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Mdulo 2

Sucesiones
intestadas

2. Sucesin intestada
2.1 Sucesin intestada
2.1.1. Definicin
La naturaleza del llamamiento a suceder determina distintas especies de
sucesiones, ya sea que el ttulo creador de la vocacin sucesoria reconozca su
origen en las disposiciones legales o bien en la voluntad del causante; conforme
a ello, corresponde distinguir la sucesin legtima o intestada de la
testamentaria.
La sucesin intestada o ab intestato es aquella en que el llamamiento a la
sucesin es realizado por la ley, sin intervencin de la voluntad del difunto
manifestada en el testamento.
Prez Lasala (2014, p. 11) la define como la sucesin hereditaria que se defiere
por ministerio de la ley, ora por no existir testamento, ora por resultar ineficaz.
La sucesin intestada presenta los siguientes caracteres:
1) Es una sucesin hereditaria: pues el sucesor es siempre un heredero.
No comprende los legados. Se trata de un sucesor universal que recibe el
conjunto de bienes del causante y responde por sus deudas. Cuando
concurren varios herederos, reciben una parte alcuota del patrimonio,
con derecho a acrecer.
2) Se defiere por ministerio de la ley: el llamamiento a los herederos es
realizado de manera directa y exclusiva por la ley.
3) Es supletoria de la testamentaria: ya que si el causante en un
testamento ha dispuesto el destino de su patrimonio, no procede la
sucesin intestada, pues prevalece la voluntad del sujeto. El lmite est
dado por el respeto a las legtimas cuando tiene legitimarios, de tal
manera que si el difunto se ha excedido de la porcin disponible al
distribuir sus bienes, aquellos tienen acciones para la proteccin de las
legtimas.
4) Procede cuando por testamento slo se ha dispuesto de una parte de
los bienes, o aquel resulta parcialmente ineficaz: en este caso, se abre la
sucesin intestada con relacin al resto de bienes, es decir, a los que no
estn alcanzados por el testamento. As, la sucesin ser en parte
intestada y en parte testamentaria. Esta solucin es receptada por el art.
2277, cuando regula la apertura de la sucesin, pues establece que: si el

testamento dispone slo parcialmente de los bienes, el resto de la


herencia se defiere por la ley1.
Por ltimo, el fundamento de la sucesin intestada radica, por un lado, en la
presunta voluntad del causante que responde al reconocimiento del orden
natural de los afectos y, por otro, a la proteccin de la familia.

2.1.2. Causas que la originan


Entre las causas que originan la sucesin intestada, podemos sealar las
siguientes:
a) Cuando el causante no ha testado. Este es el supuesto que se da con
mayor frecuencia. En nuestra sociedad, no es una prctica generalizada el
otorgamiento de un testamento.
b) Cuando el causante ha testado, pero el testamento es ineficaz, ya sea
por nulidad, caducidad o revocacin.
Si el testamento es nulo ab initio, se considera que nunca ha existido y da lugar
a la sucesin intestada. La nulidad puede surgir ante la ocurrencia de alguno de
los supuestos del art. 2467 del Cdigo Civil y Comercial.
Ahora bien, la nulidad puede afectar a algunas de las disposiciones
testamentarias; en tal caso, el resto de las disposiciones mantienen su validez.
Por su parte, la caducidad implica la ineficacia del testamento, que es vlido de
por s, atento a la carencia, luego de abrirse la sucesin, de algunos de los
presupuestos indispensables para que el testamento o alguna de sus
disposiciones testamentarias produzcan sus efectos (p. ej.: beneficiario no
sobrevive al causante o es indigno, etc.). Si la caducidad es total, se abre la
sucesin intestada (siempre que no acte el derecho de representacin); en
cambio, si es parcial, puede dar lugar a la sucesin intestada si no existe
derecho de acrecer a favor de los beneficiarios no afectados.
Por ltimo, la revocacin que deja sin efecto un testamento puede producir la
apertura de la sucesin intestada en determinados casos. As procede cuando
se deja sin efecto un testamento anterior o alguna disposicin contenida en l,
atento a un cambio en la voluntad del difunto:
c) cuando el testamento no instituye herederos y se limita a disposiciones
patrimoniales particulares a ttulo de legados;
d) cuando el heredero testamentario renuncia a la herencia;
1

Ley 26.944 promulgada por Decreto 1975/2014, Libro Quinto, Ttulo I. Cdigo Civil y Comercial de la
Nacin.

e) y cuando las disposiciones testamentarias no alcanzan la totalidad de


los bienes.
Asimismo, debemos formular una distincin entre la sucesin intestada y la
sucesin legitimaria, pues esta ltima es la sucesin que la ley defiere
forzosamente a favor de determinados parientes y cnyuge, a quienes adjudica
porciones de la herencia.
El derecho sucesorio se organiza primordialmente sobre la base del
llamamiento legtimo de los legitimarios (tambin denominados legitimarios).
Son tales: los descendientes, los ascendientes y el cnyuge suprstite. Los
parientes colaterales que tienen llamamiento o vocacin hereditaria (hasta el
cuarto grado) no son legitimarios.
Por ltimo, resulta oportuno indicar que el Cdigo Civil y Comercial suprime el
llamado hereditario a la nuera viuda sin hijos. Ello responde a que la realidad
social es diferente de la existente al momento de su incorporacin y afecta la
igualdad jurdica del hombre y la mujer, pues no se justifica una distincin entre
yerno y nuera.

Se suprime el derecho hereditario de la nuera viuda porque,


adems de los ataques a su constitucionalidad al distinguir segn
sea hombre o mujer, altera los principios del derecho sucesorio y
ocasiona un sinnmero de dificultades interpretativas,
especialmente despus de la incorporacin del matrimonio de
personas del mismo sexo. (Lorenzetti, R. L. Presidente de la
Comisin Redactora del Cdigo Civil y Comercial de la Nacin,
2014, Fundamentos del Anteproyecto de Cdigo Civil y
Comercial. p. 804)

2.2 Principios que rigen las sucesiones


mortis causa deferidas por la ley
Trataremos a continuacin los principios fundamentales que gobiernan el
llamamiento ab intestato. Estos son:
1) jerarqua o prioridad de los rdenes hereditarios;
2) proximidad de grado dentro de cada orden;
3) indistincin del origen y naturaleza de los bienes;
4) ttulo universal del llamado.

Estos principios no son absolutos, pues reconocen excepciones que


desarrollaremos oportunamente.
Prez Lasala (2014, p. 52 y ss.) esgrime que los principios que imperan en la
sucesin intestada se pueden dividir en principios relativos al llamamiento y
principios relativos a la distribucin de la herencia.
Figura 1: Principios que rigen la sucesin intestada
-Por clases: parientes, cnyuge
Relativos al llamamiento: - rdenes: descendientes, ascendientes
Ordenacin
y colaterales
Principios

- Grados

Relativos a la distribucin - Por personas o cabezas


de la herencia
- Por estirpes

Fuente: elaboracin propia.

2.2.1. Prioridad entre los rdenes sucesorios


La vocacin legtima se basa en la prelacin o sucesin de rdenes de
llamamiento y, dentro de cada orden, en la proximidad de grado de parentesco
con el causante. Los rdenes son llamados a la herencia de manera sucesiva; de
este modo, si existen miembros de un orden preferente, no se puede pasar a
un orden posterior. Cuando se trata de clases pluripersonales, esto es,
compuestas por varios herederos (la del cnyuge es unipersonal), cobra plena
vigencia el principio segn el cual el orden preferente excluye al orden
siguiente; por ejemplo, los descendientes excluyen a los ascendientes. Por su
parte, el cnyuge suprstite constituye un orden anmalo o atpico. En efecto,
el cnyuge suprstite no actualiza su vocacin excluyendo llamamientos
ulteriores, sino que en el caso de no existir descendientes, es un orden
excluyente de los parientes colaterales; sin embargo, concurre con
descendientes y ascendientes del causante.
As, encontramos en los rdenes hereditarios: los parentales y el orden del
cnyuge. La ley convoca primero a los descendientes; no habindolos, llama a
los ascendientes. Ambos rdenes concurren con el cnyuge suprstite que, a su

vez, hereda como nico sucesor cuando no hay descendientes o ascendientes y


excluye a los colaterales. Por ltimo, los colaterales slo son llamados en
ausencia de descendientes, ascendientes y cnyuge.
En definitiva, la sucesin intestada se defiere a los descendientes, ascendientes,
cnyuge suprstite y a los colaterales.
En tal sentido, el art. 2424 del Cdigo Civil y Comercial enuncia que:

Las sucesiones intestadas se defieren a los descendientes del


causante, a sus ascendientes, al cnyuge suprstite, y a los
parientes colaterales dentro del cuarto grado inclusive, en el
orden y segn las reglas establecidas en este Cdigo. A falta de
herederos, los bienes corresponden al Estado nacional,
provincial o a la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, segn el
lugar en que estn situados.2

En los parientes consanguneos y en la adopcin plena, no hay lmite de grado


en el orden de los descendientes y en el de ascendientes; en cambio, los
colaterales slo heredan hasta el cuarto grado.
En la adopcin simple no hay lmite en la lnea descendiente; en la lnea
ascendiente, slo hereda el adoptante. En cuanto a los colaterales, Prez Lasala
(2014, tomo 2, p. 77) seala que atento a que el Cdigo Civil y Comercial omiti
regular la vocacin hereditaria del adoptado simple y los dems hijos y nietos
del adoptante, debe inducirse la inexistencia de tal vocacin3. Asimismo, el
Cdigo suprimi el art. 329 del Cdigo Civil que estipulaba que los hijos
adoptivos de un mismo adoptante seran considerados hermanos; en
consecuencia, tal supresin parece decisiva para negar la vocacin.
De acuerdo con estas ideas, este primer principio que rige la sucesin ab
intestato puede enunciarse as: los rdenes hereditarios se excluyen entre s,
segn la jerarqua, prioridad o preeminencia que la ley le asigna, salvo el
cnyuge, que siempre concurre, nunca es excluido y a su vez excluye.
De acuerdo con las ideas expuestas, puede elaborarse el siguiente cuadro:
Tabla 1: Exclusiones y concurrencias
Jerarqua

Orden

Excluye a:

Concurre con:

Es excluido

Ley 26.944 promulgada por Decreto 1975/2014, Libro Quinto, Ttulo IX. Cdigo Civil y Comercial de la
Nacin.
3 Vase el art. 620. Ley 26.944 promulgada por Decreto 1975/2014, Libro Segundo, Ttulo VI. Cdigo Civil y
Comercial de la Nacin.

hereditario

por:

Descendientes

Ascendientes
y colaterales

Cnyuge

Nadie

Ascendientes

Colaterales

Cnyuge

Descendientes

Cnyuge

Colaterales

Ascendientes y
descendientes

Nadie

colaterales

Fisco

Nadie

Descendientes,
ascendientes y
cnyuge

Fuente: elaboracin propia.

2.2.2. Prioridad dentro de cada orden sucesorio:


proximidad de grado
La preferencia dentro de cada orden queda determinada por el principio
general de la prioridad de grado. La regla de proximidad de grado slo tiene
sentido respecto a los parientes de un mismo orden (por ejemplo, los hijos
excluyen a los nietos). Para determinar el grado de parentesco por
consanguinidad, es necesario distinguir la lnea directa de la lnea colateral. En
la primera, que es la que se forma entre ascendientes y descendientes, el grado
equivale a la generacin; as, habr tantos grados como generaciones. En
cambio, en la lnea colateral, debemos remontarnos desde la persona cuyo
grado de parentesco se quiere conocer hasta el tronco comn, y de ah
descender hasta el otro pariente. Por ejemplo, en el caso de los hermanos, el
tronco comn son los padres; as, tenemos dos grados.
Esta norma enunciada como principio fundamental es absoluta; sin embargo,
admite como excepcin el derecho de representacin.
A su vez, cada orden es excluyente de los ulteriores. Ello interesa pues permite
afirmar que mientras existan parientes con vocacin actual o eventual que
integran un orden preferente, no actualizan su vocacin los parientes del orden
subsiguiente. Por ejemplo, si al causante le sobreviven slo nietos y, adems,
sus padres, aunque stos ltimos se encuentran en primer grado de
consanguinidad en lnea recta con respecto al causante y los nietos en segundo
grado, stos actualizan el llamamiento (por derecho de representacin),
excluyendo a los ascendientes que se encuentran en un orden ulterior.

2.2.3. Indistincin del origen y naturaleza de los bienes.


Excepcin

El art. 2425 del Cdigo Civil y Comercial prescribe que en las sucesiones
intestadas no se atiende a la naturaleza ni al origen de los bienes que
componen la herencia, excepto disposicin legal expresa en contrario4.
El patrimonio hereditario, al momento de la muerte del causante, forma una
unidad en la que no se distinguen categoras de bienes en funcin de las cuales
asignarlos a determinados herederos o sucesores. Es decir, en principio la
distribucin de los bienes del causante se realiza con independencia de su
origen. Sin embargo, esta regla contempla dos excepciones en materia
sucesoria:
1) En la sucesin del cnyuge, si concurre con los descendientes y el
rgimen patrimonial entre los esposos es el de comunidad, se diferencia
si los bienes son propios o gananciales. De este modo, sobre los bienes
gananciales, el cnyuge suprstite retira la mitad que le corresponde en
calidad de integrante de la comunidad de ganancias, y el resto (mitad que
le corresponde al causante) se divide entre los descendientes.
2) En la sucesin del adoptado por adopcin simple (art.2432)5 el
adoptante no tiene derechos sucesorios sobre los bienes que el adoptado
recibe de su familia de origen. Asimismo, la familia biolgica no hereda
los bienes que el adoptado hubiera recibido a ttulo gratuito de su familia
de adopcin.
Tales exclusiones no proceden si los bienes quedasen vacantes.
Con relacin a los dems bienes, los adoptantes excluyen a los padres
biolgicos.
En conclusin:

Los bienes gratuitos recibidos por el adoptado de parte de su familia


biolgica vuelven a la familia biolgica.

Si se tratase de bienes adquiridos por el adoptado, la prioridad la tiene el


adoptante.

Los bienes gratuitos de su familia adoptiva vuelven a la familia adoptiva.

2.2.4. Ttulo universal del llamado

Ley 26.944 promulgada por Decreto 1975/2014, Libro Quinto, Ttulo IX. Cdigo Civil y Comercial de la
Nacin.
5 Vase el art. 2432. Ley 26.944 promulgada por Decreto 1975/2014, Libro Quinto, Ttulo IX. Cdigo Civil y
Comercial de la Nacin.

Al estudiar los caracteres de la sucesin intestada, sealamos que es una


sucesin hereditaria, pues el sucesor es siempre un heredero. Conforme a ello,
la ley no llama a los legatarios.

2.3. Distribucin de la herencia


En nuestro sistema legal, la distribucin de la herencia entre los herederos se
realiza de dos formas:
por cabezas;
por estirpes.
Algunas legislaciones de otros pases receptan una tercera forma, esta es: la
sucesin por lneas en la de los ascendientes, cuando hubiese herederos de
igual grado pertenecientes a diversas lneas. En este caso, la herencia se divide
en dos partes iguales: una para los parientes de la lnea paterna y otra para los
parientes de la lnea materna. Por ejemplo, en la sucesin del nieto (cuando los
progenitores han muerto con anterioridad al fallecimiento del causante) puede
suceder que a la herencia concurrieran ambos abuelos de la lnea paterna y
solo la abuela de la lnea materna. Segn ese sistema, la herencia se dividira en
dos, asignndose mitad para cada lnea, independientemente de la cantidad de
herederos que componen cada lnea.

2.3.1. Regla general


La forma normal de distribucin de la herencia es la divisin por cabezas, la
que consiste en distribuir la herencia entre tantas partes como personas estn
llamadas a la sucesin.
En la sucesin de los descendientes, el art. 2426 regula que los hijos del
causante lo heredan por derecho propio y partes iguales6.
Por su parte, el art. 2428, en el segundo prrafo, establece que: dentro de
cada rama o subdivisin de rama, la divisin se hace por cabeza.7
Respecto a la sucesin por ascendientes, la divisin por partes iguales se
recepta en el art. 24318.

Ley 26.944 promulgada por Decreto 1975/2014, Libro Quinto, Ttulo IX. Cdigo Civil y Comercial de la
Nacin.
7 Ley 26.944 promulgada por Decreto 1975/2014, Libro Quinto, Ttulo IX. Cdigo Civil y Comercial de la
Nacin.

En cuanto a los colaterales, heredan por partes iguales, salvo que concurran
hermanos bilaterales y unilaterales, pues cada uno de estos ltimos hereda la
mitad de lo que hereda cada uno de aquellos.9
Por ltimo, en los casos de sucesin por estirpes, para distribuir la sucesin
dentro de cada una de las estirpes, la divisin se hace por cabezas.

2.3.2. El derecho de representacin. Definicin.


Condiciones y requisitos del representado y
representante. Casos en que tiene lugar. Efectos
Hay vocacin referida cuando el llamamiento a ciertos herederos se hace con
referencia a la posicin jurdica que hubieran ocupado otros herederos, pero
que atentos a distintas circunstancias, no efectivizaron esa ocupacin.
Cuando la vocacin es referida a otra posicin hereditaria por disposicin de la
ley, estamos ante el derecho de representacin.

La esencia del derecho de representacin est en que los


derechos sucesorios de ciertos herederos (representantes) se
determinan por referencia al grado, calidad parental y cuanta
que hubieran tenido otros herederos (representados), que los
hubieran excluido de haber heredado. (Prez Lasala, 2014, tomo
1, p. 334).
El grado se refiere al grado de parentesco; la calidad parental est relacionada a
la circunstancia de ser descendiente biolgico o adoptivo, o hermano bilateral o
unilateral del difunto, y la cuanta es la porcin hereditaria que le hubiere
podido corresponder al representado.
El derecho de representacin constituye una excepcin al principio segn el
cual el pariente ms cercano en grado excluye al ms remoto. El derecho de
representacin es la facultad que la ley le concede a los descendientes de los
hijos y de los hermanos del causante para acercarse al autor de la sucesin y
ocupar los lugares que hubieran quedado vacantes por determinados
supuestos.

Ley 26.944 promulgada por Decreto 1975/2014, Libro Quinto, Ttulo IX. Cdigo Civil y Comercial de la
Nacin.
9 Art. 2440. Ley 26.944 promulgada por Decreto 1975/2014, Libro Quinto, Ttulo IX. Cdigo Civil y
Comercial de la Nacin.

Al momento de la muerte hay una vocacin que falla, que es la del


representado. En este caso, los representantes heredan en su lugar y ejercen
los derechos hereditarios directamente por disposicin de la ley.
El Cdigo Civil y Comercial no define el derecho de representacin (a diferencia
del Cdigo de Vlez, que lo defina en el art. 3459), sino que determina los
sujetos que suceden por representacin. Estos son:
a) los descendientes de hijos del causante, sin lmites. Esta procede en la lnea
recta a favor de los nietos y descendientes de grado inferior; en tal sentido, el
art. 2427 sostiene: Sucesin de los dems descendientes. Los dems
descendientes heredan por derecho de representacin, sin limitacin de
grados10.
Respecto al parentesco por adopcin: la adopcin plena le confiere al adoptado
la condicin de hijo, con lo cual se crea un parentesco igual que el
consanguneo entre adoptado y familia del adoptante. Por lo tanto, el derecho
de representacin se da en los mismos casos que en el parentesco por
consanguinidad.
En la adopcin simple, el adoptado y sus descendientes no heredan en la
sucesin de los ascendientes del adoptante. Respecto a ste ltimo, tiene los
mismos derechos hereditarios que el hijo y sus descendientes por naturaleza.
b) los descendientes de hermanos del causante hasta el cuarto grado.
Precepta el art. 2439: Orden. Los colaterales de grado ms prximo excluyen
a los de grado ulterior, excepto el derecho de representacin de los
descendientes de los hermanos, hasta el cuarto grado en relacin al
causante11.
Condiciones para que funcione el derecho de representacin:
Para la procedencia del derecho de representacin deben reunirse
presupuestos objetivos y presupuestos subjetivos.
Los presupuestos objetivos constituyen circunstancias de facto referentes al
representado. Estas son:
1) Premuerte: el descendiente de grado ms prximo o el hermano del
causante faltan a la sucesin por haber premuerto. As, sus estirpes vienen a
suceder en la cuanta y grado que le hubiere correspondido al premuerto.
2) Conmoriencia: Prez Lasala (2014) sostiene que hay derecho de
representacin en los casos de conmoriencia. Por ejemplo, en un accidente
10

Ley 26.944 promulgada por Decreto 1975/2014, Libro Quinto, Ttulo IX. Cdigo Civil y Comercial de la
Nacin.
11 Ley 26.944 promulgada por Decreto 1975/2014, Libro Quinto, Ttulo IX. Cdigo Civil y Comercial de la
Nacin.

10

automovilstico en el que fallecen padre e hijo, los descendientes de este ltimo


pueden representarlo en la sucesin del abuelo, pese a que no hay transmisin
de derechos hereditarios entre padre e hijo; lo que ocurre es que los
descendientes del hijo reciben la herencia directamente del abuelo.
3) Ausencia con presuncin de fallecimiento.
4) Renuncia de la herencia.
5) Indignidad: el fundamento de la procedencia de la representacin est dado
porque los nietos o sobrinos no tienen responsabilidad por la mala conducta
del representado.
El art. 2429 seala que la representacin tiene lugar en caso de premoriencia,
renuncia o indignidad del ascendiente12.
En cuanto a los presupuestos subjetivos:
Requisitos del representante:
1) debe tener vocacin hereditaria del causante;
2) debe tener delacin hereditaria, es decir, llamamiento efectivo que
presupone deben tener habilidad para suceder y no ser indigno del
causante;
3) aunque no reciba la herencia del representado, no debe haber sido
declarado indigno por aquel13.
Requisitos del representado:
1) Debe tener el grado parental necesario para ser considerado ab
initio heredero legtimo. La representacin slo funciona en la lnea
recta descendiente, respecto de la descendencia de los hijos, y en la
lnea colateral la representacin slo tiene lugar a favor de los hijos
y descendientes de los hermanos. No gozan de esta prerrogativa los
ascendientes ni el cnyuge del difunto, tampoco sus colaterales que
no fueran descendientes de sus hermanos.
A continuacin, desarrollaremos diferentes casos en los que procede el derecho
de representacin:
1)

C+

12

Ley 26.944 promulgada por Decreto 1975/2014, Libro Quinto, Ttulo IX. Cdigo Civil y Comercial de la
Nacin.
13 Art. 2429, 2 prr. Ley 26.944 promulgada por Decreto 1975/2014, Libro Quinto, Ttulo IX. Cdigo Civil y
Comercial de la Nacin.

11

A la Muerte de C le sobreviven A, B y D; a stos, conforme al vnculo con C, por


derecho propio y por partes iguales, les corresponde una alcuota equivalente
en valor a 1/3 del acervo.
2) Supongamos, en cambio, que habiendo premuerto D, al momento de la
apertura de la sucesin de C, le sobreviven sus hijos A y B y sus nietos N, M y
(hijos de D).

C+

D+

Estos nietos actualizarn su vocacin en la sucesin de C, "representarn" a su


padre prefallecido y concurrirn con A y B a recibir la misma parte de la
herencia a la cual su padre D habra sucedido. Entonces, heredan por estirpe; es
decir, la herencia no se divide entre cinco personas que son las que concurren,
sino que se divide en tres: 1/3 para A, 1/3 para B y 1/3 para los herederos de D,
que es el contenido de la vocacin que estn representando. Al tercio que les
corresponde lo dividen en partes iguales.
3) Pero si la estirpe ha producido muchas ramas, la subdivisin se hace tambin
por estirpe en cada rama.

C+

D+

12

Ocurre que tambin ha prefallecido al causante C. En este caso, sus hijos


actualizarn su vocacin recibiendo en conjunto la parte que hubiera
correspondido a su padre.

Efectos de la representacin:
En cuanto a los efectos de la representacin, podemos distinguir tres
categoras:
efecto necesario o esencial;
efectos eventuales;
efectos accesorios.
El efecto esencial es la atribucin de derechos sucesorios a unos herederos
(representantes) que se determinan conforme al grado, calidad del parentesco
y cuanta que le corresponda a otros (representados), quienes los hubiesen
excluido en caso de haber ellos heredado. Los representantes ocupan la
posicin jurdica que le hubiere correspondido al representado en la herencia
del difunto. De esto se desprenden las siguientes consecuencias:
Obligacin de colacionar: los representantes deben colacionar las
liberalidades que el causante le hubiese dado en vida al representado,
sin dispensa de colacionar14. Esto slo rige para la lnea recta
descendiente, porque los colaterales no son herederos legitimarios.
Derecho de legtima: los representantes, en conjunto, tienen derecho a
la legtima que le hubiere correspondido al representado.
Reduccin de liberalidades a extraos o a herederos: los representantes
mantienen la facultad de reducir las donaciones realizadas por el
causante que excedan la porcin de libre disposicin. Esto slo rige para
la lnea recta descendiente porque los colaterales no son legitimarios.
El efecto eventual del derecho de representacin es la divisin por estirpes.
Dentro de cada estirpe, la divisin entre sus miembros se realiza por cabeza.
En tal sentido, el art. 2428 prescribe:
Efectos de la representacin. En caso de concurrir descendientes
por representacin, la sucesin se divide por estirpes, como si el
representado concurriera. Si la representacin desciende ms de
un grado, la subdivisin vuelve a hacerse por estirpe en cada
14

Art. 2389. Ley 26.944 promulgada por Decreto 1975/2014, Libro Quinto, Ttulo VIII. Cdigo Civil y
Comercial de la Nacin.

13

rama. Dentro de cada rama o subdivisin de rama, la divisin se


hace por cabeza.15
El efecto accesorio de la representacin es la exclusin del derecho de acrecer,
pues ste surge como consecuencia de la regla de que el pariente ms prximo
excluye al ms remoto; as, la parte del pariente prximo que falta acrece a los
herederos de igual grado. Ello no sucede cuando opera el derecho de
representacin, pues aqu los representantes reciben la parte del representado.
La representacin en la sucesin testamentaria
En el Cdigo de Vlez solo se regulaba el derecho de representacin en la
sucesin intestada. Las teoras que niegan la representacin en tal especie de
sucesin fundan su posicin en que est basada en el parentesco y deriva
exclusivamente de la ley; otros sostienen que es innecesario admitirla en la
sucesin testamentaria, pues existe una institucin que cumple esos fines y es
la sustitucin vulgar.
El Cdigo Civil y Comercial, en el art. 2429, tercer prrafo, la recepta
expresamente; as, prescribe que la representacin se aplica tambin en la
sucesin testamentaria, si el testador se limita a confirmar la distribucin a la
herencia que resulta de la ley16.
Es decir, la representacin se aplica a la sucesin testamentaria si el testador
distribuye la herencia de la misma forma que la distribuye la sucesin intestada.
Si bien tal norma se encuentra en el captulo referido a la sucesin de los
descendientes, autores como Prez Lasala (2014, tomo 1, p. 359), estiman que
atento a los amplios trminos del artculo, la representacin testamentaria se
aplica tambin a la lnea colateral.
Es conforme al curso ordinario de las cosas presumir que el
testador que dispone a favor de sus hijos o de sus hermanos, si
hubiera previsto la contingencia de la premoriencia o
incapacidad del heredero instituido habra querido favorecer en
defecto de ste a sus hijos o descendientes que son los naturales
continuadores de su persona. (Graciela Medina, 2014, p. 348).

15

Ley 26.944 promulgada por Decreto 1975/2014, Libro Quinto, Ttulo IX. Cdigo Civil y Comercial de la
Nacin.
16 Ley 26.944 promulgada por Decreto 1975/2014, Libro Quinto, Ttulo IX. Cdigo Civil y Comercial de la
Nacin.

14

2.4. Sucesin de los descendientes.


Regulacin legal. Sucesin de los hijos:
alcance
En la sucesin de descendientes, los de grado ms prximo excluyen a los ms
lejanos, salvo derecho de representacin; en ese caso, la divisin de la herencia
se realiza por estirpe. Los hijos heredan por derecho propio y por partes
iguales17. Por su parte, los dems descendientes heredan por derecho de
representacin, sin limitacin de grados18.
Tal regulacin contina el sistema previsto en el Cdigo de Vlez y responde a
la idea de que el afecto, en primer lugar, desciende.
A fin de reforzar los conceptos ya estudiados, podemos sealar que si a la
sucesin vienen los descendientes, entonces los ascendientes y los colaterales
son excluidos. Los descendientes concurren con el cnyuge y, en su caso, con
los nietos y dems descendientes que heredan por representacin.
En cuanto a la sucesin de los hijos, es necesario precisar el alcance del trmino
hijos. El art. 2426 no determina a qu hijos se refiere; sin embargo, debe
entenderse que en principio alcanza a todos los hijos sin distincin.
As, comprende a:
1) los hijos nacidos de matrimonio vlido, tanto antes de la muerte del
causante o despus de acaecida;
2) los hijos nacidos de matrimonios declarados nulos;
3) los hijos extramatrimoniales;
4) los hijos nacidos mediante tcnicas de reproduccin humana asistida,
cuando se cumplimenten los requisitos exigidos;
5) Los hijos adoptivos.19
Por ltimo, la distribucin de la herencia se realiza de la siguiente manera:
Si se trata de un solo descendiente: recibe toda la herencia
Si concurren varios hijos: se distribuye por cabeza y por partes iguales
17

Art. 2426. Ley 26.944 promulgada por Decreto 1975/2014, Libro Quinto, Ttulo IX. Cdigo Civil y
Comercial de la Nacin.
18 Art. 2427. Ley 26.944 promulgada por Decreto 1975/2014, Libro Quinto, Ttulo IX. Cdigo Civil y
Comercial de la Nacin.
19 Art. 2430. Ley 26.944 promulgada por Decreto 1975/2014, Libro Quinto, Ttulo IX. Cdigo Civil y
Comercial de la Nacin.

15

Si concurren hijos con descendientes de otros hijos: se distribuye por


estirpe, atento al principio de representacin

Si concurren con cnyuge sujeto al rgimen de comunidad: el cnyuge


suprstite no hereda sobre los gananciales, sino que slo recibe la parte
que le corresponde como integrante de la comunidad de ganancias. Los
descendientes heredan la parte de los gananciales que correspondan al
causante y la distribuyen por cabezas, salvo derecho de representacin.
En cuanto a los bienes propios del causante, el cnyuge suprstite
recibe una parte igual a la de los descendientes.

Si concurren con cnyuge sujeto al rgimen de separacin de bienes:


ste recibe una parte igual a la de cada hijo.

2.5. Sucesin de los ascendientes.


Regulacin legal. Caso de adopcin
simple
Se mantiene el sistema del Cdigo de Vlez.
Los ascendientes constituyen el segundo orden sucesorio; en consecuencia,
heredan a falta de los descendientes, concurren con el cnyuge y excluyen a los
colaterales.
Dentro del orden de los ascendientes, el de grado ms prximo (padre del
causante) excluye al de grado ms lejano (abuelo del causante). En este orden
no existe derecho de representacin.
El art. 2431 manifiesta que a falta de descendientes, heredan los ascendientes
ms prximos en grado, quienes dividen la herencia por partes iguales20.
Comprende a los progenitores y ascendientes sin distinguir si el vnculo con el
descendiente fallecido es matrimonial o extramatrimonial.
En tal sentido, prestigiosas autoras sealan que correlativamente a la
consagrada igualdad de las filiaciones, no trasciende que se den vnculos
matrimoniales o extramatrimoniales entre las distintas generaciones (Lloveras y
Orlandi, 2012, p. 15).
En cuanto a la distribucin de la herencia:

20

Ley 26.944 promulgada por Decreto 1975/2014, Libro Quinto, Ttulo IX. Cdigo Civil y Comercial de la
Nacin.

16

si se trata de un solo ascendiente: recibe la herencia en su totalidad el


que tenga grado ms prximo;
si son varios ascendientes: la herencia se divide por cabeza;
si concurren con el cnyuge: la herencia se divide por mitades; una es
para el cnyuge y la otra es para los ascendientes, cualquiera sea su
nmero.21
Esto aplica a ambos regmenes patrimoniales matrimoniales; es decir, si el
rgimen del causante con el cnyuge suprstite es el de separacin de bienes,
todos los bienes del causante se dividen por mitades, una para el cnyuge y
otra para los ascendientes. Si el sistema es el de comunidad, todos los bienes
propios y gananciales que le correspondan al causante se dividen conforme a la
misma regla. De esta manera, en los bienes propios, una mitad le corresponde
a los ascendientes y la otra, al cnyuge. En cuanto a los gananciales, los
ascendientes heredan una mitad y la otra se le entrega al cnyuge,
independientemente de la mitad que recibi de los gananciales en su carcter
de integrante de la comunidad de ganancias.
Por ltimo, resta analizar el caso de adopcin:
El art. 2432 prescribe que:
Los adoptantes son considerados ascendientes. Sin embargo, en
la adopcin simple, ni los adoptantes heredan los bienes que el
adoptado haya recibido a ttulo gratuito de su familia de origen,
ni sta hereda los bienes que el adoptado haya recibido a ttulo
gratuito de su familia de adopcin. Estas exclusiones no operan
si, en su consecuencia, quedan bienes vacantes. En los dems
bienes, los adoptantes excluyen a los padres de origen.22
Del artculo se desprende como principio general que el adoptante hereda al
adoptado y es legitimario; asimismo, excluye a los padres biolgicos.
Excepcin: los adoptantes en adopcin simple no heredan los bienes recibidos
a ttulo gratuito por el adoptado de su familia de origen (son excluidos por los
progenitores biolgicos), salvo que quedasen vacantes.
Como el vnculo de parentesco en la adopcin simple slo es entre adoptante y
adoptado, los padres del adoptante carecen de vocacin hereditaria con
relacin al adoptado.

21

Art.2434. Ley 26.944 promulgada por Decreto 1975/2014, Libro Quinto, Ttulo IX. Cdigo Civil y
Comercial de la Nacin.
22 Ley 26.944 promulgada por Decreto 1975/2014, Libro Quinto, Ttulo IX. Cdigo Civil y Comercial de la
Nacin.

17

Por otra parte, respecto a los ascendientes de sangre del adoptado por
adopcin simple, slo tienen vocacin hereditaria sobre los bienes generados
por el hijo cuando no hay descendientes, cnyuge, ni padres adoptivos. Tal
vocacin hereditaria no alcanza los bienes recibidos a ttulo gratuito de la
familia de adopcin, salvo vacancia.

2.6. Sucesin del cnyuge. Concurrencia


con descendientes y ascendientes.
Exclusin de colaterales. Supuestos de
exclusin hereditaria. Matrimonio in
extremis
A modo de revisin, pues estos temas ya han sido tratados en los puntos
anteriores, cabe recordar que el cnyuge concurre con los descendientes y
ascendientes y excluye a los colaterales. Constituye un orden anmalo.
Respecto a la concurrencia con los descendientes, el art. 2433 expresa que:
Concurrencia con descendientes. Si heredan los descendientes,
el cnyuge tiene en el acervo hereditario la misma parte que un
hijo.
En todos los casos en que el viudo o viuda es llamado en
concurrencia con descendientes, el cnyuge suprstite no tiene
parte alguna en la divisin de bienes gananciales que
corresponden al cnyuge prefallecido.23
As, el cnyuge suprstite hereda como un hijo ms cuando concurre con ellos a
la sucesin de su cnyuge. Esto se aplica cuando el rgimen patrimonial elegido
entre los esposos es el de separacin de bienes. Asimismo, cuando se trate de
un rgimen de comunidad, rige respecto a los bienes propios del causante. En
cuanto a los bienes gananciales, el cnyuge suprstite no hereda sobre los
gananciales que le correspondiesen al cnyuge fallecido. En consecuencia,
respecto a los bienes gananciales, el cnyuge suprstite retira la mitad, atento
a su calidad de integrante de la comunidad de ganancias, y la mitad que le
corresponde al causante se distribuye entre sus descendientes.
Graciela Arga (2014, pp. 358-359) cuestiona esta solucin, pues entiende que
resulta paradjico que si los cnyuges eligieron el rgimen de separacin de
23

Ley 26.944 promulgada por Decreto 1975/2014, Libro Quinto, Ttulo IX. Cdigo Civil y Comercial de la
Nacin.

18

bienes, el cnyuge suprstite herede cuando concurre con los descendientes;


en cambio, si el rgimen elegido es el de comunidad, el cnyuge slo hereda en
los propios, no as en los gananciales. Estima la autora que no hay razn jurdica
para sostener tal distincin pues implica diferenciar el origen de los bienes, lo
que es contrario al principio que rige las sucesiones intestadas.
Por otra parte, cuando el cnyuge concurre con los ascendientes, el art. 2434
regula: Concurrencia con ascendientes. Si heredan los ascendientes, al
cnyuge le corresponde la mitad de la herencia24. En este supuesto, la
herencia se divide por mitades: una es para el cnyuge y la otra es para los
ascendientes, cualquiera sea su nmero. Esto se aplica tanto para el rgimen de
separacin de bienes como para el de comunidad.
Es importante hacer una aclaracin, si el rgimen entre los esposos es el de
comunidad, de los bienes propios, una mitad le corresponde a los ascendientes
y la otra, al cnyuge. En cuanto a los gananciales, los ascendientes heredan una
mitad y la otra se le entrega al cnyuge, independientemente de la mitad que
recibi de los gananciales en su carcter de integrante de la comunidad de
ganancias.
Desde otra arista, respecto a los colaterales, el art. 2435 afirma: Exclusin de
colaterales. A falta de descendientes y ascendientes, el cnyuge hereda la
totalidad, con exclusin de los colaterales25. De tal manera, a falta de
descendientes y ascendientes, el cnyuge suprstite recibe la totalidad de la
herencia.
Supuestos de exclusin hereditaria:
Lloveras y Orlandi (2012, p. 18) postulan que la regulacin relativa a los casos
de exclusin del cnyuge se adecua a la reformulacin realizada sobre el
matrimonio y la crisis matrimonial; as, los supuestos de exclusin hereditaria
conyugal sufren el impacto de la eliminacin de la separacin personal y de las
causales del divorcio. Por lo tanto, al suprimirse la separacin personal
desaparecen las causales de exclusin hereditaria del cnyuge culpable, as
como las causales de ineficacia de vocacin que produce el hecho de que el
inocente en la separacin incurriere en injurias graves o concubinato.
El art. 2437 prescribe:
Divorcio, separacin de hecho y cese de la convivencia
resultante de una decisin judicial. El divorcio, la separacin de
hecho sin voluntad de unirse y la decisin judicial de cualquier

24

Ley 26.944 promulgada por Decreto 1975/2014, Libro Quinto, Ttulo IX. Cdigo Civil y Comercial de la
Nacin.
25 Ley 26.944 promulgada por Decreto 1975/2014, Libro Quinto, Ttulo IX. Cdigo Civil y Comercial de la
Nacin.

19

tipo que implica cese de la convivencia, excluyen el derecho


hereditario entre cnyuges.26
En cuanto al divorcio, se mantiene la exclusin sucesoria y la prdida de los
derechos hereditarios para ambos cnyuges, con total independencia de
culpabilidad.
Con relacin a la separacin de hecho y en los supuestos de cese de
convivencia, se produce la prdida de vocacin hereditaria sin analizar la culpa,
es decir, cualquiera sea la causa de la separacin.
A un supuesto especial de exclusin de la vocacin hereditaria lo encontramos
en el matrimonio in extremis, el que es regulado en el art. 2436. ste seala
que:
La sucesin del cnyuge no tiene lugar si el causante muere
dentro de los treinta das de contrado el matrimonio a
consecuencia de enfermedad existente en el momento de la
celebracin, conocida por el suprstite, y de desenlace fatal
previsible, excepto que el matrimonio sea precedido de una
unin convivencial.27
En la norma se mantiene la regulacin del Cdigo de Vlez, pero se realizan
ciertas especificaciones:
1) La enfermedad debe ser, por un lado, existente y conocida por el
cnyuge suprstite al momento de celebrarse el matrimonio y, por el
otro, debe ser de desenlace fatal previsible. Es decir, debe ser una
enfermedad de gravedad suficiente para ser la causa directa e inmediata
de la muerte.
2) Se recepta una excepcin a la exclusin hereditaria: esta es que el
matrimonio est precedido de una unin convivencial en los trminos y
con los requisitos del art. 509 y siguientes del Cdigo Civil y Comercial.
Esta solucin pone fin a las dudas que se suscitaban en la norma del
Cdigo de Vlez que estableca que la excepcin proceda si el
matrimonio se hubiese celebrado para regularizar una situacin de hecho,
sin resultar claros los casos que quedaban comprendidos en el supuesto.
La finalidad de la norma es evitar la captacin de la herencia, es decir que se
busca impedir que el matrimonio sea celebrado con el fin espurio de servir de
causa a un llamamiento hereditario conyugal.

26

Ley 26.944 promulgada por Decreto 1975/2014, Libro Quinto, Ttulo IX. Cdigo Civil y Comercial de la
Nacin.
27 Ley 26.944 promulgada por Decreto 1975/2014, Libro Quinto, Ttulo IX. Cdigo Civil y Comercial de la
Nacin.

20

2.7. Sucesin de los colaterales. Orden


de llamamiento. Situacin de los
hermanos bilaterales y unilaterales
En este tema tambin se mantienen los lineamientos del Cdigo de Vlez.
Los herederos colaterales hasta el cuarto grado inclusive heredan a falta de
descendientes, ascendientes y cnyuge.28
En primer lugar, es importante recordar que los colaterales llamados a la
herencia no son herederos forzosos o legitimarios; es decir, son herederos
legtimos porque son llamados a la sucesin por la ley, pero no son legitimarios
pues no gozan de legtima.
Respecto al orden en que son llamados, los colaterales de grado ms prximo
excluyen a los de grado ms remoto, excepto el derecho de representacin que
existe a favor de los descendientes de los hermanos. Adems, los hermanos y
descendientes de hermanos desplazan a los dems colaterales.29
Atento al rgimen del Cdigo Civil y Comercial, Prez Lasala (2014, p. 70) afirma
que hay dos grupos de colaterales:
1) Los hermanos y sus descendientes (que heredan por derecho de
representacin) son colaterales preferentes. En este grupo, el heredero
ms prximo desplaza al ms remoto, salvo representacin. Los
hermanos dividen la herencia por partes iguales; si concurren
descendientes de los hermanos, reciben por estirpe; dentro de cada
estirpe, la subdivisin es por cabezas.
2) Dems colaterales: tos abuelos, tos y primos hermanos del causante
(no heredan por representacin) son colaterales ordinarios. Heredan a
falta de los colaterales preferentes. El de grado ms prximo desplaza al
ms remoto. Si hay varios herederos, reciben la herencia por partes
iguales.
La consecuencia ms importante es que los primeros desplazan a los segundos.
Por ejemplo, el sobrino del causante est en tercer grado excluye al to
tercer grado, pues aquel es un colateral preferente, mientras que este ltimo
es un colateral ordinario.

28

Art. 2438. Ley 26.944 promulgada por Decreto 1975/2014, Libro Quinto, Ttulo IX. Cdigo Civil y
Comercial de la Nacin.
29 Art.2439. Ley 26.944 promulgada por Decreto 1975/2014, Libro Quinto, Ttulo IX. Cdigo Civil y
Comercial de la Nacin.

21

Por otra parte, sealan Lloveras y Orlandi (2012, p. 19) que no resulta relevante
el carcter matrimonial o extramatrimonial del vnculo entre sucesor y difunto;
en cambio, s es relevante distinguir entre el parentesco bilateral y unilateral,
pues ello tiene impacto en la distribucin de la herencia.
En esta lnea, el art. 2440 expresa que: en la concurrencia entre hermanos
bilaterales y hermanos unilaterales, cada uno de stos hereda la mitad de lo
que hereda cada uno de aqullos. En los dems casos, los colaterales que
concurren heredan por partes iguales30. Esta regla solo se aplica a los
hermanos y, en virtud del derecho de representacin, a los descendientes del
hermano que fall en su vocacin; por tanto, no se extiende a los dems
colaterales. Para dividir la herencia en este supuesto, los hermanos de doble
vnculo reciben doble porcin que los de vnculo simple.

2.8. Derechos del Estado: Sucesiones


vacantes. Declaracin de vacancia.
Funciones del curador
La herencia vacante se configura cuando no hay herederos legtimos ni
testamentarios o, en caso de haberlos, cuando no se presentan a recibir la
herencia, no justifican su ttulo o renuncian a la sucesin (Lloveras y Orlandi,
2012, p. 21).
El art. 2424 precepta que a falta de herederos, los bienes corresponden al
Estado nacional, provincial o a la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, segn el
lugar en que estn situados31. El Estado no es un heredero, sino que es una
persona jurdica de derecho pblico llamada por ley a tomar los bienes de una
persona que fallece sin heredero, en virtud de su dominio eminente32. El
fundamento de tal solucin est dado por el derecho que tiene el Estado
nacional o provincial en virtud de la soberana que tiene como tal, de adquirir
los bienes sin dueo que se encuentran en su territorio. El Estado se beneficia
con los bienes que yacen sin dueo.
Gutierrez Dalla Fontana (2014) sostiene que el Estado, al recibir los bienes que
componen la herencia vacante, retoma su calidad de titular dominial y
soberano de los bienes existentes al momento del fallecimiento de un sujeto
que no tiene herederos y sus bienes no tienen dueo; as, luego del trmite de
30

Ley 26.944 promulgada por Decreto 1975/2014, Libro Quinto, Ttulo IX. Cdigo Civil y Comercial de la
Nacin.
31 Ley 26.944 promulgada por Decreto 1975/2014, Libro Quinto, Ttulo IX. Cdigo Civil y Comercial de la
Nacin.
32 Vase: CCC de Morn, Sala I, 18/02/1981, J.A. 1982-II-520; CNCIV, Sala E, 18/10/1977, ED 77-184, en
Gutirrez Dalla Fontana, 2014.

22

declaracin de vacancia, los bienes o su producido pasan efectivamente al


Estado.
Podemos mencionar los siguientes supuestos ante los cuales se puede reputar
vacante la herencia:
no existen herederos legtimos o testamentarios;
el testamento que institua herederos fue revocado o anulado y no hay
herederos legtimos;
el testamento no instituye herederos, sino que slo se limita a otorgar
legados que no cubren todos los bienes del causante o contiene
disposiciones testamentarias patrimoniales particulares a ttulo de
legado y han caducado tales disposiciones;
los herederos renunciaron a la herencia.
La herencia vacante se encuentra regulada en tres artculos del Cdigo Civil y
Comercial (arts. 2441 a 2443).
Expresa el art. 2441:
Declaracin de vacancia. A pedido de cualquier interesado o del
Ministerio Pblico, se debe declarar vacante la herencia si no hay
herederos aceptantes ni el causante ha distribuido la totalidad
de los bienes mediante legados. Al declarar la vacancia, el juez
debe designar un curador de los bienes. La declaracin de
vacancia se inscribe en los registros que corresponden, por oficio
judicial.33
Analizando el artculo, surge que se legitima para pedir la declaracin de
vacancia, al Ministerio Pblico y a cualquier interesado.
El art. 2340 prescribe que:
Justificado el fallecimiento, se notifica a los herederos
denunciados en el expediente, y se dispone la citacin de
herederos, acreedores y de todos los que se consideren con
derecho a los bienes dejados por el causante, por edicto
publicado por un da en el diario de publicaciones oficiales, para
que lo acrediten dentro de los treinta das.34

33

Ley 26.944 promulgada por Decreto 1975/2014, Libro Quinto, Ttulo IX. Cdigo Civil y Comercial de la
Nacin.
34 Ley 26.944 promulgada por Decreto 1975/2014, Libro Quinto, Ttulo IX. Cdigo Civil y Comercial de la
Nacin.

23

Conforme a esta norma, la publicacin edictal deber efectuarse por un da en


el diario de publicacin oficial, a fin de que los pretensos herederos, acreedores
y todo aquel que se considere con derecho a los bienes dejados por el causante
acrediten sus derechos dentro de los treinta das siguientes.
Luego el art. 2441 establece que en el caso que no haya herederos o los
legados no alcanzaran la totalidad de los bienes, cualquier interesado o el
Ministerio pblico podrn pedir que se declare vacante la herencia.35
El Cdigo Civil y Comercial ha suprimido la etapa de reputacin de vacancia, por
lo tanto, no regula etapas, a diferencia del Cdigo de Vlez que distingua dos
etapas: la reputacin de vacancia y la declaracin de vacancia.
Prez Lasala (2014, p. 156) sostiene que al haber desaparecido la etapa de
reputacin de vacancia, debe nombrarse un curador a fin de inventariar,
evaluar los bienes y pagar las deudas en la resolucin de declaracin de
vacancia. Sin embargo, otra parte de la doctrina sostiene que si bien el Cdigo
no las distingue, contina habiendo dos etapas:
1) Etapa de reputacin de vacancia: es un perodo provisional en el cual la
ley presume la ausencia de herederos. As, se permite al Estado promover
el proceso sucesorio aun cuando no se tuviese certeza sobre la
inexistencia de herederos. Durante esta etapa, el acervo hereditario
permanece sin titular; en consecuencia, se nombra un curador.
2) Etapa de declaracin de vacancia: el juez declara vacante la herencia y
se entregan los bienes o su producido al Estado (Rolleri, 2014, p. 375).
Como ya mencionamos, debe designarse un curador, y el art. 2442 regula
expresamente sus funciones; estas son:
Debe recibir los bienes bajo inventario.
Debe proceder al pago de las deudas y legados, previa autorizacin
judicial. A tal efecto, a falta de dinero suficiente en la herencia, debe
hacer tasar los bienes y liquidarlos en la medida necesaria36.
Debe rendir cuentas al Estado o a los Estados que reciben los bienes.
El curador es parte legtima en el sucesorio, ya que es representante de la
sucesin, administrador y liquidador de la herencia.
Una vez realizada la liquidacin de la herencia, el juez debe mandar a entregar
los bienes al Estado que corresponde.37
35

Ley 26.944 promulgada por Decreto 1975/2014, Libro Quinto, Ttulo IX. Cdigo Civil y Comercial de la
Nacin.
36 Ley 26.944 promulgada por Decreto 1975/2014, Libro Quinto, Ttulo IX. Cdigo Civil y Comercial de la
Nacin.

24

Si se tratase de bienes inmuebles o muebles registrables, el juez debe ordenar


la inscripcin de la declaracin de vacancia en los registros correspondientes.
A los bienes los recibe el Estado en el que estn situados los mismos.
El art. 2648 regula un caso especial de derecho internacional privado. As,
establece que si el derecho aplicable a la sucesin en caso de ausencia de
herederos no atribuye la sucesin al Estado del lugar en que estn situados los
bienes, los que se encuentren ubicados en nuestro pas pasan a ser propiedad
del Estado argentino, la provincia o la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, segn
donde estuviesen ubicados.
Si luego de entregado los bienes al Estado aparece un heredero, ste podr
promover la accin de peticin de herencia a fin de reclamar sus derechos
hereditarios. En caso de que se reconozca su vocacin hereditaria, tomar los
bienes en la situacin en que se encuentran, pues se considera al Estado como
poseedor de buena fe y, en consecuencia, no podr reclamar los frutos
percibidos por el Fisco, ni los daos y perjuicios.

37

Art.2443. Ley 26.944 promulgada por Decreto 1975/2014, Libro Quinto, Ttulo IX. Cdigo Civil y
Comercial de la Nacin.

25

3. Libertad
testamentaria y legtima
hereditaria
3.1. Sistema protectivo imperativo:
Libertad de testar. Restricciones.
Legtima. Definicin. Naturaleza Jurdica.
Antecedentes. Fundamento. Caracteres
A modo de introduccin, en el derecho comparado, podemos distinguir dos
sistemas con relacin a la facultad del causante de disponer de los bienes por
medio de testamento:
Sistema de libertad de testar: el testador tiene amplia libertad para
designar a las personas beneficiadas por las disposiciones mortis causa y
para distribuir sus bienes. En este sistema, la ley no prev limitaciones ni
reserva parte de los bienes para determinados parientes.38

Sistema de legtima: se limita la libertad de testar, pues una


determinada porcin de la herencia se confiere a ciertos parientes
(legitimarios) y el causante slo puede disponer de la porcin que
reste.39 Dentro de este sistema, es dable distinguir: 1) sistema con
distribucin forzosa de legtima; 2) sistema con porcin de distribucin
forzosa y otra de libre disposicin dentro de la cuota de legtima,
llamado sistema de mejora. (Prez Lasala, 2014).

En nuestro derecho, si el causante no tiene legitimarios, podr disponer


libremente de todos sus bienes; por el contrario, si los tiene, slo podr
disponer de una porcin determinada porcin disponible que variar segn
el grupo de legitimarios que sea llamado a la sucesin. Por tanto, nuestra
38

Sistema receptado por Inglaterra, Canad, la mayora de las legislaciones de E.E.U.U., Costa Rica,
Panam, entre otros.
39 Sistema receptado por Francia, Holanda, Uruguay, Suiza, Alemania, Brasil, Chile, Colombia, entre otros.

26

normativa recepta un sistema protectivo imperativo, pues la legtima implica


una proteccin para ciertos miembros de la familia legitimarios, a fin de
garantizarles una porcin de la herencia de la que no pueden ser privados por
el causante, por medio de testamento o por actos de disposicin entre vivos a
ttulo gratuito. Tal regulacin responde a la necesidad de proteger al ncleo
familiar que habitualmente ha ayudado al difunto por medio de la asistencia
moral y a veces material a obtener ciertos bienes que ahora forman parte de
la sucesin. La solidaridad familiar justifica que se sacrifique la capacidad
jurdica de libre disposicin de una persona (Pitrau y Dangeli, 2014, p. 383).
As, resulta necesario hacer algunas precisiones:
1. La legtima tiene importancia solamente en los casos en que el causante
tuviese legitimarios y hubiese realizado un testamento o efectuado una
donacin; en caso contrario, el causante puede disponer de sus bienes
libremente, ya que no existe ningn heredero protegido con la legtima.
2. Es necesario distinguir la porcin legtima de la cuota hereditaria. La
legtima es la porcin de la herencia de la cual no pueden ser privados
los herederos forzosos o legitimarios.
A diferencia del Cdigo de Vlez, el Cdigo Civil y Comercial no contiene
una definicin de legtima, sino que se limita a designar los tres tipos de
legitimarios; estos son: los descendientes, los ascendientes y el cnyuge.
3. El Cdigo Civil confera al causante la posibilidad de privar de legtima a
determinado legitimario, siempre que concurriese una justa causa de
desheredacin. El Cdigo vigente suprimi el instituto de la
deshederacin.
La legtima es una limitacin legal y relativa a la libertad de disponer por
testamento o donacin, que lleva como consecuencia la reserva de una porcin
de la herencia o de bienes lquidos a favor de los denominados legitimarios
(Prez Lasala, 2014, p. 213).
Naturaleza jurdica
Existen dos posturas con relacin a la naturaleza jurdica de la legtima:
1. Una parte de la doctrina sostiene que la legtima es una parte o porcin
de la herencia (pars hereditatis) con su activo y pasivo; por lo tanto, los
legitimarios deben ser necesariamente herederos.
2. Otro sector afirma que la legtima es una porcin lquida de los bienes
(pars bonorum), es decir, lo que resulta despus de deducidas las
deudas y cargas. En consecuencia, el legitimario tiene derecho a recibir
la porcin de bienes que corresponden a la legtima aun cuando no
ostentase la calidad de heredero.

27

Tal discrepancia surgi en virtud de ciertos artculos regulados en el Cdigo de


Vlez. El art. 3591 estableca que la legtima era un derecho de sucesin
limitado a determinada porcin de la herencia, por lo tanto, los legitimarios
deban ser necesariamente herederos40. Asimismo, el art. 3592 refera que
tenan una porcin legtima los llamados a la sucesin41. En consecuencia,
conforme a la primera postura, necesariamente primero deba ser heredero
para poder luego ser legitimario. Por otra parte, el art. 3354 sealaba que los
que tuvieran una parte legtima en la sucesin podan repudiar la herencia sin
perjuicio de tomar la legtima que les correspondiera, lo que permita que se
pudiera ser legitimario sin ser heredero42. Esta norma reforzaba la segunda
postura.
La reforma de la ley 17711 suprimi el citado art. 3354, de manera que el
legislador intent remarcar el carcter de pars hereditatis de la legtima. Sin
perjuicio de ello, la controversia no ces.
El Cdigo Civil y Comercial no explicita cul es la naturaleza jurdica de la
legtima. Por un lado, elimina el concepto de legtima como "porcin de la
herencia", de modo tal que podramos presuponer que se acerca entonces a
una legtima pars bonorum; sin embargo, los nicos legitimarios sealados en la
ley son herederos, por lo que podra sostenerse que para poder ser legitimario,
debe tenerse tal calidad; en consecuencia, la legtima es pars hereditatis.
(Pitrau y Dangeli, 2014, p. 383).
La mayora de los autores se inclinan por sostener la primera posicin, porque
ser heredero es el requisito previo y necesario para ostentar la calidad de
legitimario, y si el heredero recibe la herencia, la legtima ineludiblemente debe
ser parte de ella (Azpiri, 1998, p. 294).
Prez Lasala (2014, tomo 2, p. 214) seala que la legtima implica la reserva de
una porcin de la herencia en favor de los legitimarios (pars hereditatis) o de
una porcin lquida de los bienes (pars bonorum) segn si la legtima se recibe
por ser heredero intestado o testamentario, o se otorgue por otros ttulos,
respectivamente.
Antecedentes histricos
En el derecho romano primitivo, el testador tena ilimitados poderes para
disponer de sus bienes, por lo tanto, ninguna porcin de la herencia estaba
reservada necesariamente a sus hijos ni a su cnyuge. Esta situacin se
mantuvo hasta fines de la Repblica.

40

Ley 340/1869, Libro IV, Ttulo X. Cdigo Civil de Vlez Sarsfield.


Ley 340/1869, Libro IV, Ttulo X. Cdigo Civil de Vlez Sarsfield.
42 Artculo derogado por art. 1 de la Ley N 17.711 B.O. 26/4/1968. Vigencia: a partir del 1 de julio de
1968.
41

28

Pero a fin de frenar la injusticia dada por la posibilidad del causante de disponer
de sus bienes sin restricciones y dejar en la miseria a los hijos, sin ninguna razn
fundada, se introdujo luego el instituto inofficiosi testamenti, conforme al cual
se parta de la ficcin de que una exclusin injusta slo poda emanar de una
mente enferma; bastaba esa simple apariencia de insania, dada por la
irrazonabilidad del acto, para que se hiciese lugar a la accin. El resultado era la
cada de todo el testamento; los bienes se distribuan, entonces, como si aqul
hubiera fallecido intestado.
Recin en el derecho justinianeo, la legtima adquiere su configuracin
moderna; ya no cae todo el testamento, sino que el heredero forzoso tiene
derecho a reclamar una parte de la herencia de la cual no puede ser privado sin
justas causas (Borda, 1994, ptos. 1120.902).
Caracteres
En atencin a que nuestro Cdigo recepta un sistema protectivo imperativo, la
legtima presenta los siguientes caracteres:
1) Inviolabilidad: prescribe el art. 2447 que el testador no puede imponer
gravamen o condicin alguna a las porciones legtimas; si lo hace, se
tendrn por no escritas.43
2) Irrenunciabilidad: afirma el art. 2449 que es irrenunciable la porcin
legtima de una sucesin no abierta.44
3) Instituto de orden pblico: es inconmovible por la voluntad del propio
titular de los bienes.
4) Limitacin legal: constituye un freno a la libertad de testar que es
impuesto por la ley.

3.2. Legitimarios. Definicin


Los legitimarios son los titulares de la porcin legtima. El art. 244445 establece
que son tales:
los ascendientes;
los descendientes;
43

Ley 26.944 promulgada por Decreto 1975/2014, Libro Quinto, Ttulo X. Cdigo Civil y Comercial de la
Nacin.
44 Ley 26.944 promulgada por Decreto 1975/2014, Libro Quinto, Ttulo X. Cdigo Civil y Comercial de la
Nacin.
45 Ley 26.944 promulgada por Decreto 1975/2014, Libro Quinto, Ttulo X. Cdigo Civil y Comercial de la
Nacin.

29

el cnyuge.
En cuanto a quienes tienen derecho a la legtima, el Cdigo Civil y Comercial los
llama legitimarios, salvo en el art. 2493, que se relaciona con el fideicomiso
testamentario, en el que se los llama herederos forzosos46. Entonces, la
terminologa seguida por el Cdigo y receptada por la mayora de la doctrina es
la de legitimarios.
Por otro costado, resulta necesario distinguir al legitimario del heredero
legtimo. Heredero legtimo es todo aquel sucesible cuyo fundamento de la
vocacin reside en el llamamiento ab intestato que hace la ley,
independientemente de la voluntad del causante. Si bien todo legitimario es, a
la vez, heredero legtimo, no es igual a la inversa, pues hay herederos legtimos
que pueden ser preteridos por el causante mediante la institucin de a otras
personas. En nuestro derecho, este es el caso de los parientes colaterales que
no tienen por la ley porcin legtima.

3.2.1. Porciones legtimas. Porcin disponible


La legtima lleva consigo la existencia de una porcin disponible. La porcin
disponible o de libre disposicin es la parte de la herencia sobre la que el
testador puede disponer libremente cuando hay legitimarios.
Para determinar la parte disponible debemos realizar el clculo de la legtima
global. Esta se calcula determinando el activo neto del caudal hereditario
(activo bruto menos las deudas), a lo que deben adicionarse las donaciones.
El Cdigo, en el art. 244547, distingue las porciones legtimas segn el orden
sucesorio; as, los hijos tienen una legtima de 2/3; los ascendientes, de , y el
cnyuge, tambin de . En consecuencia, la porcin disponible en el caso de los
hijos es de 1/3, y en el de los ascendientes y el cnyuge es de .
El Cdigo de Vlez regulaba porciones legtimas mayores (descendientes: 4/548,
ascendientes: 2/349, y cnyuge: 50), las que fueron reducidas en el nuevo
Cdigo, el que recepta las porciones establecidas en el Proyecto de reforma del
Cdigo Civil del ao 1998.
El fundamento de tal reduccin responde a la doctrina mayoritaria que
considera excesivas las porciones establecidas en el Cdigo de Vlez, pues
46

Ley 26.944 promulgada por Decreto 1975/2014, Libro Quinto, Ttulo XI. Cdigo Civil y Comercial de la
Nacin.
47 Ley 26.944 promulgada por Decreto 1975/2014, Libro Quinto, Ttulo X. Cdigo Civil y Comercial de la
Nacin.
48 Art. 3593. Ley 340/1869, Libro IV, Ttulo X. Cdigo Civil de Vlez Sarsfield.
49 Art. 3594. Ley 340/1869, Libro IV, Ttulo X. Cdigo Civil de Vlez Sarsfield.
50 Art. 3595. Ley 340/1869, Libro IV, Ttulo X. Cdigo Civil de Vlez Sarsfield.

30

considera que es ms justo ampliar las posibilidades de libre y definitiva


disposicin del futuro causante (Lorenzetti, R. L. Presidente de la Comisin
Redactora del Cdigo Civil y Comercial de la Nacin, 2014, Fundamentos del
Anteproyecto de Cdigo Civil y Comercial. p. 804).
Por otra parte, el Cdigo Civil y Comercial prev la posibilidad de mejorar la
legtima de los herederos descendientes o ascendientes con discapacidad, as el
causante puede disponer de hasta 1/3 de la legtima que corresponde a los
dems legitimarios.51

3.2.2. Concurrencia de legitimarios del mismo y distinto


orden hereditario
Respecto a la concurrencia de legitimarios, establece el art. 2446 que si
concurren slo descendientes o slo ascendientes, la porcin disponible se
calcula segn las respectivas legtimas. Si concurre el cnyuge con
descendientes, la porcin disponible se calcula segn la legtima mayor52.
Dentro de un mismo orden y grado, resulta irrelevante el nmero de parientes,
pues la legtima global siempre es la misma. Por ejemplo, la legtima de los hijos
es de 2/3, ya sea que se trate de un slo hijo o de varios.
En los supuestos de concurrencia del cnyuge con los descendientes, se
mantiene el criterio del Cdigo de Vlez y del Proyecto de reforma del Cdigo
Civil de 1998, en cuanto establecen que se impone la legtima mayor. Esto se
debe a que en el caso de concurrir legitimarios de distintos rdenes
hereditarios, las cuotas legtimas no se acumulan, pues se debe respetar la
porcin disponible. En estos supuestos, la porcin legtima surge de la legtima
ms elevada, distribuyndosela en la proporcin fijada para la sucesin
intestada. Por ejemplo, si concurren los hijos y el cnyuge del causante, la parte
del cnyuge es sacada de la legtima mayor; esto es, 2/3, y se mantiene intacta
la porcin disponible que es de 1/3. En el caso de concurrencia de los hijos y el
cnyuge, debe distinguirse si hay rgimen de separacin de bienes o de
comunidad entre los esposos. En el primero, la legtima global es de 2/3 y el
cnyuge recibe una parte igual como si fuera un hijo ms. En el segundo, si los
bienes son gananciales, no hay concurrencia, pues el cnyuge no hereda. Los
descendientes reparten la herencia por partes iguales y la legtima global es de
2/3. Si los bienes son propios, rige lo mismo que en el sistema de separacin de
bienes; esto es, que el cnyuge recibe una parte igual como si fuera un hijo
ms; la legtima global es de 2/3. En el caso de existir ascendientes del difunto y
51

Art.2448. Ley 26.944 promulgada por Decreto 1975/2014, Libro Quinto, Ttulo X. Cdigo Civil y
Comercial de la Nacin.
52 Ley 26.944 promulgada por Decreto 1975/2014, Libro Quinto, Ttulo X. Cdigo Civil y Comercial de la
Nacin.

31

el cnyuge, concurrirn participando de la mitad de la herencia; la legtima


global es de .
Lo expuesto aplica a los casos de adopcin plena.
En la adopcin simple podemos diferenciar:
Legtima de los hijos adoptados: el adoptado y sus descendientes tienen
los mismos derechos hereditarios que los hijos por naturaleza; en
consecuencia, la legtima global es de 2/3, y concurren con el cnyuge
de la misma manera que stos.
Legtima de los adoptantes: hay que recordar que los adoptantes no
heredan los bienes que el adoptado hubiese recibido a ttulo gratuito de
su familia de origen, ni a la inversa. Realizada tal aclaracin, la legtima
de los adoptantes es de , y concurren con el cnyuge del adoptado,
siendo la legtima global tambin de .
Resulta necesario diferenciar la legtima global y la cuota hereditaria del
legitimario, suponiendo que al recibir la herencia concurriesen varios. Es decir,
deben distinguirse las operaciones destinadas a calcular la legtima global, de
las destinadas a repartir el caudal correspondiente entre los legitimarios.
Para determinar la cuota de legtima de cada heredero, se aplicarn las mismas
normas de la sucesin intestada. As, por ejemplo, los hijos del autor de la
sucesin lo heredan por derecho propio y en partes iguales; por lo tanto, para
fijar la cuota de legtima, deber dividirse la legtima global por el nmero de
hijos que concurran.

3.2.3. Mejora. Mejora a los ascendientes y


descendientes con discapacidad
Una importante innovacin en el Cdigo Civil y Comercial est dada por la
incorporacin de la mejora que puede realizar el causante a favor de los
descendientes o ascendientes con discapacidad.
As regula el art. 2448 que:
Mejora a favor de heredero con discapacidad. El causante puede
disponer, por el medio que estime conveniente, incluso
mediante un fideicomiso, adems de la porcin disponible, de un
tercio de las porciones legtimas para aplicarlas como mejora
estricta a descendientes o ascendientes con discapacidad. A
estos efectos, se considera persona con discapacidad, a toda
persona que padece una alteracin funcional permanente o

32

prolongada, fsica o mental, que en relacin a su edad y medio


social implica desventajas considerables para su integracin
familiar, social, educacional o laboral.53
El fundamento de esta innovacin esta dado por la necesidad de armonizar la
normativa con los tratados internacionales que protegen a las personas con
discapacidad ratificados por nuestro pas. (Lorenzetti, R. L. Presidente de la
Comisin Redactora del Cdigo Civil y Comercial de la Nacin, 2014,
Fundamentos del Anteproyecto de Cdigo Civil y Comercial. p. 804).
La mejora para el heredero con discapacidad responde al principio integral de
asistencia y solidaridad entre los miembros de una familia, pues permite al
autor de la sucesin disponer de hasta un tercio de la porcin legtima para
otorgarla como mejora (Pitrau y Dangeli, 2014, p. 404). As, si el heredero es
descendiente, se aplica el 1/3 sobre la legtima de 2/3; si es ascendiente, el 1/3
se aplica sobre la legtima de . Tal mejora puede ser dispuesta por medio de
fideicomiso, indivisin forzosa, legado de cosa cierta, alimentos, derechos de
uso, habitacin o usufructo, etctera.

3.2.4. Cargas y condiciones. Regla. Supuestos


especiales
Seala el art. 2447 del Cdigo Civil y Comercial que el testador no puede
imponer gravamen ni condicin alguna a las porciones legtimas; si lo hace, se
tienen por no escritas54. Ello se encuentra en consonancia con el principio de
inviolabilidad de la legtima, receptado en el Cdigo de Vlez.
Analizada esta norma en armona con el art. 2444, se infiere que la proteccin
alcanza tanto a la integridad del monto de la legtima como al derecho de
gozarla sin condicionamientos.
La norma se aplica a las condiciones suspensivas y resolutorias, a los plazos
ciertos o inciertos, a los cargos, a los gravmenes como servidumbres, entre
otros.
Tal regla admite excepciones, estas son:
1) Referidas a la vivienda: afectacin del inmueble destinado a vivienda al
rgimen previsto en el captulo 3: Vivienda, del Ttulo III: bienes, del
Libro Primero.

53

Ley 26.944 promulgada por Decreto 1975/2014, Libro Quinto, Ttulo X. Cdigo Civil y Comercial de la
Nacin.
54 Ley 26.944 promulgada por Decreto 1975/2014, Libro Quinto, Ttulo X. Cdigo Civil y Comercial de la
Nacin.

33

2) Indivisin forzosa.55
3) Derecho real de habitacin del cnyuge suprstite.56

3.3. Clculo de la legtima. Frmula.


Donaciones
El art. 2445, en su segundo prrafo, prescribe que:
Dichas porciones se calculan sobre la suma del valor lquido de la
herencia al tiempo de la muerte del causante ms el de los
bienes donados computables para cada legitimario, a la poca
de la particin segn el estado del bien a la poca de la
donacin. Para el cmputo de la porcin de cada descendiente
se toman en cuenta las donaciones colacionables o reducibles,
efectuadas a partir de los trescientos das anteriores a su
nacimiento o, en su caso, al nacimiento del ascendiente a quien
representa y, para el del cnyuge, las hechas despus del
matrimonio.57
Como expresamos con anterioridad, la legtima se calcula teniendo en cuenta el
valor de los bienes que quedaron al momento de la muerte del testador, a lo
que se restan las deudas. Al valor que resulte, se adicionan las donaciones
realizadas por el causante.
El caudal relicto est compuesto por los bienes y derechos que ha dejado el
causante y que no se han extinguido con su muerte. La valoracin del activo
debe referirse al momento de la muerte del testador, a fin de determinar en
ese instante las disposiciones que resultan inoficiosas y el complemento que
podr reclamar el legitimario.
El pasivo estar integrado por las deudas del causante que no se extinguieron
con su muerte. No comprende las cargas de la sucesin, que son obligaciones
que surgen luego del fallecimiento.
Al activo neto que resulte de restar las deudas al activo bruto, deben sumrsele
las donaciones hechas en vida por el causante, tanto las efectuadas a favor de
los legitimarios como a favor de terceros. Si deducidas las deudas, no resulta

55

Arts.2330 a 2333. Ley 26.944 promulgada por Decreto 1975/2014, Libro Quinto, Ttulo VI. Cdigo Civil y
Comercial de la Nacin.
56 Art.2383. Ley 26.944 promulgada por Decreto 1975/2014, Libro Quinto, Ttulo VIII. Cdigo Civil y
Comercial de la Nacin.
57 Ley 26.944 promulgada por Decreto 1975/2014, Libro Quinto, Ttulo X. Cdigo Civil y Comercial de la
Nacin.

34

activo lquido, la masa de clculo ser determinada por el valor de las


donaciones, y si afectaran la legtima, sern pasibles de reduccin.
Una vez realizadas esas operaciones, se obtendr un monto total sobre el que
se aplicar el porcentaje que establece la ley y, de esta manera, quedar
conformada la legtima global; la porcin que reste es de libre disposicin.

Masa de Clculo: Bienes y derechos Deudas = Activo + Donaciones

No deben computarse las donaciones efectuadas por el causante cuando ya


hayan transcurrido diez aos desde la adquisicin de la posesin58. De tal
manera, si el causante fallece luego de que hayan pasado diez aos desde que
realiz la donacin, el bien donado queda fuera de la reduccin.
En el fundamento del anteproyecto (Lorenzetti, R. L. Presidente de la Comisin
Redactora del Cdigo Civil y Comercial de la Nacin. (2014). p. 805), se
manifiesta que se limitan los alcances de los efectos reipersecutorios de la
accin de reduccin, al permitir al donatario poseedor oponer la excepcin de
prescripcin adquisitiva. As, se pretende solucionar el problema que las
donaciones tienen en el trfico jurdico.
Esta norma, a entender de importante doctrina, genera la posibilidad de
violentar las legtimas. As, se manifiesta que el art. 2459 no distingue si el
donatario es un tercero o un legitimario, lo que puede generar desequilibrios
entre los herederos. Por ejemplo, el padre dona importantes bienes a un hijo
que quiere beneficiar, dejando un caudal hereditario pequeo, y lo hace en la
plenitud de su vida, por lo que el plazo de diez aos transcurre sin
complicaciones y muere muchos aos despus. De esta manera, la donacin
que violaba la legtima queda fuera de la masa de clculo y, en consecuencia,
los hermanos incluido el donatario solo contarn con el caudal hereditario
que se forme sin ese bien. (Prez Lasala, 2014, tomo 2, p. 221).
Las legislaciones que admiten una norma similar no conceden este beneficio a
los legitimarios, sino slo a los terceros.
Respecto al momento que debe tenerse en cuenta para determinar el valor de
lo donado, el Cdigo Civil y Comercial ha realizado una regulacin ms prolija.
Segn el Cdigo de Vlez, los bienes donados deban ser valuados al momento
de la apertura de la sucesin; esto presentaba el inconveniente producido por
la depreciacin monetaria hasta el momento de la particin. Por su parte, el
58

Art.2459. Ley 26.944 promulgada por Decreto 1975/2014, Libro Quinto, Ttulo X. Cdigo Civil
y Comercial de la Nacin.

35

Cdigo Civil y Comercial establece que el momento para determinar dicho valor
es el de la particin, segn el estado del bien a la poca de la donacin 59. Esto
implica que el estado del bien, sea fsico o jurdico, qued determinado por el
momento de la donacin, siendo indiferentes los cambios que tuviere con
posterioridad; por otra parte, el valor econmico quedar determinado en el
momento particional.

3.4. Acciones vinculadas a la proteccin


de la legtima
La porcin legtima a la que tienen derecho los legitimarios, segn la clase a la
que pertenecen, es intangible; en consecuencia, tienen derecho a reclamarla
ntegramente. Cada uno, de acuerdo con la cuota de concurrencia, goza as de
las acciones tendientes a obtener su legtima la cual es protegida con diversos
remedios, dentro de los cuales tenemos, entre otros: a) la opcin conferida al
heredero en el supuesto de legados o donaciones de usufructo, uso o
habitacin o de renta vitalicia; b) la presuncin de gratuidad de determinadas
transmisiones hechas por el causante a favor de sus legitimarios.
Dentro de las acciones, el Cdigo Civil y Comercial distingue tres:
1. accin de entrega de la legtima;
2. accin de complemento;
3. accin de reduccin.

3.4.1. Accin de entrega de la legtima


Si bien la libertad de testar del causante no puede exceder la porcin disponible
en los casos en que tenga legitimarios, podra ocurrir que instituyere herederos
en su testamento, de modo universal y con llamamiento potencial a toda la
herencia, lo que excluira al legitimario. Ante esto, la normativa ha venido a
tutelar los derechos de los legitimarios, confirindoles la accin de entrega de
la porcin legtima.
En tal sentido, prescribe el art. 2450: Accin de entrega de la legtima. El
legitimario preterido tiene accin para que se le entregue su porcin legtima, a

59

Art. 2385. Ley 26.944 promulgada por Decreto 1975/2014, Libro Quinto, Ttulo VIII. Cdigo Civil y
Comercial de la Nacin.

36

ttulo de heredero de cuota. Tambin la tiene el legitimario cuando el difunto


no deja bienes pero ha efectuado donaciones.60
Tal norma regula dos situaciones:

la del legitimario preterido;

cuando el causante no deja bienes, pero ha efectuado donaciones.

En el primer supuesto, el causante ha realizado un testamento en el que ha


omitido a un legitimario. Por ejemplo, el causante tiene dos hijos y en el
testamento deja todos sus bienes a uno de ellos. En el segundo supuesto, el
legitimario pide ntegramente su porcin legtima a los donatarios.
Desde otro costado, Prez Lasala (2014, tomo 2, pp. 342 y ss.) seala que
podra distinguirse la pretericin errnea de la pretericin intencional. En el
primer caso, la pretericin obedece a ignorancia o error sobre la existencia del
legitimario omitido; en el segundo, se debe a una intencin deliberada de
desconocer los derechos que la ley le concede al legitimario.
De aceptarse tal distincin, los efectos son relevantes, pues en el primer caso,
correspondera la nulidad del testamento, ya que habra error61.
Un aspecto novedoso en la regulacin est dado porque tal posibilidad se
confiere al legitimario, pero a ttulo de heredero de cuota. Esto ha generado un
debate doctrinario, ya que por regla general los herederos de cuota no tienen
vocacin a toda la herencia, lo que desnaturaliza la condicin del legitimario
preterido. As, se expresa que la voluntad del testador de instituir un heredero
en omisin a un legitimario, avanzando sobre la porcin legtima, no es bice
para modificar la caracterstica principal de su ttulo, pues el llamamiento del
legitimario sigue teniendo su base en la ley (Crdoba, Ferrer y Natale, 2012,
como se citan en Pitrau y Dangeli, 2014, p. 412).
Por otra parte, se cuestiona que pueda ejercerse esta accin cuando el
causante no ha dejado bienes, pero ha efectuado donaciones, ya que cuando la
porcin legtima se ve afectada por las donaciones, los legitimarios pueden
ejercer la accin de reduccin.
En cuanto al ejercicio de la accin:
Tramita ante el juez de la sucesin (fuero de atraccin).
Legitimado activo: legitimario preterido; legitimados pasivos: herederos,
legatarios y donatarios.
60

Ley 26.944 promulgada por Decreto 1975/2014, Libro Quinto, Ttulo X. Cdigo Civil y Comercial de la
Nacin.
61 Arts. 265 y 2467. Ley 26.944 promulgada por Decreto 1975/2014, Libro Primero, Ttulo III, y Libro
Quinto, Ttulo XI, respectivamente. Cdigo Civil y Comercial de la Nacin.

37

Carga de la prueba: el preterido debe probar que fue omitido en el


testamento y que es un heredero forzoso. Asimismo, es conveniente
que manifieste en la demanda que no es donatario del causante, pues
de lo contrario podra suceder que lo donado cubriera su legtima y no
proceda la accin.
Prescribe a los cinco aos.62
Efectos: reintegro de la legtima. El legitimario preterido, al ejercer la
accin no obtiene la nulidad de la institucin de heredero, sino que
reduce el monto de los herederos instituidos en la proporcin necesaria
para dejar a salvo su legtima.

3.4.2. Accin de complemento


El art. 2451 regula la accin de complemento; as, establece que el legitimario
a quien el testador le ha dejado, por cualquier ttulo, menos de su porcin
legtima, slo puede pedir su complemento.63
Tal norma debe analizarse de manera armnica con los artculos que regulan la
accin de reduccin.
Ambas acciones se encuentran fuertemente relacionadas, pues la de
complemento se dirige a integrar la legtima, mientras que la de reduccin
tiene por fin reducir las liberalidades hasta el lmite en que se hubiese afectado
la legtima. De esta manera, la consecucin del complemento aparece como el
fin, y la reduccin, como el medio para alcanzarlo.
Respecto a las vas procesales, generalmente se plantea como accin. Puede
plantearse como excepcin cuando el heredero legitimario se opone a la
entrega de los legados que afectan la legtima.
El juez competente es el juez del sucesorio.

3.4.3. Accin de reduccin. Naturaleza jurdica. Orden en


que opera. Legitimacin activa y pasiva. Efectos.
Prescripcin. Supuesto de improcedencia de la accin

62

Art. 2560. Ley 26.944 promulgada por Decreto 1975/2014, Libro Sexto, Ttulo I, Cap. 2, 2da. . Cdigo
Civil y Comercial de la Nacin.
63 Ley 26.944 promulgada por Decreto 1975/2014, Libro Quinto, Ttulo X. Cdigo Civil y Comercial de la
Nacin.

38

Esta accin prev el modo de lograr el complemento de la legtima mediante la


reduccin de las disposiciones testamentarias contenidas en legados o, en su
caso, de las donaciones hechas por el causante en la medida que estn sujetas
a declaraciones de inoficiocidad.
La reduccin slo se ejerce hasta lograr el complemento de la legtima.
El efecto principal de esta accin es resolver las liberalidades en la medida en
que excedan los lmites de la porcin disponible.
Caracteres:
es patrimonial, pues persigue integrar la porcin legtima;
es transmisible;
es renunciable a partir de la muerte del autor de la sucesin;
es prescriptible: a los cinco aos de la muerte del causante.
Naturaleza jurdica:
Para una parte de la doctrina, se trata de una accin real, pues persigue un fin
reivindicador (Aubry y Rau, como se cita en Prez Lasala, 2014, p. 263). En
cambio, otro sector sostiene que es una accin personal, ya que hay una
limitacin respecto a los sujetos demandables y por su plazo de prescripcin.
Prez Lasala (2014, tomo 2, p. 263) entiende que se trata de una accin
personal, con la particularidad de que produce efectos reales. Por ltimo, una
posicin intermedia considera que se trata de una accin personal que abre
camino a una accin real contra los terceros que hubieren adquirido el dominio
del donatario (Maffia, 1986). Esta perspectiva postula que al vencer el heredero
en la accin personal, se abre una accin real para perseguir el bien en manos
de quien se encuentre.
Todas las posturas coinciden en que la accin tiene efectos reipersecutorios a
fin de recomponer la porcin legtima.
Orden en que debe operar la reduccin:
En cuanto al orden de la reduccin, primero se reducen las disposiciones
testamentarias y luego las donaciones.
Esto es materia de orden pblico, por lo que no puede ser alterado por la
voluntad del testador.
Lo que se persigue con la accin de reduccin es redistribuir las cuotas
asignadas hasta cubrir las legtimas de los afectados, en los casos en que el
testador haya realizado una distribucin que resulte violatoria de las legtimas.

39

Con relacin a la reduccin de las disposiciones testamentarias, el art. 2452


postula que:
A fin de recibir o complementar su porcin, el legitimario
afectado puede pedir la reduccin de las instituciones de
herederos de cuota y de los legados, en ese orden. Los legados
se reducen en el mismo orden establecido en el segundo prrafo
del artculo 2358.64
Por lo tanto, la accin de reduccin puede ser ejercida contra los herederos
instituidos por testamento y contra los legatarios de cosa cierta.
De la norma se desprende que la reduccin se realiza en el siguiente orden:
1. las instituciones de herederos de cuota;
2. los legados.
Prez Lasala (2014, tomo 2, p. 289) sostiene que si bien el artculo slo se
refiere a los herederos de cuota, tambin comprende a los herederos
instituidos sin asignacin de cuota. Afirma que esto sucede cuando el testador
instituye como herederos a legitimarios y no legitimarios. Por ejemplo: el
testador nombra herederos de todos sus bienes a su nico hijo y a su hermano;
el caudal relicto es de 10,000 pesos, dividido por partes iguales, es decir que le
corresponde a cada uno 5,000 pesos; pero el hijo es legitimario y la legtima
global es de 2/3, esto es: 6,666 pesos, por lo que podr reducir la parte de su
to en 1,666 pesos, a fin de conformar la legtima.
Dentro de los legados, la reduccin se realiza conforme a lo establecido en el
art. 2358. All se observa el siguiente orden:
a) los que tienen preferencia otorgada por el testamento;
b) los de cosa cierta y determinada;
c) los dems legados.65
En cuanto a la reduccin de las donaciones, expresa el art. 2453 que:
Si la reduccin de las disposiciones testamentarias no es
suficiente para que quede cubierta la porcin legtima, el
heredero legitimario puede pedir la reduccin de las donaciones
hechas por el causante.
64

Ley 26.944 promulgada por Decreto 1975/2014, Libro Quinto, Ttulo X. Cdigo Civil y Comercial de la
Nacin.
65 Ley 26.944 promulgada por Decreto 1975/2014, Libro Quinto, Ttulo VII. Cdigo Civil y Comercial de la
Nacin.

40

Se reduce primero la ltima donacin, y luego las dems en


orden inverso a sus fechas, hasta salvar el derecho del
reclamante. Las de igual fecha se reducen a prorrata.66
Esta reduccin opera de manera supletoria a la reduccin de las disposiciones
testamentarias. Se reduce de la ltima donacin a las de fechas anteriores; es
decir, en orden inverso al que fueron realizadas. Pero puede suceder que se
trate de donaciones realizadas en la misma fecha; en ese caso, la reduccin es a
prorrata.
El art. 1565 define a las donaciones inoficiosas: Se considera inoficiosa la
donacin cuyo valor excede la parte disponible del patrimonio del donante. A
este respecto, se aplican los preceptos de este Cdigo sobre la porcin
legtima.67
El art. 2454 regula lo relativo a la reduccin de las donaciones y distingue
distintos supuestos:
si la reduccin es total, la donacin queda resuelta;
si es parcial, pueden presentarse dos situaciones:
o el bien donado es divisible: se lo divide entre el legitimario y el
donatario;
o el bien donado es indivisible: se entrega al que tiene la porcin
mayor y se reconoce un crdito a favor de la otra parte por el valor
de su derecho.68
En el tercer prrafo se recepta un cambio novedoso, pues el donatario podr
impedir la reduccin entregando al legitimario la suma de dinero necesaria
para completar el valor de su porcin legtima69. De esta manera, se consagra
la postura mayoritaria que consideraba que deba otorgarse al donatario y
subadquirente la facultad de evitar los efectos reipersecutorios de la accin,
siempre que se deje a salvo la legtima violentada.

66

Ley 26.944 promulgada


Nacin.
67 Ley 26.944 promulgada
Comercial de la Nacin.
68 Ley 26.944 promulgada
Nacin.
69 Art. 2454. Ley 26.944
Comercial de la Nacin.

por Decreto 1975/2014, Libro Quinto, Ttulo X. Cdigo Civil y Comercial de la


por Decreto 1975/2014, Libro Tercero, Ttulo IV, Cap. 22, 3 . Cdigo Civil y
por Decreto 1975/2014, Libro Quinto, Ttulo X. Cdigo Civil y Comercial de la
promulgada por Decreto 1975/2014, Libro Quinto, Ttulo X. Cdigo Civil y

41

Por otra parte, el donatario es deudor desde la notificacin de la demanda, de


los frutos o, en caso de formular la opcin [de entregar el dinero para
completar la legtima], de intereses70.
Casos posibles segn la persona del donatario:
Conforme a la regulacin del cdigo civil, parte de la doctrina consideraba que
si el beneficiario era un heredero forzoso, la nica accin posible era la
colacin. Por el contrario, el Cdigo Civil y Comercial dispone que puede
plantearse la accin de reduccin.
De todo lo analizado, resulta necesario que nos refiramos a distintas
situaciones:
1. donaciones efectuadas a terceros no legitimarios: las donaciones se
imputan a la porcin disponible;
2. donaciones efectuadas a legitimarios que renunciaron a la herencia o
fueron declarados indignos: tambin aqu se imputan las donaciones a la
porcin disponible;
3. donaciones efectuadas a los legitimarios: se encuentra sujeto a reduccin
el exceso del valor donado sobre la cuota hereditaria del legitimario
donatario.
Si la sucesin es intestada y la donacin es a favor de un legitimario, ser
reducida cuando su valor excediese la porcin disponible y la porcin legtima
del donatario71. Si, en cambio, la sucesin es intestada y la donacin a favor de
un tercero, la donacin se reducir cuando su valor exceda la porcin
disponible72.
Desde otro costado, resulta relevante analizar las soluciones previstas por el
Cdigo Civil y Comercial en caso de perecimiento del bien donado. El art. 2455
distingue los siguientes casos:
Si el bien donado perece por culpa del donatario, ste debe su
valor. Si perece sin su culpa, el valor de lo donado no se computa
para el clculo de la porcin legtima. Si perece parcialmente por
su culpa, debe la diferencia de valor; y si perece parcialmente sin
su culpa, se computa el valor subsistente73.
70

Art. 2454. Ley 26.944 promulgada por Decreto 1975/2014, Libro Quinto, Ttulo X. Cdigo Civil y
Comercial de la Nacin.
71 Art. 2386. Ley 26.944 promulgada por Decreto 1975/2014, Libro Quinto, Ttulo VIII. Cdigo Civil y
Comercial de la Nacin.
72 Art.2565. Ley 26.944 promulgada por Decreto 1975/2014, Libro Sexto, Ttulo I. Cdigo Civil y Comercial
de la Nacin.
73 Ley 26.944 promulgada por Decreto 1975/2014, Libro Quinto, Ttulo X. Cdigo Civil y Comercial de la
Nacin.

42

Es dable sealar que si procede la reduccin, pero el donatario o sus sucesores


hubieran constituido derechos reales sobre los bienes donados, tales derechos
se extinguen respecto al legitimario; es decir, el bien retorna al legitimario libre
de todo tipo de gravmenes74. Esto debe ser analizado en armona con los arts.
2670 y 2671; en consecuencia, el efecto reipersecutorio procede con relacin a
los inmuebles, atento a lo cual se extinguen los derechos reales. En cambio, si
se trata de muebles, slo podr ser ejercida la accin de reduccin contra
terceros adquirentes de mala fe.
Por otra parte, en caso de insolvencia del donatario e imposibilidad de ejercer
la accin reipersecutoria a que se refiere el artculo 2458, la accin de
reduccin puede ser ejercida contra los donatarios de fecha anterior.
Accin reipersecutoria:
Establece el art. 2458: El legitimario puede perseguir contra terceros
adquirentes los bienes registrables. El donatario y el subadquirente
demandado, en su caso, pueden desinteresar al legitimario satisfaciendo en
dinero el perjuicio a la cuota legtima75. En este artculo se mantiene la
solucin del Cdigo de Vlez en cuanto a la procedencia de la accin
reipersecutoria contra los terceros adquirentes, los que quedan sujetos a la
reduccin de las donaciones inoficiosas. La norma alcanza a los inmuebles y
muebles registrables, por tanto, quedan fuera de la regulacin las cosas
muebles a las que se aplica lo previsto para la apropiacin76.
Se estima que esta norma brinda una proteccin exagerada de la legtima, pues
puede ejercerse contra los terceros adquirentes a ttulo oneroso y de buena fe,
lo que resulta injusto.
Con lo establecido en el segundo prrafo, el Cdigo se aparta de una de las
caractersticas del efecto reipersecutorio que implica la restitucin en especie.
Por otro costado, en cuanto a la reduccin de las disposiciones testamentarias
y los terceros adquirentes, cabe sealar que si los herederos o legatarios
hubiesen enajenado a favor de terceros los bienes que recibieron, pero que
afectan la legtima, no procede la accin de reduccin contra los terceros. Al
legitimario le queda la posibilidad de accionar por daos y perjuicios.
Prescripcin adquisitiva:

74

Art. 2457. Ley 26.944 promulgada por Decreto 1975/2014, Libro Quinto, Ttulo X. Cdigo Civil y
Comercial de la Nacin.
75 Ley 26.944 promulgada por Decreto 1975/2014, Libro Quinto, Ttulo X. Cdigo Civil y Comercial de la
Nacin.
76 Vase el art. 1947. Ley 26.944 promulgada por Decreto 1975/2014, Libro Cuarto, Ttulo III, Cap. 2, 1.
Cdigo Civil y Comercial de la Nacin.

43

Por ltimo, debemos referirnos a un aspecto novedoso regulado en el Cdigo,


esto es, un lmite a la procedencia de la accin de reduccin.
En tal sentido, el art. 2459 expresa: Prescripcin adquisitiva. La accin de
reduccin no procede contra el donatario ni contra el subadquirente que han
posedo la cosa donada durante diez aos computados desde la adquisicin de
la posesin. Se aplica el artculo 190177.
Como expresamos con anterioridad, en el fundamento del anteproyecto
(Lorenzetti, R. L., Presidente de la Comisin Redactora del Cdigo Civil y
Comercial de la Nacin, 2014 p. 805) se manifiesta que con este artculo se
limitan los alcances de los efectos reipersecutorios de la accin de reduccin,
ya que permite al donatario poseedor oponer la excepcin de prescripcin
adquisitiva. As, se pretende solucionar el problema que las donaciones tienen
en el trfico jurdico.
La posesin se produce cuando se efecta la donacin; si la realiza el causante y
fallece luego de diez aos de realizada, esa donacin no puede ser sujeta a
reduccin, porque no forma parte de la masa que sirve de base para
determinar la legtima.
Crticas:
Tal solucin ha sido cuestionada por numerosos doctrinarios, ya que podra
suceder que el plazo se encuentre cumplido antes de producida la muerte del
causante. De esta manera, el legitimario no cuenta con accin alguna para
proteger su legtima, ya que el plazo de prescripcin corri completamente
cuando el heredero no poda plantearla.
Bajo la misma perspectiva, se cuestiona que as se vulnera el principio jurdico
de que la prescripcin nace con la accin.
Debe tenerse presente que el clculo de la legtima recin puede efectuarse
luego de la muerte del causante, pues es en ese momento cuando se forma la
masa con los bienes que dej el difunto, menos las deudas y se suman las
donaciones; recin all el legitimario puede determinar si se ha vulnerado o no
su legtima.
Si bien la norma otorga mayor seguridad jurdica al donatario, por otra parte,
implica una disminucin importante sobre la integracin de la masa legtima.
En cuanto al ejercicio de la accin:

77

Ley 26.944 promulgada por Decreto 1975/2014, Libro Quinto, Ttulo X. Cdigo Civil y Comercial de la
Nacin.

44

Legitimacin para demandar la reduccin: se otorga en cabeza de los


legitimarios y sus acreedores (accin subrogatoria)78.
La accin puede ser ejercida contra los herederos forzosos o
voluntarios, los legatarios y los donatarios. En algunos casos, tambin
procede contra los adquirentes de donaciones inoficiosas.
La accin no puede ser ejercida antes de la muerte del causante, pues se
trata de un derecho que nace originariamente en los legitimarios con
motivo de la muerte del causante.
Se puede renunciar a la accin de manera expresa o tcita.
La accin de reduccin prescribe a los cinco aos desde la muerte del
autor de la sucesin (aplica el art.2560, pues no hay disposicin
especial).

3.5. Opcin del legitimario en los casos


de constitucin de usufructo, uso,
habitacin o renta vitalicia
Puede ocurrir que el causante haya realizado una donacin o un legado de
usufructo, uso, habitacin o de renta vitalicia.
El supuesto plantea el difcil problema de determinar si la disposicin lesiona o
no la porcin legtima de los herederos, ya que resulta imposible precisar
inicialmente el valor de una liberalidad sometida a un trmino de duracin
incierto.
Para resolver la dificultad, nuestro Cdigo ha apelado a una solucin
consistente en otorgar a los herederos una opcin en el cumplimiento de la
manda. En tal sentido, dispone el art. 2460:
Constitucin de usufructo, uso, habitacin o renta vitalicia. Si la
disposicin gratuita entre vivos o el legado son de usufructo,
uso, habitacin, o renta vitalicia, el legitimario o, en su caso,
todos los legitimarios de comn acuerdo, pueden optar entre
cumplirlo o entregar al beneficiario la porcin disponible.79

78

Art. 739. Ley 26.944 promulgada por Decreto 1975/2014, Libro Tercero, Ttulo I, Cap. 2, 2. Cdigo
Civil y Comercial de la Nacin.
79 Ley 26.944 promulgada por Decreto 1975/2014, Libro Quinto, Ttulo X. Cdigo Civil y Comercial de la
Nacin.

45

Esta norma est inspirada en el art. 3603 del Cdigo Civil y su fuente directa es
el art. 2407 del proyecto de reforma del Cdigo Civil de 1998.
El artculo permite a los herederos poder evaluar la opcin que estimen ms
conveniente; esto es, elegir entre entregar la porcin disponible y desobligarse
del pago de la renta o del usufructo, uso o habitacin, o bien esperar a que
estos derechos se extingan.
No se prev un plazo para realizar la opcin, por lo tanto, los herederos
conservarn este derecho hasta tanto sean intimados por el beneficiado para
que lo ejerzan.
Si son varios los herederos, puede suceder que estn de acuerdo en la opcin;
en ese caso, no se produce ninguna dificultad. Pero tambin puede suceder que
algunos herederos quieran ejecutar la disposicin testamentaria y otros
entregar la porcin disponible. Si los herederos fueran varios, la opcin y su
ejercicio debern adoptarse por unanimidad.

3.6. Proteccin a la igualdad de los


legitimarios
La colacin es la imputacin de las donaciones realizadas en vida por el
causante al cnyuge y a los descendientes llamados a la sucesin sobre la parte
que al beneficiario de la donacin (donatario) le corresponde en la herencia. En
virtud de aquella, se aaden en la masa hereditaria todos los valores donados
por el causante a dichos legitimarios, los que deben sumar el valor total
constitutivo del caudal relicto.
La colacin es la computacin en la masa partible del valor de las
donaciones que el causante hubiese hecho en vida a uno de sus
descendientes o al cnyuge, y la imputacin de ese valor en la
hijuela del donatario, tomando ste de menos y compensndose
a los dems legitimarios (descendientes o cnyuge) con ms
bienes hereditarios, con el objeto de igualar, mediante
compensaciones contables, las porciones hereditarias de todos
ellos, salvo que el causante hubiese hecho dispensa de colacin
en el instrumento de la donacin o en el testamento. (Prez
Lasala, 2014, tomo 1, p. 783).
Finalidad: La colacin pretende mantener dentro de lo posible la igualdad entre
los legitimarios.
Fundamento: Parte de considerar que el silencio del autor de la sucesin
respecto a las donaciones que realiz a favor de sus descendientes o cnyuge

46

implica interpretar que ha sido efectuado como anticipo de herencia. El


anticipo de herencia surge por donaciones hechas por el causante en vida a
determinados legitimarios.

3.6.1. Accin de colacin. Definicin. Condiciones para


su ejercicio
La accin de colacin es una accin personal que termina en una resolucin que
fija la suma colacionable, la que se har valer en el juicio sucesorio, en el acto
de particin. Se trata de una accin divisible, pues cada heredero puede
ejercerla o renunciarla. En consecuencia, la interrupcin de la prescripcin por
uno de los herederos que demand por colacin no aprovecha a los dems que
no la reclamaron.
Presupuestos para el ejercicio de la accin:
Dentro de los presupuestos, podemos distinguir los objetivos y los subjetivos.
Los presupuestos subjetivos son los siguientes:
quien colaciona debe ser descendiente o cnyuge;
el descendiente o cnyuge que recibi la donacin debe concurrir con
otros a la herencia.
En cuanto a los presupuestos objetivos podemos sealar:
la donacin efectuada en vida por el causante a un descendiente o
cnyuge;
la ausencia de dispensa.
La colacin acta en la medida en que no se encuentren afectadas las legtimas.
Otro aspecto importante es que no se opera de oficio. Se tramita ante el juez
de la sucesin, atento al fuero de atraccin.
Esta accin no puede ser ejercida antes de la muerte del causante, pues se
trata de un derecho que nace originariamente en los legitimarios con motivo de
la muerte del causante.
Se puede renunciar a la accin de manera expresa o tcita.
La accin de colacin prescribe a los cinco aos desde la muerte del autor de la
sucesin (aplica el art.2560, pues no hay disposicin especial).

47

3.6.2. Personas obligadas a colacionar. Personas con


derecho a pedir la colacin
El art. 2385 define a las personas que estn obligadas a colacionar. As,
prescribe que:
Los descendientes del causante y el cnyuge suprstite que
concurren a la sucesin intestada deben colacionar a la masa
hereditaria el valor de los bienes que les fueron donados por el
causante, excepto dispensa o clusula de mejora expresa en el
acto de la donacin o en el testamento.
Dicho valor se determina a la poca de la particin segn el
estado del bien a la poca de la donacin.
Tambin hay obligacin de colacionar en las sucesiones
testamentarias si el testador llama a recibir las mismas porciones
que corresponderan al cnyuge o a los descendientes en la
sucesin intestada.80
La norma establece que deben colacionar:
los descendientes;
el cnyuge.
El Cdigo de Vlez tambin comprenda a los ascendientes. El Cdigo Civil y
Comercial los excluye, pues se entiende que la donacin efectuada a stos no
supone un anticipo de herencia, ya que los hijos heredan a sus padres, pero no
a la inversa. Por lo tanto, se presume que la donacin efectuada por un hijo a
un ascendiente supone simplemente una liberalidad.
La legitimacin activa y pasiva del cnyuge guarda armona con la posibilidad
de donar entre cnyuges regulada en el Cdigo Civil y Comercial.
Los herederos que concurren a la sucesin del causante en representacin de
su ascendiente que ha recibido la donacin, tambin deben colacionar. Esto
responde al alcance y caractersticas del derecho de representacin.
Por otra parte, el descendiente o cnyuge que renuncia a la herencia puede
conservar el bien donado o reclamar el legado hasta el lmite de la porcin
disponible81. Tal situacin puede ser muy conveniente para el heredero

80

Ley 26.944 promulgada por Decreto 1975/2014, Libro Quinto, Ttulo VIII. Cdigo Civil y Comercial de la
Nacin.
81 Art. 2387. Ley 26.944 promulgada por Decreto 1975/2014, Libro Quinto, Ttulo VIII. Cdigo Civil y
Comercial de la Nacin.

48

renunciante que ha recibido una donacin que supera la cuota alimentaria que
le correspondera, sin vulnerar la legtima.
Heredero que no era tal al momento de la donacin:
Apunta el art. 2388 a que: el descendiente que no era heredero presuntivo al
tiempo de la donacin, pero que resulta heredero, no debe colacin. El
cnyuge no debe colacin cuando la donacin se realiza antes del
matrimonio82.
Se infiere de la norma que no son legitimados pasivos aquellas personas que al
momento de recibir la donacin no eran legitimarios, si no que adquirieron con
posterioridad tal calidad. Es decir, no deben colacionar. Por otra parte, expresa
el art. 2395 que a la colacin solo puede pedirla quien era heredero presuntivo
al momento de la donacin. Asimismo, el cnyuge no puede pedir la colacin
respecto a las donaciones hechas por el difunto antes de celebrado el
matrimonio83. De ello se desprende que para poder estar legitimado
activamente para ejercer la accin, se debe tener la calidad de legitimario al
momento de la donacin y mantenerla a la apertura de la sucesin.
Respecto a los herederos nacidos con posterioridad a la donacin, se entiende
que carecen de legitimacin activa para solicitar la colacin.

3.6.3. Modo de hacer la colacin


En cuanto al modo de hacer la colacin, postula el art. 2396 que la colacin se
efecta sumando el valor de la donacin al de la masa hereditaria despus de
pagadas las deudas, y atribuyendo ese valor en el lote del donatario84. Por lo
tanto, la masa que sirve de base a la colacin se forma con los bienes dejados
por el causante, una vez deducidas las deudas, y por las donaciones efectuadas
en vida por aquel a determinados legitimarios.
La igualdad entre los herederos se obtendr incorporando el valor colacionable
al caudal relicto, acreciendo as la masa hereditaria como si el bien existiese
realmente en el patrimonio del causante en el momento de su muerte, y
adjudicando ese mismo valor al heredero afectado a quien se le da menos, con
lo cual figurar en su hijuela como ya recibido. De esta manera, no se deja sin
efecto la donacin, sino que se imputa a la hijuela del beneficiario el valor de lo
donado. En los hechos, el donatario recibe menos que los dems herederos,
82

Ley 26.944 promulgada por Decreto 1975/2014, Libro Quinto, Ttulo VIII. Cdigo Civil y Comercial de la
Nacin.
83 Ley 26.944 promulgada por Decreto 1975/2014, Libro Quinto, Ttulo VIII. Cdigo Civil y Comercial de la
Nacin.
84 Ley 26.944 promulgada por Decreto 1975/2014, Libro Quinto, Ttulo VIII. Cdigo Civil y Comercial de la
Nacin.

49

porque se descuenta de su hijuela el valor de los bienes recibidos con


anterioridad a la muerte del causante.
Donacin realizada a los descendientes o ascendientes del heredero:
Aqu debemos distinguir dos situaciones:
1) las donaciones hechas a los descendientes: en este caso, el heredero
no debe colacionar;
2) los descendientes que concurran por representacin a la sucesin del
causante deben colacionar las donaciones hechas por ste a su
ascendiente. Ello responde a los efectos propios de la representacin85.
Si bien el art. 2389 se refiere a las donaciones a los ascendientes o
descendientes, en su desarrollo se limita a estos ltimos; sin embargo, en un
anlisis armnico con el art. 2388, debe entenderse que el ascendiente que al
momento de la donacin no es heredero presuntivo, no debe colacionar.
Donacin al cnyuge del heredero:
El art. 2390 contempla dos situaciones, a saber:
1) donaciones hechas al cnyuge del heredero: no deben ser
colacionadas por ste.
2) donaciones hechas conjuntamente a ambos cnyuges: deben ser
colacionadas por la mitad, por el que resulta heredero86.
Esto responde al principio de que no es posible colacionar por otro.
El cnyuge del heredero, no es heredero forzoso en el sistema
previsto por el Cdigo Civil y en consecuencia, por disposicin de
la ley, no tiene obligacin de colacionar las donaciones que el
causante le hubiera hecho en vida, salvo que se tratara de un
acto simulado y fuera probado en juicio. (Casado, 2014, p. 274).

La solucin del segundo supuesto guarda armona con lo expresado, en cuanto


que solo el heredero es pasible de colacionar, si correspondiere.
Respecto a los beneficios que deben colacionarse:
El art. 2391 regula que:
85

Art. 2389. Ley 26.944 promulgada por Decreto 1975/2014, Libro Quinto, Ttulo VIII. Cdigo Civil y
Comercial de la Nacin.
86 Ley 26.944 promulgada por Decreto 1975/2014, Libro Quinto, Ttulo VIII. Cdigo Civil y Comercial de la
Nacin.

50

Los descendientes y el cnyuge suprstite obligados a colacionar


tambin deben colacionar los beneficios recibidos a
consecuencia de convenciones hechas con el difunto que
tuvieron por objeto procurarles una ventaja particular, excepto
dispensa y lo dispuesto para el heredero con discapacidad en el
artculo 2448.87
Con esta norma se ampla el alcance de las liberalidades que no son
donaciones que deben colacionarse. Por ejemplo, el prstamo gratuito del
causante a uno de los legitimarios de un campo con plantaciones; el presunto
heredero podra disfrutar por un tiempo de ese beneficio en perjuicio de los
dems coherederos, lo que podra generar desigualdad entre ellos. Es decir,
esta solucin se debe a que la exclusin de colacionar esas liberalidades implica
un detrimento para los dems herederos.
Adems, se regulan dos supuestos en los que no procede la colacin:
dispensa;
mejora al heredero con discapacidad.88
Por otra parte, no procede la colacin cuando el bien ha perecido sin culpa del
donatario, es decir, por caso fortuito. En tal caso, si la prdida de la cosa ha
generado una indemnizacin (subrogacin real), tal indemnizacin es
colacionable89.
En cuanto a los frutos e intereses:
Afirma el art. 2394 que el heredero obligado a colacionar no debe los frutos de
los bienes sujetos a colacin, pero debe los intereses del valor colacionable
desde la notificacin de la demanda90. En consecuencia, los frutos de los
bienes colacionables pertenecen al heredero donatario y no se colacionan.
Pero el valor colacionable del bien genera intereses. Estos se deben desde la
notificacin de la demanda.

3.6.4. Clculo del valor colacionable

87

Ley 26.944 promulgada por Decreto 1975/2014, Libro Quinto, Ttulo VIII. Cdigo Civil y Comercial de la
Nacin.
88 Art. 2391. Ley 26.944 promulgada por Decreto 1975/2014, Libro Quinto, Ttulo VIII. Cdigo Civil y
Comercial de la Nacin.
89 Art. 2393. Ley 26.944 promulgada por Decreto 1975/2014, Libro Quinto, Ttulo VIII. Cdigo Civil y
Comercial de la Nacin.
90 Ley 26.944 promulgada por Decreto 1975/2014, Libro Quinto, Ttulo VIII. Cdigo Civil y Comercial de la
Nacin.

51

Al referirse al valor del bien donado, establece el art. 2385 que dicho valor se
determina a la poca de la particin segn el estado del bien a la poca de la
donacin91.
Una diferencia importante entre el Cdigo Civil y el nuevo Cdigo se produce
respecto del momento para determinar el valor de lo donado, que en el Cdigo
Civil era al momento de la apertura de la sucesin, mientras que ahora es al
momento de la particin. Esto responde a los cambios producidos en el valor
de los bienes por la inflacin. Asimismo, el parmetro para determinar el valor
corresponde al estado del bien al celebrarse la donacin.

3.6.5. Beneficios excluidos de la colacin


Los beneficios excluidos de la colacin estn establecidos en el art. 2392. Estos
son:
los gastos de alimentos;
los de asistencia mdica por extraordinarios que sean;
los de educacin y capacitacin profesional o artstica de los
descendientes, excepto que sean desproporcionados con la fortuna y
condicin del causante;
los gastos de boda que no exceden de lo razonable;
los presentes de uso;
el seguro de vida que corresponde al heredero, pero s por las primas
pagadas por el causante al asegurador, hasta la concurrencia del premio
cobrado por el asegurado;
lo empleado para establecer al coheredero o para el pago de sus
deudas.92
La razonabilidad y la proporcin del beneficio respecto a la condicin y fortuna
del causante constituyen pautas que deben observarse para determinar si los
beneficios resultan o no colacionables.

3.6.6. Dispensa
91

Ley 26.944 promulgada por Decreto 1975/2014, Libro Quinto, Ttulo VIII. Cdigo Civil y Comercial de la
Nacin.
92 Ley 26.944 promulgada por Decreto 1975/2014, Libro Quinto, Ttulo VIII. Cdigo Civil y Comercial de la
Nacin.

52

El art. 2385 prescribe excepciones a la obligacin de colacionar; estas son, por


dispensa o clusula de mejora dispuesta en el acto de donacin o en el
testamento93.
La dispensa marca el carcter dispositivo de las normas que regulan la colacin,
pues si el causante no quiere realizar un anticipo de herencia con la donacin,
sino que quiere mejorar a un heredero, puede dispensar a ste ltimo de
colacionar.
No se exigen frmulas sacramentales respecto a la dispensa; basta con que
conste de manera inequvoca la voluntad del causante de mejorar a ese
heredero forzoso.

3.6.7. Colacin de deudas. Supuestos. Modo de hacer la


colacin
El Cdigo Civil y Comercial regula de manera expresa la colacin de deudas.
Esta consiste en imputar a la hijuela de un heredero las deudas que tuviera a
favor del causante. La colacin de las deudas se hace deduciendo su importe de
la porcin del deudor; si exceden tal porcin, debe pagarlas en las condiciones
y plazos establecidos para la obligacin. La imputacin de la deuda al lote del
coheredero deudor es oponible a sus acreedores94.
Establece expresamente el art. 2397: Se colacionan a la masa las deudas de
uno de los coherederos en favor del causante que no fueron pagadas
voluntariamente durante la indivisin, aunque sean de plazo no vencido al
tiempo de la particin95. Es decir, deben colacionarse:
las deudas que no fueron pagadas voluntariamente durante la
indivisin;
las deudas de plazo no vencido al tiempo de la particin; por lo tanto,
caen los plazos pendientes.
En esta misma lnea, el art. 2398 postula que los coherederos no pueden exigir
el pago de tales deudas antes de la particin.
Al tratarse de un procedimiento de liquidacin, el momento
oportuno para imputar la deuda, es la particin, que es un
conjunto complejo de actos jurdicos encaminados a poner fin al
93

Ley 26.944 promulgada por Decreto 1975/2014, Libro Quinto, Ttulo VIII. Cdigo Civil y Comercial de la
Nacin.
94 Art 2402. Ley 26.944 promulgada por Decreto 1975/2014, Libro Quinto, Ttulo VIII. Cdigo Civil y
Comercial de la Nacin.
95 Ley 26.944 promulgada por Decreto 1975/2014, Libro Quinto, Ttulo VIII. Cdigo Civil y Comercial de la
Nacin.

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estado de indivisin, de modo que los copartcipes materializan


la porcin ideal que en la herencia les corresponde,
transformndola en bienes concretos sobre los que tienen un
derecho exclusivo. (Casado, 2014, p. 284).

En las deudas contradas durante la indivisin (es decir, con posterioridad a la


muerte del causante), se aplica la colacin de deudas cuando se trata de sumas
de las cuales un coheredero se hace deudor hacia los otros en ocasin de la
indivisin, siempre que el crdito est relacionado a bienes indivisos. Se
establece como excepcin que se realice el pago antes de la particin96.
Momento a partir del cual se generan intereses:
las sumas colacionables producen intereses desde la apertura de la
sucesin si el coheredero era deudor del difunto, cuando no se hubiesen
pactado intereses con anterioridad;
las sumas colacionables producen intereses con anterioridad al
fallecimiento del autor de la sucesin (los intereses se deben desde su
origen);
desde el nacimiento de la deuda, si sta surge en ocasin de la
indivisin.97

Compensacin:
Si el coheredero deudor es a la vez acreedor, aunque su crdito no sea an
exigible al tiempo de la particin, hay compensacin y slo se colaciona cuando
la deuda fuera mayor y slo en la medida del exceso.98

3.7. Trasmisin de bienes a legitimarios


en vida del causante: casos en que se
presume la gratuidad
96

Art. 2399. Ley 26.944 promulgada por Decreto 1975/2014, Libro Quinto, Ttulo VIII. Cdigo Civil y
Comercial de la Nacin.
97 Art. 2400. Ley 26.944 promulgada por Decreto 1975/2014, Libro Quinto, Ttulo VIII. Cdigo Civil y
Comercial de la Nacin.
98 Art. 2401. Ley 26.944 promulgada por Decreto 1975/2014, Libro Quinto, Ttulo VIII. Cdigo Civil y
Comercial de la Nacin.

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La posibilidad de maniobras del causante que, con el objeto de beneficiar a


alguno de sus legitimarios, ocultare la gratuidad de la transmisin de bienes a
favor de alguno de stos, bajo el velo de una apariencia onerosa, no escapa a
las previsiones del Cdigo vigente ni al Cdigo Civil anterior.
El art. 2461 del Cdigo Civil y Comercial99 tiene como fuente prxima el art.
3604 del Cdigo Civil, cuya redaccin mejora.
La norma presume, sin admitir prueba en contrario, que las enajenaciones
efectuadas en vida por el causante a sus legitimarios, en la medida en que
llevan anexo el cargo de una renta vitalicia en favor de aquel o la reserva de
usufructo, uso o habitacin, encubren una liberalidad que debe imputarse
sobre la porcin disponible a ttulo de mejora. Por ejemplo, el padre vende a
uno de sus hijos un inmueble y se reserva el usufructo.
Por otra parte, si el valor de los bienes recibidos por el legitimario excede la
porcin disponible, el excedente debe ser trado a la masa o acervo, pues se
encuentra sujeto a colacin.
Se contempla la posibilidad de que si el acto no es absolutamente gratuito, el
adquirente pueda demostrar que ha abonado algunas sumas, las que podrn
deducirse del valor de lo donado.
Este artculo se aplica a las transmisiones a ttulo oneroso, ya que en las
gratuitas rigen las normas relativas a la colacin.
En definitiva, las enajenaciones hechas por el causante a cualquiera de los
legitimarios en las condiciones expuestas son reputadas a ttulo gratuito.
Por ltimo, se establece que tanto la imputacin a la porcin disponible como
la colacin (del excedente) no pueden ser demandadas por el legitimario que
hubiese prestado su consentimiento al acto.

99

Vase el art. 2461. Ley 26.944 promulgada por Decreto 1975/2014, Libro Quinto, Ttulo X. Cdigo Civil y
Comercial de la Nacin.

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