Está en la página 1de 94

Captulo III

CONTENIDO DEL CONTRATO DE TRABAJO

1. Deber de respeto a la persona y dignidad del trabajador. Este deber es correlativo a idntica obligacin de parte del
trabajador.
2. El deber general de proteccin.
3. El deber de higiene y seguridad.
4. El deber de previsin.
5. El deber de capacitacin.
6. El deber de ocupacin efectiva y adecuada.
Los deberes ticos, que acompaan a la
prestacin personal de servicios que debe
efectuar el trabajador, son fundamentalmente los siguientes:
1. El deber de diligencia y colaboracin.
2. El deber de fidelidad.
3. El deber de lealtad.
4. El secreto profesional.

0.1. CLASIFICACIN DEL CONTENIDO


En el contrato de trabajo deben distinguirse tres factores concurrentes, cada uno
de los cuales representa una parte de su
contenido, los que si bien operan aunadamente, representando un solo todo, generan
derechos y obligaciones de diversa ndole
para las partes.
Deben distinguirse los siguientes contenidos en el contrato de trabajo:
a) Contenido de naturaleza jurdico-instrumental: Se refiere a derechos y obligaciones
que ligan a los celebrantes del negocio jurdico con vistas a la adecuada realizacin de
la relacin laboral y al cumplimiento de los
fines de la empresa. En l se distinguen:
i) La facultad de mando del empleador.
ii) El deber de obediencia del trabajador.
b) Contenido patrimonial: Comprende
la obligacin del deudor de trabajo de realizar o prestar los servicios convenidos y
la obligacin del acreedor de trabajo de
remunerar tales servicios.
c) Contenido tico-jurdico: No se conforma
el contrato de trabajo con la sola y aislada
prestacin de servicios y su remuneracin.
Son seres humanos que se ligan en una
relacin de comunidad jurdico-personal,
y no es mercanca el objeto de la relacin
jurdica. El contrato de trabajo tiene adems
un profundo contenido moral con manifestaciones jurdicas, a las que llamamos
obligaciones tico-jurdicas.
Los deberes de este orden a que debe
dar cumplimiento el empleador son fundamentalmente los siguientes:

1. LA FACULTAD DE MANDO Y EL
DEBER DE OBEDIENCIA
1.0. L A FACULTAD DE MANDO DEL
ACREEDOR DE TRABAJO

Nuestra legislacin no contiene normas


concretas sobre el contenido positivo de la
facultad de mando que tiene el acreedor
de trabajo, empresario o empleador, no
obstante que ha sido uno de los temas harto
debatidos en Derecho del Trabajo, tanto
en lo relativo a sus expresiones concretas
como a sus limitaciones.
El inciso 2 del artculo 306 dispone que
no sern objeto de negociacin colectiva
aquellas materias que restrinjan o limiten
la facultad del empleador de organizar, dirigir y administrar la empresa, que es la
113

Manual de Derecho del Trabajo - Tomo III

Como expresiones de la facultad de mando del acreedor de trabajo, cabe sealar las
tres siguientes:
a) El poder de direccin.
b) El ius variandi.
c) La facultad o poder disciplinario.

norma positiva ms explcita, aunque por


va indirecta, que alude a esta facultad del
empleador.
Adems, innumerables disposiciones no
tendran sentido ni explicacin, sino suponiendo la existencia de tal facultad, entre
otras, la propia exigencia de la subordinacin, que es requisito esencial del contrato
de trabajo, la referencia ius variandi, etc.
Al acreedor de trabajo le corresponde,
por s solo o con la participacin que la
normativa les asigne a los dependientes,
organizar el trabajo en sus mltiples aspectos: econmico, tcnico, personal, etc., y
dirigir y orientar su marcha, sin lo cual no
podra concebirse el desarrollo y ejecucin
de los trabajos. Todos ellos, pequeos o
grandes, requieren de alguien que los dirija
y oriente; lo contrario representara el caos
y la anarqua.1-2
Al margen de cualquier concepcin doctrinaria o jurdica que se tenga sobre la
empresa y de la evaluacin que se haga de
su tamao, ella representa una unidad con
su propia organicidad, que requiere indispensablemente para su marcha de alguien
que la estructure, oriente y dirija.
De otro lado, y en esto ha sido particularmente insistente la doctrina, esta facultad de mando es esencialmente funcional,
vale decir, es un poder para los efectos que
la empresa cumpla sus fines. Estos tienen
un valor especfico para sus propietarios y
trabajadores, y una trascendencia para la
comunidad.
Su importancia es econmica, social,
cultural, benfica, etc., segn la actividad
o giro de la empresa.

1.0.1. El poder de direccin


Es la primera y ms importante manifestacin de la facultad de mando. El
acreedor de trabajo es simultneamente
un organizador y un director, pero lo es
de una comunidad humana, que es la empresa, grande o pequea. De ah la nota
de funcionalidad de su facultad general de
mando, por lo que este poder de direccin
no representa, en caso alguno, un poder
absoluto, sino relativo; ms bien debe ser
enfocado como la responsabilidad que le
atae en la realizacin del trabajo, con vistas
a que su xito sirva a los inversionistas, a
los trabajadores y a la comunidad.
La relatividad de tal poder est condicionada por diversos factores, en especial
los derechos de los trabajadores y las exigencias de la actividad productiva misma.
Recordemos aqu la limitante explcita dispuesta por la Ley N 19.759 al artculo 5
del Cdigo, al disponer que El ejercicio
de las facultades que la ley le reconoce al
empleador, tiene como lmite el respeto a
las garantas constitucionales de los trabajadores, en especial cuando puedan afectar
la intimidad, la vida privada o la honra de
stos, materia que analizamos con detencin anteriormente.
Por su carcter funcional y relativo, de un
lado, y por la trascendencia que su ejercicio
tiene para la entidad productora misma y para
la comunidad, se lo debe conceptualizar con
una expresin que, aparentemente, envuelve
conceptos opuestos: poder-responsabilidad, cuyo
ejercicio abusivo, cuando se manifiesta en tal
forma, o en desarmona con las exigencias
de la propia empresa, el pblico o de la
comunidad, trae aparejadas consecuencias
graves, que pueden manifestarse desde un
simple despido indirecto (cuando el abuso
del poder de direccin le haga incurrir en

Bayn Chacn y Prez Botija, Manual de Derecho


del Trabajo, ob. cit., vol. II, pg. 108, semejan a la
facultad de mando del empresario con las siguientes
instituciones: con la posicin del paterfamilias en
Roma; con la relacin medieval de seoro y con
la moderna tcnica del Derecho Administrativo, al
precisar el alcance de la potestad de mando.
2
En relacin con esta ltima comparacin de
los autores espaoles, recordemos que parte de la
doctrina alemana, entre ellos Gierke, ha tratado de
explicar la relacin de subordinacin propia del contrato de trabajo justamente con la relacin jerrquica
administrativa (Herrschaftsverband).

114

Contenido del contrato de trabajo

causal de caducidad de contrato), hasta la


quiebra de la empresa, con sus secuencias
en materia de responsabilidad, mediando
entre ambas situaciones toda una inmensa
gama de posiciones.
Este poder ha de ejercitarse acorde con
los marcos legales, por lo que no puede,
como se ha expresado, conducir al abuso
del derecho; su manifestacin concreta,
adems de ser funcional en s misma, es dependiente de las costumbres, de las personas
que intervienen en la relacin jurdica, de
quienes son concreta e individualmente el
acreedor y el deudor de trabajo, etc.
Existe tal facultad para el dueo de una
carretela o para un pequeo parcelero que
resuelven contratar los servicios de un
compadre que colabore en esa pequeita empresa; existe tambin para el alto
ejecutivo que contrata los servicios de un
profesional a fin de que proyecte y ejecute
la modernizacin de la empresa. En uno
y otro caso el poder de direccin ser jurdicamente el mismo; sus manifestaciones
concretas podrn ser muy dismiles por los
factores de funcionalidad y relatividad que
le acompaen, que implican, desde otro
ngulo, su racional limitacin.

encuentra el inters de la comunidad referido al mejor aprovechamiento de los


recursos humanos.
El problema aparece cuando el ejercicio
del ius variandi se concreta en forma muy
intensa, con lo cual deja de ser legtimo el
ius variandi y aparece una primera forma
de abuso de derecho que, en este caso, se
confundira con abuso de poder.
1.0.2.1. Modalidades y criterios
doctrinarios
Las concreciones ms usuales o significativas que puede tener el ius variandi se
refieren:
i) Al lugar de trabajo.
ii) A las modalidades de la prestacin
de servicios.
iii) A la jornada de trabajo.
Doctrinariamente se han advertido en
torno al ius variandi adiciones que implican su
correlativa limitacin: no puede dar origen a
un abuso de derecho, sobre lo cual abundan
con detenimiento Prez Botija,4 M. Alonso
Garca,5 E. Krotoschin,6 Sala Franco,7 etc.,
al comentar ordenamientos jurdicos que
contienen precisiones normativas sobre
ius variandi; mientras los alemanes HueckNipperdey y Kaskel-Dersch, siguiendo a la
jurisprudencia de ese pas, insisten slo en
la influencia que los usos y costumbres han
incorporado a tal derecho.8

1.0.2. El ius variandi


Se lo ha conceptualizado como la facultad
que tiene el empresario, en uso del poder
de mando, para alterar los lmites de la
prestacin de trabajo.3
Ha sido muy debatido el contenido y
alcance que puede tener este ius variandi,
tras el cual, por un lado, se encuentra el
derecho legtimo del trabajador a no ser
transformado o utilizado como una cosa
cualquiera sujeto a las veleidades de un
empleador atrabiliario y, por otro, el inters
tambin legtimo del acreedor de trabajo
de disponer las necesarias variaciones sobre
la forma y modalidades de la prestacin
de servicios que sean requeridas para la
buena marcha de la empresa. Adems se

4
5

y ss.

y ss.

Derecho del Trabajo, ob. cit., pgs. 161 y ss.


Curso de Derecho del Trabajo, ob. cit., pgs. 546
Tratado de Derecho del Trabajo, ob. cit., t. I, pgs. 206

Derecho del Trabajo, 7 ed., 1993, p. 389, quien


seala que los lmites del ius variandi en cuanto poder
de direccin empresarial, coincidirn con la frontera entre lo que sea una modificacin accesoria y
una modificacin substancial de las condiciones de
trabajo, quedando fuera del ius variandi todas aquellas modificaciones que sean discriminatorias o que
afecten a la formacin profesional o a la dignidad del
trabajador, conforme al artculo 50 del ET.
8
Debe retenerse como principio fundamental
expresan Kaskel-Dersch que si bien el poder de
direccin resulta lgicamente del hecho de que el
empleador en su calidad de empresario asume el

3
Bayn y Prez, Manual de Derecho del Trabajo,
ob. cit., vol. II, pg. 110.

115

Manual de Derecho del Trabajo - Tomo III

que determine un menoscabo del nivel socioeconmico del trabajador en la empresa,


tales como mayores gastos, disminucin
del ingreso, imposibilidad de trabajar horas extraordinarias, etc.10 Tambin puede
tratarse de un menoscabo moral: el mismo
dictamen alude a una mayor subordinacin
dentro de la empresa, condiciones ambientales adversas.
Se ha reparado la expresin naturaleza
de los servicios utilizada por el legislador,
lo que insinuara, semnticamente, una facultad demasiado amplia; pero luego el Cdigo agrega que la alteracin ha de hacerse
por labores similares, con lo que precisa
slo un cambio en la forma y modalidad
de la prestacin de los servicios, por lo que
nos encontramos con el usual ius variandi
aceptado por la doctrina. No se cumple
con la exigencia legislativa, dijo nuestra
Corte Suprema, si a un envasador se lo
destin a aseador.11
Es ilegal, ha dicho la jurisprudencia judicial,
la alteracin de los servicios cuando ellos se
prestan en un mismo lugar y sin menoscabo
de remuneraciones, si el cambio importa una
disminucin de su esfera de influencia y rea
de desempeo de sus funciones.12
Sin entrar en pormenorizadas referencias jurisprudenciales, debe sealarse que
la Direccin del Trabajo y los Tribunales,
en las situaciones y casos que han debido
resolver, han aceptado el uso del ius variandi como facultad de excepcin para una
de las partes de un contrato bilateral, con
cautela, ponderacin y racionalidad; aplicando, en todo lo dems, la postura de que
un contrato bilateral no puede modificarse
unilateralmente por una de las partes.
iii) Distribucin de la jornada de trabajo. El
inc. 2 del artculo 12 del Cdigo agrega: Por
circunstancias que afecten a todo el proceso
de la empresa o establecimiento o a alguna de

1.0.2.2. El ius variandi segn el Cdigo


El Cdigo contiene normas sobre el ius
variandi que se refieren a:
i) Jornada de trabajo, la que puede excederse, pero en la medida indispensable para
evitar perjuicios en la marcha normal del
establecimiento o faena, cuando sobrevenga fuerza mayor o caso fortuito, o cuando
deban impedirse accidentes o efectuarse
arreglos o reparaciones impostergables en
las maquinarias o instalaciones.9
Se trata de la misma norma del Cdigo
del Trabajo de 1931; su aplicacin es obvia, pues adems desde el punto de vista
del trabajador representa una muestra de
su deber de colaboracin, a la vez que la
defensa de su fuente de trabajo.
ii) Alteracin de la naturaleza de los servicios y lugar de su prestacin. El inciso 1 del
artculo 12 seala: El empleador podr
alterar la naturaleza de los servicios o el
sitio o recinto en que ellos deban prestarse, a condicin de que se trate de labores
similares, que el nuevo sitio o recinto quede
dentro del mismo lugar o ciudad, sin que ello
importe menoscabo para el trabajador.
En esta forma pueden alterarse:
La naturaleza de los servicios, a condicin
de que se trate de labores similares.
El sitio o recinto en que ellos deban
prestarse, siempre que el nuevo sitio o
recinto quede dentro del mismo lugar o
ciudad.
En ningn caso la decisin puede significar menoscabo para el trabajador.
El menoscabo a que alude el texto legal
puede ser de carcter econmico, y como
tal ha sido considerado por la Direccin
del Trabajo todo hecho o circunstancia
riesgo de la empresa, ello no obstante no le faculta a
modificar unilateralmente el contrato. El alcance del
derecho de direccin se determina en primer trmino
por la ley, el contrato de tarifa, acuerdo de empresa y
contrato individual; subsidiariamente tambin por los
usos o, ms especficamente, el uso en la empresa, como
elemento interpretativo y por la opinin corriente.
Derecho del Trabajo, ob. cit., pg. 239.

10

Dictamen N 2.123, de 20 de junio de 1984.


Sent. de 10 de noviembre de 1981, cit. en J. Daz
Salas, Cdigo del Trabajo, ob. cit., t. XXII, pg. 20,
primera parte.
12
Sentencia de la Corte de Apelaciones de Concepcin, 30 de septiembre de 1994, transcrita en
Revista Laboral Chilena, mayo de 1996.
11

9
Artculo 29 del Cdigo, precepto tomado del
Convenio N 1 de la OIT.

116

Contenido del contrato de trabajo

vi) Cambio de labores de los trabajadores


agrcolas por razones climticas. Esta materia
se encuentra abordada en el artculo 89
del Cdigo. Es la llamada ley de pago de
los das lluvias (Ley N 16.611, de 1 de
febrero de 1967), que en su oportunidad
fue bien recibida, pues implic un beneficio otorgado al sector, no obstante que
aparej una modalidad de ius variandi para
el empleador.
Dice el texto legal citado: Los trabajadores agrcolas que por las condiciones
climticas no pudieren realizar su labor,
tendrn derecho al total de la remuneracin
en dinero y en regalas, siempre que no
hayan faltado injustificadamente al trabajo
el da anterior.
En el caso previsto en el inciso anterior,
los trabajadores debern efectuar las labores
agrcolas compatibles con las condiciones
climticas que le encomiende el empleador,
aun cuando no sean determinadas en los
respectivos contratos de trabajo.

sus unidades o conjuntos operativos, podr


el empleador alterar la distribucin de la
jornada de trabajo convenida hasta en sesenta
minutos, sea anticipando o postergando la
hora de ingreso al trabajo, debiendo dar el
aviso correspondiente al trabajador con treinta
das de anticipacin a lo menos.
iv) Derecho del reclamo del trabajador afectado
por el ejercicio del ius variandi del artculo 12.
El trabajador afectado dice el inciso 4 del
artculo 12 podr reclamar en el plazo de
treinta das hbiles a contar de la ocurrencia
del hecho a que se refiere el inciso primero
o de la notificacin del aviso a que alude el
inciso segundo, ante el inspector del trabajo
respectivo a fin de que ste se pronuncie
sobre el cumplimiento de las condiciones
sealadas en los incisos precedentes, pudiendo
recurrirse de su resolucin ante el juez competente dentro de quinto da de notificada,
quien resolver en nica instancia, sin forma
de juicio, oyendo a las partes.
Nuestra jurisprudencia ha expresado que
es posible accionar por despido indirecto o
autodespido en caso de uso abusivo del ius
variandi, sin que sea necesario haber interpuesto previamente el reclamo a que se refiere
el artculo 12 del Cdigo del Trabajo.13
v) Jornada de trabajo de los dependientes del
comercio. El artculo 24 del Cdigo precepta
que el empleador podr extender la jornada
ordinaria de los dependientes del comercio
hasta en dos horas diarias en los perodos
inmediatamente anteriores a navidad, fiestas
patrias u otras festividades.
En tales casos las horas que excedan del
mximo ordinario legal o a la jornada convenida, se pagarn como extraordinarias.
La Direccin del Trabajo ha estimado que
por el perodo inmediatamente anterior
a que se refiere el texto legal debe entenderse el lapso de siete das que precede a
una festividad.14-15

1.0.2.3. Conclusin
Deben permanecer, en todo caso, las
siguientes conclusiones:
i) El contrato de trabajo es un negocio
jurdico bilateral, que, como tal, no puede
ser alterado unilateralmente por una sola
de las partes.
ii) El mero poder de direccin que tiene el fundamento institucional a que se ha
aludido y corresponde al empleador por
haber asumido el riesgo de empresa no
lo habilita en forma natural para modificar
los trminos del contrato, salvo en situaciones de emergencia y transitorias, en las
que aflora, por la otra parte, el deber de
colaboracin del trabajador.
iii) El ius variandi implica cierta movilidad del poder de direccin, que debe ser
ejercida con racionalidad. Se necesita seala Barassi una necesaria elasticidad, ya
prevista en el derecho comn, que conceda
un ius variandi al empresario. Sin embargo,
agrega el autor mencionado, precisamente
por su carcter excepcional, el derecho
comn contiene a aquel ius variandi dentro

13
Corte Suprema, sentencia de 25 de octubre
de 1999, Rol N 748-99, publicada en Revista Laboral
Chilena, febrero-marzo de 2000.
14
Dictamen N 3.759 de 5 de octubre de
1981.
15
Vid. de la Direccin: Informativo Laboral en
J. Daz Salas, Cdigo del Trabajo, t. XXII, Informaciones, segunda parte.

117

Manual de Derecho del Trabajo - Tomo III

al deber de obediencia y otras obligaciones


del trabajador provocan un incumplimiento
del contrato, que por no ser graves no configuran causal de caducidad, pero que por
tener existencia requieren de una sancin:
amonestacin, anotacin en la hoja de vida,
multas. La elegante expresin amonestacin,
escrita o verbal, de utilizacin en la empresa
grande se traduce en el vulgar reto en el
pequeo taller.
Los institucionalistas piensan que el contrato no es suficiente para justificar el poder
disciplinario en una organizacin privada.
Legal y Brethe piensan que la teora de la
institucin es la nica capaz de explicar el
poder disciplinario en ellas y de suministrarle sus ttulos autnticos.20
Ya sea con una fundamentacin meramente contractual (la ms generalizada)
o institucional, el poder disciplinario del
acreedor de trabajo es el indispensable corolario de su facultad de mando y existe en
todo acreedor de trabajo. Cosa distinta es
que se manifieste en forma muy diferente
segn sea la estructura de la empresa (empresa grande o taller artesanal), los usos,
las costumbres, etc.
Ms de algn autor, como M. de la Cueva,
son reticentes a aceptar que en uso del poder
disciplinario el empleador pueda aplicar
multas al trabajador; pero en funcin de
una razn social: las distorsiones a que ello
podra conducir.21 Nuestro derecho las ha

de ciertos lmites, pues se trata de mellas


a la regla de que la prestacin de trabajo,
determinada por la categora, no puede
ser modificada por el arbitrio de una de
las partes.16-17
1.0.3. El poder disciplinario
El mantenimiento de la disciplina en el
trabajo, como fenmeno social, es absolutamente indispensable para la consecucin
de los fines que se han propuesto las partes
que celebraron el negocio jurdico y el fin
mismo de la empresa.
Por tal motivo, se requiere en muchos
casos que, para el mantenimiento de un racional orden interno, quien ostente el poder
de mando tenga inmersa en l una cierta
posibilidad de coaccin a fin de que se logren
racional disciplina y orden internos.
El fundamento especfico de este poder
disciplinario algunos lo han tratado de encontrar parangonndolo con la teora del
cumplimiento forzoso de las obligaciones y
las clusulas penales de los contratos propias
del Derecho Civil.18-19 As las pequeas faltas
16

Tratado de Derecho del Trabajo, ob. cit., t. I,


pg. 498.
Dentro del derecho italiano la categora contractual atribuida al trabajador representaba el
estatuto jurdico de salvaguardia de su condicin
jurdica, de la cual, agrega Barassi, parece derivar
su derecho a no ser transferido a tareas distintas de
aquellas a que se refiere la categora atribuida; pero,
empleando trminos condicionales, el mismo autor
acota seguidamente: parecera, a primera vista, que
el pasaje, aun temporario, debe estar subordinado
al consenso del trabajador.
17
En nuestro derecho, el Cdigo, en su artculo 12,
junto con las facultades especficas que otorga al
empleador, prescribe que su ejercicio no importar menoscabo para el trabajador, lo que ya fue
analizado.
18
Vid. Bayn y Prez, Manual, ob. cit., vol. II,
pg. 122.
19
En esta misma direccin G. Cabanellas, Introduccin al Derecho Laboral, ob. cit., t. 2, pgs. 511 y ss.,
seala que la autoridad del patrn o empresario para
sancionar una falta laboral no significa reconocer a
ste una determinada jurisdiccin, sino una facultad
que deriva de las obligaciones y deberes de las partes del contrato de trabajo. Tal poder, agrega, est
orientado sobre la base de la necesidad de la produc-

cin, pg. 513. Mientras Krotoschin, Tratado, ob.


cit., t. I, pgs. 225 y ss., hablando del muy discutido
poder disciplinario, estima que podra considerarse
tcitamente comprendido en el contrato de trabajo,
sea que su fundamento se busque en una costumbre jurdica, o que simplemente se tenga en cuenta
el hecho de que, estando el contrato vinculado al
conjunto de la empresa, corresponde al patrono el
mantenimiento del orden en dicho conjunto.

20
M. Deveali, Lineamiento, ob. cit., pg. 274,
alude a esta fundamentacin de Legal y Brethe y
piensa que el poder disciplinario slo resulta necesario en la gran empresa, en lo cual discrepamos.
En la gran empresa se manifiesta con determinadas
solemnidades, pero l es ostentado en principio por
todo acreedor de trabajo.
21
Derecho Mexicano del Trabajo, ob. cit., t. I.

118

Contenido del contrato de trabajo

consultado, siempre que estn establecidas


en el Reglamento Interno, sobre el cual la
autoridad y la organizacin de los trabajadores tienen tuicin. Con esta prevencin,
a la que cabe agregar que su producido no
ingresa al patrimonio del empleador, sino a
los fondos de bienestar de la empresa y, en
caso de inexistencia, al Servicio Nacional de
Capacitacin y Empleo, queda debidamente
resguardado el destino de las multas; lo que
veremos con detenimiento ms adelante al
hablar del Reglamento Interno.
La sancin disciplinaria de suspensin
(propia del Derecho Administrativo) ha sido
motivo de controversias en el mbito privado.
Nuestro derecho no la ha consultado.
En nuestro derecho, ante la ausencia de
normas sobre la materia, cabe deducir que
el empleador no puede aplicarla. La Corte
Suprema, en un caso muy controvertido,
de un empleado que haba sido suspendido
mientras se tramitaba un sumario interno
en la empresa, en el que apareca implicado, y a quien se le mantuvo durante el
perodo de suspensin su sueldo y dems
emolumentos, estim que no haba infraccin al deber contractual de ocupacin, y
como tal el empleador no haba infringido
el contrato. El caso fue muy discutido, como
se ha sealado, pues la Corte Suprema,
por la va de la queja, enmend el fallo de
la Corte del Trabajo de Santiago, que por
mayora de votos haba aceptado la tesis
inversa, y confirm el voto disidente de
uno de sus ministros.22

obligacin como deber de obediencia tanto


en la doctrina como en la jurisprudencia,
aunque tal vez fuera preferible evitar esa
designacin, ya que no corresponde a los
conceptos democrticos modernos acerca
de la naturaleza jurdica de la relacin de
trabajo como relacin comunitaria de carcter jurdico-personal. Se hablara mejor de
la obligacin del trabajador de reconocer el
derecho de direccin del empleador.
Sobre el fundamento de este deber se
discurre en forma muy vinculada a las concepciones que se han tenido sobre otros
aspectos de la relacin de trabajo.
i) Para Prez Botija y probablemente
la mayor parte de los contractualistas, su
fundamento se encuentra en la relacin de
subordinacin o dependencia.
ii) Algunos relacionalistas alemanes piensan, obviamente, que se trata de la simple
subordinacin jerrquica en que qued el
trabajador incorporado a la empresa.
iii) G. Bayn y Kaskel-Dersch, a quienes
seguimos en este punto, estiman que se trata
de un deber ligado al poder de direccin
del empleador, y a que ste asuma el riesgo
de empresa.
Por obediencia entiende el Diccionario
de la Lengua Espaola: Sujecin, subordinacin, sometimiento a la voluntad de
otro para ejecutar sus mandatos, para dar
cumplimiento a sus rdenes, preceptos o
disposiciones.
El deber de obediencia en el contrato
de trabajo tiene delimitaciones especficas
y un comn denominador genrico con la
obediencia que media en otras situaciones
jurdicas, aunque presenta algunos perfiles caractersticos. Estos emergen, a la vez,
como resultantes de las limitaciones de la
facultad de mando del empresario.
Veamos que dicha facultad era funcional
y relativa. Luego el deber de obediencia no
es la consecuencia de una superioridad del
empresario, ni de que ste sea el propietario de la empresa, sino de la necesidad
de organizar el trabajo, de que se logren
los fines de la empresa y de que haya una
conduccin responsable en las labores.
Este deber supone la obligacin del trabajador de:

1.0.4. El deber de obediencia


El deber de obediencia es la contrapartida
de la facultad de mando del empleador, y
como la expresin misma, obediencia, en
el mbito de la historia de las relaciones
laborales, insina o nos trae a la memoria recuerdos no gratos (o ecos en igual
sentido si se trata de hechos presentes).
Compartimos con Kaskel-Dersch cuando
expresan: Se designa generalmente esta
22
Citado por J. Daz Salas, Cdigo, ob. cit., t. XIX,
pg. 286, N 51, Sentencia de 11 de abril de 1978.

119

Manual de Derecho del Trabajo - Tomo III

i) Acatar la disciplina interna del establecimiento;


ii) Respetar las normas del Reglamento
Interno;
iii) Cumplir con las rdenes concretas
que imparte el empleador, por s o por medio de sus delegados.23

al contrato de trabajo en un acto jurdico


viciado por ilicitud del objeto.
A este respecto el dependiente no debe
transformarse, segn se ha destacado, en el
contralor o asesor jurdico del empleador
(salvo que sea contratado en tal calidad).
Debe tratarse de una incorreccin fcilmente apreciable. As, si a un chofer se le
da la orden de conducir un vehculo sin
patente, no debe obedecer. Todo chofer
sabe que eso est prohibido.
iv) En general no est obligado a obedecer
rdenes que representan una inejecucin o
infraccin de las obligaciones del empleador, como sera, v. gr., la orden de realizar
un acto temerario sin la debida seguridad
o proteccin, lo que dejara incumplido el
deber de seguridad del empleador, etc.25
El problema que plantea el ius resistentiae
en nuestro ordenamiento es quin determina la legitimidad de la orden empresarial
y en qu momento.
En general nuestro ordenamiento parece
inclinarse por la presuncin de legitimidad
de la orden empresarial, con lo que se impone un poder de obediencia abstracto del
trabajador sin que pueda valorar por s la
legitimidad de la orden; por lo cual existira
un ius resistentiae incompleto que otorga un
derecho de reclamo al trabajador, el que
puede llegar hasta la accin por despido
indirecto.
Pero destaca la doctrina que el ius resistentiae debe existir como tal frente a situaciones extremas o claras de ilegitimidad
de la decisin del empresario,26 entre las
cuales se cuentan las que hemos anotado,
y ello con el respaldo jurdico-positivo de la
norma contenida en el artculo 160 N 4
del Cdigo del Trabajo.
Cuando la instruccin del empresario
infringe una obligacin suya y los trabaja-

1.0.5. El ius resistentiae


Atendidas las limitantes de funcionalidad
y relatividad de la facultad de mando del
empleador, aparece en el trabajador el ius
resistentiae o la desobediencia justificada.
Sala Franco, siguiendo una jurisprudencia espaola, transcribe que la facultad que
tiene el empresario de ordenar las singulares prestaciones laborales y organizar el
trabajo en la empresa no puede entenderse
como un poder absoluto, sino que, al contrario, ha de ejercitarse respetando, entre
otros, lmites externos impuestos por los
derechos que la Constitucin, leyes, convenios y contratos colectivos reconocen a
los trabajadores.24
Desde la perspectiva antes anotada, la
doctrina ha discurrido sobre las siguientes
excepciones al deber de obediencia, que
configuran el ius resistentiae:
i) El trabajador no est obligado a ejecutar
labores extraas o adicionales a las que se
oblig contractualmente con el acreedor
de trabajo, salvo que puedan quedar comprendidas en el ejercicio del ius variandi.
ii) Tampoco est obligado a obedecer
rdenes que menoscaben su dignidad. Ello
comprometera la relatividad de la facultad
de mando; la obligacin del empleador de
respetar al trabajador; causara un dao al
trabajador mismo y eventualmente perjuicios a la empresa o a terceros.
iii) Tampoco debe obedecer rdenes que
impliquen la realizacin de un hecho ilcito,
inmoral, contrario a las buenas costumbres
o al orden pblico, pues ello transformara

25

Con leves variantes en torno al fundamento de


la desobediencia, vid.: E. Krotoschin, Tratado, ob.
cit., t. I, pgs. 201 y ss., Bayn y Prez, Manual, ob.
cit., vol. II, pg. 208, quien se detiene en la llamada
desobediencia tcnica: A. Pl, Curso, ob. cit., t. II,
vol. I, pgs. 147 y ss.
26
Esta materia se encuentra muy bien desarrollada en Sala Franco, T., Derecho del Trabajo, ob. cit.,
pgs. 502 y ss.

23
Vid. A. Pl, Curso de Derecho Laboral, ob. cit.,
t. II, vol. I, pg. 147.
24
Derecho del Trabajo, 7 edicin, ob. cit.,
pg. 501.

120

Contenido del contrato de trabajo

dores no la han acatado, por cuyo motivo


aqul ha procedido al despido, nuestra jurisprudencia ha dicho, en tales casos, que
el despido es injustificado.27
Las anteriores conclusiones, suficientemente obvias como para detenernos mayormente en ellas, tienen su asidero legal en
nuestro ordenamiento en la circunstancia
de que origine caducidad de contrato la
negativa a trabajar sin causa justificada en las
faenas convenidas en el contrato (art. 160,
del Cdigo, causal 4, letra b)), de lo cual,
a contrario sensu, cabe inferir la facultad
que asiste al trabajador de desobedecer
con causa justificada.28

embargo, dentro del esquema que hemos


venido siguiendo, ella integra el contenido
propiamente patrimonial del contrato.
2.1. L A OBLIGACIN DE PRESTACIN
PERSONAL DE SERVICIOS

2.1.1. Contenido de la obligacin


Esta es la primordial obligacin del trabajador, cuya realizacin debe efectuarse personalmente, como hemos ya sealado.
Dentro de una de las clasificaciones
tradicionales de las obligaciones civiles: de
dar; de hacer y de no hacer, sta pertenece a la
segunda; es una tpica obligacin de hacer.
No podra ser una obligacin de dar, pues
el trabajo no es una mercanca, ni una de
no hacer, por razones obvias.
Si el deber de retribucin lo consideramos como el ms tpico del empresario, el de
prestacin de trabajo, por simetra sistemtica
y realidad jurdica, es el ms tpico del trabajador y da nombre al contrato y a la disciplina
no slo en forma puramente externa, sino
tambin conceptual y de naturaleza.29
Se trata aqu de una obligacin personal
que debe efectuar un ser humano. Alguna
parte de la doctrina ha sealado que dicha
caracterstica es la consecuencia de que el
contrato de trabajo sea intuitu personae en
relacin con el trabajador.30 Pensamos que
hay un fuerte matiz intuitu personae en muchos contratos de trabajo (los celebrados
en el mbito de la pequea empresa, los
pactados con determinados asesores o tcnicos de confianza, etc.). De ello no cabe
concluir que sea caracterstica general del
contrato de trabajo el ser intuitu personae
en relacin con el trabajador.31

2. CONTENIDO PATRIMONIAL
2.0. ENUNCIACIN DEL CONTENIDO
El contenido patrimonial del contrato
es el referido al intercambio de remuneraciones por servicios, lo que supone:
a) La obligacin de prestacin de servicios
personales por parte del trabajador;
b) La obligacin de remunerar tales
servicios por parte del empleador.
Para el empresario se traduce en los siguientes derechos y obligaciones:
a) El derecho de adquirir e incorporar
a su patrimonio el resultado del trabajo
efectuado por el dependiente;
b) La obligacin, a cambio de dicha
adquisicin, de remunerar los servicios
prestados.
Lo que se intercambia efectivamente es
el resultado del trabajo y la remuneracin.
La obligacin de prestacin personal de servicios, tal como su propio nombre ya lo est
sealando, es personal, pero slo en tanto
cuanto se trata de una obligacin de hacer,
de una persona natural, el trabajador. Sin

29

Bayn y Prez, Manual, ob. cit., vol. II,


pg. 204.
30
En este sentido, v. gr., A. Pl R., Curso de Derecho
Laboral, t. II, vol. II, para quien siempre el contrato de
trabajo es intuitu personae en relacin al trabajador. En
el mismo sentido alude Bayn a la antigua doctrina
espaola que haba construido el contenido personal
del contrato, partiendo de dicho supuesto.
31
Es la posicin que hemos deducido y compartimos, de H. Escrbar M., Tratado, ob. cit. y en su
estudio La Estabilidad en el Empleo, ob. cit.

27

Corte de Apelaciones de Santiago, sentencia


de 17 de mayo de 1993, Corte Suprema, sentencia de
27 de octubre de 1993, publicadas en Revista Laboral
Chilena, junio 1994, pgs. 50 y ss.
28
Sobre esta fundamentacin jurdico-positiva
repara el profesor J. C. Soto en Derecho del Trabajo,
ob. cit.

121

Manual de Derecho del Trabajo - Tomo III

La forma de esta prestacin es personal,


con lo cual, como se expres en su oportunidad, no puede una persona jurdica
ser parte trabajadora en un contrato de
trabajo. Cuando se contrata prestacin de
servicios con un ente jurdico, se estar ante
una locatio-conductio-operis.
Siendo por tanto una prestacin personal, no es transferible ni sustituible, sin que
obsten a esta consideracin algunas prcticas
laborales, costumbres o usos locales o zonales,
como la obligacin usual de los trabajadores
agrcolas obligados a procurar un reemplazante suyo cuando, por causa justificada, no
pueden concurrir a las labores; ni tampoco
los reemplazos que se efecten cuando medie
una suspensin prolongada de la relacin
laboral por servicio militar, accidente de largo
tratamiento, etc. En estos casos afloran dos
contratos: uno cuya relacin se encuentra
suspendida, y otro que se realiza en reemplazo o sustitucin del anterior.

fica el tiempo durante el cual el personal


est a disposicin del empleador; estarn
excluidos los descansos durante los cuales
el personal no se halle a la disposicin del
empleador.32
La definicin legal fue innovacin del
D.L. N 2.200. El Cdigo de 1931 no la consultaba. Pero ante la ausencia de normas
positivas, la jurisprudencia administrativa
de la Direccin del Trabajo haba concluido
en anlogo concepto.33
Un antecedente legislativo de este concepto sobre jornada pasiva de trabajo puede encontrarse en la Ley N 16.581, sobre
jornada de lmpara a lmpara para los
trabajadores del carbn, la que deba contarse
desde que el trabajador recibe su lmpara
hasta que la devuelve en la lampera de la
superficie (art. 1).
32
El primer Convenio sobre la materia aprobado
por la Conferencia de Washington de 1919 no haba
definido el concepto de jornada de trabajo (u horas
de trabajo, como se lee en las ediciones espaolas
que traducen literalmente del ingls la expresin
hours of work); lo cual le vali diversas crticas y
observaciones adems de las propias aclaraciones
solicitadas por diversos Gobiernos a la OIT.
De su texto, que se refera a que la jornada no
podr exceder de 8 horas por da y de cuarenta y
ocho por semana, deducan algunos que l se refera
al trabajo efectivo, con lo cual desapareca el riesgo
de la empresa cuando sta no tena un trabajo que
procurar al dependiente, el cual, por la misma razn,
estara obligado a reponer en el futuro el tiempo
que no trabaj.
Para resolver diversas cuestiones que planteaba
la aplicacin de este Convenio, a solicitud de Inglaterra, se realiz la Conferencia de Londres (marzo
de 1926) y una de sus conclusiones fue que queda
entendido que la duracin del trabajo, u horas de
trabajo, constituye el tiempo durante el cual el personal est a disposicin del empleador y no comprende los perodos de descanso. Vid. OIT, Cdigo
Internacional del Trabajo, 1955, artculo 237, en
especial nota 192.
33
Para entender la jornada ordinaria o extraordinaria cabe computarse el tiempo de trabajo efectivo del
dependiente, siendo viable asimilar o incluir, dentro
de esta expresin, los perodos en que el empleado,
a pesar de no realizar labor alguna, debe permanecer
a disposicin del empleador en el sitio de las faenas.
Dictamen N 1.149, de 1 de marzo de 1972.
En similar sentido: el Dictamen N 1.547, de 22
de marzo de 1972, y el N 2.063, de 12 de abril de
1972.

2.2. TIEMPO DE LA PRESTACIN: LA


JORNADA DE TRABAJO

2.2.1. Concepto legal


El artculo 21 del Cdigo la define en
los siguientes trminos:
Jornada de trabajo es el tiempo durante
el cual el trabajador debe prestar efectivamente sus servicios en conformidad al
contrato.
Se considerar tambin jornada de trabajo
agrega el inciso 2 del artculo el tiempo
en que el trabajador se encuentra a disposicin del empleador sin realizar labor, por
causas que no le sean imputables.
El inciso primero de la definicin se refiere al perodo durante el cual se realiza el
trabajo en forma efectiva o activa, y el segundo, al llamado trabajo pasivo caracterizado
por encontrarse el trabajador a disposicin
del empleador sin realizar labor.
La definicin citada est inspirada en el
artculo 2 del Convenio Internacional del
Trabajo N 30 de la O.I.T. sobre las horas
de trabajo (comercio y oficinas), para el
cual la expresin horas de trabajo signi122

Contenido del contrato de trabajo

polticos, especialmente los programas de


Eisenach, Gotha y Erfurt.
El movimiento sindical norteamericano
brega por la jornada de 8 horas diarias. Uno
de sus resultados fueron los sangrientos
sucesos de Chicago, en que sus idelogos
e inspiradores pagaron injustamente con
el precio de sus vidas la lucha tras una
conquista, en aquel entonces considerada
como revolucionaria. El da 1 de mayo, Da
del Trabajo, le recuerda al mundo entero
aquello por lo cual tales hombres lucharon
y murieron.35-36

2.2.2. Antecedentes histricos sobre la jornada


de 8 horas diarias
La limitacin de la jornada de trabajo,
al menos la relativa a la no agrcola, tuvo
ya su puesto y prosapia en nuestro Derecho
Indiano.
En la Recopilacin de las Leyes de Indias
se sealaba que en las fbricas o fortificaciones los obreros tendran una jornada de
ocho horas, cuatro por la maana y cuatro
por la tarde, repartidas a los tiempos ms
convenientes para librarse del rigor del sol
(Rec. In. 3, 6, 6).34
Sin embargo el siglo XIX y la Revolucin Industrial en Europa presenciaran
otra realidad: jornadas de trabajo embrutecedoras, superiores a 12, 14 y ms horas
diarias, frente a las que se inician, cada vez
con mayor intensidad, las luchas sociales y
sindicales. Se iba primero tras una jornada
de trabajo razonable, ni siquiera referida a
la de 8 horas diarias o 48 semanales.
La autonoma de la voluntad, permitida
por los cdigos civiles, y la indiferencia de
los Estados abrieron camino a todo gnero
de abusos.
Por ello, un gran avance creen realizar
los trabajadores franceses con los decretos
de la Convencin de 1848, que limitan la
jornada a 11 horas diarias en Pars y a 12
horas fuera de Pars. Robert Owen intenta
primeramente reducir la jornada en sus establecimientos de New Lanark; y es materia
que agita a los programas de los partidos

35
La situacin de Chicago, en la dcada del 80 del
siglo XIX mostraba la pavorosa situacin de 14 a 16
horas diarias de trabajo en la industria y misrrimas
condiciones de vida. Un grupo de hombres de diferentes actividades encabezaba el movimiento en pos
de la jornada de ocho horas diarias: Los periodistas
Augusto Spies (del Arbeiter Zeitung), Albert Parsons (del
Alarm), el propagandista Michael Schwab, el obrero
textil ingls Samuel Fielden, los alemanes George
Engel, Louis Lingg, Adolfo Fisher y el pequeo banquero revolucionario scar Neebe. Se llam a una
huelga general para el 1 de mayo de 1886, que fue
acatada por la gran mayora de los trabajadores industriales de Chicago; algunas fbricas respondieron con
despidos generales y contratacin de rompehuelgas.
Frente a lo cual se convoc para el 3 de mayo a una
concentracin de repudio a los rompehuelgas, en la
que hubo disturbios, muertos y heridos, de los que
los anarquistas culparon a la polica. Los dirigentes
de los obreros citaron a otra reunin de protesta en
la Plaza Haymarket de la ciudad de Chicago para el 4
de mayo. En ella explot una bomba que dio muerte a
dos policas y dej heridos a otros, varios de los cuales
fallecieron posteriormente. Se culp de lo ocurrido
a estos dirigentes. El 20 de agosto de 1886 el Jurado
del Tribunal de Chicago dict sentencia y conden
a muerte a los 8 acusados; posteriormente a Schwab
y Fielden la pena les fue conmutada por presidio
perpetuo y a Neebe por 15 aos de prisin.
Aos despus un gobernador de Illinois orden
una amplia investigacin, la que demostr la inocencia
de los acusados en los hechos que les fueron imputados. Fielden, Neebe y Schwab quedaron en inmediata
libertad; los ahorcados fueron rehabilitados.
36
En este pas, la primera ley estatal que estableci la jornada de 10 horas diarias se aprob en
New Hampshire, en 1847; luego en 1852 se limit
en Ohio la jornada laboral de las mujeres a 10 horas
diarias; y en 1868 el Congreso aprob la primera ley
federal sobre jornada de 8 horas diarias, aplicable
a los braceros, obreros y mecnicos del Gobierno
de los Estados Unidos o que trabajaban para l.
Una resea de este movimiento histrico-laboral
en los Estados Unidos en: Breve Historia del Movi-

34

Vid. Manuel Salvat, El Derecho Indiano del


Trabajo, en Estudios de Derecho del Trabajo y de la
Seguridad Social, Editorial Jurdica de Chile, 1968,
pgs. 287 y ss.
Se agregaba en este estudio: El indio ha de entrar
a trabajar hora y media despus de la salida del sol, a
medioda se le ha de dar una hora para comer y descansar, terminando su trabajo al ponerse el sol. En los
meses fros y de mayo a agosto, slo trabajarn desde
las 10 del da hasta las 4 de la tarde en la extraccin de
minerales (Ordenanza de Minas, de Toledo).
Uno de los aspectos que en forma ms acuciosa
cuid la Corona de Castilla, en su afn de proteger
al indgena, fue justamente el relativo a la jornada
de trabajo, tal como destaca Prez Botija citando los
escritos del Padre Bayle, Derecho del Trabajo, ob. cit.,
pg. 164, nota 45.

123

Manual de Derecho del Trabajo - Tomo III

Fue la contratacin colectiva que normalmente precede al posterior derecho estatal,


la que en forma paulatina logra primero
morigerar los excesos. Los obreros britnicos
sintetizaban esta aspiracin en la siguiente
frmula: 8 hours to work, 8 hours to play,
8 hours to sleep, 8 shillings a day (8 horas
para trabajar, 8 horas para distraerse, 8 horas
para dormir, 8 chelines por da).37
Antes de la Primera Guerra Mundial se
advierten algunos intentos legislativos para
proteger el trabajo de mujeres y menores,
as como tambin una cada vez ms intensa contratacin colectiva sobre jornada de
trabajo. Pero con carcter general slo en
Nueva Zelanda en 1901 y en Uruguay en
1915 se dictan leyes que consultan la jornada
legal de 48 horas semanales.
En 1919, el Tratado de Paz de Versalles,
en su Ttulo XIII, recomienda la adopcin
de la jornada de 8 horas o de la semana
de 48 horas, como fin que debe alcanzarse donde todava no haya sido obtenido.
En tal virtud la Conferencia Internacional
del Trabajo, celebrada inmediatamente
en Washington, aprueba el Convenio N 1
sobre Horas de Trabajo en las Empresas
Industriales, consultando la jornada de 8
horas diarias y 48 semanales, cuya inteleccin
tuvo vicisitudes superadas en la Conferencia
de Londres de marzo de 1926.
En 1933 haba sido ratificada por 14
Estados; 4 de ellos todos grandes Estados con la reserva de reciprocidad, esto
es, en forma condicional. El problema que
advertan los Estados era que su ratificacin
los colocaba en situacin de desmedro en la
competencia internacional frente a los que
se abstenan de hacerlo.38 Esto preocup

a la Oficina Internacional del Trabajo, la


que comision a Edgar Milhaud para analizar los resultados de la implantacin de
la jornada de 8 horas, la que demostr que
tales argumentos eran errneos.
Albert Thomas resumi en los siguientes
trminos la encuesta Milhaud:
1. La implantacin de la jornada de 8
horas ejerce una accin estimulante sobre
el progreso tcnico, y
2. Ejerce una accin no menos grande
sobre el rendimiento propio de los obreros, es decir, sobre el agente humano de
la industria.39
Preocupada la Organizacin Internacional del Trabajo, en sus Conferencias de los
aos 1930, 1936 y 1937 aprueba diversos otros
Convenios relativos a la jornada de trabajo
en determinadas ramas de la produccin
(comercio, carbn, transporte, fbricas de
vidrio, obras pblicas, industria textil).
Para la Conferencia de 1939 se haba
elaborado un Anteproyecto de Convenio que
reduca la jornada a 40 horas semanales, que
era la normalmente vigente en los Estados
Unidos, en conformidad a los cdigos de
competencia leal dictados de acuerdo a la
poltica del Presidente Roosevelt, N.R.A.
(New Deal), con vistas a luchar contra el
desempleo. No fue sometido a consideracin,
ni ha podido contar con las simpatas de los
pases en desarrollo, tambin por razones
de competencia internacional.
2.2.3. Fundamentos de la limitacin horaria
Esta es, en breve sntesis, la forma como
se fue superando la que acertadamente
llamara Gallart Folch escandalosa inhu-

miento Sindical Norteamericano, edicin en espaol


de International Communication Agency, United States
of America, s/f.

vekrzter Arbeitszeit, que revelara un aumento del


costo de produccin industrial en un 5,87% por
la implantacin de la jornada de 8 horas diarias
(pg. 457, nota 3); conclusin contraria a la de la
Encuesta Milhaud.

37

F. Walker L., Nociones Elementales de Derecho del


Trabajo, 5 ed., Santiago, 1957, pg. 195.
38
Vid. antecedentes sobre esta materia, hoy ya superada, en L. Barassi, Tratado de Derecho del Trabajo, trad.
de M. Sussini, 1 ed. castellana, t. 2, pgs. 457 y ss.
Cita tambin Barassi la encuesta realizada en
Alemania, Colonia, 1928, por Engelhardt, Wirkung

39
Vid. M. de la Cueva, Derecho Mexicano del Trabajo,
ob. cit., t. I, pg. 598; y las referencias a la Encuesta
Milhaud publicadas en R.I.T., 1925 (diciembre) y
1926 (enero).

124

Contenido del contrato de trabajo

manidad.40 Intervinieron, como se ve, el


Estado,41 los sindicatos, la OIT, la doctrina
y dems fuentes del Derecho.
Los fundamentos para la limitacin de
la jornada de trabajo estn muy bien resumidos por Alonso Garca, destacando las
siguientes razones justificativas:
Las de orden econmico, que se centran
sobre todo en la estimacin que a una mayor jornada no corresponde un ms elevado rendimiento, sino que, al contrario,
ste alcanza un nivel ptimo, y comienza a
descender a partir de un determinado momento en que la fatiga crea en la relacin
jornada-rendimiento una correspondencia
inversamente proporcional;
Las de carcter social y estrictamente humano, que aconsejan, cuando no imponen, la
necesaria limitacin de la jornada de trabajo,
tanto para evitar las consecuencias negativas
de un exceso de dedicacin, como para favorecer las de tipo positivo que se ordenan
en la conveniente, obligada disposicin del
tiempo preciso para el cumplimiento de los
deberes familiares y sociales;
Las de naturaleza espiritual, que atienden
a los necesarios efectos de un descanso razonable, como a la utilizacin del tiempo,

fuera de las horas laborales, para el adecuado


desarrollo de los valores morales, culturales
y religiosos del trabajador;
Las de significado puramente fisiolgico, que miran a los efectos del exceso
de trabajo sobre el cuerpo humano, ocasionando la fatiga de ste, y originando
alteraciones o consecuencias dignas de ser
tenidas en cuenta en el organismo general
del hombre;
Por ltimo, las de valor poltico-jurdico,
que si han de conceptuar exactamente el
alcance de una limitacin de la jornada de
trabajo en el plano poltico-social, no pueden
desconocer que toda finalidad duradera en
este sentido tiene su mejor instrumento de
realizacin y de consecucin de objetivos
en el campo del derecho y por medio de
la norma.42
2.2.4. Jornada ordinaria de trabajo
El artculo 22 del Cdigo expresa: La
duracin de la jornada ordinaria de trabajo
no exceder de 45 horas semanales.43
Con la expresin jornada ordinaria de
trabajo nos referimos a esta jornada de 45
horas semanales, pues existen jornadas especiales: reducidas o prolongadas; las que
representan, en uno y otro sentido, excepciones, por razones o motivos justificados,
a la jornada normal.
El texto legal alude a la jornada de trabajo que no exceder de cuarenta y cinco
horas semanales, sin reparar en el lmite
mximo diario (salvo el que fluye de su
distribucin conforme el artculo 28 del
mismo Cdigo). En tal virtud, y aplicando
el texto legal, la Direccin del Trabajo ha
debido dictaminar que son compensables
las horas no laboradas en una semana por
atrasos o inasistencias con las laboradas
en exceso (Dictamen N 6.848, de 13 de
noviembre de 1985).

40

E. Prez Botija, Derecho del Trabajo, ob. cit.,


pg. 164, seala que la reglamentacin de la jornada de trabajo fue el resultado de un sxtuple movimiento: 1. Actividad y propaganda sindicales. 2. La
accin de polticos y socilogos. 3. La accin religiosa,
que tanto influy en las conciencias individuales.
4. Las formulaciones cientficas de algunos mdicos
y economistas, demostrando cmo el rendimiento
humano no es proporcional al tiempo y cmo la
intensidad del esfuerzo puede ser mayor si existen
pausas y descansos suficientes que alejen la obsesin
del ahorro energtico de que habla Milhaud. 5. La
accin internacional, principalmente de los convenios
internacionales del trabajo. 6. La poltica de remedio
al paro tecnolgico, que suscit la conveniencia de
reducir la jornada por debajo del lmite normal.
41
El Estado frente al trabajador expresa Hctor
Escrbar tiene una doble funcin: policial y tutelar.
Por la primera, relativa al mantenimiento del orden
pblico, ampara los derechos y la ejecucin compulsiva
de las obligaciones; por la segunda, dicta y aplica la
legislacin social que limita la libertad de consentimiento en el contrato de trabajo, para proteccin del
trabajador e instituye beneficios en su favor. Tratado
de Derecho del Trabajo, Santiago, 1940, pg. 114.

42

Curso de Derecho del Trabajo, ob. cit., pg. 470.


Atento lo dispuesto en el artculo 3 transitorio
de la Ley N 19.759, el lmite de 45 horas semanales
entr en vigencia el 1 de enero del ao 2005. Hasta
que se cumpli dicho plazo continu el lmite de las
48 horas semanales.
43

125

Manual de Derecho del Trabajo - Tomo III

Al consultar esta exclusin creemos que


el legislador tuvo presente que quien est
ligado por dos o ms contratos de trabajo
simultneamente con distintos empleadores,
realizar labores que, sumadas todas ellas,
excedern las 48 horas semanales.
Kaskel-Dersch, Hueck-Nipperdey y parte
de la doctrina estiman, atendido el carcter
jurdico-pblico de las normas sobre jornada
de trabajo, que ellas obligan a los empresarios,
en todo caso, por lo que si un empleador
contrata a un trabajador, que se desempea
en otras labores, a sabiendas que con ello
excede la jornada ordinaria, infringe las
normas laborales y es objeto de sanciones.
Partiendo de esta concepcin doctrinaria la
disposicin tendra alcance, en cuanto aclara
que las normas sobre limitacin horaria rigen
slo en relacin con los servicios prestados
a un mismo empleador o empresa.
Con este carcter de orden pblico erga
omnes, se dict en Uruguay la Ley N 5.350,
de 1915, la primera que en Hispanoamrica
consult la jornada de 8 horas diarias y 48
semanales.45 El lmite se estableci incluso
en la hiptesis de doble ocupacin.
b) Los gerentes, administradores, apoderados con facultad de administracin y
todos aquellos que trabajen sin fiscalizacin
superior inmediata.
Los gerentes, tal como lo ha entendido
nuestra jurisprudencia, quedan excluidos
de la limitacin horaria por el solo hecho
de serlo.46
Los administradores slo en cuanto se
trate de personas que realicen trabajos de
direccin, con bastante independencia y
no estn sujetos a fiscalizacin superior
inmediata.47

2.2.5. Personas excluidas de la limitacin


horaria
Existen diversos grupos de personas para
los cuales el legislador dispone que no se
les aplica la limitacin horaria y por tanto
quedan excluidos de la limitacin de la
jornada de trabajo.
Las razones que explican o justifican la
exclusin de la limitacin horaria en relacin
con determinadas categoras de personas
pueden reducirse a dos:
a) Tratarse de trabajadores que, aunque
ligados por el vnculo de subordinacin con
el empleador, prestan servicios con un alto
grado de independencia, por lo cual la aplicacin de las normas sobre limitacin horaria
se tornara dificilsima o imposible. Adems,
generalmente, en relacin con estos trabajadores no se dan las justificantes sociolgicas de la
limitacin horaria. Por la independencia con
que actan, pueden trabajar menos de las 45
horas semanales o sobre ese lmite, entregado
ello ms a su propia y libre determinacin
que a una indicacin, en un sentido u otro,
de la entidad empleadora;
b) Tratarse de personal superior, de direccin o confianza, al cual le incumbe
la responsabilidad sobre la marcha de la
empresa, todo lo cual podra quedar interferido por la aplicacin de estas normas.
El horario de trabajo de estas personas se
condiciona por otros factores y, desde luego,
por la obligacin de trabajar ms de las 45
horas semanales en tanto las circunstancias
lo hagan preciso. Finalmente en relacin
con estas personas tampoco se dan, en la
generalidad de los casos, las justificantes
sociolgicas de la limitacin horaria.44
El inciso 2 del artculo 22 del Cdigo
dispone que quedarn excluidos de la limitacin de la jornada de trabajo los siguientes
trabajadores:
a) Los trabajadores que presten servicios
a distintos empleadores.

45
Vid. informacin en Barbagelata, Hctor
Hugo, Derecho del Trabajo, Montevideo, 1995, t. I,
vol. I, pgs. 20 y ss.
46
Quien se desempea como gerente queda al
margen de la limitacin de la jornada de trabajo,
por lo que carece del derecho al cobro de horas
extraordinarias. Corte Suprema, rec. de queja, sent.
de 2 de mayo de 1977, en J. Daz, Cdigo del Trabajo,
t. XVIII, pg. 57.
47
En este sentido algunas aclaraciones jurisprudenciales: Carece del derecho al pago de horas extraordinarias quien trabaja como Jefe de Seccin de

44

El N 2 del artculo 2 del Convenio N 1 de la


OIT expresa: Las disposiciones de esta seccin no
son aplicables a las personas que ocupan un puesto
de inspeccin o de direccin, o un puesto de confianza.

126

Contenido del contrato de trabajo

c) Los contratados de acuerdo con este


Cdigo para prestar servicios en su propio
hogar o en un lugar libremente elegido
por ellos.
Se trata de los trabajadores vinculados por
contrato a domicilio, el que, segn vimos,
ha reaparecido en el derecho chileno y ya
fue estudiado detenidamente. Estos dependientes, habida cuenta de la forma como
prestan sus servicios, obviamente tienen la
independencia necesaria para determinar
por s mismos el perodo de tiempo durante
el cual efectuarn sus labores.
d) Los agentes comisionistas y de seguros,
vendedores viajantes, cobradores y dems
similares que no ejerzan sus funciones en
el local del establecimiento.
Aqu la exclusin se explica debido a la
independencia con que actan estos trabajadores, lo que prcticamente impide la
fiscalizacin superior inmediata.
e) Tambin quedarn excluidos de la
limitacin de jornada de trabajo expresa
el inciso tercero del artculo 22 del Cdigo, los trabajadores que se desempeen
a bordo de naves pesqueras.
Aqu debe encontrarse el fundamento
de la exclusin en la especial peculiaridad
y caractersticas de la forma de prestacin
de servicios de estos dependientes.
f) Por ltimo quedan tambin excluidos
de la limitacin de jornada, los trabajadores
contratados para que presten sus servicios
preferentemente fuera del lugar o sitio de
funcionamiento de la empresa, mediante
la utilizacin de medios informticos o de
telecomunicaciones.
Se trata de quienes se desempean en
el teletrabajo, lo que fue analizado detenidamente en supra, pg. 149.

Los apoderados quedarn excluidos en


tanto tengan un poder o mandato que les
confiera las facultades a que se refiere el
artculo 2132 del Cdigo Civil, esto es, las
propias del mandatario, lo que se infiere de
la expresin con facultades de administracin que le fue agregada al texto por la Ley
N 18.372. Tal fue el criterio del artculo 13 del
reglamento de la Ley N 16.455, que aluda a
las facultades que deba tener un apoderado
para quedar excluido de la aplicacin de las
normas sobre estabilidad en el empleo.
Los que trabajan sin fiscalizacin superior
inmediata sin tener la calidad de gerente,
administrador o apoderado, quedan excluidos en cuanto tal falta de fiscalizacin
inmediata implique suficiente independencia
en la forma de prestar los servicios. As lo
ha destacado la jurisprudencia respecto de
los choferes, cuyas labores se suelen realizar sin fiscalizacin superior inmediata,48
aunque sometidas a diversas modalidades
de fiscalizacin por va indirecta.49-50
Comedores y Cocina, de un Club, sin fiscalizacin
superior inmediata. Trib. de Alzada del Trabajo de
Santiago, sent. de 3 de febrero de 1942, en J. Daz,
Cdigo del Trabajo, t. II, pg. 542.
El administrador de los edificios en que se encuentra ubicada la CORVI est, en la prctica, excluido
de la fiscalizacin superior inmediata y del doble
control de asistencia a que se encuentra sometida
la totalidad del personal; por lo tanto, no puede
exigir horas extraordinarias, ni pago de sobretiempo.
Dictamen de la Contralora General de la Repblica
N 8.418, de 3 de febrero de 1966.
Quien se desempea con facultades amplsimas
como jefe de la tienda en que trabaja queda al margen
de la limitacin de la jornada, careciendo del derecho
para cobrar horas extraordinarias. Corte Suprema,
rec. de queja, sent. de 8 de abril de 1975, en J. Daz
S., Cdigo del Trabajo, t. XVII, pg. 58.
48
V. Corte Suprema, rec. de queja, sent. de 28
de junio de 1968, Rev. de Der. y Jur., t. LXV, 1968,
2 parte, secc. III, pg. 124.
49
En este sentido la Direccin del Trabajo ha
dictaminado:
Si un chofer de una empresa debe marcar una
tarjeta de reloj-control al entrar y salir de su trabajo,
se encuentra sometido a vigilancia superior y se le
aplica la limitacin de la jornada. Dictamen N 6.501
de 13 de agosto de 1952.
50
Esta excepcin ha agregado nuestra Corte
Suprema no rige respecto de los choferes de la

locomocin colectiva, porque el horario a que estn


sujetos los vehculos de esta movilizacin constituye
una fiscalizacin ineludible acerca de la jornada. Rec.
de queja. sent. de 28 de junio de 1968, en Cdigo del
Trabajo, de J. Daz S., t. XIV, pg. 73.
Y, por la inversa, no est sujeto a la limitacin en
la jornada de trabajo, y por lo tanto no tiene derecho al pago de horas extraordinarias, el personal de
choferes de una industria que trabaja fuera del local
de la misma, sin fiscalizacin superior inmediata.
Dictamen de la Direccin del Trabajo N 2.192, de
8 de abril de 1967.

127

Manual de Derecho del Trabajo - Tomo III

g) Los deportistas profesionales y los que


desempean actividades conexas que se
rigen por el inciso 5 nuevo, agregado por
la Ley N 20.178 (25.04.07) y los artculos
152 bis A hasta 152 bis L de este Cdigo.

27 slo se podr distribuir hasta por un


mximo de cinco das a la semana.
Con todo, los trabajadores a que se refiere este artculo no podrn permanecer
ms de doce horas diarias en el lugar de
trabajo y tendrn, dentro de esta jornada,
un descanso no inferior a una hora, imputable a dicha jornada.
La tutela legislativa se dirige, por tanto,
slo al lmite mximo durante el cual estos
dependientes pueden permanecer en el
lugar de trabajo (doce horas).
Por la misma razn anotada, en este
tipo de labores no es posible pactar horas
extraordinarias, segn ha sealado reiteradamente la jurisprudencia.51
Competencia de la Direccin del Trabajo. La
aplicacin de las normas sobre jornada mayor
o larga, excepcin permanente a la limitacin horaria, amerita por obvias razones
una fiscalizacin y control especial.
Con el objetivo citado el inciso final del
artculo 27 expresa:
En caso de duda y a peticin del interesado, el Director del Trabajo resolver
si una determinada labor o actividad se
encuentra en alguna de las situaciones descritas en este artculo. De su resolucin
podr recurrirse ante el juez competente
dentro de quinto da de notificada, quien
resolver en nica instancia sin forma de
juicio, oyendo a las partes.

2.2.6. Jornadas reducidas de trabajo


Modificaciones introducidas a la legislacin han hecho desaparecer algunas jornadas
ordinarias reducidas a que tenan derecho
determinados dependientes (radiooperadores, operadores y probadores telefnicos;
programadores de computadores y verificadores de procesamiento de datos; asistentes
sociales y otros).
Contempla la legislacin algunos casos
de jornadas disminuidas de trabajo, cuyo
fundamento fluye de su contenido y entre
las cuales deben destacarse:
i) La jornada reducida de trabajo a que
tienen derecho las mujeres en estado puerperal, conforme a los artculos 203 y 206
del Cdigo del Trabajo, modificados por
la Ley N 20.166 (12-02-07).
ii) La jornada parcial de trabajo para
quienes hagan uso de licencia mdica por
tal concepto (reposo parcial), conforme
a lo dispuesto en el artculo 21 de la Ley
N 18.469, que regula el ejercicio del derecho
constitucional a la proteccin de la salud.
iii) La jornada de trabajo de los dirigentes
sindicales que hagan uso de los permisos
ordinarios regulados en el artculo 249 del
Cdigo.

2.2.7.1. Jornada especial y descansos de


quienes se desempean a bordo de naves
pesqueras

2.2.7. Jornada mayor

El artculo 23 del Cdigo dispone que


...los trabajadores que se desempeen a
bordo de naves pesqueras tendrn derecho
a uno o varios descansos, los cuales, en conjunto, no podrn ser inferiores a doce horas
dentro de cada veinticuatro horas.
Cuando las necesidades de las faenas lo
permitan, los descansos debern cumplirse
preferentemente en tierra. En caso de que
se cumplan total o parcialmente a bordo

El lmite no es aplicable, segn precepta


el artculo 27 del Cdigo, al personal que
trabaje en hoteles, restaurantes o clubes
salvo el administrativo, el de lavandera,
lencera o cocina cuando el movimiento
diario sea notoriamente escaso y los trabajadores deban mantenerse constantemente a
disposicin del pblico. En todo otro caso
se encuentran favorecidos por la limitacin
horaria del artculo 22 del Cdigo.
El desempeo de la jornada que establece
este artculo agrega el inciso 2 del artculo

51
V. gr., Dictamen N 6.849, de 13 de noviembre de
1985, cit. en A. Rodrguez, ob. cit., t. 1, pg. 171.

128

Contenido del contrato de trabajo

de la nave, sta deber contar con las acomodaciones necesarias para ello (inciso
2 del artculo 23).
La Ley N 20.167 (14.02.08) intercal los
incisos 3 a 6 y modific el 7 y final. Los
textos, muy reglamentarios, se refieren a:
1. Derecho a descanso en tierra por
ocho horas como mnimo previo al zarpe
si la navegacin se produjere por 12 das
o menos.
2. Si la navegacin fuere por ms de 12
das, o en campaas de pesca en la zona austral, el trabajador podr optar por descanso
previo en su hogar o en sus instalaciones
especialmente habilitadas.
3. Con acuerdo del armador y las organizaciones sindicales podrn modificarse
las normas sobre descanso, dentro de los
lmites que fijan los incisos 5 y 6.
4. Cuando la navegacin se prolongare por ms de doce das, los trabajadores
tendrn derecho a los descansos de ocho
horas continuas por da, o no inferior a
doce dentro del perodo, dividido en no
ms de dos tiempos de descanso (inciso
7 o final).
El artculo 23 bis dispone que En los
casos en que la nave perdida por naufragio
u otra causa est asegurada, se pagarn
con el seguro, de preferencia a toda otra
deuda, las sumas que se deban a la tripulacin por remuneraciones, desahucios
e indemnizaciones (privilegio o preferencia en caso de prdida de la nave por
naufragio u otra causa en el caso de estar
asegurada).
En el caso de desahucio e indemnizaciones, la preferencia se limitar al monto establecido en el inciso 4 del artculo 61.
A los tripulantes que despus del naufragio hubieren trabajado para recoger los
restos de la nave o lo posible de la carga,
se les pagar, adems, una gratificacin
proporcionada a los esfuerzos hechos y a
los riesgos arrostrados para conseguir el
salvamento.
Estas normas sobre derechos patrimoniales de los trabajadores pesqueros son
anlogas a las previstas en los artculos 124
y 125 contenidos en el contrato especial
de embarco.

2.2.7.2. Jornada especial y descansos del


personal de choferes y auxiliares de la
locomocin colectiva interurbana, de
servicios interurbanos de transporte de
pasajeros, de choferes de vehculos de
carga terrestre interurbana y del que se
desempea a bordo de ferrocarriles
Respecto de estos dependientes, conforme al inciso 1 del artculo 25 del Cdigo,
rige un lmite mensual, de 180 horas, y no
el semanal de 45 horas.
El fundamento de esta otra limitacin
mensual, aceptada por instrumentos internacionales del trabajo, estriba en la
especialidad de estas funciones que deben
prestarse en nuestro largo pas.
El inciso 1 del artculo 25 agrega: ...En el
caso de los choferes y auxiliares de la locomocin colectiva interurbana y de los servicios
interurbanos de pasajeros, el tiempo de los
descansos a bordo o en tierra y de las esperas
que les corresponda cumplir entre turnos
laborales sin realizar labor, no ser imputable
a la jornada y su retribucin o compensacin
se ajustar al acuerdo de las partes.
Tratndose de los choferes de vehculos de
carga terrestre interurbana, el mencionado
tiempo de descanso tampoco ser imputable
a la jornada y su retribucin o compensacin
se ajustar de igual modo. No obstante, en el
caso de estos ltimos, los tiempos de espera
se imputarn a la jornada.52
Conforme al precepto citado, la jornada
pasiva de trabajo de estos dependientes, que
cumplen en la espera entre turno y turno,
no es imputable a la jornada lo que es
controvertible doctrinariamente, pero el
precepto estima que debe ser retribuida
conforme al acuerdo de las partes.
Descansos mnimos.
Todos los trabajadores aludidos en el
inciso primero del artculo 25 debern
52
Conforme a lo dispuesto en el artculo 3
transitorio de la Ley N 19.759, el lmite de las 180
horas mensuales regir a partir del 1 de enero
de 2005, y a partir de la misma fecha el texto del
inciso 1 de este artculo 25; hasta tanto continuar
la normativa vigente.

129

Manual de Derecho del Trabajo - Tomo III

tener un descanso mnimo ininterrumpido


de ocho horas dentro de cada veinticuatro
horas.
Cuando los choferes y auxiliares de
la locomocin colectiva interurbana y el
personal que se desempea a bordo de
ferrocarriles arriben a un terminal, despus de cumplir en la ruta o en la va,
respectivamente, una jornada de ocho o
ms horas, debern tener un descanso
mnimo en tierra de ocho horas.
En ningn caso el chofer de la locomocin
colectiva interurbana podr manejar ms de
cinco horas continuas, despus de las cuales
deber tener un descanso cuya duracin
mnima ser de dos horas (incisos 2, 3 y
4 del artculo 25 del Cdigo).

que les corresponda no ser imputable a la


jornada, y su retribucin o compensacin
se ajustar al acuerdo de las partes. La base
del clculo para el pago de los tiempos de
espera, no podr ser inferior a la proporcin respectiva de 1,5 ingresos mnimos
mensuales. Con todo, los tiempos de espera
no podrn exceder de un lmite mximo
de ochenta y ocho horas mensuales.
El trabajador deber tener un descanso mnimo ininterrumpido de ocho horas
dentro de cada veinticuatro horas.
En ningn caso el trabajador podr manejar ms de cinco horas continuas, despus
de las cuales deber tener un descanso cuya
duracin mnima deber ser de dos horas.
En los casos de conduccin continua inferior a cinco horas el conductor tendr
derecho, al trmino de ella, a un descanso
cuya duracin mnima ser de veinticuatro
minutos por hora conducida. En todo caso,
esta obligacin se cumplir en el lugar habilitado ms prximo en que el vehculo
pueda ser detenido, sin obstaculizar la va
pblica. El camin deber contar con una
litera adecuada para el descanso, siempre
que ste se realice total o parcialmente a
bordo de aqul.53

Acomodaciones en los buses. El inciso final


del artculo 25 precepta que El bus deber contar con una litera adecuada para el
descanso, siempre que ste se realice total
o parcialmente a bordo de aqul.
2.2.7.3. Jornada especial y descanso
del personal de servicio de transporte
urbano y rural colectivo de pasajeros
En relacin con este personal, los artculos 26 y 26 bis del Cdigo establecen que
si las partes acordaren cumplir en turnos
la jornada ordinaria semanal, stos no excedern de ocho horas de trabajo, con un
descanso mnimo de diez horas entre turno
y turno. En todo caso agrega el artculo,
los choferes no podrn manejar ms de
cinco horas continuas.

2.2.8. Jornada diaria de trabajo


El artculo 28 del Cdigo dispone: El
mximo semanal establecido en el inciso
primero del artculo 22 no podr distribuirse
en ms de seis ni en menos de cinco das.
En ningn caso la jornada ordinaria
podr exceder de diez horas por da, sin
perjuicio de lo dispuesto en el inciso final
del artculo 38.
La jornada diaria mxima ser de ocho
horas, si se trabaja de lunes a sbado (situacin excepcional en los tiempos presentes)
o la proporcin superior para compensar
el da o el medio da en que no se trabaje
durante la semana, con el lmite mximo
de 10 horas por da, a que alude el inciso

2.2.7.4. El artculo 25 bis (nuevo)


separado del 25 dispone:
La jornada ordinaria de trabajo de choferes de vehculos de carga terrestre interurbana, no exceder de ciento ochenta horas
mensuales, la que no podr distribuirse
en menos de veintin das. El tiempo de
los descansos a bordo o en tierra y de las
esperas a bordo o en el lugar de trabajo

53
Agregado por la Ley N 20.271, de 12 de julio
de 2008.

130

Contenido del contrato de trabajo

segundo del artculo 28. Estos guarismos


variaron en la proporcin correspondiente
a partir del 1 de enero de 2005.
El tiempo de exceso de lunes a viernes,
para descansar total o parcialmente el sbado, constituye o integra la jornada ordinaria
de trabajo, por lo cual debe ser trabajado
tambin en aquellas semanas en que el da
sbado es festivo.54

juntamente con la remuneracin ordinaria


del respectivo perodo.56-57
El Cdigo del Trabajo de 1931 (art. 27)
consideraba a esta jornada como ordinaria y
no sealaba remuneracin adicional por las
horas trabajadas en exceso, siguiendo con
ello el predicamento de la Convencin de
Washington (Convenio N 1 de la OIT), cuyo
artculo 3 tiene un contenido similar.
El criterio del Cdigo vigente se amolda
al de la Convencin de Ginebra (Convenio
N 30 de la OIT), que considera eventualidades similares como el fundamento para una
excepcin temporal a la jornada ordinaria
de trabajo (art. 7, 2, a).
Debe considerarse tambin como jornada
excedida el caso especial a que se refiere
el artculo 24 del Cdigo para los dependientes del comercio, cuya jornada podr
extenderse hasta en 2 horas diarias en los
perodos inmediatamente anteriores a Navidad, Fiestas Patrias u otras festividades. En
este caso, las horas que exceden el mximo
legal o la jornada convenida, si fuere menor,
se pagarn como extraordinarias.
Esta situacin presenta similares caractersticas jurdicas en cuanto pasa a ser obligatorio para los dependientes del comercio el
trabajar en exceso de la jornada ordinaria,
legal o convenida, cuando el empleador
ample la jornada en los perodos inmediatamente anteriores a las festividades
sealadas.58

2.2.9. Jornada excedida por el ejercicio del ius


variandi
Es la jornada ordinaria de trabajo que,
en forma transitoria y por razones calificadas, debe ampliarse con vistas a preservar
a la empresa.
Podr excederse la jornada ordinaria
segn el artculo 29 del Cdigo modificado
por la Ley N 20.215 de 14.09.2007, pero
en la medida indispensable:
i) Para evitar perjuicios en la marcha
normal del establecimiento o faena;
ii) Cuando sobrevenga fuerza mayor o
caso fortuito;
iii) Cuando deban impedirse accidentes o efectuarse arreglos o reparaciones
impostergables en las maquinarias o instalaciones.
Esta jornada ampliada, en la medida que
impone una exigencia adicional de trabajo,
representa una manifestacin del deber de
colaboracin del trabajador, que lo obliga
en tal sentido, con lo que aflora la respectiva
facultad en el empresario para establecerla.
Para ello no requiere autorizacin previa de
la Inspeccin del Trabajo, segn se ha dictaminado.55
Para los efectos de la remuneracin, el
Cdigo asimil las horas que deben trabajarse en exceso a las horas extraordinarias, considerndolas como tales, debiendo
pagarse con el recargo del 50% sobre el
sueldo convenido y liquidarse y pagarse

56
Con cautela ha vigilado el cumplimiento del precepto la Direccin del Trabajo, tal como se infiere del
dictamen reseado en nota 51 y en el siguiente:
La misma empresa no se encuentra facultada para
obligar a un trabajador en razn de una emergencia
si se encuentra cumpliendo su perodo de descanso
entre el trmino de una jornada y el inicio de la
siguiente. Ord. 0519, de 25 de enero de 1995.
57
La Direccin ha resguardado el carcter imprevisible y accidental de estas causas motivantes,
segn se infiere de la siguiente doctrina:
La detencin programada del molino semiautgeno a objeto de cambiar su revestimiento interior y
efectuar reparaciones en la lnea de produccin, con
una frecuencia aproximada de un mes, no constituye
causa legal que habilite prolongar la jornada de trabajo en los trminos del artculo 29 del Cdigo del
Trabajo. Ord. 0158, de 9 de enero de 1995.
58
Vid. lo ya dicho sobre la materia en supra, cap.
III, prrafo 1.0.2.

54
En tal sentido, Direccin del Trabajo, Dictamen
N 5.522, de 11 de agosto de 1965.
55
Dictamen N 31 de la Direccin del Trabajo,
de 4 de enero de 1967.

131

Manual de Derecho del Trabajo - Tomo III

2.2.10. Horas extraordinarias

excepcin a la regla general, permitida a


las partes dentro de ciertas limitaciones y
bajo determinados requisitos, para que libre
y voluntariamente las pacten. El empresario
no puede unilateralmente imponerlas ni
exigir su pacto a los trabajadores, salvo que
en el convenio colectivo respectivo se hubieren consultado precisiones normativas
sobre la materia,60 y siempre que ellas no le
atribuyeran una facultad discrecional.61
De otro lado cabe considerar que si se
admitiera la generalizacin de las horas
extraordinarias, en definitiva la jornada de
ocho horas diarias sucumbira en pos de
una jornada superior que, aunque remunerada suplementariamente, producir los
lesivos efectos de las jornadas prolongadas
de trabajo a que nos hemos referido.
Existe, con todo, una situacin que ofrece
dificultades. Veamos en el prrafo anterior
que, cuando se verifican en determinadas
circunstancias de hecho (evitar perjuicios
en la empresa, fuerza mayor, impedir accidentes, efectuar arreglos indispensables,
etc.), el aumento de la jornada ordinaria
de trabajo es obligatorio, aunque d origen
a horas extraordinarias. Por eso, si median
las circunstancias antedichas y el empleador
impone el aumento de la jornada, el trabajador que se niega a acatar sus rdenes
habr incurrido en incumplimiento grave a
las obligaciones que le impone el contrato.

2.2.10.1. Criterios doctrinales y


normativos
El Cdigo en su artculo 30 seala: Se
entiende por jornada extraordinaria la que
exceda del mximo legal o de la pactada
contractualmente, si fuese menor.
Es criterio de nuestra legislacin que las
horas o jornadas extraordinarias deben tener
un carcter excepcional, lo que se deduce
de su reglamentacin la que preferiramos
ms rgida en todo caso y est acorde con
las Convenciones de Washington y Ginebra
(Convenios Nos 1 y 30), pues la jornada de 8
horas diarias o de 7 horas y media a contar
del 2005, se halla establecida en el inters
individual del trabajador y tambin en el
inters social de la comunidad. Esta debe
prevenir que los trabajadores sus recursos
humanos no agoten sus fuerzas y energas,
o se invaliden prematuramente.
Las normas reguladoras de la jornada
de trabajo consisten en la imposicin de
deberes de carcter jurdico-pblico, los que
obligan jurdicamente al empleador.59
Adems, desde el punto de vista de la
poltica del empleo, es indudable que una
proliferacin de horas extraordinarias representa una ventaja econmica para quienes
las laboran, con el consiguiente detrimento de la situacin del empleo, pues tal generalizacin implicar, en la proporcin
correspondiente, una disminucin de las
ocupaciones ofrecidas, con su secuela de
consecuencias en materia de desempleo y
subempleo. Jurdicamente constituye una

60

En esta direccin doctrinaria, vid. M. de la


Cueva, Derecho Mexicano del Trabajo, ob. cit., t. II,
pg. 612, quien sigue en sus conclusiones a las de
Garca Oviedo, Derecho Social, y a las de E. Krotoschin,
Instituciones de Derecho del Trabajo.
Nuestra Corte Suprema ha estimado que no constituye infraccin legal el disponer trabajo extraordinario con el objeto de preparar la liquidacin de los
productos para paliar la aflictiva situacin econmica
de la empresa, motivo legtimo, mxime si no se
alega ni se prueba que la empresa acostumbra hacer
trabajar a su personal horas extraordinarias. Rec.
de queja, sent. 1 de octubre de 1975, reseada en
J. Daz S., Cdigo del Trabajo, t. XVII, pg. 58.
61
La Direccin del Trabajo ha debido dictaminar
no obstante la claridad del texto que las horas
extraordinarias no pueden ser impuestas por el
empleador en forma unilateral o a su arbitrio, sino
que deben ser pactadas hasta por el mximo legal
permitido. Dictamen N 10.175, de 4 de octubre de
1971, y otros.

59

Vid. Kaskel-Dersch, Derecho del Trabajo, ob. cit.,


pgs. 439 y ss. L. Barassi, Tratado de Derecho del Trabajo,
ob. cit., t. II, pg. 520, agrega:
Hay tambin un inters general. La ley, en efecto,
contempla el inters de todos los trabajadores, que es
como decir que su fin es el inters higinico y biolgico
de la raza en general y del trabajador aisladamente
considerado. Este inters de la raza coincide con
el de la empresa, porque a sta no le conviene un
horario excesivo de trabajo que, fatigando al trabajador,
menge su rendimiento. Por ello el empleador que
prestase su consentimiento a aquel acuerdo violara
la ley y lesionara un inters pblico.

132

Contenido del contrato de trabajo

En cambio, cuando no median tales circunstancias y el empresario impone una jornada


superior, ello no ser obligatorio para el
trabajador y el empresario habr infringido
una norma laboral de orden pblico, sin
perjuicio de su eventual responsabilidad
contractual. Frente a consecuencias tan
distintas ocurre que sern determinadas
circunstancias de hecho, a veces difciles
de ponderar o evaluar, las que habrn de
indicar si procede o no el aumento imperativo de la jornada.

y condiciones en que debiera permitirse la


jornada extraordinaria de trabajo:
a) En casos de emergencia, frente a los
cuales no cabe considerar otras limitaciones que las que fluyen de las circunstancias
mismas, mxime que la emergencia es de
suyo transitoria (es lo que hemos llamado
jornada excedida);
b) En caso de necesidades transitorias,
que pueden tener diversos orgenes.
Cuando la jornada extraordinaria responda a la necesidad de la empresa frente
al aumento del trabajo, se reitera tambin
que ha de ser motivado por circunstancias
especiales, por lo cual no debe esperarse
del empleador que recurra a otras medidas.
Dicho en otros trminos: la jornada extraordinaria se justifica slo en tanto cuanto no
sea razonable afrontar el aumento del trabajo mediante contrataciones adicionales
de personal.
Desde el punto de vista de la poltica de
empleo se podra traducir su criterio en los
siguientes trminos: se justifican las horas
extraordinarias ante situaciones especiales
y transitorias; pero no como institucin
al servicio de una menor contratacin de
mano de obra.

2.2.10.2. Criterio de la Convencin de


Ginebra
El artculo 7 N 2 del Convenio N 30
seala:
Los reglamentos de la autoridad pblica
determinarn las excepciones temporales
que puedan concederse en los siguientes
casos:
a) En caso de accidente o grave peligro
de accidente, en caso de fuerza mayor o de
trabajos urgentes que deban efectuarse en
las mquinas o en las instalaciones, pero
solamente en lo indispensable para evitar
una grave perturbacin en la marcha normal del establecimiento;
b) Para prevenir la prdida de materias
perecederas o evitar que se comprometa el
resultado tcnico del trabajo;
c) Para permitir trabajos especiales tales
como inventarios y balances, vencimientos,
liquidaciones y cierres de cuentas de todas
clases;
d) Para permitir que los establecimientos
hagan frente a los aumentos de trabajo extraordinarios, debidos a circunstancias especiales,
siempre que no se pueda esperar normalmente del
empleador que recurra a otras medidas.
Salvo en lo que respecta al apartado a)
agrega la Convencin, los reglamentos
establecidos de conformidad con el presente
artculo debern determinar el nmero de
horas de trabajo extraordinario que podrn
permitirse al da y para las excepciones temporales, al ao.
El criterio de la Convencin, ratificada por
nuestro pas, pondera con acierto los casos

2.2.10.3. La jornada extraordinaria,


concepcin jurdico-objetiva o subjetiva?
Debe dilucidarse si jurdicamente la
jornada extraordinaria responde slo a
una consideracin objetiva, y representa
una excepcin a la jornada de 45 horas
semanales que el legislador ha establecido
por razones que seran de exclusivo inters
social, o bien si ella responde tambin a una
consideracin subjetiva, de acuerdo con lo
cual sera la voluntad de las partes la que
da a la jornada extraordinaria tal carcter,
pues mediara tambin un inters subjetivo
privado que el legislador ha protegido para
cada trabajador. As, en inters social habra
un lmite para las horas extraordinarias, y
en inters subjetivo, sera libre pactarlas
dentro de ese lmite.
Barassi discurre latamente sobre el problema y concluye que existe slo comprometido
133

Manual de Derecho del Trabajo - Tomo III

dinario a las horas trabajadas en exceso de


las convenidas.

el inters social, por lo que nicamente la


teora objetiva sera aceptable.62
El problema no slo tiene una importancia doctrinaria. Segn sea la conclusin
a que se llegue, puede ser distinta la situacin del empresario que impone, contra
la legalidad, el trabajo extraordinario. De
acuerdo a la concepcin objetiva, habr
infringido slo las normas laborales y, como
tal, ser pasible de las sanciones administrativas, mientras que de aceptarse la tesis
subjetiva, mediar al respecto tambin un
incumplimiento contractual que podra
acarrear consecuencias adicionales, segn
las circunstancias.
A nuestro entender una concepcin rigurosa y exclusivamente objetiva, tal como
con tanto nfasis defiende Barassi, no cabe
admitirla. En la jornada diaria limitada est
comprometido igualmente el inters social
y el inters individual privado del dependiente. Cuando los trabajadores otrora
dieron luchas en el mundo entero en pos
del establecimiento de la jornada de 8 horas diarias, lo que a algunos de sus lderes
cost la vida un da en Chicago, lo hacan
tras la conquista de un beneficio de inters
social, para la comunidad, y tambin de
un derecho privado subjetivo al cual eran
acreedores en justicia.
Existe el inters social de limitar la jornada
como norma y el inters subjetivo privado
que tiene el trabajador de excederla a veces.
No se debe polarizar el anlisis aceptando
una u otra teora. Las horas extraordinarias responden a una concepcin jurdica
que, en tal sentido, es objetiva y subjetiva
simultneamente.
Pensamos que la definicin legal apoya
esta conclusin desde que considera jornada
extraordinaria la que exceda del mximo
legal o de la pactada contractualmente, si fuese
menor. Por eso, cuando una empresa pacta
con los trabajadores una jornada inferior
al mximo legal permitido, ser en definitiva la voluntad de las partes, al margen
de las precisiones normativas del derecho
estatal, la que dar el carcter de extraor-

2.2.10.4. Regulacin jurdica de la


jornada extraordinaria
a) Definicin. El texto legal, artculo 30
del Cdigo, la define como la que excede
del mximo legal o de la (jornada) pactada contractualmente, si fuese menor. Por
mximo legal debe entenderse el de 45
horas a partir del ao 2005.
No sern horas extraordinarias las trabajadas en compensacin de un permiso,
siempre que dicha compensacin haya sido
solicitada por escrito por el trabajador y
autorizada por el empleador (art. 32 inciso
final del Cdigo).
b) Naturaleza de las faenas. Puede pactarse
en las faenas que, por su naturaleza, no
perjudiquen la salud del trabajador.
A este efecto la Inspeccin del Trabajo,
actuando de oficio o a peticin de parte,
prohibir el trabajo en horas extraordinarias
en aquellas faenas que no cumplan la exigencia sealada en el inciso primero y de su
resolucin podr reclamarse al Juzgado de
Letras del Trabajo que corresponda, dentro
de los treinta das siguientes a la notificacin
(inc. 2 del art. 31 del Cdigo).
Se ha sustituido la autorizacin previa
y especfica de la Inspeccin del Trabajo,
que exiga la legalidad pretrita en el sector
obrero (art. 28 del Cdigo del Trabajo de
1931), por esta facultad general otorgada
a las Inspecciones del Trabajo.
La legislacin comparada exige frecuentemente el permiso previo de la autoridad,
y en algunos ordenamientos, como en el
Reino Unido, Alemania Federal y otros, se
precisa adems de la autorizacin sindical
o de los representantes de los trabajadores
de la empresa.
c) Requisito de procedencia y formalidades.
Las horas extraordinarias slo podrn
pactarse para atender necesidades o situaciones temporales de la empresa. Dichos pactos
debern constar por escrito y tener una
vigencia transitoria no superior a tres me-

62
Tratado de Derecho del Trabajo, ob. cit., t. I,
pgs. 515 y ss.

134

Contenido del contrato de trabajo

ses, pudiendo renovarse por acuerdo de


las partes (art. 32, inc. 1).
Entendemos que esta prrroga, pasado los
tres primeros meses, debe ser transitorsima
y siempre que subsistan las circunstancias.
No podr admitirse que con las prrrogas se generalizara, en el ao, el trabajo
de sobretiempo, pues con ello se volvera
al criterio de la ordinarizacin de las horas
extraordinarias, lo que quiso eliminar la
Ley N 19.759, al aprobarse el texto recin
citado que modific substancialmente la
legalidad pretrita.63

e) Remuneracin adicional. Las horas extraordinarias se pagarn con un recargo del


cincuenta por ciento sobre el sueldo convenido para la jornada ordinaria y debern
liquidarse y pagarse conjuntamente con las
remuneraciones ordinarias del respectivo
perodo (art. 32, inc. 3 del Cdigo).
Es el sueldo, exclusivamente, la remuneracin base para el clculo de la remuneracin extraordinaria; no deben incluirse
por tanto para su determinacin las otras
remuneraciones que puede recibir el trabajador, salvo que por sus caractersticas
de fijeza, periodicidad y contractualidad
puedan ser asimiladas al sueldo.
El pago adicional por las horas extraordinarias no tiene un alcance ni un fundamento
de carcter conmutativo, pues el trabajador
durante ellas no tiene un mayor rendimiento,
sino, al revs, cabe presumir que su productividad tiende a decrecer en la medida en
que ms se prolonga la jornada. No puede
admitirse, pues, que por aportarse un similar
o inferior rendimiento se tenga derecho a
una remuneracin recargada, fundado ello
en tales principios conmutativos. Sera una
contradiccin.
Desestimada dicha explicacin, hemos
de ver en el recargo una norma de poltica
laboral que tiende, por la va indirecta, a
resguardar el lmite diario de la jornada,
buscando que los empleadores contraten
ms personal y desalentarlos a que pacten
jornadas extraordinarias. Su fundamentacin jurdica no puede ser conmutativa,
insistimos, sino de carcter indemnizatorio
e inductivo. En l debe verse la forma de
resarcir al trabajador el perjuicio que la
jornada extraordinaria causa a su persona,
en sus variados aspectos, entre los que cabe
ponderar incluso el biolgico, y el propsito
de desalentar su generalizacin.

d) Lmite mximo. Pueden pactarse hasta un mximo de dos por da (art. 31 del
Cdigo).
Se echa de menos en el texto legislativo
una limitacin adicional para perodos superiores al da, tal como frecuentemente se
observa en la legislacin comparada, criterio
acogido por la Convencin de Ginebra,
donde los lmites mximos pueden ser referidos a una o varias semanas seguidas, a
un mes o a un ao.
Pero a qu conclusiones debe llegarse
si un dependiente labora en el hecho ms
de 2 horas diarias extraordinarias?
Jurdicamente el empresario se hace
dueo del producto del trabajo realizado
durante esa jornada que podramos llamar
prohibida. Si se concluye que ella no debe
ser remunerada, por tener dicho carcter, se
estara ante un enriquecimiento sin causa,
ya que el empresario incorpora a su patrimonio el producto del trabajo, el que fue
realizado con una intencin profesional por
el trabajador y no con nimo de efectuar
una donacin. En tal virtud debe imponerse
la conclusin afirmativa en el sentido de
que tales horas han de cancelarse como
extraordinarias, sin perjuicio de las sanciones administrativas a que el empleador
se hizo acreedor.

2.2.10.5. Control de horas


extraordinarias y ordinarias

63
A esta conclusin llega tambin la Direccin
del Trabajo, en un extenso y bien fundado Ord.
N 0332/0023, de 30 de enero de 2002.
Vid., tambin, Mario Soto V.: Pacto de horas
extraordinarias: Ley N 19.759, en Revista Laboral
Chilena, mayo 2002.

El artculo 33 del Cdigo, con vistas a


la fiscalizacin de las normas sobre jornada de trabajo dispone: Para los efectos
de controlar la asistencia y determinar las
135

Manual de Derecho del Trabajo - Tomo III

horas de trabajo, sean ordinarias o extraordinarias, el empleador llevar un registro


que consistir en un libro de asistencia del
personal o en un reloj control con tarjetas
de registro.
Cuando no fuere posible aplicar las normas previstas en el inciso precedente, o
cuando su aplicacin importare una difcil
fiscalizacin, la Direccin del Trabajo, de
oficio o a peticin de parte, podr establecer
y regular, mediante resolucin fundada,
un sistema especial de control de las horas
de trabajo y de la determinacin de las remuneraciones correspondientes al servicio
prestado. Este sistema ser uniforme para
una misma actividad.

menos, el tiempo de media hora para la


colacin. Este perodo intermedio no se
considerar trabajado para computar la
duracin de la jornada diaria.
El inciso segundo del mismo artculo
alude a la excepcin del descanso diario,
que tendr en los trabajos de proceso continuo. En caso de duda de si una determinada labor agrega el precepto est o no
sujeta a esta excepcin, decidir la Direccin
del Trabajo, mediante resolucin de la que
podr reclamarse ante el Juzgado de Letras
del Trabajo en los trminos previstos en el
artculo 31.
Hacen excepcin al inciso 1 de esta
norma las personas sujetas a la jornada
mayor, las que, de acuerdo al inciso 3 del
artculo 27, deben tener un descanso mnimo de una hora, imputable a la jornada
diaria de trabajo.

2.2.11. Interrupciones de la jornada de


trabajo
Otra forma de proteccin jurdico-pblica
de la jornada de trabajo est representada
por las interrupciones que debe tener, con
vistas a proteger la salud del trabajador y
proporcionarle tiempo adecuado de recreo
y esparcimiento. Las interrupciones de la
jornada de trabajo pueden ser:

2.2.13. Interrupcin semanal, descanso


semanal
2.2.13.1. Generalidades
Fue tambin uno de los nueve puntos a
que aludi el Prembulo de la parte XIII
del Tratado de Paz de Versalles.
El liberalismo decimonnico hizo olvidar
en los pases cristianos su ms que milenaria
tradicin de guardar descanso en los das
de precepto, domingos y festivos.
Tambin en Chile, cuya poblacin era
y es en su inmensa mayora cristiana, fue
necesario que se dictasen leyes para que se
recordara que el domingo y otros das en el
ao son das de precepto, en los que no se
debe trabajar. La primera ley sobre descanso
dominical es la de 26 de agosto de 1907, que
no dio resultados. Posteriormente se dict
una segunda, que derog la anterior: fue la
Ley N 3.321, de 3 de noviembre de 1917,
cuyo contenido se incorpor al Cdigo del
Trabajo de 1931 (arts. 322 y siguientes) y
con algunas variaciones fue recogido por
el D.L. N 2.200 primero, y por el actual
Cdigo, despus.
El descanso semanal tiene un origen
bblico y responde a creencias religiosas:

i) Interrupcin diaria (descanso dentro de


la jornada).
ii) Interrupcin semanal (descanso dominical
y en das festivos).
iii) Interrupcin anual (vacaciones anuales
pagadas).
2.2.12. Interrupcin diaria o descanso dentro
de la jornada
Se trata de la pausa que debe mediar en
la realizacin del trabajo diario, en especial
para tomar alimentos y, simultneamente,
para descansar. Es necesaria por razones
biolgicas, por la natural racionalidad con
que deben prestarse los servicios, para el
equilibrio anmico de la persona y para su
productividad en la empresa.
El artculo 34 del Cdigo precepta al
respecto: La jornada de trabajo se dividir
en dos partes, dejndose entre ellas, a lo
136

Contenido del contrato de trabajo

un da en la semana debe reservarse para


adorar a Dios y descansar.
La Organizacin Internacional del Trabajo aprob en 1921 el Convenio N 14,
sobre descanso semanal, el que coincidir,
siempre que sea posible, con los das consagrados por la tradicin o las costumbres
del pas o de la regin.

La norma anterior no es rgida. Puede


tener las necesarias alteraciones para adecuar el inicio y trmino del descanso a los
requerimientos de la rotacin en los turnos
de trabajo (art. 36 del Cdigo).

2.2.13.2. Das de descanso

La actual legislacin no reconoce excepciones al descanso semanal; slo la admite


al descanso dominical.
Conforme a lo dispuesto en el artculo 38
del Cdigo, se exceptan del descanso
dominical y en das festivos (pero no del
semanal) los trabajadores que se desempean:
1) En las faenas destinadas a reparar
deterioros causados por fuerza mayor o
caso fortuito, siempre que la reparacin
sea impostergable;
2) En las explotaciones, labores o servicios
que exijan continuidad por la naturaleza
de sus procesos, por razones de carcter
tcnico, por las necesidades que satisfacen
o para evitar notables perjuicios al inters
pblico o de la industria;
3) En las obras o labores que por su
naturaleza no puedan ejecutarse sino en
estaciones o perodos determinados;
4) En los trabajos necesarios e impostergables para la buena marcha de la empresa;
5) A bordo de naves;
6) En las faenas portuarias, y
7) En los establecimientos de comercio y de
servicios que atiendan directamente al pblico, respecto de los trabajadores que realicen
dicha atencin y segn las modalidades del
establecimiento respectivo (art. 38, inc. 1
del Cdigo). Con todo, esta excepcin no
ser aplicable a los trabajadores de centros o
complejos comerciales administrados bajo una
misma razn social o personalidad jurdica,
en lo relativo al feriado legal establecido en
el artculo 169 de la Ley N 18.700 y en el
artculo 106 de la Ley Orgnica Constitucional de Municipalidades, y65

2.2.13.3. Trabajadores exceptuados del


descanso dominical y en das festivos

Los das domingo y aquellos que la ley


declare festivos sern de descanso, salvo
respecto de las actividades autorizadas por
ley para trabajar en esos das.
Se declara Da Nacional del Trabajo el
1 de mayo de cada ao. Este da ser feriado (art. 35).
La Ley N 2.977, de 1 de febrero de
1915, fij los das feriados, tanto cvicos
como religiosos, muchos de los cuales han
sido suprimidos como tales por leyes posteriores.64
A este descanso dominical y en das festivos debe sumarse el descanso adicional de
hasta un da en la semana, de origen contractual, al que ya nos hemos referido.
Inicio y trmino: El descanso dominical
y en das festivos empezar a ms tardar a
las 21 horas del da anterior al domingo
o festivo y terminar a las 6 horas del da
siguiente.
64

Feriados nacionales en Chile:


Son feriados vigentes en 2008: 1 de enero,
Viernes Santo 21.03, Sbado Santo 22.03, Domingo
Resurreccin 23.03, Da del Trabajo 1.05, Glorias
Navales 21.05, San Pedro y San Pablo 29.06 (modificable), Virgen del Carmen 16.07, Asuncin
15.08, Independencia 18.09, Glorias del Ejrcito
19.09, Da de la Raza 12.10 (modificable), Todos
los Santos 1.11, Inmaculada Concepcin 08.12,
Navidad 25.12.
29 de junio y 12 de octubre se mueven al lunes
siguiente o al lunes de esa semana.
Ley N 18.700. Son feriados los das de elecciones
y plebiscitos.
La Ley N 19.973 (10.09.2004) declara el 18
de septiembre, 25 de diciembre y 1 de enero feriados obligatorios e irrenunciables para todos los
trabajadores que laboran en centros comerciales
o malls.

65

137

Modificacin de la Ley N 20.178 (25.04.07).

Manual de Derecho del Trabajo - Tomo III

8) En calidad de deportistas profesionales o de trabajadores que desempean


actividades conexas.66
Las empresas exceptuadas de este descanso agrega el inciso segundo del mismo
artculo podrn distribuir la jornada normal
de trabajo, en forma que incluya los das
domingo y festivos. Las horas trabajadas
en dichos das se pagarn como extraordinarias siempre que excedan de la jornada
ordinaria semanal.

dos de los das de descanso en el mes sea


en da domingo, lo que se explica por
obvias razones de ndole fundamentalmente familiar.
2.2.13.5. Posibilidad de compensar en
dinero das de descanso que excedan de
uno en la semana
El inciso quinto del artculo 38 dispone:
Cuando se acumule ms de un da de
descanso en la semana, por aplicacin de lo
dispuesto en los incisos tercero y cuarto, las
partes podrn acordar una especial forma de
distribucin o de remuneracin de los das de
descanso que excedan de uno semanal. En
este ltimo caso, la remuneracin no podr
ser inferior a la prevista en el artculo 32.
Si por acumulacin, pues, de festivos y
domingos, hubiere derecho a ms de un da
de descanso en la semana, el exceso sobre
uno puede pagarse en dinero o distribuirse
en la forma que las partes acuerden.
Tal normativa ha sido resumida en la
siguiente doctrina de la Direccin del Trabajo: La irrenunciabilidad de los descansos compensatorios ha sido prevista por el
legislador, slo respecto de uno semanal,
pudiendo negociarse los restantes que se
producen por el hecho de incidir festivos
en la semana, en la forma que las partes
estimen conveniente.67

2.2.13.4. Descanso de quienes laboran


en empresas exceptuadas del descanso
dominical
Los incisos 3 y 4 del artculo 38 del Cdigo disponen: Las empresas exceptuadas
del descanso dominical debern otorgar un
da de descanso a la semana en compensacin a las actividades desarrolladas en da
domingo, y otro por cada festivo en que
los trabajadores debieron prestar servicios,
aplicndose la norma del artculo 36. Estos
descansos podrn ser comunes para todos
los trabajadores, o por turnos para no paralizar el curso de las labores.
No obstante, en los casos a que se refieren
los nmeros 2 y 7 del inciso primero, al menos
dos de los das de descanso en el respectivo mes calendario deber necesariamente
otorgarse en da domingo. Esta norma no
se aplicar respecto de los trabajadores que
se contraten por un plazo de treinta das o
menos, y de aquellos cuya jornada ordinaria
no sea superior a veinte horas semanales o
se contraten exclusivamente para trabajar
los das sbado, domingo o festivos.
El criterio del legislador puede considerarse, pues, de estrictez rgida en torno
al necesario descanso semanal.
En relacin con los dependientes en
labores o servicios continuos (N 2 del
artculo 38) y del comercio que atiendan directamente al pblico (N 7 del
artculo 38) se prev que, en todo caso,

2.2.13.6. Sistemas excepcionales


autorizados por la Direccin del Trabajo
Con todo, en casos calificados, el Director
del Trabajo podr autorizar, previo acuerdo de los trabajadores involucrados, si los
hubiere, y mediante resolucin fundada, el
establecimiento de sistemas excepcionales
de distribucin de jornadas de trabajo y descansos, cuando lo dispuesto en este artculo
no pudiere aplicarse, atendidas las especiales
caractersticas de la prestacin de servicios y
se hubiere constatado, mediante fiscalizacin,

66
Nmero 8 agregado por la misma Ley
N 20.178.

67

138

Dictamen N 3.120, de 20 de junio de 1984.

Contenido del contrato de trabajo

dinarias las que excedan de 96 horas en


el respectivo perodo.69 La jurisprudencia
administrativa de la Direccin del Trabajo
ha tenido un criterio ms liberal en la interpretacin del precepto, para favorecer
la flexibilidad.

que las condiciones de higiene y seguridad


son compatibles con el referido sistema.
La vigencia de la resolucin ser por
el plazo de cuatro aos. No obstante, el
Director del Trabajo podr renovarla si se
verifica que los requisitos que justificaron su
otorgamiento se mantienen. Tratndose de
las obras o faenas, la vigencia de la resolucin
no podr exceder el plazo de ejecucin de
las mismas, con un mximo de cuatro aos
(artculo 38 incisos finales).
El legislador ha otorgado esta facultad al
Director del Trabajo para casos calificados.
Sin embargo, la realidad ha mostrado que
estos casos calificados no tienen un carcter
excepcional y la Direccin autoriza normalmente jornadas especiales (4 x 4, 7 x 7, 10 x
5, 20 x 10 y tantas otras). Las exigencias del
funcionamiento de las empresas, en especial
mineras y forestales, lo han hecho necesario
y, a la vez, se ha advertido en esta prctica una
forma ms flexible del cumplimiento de la
jornada de trabajo. A la vez ha tenido en cuenta
la opinin y el inters de las partes.68

2.2.13.8. Horas trabajadas en das


domingo y festivos
En estos das slo pueden laborar quienes se desempeen en tareas exceptuadas,
para lo cual el inciso 2 del artculo 38 del
Cdigo faculta a las empresas respectivas
para que distribuyan la jornada normal
de trabajo, en forma que incluya los
das domingo y festivos. Pero agrega
la disposicin las horas trabajadas en
dichos das se pagarn como extraordinarias siempre que excedan de la jornada
ordinaria semanal.
La frase aludida induce a equvocos, pues
si se dispone que las horas trabajadas en
tales das se pagarn con el recargo legal,
siempre que excedan la jornada ordinaria,
en definitiva no se est diciendo nada, ya
que si hay exceso sobre la jornada ordinaria
semanal las horas sern extraordinarias,
sea que se las trabaje en domingo o en da
de semana.
La nica trascendencia adicional por
horas trabajadas en das domingo o festivos es la que fluye del artculo 37 del
Cdigo, que expresa: Las empresas o
faenas no exceptuadas del descanso dominical no podrn distribuir la jornada
ordinaria de trabajo en forma que incluya
el da domingo o festivo, salvo en caso de
fuerza mayor.
Si la Direccin del Trabajo estableciere
fundadamente que no hubo fuerza mayor,
el empleador deber pagar las horas como
extraordinarias y se le aplicar una multa con
arreglo a lo previsto en el artculo 477.
Entonces, pues, slo las horas para trabajos no exceptuados, servidas en das do-

2.2.13.7. Jornada bisemanal


En los casos en que la prestacin de servicios deba efectuarse en lugares apartados
de centros urbanos, las partes podrn pactar jornadas ordinarias de trabajo de hasta
dos semanas ininterrumpidas, al trmino
de las cuales debern otorgarse los das de
descanso compensatorios de los domingos
o festivos que hayan tenido lugar en dicho
perodo bisemanal, aumentados en uno
(art. 39 del Cdigo).
El legislador acepta la jornada bisemanal
con el requisito de que los servicios han de
prestarse en lugares apartados de centros
urbanos y, adems, los trabajadores tendrn
derecho a un da de descanso adicional a
los domingos y festivos comprendidos en el
perodo. En estos casos son horas extraor68

La Direccin del Trabajo ha dictaminado reiteradamente (Dictmenes 1.564, de 18 de marzo de


1986; 2.082, de 18 de abril de 1986, y otros) que se
encuentra impedida de otorgar esta autorizacin
cuando es solicitada slo por los trabajadores.

69
Direccin del Trabajo, Ord. 304-023, de 18 de
enero de 1994.

139

Manual de Derecho del Trabajo - Tomo III

mingo o festivo, sin que medie fuerza mayor,


lo que calificar la Direccin del Trabajo,
tienen la calidad de horas extraordinarias
por esa sola circunstancia, sin perjuicio de
la sancin que amerita el empleador, a la
que alude el texto legal.

N 52, sobre vacaciones pagadas, revisado


por el 132, de 1970.71
Este derecho se ha consagrado, tambin,
en otros instrumentos internacionales, como
en la Declaracin Universal de los Derechos
Humanos, adoptada el 10 de diciembre de
1948, cuyo artculo 24 especifica que toda
persona tiene derecho a vacaciones peridicas pagadas; en la Carta de Bogot de
1948 (art. 15); en la Carta Social Europea
(arts. 2 y 7); en el Pacto de los Derechos
Econmicos, Sociales y Culturales (art. 7,
II, d), que obliga a los Estados Partes a reconocer: el descanso, el disfrute del tiempo
libre, la limitacin razonable de las horas
de trabajo y las vacaciones peridicas pagadas, as como la remuneracin de los das
festivos, etc.

2.2.14. Interrupcin anual (vacaciones


anuales pagadas) y permiso especial
2.2.14.1. Antecedentes
El movimiento en favor de la concesin
de vacaciones anuales pagadas se caracteriza
por un perodo de iniciacin muy lento,
que comenz hace sesenta o setenta aos,
seguido por un perodo en que se generaliz
rpidamente el reconocimiento del derecho
de los trabajadores a vacaciones pagadas.
La prctica de conceder vacaciones pagadas
a los trabajadores del Estado y empleados
en empresas pblicas, corriente en algunos
pases en el siglo XIX, empez a aplicarse
por ciertos empleadores privados.
Despus de la Primera Guerra Mundial
aparecieron los primeros textos legislativos
que reconocan a los trabajadores en general el derecho a vacaciones pagadas. Sin
embargo, en 1934 slo en unos doce pases
la legislacin sobre vacaciones se aplicaba a
asalariados y empleados en general, y en los
pases en que los contratos colectivos regulaban esta cuestin, la concesin voluntaria
de vacaciones no constitua en absoluto una
prctica general.70
En Chile se establece un rgimen de
vacaciones para los empleados, en el ao
1924, con la dictacin de la Ley N 4.059.
Luego el DFL N 178, de 1931 (Cdigo del
Trabajo), lo extiende al sector obrero. Esto
ubica a nuestro pas entre los primeros que
en el mundo se ocuparon de la materia, pues
la generalizacin en el mbito comparado
slo comenz a efectuarse a partir de 1936.
Ese ao la Conferencia de la Organizacin
Internacional del Trabajo aprob el Convenio

2.2.14.2. Fundamento
Desde diversos ngulos puede analizarse
el fundamento de este beneficio laboral:
forma de permitir al trabajador recuperar
biolgicamente sus energas gastadas durante el ao de trabajo; forma de distraccin,
alternando el fatigoso trabajo rutinario
con un perodo de descanso ms o menos
prolongado; manera de hacer vida familiar,
ms an cuando coinciden las vacaciones
del jefe de hogar, en forma total o parcial,
con las vacaciones escolares; oportunidad
de viajes, paseos, visitas a parientes o amigos, volver al terruo donde se naci y an
viven amigos o parientes.
En sntesis, proteccin de la salud, descanso, distraccin y recreacin, vida familiar,
cambio de las actividades montonas, cuyo
71
Vid. OIT: Vacaciones Pagadas, ob. cit., pgs. 5
y ss. Con posterioridad la Conferencia de la Organizacin ha aprobado los siguientes otros instrumentos:
Convenio N 101, de 1952, sobre vacaciones pagadas
en la agricultura. Convenio N 132, de 1970, sobre
vacaciones pagadas (revisado). Convenio N 140
y Recomendacin N 148, de 1974, sobre licencia
pagada de estudios.
Las respuestas de los Gobiernos para la preparacin del Convenio N 132 se consignan en la publicacin de OIT: Vacaciones Pagadas, Informe VI
(2), Ginebra, 1969.

70

OIT, Vacaciones Pagadas, Sexto Punto del


Orden del Da, Informe VI (1) a la 53 Conferencia
de la Organizacin, Ginebra, 1969, pg. 5.

140

Contenido del contrato de trabajo

ii) Feriado bsico: 15 das hbiles, sobre


lo cual an subsisten fuertes discrepancias
en la legislacin comparada.74
iii) Contenido de la prestacin: Remuneracin ntegra.
iv) Oportunidad: De preferencia en primavera o verano.

logro quedar entregado a la voluntad del


interesado.
Habida consideracin de este fundamento, eminentemente protector de la vida fsica
y anmica del trabajador, ha habido ms
de alguna tendencia a estimar que quien
realice trabajos retribuidos durante sus vacaciones anuales, podra ser privado de la
remuneracin que le corresponda durante
ese perodo de descanso, lo que no podra
aprovechar el empleador, en todo caso.72

Un problema bastante debatido es el


de determinar si el feriado debe suspenderse en caso de que, durante su vigencia,
sobrevenga al trabajador una enfermedad
o accidente que le confiera derecho a licencia mdica.
La Direccin del Trabajo, en Dictamen
N 253, de 20.01.82, rectificando criterios
anteriores, concluy que no proceda tal
suspensin. Posteriores pronunciamientos
han retomado la tesis inicial, disponiendo
que el feriado se suspende con licencia mdica. En tal sentido: dictmenes 6256/279,
de 09.10.95 y 3.315/188, de 10.06.97.

2.2.14.3. Requisito: perodo de


calificacin y feriado bsico
Los trabajadores con ms de un ao de
servicio tendrn derecho a un feriado anual
de 15 das hbiles, con remuneracin ntegra
que se otorgar de acuerdo con las formalidades que establezca el reglamento.
Los trabajadores que presten servicios
en la Duodcima Regin de Magallanes y
de la Antrtica Chilena, en la Undcima
Regin de Aysn del General Carlos Ibez
del Campo, y en la provincia de Palena,
tendrn derecho a un feriado anual de
veinte das hbiles.
El feriado se conceder de preferencia
en primavera o verano, considerndose las
necesidades del servicio (art. 67 incs. 1,
2 y 3 del Cdigo del Trabajo).
En esta breve disposicin tenemos los
cuatro elementos bsicos del feriado:

ha confirmado nuestra Corte Suprema, lo que


hara improcedente computar los perodos en que
por uno u otro motivo el empleado no ha trabajado.
Este precepto se refiere a las prestaciones de servicios en general, o sea, a la vigencia de la relacin
contractual pura y simple y sta no se interrumpe
por permisos sin goce de sueldos. Fallos del Mes,
marzo de 1972, pg. 17.
Similar criterio ha sustentado la Direccin del
Trabajo, segn se infiere del enftico dictamen siguiente: El trabajador acogido a licencia mdica por un
lapso de cuatro aos podr exigir retroactivamente,
una vez reincorporado a la empresa, el otorgamiento
del feriado por todo el perodo acumulado, siempre
que tal beneficio lo impetre dentro del plazo de dos
aos contados desde su reincorporacin.
Para los efectos del derecho a feriado, la ley no
exige trabajo efectivo, sino solamente la vigencia del
contrato durante un ao (Ord. 4.962/152, de 16
de julio de 1994).

i) Perodo de calificacin: Un ao de servicios, que es el usualmente adoptado, aunque


con matices no siempre idnticos, por la
legislacin comparada.73
72

Esta fue una de las preguntas que la OIT efectu


a los Estados Miembros, con motivo de la revisin del
Convenio N 52: Se considera que el nuevo convenio debera disponer que toda persona que efecta
un trabajo retribuido durante sus vacaciones anuales
pagadas podr ser privada de la remuneracin que
le corresponde durante dichas vacaciones?. De 74
Estados, 24 contestaron afirmativamente y 8 en forma
negativa. Entre los restantes varios aludieron a su difcil
aplicacin prctica (Checoslovaquia, Reino Unido,
Noruega, etc.), por dificultades en la fiscalizacin.
73
El empleo de la frase que hayan servido ms
de un ao no tiene el alcance de servicios efectivos

74
En el estudio de OIT, Vacaciones Pagadas,
Informe VI (I), en pgs. 35 y ss., aparece un cuadro
comparativo de la duracin bsica del feriado a nivel
internacional, vigente en 1969, el que ofrece una
fluctuacin desde 4 das (Portugal); 6 das (Canad,
Japn), 24 das laborales (Cuba, Nicaragua, Per,
Suecia). Entre 12 y 15 das laborales se ubica la mayor
parte de las legislaciones.
Las tendencias legislativas posteriores han acentuado el contenido del beneficio.

141

Manual de Derecho del Trabajo - Tomo III

2.2.14.4. Feriado aumentado

2.2.14.5. El da sbado se considera


inhbil

Feriado progresivo. La ley contempla una


causal de aumento del feriado bsico en
razn de la antigedad del trabajador.
El artculo 68 dispone: Todo trabajador
con diez aos de trabajo para uno o ms
empleadores, continuos o no, tendr derecho a un da adicional de feriado por cada
tres nuevos aos trabajados, y este exceso
ser susceptible de negociacin individual
o colectiva.
Al aumento del feriado bsico, en razn
de la antigedad del trabajador, se refieren
los Convenios Nos 52 y 132. Es la institucin que se encuentra ms generalizada
ante la legislacin comparada, y responde
a la necesidad de que el feriado sea mayor
mientras mayor ha sido el nmero de aos
trabajados por el dependiente.
Con todo agrega el inciso segundo slo podrn hacerse valer hasta diez
aos de trabajo prestados a empleadores
anteriores.
El criterio del legislador, pues, es admitir
la prrroga del feriado, por servicios prestados a un mismo empleador, sin un lmite
mximo. Pero si el trabajador cambia de
empleador, este ltimo debe reconocerle
una antigedad en el empleo de hasta diez
aos de trabajo. As el trabajador antiguo
que cambia de empleo no tiene derecho a
que el nuevo le reconozca toda la antigedad que pudo tener con el anterior, pero
s una mochila de diez aos.75

El artculo 69 dispone lo anterior, para


los efectos del feriado. En tal forma si ste
comienza el lunes de una semana, su duracin efectiva ser de tres semanas o 21
das corridos, o algo ms si en este perodo
ha existido un da festivo.
Con esta modificacin introducida por
la Ley N 19.250 se termin con la diferenciacin que haba pretritamente entre las
empresas que distribuan la jornada semanal de lunes a viernes con aquellas que lo
hacan de lunes a sbado.
2.2.14.6. Continuidad o discontinuidad
del feriado
El feriado deber ser continuo, pero
el exceso sobre diez das hbiles podr
fraccionarse de comn acuerdo (art. 70,
inc. 1 del Cdigo).
La posibilidad de fraccionar el feriado queda condicionada a dos circunstancias:
a) Debe mediar un mnimo no fraccionable de 10 das hbiles.
b) Puede fraccionarse slo el exceso, de
comn acuerdo entre las partes.
Esta norma tiene ya su inspiracin en el
propio Convenio N 52, de 1932 (art. 2,
p. 4), y fue reiterada en el Convenio N 132
(art. 8, nms. 1 y 2), as como en diversas
legislaciones extranjeras: Brasil, Finlandia,
Francia, Reino Unido (contratos colectivos), Checoslovaquia, etc., bajo particularismos especiales, pero que responden
todos ellos a la idea de permitir el uso
del descanso anual durante dos o incluso
ms perodos en el ao, consultndose
siempre, por razones obvias, un perodo
mnimo no fraccionable, que en nuestro
derecho es de 10 das hbiles.
Es un sistema que, como se ha expresado,
bien puede considerarse prctico y apropiado siempre que se reafirme el principio
de imponer lmites al fraccionamiento de

75
Hasta la dictacin del D.L. N 2.200 nuestra
legislacin contemplaba numerossimas otras causales
de aumento del feriado bsico, de dudosa efectividad,
segn analizamos en la 1 edicin de este Manual
(t. III, pg. 233).
El D.L. N 2.200 mantuvo aumentos en razn del
territorio (25 das hbiles para quienes laboraren
en las Regiones I, II, III, XI y XII) o de la actividad
(trabajadores en yacimientos mineros o plantas de
beneficio), lo cual fue derogado por las modificaciones que le introdujo la Ley N 18.018.
Quienes gozaban de estos feriados aumentados
al 15 de junio de 1978 o al 14 de agosto de 1981, lo
conservan, pero limitado al nmero de das que a esas
fechas les correspondan, segn precepta el artculo 2
transitorio del Cdigo del Trabajo vigente.

142

Contenido del contrato de trabajo

las vacaciones fijando la duracin mnima


de una de sus partes.76-77

que con arreglo al contrato de trabajo impliquen la posibilidad de que el resultado


mensual total no sea constante entre uno
y otro mes.
Si el trabajador estuviere remunerado con
sueldos y estipendios variables, la remuneracin ntegra estar constituida por la suma
de aqul y el promedio de las restantes.
Es frecuente que una misma persona goce
de una remuneracin fija y adicionalmente
de remuneraciones variables. En tal caso
han de aplicarse simultneamente las dos
frmulas de clculo, segn seala el inciso
penltimo de este artculo 71.

2.2.14.7. Acumulacin de feriados


El feriado tambin podr acumularse
por acuerdo de las partes, pero slo hasta
por dos perodos consecutivos.
El empleador cuyo trabajador tenga acumulados dos perodos consecutivos, deber
en todo caso otorgar al menos el primero
de stos, antes de completar el ao que le
da derecho a un nuevo perodo (art. 70,
incs. 2 y 3).
Se permite la acumulacin de feriados,
pero slo hasta por dos perodos y con acuerdo de ambas partes.78
Pesa sobre el empleador la obligacin
ineludible de otorgar el feriado a quien ya
tenga acumulado dos feriados, a efectos de
impedir que se sigan acumulando, tal como
ha sucedido tantas veces, y el trabajador no
acceda al descanso anual que es necesario
a su salud y a su vida familiar.

2.2.14.9. Reajustabilidad de la prestacin


Si durante el feriado se produce un
reajuste legal, convencional o voluntario
de remuneraciones, este reajuste afectar
tambin a la remuneracin ntegra que
corresponde pagar durante el feriado, a
partir de la fecha de entrada en vigencia
del correspondiente reajuste (art. 72 del
Cdigo).79
Esta norma, de justicia evidente, tiende a
resguardar lo que ya se ha generalizado en
el derecho social chileno: la mantencin del
valor real de la prestacin, cuando media
alguna causal de suspensin de la relacin
de trabajo, como es el caso de los subsidios
por incapacidad laboral temporal y, ahora,
el pago de vacaciones.
La circunstancia de que deba, tambin,
efectuarse el reajuste cuando median aumentos voluntarios, se explica por la necesidad de mantener el nivel de ingreso de
quien disfruta de vacaciones en plano de
igualdad o similitud al que tendra en caso
de permanecer en actividad.80

2.2.14.8. Prestacin por el feriado


Veamos que el artculo 67 del Cdigo
da derecho a remuneracin ntegra. El artculo 71 del mismo cuerpo legal contiene una
norma destinada a precisar su alcance:
Durante el feriado, la remuneracin
ntegra estar constituida por el sueldo en
el caso de trabajadores sujetos al sistema de
remuneracin fija.
En el caso de trabajadores con remuneraciones variables, la remuneracin ntegra
ser el promedio de lo ganado en los ltimos
tres meses trabajados.
Se entender por remuneraciones variables los tratos, comisiones, primas y otras

79
Idntica norma se haba consultado en nuestro
derecho por el D.L. N 851, de 1975.
80
Este criterio fue incorporado por primera vez
en nuestro derecho en la Ley N 16.744, sobre seguro
social de accidentes del trabajo, cuyo artculo 30,
inc. 2, orden que el monto de subsidio se reajustar
en un porcentaje equivalente al alza que experimenten los correspondientes sueldos y salarios en virtud
de leyes generales, o por aplicacin de convenios
colectivos de trabajo.

76

Vid. OIT, Vacaciones Pagadas, Informe (1),


pg. 55.
77
El fraccionamiento no puede ser impuesto unilateralmente por el empleador, ha dictaminado la Direccin del Trabajo, Ord. 3.741/230, de 28.07.93.
78
Vid. Dictamen de la Direccin del Trabajo,
Ord. 2.446/113, de 25 de abril de 1994.

143

Manual de Derecho del Trabajo - Tomo III

r una indemnizacin por este beneficio


proporcional al tiempo que medie entre
su contratacin o la fecha en que enter la
ltima anualidad y el trmino de sus funciones (art. 73, inc. 3).
Al igual que en el caso anterior, aqu no
media una compensacin propiamente tal
de vacaciones por dinero, sino que ante la
imposibilidad jurdica de poderlas otorgar
(por no haberse cumplido el perodo de
calificacin), el legislador ordena que se
otorgue por va sustitutiva una indemnizacin equivalente a la llamada vacacin
proporcional.
En virtud de estas dos posibles salidas
indemnizatorias, frente a vacaciones de que
se ha debido disfrutar y no se lo ha hecho,
la jurisprudencia de nuestros tribunales se
uniform (aunque las controversias continan) en estimar que la compensacin
de feriados no gozados es slo procedente
hasta por el lapso de dos aos, y siempre
que se d cumplimiento a lo que prescribe
el artculo 43 del Reglamento N 969 de
1933 (Reglamento cuya vigencia mantuvo
el artculo 3 transitorio del Cdigo).81-82
En definitiva se impuso esta tesis jurisprudencial: admitir la posibilidad de compensar
el ao en que no se hizo uso de vacaciones y
que el empleador posterg por necesidades
del servicio, y hasta la totalidad del feriado

2.2.14.10. Incompensabilidad del feriado


por dinero
El inciso 1 del artculo 73 del Cdigo
consagra:
El feriado establecido en el artculo 67
no podr compensarse en dinero. Los incisos 2 y 3 agregan:
Slo si el trabajador, teniendo los requisitos necesarios para hacer uso del feriado,
deja de pertenecer por cualquiera circunstancia a la empresa, el empleador deber
compensarle el tiempo que por concepto
de feriado le habra correspondido.
Con todo, el trabajador cuyo contrato
termine antes de completar el ao de servicio que da derecho a feriado, percibir
una indemnizacin por ese beneficio, equivalente a la remuneracin ntegra calculada en forma proporcional al tiempo que
medie entre su contratacin o la fecha que
enter la ltima anualidad y el trmino de
sus funciones.
El feriado no es compensable en dinero, por la muy poderosa razn de que su
objetivo no es procurar un aumento en el
nivel de ingresos, sino proteger la salud
del trabajador y tender a su distraccin y
recreo, como vimos anteriormente.
Es tambin el criterio enfticamente
defendido por los instrumentos internacionales que lo han abordado (Convenios
52 y 132, Carta de Bogot de 1948, etc.) y,
en igual forma, es el criterio generalizado
ante la legislacin comparada.
Esta norma general tiene tres excepciones
destinadas a indemnizar o pagar el valor
de las vacaciones:
a) Si el trabajador, teniendo los requisitos
para hacer uso de feriado, deja de pertenecer por cualquier causa a la empresa, el
empleador deber compensarle el tiempo
que por concepto de feriado le habra correspondido (art. 73, inc. 2).
En tal caso, pues, el trabajador ni ha
hecho uso de vacaciones ni podr hacerlo
en lo futuro; luego, no existe otra salida
jurdica que la compensacin en dinero;
b) Asimismo, el trabajador cuyo contrato termine antes de completar el ao de
servicio que da derecho a feriado, percibi-

81
En tal sentido: Corte Suprema, rec. de queja,
sent. de 29 de octubre de 1975; Corte del Trabajo de
Santiago, sent. de 27 de abril de 1976, ambas citadas
en J. Daz S., Cdigo del Trabajo, t. XVII, pgs. 72 y 73,
respectivamente.
El mencionado Reglamento N 969 de 1933 se
refiere al contrato de trabajo de empleado particular, pero su artculo 43, que regula la solicitud de
feriado, fue hecho aplicable, por va analgica, al
sector obrero, para concluir jurisprudencialmente
que tambin, tratndose de obreros, slo era posible
pagar hasta el mximo de dos feriados acumulados.
Corte del Trabajo de Santiago, sent. de 17 de junio de 1977, citada en J. Daz S., Cdigo del Trabajo,
t. XVIII, pg. 44.
82
El mencionado artculo 43 del Reglamento
N 969 exige: Cada empleado solicitar por escrito
su feriado, con un mes de anticipacin, a lo menos,
para que el empleador determine la fecha en que lo
conceder, y de lo cual ste dejar testimonio en el
duplicado de dicha solicitud, que quedar en poder
del empleado.

144

Contenido del contrato de trabajo

Esta sana doctrina fue acogida por la


Direccin del Trabajo, en Dictamen N 78,
de 12 de enero de 1982, el que seal: La
acumulacin de ms de dos feriados slo
constituye una infraccin a la ley laboral
y es sancionable; tal infraccin no puede
traer como consecuencia la privacin del
derecho.83
Ahora bien, si en caso de controversia
se opone la excepcin de prescripcin a
que alude el artculo 480 del Cdigo que
consulta tambin un plazo de dos aos contados desde la fecha en que los derechos se
hicieron exigibles, ser sta otra institucin,
la prescripcin extintiva, la que privar al
trabajador del derecho a tales indemnizaciones. Tal fue el criterio de la Direccin
del Trabajo en Dictamen N 2.776, de 14
de mayo de 1985.
La impecable, a nuestro juicio, postura
jurdica de la Direccin del Trabajo, en el
aludido Dictamen N 78, de 12.01.82, no se
enervara en su aplicacin, por efecto de la
prescripcin, de estimarse que el derecho
a la indemnizacin por feriado nace con
el despido o trmino del contrato, ya que
antes no es exigible en dinero, segn seal un interesante fallo de nuestra Corte
Suprema, de 19 de junio de 1985.84
c) La ltima causal de compensabilidad
del feriado por dinero es la prevista en el
artculo 68 del Cdigo, en cuanto admite,
como vimos, que el exceso de feriado por
sobre el bsico ser susceptible de negociacin individual o colectiva.
En estos tres casos, las sumas que se
paguen por estas causas al trabajador no
podrn ser inferiores a las que resulten de
aplicar lo dispuesto en el artculo 71, seala el inciso cuarto y final del artculo 73
del Cdigo.

proporcional correspondiente a la ltima


anualidad.
Varios jueces del Trabajo y la Corte del
Trabajo de Santiago en algunos fallos haban
sustentado una tesis distinta, segn la cual
si un trabajador no haca uso de las vacaciones durante muchos aos y terminaba su
relacin laboral, en definitiva el empleador
deba indemnizarle el equivalente a todas las
vacaciones de que no hizo uso, cualquiera
que hubiere sido su nmero, pues en caso
contrario mediara un enriquecimiento sin
causa para la entidad empleadora que incorpor a su patrimonio el aporte que efectu
el trabajador durante todos esos perodos en
que debi salir de vacaciones y no lo hizo.
Pero ha sido ms acogida la tesis inversa,
fundada en que el derecho a vacaciones es
para que el trabajador descanse, por las
razones biolgicas y de recreacin a que aludamos; luego, si no hizo uso de ese derecho
que la ley le franqueaba, no le corresponde
su pago a ttulo de indemnizacin, pues ello
infringira la disposicin de orden pblico
de que el feriado no debe compensarse en
dinero y adems desnaturalizara el contenido del beneficio.
Discrepamos, respetuosamente, de tal
criterio y nos plegamos al que han tenido
algunas otras magistraturas: el enriquecimiento sin causa para el empleador es absolutamente indubitable y, adems, en la
realizacin laboral se han infringido normas
de orden pblico que obligan al empleador
a otorgar feriado anual, que, excepcionalmente, por razones de buen servicio, puede
postergar, pero su permanente reticencia
a otorgarlo lo constituye en un infractor
laboral, de lo que es tambin responsable,
pues es obligacin suya cumplir con todas
estas disposiciones que protegen la vida
del trabajador.
En virtud de lo anterior pensamos que el
resultado por el no otorgamiento de varios
feriados sucesivos no puede traducirse en
eximir al empleador de la obligacin alternativa que la legalidad le ofrece, cual es la de
indemnizar al trabajador pagndole todos
los feriados acumulados. As se evita, adems,
un enriquecimiento sin causa, aparte de las
otras sanciones que correspondan.

83
La tesis ha sido mantenida por la Direccin
del Trabajo. En igual sentido se pronunci la Ord.
N 6.017/310 de 9 de octubre de 1997, publicado en Revista Laboral Chilena, febrero-marzo 1998, pg. 52.
84
Citado en W. Thayer y A. Rodrguez, Cdigo del
Trabajo y Legislacin Social, ob. cit., t. 1, pg. 355.

145

Manual de Derecho del Trabajo - Tomo III

empresa o establecimiento, perodo en el


que se otorgan todos los feriados que correspondan. La prctica y probables razones
socioeconmicas la hacen proliferar cada
vez ms.
Esta materia es regulada por el artculo 76
del Cdigo, que seala los lineamientos
generales que deben cumplirse para que
proceda el feriado colectivo:
Los empleadores expresa podrn determinar que en sus empresas o establecimientos,
o en parte de ellos, se proceda anualmente
a su cierre por un mnimo de quince das
hbiles para que el personal respectivo haga
uso del feriado en forma colectiva.
En este caso, deber concederse el feriado a todos los trabajadores de la respectiva
empresa o seccin, aun cuando individualmente no cumplan con los requisitos para
tener derecho a l, entendindose que a
stos se les anticipa.
El feriado colectivo implica dos efectos
adicionales:
i) Respecto de los trabajadores que a su
fecha an no haban cumplido el perodo de
calificacin para tener derecho al feriado,
se entiende que se les anticipa;
ii) Respecto de quienes tienen derecho
a un feriado superior al cierre colectivo, les
queda un remanente que debe ser otorgado
por el empleador.

2.2.14.11. Excepciones al feriado


No tendrn derecho a feriado los trabajadores de las empresas o establecimientos
que, por la naturaleza de las actividades que
desarrollan, dejen de funcionar durante
ciertos perodos del ao, siempre que el
tiempo de la interrupcin no sea inferior
al feriado que les corresponda de acuerdo
a las disposiciones de este Cdigo y que
durante dicho perodo hayan disfrutado
normalmente de la remuneracin establecida
en el contrato (art. 74 del Cdigo).
Ms que una excepcin al feriado mismo, se trata de no imponer una obligacin
adicional a aquellas empresas que, por la
naturaleza de las actividades que realizan,
suspenden sus actividades durante cierto
tiempo, en el cual continan pagando remuneraciones a su personal. Dicho en otros
trminos, durante el curso de la suspensin,
pagada por la entidad empleadora, se da
cumplimiento automticamente a las normas
sobre el feriado. El ejemplo ms caracterstico
de estas actividades es el de los colegios y
dems establecimientos de enseanza, que
suspenden sus actividades en invierno, primavera y prolongadamente en verano.
Coincidiendo con tal criterio, el artculo 75 del Cdigo agrega: Cualquiera
sea el sistema de contratacin del personal
docente de los establecimientos de educacin
bsica y media o su equivalente, los contratos
de trabajo vigentes al mes de diciembre se
entendern prorrogados por los meses de
enero y febrero, siempre que el docente
tenga ms de seis meses continuos de servicio en el mismo establecimiento.
En la especie el precepto ordena una
prrroga del contrato, por los aludidos
meses de enero y febrero, y el resultado
ser, en cuanto corresponda, el que goce
de feriado durante dicho lapso.

2.2.15. Permisos
El artculo 66 del Cdigo dispone que
en caso de muerte de un hijo, as como
en el de muerte del cnyuge, todo trabajador tendr derecho a siete das corridos de
permiso pagado, adicional al feriado anual,
independientemente del tiempo de servicio.
Los permisos debern hacerse efectivos a
partir del da del respectivo fallecimiento.
El trabajador beneficiario gozar de fuero
laboral por un mes, a contar del respectivo
fallecimiento. Sin embargo, si el contrato
de trabajo fuere a plazo fijo o por obra o
servicio determinado, el fuero lo amparar slo durante la vigencia del respectivo
contrato si esta fuere menor de un mes,
sin que se requiera solicitar desafuero al

2.2.14.12. Feriado colectivo


La institucin del feriado colectivo se
ha venido adentrando en nuestras prcticas laborales desde hace ya varias dcadas; consiste en el cierre temporal de una
146

Contenido del contrato de trabajo

trmino de l. Los permisos consagrados


en este precepto no son compensables en
dinero. (Vase el texto reformado por la
Ley N 20.137 de 16.12.2006).

Luis A. Despontin, comentando dicho


pensamiento, agrega: l asimila al obrero a un motor cuyo rendimiento se mide
por el equivalente al combustible que le
es necesario para funcionar. En este caso
el combustible es el salario. Acota, sin
embargo, que no obstante la crudeza de
la tesis, ella no se encuentra lejos de la
realidad actual, pues slo habra cambiado
lo que se entiende por subsistencia, que
en la poca de David Ricardo, a comienzos
de 1800, se refera al mnimo de alimentacin y vestimenta y ahora se le acuerda
una mayor amplitud.
Esta teora es la base de la ley de bronce
de los salarios, a que aludir posteriormente
Lassalle. En la opinin de Ricardo, si los
salarios aumentan ms de lo estrictamente
necesario para subsistir aumentar ms la
poblacin, con lo que el mayor crecimiento
demogrfico mostrar a un mayor nmero
de personas en busca de empleo, y frente
a tal mayor oferta de empleos operar una
reduccin de los salarios.
En tal forma, para el economista ingls la
mejora de los salarios reales no sera nunca
permanente, sino tempornea.87

2.3. OBLIGACIN DE REMUNERAR


2.3.0. Algunas concepciones extrajurdicas de
la remuneracin
Economistas, socilogos, moralistas y polticos se han afanado en buscar una explicacin en el plano extrajurdico a lo que es
la remuneracin que percibe el trabajador
a cambio de la prestacin de sus servicios.
Muchas teoras se han lucubrado en torno al salario, en las cuales han tendido a
entremezclarse motivaciones econmicas,
sociales, ticas y polticas. Son innumerables
los criterios en torno a su valoracin para
fijarlo o incrementarlo.85
La importancia del tema nos induce a
resear brevemente sus principales concepciones:
2.3.0.1. Teoras retributivas o
esencialmente econmicas

b) Teora de la oferta y de la demanda. El


salario, como precio, es la aplicacin de
dicha teora econmica general a la fijacin
de los salarios. La opinin de Adam Smith
(1723-1790) era que el libre juego de la
oferta y de la demanda fijara los salarios;
situacin que resumir Cobden con su ya
muy conocida observacin: Cuando dos
obreros corren tras un patrn, el salario
baja; si dos patrones corren tras un obrero,
el salario sube.
Smith consideraba que tal libertad atraera
a los trabajadores a las actividades donde
fueren ms necesarios y la oferta de mano
de obra fuere superior, en detrimento de
aquellas actividades donde hubiere ms
oferta de mano de obra que demanda, en
las que, por tal motivo, los salarios tenderan a bajar. De todo esto derivara una
mejor distribucin de la mano de obra,
con beneficio de la economa.

a) Teora del salario natural o del salario de


subsistencia. Algunos escritores del siglo XVIII
y principios del siglo XIX observaron que
los salarios, especialmente de los trabajadores no calificados, se mantendran en el
nivel de subsistencia del operario, o muy
poco ms.
El economista ingls David Ricardo
(1772-1823) explica esta situacin as: El
precio de la mano de obra depende de lo
que necesita el trabajador para subsistir. El
salario debe ser igual a la cantidad de los
artculos indispensables para alimentar y
vestir al trabajador y su familia.86
85
Sobre esta materia vid. OIT, Los Salarios, Ginebra, 1964; vid. el estudio de Joseph Folliet, Trabajo y
Salario, Buenos Aires, 1957.
86
Concepto resumido por Luis A. Despontin,
Derecho Privado y Pblico del Trabajo, Buenos Aires,
1961, pg. 31.

87

147

Vid. t. I de esta obra, pgs. 84 y ss.

Manual de Derecho del Trabajo - Tomo III

Esta tesis econmica constat una realidad emprica que existi y en gran medida
subsiste. Al trabajo se le mira como una
mercanca que se compra o arrienda, en
cuyo caso el salario viene a ser su precio,
que puede fluctuar segn sea la situacin
del mercado.
La rigidez de esta ley econmica en la
fijacin de los salarios se supera en un primer
grado por la intervencin del Estado en su
regulacin mediante disposiciones sobre
mnimos legales, y dems funciones tuitivas
del econmicamente dbil que contiene la
legislacin laboral.
La otra va de superacin es la negociacin colectiva, en donde las organizaciones
sindicales, de empleadores y trabajadores,
fijan las condiciones de trabajo, y se dicta un
derecho autnomo que otorga remuneraciones
sustantivas superiores a los mnimos garantizados por el derecho estatal, a la vez que lo
complementan de variadas maneras.

como verdad, en todo caso, que si se mantiene esttica la participacin del factor
trabajo en el Producto Nacional, para que
los salarios puedan tener mejoramientos
reales, el capital nacional debe aumentar
ms rpidamente que la poblacin.
d) Teora de la productividad o del salariorendimiento. Segn esta tesis, el salario representa una participacin en la produccin, y
por ello debe estar en relacin con lo que
el trabajador ha aportado efectivamente al
proceso productivo.
Es fuera de duda que el factor aporte o
productividad debe ser uno de los elementos
ms importantes que deben considerarse
para valorar el trabajo. Las observaciones
que se han formulado son relativas al excesivo rigor y, a veces, a las injusticias que
puede envolver la sola consideracin del
aporte o rendimiento. Se premia al trabajador ms capacitado o que se esfuerza
ms, y ello est bien; pero tantas veces la
productividad no depende slo de la actividad del trabajador, sino de la situacin de
la empresa, en relacin con el Estado, el
pas, la tecnologa, el crdito, o el mercado
internacional (ya se trate de una empresa
exportadora o importadora).
As, en un momento determinado el
aporte de un trabajador a una empresa
cuprera, cuando el metal se cotiza a un
alto precio, o a una empresa agrcola que
produce fruta de exportacin en favorables
condiciones, habr de ponderarse en forma
diferente al de otro trabajador minero o
de otra empresa agrcola cuyas situaciones
pueden ser bastante crticas.
Vinculada con esta teora se encuentra
la fijacin de salarios por unidad de obra,
a trato o a destajo, que indudablemente
estimula al trabajador a producir ms dentro
del mismo perodo de tiempo.
Para algunos, la valoracin del salario segn la productividad que se habra aplicado
en los Estados Unidos explicara, en parte,
su gran desarrollo industrial. En este pas
destac el llamado sistema Taylor,88 segn

c) Teora del fondo de salarios (Wage Fund).


Su principal expositor fue el economista britnico John Stuart Mill (1806-1873). Segn
esta teora, en todo pas existe una cantidad
limitada para el pago de los salarios, la cual
constituye el Fondo de Salarios que debe distribuirse entre todos los trabajadores, por lo
que el total de salarios no puede exceder su
cuanta. En tal forma si algunos trabajadores,
debido a su mayor organizacin sindical u
otros factores, obtienen mejoramientos superiores, ello ser a costa de otros trabajadores
cuyos salarios disminuirn. Por igual motivo,
en trminos reales los salarios slo podrn
elevarse si aumenta el capital o disminuye
el nmero de trabajadores.
Parte la tesis de una concepcin a priori:
que la parte del Producto Nacional que
cada comunidad destinar a retribuir el
trabajo, ser proporcionalmente siempre la
misma. Es cierto que las estadsticas muestran
que dicho porcentaje de participacin vara
poco o, mejor dicho, lentamente, pero la
observacin ms importante que, a nuestro
juicio, cabe formular es que tal porcentaje
de participacin del factor trabajo en el Producto Nacional puede variarse con miras a
un reparto ms equitativo; permaneciendo

88
Un buen ejemplo explicativo del sistema Taylor
en OIT, Los Salarios, ob. cit., pgs. 36 y 37: Su sistema

148

Contenido del contrato de trabajo

el cual se valora el aporte que normalmente


puede suministrar un excedente obrero en
un tiempo dado y luego se fijan dos valores
a la unidad, siendo el ms bajo aplicable a
quienes no alcanzan este rendimiento. As,
hay un salario normal para los obreros medios
y un sobresalario para los ms capacitados.
Otros sistemas cifran la valoracin del salario
fundndose en la economa de tiempo o en
la eficiencia del trabajador.89
En esta misma direccin corresponde
mirar al movimiento stakhanovista de la ex
Unin Sovitica, cuya base doctrinaria se
fundaba, tambin, en graduar la remuneracin segn el rendimiento.90 Los incentivos de salarios por mayor productividad
tuvieron tambin particular generalizacin
y trascendencia en los pases de la Europa
Oriental.91-92 La cada del Muro de Berln

mostr que estos criterios econmicos no


deambularon bien en las economas planificadas.
Insistimos en que la observacin a esta corriente doctrinaria, tan elogiada por algunos
economistas que la consideran la ley natural
de los salarios, es vlida slo en cuanto se
pretenda erigir el factor productividad o
rendimiento como el elemento nico para
la justa valoracin de la remuneracin y
que no deben ponderarse otros.
De ah las reticencias que advierten frente
a su generalizacin tantos otros estudiosos de
esta disciplina, pues existe el riesgo de que
los sistemas que valoran la remuneracin
nicamente maximizando el rendimiento
provocan agotamientos fsicos y biolgicos
prematuros.93
2.3.0.2. Concepto tico-social de la
remuneracin: el justo salario

consiste en fijar dos tasas por pieza, la ms alta de las


cuales slo se aplica a los trabajadores que alcanzan
determinado nivel de produccin. De esta manera,
los trabajadores que alcancen ese nivel de produccin pueden lograr un considerable aumento en
sus ganancias. Por ejemplo, si la produccin normal
es de 50 unidades por hora y se paga una tasa de 4
centavos a los trabajadores que no alcanzan el nivel
determinado y otra tasa de 5 centavos a aquellos que
lo alcanzan, un trabajador que produzca 49 unidades
en una hora obtendr 49 por 4 centavos, es decir,
196 centavos, pero el trabajador que produzca 50
obtendr 50 por 5, es decir 250 centavos.

El pensamiento social a que han aludido


las encclicas pontificias proclam la injusticia de un rgimen que entregue a la ley de
la oferta y de la demanda la fijacin de los
salarios, pues ste debe tener un carcter
vital, suficiente y familiar.
Conviene recordar primeramente el tan
conocido y enftico prrafo de la Rerum Novarum, de 1891: Que el patrn y el obrero
hagan, pues, cuantos convenios les plazca y
especialmente lleguen a un acuerdo sobre
la cantidad de salario; pero por encima
de su albedro, existe una ley de justicia
natural ms elevada y ms antigua; a saber,
que el salario no debe ser insuficiente para
la subsistencia de un obrero sobrio y honrado. Si, constreido por la necesidad o

89
Vid. resmenes de estos sistemas en J. Folliet,
Trabajo y Salario, ob. cit., pgs. 55 y ss.
90
Vid. B. Markus, Le mouvement de Stakhanov
et lAcroissement de la Productivit du Travail dans
lU.R.S.S., Rev. Int. du Trav., 1936.
91
Vid. OIT, Algunos aspectos de la poltica de
salarios en las economas planificadas de Europa
Oriental, Rev. Int. del Trab., enero, 1959.
92
El estudio de V. Machenkov y M. Nikitine,
Remuneracin y productividad en la agricultura
sovitica, Rev. Int. del Trab., 1978, 1, es resumido en
los siguientes trminos: Con el objeto de aumentar la
productividad del trabajo y de acuerdo con el principio de la eficacia individual, en la Unin Sovitica se
atribuye mucha importancia al aumento de la parte
de remuneracin proporcionada al rendimiento,
que en el momento actual representa aproximadamente la cuarta parte de la remuneracin total del
trabajador. Se est procurando no solamente ajustar
los salarios agrcolas a los industriales, sino tambin
reducir las diferencias de salarios entre los koljoses y
los sovjoses. El principio rector del pago de primas

es que la productividad laboral debe sobrepasar el


aumento de la carga salarial, pero el crecimiento de
la productividad tambin se ha logrado mediante
la introduccin de nuevos equipos y mtodos de
trabajo junto con una mayor concentracin y especializacin.
93
Un interesante y acabado estudio sobre la vinculacin entre ingresos y medida de rendimiento, en la
publicacin de la OIT, Remuneracin por Rendimiento,
Ginebra, 1985.

149

Manual de Derecho del Trabajo - Tomo III

del trabajo, como no se puede abandonar


a la ley del mercado, as tampoco se puede
fijar arbitrariamente; sino que ha de determinarse conforme a criterios de justicia y
equidad.
Esto exige que a los trabajadores corresponda una retribucin tal que les permita
un nivel de vida verdaderamente humano
y hacer frente con dignidad a sus responsabilidades familiares. Pero exige, adems,
que al determinar la retribucin se mire a
su efectiva aportacin a la produccin y a las
condiciones econmicas de la empresa, a las
exigencias del Bien Comn de las respectivas comunidades polticas, particularmente
por lo que toca a las repercusiones sobre
el empleo total de las fuerzas laborativas
de toda la nacin, as como, tambin, a
las exigencias del Bien Comn Universal,
o sea de las comunidades internacionales
de diversa naturaleza y amplitud.

empujado por el temor de un mal mayor,


el obrero acepta condiciones duras que,
por otra parte, no puede rechazar, porque
le son impuestas por el patrn o por aquel
que ofrece el trabajo, sufre una violencia
contra la cual clama la justicia.94
Posteriormente muchos documentos de la
Iglesia han desarrollado y perfeccionado esta
doctrina. Entre ellos citaremos Quadragesimo
Anno (1931) y Divini Redemptoris (1937), de
Po XI; el Cdigo Social de Malinas (1932);
Los Mensajes de Navidad, de Po XII; Mater
et Magistra y Pacem in Terris, de Juan XXIII
(1961 y 1963); Gaudem et Spes, de Paulo VI,
y el Concilio Vaticano II (1965); Laborem
Exercens (1981), de Juan Pablo II.95
El Papa Juan XXIII en la Encclica Mater
et Magistra, en un apretado prrafo de gran
contenido doctrinario, resume y formula los
elementos que han de condicionar el justo
salario, en los siguientes trminos:
Por eso creemos que es deber nuestro
afirmar, una vez ms, que la retribucin

2.3.0.3. Factores determinantes del justo


salario

94

Prrafo 32.
El Padre Rutten, en 1932, sealaba la siguiente
evolucin de la concepcin humanista cristiana en
torno a las remuneraciones:
Primera etapa:
Teora del salario mercanca: tipos de salarios
determinados exclusivamente por la ley de la oferta y
de la demanda: intervencin de la caridad pblica o
privada para suplir la insuficiencia de los salarios.
Segunda etapa:
Protesta enrgica de los catlicos sociales contra
una teora tachada por ellos de anticristiana, y contra
un rgimen que ellos califican de inhumano.
Tercera etapa:
Condenacin en 1891, por Len XIII, de la teora
del salario mercanca: aprobacin solemne del movimiento sindical cristiano, que se esforz, desde los
primeros aos de su existencia, en hacer triunfar la
tesis del salario familiar; exposicin de una doctrina
que a los ojos de todos los catlicos sociales contiene
la justificacin de esta tesis.
Cuarta etapa:
Confirmacin explcita por Po XI, en 1930 (Encclica Casti Connubii, sobre el matrimonio cristiano) y
en 1931 (Quadragesimo Anno), de la doctrina del salario
familiar e indicacin del camino por el que se debe
avanzar para acercarse cada vez ms a un orden social
ms fraternalmente cristiano, con la introduccin
en el contrato de trabajo de elementos tomados del
contrato de sociedad. G. C. Rutten O. P., La Doctrine
Sociale de lEglise, Lieja, 1932, cit., de Van Gestel, La
Doctrina Social de la Iglesia, ob. cit., pg. 231.
95

En esta forma los elementos o criterios


para la determinacin de un salario justo
son:
a) Debe permitir la subsistencia humana
y digna del trabajador y su familia:
La insuficiencia del salario, o su inexistencia por causa de desempleo, provoca
detrimento en valores esenciales del hogar, el trabajo prematuro de los hijos y la
incorporacin obligada de la madre a la
fuerza de trabajo.
b) Debe considerar el aporte efectivo
del trabajador a la empresa:
Un mayor rendimiento y productividad,
o el realizar labores o tareas que han requerido especializacin o estudios previos, son
ttulos para exigir una retribucin superior
respecto de quienes tienen rendimiento o
productividad inferiores, o son trabajadores
no calificados.
c) Debe considerar la situacin econmica de la empresa:
Cuando, por cualquier causa o motivo, la
empresa atraviesa por una situacin difcil,
es de justicia, y adems de buen sentido, un
150

Contenido del contrato de trabajo

de suyo una idea poltico-social, y apunta a


la necesidad de que el derecho estatal o el
autnomo (contratos colectivos) garanticen
dicha suficiencia. La situacin econmica de
la empresa (tercer elemento) implica una
orientacin de la relacin laboral hacia una
particular forma de participacin social y
econmica entre todos cuantos intervienen
en el proceso productivo, pues en definitiva
el trabajador recibir una retribucin superior o inferior segn haya sido el resultado
econmico global de la empresa, lo cual
dista de ser un factor conmutativo.
Finalmente, las necesidades del Bien Comn (cuarto elemento), en definitiva apuntan a la poltica laboral del Estado, y a ste,
como garante del bien comn, se le exige
justicia y prudencia. Cuando en virtud de
las exigencias del bien comn debe mediar
una poltica laboral que implica sacrificios y
privaciones a los trabajadores, nada podr
reprocharse al Estado, si similares o superiores
sacrificios son exigidos, tambin, a los restantes sectores, tras el logro de determinadas
metas de bienestar y felicidad para todos.
Muy distante es el cuadro cuando tras una
poltica laboral deficiente, so pretexto de
las necesidades de la Nacin, se acentan
las diferencias sociales y se empeora la distribucin de los ingresos.
Por ltimo, muchas veces no ser la poltica laboral, sino la de seguridad social, la
que venga en auxilio del trabajador que sufre
de un menor valimiento social (accidente,
enfermedad, invalidez, cesanta, vejez, etc.).
Lo que protege la justicia social dentro de
una acepcin amplia, es la suficiencia del
ingreso, sin que parezca estrictamente necesario que invista el carcter de remuneracin propiamente tal. Bien podra ser un
subsidio u otra forma de prestacin social.
As, por ejemplo, con vistas al establecimiento de un salario familiar se recomend y
comenz a aplicar en Europa el sistema
de Cajas de Compensacin de Asignacin
Familiar, lo que se ha generalizado en el
derecho comparado.97

sacrificio de los trabajadores en pos de la


defensa de la entidad en que se encuentran
integrados para producir bienes y servicios;
y, por la inversa, cuando las ganancias de la
empresa sean elevadas, la justicia reclama
mayor retribucin al sector laboral, a ttulo
de participacin en las utilidades.
d) Debe considerar las exigencias del Bien
Comn de cada comunidad poltica:
Este elemento apunta a la poltica estatal
sobre la materia. Sabemos que, en general,
todas las polticas del Estado, en los diversos
dominios a que llega su ejercicio, tienen
influencias, positivas o negativas segn
sean las medidas adoptadas, en la situacin
del empleo y su remuneracin.
Pero es la poltica laboral del Estado, en
sus mltiples aspectos, la que ha de lograr
que se ofrezca al mayor nmero posible
de trabajadores el medio de contratar sus
servicios y de procurarse por este medio
todos los elementos de una honesta subsistencia.96
Se observa al respecto que rentas muy
elevadas en grupos laborales de privilegio
y minoritarios, que ocupan los niveles ms
altos en el trabajo por cuenta ajena, provocan distorsiones. As, tambin, una poltica
de salarios bajos produce estancamiento, al
disminuir el poder consumidor a grandes
sectores.
Todos y cada uno de los elementos o
factores que condicionan el justo salario
deben considerarse en forma que podramos
llamar simultnea. Entre ellos, el aporte
del trabajador a la empresa (segundo elemento) es el que otorga a la relacin de
trabajo un carcter iusprivatista y conmutativo.
Pero los restantes elementos, sin variar en
forma esencial dicho carcter, lo matizan
con otros factores. As, la aptitud para la
subsistencia humana y digna del trabajador
y su familia (primer elemento) representa
96

C. Van Gestel, La Doctrina Social de la Iglesia, ob.


cit., pg. 241. Ver Ocho Grandes Mensajes, Biblioteca
de Autores Cristianos, Madrid, MCMLXXIII. Rerum
Novarum: Nos 14, 32 y 33; Quadragesimo Anno: Nos 63 a
75; Mater et Magistra: Nos 68 a 72, 79; Pacem in Terris:
N 20; Gaudium et Spes N 67; Octogesima Adveniens:
N 14. Vase adems Laborem Exercens: Nos 12 y 19.

97

La experiencia pretrita de Len Harmel, un


catlico francs, que estableci en su industria una
Caja de Familia, con el fin de otorgar a sus trabajadores

151

Manual de Derecho del Trabajo - Tomo III

b) Como la obligacin del empleador


hacia el trabajador dentro de un marco ms
amplio, cual es el Derecho del Trabajo.
A las dos citadas concepciones debe agregarse, entre otras, el concepto de remuneracin frente al Derecho de la Seguridad
Social y frente al Derecho Tributario. Aqu
la remuneracin no tiene un contenido
obligacional, sino que, como veremos, se
trata de determinar el monto de las sumas numricas sujetas a cotizaciones de
seguridad social y a impuesto a la renta,
respectivamente.
En cuanto obligacin meramente contractual, Bayn y Prez la definen como la
contraprestacin econmica, por parte del
empresario, del derecho de adquisicin del
resultado de la prestacin profesional de
servicios realizada por el trabajador.98
Una definicin meramente contractual
hoy da no satisface, pues no permitira
diferenciar la obligacin del empleador de
la que se paga por servicios prestados en
funcin de otro vnculo civil o mercantil. El
contrato de trabajo no es slo un intercambio sinalagmtico de remuneraciones por
servicios libremente pactados. La remuneracin que de l emana reconoce garantas
sustantivas (disposiciones normativas sobre
remuneraciones mnimas) y obligaciones
del trabajador que no se refieren a la prestacin de servicios, sino al cumplimiento
de diversos deberes tico-jurdicos que lo
ligan al empresario (la relacin de trabajo
tiene un importante contenido personal).
Finalmente, lo que se remunera no es una
mercanca, sino el aporte que el trabajador,
una persona humana, realiza para el proceso
productor de bienes y servicios.99

2.3.1. Concepto jurdico de la remuneracin


El ms importante deber del empleador
frente al trabajador es el pago de la remuneracin, que reconoce como causa jurdica
el beneficio de aqul con los servicios que
le son prestados.
2.3.1.1. Ante el Derecho Laboral
La remuneracin puede ser concebida de dos maneras distintas en el marco
laboral:
a) Como la mera contraprestacin del
empleador en el contrato de trabajo, por
los servicios prestados.
un subsidio especial proporcional a las necesidades
del volumen de la familia, no tuvo seguidores. La
razn fue obvia: implicaba frente a la competencia un
mayor costo de mano de obra para los empresarios
que contrataren jefes de hogar, y si ello se hubiere
impuesto por la legalidad, en definitiva, habra habido una preferencia en la contratacin de personas
sin responsabilidades familiares, en perjuicio de los
casados o padres de familias numerosas.
La experiencia de las Cajas de Compensacin se
inicia gracias a otro catlico francs, M. Romanet,
quien inaugur en Grenoble, el 1 de mayo de 1918, la
primera de stas: Caja de Compensacin de Mecnicos, Caldereros y Fundidores de Isre. Rpidamente
proliferan en Francia y Blgica. En 1930 haba en el
primer pas citado 232 Cajas de Compensacin con
1.820.000 trabajadores afiliados.
Como la adhesin a las cajas era voluntaria, slo
se lograba la incorporacin de las empresas presionadas por sindicatos poderosos, o por razones de
sensibilidad social.
Lo anterior evidenciaba que un sistema de prestaciones familiares deba estar respaldado por el
derecho estatal, que impusiera a toda la comunidad
el correspondiente gravamen, en forma de cotizacin.
Con ello la responsabilidad del subsidio familiar deja
de tener el carcter de sursalaire y pasa a convertirse
en una prestacin de seguridad social. Su objetivo
poltico-social es coincidente con la idea del sobresalario familiar, pero evita sus inconvenientes, pues
ha quedado demostrado empricamente que una
sobreprestacin, en funcin de las responsabilidades
familiares del trabajador, no debe ser nunca de cargo
directo del empresario. Ello tiende siempre a lograr
un objetivo opuesto al querido: la preferencia por
personal sin responsabilidades familiares.
Para un mayor anlisis nos remitimos a lo dicho
sobre la materia en P. Novoa, Derecho de Seguridad Social,
pgs. 420 y ss., y a la bibliografa ah indicada.

98
Manual de Derecho del Trabajo, ob. cit., t. II,
pg. 133.
99
Muy atinadamente expresa el profesor Walker
Linares (Nociones Elementales de Derecho del Trabajo, ob.
cit., pg. 200): Debemos recordar que no se trata del
pago de una mercanca cualquiera, sujeta a la oferta
y a la demanda, como sostena la escuela liberal, sino
de la remuneracin de una fuerza especial que lleva
el sello de la personalidad humana; el trabajador
entrega su total esfuerzo al patrn, y ste paga por
l una suma de dinero, pero en cambio aprovecha
para s el producto ntegro de su trabajo de hombre.

152

Contenido del contrato de trabajo

nado por este segundo carcter desde que la


considera como la prestacin pagadera por
causa del contrato de trabajo, segn seala
el artculo 41 del Cdigo, que se analizar.

En una segunda direccin, distinta de


la puramente obligacional, E. Krotoschin
conceptualiza a la remuneracin en los siguientes trminos: La contraprestacin
del patrn que ste debe no slo por los
servicios prestados, sino en general por el
hecho de que el trabajador se pone a su
disposicin, se somete y se subordina al plan
y la organizacin de trabajo de un ajeno,
basando su existencia en ello.100 De manera
semejante se expresa M. Deveali.101
Si se pretende definir en este marco
ms amplio del Derecho del Trabajo a la
remuneracin, deben incluirse, tambin, los
elementos tutelares que el derecho estatal
o convencional colectivo han garantizado
y que la autonoma de la voluntad de las
partes no puede infringir. En este orden de
ideas proponemos el siguiente concepto: Se
entiende por remuneracin la contraprestacin,
cuyo contenido mnimo se encuentra establecido, por
la ley o el convenio colectivo, y que tiene por objeto
retribuir al trabajador por los servicios prestados y
por ponerse a disposicin del empleador.
Definir la remuneracin desde este ngulo
est acorde con la orientacin del Derecho
del Trabajo y su concepcin no puede ser
catalogada como opuesta a una meramente
obligacional, pues en definitiva siempre la
remuneracin ser la contraprestacin del
trabajo realizado, aunque se maticen y humanicen los dems factores de la relacin. Slo
excepcionalmente podr haber remuneracin
sin prestacin de servicios: permisos con goce
de remuneraciones, pago de tiempo que el
trabajador se encuentre a disposicin del
empleador sin realizar alguna labor, etc. Todas
ellas representan situaciones extraordinarias
en el desarrollo de la relacin de trabajo.
Pensamos que con las modificaciones
introducidas a nuestro derecho, se ha incli-

2.3.1.2. Ante el Derecho de la Seguridad


Social
La remuneracin aqu no tiene un concepto obligacional ni contractual; en este
dominio ella representa una simple base
matemtica de clculo para los efectos de
determinar el monto de la obligacin de
cotizar que pesa ante el organismo administrador del seguro,102 u otras veces el monto
de la pensin, prestacin o subsidio procedente.
Ante este Derecho y por razones de orden
prctico la necesidad de evitar simulaciones
fraudulentas o evasiones en la cotizacin ha
sido frecuente el criterio de estimar que toda
suma que el empleador pague al trabajador
lo es a ttulo de retribucin del trabajo y,
como tal, quedan sujetas a los respectivos
gravmenes de cotizacin, incluso determinadas prestaciones que ante el derecho
del trabajo no constituyen remuneracin,
sino se trata de asignaciones especiales o
con carcter predominantemente indemnizatorio.103
El Decreto Ley N 3.500, de 1980, se
remiti al concepto de remuneracin de
la legislacin del trabajo. Su artculo 14
dispuso: Se entiende por remuneracin la
definida en el artculo 50 del Decreto Ley
N 2.200, de 1978 (referencia que debe
entenderse hecha al actual artculo 41 del
Cdigo del Trabajo).
No han sido infrecuentes criterios jurisprudenciales discrepantes entre los respectivos organismos de fiscalizacin.

La obligacin de pagar el salario est impuesta al


patrn como consecuencia del contrato bilateral
de trabajo, y tanto esta obligacin como el contrato
que le sirve de ttulo, son de una naturaleza moral
y social especialsima.

102

Vid. el estudio de A. Perpi R., La Nacin


del Salario en los Seguros Sociales, Rev. Esp. de Seg.
Soc., 1947, t. I. Una mayor explicacin sobre el tema
en P. Novoa, Derecho de la Seguridad Social, Santiago,
1977, pgs. 187 y ss.
103
Ley N 10.383, artculo 2, y Ley N 17.365,
artculo 2.

100

Tratado de Derecho del Trabajo, ob. cit., t. I,


pg. 241.
101
Tratado de Derecho del Trabajo, t. II, pg. 371.

153

Manual de Derecho del Trabajo - Tomo III

2.3.1.3. Ante el Derecho Tributario

percibir el trabajador del empleador por


causa del contrato de trabajo.
La definicin legal acepta una concepcin
predominantemente laboral de la remuneracin, en cuanto obligacin que pesa sobre
el empleador. As, una asignacin familiar
complementaria, becas por escolaridad,
etc., que se pacten, tendrn por causa el
contrato de trabajo y, consecuencialmente,
sern remuneracin.105
Resaltan en la definicin legal las siguientes caractersticas:
a) Es una contraprestacin contractual,
en cuanto constituye el contenido material
de una obligacin jurdica emanada de un
contrato;
b) Tiene una naturaleza onerosa y sinalagmtica, vale decir, retributiva, pues
representa la equivalencia socioeconmica
y jurdica de la prestacin de servicios;
c) Su forma es pecuniaria, pues debe
estar representada por dinero, sin perjuicio
de que adicionalmente pueda ser incrementada por prestaciones en especie, las
que, acorde con el precepto legal, deban
avaluarse en dinero;
d) Finalmente la nota de totalidad: cualquier suma o prestacin que otorgue el empleador al trabajador debe entenderse que,
en principio, tiene por objeto retribuir los
servicios; pues las prestaciones que no constituyen remuneracin, de que hablaremos
en seguida, son asignaciones especiales de
contenido eminentemente indemnizatorio o
compensatorio, o bien prestaciones de seguridad social que el empleador entrega por cuenta
del instituto previsional respectivo.106

La remuneracin tampoco tiene un contenido contractual u obligacional y est constituida por la totalidad de la renta lquida
(excluidos los gravmenes previsionales) que
percibe el trabajador, como consecuencia del
contrato de trabajo. El artculo 42 N 1 del
D.L. N 824 dispone que se aplicar, calcular
y cobrar impuesto sobre las siguientes rentas:
Sueldos, sobresueldos, salarios, premios,
dietas, gratificaciones y cualesquiera otras
asimilaciones y asignaciones que aumenten la
remuneracin pagada por servicios personales, montepos y pensiones, exceptuadas las
imposiciones obligatorias que se destinen a
la formacin de fondos de previsin o retiro
y las cantidades percibidas por concepto de
gastos de representacin.
En conformidad al mismo cuerpo legal las
prestaciones de alimentacin o alojamiento
razonables, las asignaciones de traslacin y
viticos, las sumas por gastos de representacin
establecidos por ley, no constituyen renta y,
en consecuencia, no integran la remuneracin sujeta a gravamen tributario (art. 17,
Nos 14, 15 y 16 del D.L. N 824).104
2.3.2. La remuneracin en el Cdigo del
Trabajo
2.3.2.1. Concepto de remuneracin en el
Cdigo
Su artculo 41 precisa:
Se entiende por remuneracin las contraprestaciones en dinero y las adicionales
en especie avaluables en dinero que debe

105
Dictamen N 1.934, de 9.4.85, de la Direccin
del Trabajo, consider remuneracin una beca de
enseanza.
106
Esta nota fluye del texto legal y la doctrina que
siempre ha insistido bastante en ella. G. Cabanellas,
Compendio de Derecho Laboral, Buenos Aires, 1968, t. I,
pg. 578, seala que cuanto recibe el trabajador,
con motivo de la prestacin de sus servicios y por
razn de ellos, integra el salario, siempre que sea
consecuencia del contrato laboral y se traduzca en
un beneficio material.
El empresario agrega Cabanellas no concede
nunca nada a ttulo gratuito; por ello debe entenderse que cualquier beneficio que reciba el obrero
como consecuencia del trabajo, aunque tenga un
origen unilateral, forma parte de su salario, porque

104
El artculo 17 del D.L. N 824 dispone que
No constituyen renta:
14. La alimentacin o alojamiento proporcionado
al empleado u obrero slo en el inters del empleador o patrn, o la cantidad que se pague en dinero
por esta misma causa, siempre que sea razonable a
juicio del Director Regional;
15. Las asignaciones de traslacin y viticos, a
juicio del Director Regional;
16. Las sumas percibidas por concepto de gastos
de representacin, siempre que dichos gastos estn
establecidos por ley.

154

Contenido del contrato de trabajo

asignacin de movilizacin mantiene su naturaleza jurdica en cuanto sea razonable, de


acuerdo a los gastos efectivos en que el dependiente incurra por este concepto.107
La asignacin de colacin en la actualidad no tiene un respaldo legislativo
y los trabajadores del sector privado no
tienen, necesariamente, derecho a ella,
a menos que as lo hubieren convenido
con el empleador.108 Esta asignacin no
es remuneracin slo en tanto su monto
sea razonable, segn ha dictaminado la
Direccin del Trabajo.109
Los viticos, evidentemente, no constituyen remuneracin desde ningn ngulo.
Tienen por objeto proveer de fondos al
trabajador, o reponrselos si se le cancelan
a posteriori, a fin de que pueda sufragar
sus gastos de alimentacin y estada cuando para cumplir su obligacin contractual
deba efectuar desplazamientos fuera de su
lugar habitual de trabajo. Sin embargo, una
reiterada jurisprudencia administrativa de la
Direccin del Trabajo desde antiguo estim
que los viticos constituyen remuneracin
cuando son otorgados sin obligacin de
rendir cuentas,110 o deben ser de un monto
razonable y prudente.111
En cuanto a las asignaciones familiares
concedidas en conformidad a la ley, la verdad
es que ellas son otorgadas por los organismos
de Seguridad Social, y los empleadores se
limitan a entregarlas materialmente por
cuenta del Instituto de Seguridad Social,
vale decir, como administradores delegados
de este ltimo.
Finalmente, en cuanto a esas devoluciones de gastos en que se incurra por causa del
trabajo, deben ser tales que guarden una

2.3.2.2. Asignaciones que no constituyen


remuneracin
El inc. 2 del artculo 41 del Cdigo dispone que no constituyen remuneracin las
siguientes asignaciones:
a) La asignacin de movilizacin;
b) La asignacin de prdida de caja;
c) La asignacin de desgaste de herramientas;
d) La asignacin de colacin;
e) Los viticos;
f) Las prestaciones familiares otorgadas
en conformidad a la ley.
g) La indemnizacin por aos de servicios establecida en el artculo 163 y las
dems que proceda pagar al extinguirse
la relacin contractual;
h) En general, las devoluciones de gastos
en que se incurra por causa del trabajo.
Es algo dispar la naturaleza de las asignaciones que puede pagar el empleador y
que no tienen, de acuerdo al texto legal,
el carcter de remuneracin.
Son meramente indemnizatorias las asignaciones de prdida de caja y de desgaste
de herramientas. La primera est destinada
a resarcir a los cajeros de posibles prdidas,
hurtos o extravos de dinero, y la segunda
de ordinaria frecuencia en la rama de la
construccin tiene por misin reponer a
los trabajadores el valor de sus herramientas
disminuido por el uso que han tenido al
servicio del empleador.
Las asignaciones de movilizacin y de
colacin participan de un carcter compensatorio. El gasto que realiza el trabajador para
ir y volver del trabajo, y el sufragado para
costear su alimentacin deben ser repuestos por el empleador, y ello no constituye
remuneracin, ni es contraprestacin.
La jurisprudencia administrativa de la
Direccin del Trabajo ha sealado que la

107
Dictamen N 5.277, de 8 de noviembre de 1984,
citado en A. Rodrguez, ob. cit., t. 1, pg. 197.
108
Vid. Dictamen de Direccin del Trabajo
N 6.608, de 30 de octubre de 1985, citado en A.
Rodrguez, ob. cit., t. 1, pg. 198.
109
Dictamen N 1.328, de 13 de marzo de 1986,
citado en W. Thayer y A. Rodrguez, Cdigo del Trabajo
y Legislacin Social, ob. cit., t. 1, pg. 189.
110
Dictamen N 2.925, de 6 de abril de 1942;
Dictamen N 11.434, de 26 de octubre de 1943.
111
D. del T. Ord. 4.537/211, de 5 de agosto de
1994; 7.271/244, de 6 de noviembre de 1991.

no existe en realidad en tales casos animus donandi.


Compendio, ob. cit., t. I, pg. 606.
En idntica postura, nuestra Corte Suprema ha
sealado que no son presumibles los actos graciosos
o de mera liberalidad en las relaciones contractuales
de trabajo, por cuanto siempre tienen un sentido de
retribucin de los servicios recibidos. Rec. de queja,
sent. de 7 de agosto de 1969 en Rev. de Der. y Jur.,
t. LXVI, 2 parte, seccin tercera, pg. 115.

155

Manual de Derecho del Trabajo - Tomo III

relacin de semejanza con la enumeracin


que les antecede, vale decir, que se trate de
asignaciones meramente indemnizatorias
o compensatorias.
Entre tales asignaciones meramente
indemnizatorias o compensatorias, cabe
mencionar los gastos de representacin, con
la limitante que estableci nuestra jurisprudencia, esto es, que si se pagan en forma
peridica, fija y sin obligacin de rendir una
cuenta, forman parte del sueldo.112

si en el mismo no se contienen clusulas


precisas en torno a su determinacin, a
falta de otros antecedentes, corresponde
concluir que su cuanta no puede ser inferior a la remuneracin mnima, tal como
lo ha sealado, en forma reiterada, nuestra
jurisprudencia,114 y en este orden de ideas
las normas sobre mnimos interfieren y modifican las clusulas contractuales, toda vez
que si, por la va contractual, se estableci
una remuneracin inferior a la mnima,
tal clusula debe entenderse modificada
al tenor de las normas sobre mnimos que
emergen como un derecho necesario que
reemplaza a la voluntad de las partes.115
b) Desde el ngulo sociopoltico las normas sobre mnimos representan la garanta
sustantiva de la remuneracin. Tal mnimo,
fijado por la normatividad, debe tender a ser
justo en forma que asegure una indispensable
suficiencia de vida al trabajador.
c) Finalmente, desde el punto de vista de
la poltica de remuneraciones, las normas
sobre mnimos tienen indudablemente efectos por su sola presencia, como un cuerpo
catalizador, pues cualquier contratacin libre
en materia de fijacin de remuneraciones, ya
sea individual o colectiva, entra a discutirse
a partir de ese mnimo garantizado por la
legalidad, y no desde una cifra inferior.
Las formas de determinar la remuneracin mnima que ha conocido el derecho
comparado y que tambin han tenido eco en
la legislacin chilena pueden ser variadas:
a) Fijacin por el derecho estatal de un
mnimo de carcter nacional aplicable en
todos los sectores. Este es el criterio de la

2.3.3. La remuneracin mnima o la garanta


sustantiva de la remuneracin (ingreso
mnimo)
2.3.3.1. Importancia y forma
La trascendencia del establecimiento de
normas sobre remuneracin mnima debe
ser enfocada desde un triple ngulo:
a) Desde el punto de vista jurdico significa
una limitacin a la libertad contractual y a
la autonoma de la voluntad en el contrato
de trabajo. Esta limitacin se advierte ya
en la Rerum Novarum, segn vimos, y en la
propia Constitucin de la Organizacin
Internacional del Trabajo. Representa una
muestra ms del carcter tuitivo y protector al econmicamente dbil que tiene el
Derecho del Trabajo.
Tambin, desde el ngulo jurdico, la
limitacin tiene un efecto supletorio de la
voluntad de las partes, pues la remuneracin
es un elemento esencial del contrato113 y
112
Corte Suprema, rec. de queja, sent. de 14 de
enero de 1944, citada en el Cdigo del Trabajo, de J.
Daz, t. III, pg. 66.
Idntica doctrina sustent la Corte del Trabajo de
Santiago en sentencia de 24 de marzo de 1977, citada
en J. Daz S., Cdigo del Trabajo, t. XVIII, pg. 64.
113
La retribucin, pues, antes que contraprestacin u obligacin, es elemento esencial del contrato
de trabajo, sin la cual ste no se da.
De esta significacin esencial la relacin de trabajo
es prestacin de servicios por cuenta ajena mediante
retribucin arrancan sus otros dos caracteres: el de
ser contraprestacin del servicio en funcin del cual
se da, pues de no admitirse ste no se dara aqulla;
y el de configurarse como una obligacin del empresario y precisamente del empresario exigible como

tal, por el trabajador, en cuanto tal obligacin se


traduce para ste en el ejercicio del correspondiente
derecho. M. Alonso G., Curso de Derecho del Trabajo,
ob. cit., pg. 498.
114

Si se acredita que el lavado de ropa ha dicho


nuestra jurisprudencia se paga por pieza lavada
y, no habindose probado el nmero de stas, lo
conducente es pagar como remuneracin el ingreso
mnimo correspondiente. Corte del Trabajo de Santiago, sent. de 28 de diciembre de 1977, citada en el
Cdigo del Trabajo, de J. Daz S., t. XIX, pg. 14.
115
Vid. Bayn Chacn y Prez Botija, Manual de
Derecho del Trabajo, ob. cit., vol. II, pg. 143.

156

Contenido del contrato de trabajo

actual legislacin chilena, y es la forma ms


tenue, pues tal mnimo nacional corresponde a la idea de un mnimum minimrum,
toda vez que debe ser tal que permita ser
cumplido tanto por la gran empresa como
por el ms modesto taller artesanal.
b) Fijacin de mnimos por ramas de
actividad, la cual, a su vez, puede ser determinada mediante variadas frmulas:
i) Fijacin por organismos ad hoc de
carcter paritario o tripartito (sistemas
australiano y neozelands, y en Chile fue
la frmula para fijar salarios mnimos en
el sector obrero de acuerdo al artculo 22
de la Ley N 4.053, anterior al artculo 44
del Cdigo del Trabajo de 1931, y por las
Comisiones Tripartitas).
ii) Por la mera va de la negociacin colectiva y su posterior extensin o generalizacin
(sistemas de Alemania, Francia, etc.).

En 1905 se dicta en Nueva Zelanda la


Industrial Conciliation and Arbitration Act,
similar a la australiana, la que encomend
al Tribunal Arbitral fijar las remuneraciones
mnimas al emitir sus fallos, sin perjuicio
de las facultades que se concederan a los
Consejos del Salario, cuya funcin consisti
en establecer peridicamente los salarios
mnimos por ramas de actividad, sin que
mediara un proceso de negociacin colectiva.
En Europa, el Reino Unido comienza
el proceso legislativo en orden a establecer
normas sobre mnimos en el ao 1909, mediante su fijacin por Comits Paritarios, de
carcter sindical y, posteriormente, en los
aos 1912, 1914 y 1924 se dictaron disposiciones legales para los sectores de la minera,
industria y agricultura, respectivamente.
Alemania inicia el proceso a partir de 1919,
por la va de la negociacin colectiva, y su
extensin, por ramas de actividad, al amparo de la Tarif-vertrag-Ordnung dictada en
ese mismo ao. En Francia se generalizan
a nivel nacional a partir de 1936.117
En Amrica Latina, la Constitucin de
Mxico de 1917 consult precisiones sobre
el salario mnimo y justo. Chile dicta sus primeras normas en 1924 (Ley N 4.053) y en
las dcadas siguientes entran a proliferar y
generalizarse en los pases iberoamericanos,
algunos de los cuales, siguiendo el ejemplo
mexicano, elevan su concepto a rango de
garanta constitucional.
La moderna institucin del salario mnimo tiene en Iberoamrica importantsimos

2.3.3.2. Antecedentes histricos


Una de las ms preciadas ambiciones
del movimiento sindical europeo del siglo
XIX fue que se establecieran disposiciones
sobre mnimos, ya sea por la va estatal o
de la negociacin colectiva.
Sin embargo, no fueron pases europeos,
sino Australia y Nueva Zelanda, los primeros en fijarlos. Australia, por ley de 1902,
orden la fijacin de salarios mnimos por
ramas de actividad y se encomend tal funcin al Tribunal Nacional de Conciliacin
y Arbitraje. Un juez de este Tribunal en el
ao 1906 defini al salario mnimo como
aquel que permite la satisfaccin de las necesidades normales de un trabajador medio,
considerando ste como un ser que vive en
una sociedad civilizada.116

que prevalezcan en el medio considerado y sin que


deban tenerse en cuenta las ganancias de la mujer
y de los hijos.
117
En materia de remuneraciones mnimas vid.
el completo estudio de OIT, preparado por G. Starr,
La fijacin de los Salarios Mnimos, Ginebra, 1981.
Vid. OIT, Salarios Mnimos, Ginebra 1992:
Estudio general de las Memorias relativas al Convenio nm. 26 y a la Recomendacin nm. 30, sobre
mtodos para la fijacin de los salarios mnimos,
1928; al Convenio nm. 99 y a la Recomendacin
nm. 89 sobre los mtodos para la fijacin de los
salarios mnimos (agricultura), 1951; y el Convenio
nm. 131 y a la Recomendacin nm 135 sobre la
fijacin de salarios mnimos, 1970.

116
Cit. de Bayn y Prez, Manual de Derecho del
Trabajo, ob. cit., vol. II, pg. 142.
Como la disposicin normativa ms importante,
de origen estatal, se cita la Ley de Queensland (Estado de Australia), la que, siguiendo igual doctrina,
dispuso: El salario mnimo debe siempre permitir a
un obrero de buena conducta, vigor y competencia
profesional normales, vivir con su mujer y tres hijos en un estado de confort medio, tomando como
base de evaluacin las condiciones de existencia

157

Manual de Derecho del Trabajo - Tomo III

antecedentes, pues dando un gran salto hacia


atrs en la historia, advertimos que ella fue
regulada por las normas contenidas en la
Recopilacin de Leyes de Indias (Rec. Ind. 6,
12, 3)118 y en otros cuerpos normativos como
las Ordenanzas de Minas del Virrey Toledo.
En Chile las Ordenanzas de la Compaa
de Jess tambin dispusieron normas sobre
salario mnimo para diversos trabajos.119
Tambin en nuestro pas la Ley N 4.053,
de 1924, dispuso en su artculo 22: El salario
mnimo que se fije en el contrato de trabajo, no podr ser inferior a los dos tercios,
ni superior a los tres cuartos del salario
normal o corrientemente aplicado en la
misma clase de trabajo, a los obreros de
las mismas condiciones o aptitudes, en la
ciudad o regin en que se ejecutan.
Una comisin de obreros y patrones,
nombrada en la forma que dicte el Reglamento, fijar anualmente el monto del salario
mnimo que deba pagarse.120
El legislador de 1924 sigui pues la orientacin, bastante generalizada en el mbito comparado, de entregar a Comisiones
Paritarias, representativas de ramas de la
actividad econmica, la fijacin del salario
mnimo para los obreros. Tales comisiones,

en el hecho, se excedieron en la atribucin


meramente declarativa que les ordenaba
el texto legal.121
Para el sector de empleados la Ley
N 6.020, dictada en el ao 1937, legisl
sobre la remuneracin mnima de estos
dependientes, a la que llam sueldo vital,
definindolo en los siguientes trminos:
Se entender por sueldo vital, para los
efectos de esta ley, el necesario para satisfacer las necesidades indispensables para la
vida del empleado, alimentacin, vestuario
y habitacin, y tambin las que requiera su
integral subsistencia. Esta disposicin fue
posteriormente traspasada al artculo 1 de
la Ley N 7.295.
El monto del sueldo vital que deba regir
en cada departamento deba ser determinado
por la Comisin (provincial) Mixta de Sueldos, entidad administrativa y jurisdiccional,
cuya composicin no era paritaria, como
su nombre lo insina, sino tripartita.
En el ao 1953 el D.F.L. N 244 estableci un rgimen de salario mnimo para los
obreros de la agricultura.
En el ao 1956 la Ley N 12.006 estableci
para el sector obrero industrial un rgimen
general de salario mnimo, pero a la vez
derog, a partir del 31 de diciembre del
mismo ao, toda disposicin sobre reajuste
legal y obligatorio de sueldos, salarios y
pensiones, con lo cual las Comisiones Mixtas
de Sueldos dejaron de tener la facultad de
determinar el sueldo vital.
Con posterioridad tanto el salario mnimo industrial como el sueldo vital tuvieron

118
La citada norma de la Recopilacin ordena: A
los indios que se alquilaren para labores del campo
y edificios de pueblos y otras cosas necesarias a la
Repblica, se les ha de pagar el jornal que fuere
justo y ms la ida y vuelta hasta llegar a sus casas, los
cuales pueden ir y vayan a diez leguas a la distancia
y no ms. Vid. comentarios sobre estas normas en:
Gaete B., Alfredo, Principios Generales de Derecho del
Trabajo, Santiago, 1951, pgs. 63 y ss., en donde analiza
diversas otras normas contenidas en la Recopilacin
relativas al salario mnimo y justo. Vid. asimismo G.
Cabanellas, Introduccin al Derecho Laboral, Buenos
Aires, 1961, t. I, pg. 151; Surez lvarez Pedrosa,
La Poltica Social en las Leyes de Indias, Rev. Esp.
de Seg. Soc., 1949, t. I, pgs. 29 y ss.
119
Vid. sobre esta materia el estudio de M. Salvat, El Derecho Indiano del Trabajo, en Estudios
de Derecho del Trabajo y de Seguridad Social, Santiago,
1968, pgs. 279 y ss.
120
Esta norma fue incorporada con ligeras variaciones de redaccin como artculo 44 del Cdigo
del Trabajo de 1931 y reglamentada por los Decretos
Nos 276, de 12 de septiembre de 1932, y 182, de 9 de
marzo de 1939. Sobre su funcionamiento, vid. Hctor Humeres M., Derecho del Trabajo y de la Seguridad
Social, Santiago, 1977, pgs. 149 y ss.

121
El profesor H. Escrbar M., Tratado de Derecho
del Trabajo, Santiago, 1944, comentando la norma,
expresaba que las Comisiones Mixtas de Salarios no
se limitan a fijar ste dentro de las normas sealadas,
sino que excedindose de sus atribuciones establecen
verdaderas tarifas de estipendios, que corresponden ms
bien a estipulaciones de contratos colectivos, adems
de adoptar decisiones sobre condiciones de trabajo no
relacionadas con el salario mnimo (t. I, pg. 456).
Atinada observacin de H. Escrbar, pues el concepto mismo del salario mnimo, en el texto legal, es
criticable, ya que no considera el hecho de que los
salarios normales o corrientes puedan ser insuficientes
para que el obrero satisfaga sus necesidades elementales, tal como destaca A. Gaete B., Derecho del Trabajo
y Seguridad Social, Santiago, 1967, t. I, pg. 181.

158

Contenido del contrato de trabajo

mtodos para la fijacin de salarios mnimos


en la agricultura; y el N 131, en 1970, sobre
fijacin de salarios mnimos.123

los incrementos, a ttulo de reajuste, que


ordenaron las diversas leyes que se dictaron
sobre la materia; la Ley N 14.688, de 1961,
dispuso que ambos mnimos se reajustaran
cada ao de acuerdo con la variacin del
ndice de Precios al Consumidor. A partir
de 1974, en especial con la dictacin del
D.L. N 275, ambos mnimos (sueldo vital
y salario mnimo) desaparecieron y en su
lugar emergi el ingreso mnimo.

2.3.3.4. La remuneracin mnima en el


derecho chileno
Las normas sobre salario mnimo industrial (Ley N 12.006), salario mnimo agrcola
(D.F.L. N 244 de 1953) y sueldo vital para
empleados (Ley N 7.295) dejaron de tener
aplicacin en el sistema laboral chileno.
Con motivo del agudo proceso inflacionario registrado en Chile a partir de 1972 se
dict en septiembre de 1973 el D.L. N 43,
que suspendi los sistemas de reajustes automticos de remuneraciones. El D.L. N 275,
de 18.01.1974, en su artculo 3, estableci
el llamado ingreso mnimo, inicialmente en
18.000 escudos mensuales, transformado en
la remuneracin mnima a nivel nacional.
El artculo 8 del D.L. N 670, de 1975,
dispuso: El ingreso mnimo mensual de los
trabajadores que cumplan jornada ordinaria
completa en la institucin, empresa, actividad o faena, ser de E 48.400 ($ 48,40),
el que ser imponible.
En el caso de los trabajadores que presten
servicios por hora o en jornada parcial de
trabajo, el ingreso mnimo se determinar
en proporcin a la cantidad establecida en
el inciso anterior.
En el ingreso mnimo indicado no se considerarn los pagos por horas extraordinarias,
la asignacin familiar legal, de colacin, de

2.3.3.3. Accin internacional


La accin internacional en la materia ha
sido intensa. Ya el Prembulo de la Constitucin de la Organizacin Internacional del
Trabajo (Parte XIII del Tratado de Paz de
Versalles) precisa que es urgente establecer
la garanta de un salario que asegure un
nivel de vida conveniente. La declaracin
de Filadelfia, adoptada en 1944, reconoci la
obligacin de garantizar un salario mnimo
vital para todos los que tengan empleo.
La Declaracin Universal de los Derechos
del Hombre, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en 1948, seal
en su artculo 23, inciso 3: Toda persona que
trabaja tiene derecho a una remuneracin
equitativa y satisfactoria, que le asegure, as
como a su familia, una existencia conforme a
la dignidad humana y que ser complementada, en caso necesario, por cualesquiera
otros medios de proteccin social.
Asimismo, la Conferencia de la Organizacin Internacional del Trabajo ha aprobado
los Convenios N 26, en 1928, sobre establecimiento de mtodos para la fijacin de salarios
mnimos;122 el N 99, en 1951, relativo a los

cipios y mtodos generales para la reglamentacin de


los salarios mnimos, lo que cada pas debe efectuar
mediante los sistemas apropiados a su particular situacin. El principio fundamental establecido en
los convenios es el de que los gobiernos deben introducir sistemas de fijacin de salarios mnimos en las
industrias donde los salarios sean excepcionalmente
bajos en comparacin con el nivel general del pas y
en las que no se haya desarrollado un mtodo eficaz
y voluntario de reglamentacin de los salarios, como
la negociacin colectiva, OIT, Los Salarios Mnimos,
Ginebra 1981, pg. 116.

122
El artculo 1, nm. 1, de este Convenio,
ratificado por Chile, obliga a los Estados miembros
a establecer o mantener mtodos que permitan
la fijacin de tasas mnimas de los salarios de los
trabajadores empleados en industrias o partes de
industrias (especialmente en las industrias a domicilio) en las que no exista un rgimen eficaz para
la fijacin de los salarios, por medio de contratos
colectivos u otro sistema, y en las que los salarios
sean excepcionalmente bajos.
Tanto este Convenio como los posteriores tienen
un contenido flexible, pues se trata de establecer prin-

123

Vid. OIT Salarios Mnimos, Ginebra 1992, donde


se resea un completo informe de las memorias
relativas a los Convenios 26, 99 y 131.

159

Manual de Derecho del Trabajo - Tomo III

2.3.4. Clasificacin de las remuneraciones125

desgaste de herramienta, la asignacin de


prdida de caja ni los beneficios en dinero
que no se paguen mes a mes.
Este es el concepto en s, que representa la cuantificacin de la remuneracin
mnima, la que fue incrementada posteriormente en conformidad a las mismas
normas previstas en el D.L. N 670 y sus
modificaciones; en la actualidad se reajusta
por ley.124
Consecuente con esta normativa, el inc. 3
del artculo 44 del Cdigo dispuso: El monto
mensual de la remuneracin no podr ser
inferior al ingreso mnimo mensual. Si se
convinieren jornadas parciales de trabajo,
la remuneracin no podr ser inferior a la
mnima vigente, proporcionalmente calculada en relacin con la jornada ordinaria
de trabajo.
Excepciones al pago del ingreso mnimo, en conformidad al mismo Cdigo, se
contemplan:
a) para los aprendices, cuya remuneracin
ser libremente convenida (art. 81);
b) otra excepcin a lo dispuesto en el
inc. 3 del artculo 44 es el artculo 16 de
la Ley N 18.600. Este texto establece que
en el contrato celebrado por el deficiente
mental podr estipularse una remuneracin
libremente convenida entre las partes, no
aplicndose a este respecto las normas sobre
ingreso mnimo.
El inciso final de este artculo 44 sanciona
con elevada multa las infracciones al pago del
ingreso mnimo, al disponer: Las infracciones
a lo dispuesto en el inciso tercero del presente
artculo, sern sancionadas con una multa a
beneficio fiscal de 1 a 20 Unidades Tributarias
Mensuales, ms el incremento a que alude
el artculo 477(506), en su caso.

2.3.4.1. Remuneracin en dinero y en


especies
Las remuneraciones son las contraprestaciones en dinero y las adicionales
en especie avaluables en dinero (art. 41
del Cdigo), de lo que cabe inferir que
la situacin normal ser la remuneracin
pagada en dinero, lo que es enfatizado
por el artculo 54, que ordena que las remuneraciones se estipularn y pagarn en
moneda de curso legal, sin perjuicio de lo
establecido en el inc. 2 del artculo 10 y
de lo preceptuado para los trabajadores
agrcolas y los de casa particular.
Las remuneraciones en especie slo
pueden tener un carcter adicional o complementario, atendido lo dispuesto en los
artculos 10, N 2, 41 y 54 del Cdigo. En
todo esto no hay sino una reiteracin de
la legislacin de 1924 tendente a prohibir
el llamado truck-system.
Pagar en especie y servicios fue algo normal en la historia, en tiempos pretritos,
especialmente en las zonas rurales. Fue lo
usual en Europa hasta el trmino de la Edad
Media. Pero tal forma era la resultante de
las condiciones de la poca: retribuciones
fundamentalmente en especies y servicios
que atendan las necesidades personales,
familiares e incluso profesionales del trabajador, y adicionalmente en dinero. Esto
ha perdurado en las zonas rurales de los
pases en desarrollo hasta tiempos recientes,
incluso hasta el presente.
Pero, a partir del mismo siglo XV, tal sistema fue desviado en su finalidad, especialmente en Inglaterra, hacia el pago mediante
vales que serviran a los trabajadores para
adquirir alimentacin, vestuario y bebidas en
centros comerciales de propiedad del mismo
125

Paralelamente al problema de la clasificacin


de las remuneraciones, correspondera abordar algo
sobre su terminologa y etimologa.
Salario y sueldo han sido los trminos usualmente
empleados para referirse a quien es pagado por da
o por mes, respectivamente. Por la misma razn,
nuestro Cdigo del Trabajo designaba salario a la
remuneracin del obrero y la fundamental del empleado, pagado por mes, era el sueldo.

124

A partir de julio del 2008, la suma es de


$ 159.000; $ 118.690 para menores de 18 y mayores
de 65 aos, y $ 102.558 para fines no remuneracionales (Ley N 20.279, Diario Oficial de 01.07.2008,
Reajusta el Ingreso mnimo mensual).

160

Contenido del contrato de trabajo

Superado en parte el problema, gracias a


la movilizacin de los trabajadores organizados, la Ley N 4.053, de 1924, debi contener minuciosas normas sobre la obligacin
de estipular y pagar el salario en moneda
de curso legal (art. 15) y sobre libertad
de comercio en los recintos industriales y
mineros (art. 40) con la finalidad de superar uno de los ms negros captulos de la
historia de las relaciones laborales.
Con idntico propsito la Conferencia de
la Organizacin Internacional del Trabajo
aprob, en 1949, el Convenio N 95.127
En relacin con el establecimiento de
economatos o pulperas en las empresas, la
normativa debe ser interpretada y aplicada en
funcin del animus con que se establezcan tales
actividades. Si ellas tienen por objeto otorgar
un servicio al trabajador, a fin de proporcionarle a precios inferiores o en condiciones
mejoradas a las del comercio, determinados
artculos y siempre que el recurrir a ellos
sea voluntario, no media infraccin alguna,
sino al revs, una prestacin adicional en
servicio, cuyo establecimiento ha sido con
frecuencia objeto de negociaciones.

empresario. Este es el llamado truck-system,


que se prest para innumerables abusos.
Desarrollado en Inglaterra; imitado por los
restantes pases europeos, en mayor o menor
grado; implantado en los Estados Unidos de
Norteamrica; e imitado en Chile, especialmente en las zonas mineras del norte.
La abolicin del sistema de trueque fue
el petitorio fundamental de los trabajadores
del puerto de Iquique y de las salitreras del
norte en 1890, tras lo cual se fue a las primeras huelgas importantes que produjeron
disturbios, violencias y muertes.126
Salario es un vocablo que proviene de la expresin
latina salarium, que significa sal, por lo que ya en la
antigua Roma lo que perciban las legiones militares
para comprar sal se designaba con la expresin salarium.
A su vez en los pueblos primitivos y aun actualmente la sal no slo constituye un elemento alimenticio
sino, tambin, instrumento de cambio o trueque; y
era considerada como instrumento de pago.
Sueldo es un derivado de la expresin soldada
que antiguamente se le haca al soldado o al integrante de las huestes del rey o seor feudal, o sea era
el ingreso del soldado, expresin que se generaliz
para designar el pago de un trabajo; en castellano
antiguo es comn hablarse de soldada como significacin del monto del ingreso mensual del individuo
en cuanto a lo que percibe de su patrono por el trabajo prestado. Vid. L. A. Despontin, Derecho Privado
y Pblico del Trabajo, ob. cit., pg. 15.

que no se alude a un mejoramiento directo de salarios, refleja la situacin social y poltica opresiva en
que viva la clase obrera en la pampa. Los principales
puntos se refieren a derechos ciudadanos generales en
un pas libre. Vid. M. Barrera, Perspectiva histrica
de la huelga en Chile, en Cuadernos de la Realidad
Nacional, septiembre de 1971, pgs. 119 y ss.

126
El petitorio de los pampinos dirigido al Ministro
del Interior de la poca puntualizaba los siguientes
objetivos:
1. Circulacin de moneda legal y convertibilidad
inmediata de las fichas;
2. Libertad de comercio, y fin del monopolio
comercial en las pulperas;
3. Prohibicin de imponer contribuciones ilegales a los comerciantes particulares, de parte de
las compaas;
4. Enseanza primaria obligatoria;
5. Seguridad y garanta en los depsitos de
ahorro;
6. Prohibicin de fabricar licores en los campamentos;
7. Prohibicin del juego;
8. Respeto al secreto de la correspondencia;
9. Distribucin del agua potable;
10. Derecho a peticin y reunin;
11. Proteccin contra el peligro constante de
muerte en los cachuchos.
12. Prohibicin de los prostbulos en las oficinas.
Tal como seala un autor: Este petitorio, en el

127
Este Convenio precisa: Los salarios que deban
pagarse en efectivo se pagarn exclusivamente en
moneda de curso legal, y deber prohibirse el pago
con pagars, vales o cupones o en cualquier otra
forma que se considere representativa de la moneda
de curso legal (art. 3, nm. 1).
La legislacin nacional, los contratos colectivos o
los laudos arbitrales podrn permitir el pago parcial del
salario con prestaciones en especies, en las industrias u
ocupaciones en que esta forma de pago sea corriente
o conveniente a causa de la naturaleza de la industria
u ocupacin de que se trate; en cuyo caso se debern
tomar medidas pertinentes para garantizar que:
a) Las prestaciones en especie sean apropiadas
al uso personal del trabajador y de su familia, y redunden en beneficio de los mismos;
b) El valor atribuido a estas prestaciones sea justo
y razonable.

161

Manual de Derecho del Trabajo - Tomo III

algo ms perifrstica, la designa como la


remuneracin fijada por pieza, medida u
obra (art. 44, inc. 1).
Se pueden establecer sistemas de remuneracin que, en definitiva, son una mezcla
de ambas formas: un mnimo asegurado
por unidad de tiempo y valores adicionales de productividad, segn el nmero de
obras ejecutadas en la unidad de tiempo,
o bien, tal como frecuentemente ocurre
en la actividad de la construccin y en el
agro, en que un mismo trabajador en determinados perodos es remunerado por
unidad de tiempo y, en otros, cuando se
desempea en actividades muy especficas y estandarizadas, se le remunera por
unidad de obra.
Una razonable combinacin de ambas
formas de remuneracin, siempre que no
conduzca a excesos, parece atinada en cuanto permite mezclar una adecuada remuneracin, por unidad de tiempo, seguida
de incrementos por mayor productividad
o aporte al proceso productor de bienes
y servicios.
Se observan frecuentsimamente en el
derecho comparado sistemas mixtos, que
combinan ambos factores, a fin de evitar
los inconvenientes del empleo unitario de
cualquiera de ellos.

Distinta era la situacin del verdadero


truck-system, el que de suyo implicaba el pago
con vales o bonos con vistas a que, posteriormente y en forma obligatoria, las mismas
partes volvieran a celebrar un contrato, el
que sera una compraventa en que el vendedor era el empresario y el comprador
era el trabajador, quien pagaba con tales
bonos o vales.
2.3.4.2. Remuneracin por unidad de
tiempo y por unidad de obra
Esta es otra tradicional clasificacin de
la remuneracin.
La unidad de tiempo segn el artculo 44
del Cdigo puede ser el da, la semana, la
quincena o el mes; pero en ningn caso
la unidad de tiempo exceder de un mes,
lo que se justifica atendido el carcter fundamentalmente alimentario que tiene la
remuneracin. Cuando media esta forma de
remuneracin debe atenerse exclusivamente
al tiempo de trabajo, con prescindencia
de la productividad efectiva tenida por el
trabajador en la unidad de tiempo.
La remuneracin segn unidad de obra
llamada comnmente trabajo a destajo o
a trato consiste en que su monto se regula
de acuerdo al nmero de unidades, piezas, medidas u obras producidas por el
trabajador. Esta forma de remuneracin,
admisible en determinadas actividades y
en relacin con algunas tareas especficas,
conduce al problema ya analizado sobre el
criterio de graduar la remuneracin exclusivamente en funcin de la productividad
del trabajador.128-129 El Cdigo, en forma

2.3.4.3. Remuneracin fija, variable y


espordica
Remuneracin fija es aquella que en
forma peridica (semana, quincena o mes)
percibe el trabajador. Se caracteriza porque
su quantum se encuentra preestablecido en
el contrato de trabajo o, en todo caso, en l
se consignan las bases numricas en conformidad a las cuales se lo ha de determinar.
El ejemplo ms caracterstico que consulta
nuestra legislacin es el sueldo.
Remuneracin variable es aquella cuyo
pago queda subordinado al acaecimiento
de determinados supuestos condicionantes
que pueden ocurrir o no, o cuya magnitud
es imprevisible. As el sobresueldo supone
que haya debido trabajarse horas extraordi-

128
Un mayor anlisis sobre el tema en M. de
la Cueva, Derecho Mexicano del Trabajo, ob. cit., t. I,
pgs. 642 y ss.; y supra, pgs. 246 y ss.
129
Recordemos tambin aqu la parte de la Carta
Pastoral de 1877 de Mons. J. Vicente Pecci, Arzobispo-Obispo de Perusa, futuro Papa Len XIII, quien
expresaba en ella: Las modernas escuelas de economa poltica, infectadas de incredulidad, consideran
al trabajo como el fin supremo del hombre, y el
hombre mismo slo es considerado por ellas como
una mquina ms o menos preciosa, segn sea ms
o menos productiva.

162

Contenido del contrato de trabajo

narias; la participacin y las gratificaciones


no garantizadas contractualmente suponen
la obtencin de determinados niveles de
utilidad por la empresa; la comisin pura
y simple supone la celebracin de actos o
contratos por la empresa con la colaboracin del trabajador.
Finalmente la remuneracin espordica
es aquel estipendio que se otorga especialmente con motivo de la celebracin de
ciertos acontecimientos (aguinaldos de
Fiestas Patrias, de Navidad, de aniversario
de la empresa, etc.); en situaciones de emergencia (gratificaciones extraordinarias);
o con motivo de determinados supuestos
que configura el trabajador (asignacin
de vacaciones, de nupcialidad, de escolaridad, etc.).130

Asimismo, se presumir que el trabajador


est afecto a la jornada ordinaria, cuando
el empleador, por intermedio de un superior jerrquico, ejerciere una supervisin o
control funcional y directo sobre la forma
y oportunidad en que se desarrollen las
labores, entendindose que no existe tal
funcionalidad cuando el trabajador slo
entrega resultados de sus gestiones y se
reporta espordicamente, especialmente
en el caso de desarrollar sus labores en
regiones diferentes de la del domicilio
del empleador;
b) sobresueldo, que consiste en la remuneracin de horas extraordinarias de trabajo;
c) comisin, que es el porcentaje sobre
el precio de las ventas o compras, o sobre
el monto de otras operaciones, que el empleador efecta con la colaboracin del
trabajador;
d) participacin, que es la proporcin en
las utilidades de un negocio determinado o
de una empresa o slo de la de una o ms
secciones o sucursales de la misma, y
e) gratificacin, que corresponde a la
parte de utilidades con que el empleador
beneficia el sueldo del trabajador.
Esta enumeracin no es taxativa, sino
presenta unas formas de remuneracin,
entre otras, segn precisa el texto legal.
Cuando se estipulen primas o incentivos,
asignaciones especiales, etc., todas estas
otras formas constituirn remuneracin, al
tenor de lo dispuesto en el artculo 41 del
mismo Cdigo, sin participar de las caractersticas de alguna de las que el legislador
ha conceptualizado.131

2.3.4.4. Categoras de remuneraciones


consultadas en el derecho chileno
El artculo 42 del Cdigo, modificado
por la Ley N 20.281 (D.O. 24.07.2008).
Constituyen remuneracin, entre otras,
las siguientes:
a) sueldo, o sueldo base, que es el estipendio obligatorio y fijo, en dinero, pagado
por perodos iguales, determinados en el
contrato, que recibe el trabajador por la
prestacin de sus servicios en una jornada
ordinaria de trabajo, sin perjuicio de lo dispuesto en el inciso segundo del artculo
10. El sueldo no podr ser inferior a un
ingreso mnimo mensual. Se exceptan de
esta norma aquellos trabajadores exentos
del cumplimiento de jornada. Sin perjuicio
de lo dispuesto en el inciso segundo del
artculo 22, se presumir que el trabajador
est afecto al cumplimiento de jornada
cuando debiere registrar por cualquier
medio y en cualquier momento del da
el ingreso o egreso a sus labores, o bien
cuando el empleador efectuare descuentos
por atrasos en que incurriere el trabajador.

1. El sueldo
Veamos que el texto legal lo defina
como el estipendio fijo en dinero, pagado
131

El Cdigo del Trabajo de 1931 consultaba un


sistema simplsimo relativo al salario de los obreros
(arts. 34 y ss.); mientras para los empleados contemplaba esta clasificacin (arts. 139 y ss.), que el
D.L. N 2.200 primero y luego el Cdigo ha generalizado, junto con despejar la interrogante de que
la clasificacin no tiene carcter taxativo, lo que se
prest siempre a discusin durante la vigencia del
Cdigo de 1931.

130

Una beca de enseanza es remuneracin, atendida la definicin del artculo 41, precis el Dictamen
N 1.934, de 9 de abril de 1985, de la Direccin del
Trabajo, citado en Thayer y Rodrguez, Cdigo, ob.
cit., t. I, pg. 188.

163

Manual de Derecho del Trabajo - Tomo III

La reiteradsima jurisprudencia, tanto


judicial como administrativa, ha sealado
que no corresponde a las partes que celebran el contrato calificar la remuneracin que se otorga, ya que su naturaleza
queda determinada por los elementos que
le son propios, y es as que el sueldo se
caracteriza por su fijeza y periodicidad y
en el hecho de que est establecido previamente en el contrato o en un acuerdo
posterior.132
En tal forma, si las partes pactan una prestacin, con carcter fijo y peridico, ella ser
sueldo, cualquiera que sea la denominacin
que le otorguen los contratantes.133

por perodos iguales, determinados en el


contrato de trabajo, que recibe el trabajador
por la prestacin de sus servicios, sin perjuicio de lo establecido en el inciso segundo
del artculo 10 del Cdigo.
Se infieren de esta conceptualizacin las
siguientes caractersticas para el sueldo:
a) Fijeza: el monto del sueldo debe estar
establecido concretamente, o bien en el
contrato deben establecerse bases precisas
para su posterior determinacin, lo que
ocurrir, v. gr., cuando el sueldo es pactado
en unidades reajustables, etc.
Caracteriza a la fijeza el que su determinacin, monto y forma de pago se encuentren preestablecidos y no dependan del
acaecimiento de algn elemento aleatorio,
que pueda verificarse o no.
b) Periodicidad: la prestacin debe pagarse por perodos iguales, usualmente
mensual.
c) Contractualidad: es el acuerdo de voluntades, y no el mandato legislativo, lo
que determina su monto, sin perjuicio de
que el mandato legislativo pueda interferir
el acuerdo inicial de voluntades, si entra
a sealar nuevas disposiciones sobre mnimos, reajustes o adiciones a los sueldos
pactados, etc.
d) Finalmente el contenido o forma del
sueldo es pecuniario, se trata de una prestacin
en dinero, sin perjuicio de que, tal como
seala el precepto legislativo, constituyen
tambin sueldo, a pesar de no estipularse
en dinero, los beneficios adicionales que
suministrar el empleador en forma de casa
habitacin, luz, combustible, alimento u
otras prestaciones en especie o servicios
(art. 10, inc. 2, del Cdigo).
Estas prestaciones en especie o servicios
para constituir remuneracin, en general,
deben ser avaluables en dinero, como
veamos al comentar el inc. 1 del artculo 41
del Cdigo y, adems, para ser consideradas sueldo, propiamente tal, deben tener
las caractersticas de fijeza, periodicidad
y contractualidad a que nos hemos referido. No sera sueldo, por tanto, aunque s
remuneracin, una prestacin en especies
avaluable en dinero, pero otorgada espordicamente.

132

Corte Suprema, rec. de queja, sent. de 22 de


junio de 1961, publicada en Fallos del Mes, junio de
1961, pg. 104.
133
Reiteradamente ha dictaminado la Direccin
del Trabajo que toda remuneracin estipulada en
el contrato, con carcter fijo y peridico, sea que
se le llame gratificacin o se le asigne otra denominacin, es sueldo y debe ser tenida como tal para
cualquier efecto legal. En tal sentido, dictmenes
Nos 4.106, de 19 de marzo de 1937; 7.740, de 26 de
agosto de 1939; 8.375, de 9 de agosto de 1940; 7.149,
de 17 de agosto de 1949; 3.056, de 20 de mayo de
1959; 2.099, de 30 de abril de 1963; 4.410, de 3 de
septiembre de 1963; 11.924, de 30 de noviembre
de 1971; 453, de 26 de enero de 1972, y 2.056, de
12 de abril de 1972.
En interesante dictamen de 15 de mayo de 1967
la Direccin del Trabajo expres: La prima o bono de
produccin o sobreproduccin que percibe el empleado
por la prestacin de sus servicios durante la jornada
ordinaria en el contrato, reviste los caracteres de sueldo
y, por lo tanto, debe ser considerado para los efectos
de regular la remuneracin en caso de feriados, como
igualmente para el pago de las gratificaciones.
La Corte del Trabajo de Santiago, el 25 de octubre
de 1976, sentenci que la asignacin profesional
de que gozan las personas afectas a la Escala nica
de Remuneraciones, rene los requisitos de fijeza
y periodicidad, por lo cual corresponde jurdicamente asimilarla al sueldo, sin perjuicio de que por
disposiciones legales especiales se la haya declarado
como asignacin no imponible, pues tal circunstancia, de suyo excepcional, no es la que determina el
concepto jurdico de sueldo; cit. en J. Daz S., Cdigo
del Trabajo, t. XVIII, pg. 62.
La Direccin del Trabajo en Dictamen N 2.092,
de 18 de abril de 1986, otorg tal carcter a un bono
de asistencia estipulado en forma fija y pagadero
en perodos iguales.

164

Contenido del contrato de trabajo

2. Sobresueldo

trabajador y en la circunstancia de que corra por cuenta de la entidad empleadora


el llamado riesgo de empresa.
Ese riesgo de empresa se atena cuando el
dependiente es pagado mediante comisin,
pues se limita a la garanta del mnimo, y
en lo dems, como destaca Barassi, para el
empleado remunerado con la comisin, no
falta riesgo.138
Un problema que se ha debatido en innumerables ocasiones ante nuestros Tribunales de Justicia es el decidir la suerte
que debe correr el clculo de la comisin
cuando media una modificacin al sistema
tributario, que altera el gravamen sobre la
operacin realizada. La reiterada y uniforme
doctrina jurisprudencial ha dicho:
Los contratos de trabajo no pueden tener
modificaciones en beneficio o en contra
del trabajador por factores absolutamente
extraos a la relacin laboral misma, cual es
la modificacin de la legislacin tributaria,
la cual, como es sabido, se encuentra en
constante mutacin o cambio.139

Consiste en la remuneracin de horas


extraordinarias de trabajo.
Al tratar sobre la jornada extraordinaria
de trabajo se analiz su contenido, naturaleza
jurdica y estatuto jurdico positivo, por lo
que nos remitimos a lo ya dicho sobre la
materia.134
3. Comisin
Es el porcentaje sobre el precio de las
ventas o compras, o sobre el monto de otras
operaciones, que el empleador efecta con
la colaboracin del trabajador.
La comisin tiene un cierto parecido con
el sistema de remunerar a destajo, pues en
definitiva la remuneracin del trabajador
comisionista estar subordinada al nmero
de operaciones que el empleador efecte con
su colaboracin.135 Es, desde otro ngulo,
una forma de retribucin de servicios cuya
unidad de cmputo es un negocio.136
La comisin se diferencia de la participacin en que ella atiende nicamente al
nmero de operaciones que el empleador
realiza con la colaboracin del trabajador,
sin que importe si, en definitiva, haya o no
utilidades. Mientras que es de la esencia de
la participacin que haya utilidades, porque
si stas no existen, el trabajador no tiene
derecho a ellas.137
Desde que rigen disposiciones sobre remuneraciones mnimas al trabajador pagado
exclusivamente a base de comisin, debe
garantizrsele la remuneracin mnima
correspondiente si desempea la jornada
normal de trabajo, lo que se explica debido
a que la garanta substantiva de la remuneracin (ingreso mnimo) no puede ser
desvirtuada por la forma de remunerar al

138
Tratado de Derecho del Trabajo, ob. cit., t. III,
pg. 55.
139
Esta doctrina la hemos visto nuevamente reproducida en la sentencia de la Corte Suprema de
9 de enero de 1978 (informe N 4.327 de la Corte
del Trabajo de Santiago), citada en J. Daz S., Cdigo
del Trabajo, t. XIX, pg. 31.
En la especie el fallo se pronunciaba acerca de
si al calcularse la comisin deba considerarse en el
precio de venta el Impuesto al Valor Agregado, frente
a lo cual el comerciante es un simple recaudador
del impuesto para los efectos de su integro en arcas
fiscales, razn por la cual no integra el precio de
venta y la comisin del vendedor debe calcularse
con exclusin de l.
Esta doctrina la compartimos plenamente, pero
el hecho de ser considerado el comerciante como
un simple recaudador del impuesto nos parece un
argumento slo a mayor abundamiento. La razn
fundamental estriba en que medi un cambio en
la legislacin tributaria; pues nada obstara a que,
atendida la autonoma de la voluntad y libertad
contractual, las partes pacten que la comisin se
calcular, en el da de hoy, sobre el precio total de
venta, esto es, incluido el IVA, lo que supondr que
para lo futuro cualquier cambio en la tasa del IVA
no debe surtir efectos en el clculo de la comisin,
la que deber seguir determinndose en idntica
forma y cuanta. Pues de lo que se trata en definitiva
es que la mutacin de la legislacin tributaria, que
obedece a razones especficas, no entre a interferir

134

Vid. supra, cap. III, prrafo 2.2.10.


Vid. Barassi, L., Tratado de Derecho del Trabajo,
ob. cit., t. III, pgs. 54 y ss. En este mismo orden de
ideas E. Krotoschin, Tratado Prctico de Derecho del
Trabajo, Buenos Aires, 1965, t. I, pg. 265, expresa
que la remuneracin por comisin es un pago que
puede caracterizarse como retribucin segn el xito
del trabajo prestado.
136
Vid. Deveali, M., Tratado de Derecho del Trabajo,
ob. cit., t. I, pg. 408.
137
Vid. Humeres, H., Derecho de Trabajo y de la
Seguridad Social, Santiago, 1977, pg. 201.
135

165

Manual de Derecho del Trabajo - Tomo III

imprevisibles, realidad emprica, probablemente de validez casi universal, que


hace preguntarse a Barassi: Ser que el
trabajador no quiere escapar al rgimen
econmico del salariado?142
A nuestro parecer debe concluirse que,
por un lado, es natural, y nos atreveramos
a agregar equitativo, que la tendencia del
sector laboral sea luchar por el logro de
mejores remuneraciones fijas, frente a resultados exitosos de la empresa, en cuyo caso
la idea de participacin quedar diluida en
el mejor tratamiento laboral asegurado. Lo
anterior no obsta a que fijada una determinada remuneracin, acorde con el nivel y
situacin estable de la empresa, se asignen o
convengan complementariamente sistemas
de participacin en las utilidades, idea que,
conforme a nuestro derecho, debe plasmarse
a travs de las gratificaciones voluntarias o
convencionales, que representan otra forma
peculiar de participacin en los beneficios
totales de la empresa, segn veremos.
b) Formalmente el origen de la participacin es contractual y no legal. Es exclusivamente el acuerdo de las partes el que
la regula y determina, tanto en su cuanta,
condiciones de procedencia, etc.
En esto radica una de las diferencias
importantes en nuestro derecho entre la
participacin y las gratificaciones; pues el
origen de stas es legal, deben pagarse por
mandato legislativo en conformidad a las
normas que las regulan, sin perjuicio de
que se pacten sistemas complementarios de
gratificaciones en los contratos individuales
o colectivos.
Otra diferencia entre la participacin y
la gratificacin tambin deriva del origen
formal de aqulla, la que puede convenirse
considerndose las utilidades lquidas o
brutas y su determinacin puede hacerse
por cualquier medio probatorio, lo que

4. Participacin
Es la participacin en las utilidades de
un negocio o de una empresa o slo de la
de una o ms sucursales de la misma.
Las caractersticas de la participacin
pueden resumirse en las siguientes:
a) Sustantivamente representa una
forma de participacin del trabajador en
las utilidades de la empresa; por lo que,
como destaca Krotoschin, esta forma remuneratoria puede despertar el inters
del trabajador en la buena marcha de la
empresa y de ese modo incitarle al mayor
rendimiento posible.140 En este mismo
sentido Bayn y Prez sealaron que sera
una forma de mitigacin de la fra relacin
de trabajo tradicional con un elemento
que es propio de la sociedad,141 sin que
ello implique transformar al contrato de
trabajo en contrato de sociedad, pues, en
todo caso, faltar el animus o affectio societatis y se mantendr el riesgo de empresa
en el empleador.
No obstante la innegable importancia
sustantiva reseada, lo cierto es que esta
forma de remuneracin no ha tenido en
nuestro medio, ni en el derecho comparado,
una acogida de consideracin. Si con ella
se quisiera lograr la aplicacin particular
del accionariado de los trabajadores, podran conseguirse resultados muy limitados,
salvo que la remuneracin del trabajador
fuere graduada fundamentalmente a base
de las utilidades de la empresa; y ha acaecido que cuando las empresas han estado
en buenas condiciones de rentabilidad,
las peticiones de los trabajadores han ido
tras el mejoramiento de remuneraciones
fijas aseguradas, antes que tras una participacin en las utilidades, de resultados
en la determinacin de la remuneracin que corresponde pagar a un trabajador, materia del todo
extraa a los objetivos tributarios.

142
Tratado de Derecho del Trabajo, ob. cit., t. III,
pg. 45. Lo cierto agrega el profesor italiano es que
la experiencia de este participacionismo perifrico
en otros pases no nos ensea nada; cuanto ms, me
parece de tendencia negativa en principio. Repito que
el trabajador subordinado escapa a los riesgos y, por
lo tanto, normalmente, no participa en las utilidades
(que constituyen el precio del riesgo).

140
Tratado de Derecho del Trabajo, ob. cit., vol. I,
pg. 270.
141
Manual de Derecho del Trabajo, ob. cit., vol. II,
pg. 175.

166

Contenido del contrato de trabajo

Su utilidad sustantiva se justifica por las


mismas razones que analizamos al hablar
de la participacin en general. Frente a una
mayor utilidad lquida corresponder en
definitiva un incremento de la retribucin
bsica, a ttulo de gratificaciones.145

no sucede tratndose de la gratificacin


legal,143 la cual debe calcularse en funcin de la utilidad lquida determinada
por Impuestos Internos.
La experiencia chilena sobre este tipo especfico de participacin muestra que ella
ha tenido una aplicacin muy selectiva: en
ciertas actividades especficas y en relacin
con determinadas categoras de trabajadores
a los que se ha querido, en cierta medida,
asociar al resultado de alguna o algunas actividades.
c) En cuanto a las utilidades sobre las
cuales puede calcularse la participacin, el
Cdigo seala las siguientes:
i) En las utilidades de un negocio determinado;
ii) En las de una empresa;
iii) En las de una o ms secciones o sucursales de una empresa.
Es, pues, muy amplio el campo en funcin
del cual puede determinarse, graduarse y
calcularse la participacin, todo lo cual, en
definitiva, quedar entregado a la autonoma de la voluntad de las partes.

6. Gratificaciones voluntarias o convencionales


El artculo 46 del Cdigo del Trabajo
expresa: Si las partes convinieren un sistema de gratificaciones, stas no podrn ser
inferiores a las que resulten de la aplicacin
de las normas siguientes.
El texto legal transcrito apunta a que
sea la libertad contractual, expresada en
instrumentos individuales o colectivos, la
que determine el rgimen de gratificaciones, el cual no podr ser inferior al mnimo que regulan los artculos siguientes,
comnmente conocido con el nombre de
gratificaciones legales.
Se ha suscitado problema cuando en el
instrumento contractual se han pactado
gratificaciones garantizadas a todo evento,
vale decir, sin condicionarlas a la obtencin
de utilidades lquidas por parte de la empresa. Esta manifestacin contractual, que
ha tendido a generalizarse, contradice el
fundamento e importancia sustantiva de la
gratificacin convencional, pues deja de ser
una forma de participacin en las utilidades,
de origen contractual, para transformarse
en una remuneracin adicional con carcter
fijo y, a veces, incluso con alguna relativa
periodicidad, lo que entra a semejarla al
sueldo mismo.146

5. Gratificacin
Como decamos, es una forma peculiar
de participacin en las utilidades totales de
la empresa, con un mnimo garantizado
por la legalidad.
La letra e) del artculo 42 del Cdigo
la define como La parte de las utilidades
con que el empleador beneficia el sueldo
del trabajador.
Se ha observado la utilizacin del vocablo
gratificacin,144 pues gramaticalmente
indicara que se trata de una prestacin
graciable o gratuita, en circunstancias de
que es una verdadera contraprestacin por
el trabajo realizado, cuyo clculo se determina en funcin de las utilidades lquidas
de la entidad empleadora.

145
El mismo F. Walker, en Panorama del Derecho Social Chileno, Santiago, 1950, pg. 108, coincidiendo con la importancia sustantiva que sealbamos, estima que esta forma particular de
participacin en las utilidades de la ley chilena
es justa, y responde a un amplio sentido social, ya
que son los empleados (a la fecha de la obra slo
los empleados tenan derecho a gratificaciones)
quienes con su esfuerzo contribuyen al xito del
negocio; asimismo de este modo se los vincula e
interesa en la prosperidad de la empresa en que
prestan sus servicios.
146
As lo estim la Superintendencia de Seguridad
Social en Dictamen N 910, de 16 de mayo de 1960,
cuando expres que la existencia de una gratificacin
voluntaria o legal, supone utilidades presentes o fu-

143
Corte Suprema, rec. de queja, sent. de 19
de mayo de 1954, citada en Repertorio de Legislacin
y Jurisprudencia Chilenas, Cdigo del Trabajo, t. I,
pg. 81.
144
Vid. F. Walker, Nociones Elementales de
Derecho del Trabajo, pg. 266.

167

Manual de Derecho del Trabajo - Tomo III

Asimismo, con el nombre de gratificacin


se acuerda a veces el otorgamiento de una
prestacin espordica con entidades que,
atendidos sus fines, no podran nunca otorgar una gratificacin, v. gr., con institutos
previsionales, asistenciales, etc., los cuales
no tienen carcter lucrativo. Pero sta es
una tpica situacin de nominalismo; se ha
utilizado dicha expresin simplemente a
falta de otra o por mero conservadurismo
terminolgico.
Finalmente, cabe sealar que entre las
gratificaciones voluntarias, pactadas por
sobre los lmites legales, y la participacin,
no existe una diferencia sustantiva, por lo
que habr que concluir que media una u
otra prestacin, segn sea el estatuto formal
con que se ha pactado: semejar ms a gratificacin voluntaria si est establecida en
beneficio de todo el personal en proporcin
a lo devengado por los trabajadores en la
anualidad y para su clculo se est a la utilidad lquida determinada por Impuestos
Internos, etc.

empresas y cualesquiera otros que persigan


fines de lucro,147 y las cooperativas.148
ii) Deben perseguir fines de lucro, con
la anotada excepcin de las cooperativas,
entidades que no pueden catalogarse como
lucrativas, pero s pueden tener excedentes.
iii) Deben estar obligados a llevar libros
de contabilidad.
iv) Deben obtener utilidades o excedentes
lquidos en sus giros.
b) Cuanta sujeta a reparticin: Es una
proporcin no inferior al 30% de dichas
utilidades o excedentes. La ley emplea la
expresin no inferior, pero, como se ver,
por aplicacin del tope o lmite mximo de
gratificacin que puede corresponder a cada
trabajador, la suma del total de gratificaciones legales que se paguen ordinariamente
puede resultar un porcentaje inferior al
mximo legal repartible.
c) Concepto de utilidad y de utilidad lquida para afectos de gratificaciones: Para estos
efectos expresa el artculo 48 del Cdigo,
se considerar utilidad la que resulte de la
liquidacin que practique el Servicio de Impuestos Internos para la determinacin del

7. Gratificacin legal
El mnimo de participacin en las utilidades asegurado por la legalidad a ttulo de
gratificacin, se encuentra regulado en los
artculos 46 y siguientes del Cdigo.

147

El antiguo texto del artculo 146 del Cdigo


del Trabajo deca simplemente: Los establecimientos industriales, comerciales y otros que persigan
fines de lucro, que estn obligados a llevar libros
de contabilidad.
Frente a este texto, ms escueto que el vigente,
nuestra jurisprudencia haba expresado:
Un laboratorio clnico abierto al pblico, cuyo
giro, capital y utilidades han sido fijados por la Direccin de Impuestos Internos, es un establecimiento
comercial, aun cuando l constituye el ejercicio de
la profesin de mdico, y debe pagar gratificaciones
a sus empleados. Trib. de alzada de Santiago, sent.
de 17 de diciembre de 1943, en Gac. del Empleado
N 131, junio de 1944.
La misma Direccin del Trabajo, en dictamen
N 11.071, de 26 de febrero de 1949, determin: El
profesional que no limita su actuacin a proyectar obras
de reedificacin y vigilar su ejecucin, sino que las
ejecuta como contratista, queda afecto a este artculo
por constituir una empresa de construccin.
148
Esta amplitud de criterio ha sido continuada y
mantenida por la Direccin, para cuya informacin
pormenorizada nos remitimos a las obras de W. Thayer
y A. Rodrguez, ya citadas.

a) Entidades empleadoras obligadas a gratificar: Son los establecimientos mineros,


industriales, comerciales, agrcolas, empresas
y cualesquiera otros que persigan fines de
lucro, y las cooperativas, que estn obligados a llevar libros de contabilidad y que
obtengan utilidades o excedentes lquidos
en sus giros.
Los requisitos que se deducen del texto
legal son:
i) Debe tratarse de establecimientos mineros, industriales, comerciales o agrcolas,
turas, por parte de la empresa, las que de no existir,
les dan a las remuneraciones correspondientes el
carcter jurdico de sueldo.
Idntica doctrina se sustent por la misma Superintendencia en Dictamen N 1.165, de 27 de junio
de 1960.

168

Contenido del contrato de trabajo

impuesto a la renta sin deducir las prdidas de


ejercicios anteriores; y por utilidad lquida se
entender la que arroje dicha liquidacin,
deducido el diez por ciento del valor del
capital propio del empleador, por inters
de dicho capital.149
As, por tanto, la utilidad afecta al pago
de gratificaciones no es la utilidad lquida
determinada para efectos tributarios, sino
una de monto inferior, pues el legislador
asegura primeramente una utilidad al capital propio, equivalente al diez 10% del
mismo; sobre el exceso de utilidad o excedente se calcula el porcentaje destinado a
gratificacin legal.
Algunos ejemplos ilustrarn este aspecto:
EMPRESA 1:
Capital propio
Utilidad para
efectos tributarios

d) Funciones del Servicio de Impuestos Internos: En relacin con el pago de las gratificaciones el mencionado servicio debe
cumplir dos funciones especficas:
i) Respecto de los empleadores exceptuados del impuesto a la renta, el Servicio
de Impuestos Internos practicar, tambin,
la liquidacin a que se refiere este artculo
para los efectos del otorgamiento de gratificaciones (art. 48 inc. 2 del Cdigo).
ii) En relacin con todas las empresas,
el Servicio determinar, en la liquidacin,
el capital propio del empleador invertido
en la empresa y calcular el monto de la
utilidad lquida que deber servir de base
para el pago de gratificaciones. El referido
Servicio comunicar este antecedente al
Juzgado de Letras del Trabajo o a la Direccin del Trabajo, cuando stos lo soliciten.
Asimismo deber otorgar certificaciones en
igual sentido a los empleadores o sindicatos
de trabajadores o delegados del personal
cuando ellos lo requieran, dentro del plazo
de treinta das hbiles, contado desde el
momento en que el empleador haya entregado todos los antecedentes necesarios
y suficientes para la determinacin de la
utilidad (art. 49 del Cdigo).
En esta forma, pues, el Servicio de Impuestos Internos es la entidad que, con competencia exclusiva, determina el monto de
la utilidad lquida, que debe servir de base
para el pago de las gratificaciones.

$ 100.000.000
$ 10.000.000 (el 10% del
capital propio)

Utilidad lquida para


efectos de
gratificacin
$ 0 (pues la utilidad total
coincidi con la asignada
al capital propio)
EMPRESA 2:
Capital propio
Utilidad para
efectos tributarios
Utilidad lquida
para efectos de
gratificacin

Monto legal de
la utilidad lquida
repartible

$ 100.000.000
$ 20.000.000 (20% del
capital propio)

8. Anticipo de gratificaciones
Como media un lapso entre la fecha
de presentacin del balance y la posterior
liquidacin que debe efectuar el Servicio de
Impuestos Internos, el inc. 3 del artculo 47
del Cdigo dispone que los empleadores
estarn obligados a pagar las gratificaciones
al personal con el carcter de anticipo sobre
la base del balance o liquidacin presentada
al Servicio de Impuestos Internos, en tanto
se practica la liquidacin definitiva.
Se han suscitado dudas, cuando se han
concedido anticipos que, en definitiva,
resultan de monto superior a lo que legalmente corresponda pagar. Frente a ello la
Direccin del Trabajo ha estimado que si

$ 10.000.000 (el exceso


sobre el 10%
de utilidad asegurado
al capital propio)

$ 3.000.000 (el 30% sobre


el exceso de utilidad
asegurado al
capital propio)

149

Con la modificacin introducida por la Ley


N 19.250 se termin la polmica sobre si se deban
considerar o no las prdidas de arrastre.

169

Manual de Derecho del Trabajo - Tomo III

b) El segundo faculta al empleador para


abonar a los trabajadores el 25% de lo pagado en el respectivo ejercicio comercial por
concepto de remuneraciones mensuales, en
cuyo caso quedar eximido de la obligacin
de distribucin antes referida, sea cual fuere
la utilidad lquida que obtuviere. En este
caso, la gratificacin de cada trabajador no
exceder de cuatro y tres cuartos (4,75)
ingresos mnimos mensuales.
Para determinar el 25% anterior, se
ajustarn las remuneraciones mensuales
percibidas durante el ejercicio comercial
conforme a los porcentajes de variacin
que hayan experimentado tales remuneraciones dentro del mismo (art. 50, in fine,
del Cdigo).
En tal forma, el legislador otorga un derecho opcional y discrecional al empleador
para cumplir su obligacin: a) distribuir el
30% de la utilidad lquida a los trabajadores,
en forma proporcional a lo devengado por
cada uno de ellos en el ejercicio; b) o bien,
abonarles, a ttulo de gratificacin legal, el
equivalente al 25% de lo devengado por
concepto de remuneraciones mensuales
en el ejercicio, en cuyo caso dicho 25% no
podr exceder de 4,75 ingresos mnimos
mensuales.
Obviamente, cuando la utilidad lquida
sea considerable y reducido el nmero de
trabajadores, la conveniencia del empleador ser aplicar el segundo procedimiento;
mientras que cuando la utilidad lquida
sea reducida y elevado el nmero de trabajadores, su inters ser aplicar el primer
procedimiento.
Nuestra Corte Suprema ha sealado que
la obligacin de pagar gratificacin a su
personal, se hace exigible a partir de la
presentacin de su declaracin de renta al
Servicio de Impuestos Internos, momento
desde el cual queda habilitado aqul para
ejercer su derecho a optar por cualquiera
de las dos modalidades de pago de gratificacin que establecen los artculos 46 y 49
(47 y 50) del Cdigo del Trabajo.
Si el empleador no ha manifestado su
derecho de optar por el procedimiento
establecido en el artculo 49 (50) del citado
Cdigo antes de notificrsele la demanda,

una empresa ha concedido anticipos por


concepto de gratificacin legal y posteriormente acredita que no ha obtenido tales
utilidades, tiene derecho al reembolso de
las sumas indebidamente pagadas, pero
es improcedente que las descuente de los
sueldos, sino que debe compensarlas con las
gratificaciones legales que corresponde pagar
en el ejercicio financiero siguiente.150
En el caso de que no pueda operar tal
reintegro por haber dejado de pertenecer
el trabajador a la empresa, nuestra Corte
Suprema ha estimado que slo procede la
restitucin de la cantidad numrica, sin
reajustes ni intereses, pues en la especie
mediara la percepcin de buena fe de un
pago de lo no debido y corresponde aplicar
el precepto contenido en el artculo 2300
del Cdigo Civil.151
9. Procedimiento para el clculo de las gratificaciones a los trabajadores
Dos sistemas prev la legislacin para
que el empleador cumpla con la obligacin
de pago de la gratificacin legal:
a) El primero consiste en distribuir el
ya reseado 30% de la utilidad lquida en
forma proporcional a lo devengado por
cada trabajador en el respectivo perodo
anual, incluidos los que no tengan derecho
(art. 47 del Cdigo, acpite in fine).
150

Dictamen N 1.034, de 25 de febrero de


1972. Sin embargo una jurisprudencia judicial ha
estimado: Constando del Informe de Impuestos
Internos que la empresa no tuvo utilidades lquidas
que la obligaran a cancelar gratificaciones legales,
debe estimarse que el anticipo que ella hizo constituy en la prctica un pago a ttulo de gratificacin
voluntaria, y como tal, no sujeta a modificacin o
variacin. Corte del Trabajo de Santiago, sent. de
31 de marzo de 1976, cit. en J. Daz S., Cdigo del
Trabajo, t. XVII, pg. 68.
Probablemente no haya discrepancia fundamental
en ambos criterios, pues uno y otro no aceptan que
se descuenten de los sueldos, anticipos de gratificaciones que legalmente no habran procedido, pero
de hecho se pagaron. La adopcin de un criterio ms
polarizado bien puede ser debida a otros factores
concomitantes del proceso, que inclinan hacia esa
solucin.
151
Sentencia de 14 de julio de 1986, Fallos del
Mes, N 332, pg. 464.

170

Contenido del contrato de trabajo

la opcin posterior resulta extempornea,


por revertir la obligacin de pago de la gratificacin a la norma general del artculo 46
(47) del Cdigo del Trabajo.152
De los textos legales se infiere que la
base de clculo de la gratificacin legal en
cualquiera de sus dos procedimientos ha
sido lo devengado por el trabajador y pagado por el empleador. Pero qu sucede
cuando durante el ejercicio se ha suspendido la relacin laboral por enfermedad,
maternidad o accidente? La Direccin del
Trabajo, en Dictamen N 5.386 de 12 de
agosto de 1970,153 cuya doctrina compartimos, estim que el monto de la gratificacin
legal guarda estrecha proporcin con lo
que el dependiente ha percibido durante
el respectivo perodo anual, debiendo considerarse que el subsidio por enfermedad,
al sustituir o reemplazar al sueldo, ha de
ser computado, tambin, para los efectos
del clculo respectivo.
Este criterio jurisprudencial fue acogido
posteriormente por el D.F.L. N 44, de 1
de junio de 1978, sobre clculo de subsidios
por incapacidad laboral, cuyos artculos 7
al 10 sealan las bases sobre las cuales debe
calcularse el subsidio. Para ello no deben
considerarse las remuneraciones ocasionales o que correspondan a perodos de
mayor extensin que un mes, tales como
gratificaciones, bonificaciones o aguinaldos
de Navidad o Fiestas Patrias (art. 10).
Luego el artculo 11 del mismo D.F.L.
N 44 agrega textualmente: El subsidiado
no perder el derecho a percibir las remuneraciones a que se refiere el artculo
anterior, en la forma y en la oportunidad
establecidas en el correspondiente contrato de trabajo, por el tiempo en que haya
percibido el subsidio.154 El fundamento,
152

1990.

aunque lejano, de la gratificacin es el de


ligar la suerte del trabajador al resultado
ms o menos exitoso del giro de la empresa, lo cual no se desvirta por el hecho de
verificar el trabajador, o trabajadora, un
hecho causante que, en forma temporal,
signifique una simple suspensin de la relacin laboral.
10. Gratificacin proporcional
Es la que corresponde pagar a los trabajadores que no alcanzaren a completar un
ao de servicios ante la respectiva entidad
empleadora.
Estas personas tendrn derecho a la
gratificacin en proporcin a los meses
trabajados (art. 52 del Cdigo).
Debe tenerse presente que atendido lo
dispuesto en el inciso 4 del artculo 44 del
Cdigo, no existe el derecho a gratificacin
proporcional cuando el contrato ha tenido
una duracin inferior a 30 das, materia
sobre la cual ha mediado una nutrida jurisprudencia de la Direccin del Trabajo.
Los incisos 4 y 5 del mencionado artculo expresan:
En los contratos que tengan una duracin
de 30 das o menos, se entender incluida
en la remuneracin que se convenga con el
trabajador todo lo que a ste debe pagarse
por feriado y dems derechos que se devenguen en proporcin al tiempo servido.
Lo dispuesto en el inciso anterior no
regir respecto de aquellas prrrogas que,
sumadas al perodo inicial del contrato,
excedan de sesenta das.
11. Deducciones a las gratificaciones
El artculo 51 ha tenido por objeto aclarar que se deducirn de las gratificaciones
legales cualesquiera otras remuneraciones
que se convengan con imputacin expresa
a las utilidades de la empresa.

Corte Suprema, sent. de 19 de abril de

153
Con idntica doctrina la Direccin del Trabajo
haba emitido el Dictamen N 1.049, de 18 de febrero
de 1970, segn el cual los empleados tienen derecho
a percibir gratificacin legal por el perodo en que se
encuentren acogidos a las leyes de Medicina Preventiva,
Medicina Curativa o de Accidentes del Trabajo.
154
Con idntica postura: Dictamen N 1.100, de
21.02.85. Para el clculo de la gratificacin, en estos

casos, debe tomarse en consideracin el subsidio


percibido por la dependiente; Dictamen N 2.217,
de 23.04.85, citados en W. Thayer y A. Rodrguez,
Cdigo del Trabajo y Legislacin Social, ob. cit., t. 1,
pgs. 207 y 213, respectivamente.

171

Manual de Derecho del Trabajo - Tomo III

2.3.4.4.1. El sueldo base y la semana


corrida. La Ley N 20.281

3. De igual manera, en lo referente a


la jornada de trabajo, las remuneraciones
constituyen un asunto que interesa a toda
la legislacin laboral, previsional y, tambin,
la tributaria. Con todo, no hay que perder
de vista que hoy remuneracin es la contraprestacin por un servicio prestado a causa de
un contrato de trabajo. No lo son, entre otras,
las devoluciones de gastos o las indemnizaciones
por despido. En determinadas circunstancias
pasadas pudo sostenerse que la llamada
indemnizacin por aos de servicios es un
salario retenido, pero la que contemplan
los artculos 163 y 164 definitivamente no
lo es para el Cdigo del Trabajo. Ms bien
debiera considerarse como la estructura
definitiva que en Chile tom el sistema de
indemnizaciones por despido nacido de
la Ley N 16.455, de 1966, que puso fin al
desahucio arbitrario, o sea, sin especificacin de causa. Ciertas reglamentaciones y
fallos terminaron por asimilar la supresin
del despido sin especificacin de causa, a
la inamovilidad, ajena por completo al propsito original de esa ley, que simplemente
castig con indemnizacin el despido sin
expresin de causa, que el legislador de la
Ley N 16.455 consider lesivo a la dignidad
humana, salvo tratndose de empleos de
exclusiva confianza. Las reformas de la Ley
N 19.010 del ao 1990 y, en especial, las
exigencias y multas mayores introducidas
por la Ley N 19.759 (en 2001), elevaron
fuertemente los costos de despido, llegando
al extremo de no considerar que configuraba la causal de necesidades de la empresa
el hecho de que el trabajador se tornare
inepto o invlido para el trabajo, pese a que
la legislacin vigente lo protega ya con el
beneficio de un mes por ao de servicios,
aparte de ampararlo la seguridad social,
segn sea el caso, con las pensiones del D.L.
3.500, las especiales de la Ley N 16.744
sobre Seguro Social de Accidentes del Trabajo y Enfermedades Profesionales y la Ley
N 19.728 sobre Seguro de Desempleo.
4. El Cdigo de 1931 contemplaba la
siguiente definicin de sueldo que era
una forma de remunerar a los empleados:
estipendio fijo, pagado por perodos iguales
y determinados en el contrato, que recibe el

1. El texto transcrito en el acpite 2.3.4.4.


incluye las reformas introducidas al artculo
42 a) por la Ley N 20.281 (D.O. 21.07.2008).
Ella apunt a considerar que el contrato
de trabajo deba atender a dos exigencias
esenciales de parte del trabajador: a) Una
equitativa retribucin en funcin de la productividad del trabajador, o sea, el precio de la
riqueza generada o contribuida a generar
con el esfuerzo laboral, y b) La compensacin
por el tiempo que el trabajador pone a disposicin
de los fines perseguidos por el empleador, aunque
durante ese tiempo no produzca nada, por
ejemplo: esperando rdenes, cumpliendo
rdenes de deshacer un trabajo mal hecho
o mantenerlo inmovilizado por caso fortuito
o fuerza mayor (incendio, terremoto, temporal, demanda judicial, falta de materia
prima, etc.).
Segn la historia de la ley (Mensaje
presidencial), el ingreso mnimo mensual
responde a la cantidad ms reducida que la
sociedad admite que debe serle compensada
a un trabajador, contratado por una jornada
ordinaria (que desde luego, le impide otro
trabajo de tiempo completo), al margen de
la riqueza producida. Por eso, la ley exige
como mnimo de remuneracin un sueldo
base no inferior al ingreso mnimo. Por lo
mismo, tambin esta garanta no favorece
a los trabajadores que prestan servicios sin
estar sujetos a jornada de trabajo (inc. 2
del art. 22). Poco ms adelante veremos las
dificultades suscitadas en la interpretacin de
las reformas de la citada Ley N 20.281.
2. Las reformas laborales y previsionales de
los aos 1978, 1979 y 1980, al eliminar la diferencia entre empleados y obreros, terminaron
con la complicada distincin entre salarios,
sueldos y otras retribuciones o beneficios
adicionales, que tomaban nombres distintos
y seguan regmenes legales diferentes en
respecto a uno u otro tipo de trabajadores
y segn la caja o sistema de previsin a
que estuvieren afectos. Recurdese que en
1974 haba treinta y tantas cajas de previsin
y varias administraban, con frecuencia, ms
de un sistema previsional.
172

Contenido del contrato de trabajo

empleado por la prestacin de sus servicios,


sin perjuicio de lo dispuesto en el N 7 del
artculo 120 (que trataba de las regalas y
otros beneficios en especies). Por su parte,
la Ley N 10.383, sobre Servicio de Seguro Social, contemplaba en su artculo 2,
inciso 5, una famosa definicin de salario,
largo tiempo aplicada: remuneracin efectiva que perciba o se pague al obrero en dinero,
especies determinadas o regalas contractuales o
extracontractuales, por trabajo a destajo, horas
extraordinarias, gratificaciones, participaciones
en los beneficios, bonificaciones o cualesquiera
retribuciones accesorias.
Como puede advertirse, el concepto de
salario, que rega para los obreros, inspirado
en el propsito de la ley previsional de evitar
cualquier evasin de imposiciones en las
complejas formas de retribuir a los obreros
era muchsimo ms amplio que el concepto
de sueldo, aplicable a los empleados.
5. El Cdigo que nos rige define el concepto de remuneracin en su artculo 41 de
manera muy simple y amplia, pues abarca
todas las contraprestaciones que tienen por
causa el contrato de trabajo. Entre ellas
est el sueldo, definido en el artculo 42
como lo haca el Cdigo de 1931, salvo las
enmiendas de la Ley N 20.281.
6. El artculo 42 mantiene, referida a todo
trabajador, la conceptualizacin de diversos
tipos de remuneracin que el Cdigo de
1931 ofreca slo respecto de los empleados.
Con todo, no hay que olvidar que cada una
de ellas debe cumplir el requisito esencial
sealado en la definicin del artculo 41:
ser una contraprestacin por causa del contrato
del trabajo. No olvidemos que en la legislacin de seguridad social, se hizo famosa
la definicin de accidente del trabajo, como
el sufrido a causa o con ocasin del trabajo
(art. 5 de la Ley N 16.744). En cambio,
es enfermedad profesional la causada de
una manera directa por el ejercicio de la profesin o el trabajo que realice una persona y que
le produzca incapacidad o muerte (art. 7 de la
misma ley). Por lo mismo, el 2 inciso del
artculo 41 excluye del carcter de remuneracin una serie de beneficios econmicos
que son percibidos con ocasin del trabajo
realizado, pero no son contraprestacin

causada por l, como las asignaciones por


prdidas de caja, por desgaste de herramientas,
viticos, indemnizacin por aos de servicios y
en general las devoluciones por los gastos en que
se incurra por causa del trabajo.
Jurisprudencia sobre el art. 42 (20072002)
Art. 44. La remuneracin podr fijarse
por unidad de tiempo, da, semana, quincena o mes o bien por pieza, medida u obra,
sin perjuicio de lo sealado en la letra a)
del artculo 42.
En ningn caso la unidad de tiempo
podr exceder de un mes.
El monto mensual del sueldo no podr
ser inferior al ingreso mnimo mensual.
Si se convinieren jornadas parciales de
trabajo, el sueldo no podr ser inferior al
mnimo vigente, proporcionalmente calculada en relacin con la jornada ordinaria
de trabajo.155
En los contratos que tengan una duracin
de treinta das o menos, se entender incluida
en la remuneracin que se convenga con el
trabajador todo lo que a ste debe pagarse por
feriado y dems derechos que se devenguen
en proporcin al tiempo servido.
Lo dispuesto en el inciso anterior no
regir respecto de aquellas prrrogas que,
sumadas al perodo inicial del contrato,
excedan de sesenta das. Un inciso final
sobre multas, fue derogado por reforma
de Leyes Nos 20.087 y 20.260.
COMENTARIO
1. Consagra el derecho al ingreso mnimo
mensual, que se origin en el Art. 3 del
D.L 275, del ao 1974, sustituido, ms tarde,
por el art. 8 del D.L. 670, de 1975.
Su monto se fij entonces en 48.400
escudos, expresndose que quedaban
excluidos de dicho ingreso los pagos por
horas extraordinarias, asignacin familiar
155
El texto de los incisos primero y tercero del
artculo 44 incluye enmiendas del artculo nico de
la citada Ley N 20.281. En el inciso tercero dice calculada en vez de calculado, por error de la ley.

173

Manual de Derecho del Trabajo - Tomo III

crisis de 1973 y el difcil proceso de frenarla,


obligaron a buscar nuevos parmetros, de
donde naci el ingreso mnimo, mencionado en el N 1 precedente.
3. El ingreso mnimo que regir desde
el 1 de julio de 2008 hasta 30 de junio de
2009 por ley 20.279 (tambin publicada en
el Diario Oficial el 1 de julio de 2008), ser
de los montos siguientes: a) $159.000 para
los trabajadores mayores de 18 aos y hasta
los 65 aos de edad; b) $118.690 para los
trabajadores mayores de 65 aos y menores de 18 aos; c) $102.558 para fines no
remuneracionales y d) 75% del IMM para
trabajadores de casa particular; e) Conforme
al artculo transitorio de la citada ley 279,
el porcentaje del 75% sealado en la letra
d) se elevar a 82% desde el 1 de marzo
de 2009 y a 92% desde el 1 de marzo de
2010. Expirada esta normativa especial, los
trabajadores de casa particular se regirn
por la disposicin general del inciso 3 del
artculo 44, o sea, no podrn ganar menos
que el ingreso mnimo fijado para todos los
trabajadores (artculo 2 de la susodicha ley
20.279, que sustituye el inciso 2 del artculo
151 del Cdigo del Trabajo).
4. Como puede inferirse, el ingreso
mnimo admite excepciones: Fuera de los
montos mencionados, recordemos que es
de libre convencin el ingreso mnimo para
los aprendices (art. 81 del C. del T.) y para
los deficientes mentales (art. 16 de la ley
18.600). Ya vimos que el ingreso mnimo
tiene un monto especial cuando se usa para
fines no remuneracionales. Por ejemplo,
obligaciones civiles pactadas en ingresos
mnimos o, ejemplo tpico, el monto de la
cuota mortuoria. Conforme al art. 6 del
D.F.L. 90, de 1978 es de tres ingresos mnimos para fines no remuneracionales.
Respecto de los trabajadores de casa particular hay normas especiales en contrato
especial respectivo (artculos 146 a 152, en
especial artculo 151) y en la ley 20.279,
a lo cual nos referiremos al estudiar esa
normativa.
5. A contar de las ltimas dcadas del
siglo XX y, en particular, desde la generalizacin de las normas sobre economa
social de mercado, la rebaja de los aran-

legal, colacin, desgaste de herramientas,


asignacin de prdida de caja y beneficios
en dinero que no se paguen mes a mes. El
citado artculo 8 est vigente, por cuanto
no se incluy entre los derogados por la
ley 18.018 (art. 5, N 1, D.O. 14/8/81),
conocida como Ley Rastrillo, y debe entenderse complementario del inciso 3 del
art. 2 del D.L. 3.501, que fij el monto del
ingreso mnimo desde 1981. Naturalmente
ese monto del ingreso mnimo ha variado
por sucesivas leyes extraas al Cdigo del
Trabajo que se mencionan en el nmero
siguiente precedidas de una verdadera
negociacin colectiva nacional, informal y
supraempresarial entre los Ministerios de
Hacienda y Trabajo por un lado, y organismos sindicales por otro. Ordinariamente el
Congreso slo ratifica lo que el Ejecutivo
ha negociado con los organismos que l
mismo considera ms representativos.
2. El Cdigo de 1931 contemplaba un
salario mnimo para los obreros, fundado en
lo ordinariamente pagado: no menos de dos
tercios ni ms de tres cuartos del normal o
corrientemente pagado, en la misma clase
de trabajo, a los obreros de las mismas aptitudes y condiciones, en la ciudad o regin
en que se ejecute, que provena de la ley
4.053, de 1924. Su compleja definicin y
difcil constatacin le rest utilidad prctica.
Los empleados particulares accedieron a un
sueldo vital por ley 6.020, que rigi desde el
1 de enero de 1937. Ms tarde, la ley 7.295
de 1942, refundi las leyes 6.020, 7.064 y
7.280, de 1937, 1941 y 1942, respectivamente. El referido sueldo vital era de monto
muy superior al salario mnimo obrero y se
defina como: El necesario para satisfacer
las necesidades indispensables para la vida
del empleado, alimentacin, vestuario y
habitacin, y tambin las que requiera su
integral subsistencia, como asimismo las
erogaciones forzosas para previsin social y
seguros obligatorios que afecten legalmente
al empleado. El D.F.L. 244, de 1953, fij
un salario mnimo agrcola y la ley 12.006,
de 1956, un salario mnimo industrial. Los
montos fueron modificndose conforme a
la desvalorizacin monetaria. La inflacin
galopante de los aos que precedieron a la
174

Contenido del contrato de trabajo

Art. 45. El trabajador remunerado exclusivamente por da tendr derecho a


la remuneracin en dinero por los das
domingo y festivos, la que equivaldr al
promedio de lo devengado en el respectivo
perodo de pago, el que se determinar
dividiendo la suma total de las remuneraciones diarias devengadas por el nmero de
das en que legalmente debi laborar en la
semana, variables, tales como comisiones
o tratos, pero, igual derecho tendr el trabajador remunerado por sueldo mensual
y remuneraciones variables, tales como
comisiones o tratos, pero, en este caso, el
promedio se calcular slo en relacin a
la parte variable de sus remuneraciones.
Texto con las enmiendas de la ley 20.281
(21.07.08)
No se considerarn para los efectos indicados en el inciso anterior las remuneraciones que tengan carcter accesorio o
extraordinario, tales como gratificaciones,
aguinaldo, bonificaciones u otras.
Para los efectos de lo dispuesto en el
inciso tercero del artculo 32, el sueldo diario de los trabajadores a que se refiere este
artculo, incluir lo pagado por este ttulo
en los das domingo y festivos comprendidos
en el perodo en que se liquiden las horas
extraordinarias.
Lo dispuesto en los incisos precedentes
se aplicar, en cuanto corresponda, a los
das de descanso que tienen los trabajadores
exceptuados del descanso a que se refiere
el artculo 35.

celes aduaneros y la globalizacin econmica, los beneficios econmicos laborales


y previsionales se han debido ajustar cuidadosamente a las posibilidades de cada
pas, para evitar los males de la desocupacin y la inflacin, contingencias que no
fueron debidamente consideradas en las
polticas sociales chilenas hasta avanzada
la segunda mitad del siglo XX, cuando se
abandon la economa cerrada, sustitutiva
de importaciones y amparadas por altos
aranceles.
6. Podra decirse que, por razones similares, la permanente preocupacin de la
doctrina social de la Iglesia por los salarios
mnimos, el salario familiar, el salario justo
ha debido equilibrarse al tenor de serios
estudios econmicos de autores y expertos
de las universidades catlicas, las academias
pontificias y los centros cientficos ms autorizados con las exigencias de establecer
una economa que evite la desocupacin y,
a ser posible, asegure un pleno empleo. Con
todo, como puede observarse en las ltimas
encclicas sociales, cada vez se vinculan ms
estrechamente las exigencias de la justicia
social, con las del desarrollo (Populorum
progressio, Laborem Exercens, Sollicitude rei
socialis, Centesimus annus, para citar slo
cuatro seeras al respecto). La Iglesia no
abandona su enseanza de ligar las exigencias de una sociedad libre, en su economa
y vida poltica, con los imperativos de una
moral clara, estricta y compartida. Sin ella,
la libertad no tiene destino ni solidez y el
hombre pierde su dignidad, como efecto de
los abusos propios o ajenos. Desde luego,
el concepto de empresario indirecto que
propone Juan Pablo II en Laborem Exercens
para significar el conjunto de condiciones
econmico-sociales que la sociedad impone
al empresario directo y que de alguna manera condicionan su quehacer como jefe
de empresa, va implcito, pero claramente
en apoyo de la nocin de ingreso mnimo,
con preferencia a la de salario mnimo,
que se us en pocas y documentos ligados a etapas menos evolucionadas en la
experiencia y la ciencia de las relaciones
laborales. El tema es de suyo inmenso y no
podemos extendernos aqu en l.

COMENTARIO
1. Contempla el beneficio comnmente
llamado la semana corrida, que se introdujo
por ley 8.961, de 1948, para estimular la
concurrencia regular al trabajo respecto
de los obreros contratados por da por
consiguiente sin pago por los domingos y
festivos cuya ausencia los lunes, especialmente, perjudicaba a ellos y a la empresa.
Se intercal en el Cdigo de 1931 como
artculo 323, a continuacin del que consagraba el descanso dominical y en los das
del feriado legal.
175

Manual de Derecho del Trabajo - Tomo III

2. Debe advertirse que la normativa se


atiene al respectivo perodo de pago; no al
respectivo perodo semanal, para los efectos
de calcular el promedio que corresponde
por los domingos y festivos en los casos de
remuneraciones variables.
3. Con la eliminacin de las diferencias
entre empleados y obreros, las remuneraciones son ordinariamente convenidas por un
monto mensual, con lo cual este beneficio
perdi parcialmente importancia.
4. Advirtase que en el texto primitivo,
arrastrado desde la legislacin del Plan Laboral (Cdigo de 1987, ley 18.620, art. 44),
se perda el derecho a la semana corrida
por ausencias en la semana o incluso por
atrasos que excedieren de dos horas en la
semana y de cuatro en el mes calendario.
Eso desapareci y las sanciones son las mismas de cualquier trabajador remunerado
por mes, o sea reduccin proporcional o
sanciones del reglamento interno.
5. Antes de las reformas de la ley 20.281
(21.07.2008), la jurisprudencia no era terminante y uniforme, pues algunos puntos se
haban prestado a controversia, entre ellos,
el derecho al pago de la semana corrida
respecto de los trabajadores remunerados
solamente a comisin. La Corte Suprema,
en un fallo sobre casacin (Rol N 82311.04.01) resolvi por tres votos contra dos,
que tales trabajadores tenan derecho al
citado beneficio, porque las comisiones se
devengan da a da. Los ministros disidentes, por el contrario, sostuvieron que la ley
es clara en cuanto concede el beneficio a
los trabajadores remunerados exclusivamente por da. La cuestin se radic, por
consiguiente, en que el artculo 45, en su
inciso primero seala que el clculo por
domingos y festivos se efectuar dividiendo
la suma total de las remuneraciones diarias
devengadas, por el nmero de das en que
legalmente se debi trabajar.
6. Las modificaciones introducidas en el
artculo nico de la susodicha ley 20.281 a
los artculos 42 a), 44 y 45, exigen un cuidadoso anlisis, por cuanto a la publicacin de
esta reforma se suscit un confuso debate
entre Gobierno, parlamentarios, expertos
y gremios que al momento de escribir estas

lneas (agosto de 2008) sigue sin esclarecerse,


no termina de desentraarse. Veremos los
puntos que nos parecen esenciales:
6.1. La primera dificultad se suscit
cuando personeros de Gobierno y altos
directivos gremiales coincidieron en que
hubo consenso en quienes gestaron la citada reforma legal en el sentido de que el
propsito comn era corregir defectos de
la normativa vigente pero no introducir
mejoramientos de remuneraciones ni, por
lo mismo, provocar un aumento de costos
laborales.
6.2. Hasta aqu nos hallbamos frente
a un debate sobre interpretacin de la
ley, que segn muchos implicaba fuerte
incremento de costos para las empresas.
Sin embargo, a poco andar, quiz ante
la imposibilidad de probar el milagro de
otorgar beneficios econmicos sin costo,
el debate empez a derivar hacia justicia
de las reformas, desentendindose de la
cuestin de costos. As derivamos de la
historia de la ley, a su dimensin histrica:
adecuacin o inadecuacin de la misma a
su circunstancia histrica, con un triple intento poltico: I) presin ante el Legislativo
para que modifique la ley o la interprete;
II) presin ante el Poder Ejecutivo tras
parecidas finalidades, mediante dictmenes y reglamentos, o III) presin ante el
Poder Judicial para conseguir lo propio
a travs de fallos judiciales emitidos con
sentido creador, y no siguiendo las pautas
anticuadas del Cdigo Civil.
6.3. Si se acude al Mensaje del proyecto de ley para aproximarse a la historia fidedigna del establecimiento de la norma
hallamos que, segn el Gobierno (Prrafo
II, penltimo inciso), el elemento de prestacin de servicios que remunera el IMM (ingreso
mnimo mensual) es el de la permanencia del
trabajador a disposicin del empleador, prestando
servicios en una jornada ordinaria, aun cuando
su productividad equivalga a cero, puesto que
en mrito de la sola existencia de un contrato de
trabajo entre dos partes, vlidamente celebrado,
se debe pagar al trabajador a lo menos el ingreso
mnimo legal, habiendo cumplido dicho trabajador
con la jornada completa.
176

Contenido del contrato de trabajo

quier remuneracin variable convenida, lo


que es sencillamente un disparate.
6.4. Asunto muy diferente, obviamente,
es dar cumplimiento estricto a un contrato de trabajo en que se convino sueldo fijo
y comisin. En esos casos, el sueldo fijo se
debe adicionalmente a las comisiones, cuyo
monto se supone sern inferiores a las que se
habran convenido si no hubiere un sueldo
fijo adicional contratado.
6.5. No entender esta diferencia equivaldra a reescribir el Cdigo del Trabajo, que
opera sobre la base de garantizar mnimos
y dejar a libre convencin pagar diferencias
sobre los mnimos. Sera tambin necesario
modificar el Diccionario de la Lengua y
varios otros cdigos, haciendo sinnimas
las expresiones garantizar y pagar, despedirse hasta de la idea de conseguir un aval
para una operacin de crdito y concebir
una economa sin instituciones de crdito.
Nada menos!
6.6. Afortunadamente, no estamos obligados a entender que el legislador hizo suya
una argumentacin que confunde garantizar con pagar a todo evento. Examinemos,
pues, el texto mismo de las reformas a los
artculos 42, 44 y 45 segn el texto que les
impuso la ley 20.281.
6.6.1. Se concede el beneficio de la semana corrida no slo a los trabajadores
remunerados por da, sino por mes. Esto
es, un nmero N de trabajadores que
eran remunerados por sueldo y comisin,
y que no accedan a este beneficio, pasan a
disfrutarlo. Esto es un costo adicional que
debe absorberlo la empresa o cargarlo a utilidades, a precios o su pasivo, endeudndose,
si no puede para hacerle frente vendiendo
activos o rebajando otros costos para compensar, reduciendo personal, siempre que
est al da en el pago de sus cotizaciones.
No olvidemos que esto envuelve problemas
muy diferentes para las grandes empresas
(1%), y para las medianas y pequeas (99%
del total).
6.6.2. Si el sueldo fijo era menor que el
ingreso mnimo, la ley dispone que debe
aumentarse para no ser inferior a l. Eso es
lcito hacerlo por ley de iniciativa del Presidente de la Repblica (art., 65, inciso 4

6.3.1. Hemos usado nfasis, cursiva y negrita en este inciso del Mensaje (concordante
con todos los del mismo prrafo II) porque,
a nuestro parecer, es un error en s mismo y
la fuente de muchos malentendidos posteriores. En efecto: 1) El compromiso de pagar
al trabajador el tiempo puesto a disposicin
del empleador, aunque no trabaje, tiene
el sentido de garantizar una cantidad no
inferior al IMM, precisamente porque la
capacidad productiva del trabajador est
evaluada, como mnimo, en dicho IMM
por jornada ordinaria completa. Pero si
el empleado trabaja durante ese perodo
debe pagrsele la remuneracin convenida
segn el trabajo realizado, aunque nunca
menos que el IMM. Por ejemplo, si el trabajador gana en comisiones $ 100.000 el
empleador debe completarle la diferencia
entre lo ganado ($ 100.000) y el mnimo
asegurado: $ 159.000, o sea, $ 59.000 pesos
adicionales. A la inversa, si la tarea encargada le reporta al trabajador $ 200.000,
sta suma mayor es la que se debe pagar,
porque los $ 159.000 es el mnimo asegurado (IMM). La reforma que pretenda
el proyecto era que los ingresos variables
(comisiones) no se computasen como parte
del mnimo asegurado. La consecuencia
de esa pretensin era que, si contrato slo
contemplara el pago de comisiones, estas se
pagaran adicionalmente al IMM. As, el
trabajador que gana $ 200.000 en comisiones,
debera percibir adems, a ttulo de IMM
la suma de $ 159.000. En otras palabras,
su ingreso mensual sera de $ 359.000 en
lugar de $ 200.000 porque las comisiones
no sirven para cumplir con el deber de
asegurar el IMM. Esta tentativa de aumento
de remuneraciones no tiene justificacin
legal ni jurdica alguna. Implica sencillamente transformar un mnimo garantizado
en un sueldo fijo, pagadero a todo evento y
adicionalmente a los pagos en comisiones
o tratos, si las remuneraciones variables
equivalieren a moneda extranjera o no autorizada como medio de pago. Con esta
doctrina, los empleados particulares que a
contar de 1937 tuvieron asegurado como
mnimo un sueldo vital, debieron recibir
este sueldo vital como pago adicional a cual177

Manual de Derecho del Trabajo - Tomo III

N4 de la Constitucin), pero no hay ley ni


Constitucin que impida la generacin de un
costo por un nuevo beneficio, que alguien
pagar (la empresa, los consumidores, el
fisco, el medio ambiente, etctera).
Pero hay algo ms. La Ley no puede
modificar lo ya establecido en los contratos
por ambas partes e incorporado al patrimonio de ellas. As, no puede el simple
legislador transformar los ingresos variables en sueldo fijo sin el consentimiento
de ambos contratantes. Habra atropello
de un derecho adquirido. Por lo mismo,
el aumento del sueldo base hasta igualarlo
con el ingreso mnimo, es constitucional
hacia el futuro, pero la expropiacin total
o parcial de un sistema de remuneracin
convenida y vigente, no armoniza con las
garantas del derecho de propiedad en
sus diversas todas sus especies sobre toda
clase de bienes corporales e incorporales,
como lo asegura la Carta Fundamental (art.
19, N 24).
6.6.3. Al respecto, la norma transitoria
que fija un plazo de seis meses para ajustar
los contratos a las nuevas exigencias, slo
podra aplicarse desahuciando y finiquitando
los contratos de plazo indefinido o no renovando los de plazo fijo que venzan dentro
de ese plazo. Pero no se puede expropiar
sin acuerdo de las partes o por el procedimiento constitucional, un derecho adquirido
y vigente por un plazo que exceda los seis
meses, que seala el artculo transitorio de
la ley 20.181. Sobre la constitucionalidad
de este artculo transitorio no es propio de
este Manual abrir debate.
6.6.4. Los contratos de trabajo no se pueden modificar imperativamente por ley en
forma que se rebajen las comisiones (ingreso
variable), para compensar un aumento del
sueldo fijo o base, porque ello equivaldra
a lesionar el derecho adquirido a ganar
una remuneracin segn el esfuerzo del
vendedor. En cambio, se pueden aumentar
las remuneraciones mnimas o las bases
que sirvan para determinarlas, respecto
de los trabajadores del sector privado en
la forma que seala el citado art. 65 de la
Carta Fundamental. Pero las relaciones
laborales son, por lo menos, bipartitas.

Hay un empleador, que es normalmente


una empresa que tiene tambin derechos
amparados constitucionalmente y si los
aumentos son expropiatorios, esto es,
atentan contra el patrimonio de la empresa y no comprometen slo sus excedentes, hay garantas que la amparan, lo
mismo que el derecho de propiedad (art.
19 N 24) el desarrollo de actividad empresarial (art. 19, N 21) que proporciona de
manera principal los empleos de los que
viven los trabajadores. En qu medida las
reformas de la ley 20.281 comprometen
el desarrollo de las empresas medianas y
pequeas (que son el 99%) es algo que
no incumbe aqu analizar, pero s tomar
nota, porque es un tema que sumado a
los anteriores puede significar una grave
perturbacin para un gran nmero de empresas, especialmente menores, que ven
abrirse una brecha insoportable para su
desenvolvimiento en una sociedad globalizada y altamente competitiva.
7. Hechos estos alcances tratemos de
entender por qu entr a legislar sobre
este asunto el legislador.
7.1. Sospechamos que debe haber pesado en su nimo la circunstancia de que
hallndose condicionado el beneficio de
la semana corrida solamente a favor de
los trabajadores que eran remunerados
a da, o sea, por una remuneracin que
se devengaba da a da, no faltaron , tal
vez, algunos empleadores que fijaron en
sus contratos un sueldo base pequeito
(2%, 5% o 10% de un ingreso mnimo),
para que el trabajador respectivo perdiera
el derecho a la semana corrida. La reforma tena esa explicacin, pero la solucin
buscada fue inadecuada. O sea, para una
enfermedad real, se fij un tratamiento a
todas luces equivocado, que seguramente terminar, esperamos, en una reforma
legal, aunque se disfrace un poquito de
ley interpretativa.
7.2. Entre tanto transcribimos a continuacin el artculo transitorio de la ley
20.281, que ya hemos comentado y, suponemos, encontrar su ubicacin adecuada
entre los artculos transitorios del Cdigo
del Trabajo.
178

Contenido del contrato de trabajo

devengadas por el nmero de das en que


legalmente debi laborar.
No se considerarn para los efectos indicados en el inciso anterior las remuneraciones que tengan carcter accesorio o
extraordinario, tales como gratificaciones,
aguinaldos, bonificaciones u otras.
Al trabajador remunerado exclusivamente
por da, en consecuencia, se le mantiene
su nivel de ingresos por los domingos y
eventualmente por los festivos. El monto de
lo que le corresponda ser el resultado de
dividir la suma total de las remuneraciones
diarias devengadas por el nmero de das
en que legalmente debi laborar.
La frase final del inciso primero de este
artculo, referida a la forma de calcular el
monto de la remuneracin a pagar, se ha
prestado a equvocos. Pero debe entenderse
que se refiere a los das laborales de la
semana, que son seis o cinco, en situaciones
normales, o menos si en la semana hubo
uno o ms festivos.
A esta conclusin llegamos pensando
que la actual redaccin del precepto obedeci a la necesidad de homologar el trato
de las inasistencias en forma igual para los
ex empleados y ex obreros, segn qued
claramente establecido en la historia de la
dictacin de la Ley N 19.250.
Se ha dictaminado que el beneficio alcanza a los remunerados por hora;156 y a
los remunerados a trato.157

Artculo transitorio. Los empleadores que a la


fecha de entrada en vigencia de esta ley hubieren
pactado sueldos base inferiores a un ingreso mnimo mensual en los contratos de trabajo, sean
estos individuales o producto de negociaciones
colectivas, debern, dentro de seis meses desde la
entrada en vigencia de la presente ley, ajustar
la diferencia entre el sueldo base convenido y el
ingreso mnimo con cargo a los emolumentos
variables, lo que deber reflejarse en las respectivas liquidaciones de remuneraciones. Este ajuste
no podr significar una disminucin de las remuneraciones. Para estos efectos, se entender
que hay una disminucin de la remuneracin
cuando, una vez efectuado el ajuste, el trabajador percibiere una menor remuneracin que la
que habra percibido en las mismas condiciones,
antes del ajuste..
2.3.4.5. La semana corrida o pago del
sptimo da
Ya hemos visto las normas que regulan el
descanso semanal, las que arrancan desde
la dictacin de la Ley N 1.990, de 1907.
Sin embargo, nuestro derecho nada dijo
hasta la dictacin de la Ley N 8.961, de
1948, acerca de si deba pagarse el da de
descanso (festivo o no) a que tenan derecho
los trabajadores cuando la forma de fijacin
de su salario era la unidad de tiempo-da.
Dicha ley intercal como artculo 323 del
Cdigo del Trabajo de 1931, la norma que
obligaba a los patrones al pago del sptimo
da (domingo o festivo), prestacin comnmente conocida bajo la denominacin de
semana corrida.

2.3.4.5.2. Requisitos para impetrar la


prestacin
Desaparecieron en el actual texto como
antes dijimos los requisitos que venan
de la Ley N 8.961, de que el trabajador
hubiere laborado la semana completa y no
registrare atrasos superiores a dos horas
en la semana.
Tales exigencias fueron colocadas, en
su oportunidad, por el legislador con vis-

2.3.4.5.1. Contenido del derecho


El artculo 45 del Cdigo dispone en
sus primeros incisos:
El trabajador remunerado exclusivamente por da tendr derecho a la remuneracin en dinero por los das domingo y
festivos, la que equivaldr al promedio de
lo devengado en el respectivo perodo de
pago, el que se determinar dividiendo la
suma total de las remuneraciones diarias

156
Direccin del Trabajo, Ord. 1276/72, de 8
de marzo de 1994.
157
Direccin del Trabajo, Ord. 4315/198, de 25
de julio de 1994.

179

Manual de Derecho del Trabajo - Tomo III

festivos (descanso dominical), quienes en


compensacin tienen el derecho a un da de
descanso por cada domingo y festivo en das
laborales (descanso semanal), adquieren,
tambin, el derecho a que se les paguen el
o los das de descanso, en la misma forma,
condiciones y con idnticos requisitos que
los previstos para quienes tienen derecho
al pago de los das domingos y festivos.

tas a evitar el ausentismo laboral, los San


Lunes.158
En la actualidad basta que el trabajador haya laborado durante la semana. El
beneficio ser total o parcial, segn sean
los das que trabaj. As, v. gr., el trabajador de una empresa que tiene distribuida
la jornada semanal de lunes a sbado y
labora todos los das tendr como retribucin por el domingo la sexta parte de
lo devengado; si labor slo tres das, lo
devengado ser el equivalente a tres das
de remuneracin, y tendr derecho a la
sexta parte de ello.
Pero, en todo caso, si el trabajador ha laborado en la semana aunque registre ausencias y
atrasos superiores a dos horas, siempre tendr
derecho a una prestacin por el sptimo da,
aunque su monto ser inferior.

2.3.4.5.4. Clculo de horas extraordinarias


El inciso tercero del artculo 45 dispone:
Para los efectos de lo dispuesto en el
inciso 3 del artculo 32, el sueldo diario
de los trabajadores a que se refiere este
artculo incluir lo pagado por este ttulo
en los das domingo y festivos comprendidos
en el perodo en que se liquiden las horas
extraordinarias.
En esta forma lo pagado por sptimo da
incrementa la base de clculo para determinar la remuneracin diaria sobre la cual se
calcular el recargo por sobretiempo.

2.3.4.5.3. La semana corrida respecto de


los trabajadores exceptuados del
descanso dominical
Vimos al tratar sobre la interrupcin
semanal de la jornada de trabajo que ella se
refiere a los das domingos y festivos, salvo
respecto de las actividades autorizadas por
ley para trabajar en esos das y que en estas
actividades deba otorgarse un da de descanso a la semana, en compensacin por las
actividades desarrolladas en da domingo,
y un da de descanso por cada da festivo
en que los trabajadores debieron prestar
sus servicios.
Consecuente con la reseada normativa el
Cdigo dispone en el inc. 4 del artculo 45
lo siguiente: Lo dispuesto en los incisos
precedentes [derecho a la remuneracin
por das domingos y festivos] se aplicar, en
cuanto corresponda, a los das de descanso
que tienen los trabajadores exceptuados del
descanso a que se refiere el artculo 35.
En tal forma, los trabajadores exceptuados del descanso en das domingos y

2.3.4.6. Pago de los gastos razonables de


ida y vuelta
La norma del artculo 53 del Cdigo
tiene ya un origen en el Derecho Indiano
del Trabajo.
Las leyes indianas prohiban el traslado
de indios de tierras fras a calientes y viceversa, ante el peligro que ello poda significar para los naturales. Pero, como quiera
que muchas veces el lugar donde deban
desempear sus labores estaba distante del
de sus pueblos o reducciones, se estableci
que deba pagrseles el jornal de los das
de viaje de ida y vuelta a los indios que se
hace salir de sus tierras para trabajar en las
minas y, ms adelante, se estableci esta
norma para toda clase de trabajo.159
Parecido criterio protector consult el
artculo 7 de la Ley N 4.053, de 1924, sobre

158
Vid. las reflexiones de Hctor Humeres M.,
Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, ob. cit.,
pg. 151, relativas a los logros que habra tenido esta
ley en evitar el ausentismo laboral.

159

M. Salvat, Derecho Indiano del Trabajo, ob. cit.,


pg. 292 y la referencia bibliogrfica que hace a la R.C.
de 1594 en Cedulario de Diego de Encinas, IV.

180

Contenido del contrato de trabajo

contrato de trabajo para obreros, norma


que, con algunas variaciones de redaccin y
de precisin, fue traspasada primero como
artculo 14 del Cdigo del Trabajo de 1931, y
luego como artculo 14 de la Ley N 16.455,
de 1966, sobre terminacin del contrato
de trabajo.
El referido artculo 53 del Cdigo dispone que esta prestacin tiene el siguiente
contenido y reglamentacin:
a) Es obligacin del empleador pagar
al trabajador los gastos razonables de ida
y vuelta, si para prestar servicios lo hizo
cambiar de residencia;
b) Dicho pago no constituir remuneracin;
c) Se comprenden en los gastos de traslado del trabajador, los de su familia que
viva con l;
d) No existir la obligacin de pago
cuando la terminacin del contrato se produjere por culpa o por la sola voluntad del
trabajador.

Tales garantas admiten mltiples clasificaciones y pueden reducirse a las siguientes:


a) Garantas relativas al pago considerado en s mismo;
b) Garantas frente al empresario;
c) Garantas frente a los acreedores del
trabajador;
d) Garantas para la familia del trabajador;
e) Garantas frente a los acreedores del
empleador;161
f) Responsabilidad subsidiaria del dueo
de la obra.
2.4.2. Garantas relativas al pago
considerado en s mismo
Se refieren a la forma, al tiempo y al
lugar en que debe efectuarse el pago de
la remuneracin.
2.4.2.1. Forma: pago en efectivo

2.4. GARANTAS ADJETIVAS DE LA

Las remuneraciones se pagarn en


moneda de curso legal, sin perjuicio de lo
establecido en el inciso 2 del artculo 10
(del Cdigo: beneficios adicionales en
especie o servicios) y de lo preceptuado
para los trabajadores agrcolas y los de casa
particular.
A solicitud del trabajador, podr pagarse con cheque o vale vista bancario a su
nombre.

REMUNERACIN

2.4.1. Concepto y clasificacin


Por tales hemos de entender lo que el
Captulo VI del Libro I del Cdigo llama De
la proteccin a las remuneraciones. Consiste
en el conjunto de normas que tienden a
proteger el pago de las remuneraciones, a
garantizar su efectividad y que representan,
en cierto sentido, un estatuto mejorado
para efectuar el pago de la remuneracin
atendido su carcter predominantemente
alimenticio.160

activo, por el cual se tratar de que efectivamente se


perciba la remuneracin; y, en un segundo aspecto,
pasivo, que pretende evitar que la remuneracin, una
vez percibida, pueda perderse, sea por el arbitrio del
trabajador o por otras causas.

160

El legislador ha comprendido la importancia


de la remuneracin para el trabajador: es su medio de
subsistencia, de all que mediante disposiciones legales
restrictivas, prohibitivas y condicionantes procurar
que el dependiente perciba su contraprestacin lo
ms ajustada a lo que se ha pactado en el contrato de
trabajo sobre la base de la conmutatividad que debe
guiarlas, vid. X. Gutirrez, R. Rivas, F. Walker y C.
Koch, Cdigo del Trabajo, Santiago, 1978, pg. 144.
La proteccin legal continan expresando los
citados autores se encuadra en dos aspectos: uno

161

Kaskel-Dersch, Derecho del Trabajo, ob. cit.,


pg. 292, piensan que estas garantas adjetivas, a las
que llaman aseguramiento de la remuneracin,
responden a la idea fundamental de la remuneracin
como base de la existencia del trabajador, al que se
le debe asegurar firmemente su pago, de modo que
sta llegue a manos de l. El principio protectorio
del derecho social agregan tienen aqu un amplio
campo de accin.

181

Manual de Derecho del Trabajo - Tomo III

Junto con el pago, el empleador deber


entregar al trabajador un comprobante con
indicacin del monto pagado, de la forma
como se determin y de las deducciones
efectuadas (art. 54 del Cdigo).
Ya nos hemos referido a esta materia al
hablar sobre el truck-system. En definitiva la
legalidad precepta que la remuneracin
debe pagarse en moneda de curso legal,
salvo las tres excepciones que contempla:
i) Los beneficios adicionales que puede
suministrar el empleador en forma de casa
habitacin, luz, combustible, alimento u
otras prestaciones en especie o servicios
(art. 10, inc. 2, del Cdigo).
ii) Los trabajadores agrcolas, con quienes
se puede pactar pago en regalas, pero en
ningn caso su valor puede exceder del
50% de la remuneracin (art. 91 del Cdigo).
iii) Los trabajadores de casa particular,
cuya remuneracin se fija entre las partes,
comprendindose, adems, los alimentos
y la habitacin cuando los servicios requeridos exijan que el trabajador viva en casa
del empleador (art. 151).
Slo a solicitud del trabajador, el empleador puede cumplir su obligacin con cheque
o vale vista bancario, lo que representa una
simple forma de otorgar una facilidad en
el pago, en especial con relacin a aquellos dependientes que mantienen cuenta
corriente bancaria. En todo otro caso es
un engorro, pues significa para el trabajador realizar la adicional tarea de cobrar el
documento.162
Finalmente el precepto legal alude al
comprobante de pago que deber nece-

sariamente entregarse al trabajador, cuya


omisin tiene slo como efecto el infringir una norma laboral (sancionable con
multa), pero no interfiere en la validez
del pago.
2.4.2.2. Tiempo: periodicidad
Las remuneraciones se pagarn con la
periodicidad estipulada en el contrato, pero
los perodos que se convengan no podrn
exceder de un mes.
Si nada se dijere en el contrato, debern
darse anticipos quincenales en los trabajos
por pieza, obra o medida y en los de temporada (art. 55 del Cdigo).
La periodicidad en el pago de la remuneracin es la necesaria consecuencia
de su carcter alimenticio; el trabajador
no puede vivir con simples crditos o
promesas.
El perodo mximo que contractualmente puede pactarse es de un mes, lo
cual debe entenderse referido a las remuneraciones que tienen el carcter estable, ordinario y normal en la empresa
(sueldo y comisin) o que son secuencia
de alguna de ellas (sobresueldo). Pues
no podra ser aplicable a otras remuneraciones que, por mandato legislativo
expreso, no tienen tal caracterstica, como
la gratificacin legal, u otras prestaciones
espordicas que las partes hayan acordado
en el contrato.
2.4.2.3. Lugar y oportunidad
Las remuneraciones debern pagarse,
acorde al artculo 56 del Cdigo:
i) En da de trabajo, entre lunes y viernes. No pueden pagarse, por tanto, en das
festivos o en da sbado, aunque sea un
da laboral. La razn de esta norma estriba
en que ello dificultara al trabajador o a
su familia efectuar compras de artculos,
distintos a los de alimentacin y bebida.
Es un resguardo con miras a una mejor
utilizacin de la remuneracin por parte
del trabajador.

162

El texto no alude, como lo haca el artculo 34


del Cdigo del Trabajo de 1931, a que la obligacin
debe efectuarse en moneda de curso legal bajo pena de
no ser vlido el pago que se haga en otra forma, pero
atendido lo dispuesto en el artculo 1682 del Cdigo
Civil debe concluirse que si se paga en otra forma se
ha omitido un requisito que la ley prescribe para el
valor de ciertos actos o contratos en consideracin a
la naturaleza de ellos, por lo que debe entenderse
que subsiste la sancin de nulidad absoluta en el pago
de un salario en mercadera u otra forma distinta a
la preceptuada por la ley. Vid. A. Despontin, Derecho
Privado y Pblico del Trabajo, ob. cit., pg. 95.

182

Contenido del contrato de trabajo

ii) En el lugar en que el trabajador preste


sus servicios y dentro de la hora siguiente
a la terminacin de la jornada.
Esta forma es una norma tendente a
lograr un cierto grado de comodidad, expedicin y facilidad en la percepcin de
la remuneracin, a la vez que rodear de
seriedad su pago.163
iii) Finalmente, las partes podrn acordar otros das u horas de pago.
Las reglas antes sealadas como dijimos las ha dictado el legislador para que se
logre una mejor utilizacin de la remuneracin y rodear de seriedad su pago efectivo;
ahora bien, pueden las partes alterar las
circunstancias, devolvindole a la autonoma de la voluntad una competencia que
algunos discuten.

2.4.3. Garantas frente al empresario


2.4.3.1. Irretenibilidad
El empleador debe cancelar la totalidad de
la remuneracin y le est prohibido: a) efectuar otros descuentos que los legalmente
autorizados; b) deducir, retener o compensar
con las remuneraciones los posibles crditos
que tuviere contra el trabajador.
a) Descuentos ordenados por la ley. Los
descuentos que en forma obligatoria debe
efectuar el empleador, actuando para el
efecto como un verdadero comisionado de
la entidad beneficiaria con el descuento,
son los siguientes:
i) Los impuestos que las graven, en cuyo
caso el empleador es un simple recaudador
del impuesto; los tributos calculados sobre
las remuneraciones son retenibles en la
base y es responsable de su pago ante el
Servicio de Impuestos Internos la persona
obligada a retenerlos.
ii) Las cotizaciones de seguridad social.
En esta calidad el empleador acta como
un simple administrador delegado de la
entidad previsional, para los efectos del
descuento y posterior integro de la cotizacin de cargo del trabajador, en el ente
gestor previsional.
iii) Las cuotas sindicales establecidas en
conformidad a la legislacin, en cuyo caso el
empleador se limita a efectuar un cometido
en favor de la organizacin sindical a que
pertenece el trabajador, siempre que se trate
de los casos previstos por el Cdigo.164
iv) Obligaciones con entidades de previsin o con organismos pblicos.
v) La parte final del inciso 1 del artculo 58
que comentamos, agrega: Igualmente, a
solicitud escrita del trabajador el empleador
deber descontar de las remuneraciones las
cuotas correspondientes a dividendos hipotecarios por adquisicin de viviendas y las
cantidades que el trabajador haya indicado
para que sean depositadas en una cuenta de
ahorro para la vivienda abierta a su nombre

2.4.2.4. Libertad de comercio en los


recintos de empresas mineras y salitreras
El artculo 65 del Cdigo del Trabajo
precepta que habr libertad de comercio
en las empresas mineras y salitreras, en lo
que sigue a la legislacin de 1924.
Puede admitirse que conserva importancia la norma para destacar el derecho que
asiste a los mineros a que haya libertad de
comercio en los recintos en que laboran,
esto es, en los campamentos mineros, cuya
propiedad es normalmente de las propias
empresas mineras, a fin de poder efectuar
el mejor uso posible de sus ingresos.

163
El Cdigo del Trabajo de 1931, en su artculo 37,
que trataba del salario de los obreros, preceptuaba
adems: Queda prohibido hacerlo en lugares de
recreo, tiendas, almacenes, pulperas o cantinas.
Cuando se trate de obreros ocupados en algunos de estos establecimientos, se les podr pagar
en ellos.
No ha sido repetida la prohibicin, frecuentsima
en el derecho comparado, cuya explicacin es obvia.
Pero tampoco habra sido jurdicamente indispensable, atendido que dicha prohibicin era slo a mayor
abundamiento, toda vez que se consultaba en dicho
precepto una norma idntica a la en actual vigencia:
el pago del salario deber efectuarse en el lugar en
que se presten servicios y dentro de la hora siguiente
a la terminacin de la jornada.

164

183

Art. N 262 del Cdigo.

Manual de Derecho del Trabajo - Tomo III

misos, porcentajes que deben calcularse sobre


la remuneracin total, y no comprenden las
deducciones ordenadas legalmente.165 As,
por tanto, una vez satisfechos los descuentos
para impuestos, cotizaciones previsionales,
cotizaciones sindicales, y con el sector pblico y previsional, sobre el remanente slo
puede descontarse un 30% y un 15% de la
remuneracin total, que es el porcentaje
mximo que el trabajador puede autorizar
que se le descuente.

en una institucin financiera o en una cooperativa de vivienda. Estas ltimas no podrn


exceder de un monto equivalente al 30% de
la remuneracin total del trabajador.
Este descuento para efectos habitacionales, y con el aludido tope del 30% de la
remuneracin, es obligatorio para el empleador efectuarlo, siempre que medie una
solicitud previa del trabajador.
b) Descuentos permitidos por la ley. El inciso
2 del artculo 58 del Cdigo precepta: Slo
con acuerdo del trabajador y del empleador
que deber constar por escrito, podrn deducirse de las remuneraciones sumas o porcentajes determinados, destinados a efectuar
pagos de cualquier naturaleza. Con todo, las
deducciones a que se refiere este inciso, no
podrn exceder del quince por ciento de la
remuneracin total del trabajador.
A este descuento permitido deben agregarse las multas autorizadas en el reglamento
interno (acpite in fine del inc. 3 del artculo 58 y artculo 154 del Cdigo).

d) Prohibicin de deducir, retener o compensar


sumas que rebajen el monto de las remuneraciones.
Por ltimo el empleador no podr deducir,
retener o compensar suma alguna que rebaje
el monto de las remuneraciones por arriendo
de habitacin, luz, entrega de agua, uso de
herramientas, entrega de medicinas, atencin
mdica u otras prestaciones en especie, o por
concepto de multas que no estn autorizadas
en el reglamento interno de la empresa
(art. 58, inc. final del Cdigo).
El sentido de la norma es que si el
empleador concede alguna prestacin o
crdito al trabajador para atender alguno
de los objetivos que el texto legal alude u
otro, ello pasa a ser una obligacin civil del
trabajador, quien se encuentra obligado a
su devolucin, pero en conformidad a las
disposiciones del derecho comn,166 y su
pago no puede compensarse con el monto
de la remuneracin.167
Esta norma, aparentemente drstica, debe
consultarse, pues, en definitiva, tiene por
objeto garantizar que el pago se efecte
en dinero efectivamente (la burla a tales
normas se facilitara enormemente de no
consultarse esta prohibicin).168 Adems

c) Naturaleza de los descuentos y descuento


mximo. El legislador consulta dos importantes
disposiciones con vistas a que la remuneracin
no tenga mermas exageradas, y a permitir, al
mismo tiempo, el mayor remanente lquido
para el uso personal y responsable de sus
haberes por parte del trabajador:
i) Los descuentos autorizados o permitidos tienen un carcter de orden pblico
y de derecho estricto. En tal virtud no sera
lcito pactar que el empleador pudiere efectuar de la remuneracin otros descuentos,
por muy loables que fueran los propsitos,
pues en definitiva sera un acto prohibido
por la ley, nulo de nulidad absoluta, por
ilicitud del objeto.
Lo anteriormente expresado vale tanto
en relacin con los descuentos ordenados
o permitidos por la ley, a que hemos hecho
referencia, cuanto a los que deba efectuar
en cumplimiento de un mandato judicial
(embargo), o para la mantencin de la
cnyuge del trabajador, descuentos de que
trataremos ms adelante.
ii) El total de las deducciones permitidas
no podr exceder del 30% por compromisos
habitacionales, ni del 15% por otros compro-

165
Conviene tener presente que la legalidad
pretrita admita la posibilidad de varios otros descuentos, que sin el lmite del 15% desnaturalizaban
esta garanta.
166
Vid. L. A. Despontin, Tratado, ob. cit.,
pg. 95.
167
La Corte del Trabajo de Santiago, en sent. de 15
de septiembre de 1953, estim que los Tribunales del
Trabajo son incompetentes para conocer la demanda
reconvencional por la cual se cobra a la demandante
el saldo de precio insoluto de una venta. Rev. de Der. y
Jur., t. L (ao 1953), 2 parte, seccin 3, pg. 19.
168
Idntica fundamentacin en Kaskel-Dersch,
Derecho del Trabajo, ob. cit., pg. 298.

184

Contenido del contrato de trabajo

no procede respecto de la liquidacin final


de remuneraciones.172

tiene por finalidad evitar posibles abusos


que pueden cometerse, lo que justifica la
estrictez con que la Direccin del Trabajo
la ha aplicado.169
Es nuestra opinin que si el empleador
otorga un anticipo al trabajador, con las caractersticas propias de tal, o sea, como un
mero pago anticipado de la remuneracin
convenida, esto es, sin que pueda vislumbrarse que tras l se encubra alguna de las
otras figuras referidas, dicho anticipo podr
ser compensado vlidamente. Lo contrario
sera obligar a pagar dos veces y, en definitiva,
entrabar el otorgamiento de anticipos.
No se dan en tal caso las variantes sociolgicas que fundamentan la prohibicin.
Adems, tal conclusin se ve corroborada
por la norma del inc. 2 del artculo 63 del
Cdigo, que ordena la reajustabilidad de
los anticipos, abonos o pagos parciales que
hubiera hecho el empleador, lo que insina
que el anticipo, puro y simple, es un mero
pago anticipado de servicios futuros y no un
crdito civil otorgado al margen de la relacin
laboral. Esta ha sido, tambin, la conclusin
de nuestra jurisprudencia.170-171
La Corte Suprema ha sentenciado que
el lmite legal de descuentos de las remuneraciones efectuado por el empleador
rige slo durante la vigencia del contrato;
y que terminado el contrato, dicho lmite

2.4.3.2. Reajustabilidad de las


prestaciones morosas
La reajustabilidad de las obligaciones
laborales morosas, en un pas con inflacin permanente y elevada como ha sido
el nuestro, ha venido a imponer un criterio
de justicia y equidad frente a las gravsimas
situaciones que se registraban otrora. Se
recordar que, gracias a la interposicin
tantas veces abusiva de recursos procesales,
el trabajador litigante de buena fe y con la
razn a su favor, vea disminuidos sensiblemente sus haberes reales por causa de la
inflacin. Otras veces, frente al temor de
un largo juicio se contentaba con una mezquina transaccin. La inflacin fue siempre
una herramienta adicional, extrajurdica,
que beneficiaba exclusivamente a la parte
fuerte de la relacin de trabajo.
Primero fue algn fallo jurisprudencial
que, al margen de la normativa, pero bien fundado en la equidad, dispuso la reajustabilidad
de las obligaciones laborales morosas; hasta
que en el ao 1967 se dict la Ley N 16.840,
cuyo artculo 99 generaliz la reajustabilidad
de las remuneraciones propiamente tales y
de algunas indemnizaciones.173
El artculo 8 del D.L. N 1.228, de 1975,
generaliz el sistema y su contenido constituye bsicamente el artculo 63 del Cdigo,
que expresa:
Las sumas que los empleadores adeudaren a los trabajadores por concepto de
remuneraciones, indemnizaciones o cualquier
otro, devengadas con motivo de la prestacin
de servicios, se pagarn reajustadas en el

169

Vid. jurisprudencia sobre este artculo 57 en


W. Thayer y A. Rodrguez, Cdigo del Trabajo y Legislacin Social, ob. cit., t. 1, pgs. 220 y ss.
170
La Corte del Trabajo de Santiago, en sent. de
30 de mayo de 1975, estim que los anticipos de remuneraciones corresponden normalmente a pago de
servicios futuros, por lo que es indudable que si, por
cualquier razn, stos no llegan a prestarse, los anticipos
dan origen a un enriquecimiento sin causa, por lo que
es obvio que el carcter inembargable que la ley otorga
a las remuneraciones, no impide que, producido el
retiro, el empleador descuente de las remuneraciones que deba pagarle, cualquier anticipo que le haya
efectuado y que el trabajador no alcanz a devengar
con una efectiva prestacin de servicios. Citada en J.
Daz S., Cdigo del Trabajo, t. XVII, pg. 23.
171
No obstante, G. Cabanellas, Compendio de
Derecho Laboral, Buenos Aires, 1968, t. I, pg. 635,
comenta que si el empleador accede a los anticipos,
no puede proceder a compensarlos utilizando para
ello los salarios devengados y no abonados an; en
cuyo caso el trabajador queda obligado civilmente
por los anticipos.

172

Sentencia de 22 de mayo de 2001, Rol N 175-01,


publicada en Revista Laboral Chilena, enero de 2002.
173
Vid. Babra, S., Reajustabilidad General de
Obligaciones Pecuniarias, en Orientaciones del Derecho,
II, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 1971.
Esta ley orden que las remuneraciones convencionales y legales y las indemnizaciones impuestas por ley, que se adeudaren a los trabajadores del
sector privado, deberan determinarse y pagarse en
sueldos vitales o salarios mnimos, segn se trate de
empleados u obreros.

185

Manual de Derecho del Trabajo - Tomo III

si se hubiere pagado en tiempo y forma


debidos. Ello slo puede lograrse mediante
el establecimiento de la reajustabilidad de
la obligacin, tomndose para el efecto el
aumento tenido por el I.P.C. entre el mes
anterior a aquel en que debi efectuarse
el pago y el precedente a aquel en que
efectivamente se realice. No se exige un
determinado lapso de mora: basta que las
remuneraciones no se paguen en el mes
correspondiente.
El reajuste constituye la actualizacin
del valor de la moneda y, en consecuencia,
no comprende el legtimo inters. As lo
haba estimado nuestra jurisprudencia en
diversos fallos.176 El inciso 3 del artculo 63,
que comentamos, aclara legislativamente
esta situacin al preceptuar: Las sumas
a que se refiere el inciso primero de este
artculo, reajustadas en la forma all indicada, devengarn el mximo inters
permitido para operaciones reajustables
a partir de la fecha en que se hizo exigible
la obligacin.

mismo porcentaje en que haya variado el


ndice de precios al consumidor determinado por el Instituto Nacional de Estadsticas,
entre el mes anterior a aquel en que debi
efectuarse el pago y el precedente a aquel
en que efectivamente se realice.
Idntico reajuste experimentarn los
anticipos, abonos o pagos parciales que
hubiera hecho el empleador.
Se ha generalizado en el Derecho del
Trabajo el valorismo o realismo jurdico
al igual que en la generalidad de nuestro
ordenamiento jurdico, desde la dictacin
del D.L. N 455 de 1974,174 y se ha olvidado el nominalismo jurdico que con tanto
mpetu inform nuestro derecho, influido
por ordenamientos pretritos que no conocieron ni pudieron apreciar los efectos
y trascendencia que la inflacin alcanz en
Chile en las ltimas dcadas.175
El objetivo del precepto es claro y categrico: debe pagarse en moneda con
idntico valor adquisitivo al que tendra
174

En relacin con las obligaciones de origen


contractual, el artculo 1545 del Cdigo Civil establece
que los contratos constituyen ley para los contratantes;
luego el 1569 enfticamente agrega que el pago de
las deudas debe hacerse bajo todos respectos en
conformidad al tenor de la obligacin; y, finalmente,
el artculo 2199 (contenido en el contrato de mutuo)
dispona que si se ha prestado dinero slo se debe
la suma numrica enunciada en el contrato.
Esta ltima norma, considerada como de orden
pblico econmico por la jurisprudencia de la Corte
Suprema, fue expresamente derogada por el art. 25
del D.L. N 455, de 1974.
175
Comentando la avanzada del valorismo jurdico en las relaciones laborales, el profesor S. Babra
expresaba: A modo de observacin general, cabe
consignar que ha existido preocupacin del legislador
por evitar el deterioro de las remuneraciones laborales, tanto en funcin correctiva de la depreciacin,
como para efectos redistributivos de la renta, pues,
en los niveles de salarios mnimos y de prestaciones
familiares, los reajustes han excedido las tasas iniciales. El campo de las relaciones laborales ha sido el
nico perteneciente al sector privado en que la ley
ha impuesto con trminos imperativos la reajustabilidad, prioridad que se justifica por la vastedad del
sector nacional comprometido, por la incidencia del
reajuste salarial en las economas individuales, y por la
menor capacidad de negociacin de los trabajadores
no agremiados. Vid. Reajustabilidad General de las
Obligaciones Pecuniarias, ob. cit., pgs. 24 y 25.

2.4.3.3. Publicidad del pago de las


remuneraciones
Todo empleador con cinco o ms trabajadores deber llevar un libro auxiliar de
remuneraciones, el que deber ser timbrado
por el Servicio de Impuestos Internos.
Las remuneraciones que figuren en
el libro a que se refiere el inciso anterior
sern las nicas que podrn considerarse
como gastos por remuneraciones en la
contabilidad de la empresa (artculo 62
del Cdigo).
Esta norma fue estatuida en nuestro derecho por el artculo 98 de la Ley N 16.840,
de 1967, y tiene por objeto fiscalizar por la
va tributaria el cumplimiento del pago de
las remuneraciones, a la vez que impedir
que se burlen las disposiciones tributarias
176

Rec. de queja, sent. de 10 de marzo de 1976,


citada en J. Daz S., Cdigo del Trabajo, t. XVII, pg. 61.
Similar doctrina sustent la Corte del Trabajo de Santiago en sent. de 31 de agosto de 1978, citada en J. Daz
S., Cdigo del Trabajo, t. XX, pg. 65; nm. 13.

186

Contenido del contrato de trabajo

mediante imaginarios gastos a ttulo de


remuneraciones.

inembargabilidad frente a terceros acreedores.


b) Podr embargarse hasta el 50% de las
remuneraciones, en los siguientes casos:
i) Tratndose de pensiones alimenticias debidas por ley y decretadas judicialmente.
Esta excepcin tiene su fundamento,
como veremos, en la garanta que debe
representar la remuneracin para la familia
del trabajador;
ii) En el caso de defraudacin, hurto o
robo cometidos por el trabajador en contra
del empleador en el ejercicio de su cargo;
iii) Tratndose de remuneraciones adeudadas por el trabajador a las personas que
hayan estado a su servicio en calidad de
trabajador.
As, el dependiente de un trabajador, v.
gr., la empleada de casa particular de un
oficinista, tiene derecho de solicitar el embargo de hasta el 50% de la remuneracin
adeudada a su empleador.

2.4.4. Garantas frente a los acreedores


del trabajador (inembargabilidad de la
remuneracin)
El embargo, segn H. Alsina, es la afectacin de un bien del deudor al pago del
crdito en ejecucin.177
Escriche lo conceptualizaba, hace ya tantos
aos, en forma ms particularizada como la
ocupacin, aprehensin o retencin de bienes
hecha con mandamiento de juez competente
por razn de deuda o delito.178
El legislador laboral frente al inters
legtimo de los acreedores del trabajador
y al inters, tambin legtimo, de ste y su
familia, de poder disfrutar de la remuneracin para vivir, consult un resguardo
parcial en beneficio de este ltimo.
Las remuneraciones de los trabajadores expresa el inc. 1 del artculo 57 del
Cdigo y las cotizaciones de seguridad
social sern inembargables.
Puede haber sido innecesario englobar
dentro de la inembargabilidad a las cotizaciones de seguridad social, pues stas no
pertenecen al trabajador, sino a la institucin previsional, que es el sujeto activo de
la obligacin de cotizacin.
Admitimos, en todo caso, que la cotizacin para el fondo de pensiones regulada
en el D.L. N 3.500 ha adquirido el sabor
a salario diferido, propiedad del trabajador, y en relacin con sta tiene sentido
la norma.
Dicho principio general reconoce las
siguientes excepciones:
a) No obstante, podrn ser embargadas
las remuneraciones en la parte que excede
de 56 unidades de fomento.
Es pues un margen, probablemente,
bastante amplio el que se garantiza con

2.4.5. Garantas establecidas para la familia


del trabajador
a) La primera es la ya aludida en el sentido
de que no rige el privilegio de inembargabilidad, en su totalidad, sino hasta slo en
un 50%, respecto de las personas que, en
conformidad a las normas del Cdigo Civil,
tienen el derecho a solicitar alimentos del
trabajador.179
Su fundamento es sobradamente obvio,
por lo que huelga hacer comentarios a mayor abundamiento.
179

El artculo 321 del Cdigo Civil precepta:


Se deben alimentos:
1. Al cnyuge;
2. A los descendientes legtimos;
3. A los ascendientes legtimos;
4. A los hijos naturales y a su posteridad legtima;
5. A los padres naturales;
6. A los hijos ilegtimos, segn el Ttulo XIV
de este Libro;
7. A la madre ilegtima, segn el artculo 291,
inciso 2;
8. A los hermanos legtimos, y
9. Al que hizo una donacin cuantiosa, si no
hubiere sido rescindida o revocada.

177

Tratado Terico y Prctico de Derecho Civil y Comercial, t. 3, pg. 58.


178
Joaqun Escriche, Diccionario Razonado de
Legislacin y Jurisprudencia, 9 edicin, Pars, 1858,
pg. 609.

187

Manual de Derecho del Trabajo - Tomo III

b) En el contrato de trabajo dispone


el inc. 1 del artculo 59 del Cdigo podr establecerse la cantidad que el trabajador asigne para la mantencin de su
familia.
Esta excepcin a la irretenibilidad se
funda y explica, toda vez que es frecuente
que el trabajador deba ausentarse de su
lugar habitual o ir a desempear labores, a
veces por perodos prolongados, a lugares
distintos de su residencia familiar, en cuyo
caso queda habilitado para ordenar que
determinada parte de su remuneracin
sea entregada para la mantencin de su
familia.
Puede tratarse tambin de la situacin del
cnyuge separado de hecho que opta, por
razones de prudencia, por hacer uso de esta
facultad, a fin de asignar voluntariamente (tras
algn acuerdo previo, las ms de las veces)
la cantidad necesaria para la mantencin
de su familia, sin exponerse al juicio de alimentos y, posteriormente, a comunicaciones
judiciales ante el empleador.
c) La mujer casada agrega el inc. 2
del mismo artculo puede percibir hasta
el 50% de la remuneracin de su marido,
declarado vicioso por el respectivo Juez de
Letras del Trabajo.
Este es un caso distinto al del embargo
judicial decretado a peticin de la mujer
casada. Aqu basta que el juez del trabajo
declare vicioso al marido, aun cuando no
medie un problema de pago de pensiones alimenticias, para que la mujer pueda
percibir vlidamente hasta dicho 50% de
la remuneracin del marido.
Por ltimo, en los dos casos precedentemente citados, el empleador estar obligado
a efectuar los descuentos respectivos y pagar
las sumas al asignatario. No se consulta igual
norma cuando deba hacer descuentos debido
a embargos, pues sera una redundancia; en
tal caso el empleador debe necesariamente
acatar la resolucin judicial.
d) En caso de fallecimiento del trabajador, las remuneraciones que se adeudaren
sern pagadas por el empleador a la persona
que se hizo cargo de sus funerales, hasta
concurrencia del costo de los mismos.
(art. 60 del Cdigo).

El saldo, si lo hubiere agregan los


incisos 2 y final del artculo 60, y las dems prestaciones pendientes a la fecha
del fallecimiento se pagarn al cnyuge,
a los hijos legtimos o naturales o a los
padres legtimos o naturales del fallecido,
unos a falta de los otros, en el orden indicado, bastando acreditar el estado civil
respectivo.
Lo dispuesto en el inciso precedente slo
operar tratndose de sumas no superiores
a cinco unidades tributarias anuales.
La ventaja de esta norma es que permite a los familiares indicados ser pagados,
hasta por el citado lmite, sin necesidad de
haberse decretado en su favor la posesin
efectiva de la herencia.
2.4.6. Garantas frente a los acreedores del
empleador (privilegio o preferencia)
El derecho chileno, al tratar las garantas
adjetivas hasta aqu estudiadas, se ha orientado, por lo comn, en los lineamientos
generales de la legislacin comparada. Las
antes referidas garantas adjetivas, con slo
diferencias de matices, secundarias o de un
mayor o menor nfasis de determinados
particularismos, se encuentran tratadas en
forma ms o menos similar en las legislaciones de otros pases.
2.4.6.1. Algunos criterios de legislacin
comparada
En relacin con la presente garanta,
algunos ordenamientos, conscientes del
carcter alimentario de la remuneracin,
de contenido personal y familiar, han sido
ms estrictos o han lucubrado frmulas
tendentes a que el trabajador no sufra un
menoscabo patrimonial por la situacin de
insolvencia de la empresa.
As por ejemplo en Noruega, por Ley
N 61, de 14 de diciembre de 1973, se garantiz que el pago de los salarios y crditos
semejantes que no pueda ser efectuado por
insolvencia del empleador, queda garantizado
por el Estado, segn las disposiciones de esta
188

Contenido del contrato de trabajo

ley.180 En Francia, por Ley N 73/1194, de


27 de diciembre de 1973, frente a la contingencia de la insolvencia del empleador
se hizo revivir la tesis de la responsabilidad
objetiva de las empresas, y se oblig a los
empleadores que tengan la calidad de comerciantes, o de personas jurdicas de derecho
privado, aun no comerciantes, que ocupen
a uno o ms trabajadores, a asegurar a stos
contra el riesgo de no pago de las cantidades que les son debidas en la ejecucin del
contrato de trabajo en la fecha de la decisin
que pronuncie la liquidacin judicial o la
liquidacin de bienes (art. 1).181
El movimiento legislativo, intenso en
las ltimas dcadas, ha tendido a mejorar
y perfeccionar el crdito laboral, amplindolo a las diversas prestaciones que adeuda
en razn del trabajo el empleador y, sobre
todo, a elevarlo de categora o jerarqua.
En Italia, por la reforma de julio de 1975, el
privilegio por los crditos laborales ascendi
desde el decimocuarto lugar al primero;
en los Estados Unidos, donde los crditos del fisco eran de rango superior al de
los trabajadores, se invirti el orden por
la ley de quiebras de 1978. Dinamarca en
1969 suprimi todos los privilegios, salvo
el laboral.
Las crisis econmicas de las ltimas dcadas pusieron de manifiesto ciertas insuficiencias de los meros privilegios, sobre
todo cuando hubo muchas quiebras y pocos
activos realizables; por lo que se ide por
diversos pases recurrir a mecanismos de
proteccin basados en principios propios

de la Seguridad Social y as aparecieron


los Fondos de Garantas de Salarios, que
se crearon por primera vez en Blgica, luego en Pases Bajos (1968), Suecia (1970),
Dinamarca (1972), Finlandia, Noruega
y Francia (1973), Alemania (1974), Reino Unido (1975), Espaa (1976), Austria (1977), Grecia (1981), Suiza (1982),
Portugal (1985), Israel, Japn y Argentina
(1990), etc.
Los fondos de garanta funcionan en
forma subsidiaria: no son los obligados principales del pago, sino cuando los activos del
deudor son insuficientes; pero lo corriente
es que efecten adelantos por los crditos
adeudados.182
Es frecuente, en todo caso, tanto cuando
media slo un privilegio o tambin un fondo
de garanta, que las legislaciones coloquen
un lmite a la proteccin, v. gr., por el monto
de las prestaciones devengadas desde una
determinada fecha anterior, o una suma
global, o una combinacin de ambas.
Este lmite lo conoce el derecho chileno,
pero slo para las indemnizaciones por aos
de servicio, segn veremos.
La Conferencia de la Organizacin Internacional del Trabajo adopt, en 1949,
el Convenio N 95 sobre la proteccin del
salario; y en 1992, el Convenio N 173 sobre
la proteccin de los crditos laborales en
caso de insolvencia del empleador.
2.4.6.2. Posicin del derecho chileno
Destacamos, antes que nada, que las normas de los artculos 61 del Cdigo del Trabajo
y 2472 del Cdigo Civil (as como todas las
relativas a la prelacin de crditos) son de
carcter general y se aplican siempre que haya
concurrencia de acreedores, cada vez que los
acreedores que pretendan ser pagados en los
bienes del deudor sean dos o ms.
No es necesario para que se apliquen
que el deudor est en quiebra o haya hecho

180
Vid. OIT: Serie Legislativa, enero-febrero 1975,
Nor-I, Ginebra 1975. El artculo N 6 de esta ley
agrega: Cuando el Estado hubiere liquidado el crdito
en virtud de la garanta, quedar subrogado en los
derechos del trabajador contra el empleador o el
administrador de sus bienes, aun en el caso de no
cumplimiento de las condiciones requeridas para la
garanta del pago.
Media aqu, pues, una responsabilidad subsidiaria del Estado frente a la insolvencia del empleador,
en las condiciones y con los resguardos sealados en
esta ley.
181
Vid. OIT: Serie Legislativa, mayo-junio de 1974,
Fr. 5, Ginebra 1974.
Esta ley sigui a otra similar dictada en Francia
en 1967. Vid. OIT, Serie Legislativa, 1967, Fr. 1-B.

182
Sobre esta materia vid. el completo estudio de
A. Bronstein: La Proteccin a los Crditos Laborales
en Caso de Insolvencia del Empleador, Revista Internacional del Trabajo, 1987, vol. 106, pgs. 491 y ss.

189

Manual de Derecho del Trabajo - Tomo III

cesin de sus bienes. No es slo en el juicio


de quiebras donde se suscita el problema
de la prelacin de crditos, sino en toda
circunstancia en que dos o ms acreedores pretenden ser pagados en los mismos
bienes.183
Para una mayor claridad en la exposicin
estimamos del caso transcribir literalmente
los textos de los artculos 61 del Cdigo del
Trabajo y 2472 del Cdigo Civil:
Artculo 61 del Cdigo: Gozan del privilegio del artculo 2472 del Cdigo Civil,
las remuneraciones adeudadas a los trabajadores y sus asignaciones familiares, las
imposiciones o cotizaciones y dems aportes
que corresponda percibir a los organismos
o entidades de previsin o de seguridad
social, los impuestos fiscales devengados de
retencin o recargo, y las indemnizaciones
legales y convencionales de origen laboral
que corresponda a los trabajadores; todo
ello conforme al artculo 2473 y dems pertinentes del mismo Cdigo.
Estos privilegios cubrirn los reajustes,
intereses y multas que correspondan al respectivo crdito.
Para los efectos de lo dispuesto en el
nmero 5 del artculo 2472 del Cdigo Civil,
se entiende por remuneraciones, adems
de las sealadas en el inciso primero del
artculo 41, las compensaciones en dinero
que corresponda hacer a los trabajadores por
feriado anual o descansos no otorgados.
El privilegio por las indemnizaciones
legales y convencionales previsto en el nmero 8 del artculo 2472 del Cdigo Civil,
no exceder, respecto de cada beneficiario,
de un monto igual a tres ingresos mnimos
mensuales por cada ao de servicio y fraccin
superior a seis meses, con un lmite de diez
aos; el saldo, si lo hubiere, ser considerado
crdito valista. Si hubiere pagos parciales,
stos se imputarn al mximo referido.
Slo gozarn de privilegio estos crditos
de los trabajadores que estn devengados
a la fecha en que se hagan valer.
Los tribunales apreciarn en conciencia
la prueba que se rinda acerca de los crditos

privilegiados a que se refiere el presente


artculo.
El artculo 2472 del Cdigo Civil ha quedado del siguiente tenor:
La primera clase de crditos comprende
los que nacen de las causas que en seguida
se enumeran:
1. Las costas judiciales que se causen en
el inters general de los acreedores.
2. Las expensas funerales necesarias del
deudor difunto.
3. Los gastos de enfermedad del deudor.
Si la enfermedad hubiere durado ms de
seis meses, fijar el juez, segn las circunstancias, la cantidad hasta la cual se extienda
la preferencia.
4. Los gastos en que se incurra para
poner a disposicin de la masa los bienes
del fallido, los gastos de administracin de
la quiebra, de realizacin del activo y los
prstamos contratados por el sndico para
los efectos mencionados.
5. Las remuneraciones de los trabajadores
y las asignaciones familiares.184
6. Las cotizaciones adeudadas a organismos de Seguridad Social o que se recauden
por su intermedio, para ser destinadas a ese
fin, como asimismo, los crditos del fisco
en contra de las entidades administradoras
de fondos de pensiones por los aportes que
aqul hubiere efectuado de acuerdo con el
inciso 3 del artculo 42 del D.L. N 3.500,
de 1980;
7. Los artculos necesarios de subsistencia
suministrados al deudor y su familia durante
los ltimos tres meses;
8. Las indemnizaciones legales y convencionales de origen laboral que les correspondan a los trabajadores, que estn
devengadas a la fecha en que se hagan valer
184
La causa 4 del artculo 2472 del Cdigo Civil,
versin original, deca: Los salarios de los dependientes y criados por los ltimos tres meses.
La Ley N 13.923, de 15 de marzo de 1960, para
armonizar este precepto con lo que ya haba establecido el artculo 664 del Cdigo del Trabajo y,
sobre todo, armonizarse con el tiempo, sustituy su
redaccin por la siguiente: 4. Las remuneraciones
de los empleados y obreros, en conformidad a lo que
dispongan las leyes especiales.

183
Alessandri, Arturo, La Prelacin de Crditos,
Santiago, 1950, pg. 9.

190

Contenido del contrato de trabajo

ce en mejor medida el adecuado retiro de


un ahorro pacientemente acumulado, aun
cuando no sea en su totalidad.
En caso de quiebra del empleador o su
empresa, los sndicos han tendido a estimar
que la indemnizacin por aos de servicios
que les corresponde, dentro del sealado
lmite, debe calcularse en funcin del ingreso
mnimo para fines no remuneracionales,
tesis con la que disentimos e implica un
deterioro serio para los trabajadores.
La Corte de Apelaciones de Santiago, en
interesante fallo, concluy que esta indemnizacin debe calcularse sobre el ingreso
mnimo normal y no sobre el ingreso mnimo para fines no remuneracionales.185
En cuanto al procedimiento de cobro, a
l se refieren los incisos 3 y siguientes del
artculo 148 de la Ley N 18.175, que fij
el texto de la Ley de Quiebras.
Los mencionados preceptos perfeccionaron un sistema ya insinuado en nuestro
derecho por el D.L. N 1.509, en orden a
que los crditos por remuneraciones pueden ser pagados con los primeros fondos
de que se disponga, administrativamente,
y aun antes de su verificacin.
El tenor literal de las normas citadas es
el siguiente: Los crditos mencionados en
el N 5 del mismo artculo [2472 del Cdigo
Civil] sern pagados con los primeros fondos del fallido de que se pueda disponer,
administrativamente, siempre que existan
antecedentes documentarios que los justifiquen y aun antes de su verificacin.
Igualmente, se pagarn sin necesidad de
verificacin previa y en los mismos trminos
establecidos en el inciso anterior los crditos
por las indemnizaciones convencionales de
origen laboral hasta el lmite de un equivalente a un mes de remuneracin por cada
ao de servicios y fraccin superior a seis
meses, y por las indemnizaciones legales
del mismo origen que sean consecuencia
de la aplicacin de las causales sealadas
en el artculo 3 de la Ley N 19.010.
Las restantes indemnizaciones de origen
laboral as como la que sea consecuencia

y hasta un lmite de tres ingresos mnimos


mensuales por cada ao de servicio y fraccin
superior a seis meses por cada trabajador
con un lmite de diez aos. Por el exceso,
si lo hubiere, se considerarn valistas.
9. Los crditos del fisco por los impuestos
de retencin y de recargo.
Por su parte el artculo 2473 del mismo
Cdigo Civil agrega: Los crditos enumerados en el artculo precedente afectan todos los bienes del deudor; y no habiendo
lo necesario para cubrirlos ntegramente,
preferirn unos a otros en el orden de su
numeracin, cualquiera que sea su fecha,
y los comprendidos en cada nmero concurrirn a prorrata.
Los crditos enumerados en el artculo
precedente no pasarn en caso alguno contra terceros poseedores.
Podemos colegir de los textos transcritos:
a) las remuneraciones de los trabajadores (entendidas en su acepcin amplsima,
incluidos reajuste e intereses), las compensaciones por feriado, ms las asignaciones
familiares, se encuentran comprendidas en
la causal 5 de los crditos de primera clase,
slo precedidas por las costas judiciales, las
expensas funerales, los gastos de ltima
enfermedad del deudor, y los efectuados
en relacin con la quiebra.
b) Las cotizaciones de seguridad social
generadas por tales remuneraciones se
encuentran en la causal siguiente, la 6. Ello
habilita al Instituto de Seguridad Social a
percibir las cotizaciones generales por el
pago de las remuneraciones.
c) Las indemnizaciones legales y convencionales se ubican en la causal 8, pero la
normativa circunscribi la preferencia a un
monto igual a 30 ingresos mnimos mensuales, lo que a veces ser muy exiguo, en especial cuando se trate de una indemnizacin
contractual que responda a la naturaleza
jurdica de un verdadero ahorro diferido.
Parece preferible una norma ms elstica,
que evite por una parte perjuicios abusivos a
terceros acreedores cuando se han pactado
indemnizaciones con alcances retroactivos y
absolutamente incompatibles con la situacin
de la empresa, pero que por la otra garanti-

185
Sentencia de 1 de junio de 2000, publicada
en Revista Laboral Chilena, diciembre 2002.

191

Manual de Derecho del Trabajo - Tomo III

del reclamo del trabajador en conformidad a la letra b) del artculo 11 de la Ley


N 19.010, se pagarn con el solo mrito
de la sentencia judicial ejecutoriada que
as lo ordene.
Las referencias hechas a los citados artculos de la Ley N 19.010, deben entenderse
hechas a los artculos 161 y 169 del Cdigo
del Trabajo, respectivamente.

pblica en 1975, inclua interesantes normas


en este sentido.
El contenido tico-jurdico del contrato es abordado por la doctrina con una
terminologa no siempre concordante o
rigurosamente coincidente. Ms de alguna
de tales obligaciones puede ser desmenuzada en varios aspectos, que para ciertos
autores pueden tener particular relevancia,
tratndolos separadamente con una denominacin especial, etc.
En este Manual nos limitaremos al
enunciado y anlisis de las obligaciones
bsicas.

3. CONTENIDO TICO-JURDICO
3.1. OBSERVACIONES SOBRE SU
REGULACIN EN EL DERECHO CHILENO

3.2. A LCANCE GENERAL DEL CONTENIDO


TICO -JURDICO

Nuestro derecho slo regula estructuralmente el contenido patrimonial del


contrato. No existen disposiciones sobre el
jurdico-instrumental, aunque s referencias
a particularidades de l, como el ius variandi,
la relacin de subordinacin, etc.
Sobre el contenido tico-jurdico no consulta precisiones orgnicas y sistemticas, salvo
las referencias al deber de proteccin, al de
higiene y seguridad, el deber de capacitacin, y otros. Pero su contenido como tal, su
orientacin y contorno no es regulado por
el derecho chileno en forma sistemtica. No
obstante, las obligaciones y derechos que de
l emanan pertenecen al contrato, atendido
lo dispuesto en el artculo 1546 del Cdigo
Civil, con el agregado de que no se trata de
obligaciones que integran la naturaleza del
negocio jurdico, sino de deberes esenciales
y principales, segn veremos.
Adems cabe deducirlos de la normativa
general, de los principios que informan
al Derecho del Trabajo y, si se quiere, un
apoyo de texto positivo: la interpretacin a
contrario sensu de muchas de sus normas, en
especial las que regulan la terminacin del
contrato de trabajo. La falta de probidad
como causal de terminacin de contrato est
sealando, a contrario sensu, la obligacin de
fidelidad y lealtad, y as sucesivamente.
El derecho comparado, usualmente,
contiene textos expresos sobre esta materia. El anteproyecto de Cdigo del Trabajo,
sometido a la consideracin de la opinin

El contrato de trabajo, lo hemos reiterado insistentemente, no slo representa un


intercambio de servicios por remuneraciones. Tiene este otro profundo contenido
personal, de carcter tico-jurdico, cuyo
fundamento general y ltimo reside en que
seres humanos se vinculan en una relacin
de carcter jurdico-personal, estable y continua, tras la consecucin de un fin comn,
cual es la produccin de bienes y servicios
para la comunidad.
Esa ligazn entre personas tras un mismo fin mediante la realizacin de algo en
comn, aunque entre ellas exista oposicin
de intereses, implica como necesaria consecuencia que sus relaciones deben tener un
contenido personal, adicional al meramente
patrimonial, lo que, desde otro ngulo, representa una muestra del humanismo que
debe presidir las relaciones del trabajo.
Son mltiples, variadas y diversas las
obligaciones y derechos que integran este
contenido. Algunas son vinculaciones jurdicas fundamentalmente morales (respeto
mutuo, secreto profesional, etc.). Otras, si
bien representan para el empleador una carga econmica, no significan para el deudor
de trabajo un provecho econmico, sino
un bien de otro orden (ejemplo tpico es
la obligacin de higiene y seguridad que
para el empleador, a veces, puede significar
ingentes egresos econmicos, y al trabajador
192

Contenido del contrato de trabajo

le significa un bien que le preserva su salud y


su vida). Otras pueden significar un beneficio
o prestacin para el trabajador, de carcter
pecuniario, en especies o servicios, pero su
contenido no implica la contraprestacin
conmutativa de los servicios realizados, sino
que son otorgadas por la calidad de persona
humana del trabajador, integrante de una
comunidad jurdico-personal, que verifica
un determinado estado de necesidad que
debe atender el empleador (ejemplo de
estas prestaciones son las de previsin, de
capacitacin, educacin, etc.).
Desde otro ngulo, todas estas obligaciones representan la forma adicional y
complementaria como deben cumplirse las
obligaciones econmicas propiamente tales,
sin que por ello signifique que se trata de
obligaciones que slo integran la naturaleza del contrato,186 ni menos que se trate
de obligaciones accesorias; son esenciales
y principales.

Nuestro derecho positivo no consulta


una precisin expresa al respecto, salvo
que cuando la falta de respeto es grave, se
configura alguna de las causales de caducidad previstas en el N 1 del artculo 160
del Cdigo.
Respeto, tambin, significa cordialidad.
Tal como la empresa exige a sus dependientes
que sean cordiales con la clientela por una
tcnica de trabajo, tambin deben serlo entre
s empleador y trabajador, pero no slo por
tcnica, sino por un deber jurdico.187
El menosprecio, activo o pasivo, es signo
de falta de respeto y, ms de alguna vez,
causa de humillacin al trabajador, que
afectar a su dignidad personal y tambin
a su rendimiento.
Con la frase trato digno alude Miguel
Hernainz a este deber, el que, agrega, constituye una fundamental nota del moderno
concepto del trabajo, en el cual predomina su
esencia y funcin personales sobre la anterior
orientacin netamente influida por sentimientos preferentemente econmicos.188

3.3. EL DEBER DE RESPETO A LA PERSONA Y


DIGNIDAD DEL TRABAJADOR

3.4. EL DEBER GENERAL DE PROTECCIN

Es un principalsimo deber, consecuencia


de que el empleador no debe ver cosas o
instrumentos en quienes colaboran en la
gestin productiva, sino seres humanos,
unidos a l para la consecucin de ese fin
comn a que aludamos. La obligacin de
respeto es muy obvia en su significado y
muy vasta en su alcance.

DEL EMPLEADOR

El contrato de trabajo impone como


obligacin principal al empleador la de
preocuparse por la persona del trabajador y de sus legtimos intereses, en tanto
cuanto le es posible. Esta obligacin tiene
mltiples manifestaciones concretas; su
actualizacin en los hechos ser siempre
funcional a la realidad humana que se trata
de proteger.189

186

Ante el derecho chileno, en cuanto no contiene normas expresas sobre este contenido salvo
las referencias parciales a algunos deberes, como
explicacin jurdica, sobre la presencia del contenido
tico-jurdico en el contrato de trabajo, debe recurrirse
al artculo 1546 del Cdigo Civil, en cuanto prescribe
que los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por
consiguiente obligan no slo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente
de la naturaleza de la obligacin, o que por la ley o la
costumbre pertenecen a ella. Es el planteamiento del
profesor Rubn Mera, El Contenido tico del Contrato de Trabajo, en Estudios de Derecho del Trabajo y de
Seguridad Social, ob. cit., pgs. 199 y ss. Conclusin que
compartimos, atendida la aludida omisin legislativa,
pero en el bien entendido de que estas obligaciones no
son de la naturaleza del contrato, sino esenciales.

187
Raciocinio de G. Bayn, Manual, ob. cit.,
vol. II, pg. 123.
188
Tratado Elemental de Derecho del Trabajo, 12
edicin, Madrid, 1977, t. I, pg. 372.
Aos ms tarde G. Diguez, Derecho del Trabajo,
ob. cit., par. 89, habla del respeto a la dignidad del
trabajador e igualdad de trato.
Agrega que si bien el Estatuto de los Trabajadores la formula como un derecho del trabajador, es
preferentemente un deber del empresario, pues, en
la redaccin legal, la consideracin de la dignidad
de aqul resulta debida por ste.
189
Las doctrinas alemana e italiana, consecuentes
con la terminologa de sus respectivos ordenamientos

193

Manual de Derecho del Trabajo - Tomo III

Se han argido diversas razones para


fundamentar esta obligacin, que no se
oponen, sino ms bien se yuxtaponen. En un
principio la doctrina trat de encontrar su
fundamento en la buena fe con que deben
cumplirse los contratos; pero lo cierto es
que la buena fe, ms que el fundamento de
una obligacin, representa la forma como
la obligacin debe cumplirse. Prez Botija
estima que se trata de la contrapartida de
los deberes de lealtad y fidelidad del trabajador.190 Kaskel-Dersch,191 Krotoschin192
y otros autores apuntan a la situacin de
comunidad jurdico-personal que caracteriza a la relacin de trabajo y al principio
protectorio, principio pro operario que surge
de la esencia del contrato de trabajo e insisten en que se trata de un deber principal y
sustantivo del empleador, y no de un deber
secundario o accesorio. Bayn busca para
este deber un fundamento jurdico dentro
de la tcnica del Derecho de Obligaciones: en cada contrato existen condiciones
y requisitos encaminados a la conservacin
de los valores que en l se juegan. Si el
contenido esencial del contrato de trabajo
es el propio trabajo concluye, es lgico
proteger su fuente para que el contrato se
realice.193
Son mltiples los deberes concretos que
integran este deber general de proteccin;
sera tan difcil enumerarlos como especificar todas las formas y manifestaciones que
pueden tener las obligaciones de lealtad y
fidelidad del trabajador.
Adems, los deberes que se tratarn en
los prrafos siguientes (higiene y seguridad,
ocupacin adecuada, etc.) representan en

cierta medida simples formas particulares


de este deber general de proteccin.
Nuestro derecho contiene importantes referencias a este deber: El epgrafe
del Libro II del Cdigo, que dice: De la
Proteccin a los Trabajadores. Como este
cuerpo legal se refiere a las relaciones entre
partes, forzoso es concluir que alude a la
responsabilidad del empleador.
Este Libro es algo miscelneo y reglamentario: su Ttulo I contiene normas sobre
prevencin, higiene y seguridad, que se
vern ms adelante; su Ttulo II se refiere
a la proteccin de la maternidad, que es
tambin una muestra importantsima de
este deber general de proteccin, en cuanto
impone obligaciones directas al empleador,
y que ser objeto de anlisis particular ms
adelante. El Ttulo III alude a las obligaciones de afiliacin y cotizacin en el seguro
contra riesgos de accidentes del trabajo y
enfermedades profesionales.
El artculo final del Ttulo I contiene el
articulado de nuestra ya legendaria ley de
sillas (Ley N 2.951, de 1915), cuyo texto se
transcribe por su valor histrico: En los almacenes, tiendas, bazares, bodegas, depsitos
de mercaderas y dems establecimientos
comerciales semejantes, aunque funcionen
como anexos de establecimientos de otro
orden, el empleador mantendr el nmero
suficiente de asientos o sillas a disposicin
de los dependientes o trabajadores.
La disposicin precedente ser aplicable
en los establecimientos industriales, y a los
trabajadores del comercio, cuando las funciones que stos desempean lo permitan
(art. 193).
As, pues el contenido de este Libro debe
ser ponderado ms en funcin de su contexto y de su epgrafe que en funcin de
su articulado mismo.

positivos, hablan del deber de previsin para referirse


a la mayor parte de este derecho general de proteccin (Kaskel-Dersch, Barassi, Pergolesi, etc.).

3.5. EL DEBER DE HIGIENE Y SEGURIDAD

190

Curso de Derecho del Trabajo, ob. cit., pg. 185.


Agrega Eugenio Prez que adems podemos buscar
razones poltico-sociolgicas y poltico-econmicas
que fundamentan su existencia.
191
Derecho del Trabajo, ob. cit.
192
Tratado de Derecho del Trabajo, ob. cit., t. I,
pgs. 314 y ss.
193
Manual de Derecho del Trabajo, ob. cit., vol. II,
pgs. 120 y ss.

3.5.1. Contenido y alcance del Ttulo I del


Libro II del Cdigo
El artculo 184 encabeza el Ttulo I, sobre disposiciones generales, del miscelneo
Libro II del Cdigo del Trabajo.
194

Contenido del contrato de trabajo

El precepto, parco en su redaccin, pero


de suficiente consistencia, expresa:
El empleador estar obligado a tomar
todas las medidas necesarias para proteger
eficazmente la vida y salud de sus trabajadores, manteniendo las condiciones adecuadas de higiene y seguridad en las faenas,
como tambin los implementos necesarios
para prevenir accidentes y enfermedades
profesionales.
Deber asimismo prestar o garantizar
los elementos necesarios para que los trabajadores en caso de accidente o emergencia puedan acceder a una oportuna y
adecuada atencin mdica, hospitalaria y
farmacutica.
Se refiere el texto citado a dos aspectos,
que deben ser analizados separadamente:
a) Al deber de higiene y seguridad propiamente tal.
b) Al deber de asistencia mdica en caso
de accidente o emergencia, el que se extiende, por lo que se dir a continuacin, hasta
tanto el trabajador entre a ser atendido por
los entes gestores de Seguridad Social.
Pensamos que sta es la amplitud del
deber de asistencia mdica de cargo directo
del empleador, atendida la historia que ha
tenido la disposicin, pues cuando estaba
contenida en el artculo 244 del Cdigo
del Trabajo de 1931, le seguan diversas
normas que contemplaban, tambin, la responsabilidad directa del empleador por
los accidentes del trabajo y enfermedades
profesionales que acaecieren a sus dependientes (Ttulo II del Libro III del Cdigo
del Trabajo de 1931). Ahora bien, la Ley
N 16.744 de 1968 estableci el seguro social
contra riesgos de accidentes del trabajo y
enfermedades profesionales, derog la normativa contenida en el citado Ttulo II del
Libro III del Cdigo del Trabajo de 1931,
con lo cual desapareci la responsabilidad
directa del empleador por los riesgos profesionales; las contingencias pasaron a ser
de responsabilidad social y se contempl
para su financiamiento una cotizacin de
cargo de las entidades empleadoras.
Pero la citada Ley N 16.744 no derog,
por cierto, el Ttulo I del mismo Libro del
Cdigo del Trabajo, que es el que estamos

analizando, cuyo artculo inicial, el 244,


corresponde al actual artculo 184 del Cdigo del Trabajo vigente.
El inciso final de este artculo 184, agregado por la Ley N 19.481, de 03.12.96,
dispone: Corresponder tambin a la Direccin del Trabajo fiscalizar el cumplimiento
de normas de higiene y seguridad en el
trabajo, en los trminos sealados en el
artculo 191, sin perjuicio de las facultades
conferidas a otros servicios del Estado en
virtud de las leyes que los rigen.
Esta facultad de fiscalizacin correspondi
exclusivamente a la Direccin del Trabajo
hasta la dictacin de la Ley N 10.383, de
1952, que cre el Servicio de Seguro Social
y el Servicio Nacional de Salud, encomendando a este ltimo las funciones de aqulla
sobre la materia.
Razones prcticas, derivadas de la constante presencia de inspectores del trabajo en los
centros laborales, aconsejaron se devolviera
esta importante funcin a la Direccin del
Trabajo, consultndose en el artculo 191,
que se analizar, una frmula idnea para
evitar duplicidad de funciones.
El citado artculo 184 del Cdigo seala
que El empleador estar obligado a tomar
todas las medidas necesarias para proteger
eficazmente la vida y salud de los trabajadores,
manteniendo las condiciones adecuadas de
higiene y seguridad en las faenas.
La palabra eficazmente utilizada en el precepto legal aparentemente apunta a un efecto
de resultado, el que sin duda se encuentra
tambin presente; pero fundamentalmente
debe entendrsela referida a la magnitud
de responsabilidad y acuciosidad con que
el empleador debe dar cumplimiento a su
obligacin de prevencin y seguridad.
Debe relacionarse este precepto con
la norma contenida en el artculo 69 de
la Ley N 16.744, que estableci el seguro
social contra accidentes del trabajo y enfermedades profesionales, conforme al cual,
cuando el accidente se deba a culpa del
empleador, la vctima y las dems personas
a quienes el accidente o enfermedad cause
dao (viuda, conviviente, hijos) podrn
reclamar al empleador las otras indemnizaciones a que tengan derecho, con arreglo
195

Manual de Derecho del Trabajo - Tomo III

a las prescripciones del derecho comn,


incluso el dao moral.
Los valores que tienden a preservar la
obligacin de seguridad, ha dicho la jurisprudencia, en forma directa e inmediata,
no son de ndole patrimonial, sino es la
propia vida, la integridad fsica y psquica,
y la salud del trabajador.
Atendido lo anterior y dada la circunstancia de que el artculo 69 de la Ley N 16.744
no determina el grado de culpa de que debe
responder el empleador en su cumplimiento, necesario resulta concluir que ste es
el propio de la culpa levsima, es decir, la
falta de aquella esmerada diligencia que un
hombre juicioso emplea en sus negocios
importantes.
Esta conclusin, a su vez, guarda consonancia con la inteleccin amplia como debe
interpretarse y aplicarse la norma contenida
en el artculo 184 del Cdigo del Trabajo,
lo que fluye de su texto, de su sentido y de
su finalidad.194
En los artculos siguientes de este Ttulo
se entremezclan disposiciones meramente
reglamentarias con otras sustantivas importantes, se mencionarn las substantivas.
Artculo 187: No podr exigirse ni admitirse el desempeo de un trabajador en
faenas calificadas como superiores a sus
fuerzas o que puedan comprometer su salud o seguridad.
La calificacin a que se refiere el inciso
precedente, ser realizada por los organismos competentes en conformidad a la ley,
teniendo en vista la opinin de entidades de
reconocida especializacin en la materia de
que se trate, sean pblicas o privadas.

Artculo 188: Los trabajos de carga y


descarga, reparaciones y conservacin de
naves y dems faenas que se practiquen
en los puertos, diques, desembarcaderos,
muelles y espigones de atraque, y que se
consulten en los reglamentos de este ttulo, se supervigilarn por la autoridad
martima.
Artculo 190: Los Servicios de Salud
fijarn en cada caso las reformas o medidas mnimas de higiene y seguridad que
los trabajos y la salud de los trabajadores
aconsejen. Para este efecto podrn disponer
que funcionarios competentes visiten los
establecimientos respectivos en las horas y
oportunidades que estimen conveniente,
y fijarn el plazo dentro del cual deben
efectuarse esas reformas o medidas.
Artculo 191: Las disposiciones de los
tres artculos anteriores se entendern sin
perjuicio de las facultades de fiscalizacin
que en la materia correspondan a la Direccin del Trabajo.
La Direccin del Trabajo respecto a
las materias que trata este Ttulo, podr
controlar el cumplimiento de las medidas
bsicas legalmente exigibles relativas al
adecuado funcionamiento de instalaciones, mquinas, equipos e instrumentos
de trabajo.
Cada vez que uno de los servicios facultados para fiscalizar la aplicacin de normas de higiene y seguridad, se constituya
en visita inspectiva en un centro, obra o
puesto de trabajo, los dems servicios debern abstenerse de intervenir respecto de
las materias que estn siendo fiscalizadas,
en tanto no se haya dado total trmino al
respectivo procedimiento.
Con todo, en caso que el Inspector del
Trabajo aplique multas por infracciones a
dichas normas y el afectado, sin perjuicio
de su facultad de recurrir al tribunal competente, presente un reclamo fundado, en
razones de orden tcnico, ante el Director
del Trabajo, ste deber solicitar un informe
a la autoridad especializada en la materia
y resolver en lo tcnico en conformidad
a dicho informe.
Este es el artculo que ha regulado la
forma como la Direccin del Trabajo velar,

194

Corte Suprema, sentencia de 27 de mayo de


1999, Rol N 4313, publicada en Revista Laboral Chilena, junio de 1999.
Hay varios otros fallos que han sentado idntico
predicamento.
En todo caso, es de sealar que, al margen de
preciosismos jurdicos, nuestra jurisprudencia se
ha orientado, en forma clarsima, por la estrictez
que exige al empleador en su cumplimiento de la
obligacin de seguridad, normalmente aludiendo a
la expresin eficazmente utilizada en el artculo 184
del Cdigo del Trabajo. Vid., entre otras, sentencia
de la Corte de Apelaciones de Santiago, de 15 de
julio de 1997, Rol N 1228-07, publicada en Revista
Laboral Chilena, enero de 1998.

196

Contenido del contrato de trabajo

de la esencia de la relacin laboral.195 Su


contenido, forma y extensin estn reglados
por la autoridad mediante normas de orden
pblico. Se trata, sealan Kaskel-Dersch,
de un deber de carcter imperativo y, por
consiguiente, no puede ser derogado o restringido esencialmente.196
b) Por idntico motivo este deber se entronca con la Poltica de Seguridad Social
en orden a la prevencin de los accidentes
del trabajo y enfermedades profesionales,
no obstante que su origen sea contractual. A
esto se refiri E. Prez Botija en su estudio
La Proteccin Material al Trabajo como Instituto
de Seguridad Social y como Deber Contractual,197
cuyo ttulo, por s solo, anuncia su desarrollo
y conclusin.
c) Debe destacarse finalmente que esta
naturaleza compleja del deber de higiene
y seguridad, obligacin contractual pero
regulada por normas de derecho necesario
emanadas de la autoridad, ha emergido como
la respuesta que ha debido dar el Estado
moderno al gran auge del maquinismo y
la revolucin industrial.
Como tantas otras obligaciones jurdicas que responden a necesidades actuales,
sta tambin tiene precedentes: los gremios
medievales en Alemania se ocuparon de la
seguridad en el trabajo. Las leyes de Indias
incluyen cuidadossimas normas sobre higiene y seguridad, con vistas a proteger la
salud y vida de los indios.198 En el mbito de

sin perjuicio de las atribuciones de otros


servicios, por el cumplimiento de las normas
sobre higiene y seguridad en el trabajo, las
que podemos ordenar as:
a) Tiene competencia para fiscalizar el
cumplimiento de las medidas bsicas;
b) Tal competencia es sin perjuicio de la
que pudieren tener otros servicios: Servicios
de Salud, Servicio Nacional de Geologa y
Minera o Autoridad Martima;
c) Si un servicio fiscalizador inicia una
funcin inspectiva, los restantes deben inhibirse, a efectos de evitar duplicidad de
fiscalizaciones;
d) Si la Direccin del Trabajo sanciona
un incumplimiento y el afectado reclama
administrativamente fundado en razones de
orden tcnico ante el Director del Trabajo,
ste debe solicitar informe a la autoridad
especializada y resolver en conformidad a
dicho informe.
El artculo 192 concede una accin popular para denunciar las infracciones de
este Ttulo I, y por ltimo, el artculo 193
contiene nuestra legendaria ley de sillas a
que nos hemos referido.
3.5.2. Naturaleza del deber de higiene y
seguridad
La obligacin de otorgar higiene y seguridad en el trabajo es otra de las manifestaciones concretas del deber general de
proteccin y previsin del empleador, y
jurdicamente es una obligacin que emana
del contrato de trabajo. Su cabal cumplimiento es de una trascendencia superior a
la de una simple obligacin de una de las
partes de un negocio jurdico, pues ella mira
a la prevencin de los riesgos profesionales, lo que interesa a la comunidad toda,
tanto para proteger la vida de la poblacin,
como por mltiples razones ticas, sociales
y econmicas.
Por tal motivo este deber presenta ciertas
peculiaridades:
a) Su regulacin no queda entregada a
la autonoma de la voluntad de las partes.
Ella comprende en general una serie de
normas de derecho necesario, que derivan

195
Bayn Chacn y Prez Botija, Manual de Derecho del Trabajo, ob. cit., vol. II, pg. 124, estiman al
respecto que este deber tiene un carcter objetivo, no
tiene correlacin con ninguna de las obligaciones del
trabajador, y se trata de un conjunto de disposiciones
necesarias para el ejercicio de la industria.
196
Derecho del Trabajo, ob. cit., pgs. 133 y ss.
197
Aparecido en la Revista Iberoamericana de Seguridad Social, 1948, pgs. 1757 y ss. Este estudio
desarroll la tesis de su ttulo, para concluir que la
seguridad del individuo es uno de los presupuestos
instrumentales de la Seguridad Social, pero tambin
es una consecuencia derivada del contrato de trabajo;
lo que reitera el autor en Curso de Derecho del Trabajo,
ob. cit., pg. 240.
198
El Libro VI de la Recopilacin, en sus Ttulos
I, VI, XIII y XV, contiene diversas normas sobre el
particular. Como, por ejemplo, que los indios de
tierra fra no sean llevados a otra cuyo temple sea
caliente, porque esa diferencia es muy nociva a su

197

Manual de Derecho del Trabajo - Tomo III

la Medicina del Trabajo aparece en el siglo


XVII la figura de Bernardino Ramazzini. Su
clebre obra: De Morbis Artificum, diatriba
escrita en el 1700, se refiere al contenido
de esta obligacin y al deber de la nacin
de velar por ella, con la misma actualidad
que hoy se atribuye al tema.
Aunque es antiguo el problema de la
prevencin de los accidentes del trabajo
y enfermedades profesionales, tom real
envergadura con motivo de la Revolucin Industrial del siglo XIX, y en este
sentido la ley inglesa de Robert Peel de
1802, Moral and Health Act, se considera
el documento legislativo que iniciara este
sendero.199

normas en el Cdigo Sanitario, en la Ley


N 16.634 y otras leyes especiales.200
b) Se ha dictado una nutridsima normativa reglamentaria sobre higiene y seguridad
industrial, minera, martima, etc.
En conformidad a los preceptos de la Ley
N 16.744, sobre seguro social obligatorio
contra riesgos de accidentes del trabajo
y enfermedades profesionales, se dict el
Reglamento sobre Prevencin de Riesgos
Profesionales, aprobado por Decreto N 40,
de 7 de marzo de 1969, y el Reglamento
sobre Comits Paritarios de Higiene y Seguridad, aprobado por Decreto N 54, de 21
de febrero de 1969, ambos del Ministerio
del Trabajo y Previsin Social.
c) Luego estn los preceptos normativos
sobre higiene y seguridad contenidos en
los reglamentos internos de las empresas
(el reglamento interno se analizar ms
adelante).
d) En conformidad al inciso primero del
artculo 68 de la Ley N 16.744, las empresas o entidades debern implantar todas
las medidas de higiene y seguridad en el
trabajo que les prescriban directamente el
Servicio Nacional de Salud o, en su caso, el
respectivo organismo administrador a que
se encuentren afectos.
Estas concretas disposiciones a las empresas tienen particular importancia. En
materia de higiene y seguridad, las exigencias
normativas slo pueden referirse a asuntos
muy generales o a determinados particularismos concretos de mucha relevancia,
pues es materialmente imposible que una
reglamentacin abarque todos los aspectos,
mltiples, polifacticos, complejos y dispersos
relativos a higiene y seguridad, que van desde
la adopcin de una elemental medida de

3.5.3. Normas sobre higiene y seguridad en el


trabajo
Nuestro ordenamiento jurdico presenta
al respecto un modelo de dispersin y falta
de organicidad:
a) Existen disposiciones concretas en el
Ttulo I del Libro II del Cdigo del Trabajo, que ya citamos; tambin se encuentran
salud y vida (Tt. I); que la carga permitida a los
indios mayores de 18 aos no sea superior a dos
arrobas (Tt. XII); que los indios puedan trabajar en
las minas cuando tengan buena paga de sus jornales
y hospitales donde sean asistidos (Tt. XIII); que no
labren las minas por partes peligrosas a la salud, ni se
desagen con indios, porque de su contaminacin
resultan enfermedades (Tt. XV); etc. Vid. Consejo
de la Hispanidad, Recopilacin de Leyes de los Reinos
de Indias, Madrid, 1943, y Juan Manzano M., Historia
de la Recopilacin de Indias, Madrid, 1950; G. Muoz,
Los Infortunios del Trabajo, Publ. de la O.I.S.S., Madrid,
1959, pgs. 20 y ss.

199

200

Alfredo Ruprecht, Higiene y Seguridad en el


Trabajo, Buenos Aires, 1961, pg. II, observa: Hasta
el siglo XIX nada hay sobre el tema; las pocas normas
o preceptos que se dan tienen en mira otras razones
o fines: los problemas de vecindad.
El gran auge del maquinismo, la revolucin industrial y el empleo de enormes masas de gente trabajadora eleva los infortunios a cifras nunca alcanzadas,
y hace que se comience a pensar en la necesidad
de evitar o atemperar los accidentes nacidos por
influencia del trabajo.

En estas normas existen preceptos verdaderamente legales y no meramente reglamentarios, en


especial las sanciones de clausura que pueden imponerse a los establecimientos. Tanto el Cdigo Sanitario
como la Ley N 16.744 (art. 68, inc. final) otorgan un
poder amplio al Servicio Nacional de Salud (Servicio
de Salud del Ambiente en la Regin Metropolitana y
Servicio de Salud en las restantes) para clausurar las
fbricas, talleres, minas o cualquier sitio de trabajo
que signifique un riesgo inminente para la salud de
los trabajadores o de la comunidad.

198

Contenido del contrato de trabajo

sentido comn hasta complejos problemas


de ingeniera y de alta medicina.
La instruccin del Servicio de Salud o del
respectivo organismo gestor del seguro de
accidentes equivale a una norma dispuesta para casos concretos. Su cumplimiento
por la empresa es obligatorio; se trata de
instrucciones imperativas, cuya infraccin
tiene diversas sanciones: desde multas hasta
la clausura del establecimiento, en conformidad a las normas del Cdigo Sanitario y
de la Ley N 16.744, sin perjuicio del recargo
de la cotizacin adicional diferenciada por
el aumento que puedan tener sus ndices
de frecuencia y severidad de accidentes del
trabajo y enfermedades profesionales.
e) Debe citarse, finalmente, el completo
y acabado Reglamento sobre Condiciones
Sanitarias y Ambientales Bsicas en los Lugares de Trabajo, aprobado por Decreto
Supremo N 594, de Salud, de 15 de septiembre de 1994, modificado por el D.S.
de Salud de 27 de abril de 2001.

b) Obligacin de primeros auxilios y


asistencia mdica aun cuando no medie
un accidente del trabajo, sino una enfermedad comn o una emergencia, hasta
tanto la persona pueda ser atendida por
los organismos de Seguridad Social.
c) Adopcin de todas las medidas para
que el trabajador pueda hacer un eficiente
y adecuado uso de los servicios de seguridad social; otorgarle en forma expedita los
documentos, antecedentes o informes que
sean necesarios para que el trabajador pueda
impetrar un derecho ante una entidad de
previsin. El departamento de personal de
la empresa o el servicio social industrial que
pueda haber en ella habrn de preocuparse
para que el trabajador o los familiares a su
cargo puedan impetrar, con expedicin, los
beneficios de medicina preventiva, curativa
o de rehabilitacin ante los rganos gestores
de la seguridad social, etc.
Es sta, pues, una obligacin genrica
que podramos resumir as:
Incumbe al empleador adoptar todas las
medidas necesarias para que el trabajador o
los familiares a su cargo puedan impetrar los
beneficios de seguridad social que la legalidad
les otorga, en forma expedita y rpida, sin
dilaciones, oportuna y eficazmente.
No basta, pues, que el empleador se limite slo a cumplir la obligacin jurdica
de cotizacin ante el ente gestor; ella debe
ser adicionada, en relacin con el trabajador mismo, con la adopcin de todas estas
otras medidas que ayudan al dependiente
individualmente considerado y benefician
a la comunidad.
Aclaramos que al referirnos a esta obligacin de previsin directa del empleador
no nos estamos refiriendo a aquellas que
ste debe cumplir en cuanto administrador
delegado de los organismos de seguridad
social, como sera, v. gr., el pago directo
de las asignaciones familiares, pues aqu
el empleador es un simple mandatario del
ente previsional.201

3.5.4. El deber de previsin


Sabemos que en el derecho chileno la
atencin de los estados de necesidad derivados de la falta de salud, disminucin,
suspensin o terminacin de los niveles de
ingresos y por responsabilidades familiares
son atendidos por los rganos gestores de
la seguridad social y, por idntica razn,
son de responsabilidad social o individual
(nuevo sistema de pensiones) y no propiamente del empleador. Pero lo anterior no
excluye la responsabilidad del acreedor
de trabajo de atender en forma directa
ciertos estados de necesidad que no son y
no podran ser de responsabilidad social,
ni excluye la responsabilidad del mismo
empleador para facilitar al trabajador el
correcto ejercicio de sus derechos de seguridad social.
Entre las manifestaciones de este deber
de previsin podemos citar:
a) Obligacin de asistencia mdica inmediata, en caso de accidente del trabajador, a que alude el artculo 184, inc. 2,
del Cdigo.

201

199

Vid. Cap. V, 1.5.25.

Manual de Derecho del Trabajo - Tomo III

El incumplimiento de esta obligacin,


sin perjuicio de la sancin administrativa, da
derecho al trabajador, a nuestro entender,
a accionar por despido indirecto o autodespido, tal como lo es frente al uso abusivo
del ius variandi.
Puede haber situaciones de emergencia y transitorias en que el dependiente
deba permanecer inactivo. Se tratar de
una situacin de excepcin, la que dar
origen a la jornada pasiva de trabajo. Pero
muy distinta ser la posicin del trabajador
calificado, del tcnico, del profesional, del
artista, etc., que es contratado, mantenido
inactivo, y por tal razn no puede actualizar
la aptitud para la que se capacit, lo que le
significa un dao profesional, adems del
simplemente moral.
Este deber se ha de materializar no slo
en proporcionar ocupacin efectiva, sino
la adecuada, entendindose por tal aquella
para la cual fue contratado el trabajador,
con las modalidades ms afines a sus aptitudes personales y profesionales y con las
posibles alteraciones que puedan resultar
por el ejercicio racional y prudente del ius
variandi.
Inmerso en este deber de ocupacin
adecuada se encuentra la preocupacin
que debe tener el empleador en ofrecer al
dependiente superiores responsabilidades
o misiones con vistas a novar el contrato
de trabajo en condiciones ms elevadas o
mejoradas. El cumplimiento de este deber
evita la petrificacin o anquilosamiento
profesional y, por la inversa, estimula el
perfeccionamiento y la superacin.

3.5.5. El deber de ocupacin efectiva y


adecuada
Es obligacin del empleador proporcionar
al dependiente los elementos necesarios
para el trabajo y no puede dejarlo inactivo.
El dependiente ha celebrado un negocio
jurdico para trabajar y la obligacin que
contrae es bilateral en relacin con el deber del empleador de proporcionarle una
ocupacin real y adecuada.
Excepcionalmente algunos autores como
Barassi202 piensan que no existe deber de
ocupacin efectiva para el empleador;
pero no es la posicin predominante ante
la doctrina.
La Direccin del Trabajo ha estimado en
diversos dictmenes que constituye incumplimiento de las obligaciones contractuales
no proporcionar trabajo al dependiente,203
posicin jurisprudencial que compartimos
y a la que corresponde atenerse. Resulta
degradante ser contratado para permanecer
en la inactividad. Ello adems obliga, contrariando el personal propsito, a infringir
el deber natural de trabajar.
202
Tratado de Derecho del Trabajo, ob. cit., t. II,
pg. 306.
203
Citaremos el resumen del contenido de algunos dictmenes: Constituye infraccin al contrato
la circunstancia de que el empleador no permita al
trabajador realizar las labores para que fue contratado
(Dictamen N 7.342 de 20 de septiembre de 1966);
constituye incumplimiento a las obligaciones que
emanan del contrato el hecho de que el patrn impida
la entrada al trabajador; ste tiene derecho a ttulo
de indemnizacin al salario que habra recibido si
el patrn hubiere cumplido con su obligacin de
proporcionarle trabajo (Dictamen N 5.802 de 5 de
septiembre de 1967). No resulta jurdicamente dable
que una empresa impida trabajar a un dependiente
por el hecho de llegar atrasado, y si en el hecho lo
hace, incurre en incumplimiento de su obligacin
contractual de proporcionar trabajo, debiendo cancelarle el salario, con deduccin del tiempo que no
se habra laborado (Dictamen N 263 de 14 de enero
de 1971). El empleador no puede exonerarse de la
obligacin de proporcionar el trabajo convenido y
remunerado; el empleador puede aplicar las sanciones establecidas en el reglamento interno; si ste
contempla la medida de suspensin de funciones,
no se ajusta a derecho (Dictamen N 4.555 de 13 de
septiembre de 1984; Thayer y Rodrguez, ob. cit.,
t. I, N 20, pg. 87).

3.5.6. El deber de capacitacin y educacin


Siempre, partiendo del supuesto de que
la relacin de trabajo se caracteriza por ser
una relacin comunitaria jurdico-personal, en lo que con majadera hemos venido
insistiendo, las inquietudes y necesidades
personales de cada parte del contrato no
pueden ser indiferentes a la otra.
El ser humano naci para perfeccionarse
y no para permanecer esttico y petrificado. Por tanto es obligacin del empleador
200

Contenido del contrato de trabajo

Capacitacin y Empleo y a los servicios e


instituciones del sector pblico.
El artculo 180 del Cdigo precisa que
tales actividades de capacitacin que realicen las empresas, debern efectuarse en
los trminos que establece el Estatuto de
Capacitacin y Empleo contenido en el Decreto Ley N 1.446, de 1976, actualmente
contenido en la ley N 19.518, de 1997.

preocuparse de que el dependiente pueda


cumplir con su deber natural de superarse,
en la medida y mbito que encuadre en la
relacin de trabajo, lo que se materializar
en mltiples formas: ayudas o permisos para
que el trabajador asista a cursos de educacin,
capacitacin, cultura, etc., compatibles, claro
est, con la marcha regular de la empresa.
Incumbe al empleador adiestrar y capacitar
directamente al trabajador, con vistas a que
mejore su formacin profesional. La capacitacin y adiestramiento profesional en todas
partes est adquiriendo cada da ms importancia, pues el propio progreso tecnolgico
moderno est transformando a esta obligacin
en una necesidad para la propia empresa, e
inclina al contrato de trabajo a un contenido
mixto (trabajo y educacin).
El Libro I del Cdigo se titula: Del Contrato Individual de Trabajo y de la Capacitacin Laboral; y el Ttulo VI y ltimo
de este Libro se refiere a la capacitacin
ocupacional. Su contenido alude a la responsabilidad que incumbe a las empresas
sobre la materia, todo ello en relacin con el
Servicio Nacional de Capacitacin y Empleo,
regulado por el Estatuto de Capacitacin
y Empleo, el cual prev, como una fuente
de financiamiento de la capacitacin, la
responsabilidad fiscal.

3.5.6.2. Remuneracin de los


trabajadores beneficiarios
Los trabajadores beneficiarios de las acciones de capacitacin ocupacional mantendrn ntegramente sus remuneraciones, cualquiera fuere la modificacin de su
jornada de trabajo. No obstante, las horas
extraordinarias destinadas a capacitacin
no darn derecho a remuneracin (art. 181,
inc. 1 del Cdigo).
3.5.6.3. Proteccin en caso de accidente
El accidente que sufriere el trabajador
a causa o con ocasin de estos estudios,
quedar comprendido dentro del concepto que para tal efecto establece la Ley
N 16.744 sobre Seguro Social contra Riesgos
de Accidentes del Trabajo y Enfermedades
Profesionales, y dar derecho a las prestaciones consiguientes (art. 181, inc. 2, del
Cdigo).
Se trata en la especie de un accidente
asimilado a accidente del trabajo, asimilacin que guarda armona con el concepto
mismo que tiene nuestra legislacin sobre el
accidente del trabajo, en cuanto considera
como tal a toda lesin sufrida a causa o
con ocasin del trabajo, lo que ha sido
recogido por nuestra jurisprudencia con
amplia comprensin.

3.5.6.1. Responsabilidad empresarial y


concepto de capacitacin ocupacional
El artculo 179 del Cdigo expresa: La
empresa es responsable de las actividades
relacionadas con la capacitacin ocupacional de sus trabajadores, entendindose
por tal, el proceso destinado a promover,
facilitar, fomentar y desarrollar las aptitudes,
habilidades o grados de conocimientos de
los trabajadores, con el fin de permitirles
mejores oportunidades y condiciones de
vida y de trabajo; y a incrementar la productividad nacional, procurando la necesaria adaptacin de los trabajadores a los
procesos tecnolgicos y a las modificaciones
estructurales de la economa, sin perjuicio de las acciones que en conformidad
a la ley competen al Servicio Nacional de

3.5.6.4. Prohibiciones que afectan a los


empleadores
La normativa prohbe a los empleadores
adoptar medidas que limiten, entraben o
201

Manual de Derecho del Trabajo - Tomo III

rn como parte de la jornada de trabajo y


sern imputables a sta para los efectos de
su cmputo y pago.
La capacitacin a que se refiere este artculo deber estar debidamente autorizada
por el Servicio Nacional de Capacitacin
y Empleo.
Esta modalidad anualmente estar
limitada a un treinta por ciento de los
trabajadores de la empresa, si en sta trabajan cincuenta o menos trabajadores; a
un veinte por ciento si en ella laboran
doscientos cuarenta y nueve o menos; y,
a un diez por ciento, en aqullas en que
trabajan doscientos cincuenta o ms trabajadores.

perturben el derecho de los trabajadores seleccionados para seguir los cursos de capacitacin
ocupacional que cumplan con los requisitos
sealados en el Estatuto de Capacitacin y
Empleo. La infraccin a esta prohibicin se
sancionar en conformidad a este ltimo
cuerpo legal (art. 182 del Cdigo).
3.5.6.5. Compensacin de gastos
Los desembolsos que demanden las actividades de capacitacin de los trabajadores
son de cargo de las respectivas empresas.
Estas pueden compensar tales desembolsos, as como los aportes que efectan a
los organismos tcnicos intermedios, con
las obligaciones tributarias que las afectan,
en la forma y condiciones que se expresan
en el Estatuto de Capacitacin y Empleo
(art. 183 del Cdigo).204

3.5.7. El deber de diligencia y colaboracin del


trabajador
La situacin de comunidad jurdico-personal propia de la relacin de trabajo fundamenta, como vimos, muchas obligaciones
tico-jurdicas del empresario y, tambin,
es el fundamento ms importante de otras,
de anloga naturaleza, que debe cumplir
el deudor de trabajo.
La diligencia atiende a una intensidad
en la realizacin de la relacin de trabajo.
No hay diligencia cuando se trabaja a desgano, sin inters por hacer bien las cosas,
sin eficiencia y esmero. Ferruccio Pergolesi,
comentando la legislacin italiana, alude a
que su concepto se relaciona con el clsico
del buen padre de familia, propio del
Derecho Civil, por lo que se trata de un
concepto objetivo y general, no subjetivo
e individual;205 as el cumplimiento de la
obligacin de prestacin de servicios debe
hacerse con aquella diligencia y cuidado
que los hombres emplean ordinariamente
en sus negocios propios.
La colaboracin es una forma especial
y ms intensa, por lo mismo transitoria,
del deber de diligencia; ste representa

3.5.6.6. Contrato-formacin
La Ley N 19.759 intercal un artculo,
como artculo 183 bis, para referirse a la
materia del rubro; el cual expresa:
En los casos en que el empleador proporcione capacitacin al trabajador menor de 24
aos de edad podr con el consentimiento
del trabajador, imputar el costo directo de
ella a las indemnizaciones por trmino de
contrato que pudieren corresponderle, con
un lmite de 30 das de indemnizacin.
Cumplida la anualidad del respectivo
contrato, y dentro de los siguientes sesenta
das, el empleador proceder a liquidar, a
efectos de determinar el nmero de das
de indemnizacin que se imputan, el costo
de la capacitacin proporcionada, la que
entregar al trabajador para su conocimiento.
La omisin de esta obligacin en la oportunidad indicada, har inimputable dicho
costo a la indemnizacin que eventualmente
le corresponda al trabajador.
Las horas que el trabajador destine a estas
actividades de capacitacin, se considera204

les).

205
Diritto del Lavoro, ob. cit., pg. 118. Con igual
criterio se refiere al deber de diligencia el Prof. Rubn
Mera, El Contenido tico del Contrato del Trabajo, ob.
cit., pg. 203.

Vid. infra, prrafo 3.2.10 (Contratos especia-

202

Contenido del contrato de trabajo

3.5.8. El deber de fidelidad

una postura permanente y estrechamente


ligada a la prestacin personal de servicios,
y debe actualizarse en forma ms intensa
cuando las necesidades de la empresa lo
requieran, por lo que ah aparece la colaboracin, en especial cuando median
situaciones de emergencia, perodos de
mayor actividad, etc.
Sin perjuicio de que el deber de diligencia representa algo objetivo, evidentemente admite anlisis en funcin de las
profesiones o cargos: es distinto el matiz
con que se le habr de exigir a un jefe, a un
cajero, al encargado de la documentacin
de la empresa o de revisar documentos de
importacin o exportacin, etc., que a un
trabajador corriente.
Se sealan como infracciones graves al
deber de diligencia:
a) la negligencia, y
b) la imprudencia.
Al tratar sobre la terminacin del contrato
de trabajo se abordar la negligencia grave
y culpable y se citarn casos jurisprudenciales en que se la ha estimado justa causa de
despido, y la imprudencia grave.
El deber bsico del trabajador expresan M. Palomeque L. y M. lvarez de la
Rosa es prestar el trabajo convenido con
diligencia y colaboracin, cumpliendo las
obligaciones concretas de su puesto de trabajo de conformidad a las reglas de la buena
fe y diligencia (arts. 5 y 20.2 del Estatuto
de los Trabajadores). Ser el rendimiento
alcanzado la nica forma de determinar
el grado de cumplimiento de dicha obligacin; no se compromete el trabajador
slo a prestar un trabajo, sino a hacerlo
bajo las rdenes del empresario y con un
rendimiento adecuado, razonable. La actitud, la conducta exigible para alcanzar
aquel resultado, es la que recibe el nombre
de deber de diligencia, y su medida, el de
rendimiento debido.206

Entre las tantas acepciones que el Diccionario de la Lengua Espaola asigna a la


expresin fidelidad, se destaca la siguiente:
constancia, firmeza, perseverancia en lo
ofrecido, jurado, votado, propuesto, emprendido, etc..
La primera significacin que le atribuye el
Diccionario es: lealtad, cumplida adhesin,
escrupulosa fe que uno debe a otro.
En un sentido positivo el deber de fidelidad obliga al trabajador a procurar el bien
y la prosperidad de la empresa; advertir
prontamente cualquier desperfecto, avisar o
sugerir cuanto pueda contribuir al mejoramiento en la marcha de los trabajos, etc.
En sentido negativo la fidelidad obliga
al trabajador a no procurar el dao de la
empresa: dao material por deterioros, sustracciones, etc.; dao econmico o comercial, difundiendo sus secretos industriales,
tcnicas de trabajo, proporcionando a otras
empresas informaciones, etc.; dao moral
por la adopcin de conductas que menoscaben el prestigio de la empresa, etc.
Mirada la fidelidad como una forma de
cumplir la obligacin de prestacin personal
de servicios, la doctrina, en forma bastante
generalizada, seala que este deber moral
deriva de la buena fe con que deben cumplirse los contratos, pero agrega que tal
buena fe, en el contrato de trabajo, tiene
mayor relevancia que en otros.207
Mientras, la doctrina alemana hizo gran
acopio sobre esta Treupflicht, fundndose
en las vinculaciones humanas que engendra el contrato de trabajo y la relacin de
comunidad jurdico-personal que supone;
postura que desde la dcada del 80 ha sido
morigerada.208

207

Bayn y Prez, Manual de Derecho del Trabajo,


ob. cit., vol. II, pg. 274, alude a que a esta conclusin
habran llegado, en una ponencia sobre el contrato
de trabajo, diversos estudiosos espaoles: Bouthelier, Martn Granizo, Prez Botija, Prez Serrano,
Hernndez Gil, etc. Vid. asimismo Alonso Olea,
Derecho del Trabajo, ob. cit., pg. 178, quien es del
mismo parecer.
208
Vid. supra, Cap. II, prrafo 1.1.1.

206

Derecho del Trabajo, ob. cit., pgs. 814 y 815.


Luego estos autores se explayan sobre el concepto
y alcance de este deber, en forma muy atinada, por
lo que se sugiere su consulta.

203

Manual de Derecho del Trabajo - Tomo III

beneficio propio: cuando quita clientes a la


empresa ofrecindoles realizar por cuenta
propia y a menor costo el beneficio, artculo o servicio que el cliente solicita de
la empresa misma.
Nuestro derecho consulta una norma,
cuando aborda la terminacin del contrato
de trabajo, que enfoca mal esta situacin.
A ella se aludir en su oportunidad, por lo
que no la comentaremos aqu.
Insiste, en general, la doctrina en que
la abstencin debe referirse a una competencia desleal; no se prohbe pluralidad
de ocupaciones: ello atentara incluso contra la libertad de trabajo que garantiza
la Constitucin. En esta forma, pues, el
problema habr de resolverse en funcin
de si la pluralidad de ocupaciones del dependiente implica o no una deslealtad con
el empleador, lo cual, en definitiva, ser
una cuestin de hecho, en la que se habr de ponderar mltiples circunstancias
concretas y especficas.209

3.5.9. El deber de lealtad


La primera acepcin que el Diccionario
de la Lengua Espaola otorga a la acepcin
lealtad es: Buen porte de una persona con
otra en cumplimiento de lo que exigen las
leyes de la fidelidad o las del honor y hombra
de bien; y la ltima es legalidad, verdad,
realidad o integridad en el desempeo de
un cometido cualquiera.
El deber de lealtad est estrechamente
vinculado con la confianza que se deposita
en el deudor de trabajo, la cual se infringe
cuando media un fraude o un abuso de
confianza, en el entendido de que para su
apreciacin no es tanto lo que importa el
monto del posible dao, sino la conducta
antitica del trabajador.
El derecho austraco hace referencia
a una conducta digna del trabajador, el
que, teniendo mltiples manifestaciones,
implica primeramente un deber absoluto
de lealtad a la empresa.
Los deberes negativos ms importantes
que entraa esta obligacin son:
a) La prohibicin de recibir ddivas de
terceros, que puedan interferir la correcta
realizacin de la relacin laboral.
b) La abstencin de competencia desleal.
c) El secreto profesional, que por su importancia lo consideramos como un deber
especfico.
La aceptacin de regalos o ventajas de
terceros, con la finalidad de que el dependiente cumpla sus obligaciones laborales
tal como conviene a tales terceros y no de
acuerdo a las conveniencias de la empresa,
son una tpica muestra de deslealtad.
La abstencin de competencia desleal es
tambin una tpica obligacin del trabajador como consecuencia de sus deberes de
fidelidad y lealtad; es un deber negativo,
una obligacin de no hacer. El trabajador
insertado en la empresa no debe hacer competencia a su entidad empleadora usando
o abusando, mejor dicho, de su situacin y
conocimientos dentro de ella. Tal competencia desleal puede hacerla el trabajador
en beneficio de un tercero: colaborando
con una empresa donde trabaja, etc., o en

3.5.10. El secreto profesional


Nuestra legislacin laboral no consulta
precisiones sobre el sigilo profesional de
los trabajadores, por lo que esta obligacin
debe ser mirada como una muestra o manifestacin de las obligaciones de lealtad y
fidelidad del deudor de trabajo. El derecho
comparado contiene usualmente normas
precisas y claras sobre la materia, como el
artculo 2105 del Cdigo Civil italiano, que
obliga al trabajador a no tratar de hacer, por
cuenta propia o de tercero, concurrencia
al empleador, y a no divulgar noticia rela209
Sobre el alcance de los deberes de lealtad y
fidelidad, as como del secreto, vid. M. Hernainz,
Tratado de Derecho del Trabajo, ob. cit., t. 1, pgs. 268
y ss.
A la lealtad del trabajador alude G. Diguez, Derecho
del Trabajo, ob. cit., prr. 76, comentando el Estatuto
de los Trabajadores, estimndola como sinnima
de la buena fe, a cuyas reglas debe conformarse el
trabajador en el cumplimiento de sus obligaciones
propias de su puesto de trabajo. Alude a un criterio
jurisprudencial que la homologa con rectitud, verdad, sinceridad.

204

Contenido del contrato de trabajo

3.5.11. Extincin de los deberes personales y


las clusulas de no competencia

cionada con la organizacin o los mtodos


de produccin de la empresa.
Nuevamente tendr que ser la falta de
probidad, en cuanto causal de terminacin
de contrato, la que permita ilustrar, en forma
lejana, el contenido del secreto profesional,
como obligacin tico-jurdica del deudor
de trabajo.
Pero estas omisiones de nuestro ordenamiento legislativo las encontramos graves,
pues una cosa es la situacin extrema, esto
es, que cuando medie una conducta de tal
gravedad que implique falta de probidad,
el acreedor de trabajo pueda hacer efectiva una justa causa de despido, y otra es
la situacin normal y usual que obligue al
deudor de trabajo a mantener el debido
sigilo profesional, en cuanto deber de quien
se encuentra incorporado en una situacin
de comunidad jurdico-personal. Inferirlo
todo de la interpretacin a contrario sensu
de las normas que regulan la terminacin
del contrato de trabajo, parece una exageracin, pero a ella debe recurrirse frente a
las omisiones de la normativa.
G. Cabanellas hace un distingo importante: secretos y conocimientos.210 Los secretos
son datos reservados que, por lealtad, el trabajador no puede comunicar, ni aun despus
de terminado el vnculo contractual, como
veremos; pero los conocimientos integran
la formacin profesional del trabajador,
que ha ido adquiriendo en el ejercicio de
su labor y como tales le pertenecen.
La violacin del secreto profesional en
nuestro ordenamiento, en el mbito jurdico-penal, tiene la extensin y alcance
que seala el inciso 2 del artculo 247 del
Cdigo Penal, que sanciona a los que,
ejerciendo alguna de las profesiones que
requieren ttulo, revelan los secretos que
por razn de ella se les hubieren confiado,
tipo jurdico-penal bastante restringido,
pues slo puede tener aplicacin en relacin con quienes ejerzan una profesin
que exija ttulo.

210

Con la terminacin del contrato de


trabajo dejan de existir para las partes
las obligaciones jurdicas y tico-jurdicas que las vinculaban, entre las cuales
se encuentra, por cierto, la prohibicin
de que el dependiente compita con el
empleador, lo cual lo transformara en
un competidor desleal, o colabore con
quienes compite.
Excepcionalmente la interdiccin de
competencia se extiende a determinado
lapso posterior a la terminacin del contrato.
Para que ello ocurra se precisar siempre,
ante nuestro derecho, un convenio especial
entre las partes.
Estos convenios seala Krotoschin
estn subordinados a las reglas generales
del derecho comn, aunque deben ser
juzgados e interpretados de acuerdo con
los propsitos del Derecho del Trabajo,
teniendo en cuenta la proteccin del trabajador dependiente. Por eso las clusulas
de interdiccin de competencia con efecto
posterior a la terminacin del contrato slo
pueden reconocerse como vlidas dentro
de determinados lmites.211
La doctrina en general, comentando sus
ordenamientos jurdicos positivos se inclina
por la anterior conclusin.212
A nuestro entender, ante el derecho
chileno, el que a diferencia de otros no
contiene normas que regulen los pactos
de no competencia una vez expirado el
211

Tratado Prctico de Derecho del Trabajo, ob. cit.,


t. 1, pgs. 217 y ss., quien apoya su postura con las
opiniones de Ramrez Gronda, Garca Martnez, Rafael
Caldera, Cesarino Junior, Paul Durand, L. Barassi,
Hueck Nipperdey, Kaskel-Dersch y otros.
212
W. Dubler, Derecho del Trabajo, Madrid, 1994,
ob. cit., pg. 550, seala que si termina la relacin
laboral, el trabajador queda libre en cuanto a su
actividad; sin embargo es posible pactar una prohibicin postcontractual de hacer la competencia, la
que no puede durar ms de dos aos (ampliando
con carcter general la norma del artculo 60 del
Cdigo de Comercio alemn) y tiene que prever
para el trabajador la llamada indemnizacin de carencia,
equivalente a la mitad del salario.

El Contrato de Trabajo, ob. cit., t. II, pg. 65.

205

Manual de Derecho del Trabajo - Tomo III

vnculo, siguiendo el criterio doctrinario


dominante, ellos pueden ser aceptados
siempre que exista:
pacto escrito;
objeto y causa lcitos;
indemnizacin o compensaciones al
dependiente;
temporalidad racional;
condiciones razonables que no entraben
la libertad de trabajo y el legtimo derecho
del dependiente a realizarse, mediante un
trabajo lcito, muchas veces similar o anlogo
al que desempeaba.
La aceptacin restrictiva de estas clusulas
es la forma como la institucin puede compaginarse con las normas sobre libertad de
trabajo (art. 19 N 16 de la Constitucin) y con
los principios del Derecho del Trabajo.
Este ha sido tambin el criterio de la
Direccin del Trabajo, que dictamin: No
existe impedimento legal alguno para que
un trabajador desarrolle actividades relacionadas con el giro de la empresa una vez
extinguida la relacin laboral.213 El mismo

criterio sostuvo la Corte de Apelaciones de


Santiago.214
Si una empresa contrata a dependientes
de otra empresa competidora, los contratos
sern vlidos; pero podra ocurrir, si median
elementos adicionales, lo que seala Javillier
en el sentido de que el nuevo empleador
puede ser civilmente responsable.215

214

La Corte de Apelaciones de Santiago, en interesante fallo de 3 de enero de 1995, rol 3366-94, dijo:
Que la Constitucin Poltica en su artculo 19 N 16
asegura la libertad de trabajo y su proteccin. Por
ello, el hecho de que los demandados renunciaren
a su trabajo y se contrataren en otra empresa de giro
similar, no puede constituir una violacin al deber de
lealtad que slo rige mientras se es empleado, ello
no significa que desearen perjudicar al empleador,
sino ms bien que buscaban mejores condiciones
de trabajo.
215
Derecho del Trabajo, ed. en castellano de la 2
edicin francesa, Madrid 1982, pgs. 334 y ss.

213
Dictamen Ord. 4329/187, de 16 de agosto de
1992 y Ord. 5620/300, de 22.09.97.

206