por la Universidad de la Repblica de Uruguay http://
www.rau.edu.uy/universidad/inst_derecho_del_trabajo/justlab.rtf. En el Uruguay, suponiendo que las
demoras provengan de las demoras naturales de los trminos procesales, un Juicio en Primera
Instancia Laboral puede durar entre tres meses (juicios sin oposicin de demandado con rpido
dictado de audiencia y sentencia en el mismo comparendo) a once meses o un ao y medio (depende
si hay contestacin o excepciones y hasta en algn caso reconvenciones o contra demandas). Las
segundas instancias (importa el tema ante los tribunales de apelaciones de trabajo) pueden demorar
un promedio de uno o un ao y medio, si bien los esfuerzos desplegados por los ministros
ltimamente, decidiendo el estudio en pasaje simultneo, en decisin anticipada o abreviando los
plazos de estudio para cada uno) han bajado las demoras y hoy las apelaciones en segunda instancia
oscilan entre siete y catorce meses segn los casos.
5 Tal como lo prev el procedimiento Mexicano y de Brasil, en donde el proceso es conformado por un
juez o rbitro del sindicato, otro que representa a los empleadores y otro por parte del gobierno.
6 Acta N 1 de mayo 28 del 2003 de la Comisin redactora del proyecto de Cdigo General del Proceso
Instituto Colombiano de Derecho Procesal. http://www.flcsa.org.co/ vernoticias.cfm?idnoticias=3
7 Acta N 3 de julio 2 del 2003 de la Comisin redactora del proyecto de Cdigo General del Proceso
Instituto Colombiano de Derecho Procesal. http://www.flcsa.org.co/ vernoticias.cfm?idnoticias=3
8 Couture, Eduardo J. Trayectoria y destino del derecho procesal civil hispanoamericano. Ediciones
desalma, Buenos Aires, 1999, pp. 30 y 31.
9 Monereo Prez, Jos Luis.Fundamentos doctrinales del derecho social en Espaa. Editorial
Trotta, Madrid 1999, p. 30.El derecho civil haba mostrado su debilidad como instrumento de
integracin y solucin de los conflictos emergentes en la sociedad civil. () las bases institucionales
del Derecho privado: la propiedad, la libertad contractual y el derecho hereditario. () los sistemas de
valores del derecho privado del capitalismo y los del derecho socialista, son distintos: de las dos
fuerzas impulsivas que en la actividad humana predominan, a saber; el egosmo y el sentido de
cooperacin, la primera es la que forma la base, casi exclusivamente, del sistema de derecho privado,
y la segunda aquella sobre la cual se funda el sistema de derecho socialista.
10 Monereo Prez,Jos Luis.Fundamentos doctrinales del derecho social en Espaa.Editorial
Trotta, Madrid 1999, pp. 57 y 58 (...) una vez que los supuestos del viejo derecho civil haban sido
previamente desenmascarados (sobre todo el carcter esencialmente desigual de la igualdad formal y
desvelando el carcter mtico de una relacin de poder oculta bajo el dogma de la autonoma privada
idealizado por el racionalismo jurdico y por el discurso humanista de la Ilustracin de los orgenes) y
como prosecucin de la crtica a travs de un cauce (propsito) de reforma jurdica. Este nuevo
derecho no debera dar lugar a la formulacin de un simple cdigo de trabajo especial, sino que
confluira en un derecho al trabajo dentro de la codificacin general del derecho privado), que no sera
una mera continuacin normativa de la tradicin iusprivatista y que estara llamado a atender las
exigencias de proteccin del trabajador como contratante ms dbil, a garantizar la paz social y a
organizar la prestacin personal y subordinada del trabajo en el seno de la nueva organizacin
productiva industrial. (...) Efectivamente, el Cdigo Civil nacido de los procesos de racionalizacin y
unificacin jurdica del siglo XIX ver prontamente nacer un proceso de progresiva erosin de sus
normas, y en su entorno la emergencia de un paralelo proceso de alargamiento del mbito tpico de
regulacin del derecho privado, el cual va perdiendo progresivamente sucentro y se conforma como
un sistema policntrico.
11 Cdigo General del Proceso de la Repblica Oriental del Uruguay.Ley N 15.982 de 18/ 10/
1988.
12 Artculos aprobados del Proyecto de Cdigo General del Proceso. http:// www.icd
p.org.co/legislacin/cgp/cgpartap.htm
13
Pereira
Campos,
Santiago.El principio
de
inmediacin
en
el
proceso
por
audiencias:mecanismos legales para garantizar su e fectividad http://www.uv.es/~ripj/11sant.htm el
principio de inmediacin en sentido estricto y slo con referencia a los procesos dominados por el

signo de oralidad, como aquel que exige el contacto directo y personal del juez o tribunal con las
partes y con todo el material del proceso, excluyendo cualquier medio indirecto de conocimiento
judicial. No obstante la estrecha vinculacin entre oralidad e inmediacin, ambos conceptos pueden
diferenciarse. La oralidad es un tipo procesal y se refiere al medio de expresin que se utiliza en el
proceso. El principio de inmediacin se refiere a la forma en que el juez asimila o toma contacto con
el material de conocimiento y con los intervinientes en el mismo
14
Artculos
aprobados
del
p.org.co/legislacin/cgp/cgpartap.htm

Proyecto

de

Cdigo

General

del

www.icd

15
Artculos
aprobados
del
p.org.co/legislacin/cgp/cgpartap.htm

Proyecto

de

Cdigo

General

del

www.icd

16
Artculos
aprobados
del
p.org.co/legislacin/cgp/cgpartap.htm

Proyecto

de

Cdigo

General

del

www.icd

17 El Cdigo Procesal Civil modelo para Iberoamrica fue un modelo instrumentador de las
reformas procesal judiciales civiles que se programaron en la agenda legislativa de los pases
latinoamericanos. Colombia no fue ajena a tal influencia unificadora, plasm en varios de sus artculos
precisiones indicadas por el Cdigo tipo o modelo como lo denomin Vescovi. Se precisaron varios
artculos en los que se enrol en principio de inmediacin como fue consagrado en el Cdigo Procesal
Civil en el artculo 101, presencia necesaria de las partes en la diligencia de conciliacin y del juez
para dirigirla y decidir sobre sus mltiples contenidos de conciliacin previa, saneamiento del proceso,
decreto de la prueba, fijacin del litigio, entre otras actividades procesales. La imposicin de multas
frente a la inasistencia de las partes y de los apoderados judiciales.
18 Cdigo General del Proceso de Uruguay:Artculo 23. Criterios eliminados. No se admitir la
divisin de competencia por los criterios de avocacin y delegacin, salvo para asistencia judicial en
diligencias determinadas fuera de la sede judicial.
19 Existe en materia procesal en los artculos 685 y 873 de la Ley Federal del Trabajo Mexicana.
Frente a demandas oscuras, ambiguas o con pretensiones contradictorias o demandas incompletas. O
como lo contempla el artculo 350.3 del Cdigo General del Proceso Uruguayo, que seala parmetros
frente a la insuficiencia argumentativa, as:Artculo 350.3. En las pretensiones propias de la materia
laboral, agraria y dems de carcter social, no obstante lo dispuesto en el numeral 1 del artculo 341,
se podr modificar la pretensin en la audiencia preliminar, cuando resulte, manifiestamente, que
carencias de informacin o de asesoramiento han determinado omisiones en relacin a derechos que
asisten a la parte. En estos casos, el tribunal otorgar a la contraparte oportunidades para la
adecuada contestacin; se podr, a tales efectos, prorrogar la audiencia, si las nuevas cuestiones son
de hecho y no fuere posible controvertirlas, sin previa informacin.
20 CORTES DOMINGUEZ, Valentn; GIMENO SENDRA, Vicente; MORENO CATENA,
Vctor.Derecho Procesal Civil. Parte General. Editorial Colex, Quinta Edicin, Madrid, 2003, Pg.
340. Vese SSTS 3 1 de enero y 9 de mayo de 1986) [E]l juez debe decidir todas las pretensiones
del actor y del demandado, lo que significa que debe decidir todos los puntos litigiosos que hayan sido
objeto del debate, atendindose para ello a los fundamentos de hecho y de derecho que hayan sido
alegados por las partes; la congruencia 20no queda afectada por el hecho de que el juez no se
atenga en su sentencia a los fundamentos legales alegados por las partes, ya que stos no forman
parte de la pretensin y, en todo caso, entran dentro del campo del conocimiento necesario que tiene
que tener el juez y que debe utilizar sin cortapisa alguna (iura novit curia). Se consagra en el
derecho procesal espaol en el artculo 218. 1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 2000. Hay un gran
problema que se desata cuando se combina la causa de pedir y la regla iura novit curia, situacin que
deber regularse y estarse a lo dispuesto por el artculo 218 de la LECiv. En principio la regla
contenida delinea la posibilidad que el juzgador arguya en la sentencia otros fundamentos jurdicos
siempre que no se altere la causa de pedir y no se produzca indefensin. No es lcito alterar la causa
de pedir o sustituir el objeto del debate, lo que se permite con la regla es la posibilidad de modificar
el fundamento jurdico, pero definitivamente no se le faculta al juzgador a trasmutar la causa de pedir
o sustituirla por otras cuestiones no debatidas dentro del proceso, violara el principio de
contradiccin y el derecho a su defensa.
21 Por ejemplo en Bolivia los tiempos procesales se dedican en un 60% del proceso a tratar y
tramitar sobre aspectos que no tienen que ver con la controversia por la cual se accede a la justicia.
22 Pereira Campos, Santiago.El principio de inmediacin en el proceso por audiencias:
mecanismos legales para garantizar su e fectividad http://www.uv.es/~ripj/11sant.htm