DOUTRINA

MORALIDADE ADMINISTRATIVA: DO CONCEITO

A EFETIVAO

01000 DE FIGUEIREDO MOREIRA NETO

1. Introduo. 2. Histrico do principio da moralidade. 3. Conceito da

moralidade administrativa. 4. Caracterizao da moralidade administrativa. 5. O dever da boa administrao. 6. Dimenses ticas atuais da ordem jurfdica contempornea. 7. Os novos princlpios e preceitos constitucionais que tutelam a moralidade, especialmente a administrativa. 8. Eficcia e efetividade da moralidade administrativa. 9. A Administrao Pblica no Estado Pluriclasse. 10. Concluses na linha da efetividade.
1. Introduo
A expressa admisso do principio da moralidade administrativa no texto da Constituio de 1988 provocou, como seria de prever, um ressurgimento dos estudos do
tema.
No obstante, o tratamento doutrinrio, que no Brasil ficou tanto a dever monografia pioneira de Manoel de Oliveira Franco Sobrinho, O Controle da Moralidade Administrativa, escrita h quase vinte anos, no se tem mostrado suficiente para
suportar uma desejada difuso do emprego dos instrumentos postos disposio dos
administradores e dos rgos de zeladoria pblica da juridicidade, o que vem a ser,
em suma, sua efetividade institucional.
Outras achegas tericas vieram, certo, nesse interregno, a se somar quelas
preciosas lies do mestre paranaense, nem sempre permanecendo fiis s distines
de seu trabalho desbravador, embora sempre a ele reverentemente referidas, nem trazendo, armal, qualquer novo avano digno de nota.
Por outro lado, as dimenses ticas do Estado contemporneo se viram imensamente ampliadas no correr deste sculo, no s com a ~ermitiva sedimentao da
legalidade, essencial realizao do Estado de Direito, mas com o vioso ressurgi-

Professor de Direito Administrativo. Procurador do Estado do Rio de Janeiro

R. Dir. Adm.,

Rio de Janeiro,

190:1-44,

out.ldez. 1992

mento autnomo da legitimidade, essencial realizao do Estado Democrtico e,

ainda, como conquista in fieri, a introduo da licitude, tambm como valor autnomo, capaz de levar realizao do Estado de Justia no prximo milnio.
A juridicidade, assim, j no mais se reduz legalidade, mas s se realiza plenamente com a legitimidade e a licitude, fato esse que pode ser claramente observado
na ordem constitucional inaugurada em 1988 no Brasil, que adota os trs referenciais em inmeros dispositivos.
Por outro lado, o prprio Estado tem sofrido grandes mudanas em decorrncia
dos acontecimentos polticos ocorridos neste sculo, principalmente como resultado
das vertiginosas alteraes produzidas pelo redondo fracasso do socialismo em todos
os pases em que foi implantado. As ideologias, com seu carter estatizante, haviam
levado a hipertrofia do Estado a nveis incompatveis com as prprias dimenses humanas; parafraseando Daniel Bell, o Estado havia ficado pequeno demais para os
grandes problemas que gerava, os problemas do mundo, enquanto se tomava grande
demais para os pequenos problemas que relegava, os problemas do homem.
Essas mudanas tm tido o sentido de reequilibrar a relao Estado-sociedade,
no sem abandono de solues ortodoxas e a experimentao de novos institutos juspolticos, vindo tudo a caracterizar o Estado contemporneo, que a moderna doutrina italiana tem denominado de Estado pluriclasse, capaz de responder aos reclamos
de uma sociedade pluralista e polirquica.
Como seria inevitvel, essa nova concepo de Estado repercutiu profundamente
na administrao pblica, hoje cada vez mais aberta, flexvel, descentralizada e, at,
como se ver, desestatizada.
Esses fatos nos incitaram a examinar, neste breve ensaio, como se conceitua,
como se situa e como pode ser efetivada a moralidade administrativa, enquanto aspecto peculiar da moral e do prprio conceito ampliado de juridicidade.
O prprio sentido expositivo e despretensioso do trabalho, espero, indica a inteno de suscitar o debate, provocar o estudo para, enfim, estimular a aplicao
dessa extraordinria conquista do esprito humano que o princpio da moralidade
administrativa.
Neste fim de sculo e milnio no mais basta s conscientes e exigentes sociedades contemporneas saberem que o Estado se submete vontade da maioria, mas,
ainda, que os governantes se submetem s exigncias da moral.
A moralidade cada vez mais cobrada dos parlamentares, dos juzes e dos administradores, na medida em que aumentam as decepes populares com a conduta
de seus dirigentes. O descrdito dos polticos, como no poderia deixar de ocorrer,
se tem comunicado s prprias instituies, abalando-as profundamente nos seus alicerces, muitas vezes to laboriosamente plantados pelos povos.
Em nosso pas, essa crise grande e necessita ser superada, at como condio
fundamental para a retomada da governabilidade e do desenvolvimento. A pr~u
pao com a moralidade reclamo pblico, presente no povo, nos meios de comurur
cao e, esperamos, com frutfera repercusso na conscincia e na ao dos profis~
sionais do direito.
2

Focalizando, embora, um objetivo mais estrito - apenas a moralidade administrativa - atravs de sua trajetria, de 'seu conceito e de sua insero no ordenamento jurdico, esperamos ter contribudo, neste particular, para a conquista de sua
efetividade ou, pelo menos, para o bom debate que ela um dia conduzir.

2. Histrico do Principio -da Moralidade

Poucos temas em Direito revelaram-se to tormentosos e fascinantes quanto este, que perlustra as suas polmicas relaes com a Moral, tendo at merecido de Jhering a qualificao de "Cabo Rorn da Cincia jurdica" . 1
Todavia, tanto para os que preferem a placidez geomtrica das formulaes idealistas, a gosto do positivismo jurdico, quanto para os que se libram nos vos alcandorados mas tormentosos dos que vem o Direito como um objeto cultural, todos
tm o fenmeno tico como um dado sempre presente em suas meditaes, ainda
que seja para depois bani-lo como "suspeito lixo metafsico". 2
Fcil concluir-se que estamos diante de um desafio, antes de tudo, epistemolgico, sendo natural que, guisa de introduo, cedamos a vez aos fIlsofos.
No estudo dessas relaes, desde logo encontramos o magno problema da distino entre os dois campos, da Moral e do Direito, e, destacadamente, duas geniais
formulaes: primeiro, no incio do sculo XVIII, de Christian Thommasius3, e, depois, j no fIm desse mesmo sculo, de Immanuel Kant. 4
Thommasius delimitou as trs disciplinas da conduta humana: a Moral (caracterizada pela idia do honestum), a Poltica (caracterizada pela idia do decorum)
e o Direito (caracterizado pela id~a do iustum), para demonstrar que os deveres morais so do "foro interno" insujeitveis, portanto, coero, enquanto os deveres
jurdicos so externos e, por isso, coercveis.
Immanuel Kant, sem, de todo, abandonar essa linha, ao dividir a metafsica
dos costumes em dois campos, distinguiu o da teoria do Direito e o da teoria da
virtude (Moral); as regras morais visam a garantir a liberdade interna dos indivduos, ao passo que as regras jurdicas asseguram-lhes a liberdade externa na convivncia social.
Ao descer, todavia, o nvel das indagaes do Direito, enquanto Cincia, ao direito positivo, as relaes com a Moral possibilitam vises e respostas caleidoscpicas, conforme os autores e seus critrios de anlise. Sem dvida, porm, certas lies
como, dentre outras, as de Ripert, Radbruch, Del Vecchio e CameLutti, ganharam

I
Cf. Max Eros Mayer, Filosofia do Direito, 1937, apud Jos da Silva Pacheco, in Repert6rlo Enciclopdico, verbete "moral", p. 292.
2
Referencia expresso de Antonio Jos Brando, numa das mais autorizadas digresses sobre Moralidode Administrativa, in RDA, n~ 25, p. 454 a 667.
..
3
CHRISTIAN THOMMASIUS - Fundamenta iuris naturae et gentium, Haile, 1705.
4
IMMANUEL KANT - Metaphysik der Sitten, Knigsberg, 1797.

especial relevo, ainda porque souberam marcar, com nitidez, a imprescindibilidade

do conceito moral, mesmo sob o mais ortodoxo positivismo jurdico. S
Permitimo-nos, todavia, dar um destaque especial teoria tridimensional de Miguel Reale, de vez que, ao integrar fato, valor e norma, o grande jusfllsofo alou
o fundamento moral (valor) a elemento essencial do Direito. No importando tanto,
assim, uma distino entre este e Moral, mas "saber distingui-los em sua funcionabilidade"6, j que o Direito bilateral, atributivo e visa ao ato exteriorizado, ao passo que a Moral unilateral, visando inteno do agente. 7
Se descermos um terceiro degrau nesse aprofundamento das intersees relevantes
entre Direito e Moral, chegamos a uma distino, bem mais palpvel, entre a moralidade na criao da lei - a moral no Direito, e a moralidade na aplicao da lei a moral do Direito.
A primeira questo objeto de especulao da Filosofia do Direito, sendo amplamente divulgada a imagem dos crculos concntricos, de tal forma que o crculo
menor, o do Direito, estaria inscrito no maior, da Moral. Mas est claro que essa
imagem simptica s vale no plano do dever-ser, j que, em termos de realidade,
nem tudo o que legal moral: a escravido, por exemplo, entre ns um passado
relativamente recente, era legal, mas nem por isso era lcita.
A ltima indagao - o quanto de tico se realiza ou se deixa de realizar na
aplicao do Direito - a que particularmente nos interessa neste estudo: no nos
preocupa, portanto, at que ponto a norma legal incorpora a moral, mas at que
ponto a norma moral inspira e condiciona a aplicao da norma legal.
sob esse enfoque, assim definido - o da interseo da moral no direito em
termos de aplicao - , que encontramos, como em tantos outros temas jurdicos,
a primazia do Direito romano, considerada que , a doutrina do abuso de direito,
como "a primeira intromisso da regra moral na esfera do jurdico". 8
O abuso de direito, ontem como hoje, nada mais do que um instituto de correo, destinado a evitar desvios morais, praticveis na aplicao outrance de um
direit0 9, como so tambm a boa-f, a teoria da impreviso, a teoria da leso enorme e a teoria das dvidas de valor.
O abuso de direito assim foi conceituado por Ripert:
" ... cobrir de aparncia do direito, o ato que se tinha o dever de no realizar,
ou ao menos, que no poderia ser realizado seno indenizando os que por ele
fossem lesados". 10

, A respeito, para aprofundamento, remetemos o leitor ao item 14 do j mencionado verbete "moral",

de JOS DA SILVA PACHECO, para o Repertrio Enciclopdico (nota 1), p. 294 e 55., e, com maiores
detalhes, Introduo do artigo de ANTONIO JOS BRANDAO, tambm j referido (nota 2), p. 454 a 456.
6
MIGUEL REALE, Filosofia do Direito, So Paulo, 1953, 11, p. 533.
7
Op. cit., p. 609.
8
ANTONIO JOS BRANDO, op. cit., p. 456.
9
Para aprofundar, no Ensaio para uma Teorill dos Institutos da Correo, in Revista de Direito da
Procuradoria Geral do Estado da Guanabara, vol. 16, 1967, p. 81 a 96.
10
George Ripert, La regle morale dans les obligations civiles; Librairie Gnrale de Oroit et Jurisprudence, Paris, 4~ ed., 1949, na traduo do seguinte original:

E justifica a teoria com essas palavras:

"O direito no foi dado ao homem seno para fins sociais; existe abuso
em trair a sociedade que no-los deu."u
To importante foi, ento, a abertura dessa porta, que por ela logo vieram a
passar outros conceitos impregnados do sentido moral, como o do locupletamento
i/fcito, o da obrigao moral, o do bom pai dejamflia e tantos outros mais que chegaram a nossos dias como slida herana romanstica, a ponto de um jurista do porte de Ripert afirmar que no h desvo terico do direito em que no penetre a luz
da moral, pois no h como separ-los absolutamente. 12
A repercusso no direito pblico, todavia, levaria muitos sculos. Desde logo,
o prprio ramo pblico teria ainda de amadurecer com a separao dos sub-ramos
Constitucional e Administrativo para que, neste, viesse a brotar, na jurisprudncia
do Conselho de Estado da Frana, cpula do sistema do contencioso administrativo
desse Pas, a saudvel teoria do desvio de poder. 13
Ainda assim, surgida em pleno fastgio do positivismo jurdico, os autores dessa teoria pejavam-se de suport-la, confessadamente, num juzo moral e, portanto,
metajurdico, e preferiam apostar na violao da finalidade do ato, enquanto elemento vinculado, essencial sua existncia e validade. Caberia, um pouco mais tarde, a Maurice Hauriou introduzir, sem vacilar, enfrentando a dura critica de ento,
notadamente de seu amigo Lon Duguit, o deo de Bordus, o conceito da moralidade administrativa.
A literatura jusadministrativista registra, a propsito, como primeira meno
moralidade administrativa, as anotaes de Hauriou s decises do Conselho de
Estado francs proferidas no caso uGommel", feitas em 1914}4 Sem dvida, nesses lcidos comentrios j existia um desenvolvimento importante do polmico conceito, inclusive com sua conotao ao no menos controvertido conceito gmeo da
boa administrao. ls
Encontramos, todavia, referncia ainda mais antiga que essa, do mestre de Toulouse, moralidade administrativa. Precisamente sete anos antes, sua criao j es-

"Abuser du droit c'est alors en r~t~ couvrir de I'apparence du droit I'acte qu'on avait le devoir
de ne pas accomplir, ou tout au moins qu'il n'~t possible d'accomplir qu'en indemnisant ceux qui
~ent I~ par cet acte."
11
Op. cit., p. 164, na traduo do seguinte original:
"Le droit ne doit etre l'homme que pour des fms sociales; il y a abus trahir la socit~ qui vous
les a donn&."
12
Georges Ripert, op. cit., p. 23.
13
D-se como origem da teoria o aresto no famoso caso Lesbats, prolatado em 2S de fevereiro de 1964,
tornando-se, depois, mundialmente consagrada, como inestimvel marco no controle jurdico da Administrao Pblica.
14
Sirey, 1917, m, 25 .
., O reconhecimento do dever da boa administrao s6 viria a difundir-se d~das mais tarde graas
ao trabalho de Rafae1le Resta, L 'onere di buona amnistrazione, que, publicado nos festejos Seritti giuridici in onore di Santi Romano (1940), alcanou merecido acolhimento.

tava nitidamente delineada quando ele desenvolveu seu conceito institucional de poder pblico, dando-lhe, talvez pioneiramente, no Direito Pblico, um sentido valorativo, vinculado aos fins da administrao pblica.
Assim que, j em 1910, na primeira edio dos seus Princpios de Direito
Pblico 16, Hauriou j escrevia:
"Assim, o poder pblico constituiu a armadura moral da administrao pblica. E, alis, deve-se notar que todo controle organizado em nome da moralidade administrativa sobre os atos administrativos deve partir da noo do poder". 17
E, adiante, a afirmao luminosa de que tal conceito permite "um controle dos
atos que seja exercido em nome da moral pblica, mais do que em nome do direito,
e que, por conseqncia, v mais longe do que o direito, mais longe que a legalidade
(notadamente na teoria do desvio de poder)" .18
Antonio Jos Brando, discorrendo sobre esse genial legado de Hauriou, remarca
que s na 1O~ edio de seu Compndio de Direito Administrativo l9 o autor clareou
o conceito de moralidade administrativa: "conjunto de regras de conduta tiradas da
disciplina interior da Administrao". 20
Com esses ligeiros subsdios histricos, podemos ir anlise do conceito.

3. Conceito de Moralidade Administrativa

Para bem compreender essa apertada sntese conceitual de Hauriou - "conjunto de regras de conduta tiradas da disciplina interior da Administrao" -,
mister assenhorearmo-nos do alcance de certas premissas que nela se subentendem.

16
16 Maurice Hauriou, Principes de Droit Public, Librairie de la Socit du Rcueil. J.-B. Sirey & du
Joumal de Palais, Paris, 1910.
17
No original, todo o pargrafo em que foi recolhida a citao, com nossa sofrvel traduo e destaque da expresso "mora/it administrative":
"Ainsi la puissance publique constitue l'armature morale de l'administration publique. Et, d'ailleurs, il est bien remarquable que tout le contrle organis au nom de la moralit administrative sur
les actes administratifs soit sorti de la notion du pouvoir. 11 se rsume dans l'ide que l'acte administratif ne doit pas tre entach d'exces de pouvoir. L'acte est la manifestation d'un pouvoir suprieur
et, justement parce qu'il est suprieur, ce pouvoir se doit fui-mme de se montrer correct. Supprimer le pouvoir dans l'acte administratif, serait supprlmer la garantie du recours pour exces de pouvoir." (Op. cit., p. 485).
18
Tambm, no original, o pargrafo citado, em sua inteireza:

19
20

"C'est encore un de, bienfaits de la puissance publique contenue dans I'administration d' avoir
engendr un contrle des actes qui soit exerc au nom de la morale publique, plutt qu' au nom du
droit, et qui, par suite, aille plus loin que le droit, plus loin que la lgalit (notamment dans la thorie
du dtoumement de pouvoir). L'honete homme s' leve au-dessus de la loi vuigaire par la sentiment
de sa valeur, I'administration aussi, seulement sa valeur ne peut lui apparaitre, d'une faon sare, que
sous la forme de pouvoir. Si tout cela disparaissait et que I'on fQt rduit aux moyens du droit priv,
on serait ramen l'observation de la loi, mais sans moralit, et l'on s8it combien une conduite strictement legale peut-tre, en ralit, immorale." (Op. cit., p. 485/486).
Maurice Hauriou, Prcis de Droit Administrati!. Larose.
Antonio Jos Brando, op. cit., p. 457.

Dois discursos tomam-se imprescindveis para tanto: um, de um msofo, e outro, de um jussocilogo, que se combinam para iluminar a compreenso institucional da moralidade administrativa.
Do msofo Bergson, deve-se a distino entre moral aberta e moral fechada.
A aberta individual, ligada conscincia que cada um tem sobre o bem e o mal;
a moral fechada social, referida a um grupo determinado, na qual se desenvolveu
para proteger a incolumidade de seus prprios fins grupais, contra o influxo perturbador da vontade a eles estranha.
Sob a perspectiva bergsoniana, fcil observar-se que a moral administrativa
uma moral fechada, gerada dentro do crculo restrito dos atores investidos de poder pblico para executarem a pblica administrao; um complexo institucional juspoltico regido por "um sistema de normas destinadas realizao de certos valores".21
A importncia da contribuio de Hauriou, ainda sob essa perspectiva, reside
no reconhecimento da Administrao Pblica como uma instituio finalisticamente orientada, exigindo de seus agentes, alm da submisso formal lei, como qualquer agente pblico, uma especfica honestidade profISSional.
A outra vertente terica amadurece em Weber, com a distino entre a moral
de inteno e a moral de resultados. De um lado, a moral de inteno a que se
evidencia a partir do exame da vontade do agente, na condio de administrador,
em contraste com a moral comum. Do outro lado, a moral de resultados s se toma
patente quando se contrasta o resultado objetivamente considerado com o resultado
que seria exigido para a fmalidade legal da administrao.
Assim, por exemplo, se a atividade do administrador se dirigiu, honestamente,
a obter o mximo de ganhos para a Administrao, mas no se voltou ao atingimento de objetivos fmalisticamente adequados, sua inteno pode ter sido moralmente
boa, mas seu resultado foi moral-administrativamente mau.
Da mesma forma, se a inteno do agente foi moralmente viciada ao atuar administrativamente, mas, no obstante, seus objetivos satisfazem a fmalidade pblica, o vcio porventura existente em sua inteno no inquinar a ao administrativa
cujo resultado foi moral-administrativamente bom.
Considera-se, portanto, na moral administrativa, o resultado, desvinculadamente
da inteno de produzi-lo, pois estamos diante de um conceito fmalisticamente orientado. No se quer julgar, aqui, a atitude de um agente administrativo, mas sua conduta. A atitude no conduz a um bom resultado administrativo, capaz de satisfazer
a fmalidade institucional da Administrao Pblica; mas a conduta, sim, produz resultados moral-administrativamente sadios ou viciados.
Ora, esse bom resultado, objetivamente considerado, a que moralmente deve
tender a Administrao Pblica, s pode ser o que concorra para a realizao da

21
Manoel de Oliveira Franco Sobrinho, O Controle da Moralidade Administrativa, Ed. Saraiva, So
Paulo, 1974, p. 53.

boa administrao, inegavelmente o que satisfaz o direcionamento aos interesses pblicos, o que vem a ser seu fim institucional.
Segundo os padres morais weberianos, portanto, o administrador pblico tem
o dever de realizar o bem (comum) que a finalidade especial de seu agir. Nada lhe
obriga a assumir esse munus de gestor da coisa pblica, mas, uma vez que se dispe
a faz-lo, seja qual for a forma de sua investidura, assume o dever e a correlata responsabilidade de perseguir apenas esse fim institucional. Polticos e servidores da
Administrao Pblica sero moralmente censurveis, mesmo que suas intenes sejam boas, quando suas aes empregarem o poder estatal de que foram investidos
para fins estranhos aos interesses pblicos que a lei lhes cometeu.
Em suma, como se pode observar, a "disciplina interior" (ou interna), a que
se refere Hauriou, h de ser entendida como um resultado de conjugao dessas duas
vertentes de pensamento: trata-se de um sistema de moral fechada, prprio da Ad-

ministrao Pblica, que exige de seus agentes absoluta fidelidade produo de resultados que sejam adequados satisfao dos interesses pblicos, assim por lei caracterizados e a ela cometidos.
Integram-se no conceito a idia institucional de governo e a de disciplina interior (ou interna), propostas por Hauriou e to bem desenvolvidas por seus emritos
discpulos Renard e Welter. 22
Por um lado, a idia institucional de Governo, geradora da vocao finalfstica
da administrao pblica, ganha nitidos contornos na seguinte passagem de Renard:
"L'tat est l'institution de l'ide gouvernamentale: l'ide de la chose publique, dit M. Hauriou, Hres publica"(l). Le peuble a besoin d'tre gouvern:
il appeUe qui raliser en son profit l'ide gouvernamentale.,,23
Afinal, a instituio uma forma de poder vocacionado a um fim.
Por outro lado, a idia de disciplina interior pe em evidncia uma deontologia
prpria, que se impe aos agentes estatais no desempenho de sua profisso de administradores pblicos.
Este aspecto esclarece-o bem Silvio de Macedo: "Quando se eleva a profisso
a nivel de misso, tem-se a dimenso deontolgica. O profissional no conceituado apenas como um tcnico - capacitado para atuar na sua especialidade, mas
tambm como algum que atribui sua ao valores ticos, estticos e metafsicos" e, rematando: "O atuar deontolgico tem compromisso com a sociedade ou
com a instituio ou grupo social, estabelecendo pontos mais extensos com a sociedade humana em geral, por que penetra mais a fundo na tessitura dos fenmenos
sociais. ,,24

22
Georges Renard, Lo Thorie de I'Institution, Paris, 1930, e Henri Welter, Le controlejurisditionnel
de la moralit administrative, Paris, 1929.
23
Georges Renard, op. cit., ed. Rcueil Sirey, Paris, 1930 - 1~ volume, p. 162.
:IA
Silvio de Macedo, in Enciclopdia Saraiva de Direito, verbete "Deontologia", v. 23, p. 351, RioSo Paulo, 1914, 1979.

Ruy de Azevedo Sodr, a propsito da deontologia profissional, refutando os

que lhe negam a existncia por entenderem que no h possibilidade de existirem
ticas diferenciadas para a mesma pessoa, consoante as circunstncias de sua vida,
responde com A. Martines Gil (in Cdigo de Deontologia Jurfdica, Madri, 1954):
"A moral profissional no mais que uma aplicao das regras gerais da moral ao
trabalho profissional do homem ... 25
Vale aqui recordar que, como toda instituio tem em si a idia de fim , foi nessa
vinculao teleolgica que, ainda em pleno fastgio do positivismo jurdico, que se
encontrou fundamento para desenvolver a teoria do desvio de poder (ou desvio da
fmalidade), como primeira manifestao da importncia da moralidade administrativa, que, embora no tenha sido ento assim considerada, hoje ganhou reconhecimento e se expandiu para abranger no s os casos clssicos de desvio como todos
aqueles em que o agente pblico atue em desconformidade com seu dever de fidelidade disciplina interna da Administrao Pblica.
Graas genialidade de Hauriou estava, portanto, pavimentado o caminho para o rejuvenescimento do Direito Pblico e para dar nitidez distino entre sistema
legislativo (ordem jurdica positiva) e sistema normativo (ordem jurdica integral),
na qual se coimbricam diversos subsistemas prescritivos "oriundos das diversas fontes do Direito", na expresso de Miguel Reale26, em que passa a ter cabimento um
subsistema normativo moral, que nem por isso deixa de ser jurdico em suas implicaes e aplicaes. Essas consideraes, porm, antecipam os temas dos prximos itens.

4. Caracterizao da Moralidade Administrativa

Assentado que o referencial da moralidade administrativa a finalidade pblica
e entendido que esta um elemento do ato administrativo, assim como do contrato
administrativo e do ato administrativo complexo, cinge-se o problema da caracterizao da moralidade administrativa, ou seja, da vulnerao infligida regra moral
interna do governo da coisa pblica, a demonstrar como isso ocorre e como pode
ser diagnosticada.

J Oliveira Franco Sobrinho, em sua apreciada monografia, a situava a dificuldade do tema: "O desafio est precisamente nisto: em permitir que os analistas do
ato administrativo passem a distinguir claramente nos componentes do ato os requisitos que nascem das exigncias legais. Nesse campo neutro, ainda pouco trabalhado
pela doutrina, e quase ainda hoje de nenhuma importncia para a apreciao jurisdicional da legalidade, situam-se duas evidncias:
a) aquela da formao da vontade resultante de um processo ordenado de formalidades; processo marcante da fronteira entre as garantias do administra-

Ruy de Azevedo Soc:l, A tica ProflSSionoJ e o Estatuto do Advogado. Ed. LTr., So Paulo, 1975,
p.44.
16
Miguel Reale, Nova Fase do Direito Moderno, ed. Saraiva, So Paulo, 1990, p. 140.
lS

do e da legalidade administrativa; processo cujo fim o de assegUrar o respeito dos interesses postos em causa;
b) aquela outra que decorre do que a lei impe como essencial autenticidade
de expresso da vontade; a obrigao,- por assim dizer necessria, de
fundamentar-se a deciso ou o ato; as razes motivantes do ato onde o objeto aparea certo e legal, conveniente e oportuno.
aqui e nisto tudo que se afigura, em termos concretos, o exemplo do ato legal
porque amparado na lei, mas deformante da verdade do fato. Viciando a vontade,
infringindo a moralidade, induzindo fraude. Atos que podero ser avaliados, no
s em funo dos vcios, e sim pela influncia que esses vcios possam ter na moralidade.,,27
Aqui estamos, portanto, como que diante de uma contrapartida publicstica dos
vcios da vontade. S que, no Direito Administrativo, no a vontade da Administrao que se apresenta viciada, mas a de seus agentes, e, mais, que esse vcio deontolgico, ou, se se prefere, "de no moralidade" , como o chama o citado monografista. 28
E ainda do mestre pioneiro paranaense a indicao de como correlacionar
finalidade os dois outros elementos do ato administrativo (assim como de suas expanses bilaterais e multilaterais, o contrato administrativo e o ato administrativo
complexo): o motivo e o objeto: "Importa, est claro, a ilegitimidade do fim que
o ato administrativo persegue. Contudo, se faz importante saber que esse fim h de
se compreender na apreciao dos motivos. E muito mais que isso no negcio jur(dico que a Administrao j realizou ou tende a realizar."29
Para os que prefiram incluir a causa como elemento do ato administrativo, da
mesma forma a( estaro tanto a causa efficiens (motivo) como a causafinalis (objeto
ou negcio jurdico).
Resiste irretocvel a lio de Oliveira Franco Sobrinho h mais de trs lustros
e, por isso, parece que a nos est indicada a metodologia da anlise apropriada.
Nela j nos iniciamos, ao estudar, em relao aos mesmos elementos da ao administrativa, os limites jurdicos da discricionariedade, procurando submeter lupa como
a pesquisa desses limites transfere o exame do ato, desde o motivo e desde o objeto,
para a finalidade. 30
Esse enfoque tambm deve ser o adotado sempre que devamos pesquisar se esses mesmos elementos, motivo e objeto, foram manipulados pelo agente pblico para dar a falsa impresso de que suportam lidimamente a inafastvel fmalidade pblica.
Sob o prisma da legalidade, recorde-se, seria suficiente que tais elementos, o
motivo e o objeto, tivessem existncia e satisfizessem os requisitos legais da validade.

Manoel de Oliveira Franco Sobrinho, op. cit., p. 107.

Op. cit., p. 103.
29
Op. cit., p. 26 (grifos nossos em "motivos" e "negcio jurdico").
30
Diogo de Figueiredo Moreira Neto, Legitimidade e Discricionariedade, Ed. Forense, Rio, 2! ed.,
1991, p. 40, 43 e 52.
27

Z8

10

Sob o prisma da moralidade a satisfao dos requisitos de legalidade do ato no

suficiente. Ser necessrio ir adiante, na anlise da ao administrativa, para investigar se o conjunto dos seus elementos realmente sustenta o interesse pblico ou
apenas d a falsa impresso de que o faz.
Como se pode observar, a pesquisa da imoralidade mais exigente do que a
da ilegalidade e, sem dvida, muito mais difcil.
A moralidade administrativa como que se disfara na legalidade e a nica maneira de p-la a nu proceder a uma anlise desses dois elementos - o motivo e
o objeto - em relao direta com o interesse pblico especfico identificado como
o elemento finalidade.
Ora, esse o tipo de exame que se preconiza para detectar os vlcios da discricionariedade, ou seja, o mal uso ou abuso dessa faculdade administrativa. 31
Por isso, parte-se, aqui, do mesmo mtodo, porque o vcio de discricionariedade, via de regra, toma o ato contaminado imprprio para realizar a boa administrao, ou seja, o vcio de discricionariedade, nesses casos, se identifica com o vIcio
de moralidade administrativa.
Ocorre, portanto, o vIcio da moralidade administrativa quando o agente pblico praticar ato administrativo (contrato administrativo ou ato administrativo complexo) fundando-se em motivo: a) inexistente; b) insuficiente; c) inadequado; d) incompatvel; e e) desproporcional.
O motivo inexistente (a) no pode suportar a realizao de qualquer fmalidade
pblica. Isso j havia sido constatado at mesmo em pleno fastgio do positivismo
jurdico e capitulado como uma "presuno" de desvio de poder32 para lograr ser
enquadrado na ilegalidade.
Com a afirmao da teoria da imoralidade administrativa, hoje guindada no
Brasil hierarquia constitucional, a injuridicidade no se esgota na violao lei,
o que permite encompassar mais comodamente essa figura, da inexistncia de motivo, bem como as das suas congneres (insuficincia, inadequao, incompatibilidade e desproporcionalidade) num conceito de ordemjurldica dilargada, para alcanar
no apenas as violaes legalidade, como legitimidade e licitude.
Para ilustrar com um exemplo, caracteriza-se como imoralidade administrativa
a concesso de perodo de frias remuneradas a servidor que j tenha gozado esse
benefcio relativamente ao mesmo perodo, ocultando-se a inexistncia de motivo que
seria capaz de justificar-lhe a finalidade pblica. Neste caso, o ato, embora vinculado, administrativamente imoral: no porque o agente tenha atuado para favorecer
o servidor, pois isso seria um aspecto de moral comum, mas porque seu ato no
concorre para a boa administrao.
Observe-se, ainda, que, sendo o motivo uma situao de fato ou de direito que
determina (vinculado) ou autoriza (discricionrio) a prtica de um ato, a inexistncia

Diogo de Figueiredo Moreira Neto, op. cit., p. 42 e 55.

Mareei Waline dizia: "l'inexistence des motifs constitue une pr&omption de d~oumement de pouvoir" (apud Michel Stassinopoulos, Trat des actes administratifs, 1954, p. 218, nota 1).

31

32

11

tanto pode se referir ausncia das condies fticas quanto das condies jurdicas para agir.
O motivo insuficiente (b) dificilmente poder suportar a realizao de um interesse pblico, pelo menos nos termos pretendidos por seu agente. Este vcio tambm
foi detectado h quase vinte anos na doutrina nacional por Caio Tcito, que, prelecionando sobre as limitaes do poder discricionrio, referia-se no s necessidade
de existncia de motivos como da apreciao do valor desses motivos, para saber
se foram determinantes ou no da necessidade de atuao administrativa e do uso
dos seus prprios meios para a obteno de certo resultado (objeto), referindo-se,
especificamente, insuficincia e citando ainda, a propsito, Zanobini e Giannini
(insuficienza dela motivazionej3.
Correntios exemplos de insuficincia de motivo aninham-se nos atos punitivos
praticados exagerando-se o motivo. Como a realidade no basta para determinar e
autorizar a prtica do ato sancionatrio, o agente invoca um agravamento que simula a legalidade, mas deixa mostra, para o analista atento, sua inaptido para atingir uma finalidade pblica requerida pelo dever da boa administrao.
Observe-se que, ainda aqui, irrelevante para o direito pblico o foro ntimo
do agente, perquirindo-se qual foi sua inteno real: o juiz deve ater-se apenas a verificar se foi atendido ou no o standard jurdico da boa administrao e, se no
o foi, invalidar o ato exclusivamente por essa razo.
O motivo inadequado (c) decorre da falta da necessria correspondncia entre
o que deveria motivar o ato e a natureza categorial do seu objeto. O agente pretende
aqui derivar efeitos jurdicos de pressupostos fticos ou jurdicos que jamais poderiam a eles correlacionar-se em tese, como causa e efeito.
Como o motivo no se presta produo da categoria de efeitos visada pelo
agente, essa inadequao pe a nu a ausncia de finalidade pblica do ato e, assim,
a insatisfao do requisito moral-administrativo da boa administrao.
Exemplo desse vcio a utilizao de motivos indicirios para aplicar sanes
extremas que, por sua prpria natureza categorial, exigiriam provas concludentes.
O motivo incompatvel (d) aquele que no guarda adequao com o objeto
do ato. Neste caso, no se cogita de mera pertinncia categorial, como acima se exps, mas da relao de causalidade que demonstre ser o motivo compatvel com o
objeto do ato. Agora, exige-se a adequao especifica e no apenas a categorial.
Est claro que se o agente pblico eleger um objeto sem que com ele o motivo
se compatibilize, trai a finalidade pblica do ato, prejudicando ou beneficiando um
administrado sem qualquer relao com o seu dever de bem administrar.
Valha de exemplo a reteno da carteira de habilitao de um motorista pela
autoridade de trnsito porque em seu veculo so encontrados petrechos de pesca
predatria. O motivo incompatvel com o objeto, viciando a moralidade administrativa do ato, j que no logra nenhuma finalidade pblica. Observe-se, mais uma

33

12

Caio Tcito, Direito Administrativo, Ed. Saraiva, So Paulo, 1975, p. 66.

vez, no exemplo, que em nada altera a inteno moral do agente manifestada em

sua preocupao com a pesca, pois o que se perquire no sua moralidade enquanto
pessoa, mas a qualificao finalstica de sua atuao enquanto agente.
O motivo desproporcional (e), por fim, revelar imoralidade administrativa sempre que, embora declinado verdadeiramente, for erroneamente estimado pelo agente
para servir de fundamento para sua ao, levando a um resultado incompatvel com
o atendimento de interesse pblico especfico a que deveria visar o ato.
Exige-se do administrador pblico uma valorao razovel dos motivos. Se ele
super ou subestimar motivos com a inteno de produzir certo resultado (objeto),
que sem isso no se justificaria, administrar mal os interesses pblicos a seu cargo.
Essa figura tambm j recebeu tratamento legalista, como em Oswaldo Aranha
Bandeira de Mello, que erigiu a desproporcionalidade entre o fato e a realidade administrativa, a uma "ilegalidade indireta" .34 Hoje, com o desenvolvimento da teoria da moralidade administrativa, ela se enquadra entre todas as congneres, que tm
na m administrao o seu referencial metalegal.
Use-se ainda o exemplo da reteno da carteira de habilitao: seria administrativamente imoral, por desproporcionalidade de motivo, que o agente de trnsito o
fizesse porque no se agradou da atitude do motorista. No h, obviamente, finalidade pblica no ato. O agente no pode transmitir suas emoes ao desempenho de
seu dever de bem administrar o interesse pblico especfico a seu cargo. O desacato
autoridade exigiria proporcionalidade que, no existindo, no pode justificar o uso
do poder de reter documentos.
Como se pode observar nos cinco tipos de vcio de imoralidade administrativa
a partir dos motivos, dois foram os princpios aplicados: o da realidade, nos casos
de inexistncia e de insuficincia, e o da razoabilidade, nos casos de inadequao,
incompatibilidade e desproporcionalidade dos motivos. 35
Ao mesmo modo que, com respeito aos motivos, ocorre vcio de moralidade
administrativa quando o agente pblico praticar ato administrativo, contrato administrativo ou ato administrativo complexo visando a objeto: a) impossvel; b) desconforme; e c) ineficiente.
O objeto impossvel (a) quando o resultado jurdico visado pelo agente no
se compatibiliza com o ordenamento jurdico. Cogita-se aqui a injuricidade no seu
aspecto mais amplo, pois pode envolver a ilegalidade, a ilegitimidade e a ilicitude.
Mas a impossibilidade tambm pode ser meramente fsica, quando os resultados materiais normalmente esperados no puderem ser alcanados. Em ambos os casos, a
imoralidade administrativa est no uso do poder estatal, desenvolvendo uma atividade pblica, sem correspondente fmalidade pblica, independente de que, direta
ou indiretamente, venha prejudicar ou beneficiar terceiros e, tambm como nas hi-

Oswaldo Aranha Bandeira de Mello, Prindpios Gerais de Direito Administrativo, Forense, Rio, 1969,
v. I, p. 430.
3$
A respeito dos principios invocados, da realidade e da razoabilidade, a breve notcia de nosso Curso de Direito Administrativo, Ed. Forense, Rio, 10~ ed., 63 e 71.
34

13

pteses precedentes, da inteno do agente. Tudo o que se lhe exige que, como
bom administrador do interesse pblico, atenha-se ao jurdico e faticamente possvel.
Um prefeito que pretender estabelecer uma barreira sanitria para proibir o ingresso de aidticos em sua cidade, visa a um objeto impossvel e, assim, no obstante
a inteno que possa ter tido, administra mal os interesses pblicos a seu cargo e
seu ato ser administrativamente imoral.
O objeto desconforme (b) quando ocorrer uma imcompatibilidade lgica entre sua escolha (discricionria) e o interesse pblico contido na regra da finalidade.
Aqui a conformidade que interessa com o dever da boa administrao, que o
nus do administrador.
Sempre que seja logicamente incompatvel o objeto do ato praticado com esse
dever h imoralidade administrativa, pois no poderia, o agente, fazer uso da parceria do poder estatal a seu cargo para atingir um resultado contrrio ao interesse pblico a que deve atender.
O prefeito que, no satisfeito com a qualidade do ensino ministrado nas escolas
municipais, resolver encerrar as atividades escolares at que sejam admitidos novos
professores, pratica um ato com vcio de moralidade administrativo, j que seu objeto incompatvel com o interesse pblico especfico (educacional) que lhe foi confiado. A mesma forma, o governador que autorizar regalias a certos presos nas penitencirias estaduais, ainda que por alegadas razes humanitrias, estar praticando
uma imoralidade administrativa.
O objeto ineficiente (c) quando ocorrer grave comprometimento do interesse
pblico pela desproporcionalidade entre custos e benefcios.
Tambm aqui estamos diante de violao de dever da boa administrao. No
se justifica, com efeito, que o agente pblico malbarate e desperdice recursos do Errio
com escolhas que pouco ou mal atendem aos interesses pblicos, para o prosseguimento dos quais foi investido. Atender de forma grosseira, canhestra, desastrada,
numa palavra ineficiente, o interesse pblico, caracteriza a modalidade mais disseminada de imoralidade administrativa.
Com efeito, de ningum se exige que gerencie a coisa pblica, mas se algum
se apresenta para investir-se em cargo pblico a faz-lo, assume, na lio de Max
Weber, o (jnus moral de bem administrar.
Mesmo, como se ver adiante, sem se chegar ao ponto de exigir do administrador pblico a melhor soluo, embora at existam publicistas que o reclamem, devese demandar, com Alessi, que a ao administrativa satisfaa "um grau mnimo de
interesse pblico", abaixo do qual se caracteriza a ineficincia capaz de, detectada
pelos rgos do Judicirio, a cargo dos quais ficou a competncia para essa investigao e para essa avaliao, anular o ato assim viciado.
No nos alongaremos desfiando copiosos exemplos, toda uma patologia juspoltica de que tanto padece o pas, destacando-se como casos mais notrios, todavia,
as encampaes ideolgicas de concessionrias de servios pblicos, to dispendiosas para os tesouros pblicos quo catastrficas para os usurios, embora vantajosas para a clientela poltica e para a captao de votos radicais, daqueles que esta14

riam mais receptivos a slogans e palavras de ordem que preocupados com a eficincia da administrao pblica.
Como se pde apreciar, tambm no caso do objeto, simetricamente ao que se
pde observar do examinado quanto ao vcio de moralidade no tocante ao motivo,
aplicaram-se os mesmos dois princpios: o da realidade, no caso da incompatibilidade, e o da razoabilidade, nos de desconformidade e de ineficincia.

5. O Dever da Boa Administrao

Todos esses vcios, em maior ou menor grau, convergem para a idia central
no estudo da moralidade administrativa: o dever da boa administrao, sobre ele
passou-se a escrever em meados deste scul036 , mas at hoje ainda no se alcanou
suficiente preciso doutrinria.
Para Resta, "Boa administrao exprime um conceito (mal: a atividade administrativa perfeitamente adequada no tempo e nos meios ao fim especfico a alcanar. "37
Para ns, um imperativo moral do administrador pblico, cuja violao, embora possa escapar s malhas da legalidade, pode prender-se nas da licitude.
Distintamente do padro de legitimidade, que se submete a controle predominantemente poltico, a licitude encontra hoje, no ordenamento jurdico, su~ modalidades de controle atravs do Judicirio, autonomamente do controle da legalidade,
que lhe prprio, ou em conjunto.
A declarao do princpio da moralidade administrativa no texto constitucional
(art. 37, caput) e a sano da nulidade em caso de sua violao, mesmo que satisfeitos os requisitos da legalidade (art. 5~, LXXIII), permitem que o juiz confronte o
ato praticado com o standard de boa administrao, adequado espcie.
Ora, esse fim especifico nada mais vem a ser que aquele explcito ou implcito
na norma legal como o interesse pblico tambm especifico, a ser alcanado em determinada ao administrativa.
Assim, o conceito genrico da finalidade da administrao pbli.:a refere-se, amplamente, ao interesse pblico genrico, enquanto que o conceito especifico defina/idade pblica de uma determinada ao administrativa, ato ou contrato, dirige-se,
restritamente, a um interesse pblico especifico.
Ora, quando o agente da administrao pblica no atende a esse interesse pblico especifico, seja de modo absoluto, seja pelo modo grosseiro ou precrio de fazlo, ele viola o dever da boa administrao.

36
A respeito, de Raffaele Resta, o clssico L 'onere di buona amministrazione, in Seritti ghuidici in
onore di Sonti Romano, 1940, v. m, e de Guido Falzonc, R doW!l'f! di buona amministnzcioni, Milio, 19S3.
31
Buona amministrazione esprime un concetto fUUJle: I'attivit amministrativa perfettamente Q(/equota
nel tempo e nei meui ai fine specifteO da reggiungere, op. cit., p. 128, item 14.

15

Nessa hiptese, o Judicirio ter, alm da tradicional competncia de perquirir

da legalidade do ato, a competncia acrescida de considerar se esse dever da boa administrao foi ou no cumprido pelo agente, diante de caso especfico que se lhe
seja submetido.
Observe-se que o juiz no estar julgando a inteno do agente. Se ela era boa
ou m, isso juridicamente irrelevante para anular um ato da Administrao Pblica. O que importa , objetivamente, o seu direcionamento fmalstico. Se, ao confrontlo com o interesse pblico especfico que deveria ser satisfeito, o juiz concluir que
o ato foi, dentro dos limites do razovel, inadequado, dever anul-lo, pois a ordem
jurdica repudia o uso do Poder estatal, seno quando se justifique finalisticamente.
O juiz, em conseqncia, ao considerar nulo um ato, por desatender ao interesse pblico especfico, no est emitindo um julgamento de moral comum, mas, apenas, reconhecendo que seu agente o praticou com violao do seu dever deontolgico de atend-lo. O agente infringiu o dever interno de bem administrar o interesse
cuja satisfao lhe foi cometida. Mas no o agente que estar sendo julgado, mas
o seu ato. A responsabilidade funcional do agente se suceder como decorrncia.
No compartilhamos, todavia, da opinio extremada de que o dever da boa administrao se confunda com o da melhor administra0 38, de modo que apenas esta
nica escolha poderia ser adotada39 pelo administrador. O princpio da razoabilidade atua aqui, tambm, para manter a posio de legalidade, legitimidade e licitude, quando o interesse pblico especfico tiver sido atendido em grau satisfatrio.
No se trata, aqui, de rediscutir a vexata quaestio da "delegao" ou do "reenvio" da norma legal norma moral, mas de reconhecer que o ordenamento jurdico
do Pas, a partir de sua Constituio Poltica, atribuiu moralidade administrativa
uma relevncia jurdictfO, visando proteg-la, tutel-la e defend-la.
mister esclarecer-se, antes de passarmos adiante, que a ordem jurdica no
sanciona, em caso da imoralidade administrativa, um exerccio ilegal de um poderdever do administrador, pois isso j o faz nos casos de ilegalidade tradicionais, mas,
distintamente, sanciona a falta da justa medida no seu exerccio legal, capaz de comprometer a satisfao dos interesses pblicos especficos.
H uma medida de exercfcio, para o bom administrador, que satisfaz a seu dever moral interno, enquanto agente pblico, evidenciada, em cada caso, sua anlise
das relaes entre motivo, objeto e fmalidade dos atos administrativos, bem como
dos contratos administrativos e dos atos administrativos complexos.
A respeito, a digresso juspoltica do prximo captulo.

Temer (Dos freies Ermessen der Verwaltungsbrde, Viena, 1888, p. 63 e ss.).

Como o quer Srgio Ferraz (Instrumentos de Defesa dos Administrados, in Curso de Direito Administrativo, R.T., So Paulo, 1986, p. 167).
40
V. Verbete Morale, in Novissimo Digesto Italiano, assinado por Cajo Enrico Bassolini.
31

39

16

6. Dimenses ticas Atuais da Ordem Jurfdica Contempornea

A ordem jurdica contempornea no apenas um sistema coercitivo de legalidade: tambm o de legitimidade e de licitude.
A sujeio da sociedade e depois a do Estado moderno lei, foram as primeiras
conquistas, conformando o sistema da legalidade, como "o mnimo tico indispensvel que a sociedade exige de seus membros"41, marcando a transio histrica do
Estado Absolutista para o Estado de Direito.
A sujeio do Estado vontade da sociedade foi, a seguir, a extraordinria conquista poltica realizada pelas revolues francesa e americana, dotando a ordem jurdica de um sistema da legitimidade e permitindo o surgimento e a disseminao
do Estado Democrdtico. 42
Finalmente, a sujeio do Estado moral, a mais ambiciosa e demandante das
conquistas ticas, est apenas comeando, incorporando-se lentamente ordem jurdica como um sistema de licitude e possibilitando, onde o Estado Democrtico de
Direito j se est sedimentando, o advento do Estado de Justia.
O Estado de Direito afIrmou-se, com sua ordem jurdica positiva e seu rigor
conceitual e dogmtico no sculo XIX, nos pases vanguarda da civilizao. O Estado Democrdtico necessitou, para impor-se, com sua ordem jurdica flexibilizada
por uma percepo mais aguda do substrato econmico e social do direito, de quase
meio ~o de guerras mundiais, quentes e fria, sendo seu marco histrico a queda
do Muro de Berlim. Toca a vez, agora, ao Estado de Justia desdobrar-se neste fmal
de sculo e de milnio, com a incorporao, cada vez mais ntida, por certo, da orientao valorativa, ordem jurdica.
Essas etapas de desenvolvimento tico no se substituem, seno que se acrescem, enriquecendo a ordem jurdica contempornea com a plenitude de seu contedo tico, como tambm, com os contributos tcnicos dajurisprudncia dos conceitos, da jurisprudncia dos interesses e, agora, da jurisprudncia dos valores. 43
No obstante as vicissitudes e as decepes da vida poltica, que tanto a aviltam
perante o homem comum, que tem um senso fundamentalmente tico44 , fora de

.\ de Jos da Silva Pacheco a expresso, referindo-se doutrina Jellinek sobre as relaces morai e
direito (in Repert6rio Enciclopidico, verbete "moral", p. 295).
G
Embora o conceito de legitimidade tenha surgido com as primeiras manifestaes da conscincia poHtica, conotado ao tipo de relacionamento de poder dpico do patriarcalismo primitivo que Max Weber
denominou de "dominaio tradicional", este prprio autor constatou que o racionalismo havia imposto
seu tipo de dominaio - o "racional-legal" , deslocando, na expresso precisa de C1emerson Merlin eleve, o "plo da legitimaio da relao do poder" ... "para a abstrao e impessoa1idade da lei" (v. O
Direito e os Direitos, Ed. Academica, So Paulo, 1988, p. 101/102).
e
Referncia s etapas evolutivas do Direito desde a Revoluo Francesa a nossos dias, expostas por
Miguel ReaIe (in Nova F_ do Direito Moderno, Saraiva, So Paulo, 1990, p. 93 e s.).
.. Para Jobs Rawls, o nico formulador de uma teoria da Justia desde Aristteles, deve-se acreditar
na prevaIncia do imperativo de Justia, pois a humanidade tem uma 1IIlIIln!zD moral e, dadas as necessrias condies objetivas, muitas das quais institucionais, os homens atuaro, comprovadamente, de acordo com seus principios (A Theory 01 Justice, Belknap Press, Harvard University Press, Cambrigde, Massachusetts, 1980, p. 580).

17

dvida que as lutas contra as transgresses ticas ocupam grande parte das noticias
dos meios de comunicao social, aviventando, diariamente, valores morais que vo
sendo paulatinamente incorporados s ordens jurdicas de vanguarda.
A introduo de diferentes e sempre mais exigentes valores na ordem jurdica,
como luzeiros orientadores de toda atividade do Estado, seja da legislativa, administrativa ou jurisdicional, responde s prprias exigncias do progresso humano em
todos os seus mltiplos setores e com toda sua crescente complexidade. Cada vez
mais demanda-se uma viso prospectiva ntida dos rumos a serem tomados. No necessita que essas indicaes sejam fIxas, imutveis ou ideologizadas, como no passado, pois no de engessamento de idias que se necessita para enfrentar desafIos
sempre cambiantes, porque os rumos valero enquanto forem teis, at que sejam
superados na livre crtica das sociedades pluralistas e desideologizadas. O que no
se aceita deixar que o progreso se confunda com o mero crescimento da economia
e ir ventura, desarticulado dos valores cardeais, que devem unir e elevar os esforos das sociedades humanas.
Essa nova viso, que parece dominar a cena histrica que vivemos, ao rechaar
o dogmatismo, o radicalismo e a intransigncia, aponta para a afIrmao do pluralismo e dos valores morais. 4S
A ressurgncia dos valores no Direito tornan-se patente na crescente importncia atribuda pela ordem jurdica aos princ(pios. Essa "normas de normas"46, densamente impregnadas de sentido axiolgico, quando no, apenas, a expresso de um
determinado valor, que tradicionalmente se alinhavam no corpo da doutrina, ganham
hoje os textos legais e constitucionais.
Surgem princ(pios de toda ordem: explcitos, implcitos, polivalentes, monovalentes, gerais, subgerais, especiais, setoriais, que comeam, pelo menos, a dar sentido astronmica produo preceitual do Estado contemporneo. A ordem jurdica,
embora cada vez mais estatizada, como observa Bobbi047 , paradoxalmente, voltase sociedade para dela abeberar-se dos valores nela vigentes, graas aos avanos
substanciais dos procedimentos legitimatrios.
Coube, assim, ao arejamento pela legitimidade poltica, entronizada pela prtica democrtica, essa modifIcao conceptual do direito contemporneo, como os jusfllsofos mais atilados j o perceberam e, como expressivo exemplo, entre ns, Miguel Reale, na seguinte passagem: "Note-se, por exemplo, o papel que os valores
do indivduo e da sociedade civil passaram a desempenhar nos mais recentes Estatutos constitucionais, merecendo realce o que consta da Constituio brasileira de
1988. "48

Conforme, ainda, Miguel Reale, "sobretudo a partir de meados da dcada de 50, passou-se a compreender que os valores no podiam ser concebidos como "arqutipos ideais" (op. cit., p. 115) e, por
isso, a necessidade sentida de passar a express-los ao nvel jurdico.
46 V. no Curso de Direito Administrativo, Ed. Forense, Rio, 1992, lO! ed., p. 61 e 55.
47
o fenmeno de convergncia entre Estado e do Direito na filosofia politica moderna, analisada por
Norberto Bobbio, no verbete "Diritto" para o Dizionario di Politica (Ed. Utet, Turim, 1983, p. 334 e 55.).
41
Op. cit., p. 125.
45

18

E sobre a legitimidade que se toma agora possvel partir para a construo

do Estado de Justia, conquistando a ltima fronteira tica - a licitude do poder
estatal, pela incorporao do conceito de moralidade pblica ordem jurdica.

7. Novos Princlpios Constitucionais que Tutelam a Moralidade Administrativa

Mencionamos os princlpios, como importante trao distinguidor do direito contemporneo, sem ir alm de sua configurao prtica como "norma de normas".
Essa relevncia - e at mesmo algum exagero - na insero de princpios no
ordenamento jurdico, parece estar generalizada; a respeito, em obra recente, Vitorio ltalia d-nos conta: "11 concetto dei prinzipi fondamentale stabiliti dalle legge
dello Stato indica un operazione logica ben diversa da quella tradizionale dei principi generali dei diritto. Per volunt dellegislatore, si stabilisce che una determinata
disposizione ha valore di disposizione di principio." E conclui o autor chamando
a ateno para o perigo do emprego indiscriminado: "Cio estato fonte di confusione ancora maggiore, perch di fronte ad un principio o ad un preteso principio, I'interprete si e arrogato una possibilit di interpretazione simile a quella dei
legislatore. "49
Mas no Direito Constitucional, porm, que essa categoria normativa vem ganhando crescente importncia, ampliando-se, at mesmo por isso, a heterogeneidade de sua compreenso dogmtica. 50
O certo que, no importando tanto a dogmtica adotada quanto, apenas, a
nomenclatura usada, essa riqueza categorial acaba sendo benfica, pois reparte melhor as mltiplas funes exigidas da norma constitucional.
As Constituies modernas, ao acolherem as normas-principio, ou simplesmente princlpios, ao lado das normas-regras tradicionais, ou simplesmente regras como
prefere Canotilho, ou normas, tout court, como em maioria se tem preferido, ou,
ainda a preceitosS l , do a flexibilidade necessria para atender diversidade dos
graus de abstrao, de generalidade, de endereamento e de exeqibilidade demandada pelo ordenamento constitucional. 52
Quanto abstrao, porque os princpios contm orientaes tticas, que exigem, salvo excepcionalmente, preceitos hipotticos intermedirios sua aplicao
aos casos concretos.

La Fabbrica delle Leggi, Giuffre, Milo, 1990, p. 16.

Dessa dimenso do-nos ampla conta os mais atuais especialistas, como J. J. Gomes Canotilho, na
recentssima S~ edio de seu Direito Constitucional (Livraria Almedina, Coimbra, 1991, p. 171 a 174).
51
Preferimos "preceito", para indicar a norma de menor abstrao e generalidade, em contraste com
"principio", atendo-nos voz latina praeceptu, que transmite um sentimento de mandamento, de or-

49

se>

dem, do que previamente instrudo.

51
No nos deteremos aqui a examinar categorias intermdias, como o a norma geral, sobre a qual
remetemos o leitor a nosso Competncl Concorrente Limitada - O Problema da Conceituao das Normas Gerais, in Constituio e Reviso, Ed. Forense, Rio, 1991, p. 129 a 171.

19

Quanto generalidade, porque os princpios tm amplssima incidncia, distintamente dos preceitos, que se aplicam sobre hipteses especficas e definidas.
Quanto ao endereamento, porque os princpios so indeterminadamente dirigidos aos legisladores e aos aplicadores concretos (administradores e juzes), ao passo que os preceitos tm precisado a quem se dirigem.
Quanto exeqibilidade, porque os princpios sero sempre aplicveis, ainda
que o sejam em suas funes inibidora e desconstitutiva de atos que os infrinjam,
sejam estes normativos ou concretos, diferentemente dos preceitos, que podem ter
toda sua exeqibilidade diferida.
Modernamente, as cartas constitucionais valem-se de princpios e ~e preceitos,
conforme as exigncias demandadas de cada norma, combinando, em diversos graus,
essas quatro caracteristicas, exatamente para atender multifuncionalidade requerida.
Quanto aos princpios, apresentam-se eles com cinco funes distintas: nomogentica. exegtica. sistmica. inibidora e desconstitutiva.
Por funo nomogentica, talvez a mais importante a ser desempenhada na ordem jurdica, entende-se a orientao matricial que emana do princpio para a criao das normas infraconstitucionais, sejam preceituais ou, tambm, principiolgicaso Dirige-se, por isso, pecipuamente, ao legislador e, secundariamente, ao administrador no exerccio de atividade normativa.
Por funo exegtica entendemos o balizamento da interpretao dos preceitos
e princpios derivados. Dirige-se, portanto, ao aplicador.
Por funo sistmica vemos, com Canotilho, a que permite "ligar ou cimentar
objetivamente todo o sistema constitucional", com uma "idoneidade irradiante"S3,
que contribui para dar uma identidade tico-poltica a cada Constituio. Dirige-se,
assim, a todos, indistintamente, legisladores, administradores e juzes, pois por essa funo que se expressa, com maior ou menor clareza, a opo moral do legislador
constituinte.
Por funo inibidora, estreitamente ligada anterior, entende-se a decorrente
da sua eficcia impeditiva de prtica de qualquer ato que contrarie o princpio adotado. Dirige-se, igualmente, a todos, sem exceo.
Por funo desconstitutiva, por fim, tambm vinculada s duas anteriores,
entende-se a decorrente da sua eficcia resolutiva do princpio, seja ato legislativo,
administrativo, judicial ou privado.
Alm dessas funes, os princpios podem ser auto-exeq(veis concretamente,
dispensando especificao preceitual.
A prevalncia relativa de princpios ou de preceitos num dado sistema constitucional permite-nos distinguir as constituies principiolgicas e as constituies preceituais. De um lado, as principiolgicas, caracterizando-se pela sntese, pela generalidade e pela maior demanda de atividade integrativa legislativa e jurisprudencial,
enquanto, de outro, as preceituais caracterizam-se pelos textos analticos, particula-

S3

Op. cit., p. 175.

20

dlBLlOTECA MARIO HENRIOUE SIMONSfII

FUNDACAo GETULIO VARGAS

rizantes, quando no casusticos, reduzindo a participao integrativa do legislador

e do juiz.
Tambm sob enfoque sistmico mas com diversa orientao, Canotilho, seguindo de perto R. AlexyS4 prefere falar em modelo aberto e modelo fechado de constituio.
O modelo fechado de constituio seria (teoricamente) o que contasse apenas
com preceitos ("regras" para o autor), exigindo um extraordinrio esforo legislativo para obter um sistema integralmente positivado, que, embora garantindo segurana mxima, como nos ramos dogmatizados do Direito (Direito Penal, Direito Triburrio e Direito Processual), seria imprvio moralidade e proclive obsolescncia
de suas normas.
O modelo aberto, diversamente, admitindo-o como uma conformao mista de
princpios e preceitos, tal como o o brasileiro, embora perca em termos de segurana, reduzindo o dogmatismo, compensa-se por ser mais flexivel, mais gil, por permitir uma participao jurisprudencial mais ativa, por possibilitar a existncia de uma
axiologia constitucional mais definida e, por isso, ser mais duradouro.
Desnecessrio remarcar que um modelo totalmente aberto seria (tambm teoricamente) de absoluta impreciso e de nenhuma segurana.
Por modelo aberto, portanto, a referncia feita ao misto, que permite, no justo equilbrio entre princpios e preceitos, encontrar para cada Pas, no seu momento
histrico, o "constitucionalismo adequado" (Gemssigte Konstitutionalismus, na expresso de R. Alexy).55
Adotado o modelo aberto, verifica-se, ainda, que os princpios aparecero com
as funes acima descritas, todas ou algumas delas. Certos princpios, porm, tero
uma funo sistmica to ntida e to vigorosa sobre toda a ordem jurdica que se
aplicam acima de quaisquer outros. Entre ns, Jos Afonso da Silva, citando Jorge
Miranda, reala essa funo, que chama de "ordenadora"S6, de alguns princpios
que, por isso, recebem a qualificao de fundamentais.
Alguns desses princpios, porm, alm de fundamentais, so construtivos, isto
, produzem concreta e plenamente toda a eficcia a que se destinam: caracterizar
um modelo poltico de Estado, como, exemplificativamente, o princpio republicano, o princpio federativo, o princpio democrtico, o princpio da legalidadeS', o
princpio da soberania popula,s8 e o princpio da separao de Poderes do Estado. 59
No que respeita s aberturas para a moralidade na Constituio de 1988, no
obstante o Estado brasileiro esteja qualificado apenas como Democrtico e de Direi-

Theorie der Grundrechte, 1985, e Rechtssystem und Prakische Vemunft, in "Rechtstheorie", V-18,
p. 405 e 55.
55
Sobre os modelos aberto e fechado, consulte-se Canotilho (op. cit., p. 174 e 175), lembrando que
o autor caracteriza a Constituio portuguesa como um sistema aberto.
56
Curso de Direito Constitucional Positivo, R.T., So Paulo, 1990, 5~ ed., p. 85.
57
Art. I'?, coput, da Constituio da Repblica FedC!l"ativa do Brasil, de 1988 (CF).
SI
CF, art. I'?, pargrafo nico.
59
CF, art. 2'?
54

21

to, ou seja, submetido aos princpios da legitimidade e da legalidade, respectivamente, indubitvel que, por fora dos inmeros princpios e preceitos em que o referencial moral da licitude vem consignado, tambm l se expressa a vocao ao Estado

de Justia.
So, ao todo, 58 normas constitucionais, entre princpios e preceitos, dirigidas
ao Estado, sociedade ou a ambos, que tratam da licitude: ora enunciando seu referencial de valor (substantivo), ora defInindo os instrumentos que devam garanti-la.
Passemos apresentao desses dispositivos, para deles pinarmos, a seguir, os
especificamente voltados moralidade administrativa.
Logo no Ttulo I, dos Princpios Fundamentais, encontramos cinco princpios
morais; um, elevado a fundamento do Estado brasileiro, a dignidade da pessoa
humantflJ, e quatro, a fInalidades: a construo de uma sociedade livre, justa e
solidria6', a prevalncia dos direitos humanos62, a defesa da paz63 e a soluo pa-

cfica das controvrsias. 64

No Ttulo 11, dos Direitos e Garantias Fundamentais, so inmeras as referncias a parmetros morais, bem como a extenso de remdios sua tutela: a vedao
tortura e ao tratamento desumano e degradante6S; a indenizao por dano moraf66,
inclusive em violao da intimidade, da vida privada, da honra e da imagem67 ; a
proibio de associao para fins ilcitos68; o direito de petio aos Poderes Pblicos extensivo aos casos de abuso de poder69; o tratamento penal diferenciado para
os crimes hediondos7o ; a proscrio das penas cruis7l ; o respeito integridade morai dos presos72 ; a inadmissibilidade de provas obtidas por meios ilicitos73 ; a concesso de habeas corpus em caso de violncia ou ameaa de violncia liberdade
de locomoo por abuso de poder74 ; a concesso de mandado de segurana para a
proteo de direito lquido e certo, no amparado por habeas corpus ou habeas da-

ta, em caso de abuso de poder, por parte de autoridade pblica ou agente de pessoa
jurdica no exerccio de atribuies do Poder Pblic07s ; a legitimao cidad para
propor ao popular que vise a anular ato lesivo moralidade administrativa76, e
a previso de outros direitos e garantias decorrentes de princpios adotados pela Cons-

60
61
62
63
601

65
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7Z
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76

22

CF,
CF,
CF,
CF,
CF,
CF,
CF,
CF,
CF,
CF,
CF,
CF,
CF,
CF,
CF,
CF,
CF,

art.
art.
art.
art.
art.
art.
art.
art.
art.
art.
art.
art.
art.
art.
art.
art.
art.

1~, III.
I.
4~, 11.
4~, VI.
4~, VII.
5~, III.
5~, V.
5~, X.
5~, XVII.
5~, XXXIV, "a".
5~, XLIII.
5~, XLVII, "e".
5~, XLIX.
5~, LVI.
5~, LXVIII.
5~, LXIX.
5~, LXXIII.
3~,

tituio ou dos tratados internacionais em que o Brasil parte77 Ainda no mesmo

Ttulo, a previso de perda ou suspenso de direitos polticos em caso de improbida-

de administrativa. 78
O Ttulo IH, da Organizao do Estado, prev a interveno da Unio nos Estados e no Distrito Federal por dois motivos de densa conotao moral: para pr
termo a grave comprometimento de ordem pblica79 e para assegurar a observncia
do princpio constitucional fundamental garantidor dos direitos da pessoa humana. 80
Ao tratar da Administrao Pblica, o princpio da moralidade administrativa explicitado pela primeira vez em textos constitucionais do pas81 , cominando-se no mesmo artigo, a suspenso dos direitos polticos e perda da funo pblica, a indisponi-

bilidade dos bens e o ressarcimento ao errio, por atos de improbidade administrativa. 82 Finalmente, no Ttulo, prev-se a perda do posto e a patente para o oficial das
Foras Armadas julgado indigno do oficialato. 83
O Ttulo IV, da Organizao dos Poderes, alm da preocupao com a morlidade administrativa, procura, em inmeros dispositivos, resguardar o alto nvel moral dos que devem deter as altas magistraturas do Estado: perder o mandato o Deputado ou Senador cujo procedimento for declarado incompatvel com o decoro
parlamenta,s4, incluindo-se nesta figura o abuso das prerrogativas a eles
asseguradas 8s ; o Tribunal de Contas pode propor ao Congresso nacional a sustao
de despesa irregular, se julgar que o gasto possa causar dano irreparvel ou grave
leso economia pblica86 ; a exigncia de idoneidade moral e reputao ilibada como requisito para a nomeao para o Tribunal de Contas da Uni087 ; a legitimao
de qualquer cidado, partido poltico, associao ou sindicato para denunciar irregularidades perante o Tribunal de Contas da Uni088 ; a tipificao de crime de responsabilidade do Presidente da Repblica em caso de atentar contra a probidade
administrativa89 ; a exigncia de reputao ilibada para os advogados que venham
a compor o quinto reservado dos Tribunais90 ; a mesma exigncia, de reputao ilibada, para a escolha para o Supremo Tribunal Federal91 ; o deslocamento de competncia judicante para o Supremo Tribunal Federal em caso de propositura de ao
em que todos os membros da magistratura sejam direta ou indiretamente interessa-

77

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13
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91

CF,
CF,
CF,
CF,
CF,
CF,
CF,
CF,
CF,
CF,
CF,
CF,
CF,
CF,
CF,

art.
art.
art.
art.
art.
art.
art.
art.
art.
art.
art.
art.
art.
art.
art.

5~,

LXXVII,
15, V.
34, III.
34, VII, "b".
37, caput.
37, 4~.
42, 7~.
55, 11.
55, I~.
72, 2~.
73, I~, 11.
74, 2~.
85, V.
94, caput.
101, caput.

2~.

23

dos ou em que mais da metade dos membros do Tribunal de origem o estejam92 ;

a exigncia de reputao ilibada para a nomeao para o Supremo Tribunal de
Justia93 ; a idoneidade moral para a nomeao para o Tribunal Superior Eleitoral94 ;
a conduta ilibada para a nomeao para ministro civil do Supremo Tribunal
Militar9S ; a atribuio de competncia funcional do Ministrio Pblico para promover o inqurito civil e a ao civil pblica para a proteo de interesses difusos e coletivos, em geral 96 , bem como dos interesses das populaes indgenas, tambm em
geral97 , a exigncia de reputao ilibada para a nomeao do Advogado-Geral da
Unio98 e, finalmente, no Ttulo, a indispensabilidade do advogado no s prestao da funo jurisdicional como tambm de modo amplo, administrao da justia pelo Estado, por todos seus rgos em qualquer de suas manisfestaes de monopolizador da coero.99
O Ttulo V, da Defesa do Estado e das Instituies Democrticas, se inicia com
a motivao da decretao do estado de defesa, para a preservao ou pronto restabelecimento da ordem pblica ou a paz social, conceitos metajurdicos, densamente
impregnados de conotaes morais lOO , seguindo-se, no caso de agravamento dessas
condies, o estado de stio, diante da ineficcia da medida anterior lOl ; a garantia
da ordem - sem qualificativo - segue-se, como misso constitucional das Foras
Armadas lO2 ; admite-se o imperativo de conscincia dos alistados, como motivo para se eximirem de atividades de carter essencialmente militar l03 e, finalmente, a ordem pblica volta a ser considerada como objetivo de segurana pblica, com todo
o contedo moral que lhe atribui a doutrina autorizada 104, cometendo-se s Polfcias Militares a sua preservao. lOS
O Ttulo VI, da Tributao e do Oramento, pela especificidade e tecnicismo
de suas normas, no ficou aberto a nenhum conceito de avaliao moral, embora
certas avaliaes polticas no campo tributrio no deixem de admitir um superamento tico, metajurdico; mas preciso notar que a execuo oramentria est intimamente vinculada administrao pblica dos recursos pblicos, segundo as normas examinadas.
O Ttulo VII, da Ordem Econmica e Financeira, se desdobra sob a finalidade
principiolgica de assegurar a todos existncia digna. 106

92
93

94

~
96
97

98
99
100
101

102
103
104
lOS
106

24

CF,
CF,
CF,
CF,
CF,
CF,
CF,
CF,
CF,
CF,
CF,
CF,
CF,
CF,
CF,

art.
art.
art.
art.
art.
art.
art.
art.
art.
art.
art.
art.
art.
art.
art.

102, I, "n".
104, pargrafo nico.
119, 11.

123, pargrafo nico, I.

129, 111.
129, v.
131, 1 ~
133.
136, caput.
137, caput.

142, caput.
143.

144, caput.
144, 5~.
170, caput.

o Ttulo VIII, da Ordem Social, afirma o plurarismo de idias no ensino

nacional 107 ; garante tratamento prioritrio pesquisa que vise o bem pblico 108 ;
manda o Estado regular as diverses e espetculos pblicos de modo a que se informe sobre a natureza deles, as faixas etrias a que no se recomendam, locais e horrios em que sua apresentao se mostre inadequada, o que subentende uma avaliao moral por parte de certos rgos pblicos 109, competindo lei federal estabelecer os meios legais que garantam pessoa e famlia a possibilidade de se defenderem de programas ou programaes de rdio e televiso que contrariem essa
regulamentao 110; submete a produo e a programao das emissoras de rdio e
televiso aos valores ticos e sociais da pessoa e da famlia lll ; determina a proteo
especial do Estado famlia, fundada nos princpios da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsvelll2 ; estabelecer como dever da faml1ia, da sociedade e do &tado, assegurar o direito dignidade da criana e do adolescente, colocandoos a salvo, entre outros males, de toda a forma de violncia e crueldade ll3 e proporcionando programas de preveno e atendimento especializado para os dependentes de entorpecentes e drogas ajins114 ; tambm estabelece o dever da famlia, da
sociedade e do Estado de amparar as pessoas idosas, defendendo sua dignidade llS ;
e, fmalmente, reconhece os costumes dos ndios11 6, dando-lhes proteo pelo Ministrio Pblico. ll7
Especificamente, quanto ao dever de moralidade da administrao pblica,
destacam-se os seguintes dispositivos constitucionais que enunciam 1 princpio e
9 preceitos.
1~ -

Preceito que estabelece a garantia do habeas corpus contra abuso de poder (alm do caso de ilegalidade) de agente no exerccio de sua compe-

2~

Preceito que estabelece a garantia do mandato de segurana contra abuso

de poder (alm do caso de ilegalidade) de autoridade pblica ou agente

tncia (art.
-

3~ -

107
101
109

110

m
112
113
114
IIS

116
117

CF,
CF,
CF,
CF,
CF,
CF,
CF,
CF,
CF,
CF,
CF,

art.
art.
art.
art.
art.
art.
art.
art.
art.
art.
art.

5~,

LXVIII).

de pessoa jurdica no exerccio de atribuies do Poder Pblico (art. 5~,

LXIX).
Preceito que atribui legitimao a qualquer cidado para propor ao
popular que vise a anular ato lesivo a moralidade administrativa (art.
5~, LXXXIII).

206,
218,
220,
220,
221,
226,
227,
227,
230.
231,
232.

III.
1~.

3~,
3~,

I.
11.

IV.

7~.

caput.
3~, VII.
caput.

25

4~

Princpio que submete toda administrao pblica, direta, indireta ou

fundacional, de qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, ao princpio da moralidade (art. 37,

5~

6~

caput).
Preceito que comina com suspenso dos direitos polticos, indisponibilidade de bens e ressarcimento ao errio, os atos de improbidade administrativa (art. 36 4~).
- Preceito que institui o julgamento de indignidade para o oficialato, com

7~

8~

9~

10~

perda de posto e patente, compreendida a hiptese anterior, de improbidade administrativa, como quaisquer outras de carter nitidamente
deontolgico (art. 42, 7~).
Preceito que prev a sustao, pelo Congresso Nacional, por proposta
do Tribunal de Contas da Unio, de despesa irregular, assim entendida
aquela que depassa do conceito de despesa ilegal, cuja anomalia injurdica s pode ser suscetvel de apreciao sob o prisma da moralidade
administrativa (art. 72, 2~).
Preceito que atribui legitimao a cidado, partido poltico, associao
ou sindicato para denunciar irregularidades (tanto quanto ilegalidades)
ao Tribunal de Contas da Unio (art. 74, 2~).
Preceito que capitula como crime de responsabilidade do Presidente da
Repblica, atos que atentam contra a probidade na administrao (art.
58, V).
Preceito que atribui ao Senado Federal, depois da autorizao da Cmara dos Deputados para tanto, o processo e o julgamento do Presidente da Repblica e do Vice-Presidente da Repblica nos crimes de responsabilidade e dos Ministros de Estado, nos crimes da mesma natureza conexos com aqueles (art. 52, I).

Os publicistas nacionais comentando todos ou alguns desses dispositivos referidos temtica da moralidade administrativa, notadamente o princpio constitucional
que a expressa (art. 37, caput), tm coincidido em suas observaes, com pequenas
divergncias que no chegam a prejudicar o entendimento homogneo de sua eficcia.
Examinemos algumas delas, recolhidas sob um critrio de atualidade das publicaes:
Celso Bastos1l 8 ensina que a moralidade "impe a obedincia lei, no s no
que ela tem de formal, mas na sua teleologia" . De certa forma atm-se ordem jurdica positiva, embora faa a referncia a valores, subentende-os na lei.
Preleciona SRGIO DE ANDRA FERREIRA119: "Congnato com a legalidade e a legitimidade a moralidade administrativa, que, elencada com o princpio do

Celso Ribeiro Bastos, Curso de Direito Constitucional, Saraiva, So Paulo, 11 ~ ed., 1989, p. 286.
SRGIO DE ANDRA FERREIRA, Comentrios Constituio, Freitas Bastos, Rio, 1991, ps.
89 e 90.
118
119

26

caput do art. 37, erigida em interesse social juridicamente tutelado, na medida em

que o art. S~ , LXXIII, faz, da leso a ela, fundamento ftico-jurdico hbil e se inserir na causa pentendi da ao popular.
a moralidade juridicizada: o princpio tico tomado principio e interesse juri-

dicamente significativos.
Na realidade. no basta. conforme salientado. que o administrador se atenha
ao estrito cumprimento da legalidade. devendo o exerc(cio de seus direitos, poderes
e faculdades, balizado por par8metros de razoabilidade e justia, fzer-se de modo
regular, sem abuso, tudo isso informado pelos princpios ticos".
Com propriedade, depois de lembrar que a imoralidade, como fator de ilicitude, sempre esteve presente na noo de objeto /fcito (art. 115, 11, do Cdigo Civil),
e a ilicitude do exerc(cio i"egular do direito (art. 160, I do Cdigo Civil), o autor
indica a declarao de nulidade como sano imoralidade adminstrativa.
DiGENES GAPARINIl20 est perfeitamente de acordo com a doutrina deontolgica de HAURIOU acrescentando-lhe, com expresso apoio de HELY LOPES
MElRELLES e MANOEL DE OLIVEIRA FRANCO SOBRINHO, o conceito da

boa administrao.
HEL Y LOPES MElRELLES121, afIrmando que a moralidade administrativa
"constitui hoje em dia pressuposto da validade de todo o ato da Administrao Pblica" (n/grifo), reporta-se a HAURIOU, com o sistematizador do conceito, com
a seguinte sntese: "A moral comum, remata HAURIOU, imposta ao homem para
sua conduta externa; a moral administrativa imposta ao agente pblico para sua
conduta interna, segundo as exigncias da instituio a que serve, e a fmalidade de
sua ao: o bem-comum".
Depois de recordar WELTER e LACHARRIERE, este, situando a moralidade
administrativa na reaa da discricionariedade, lembra ANTONIO JOS BRANDO
e FRANCO SOBRINHO, nas duas obras j examinadas neste trabalho.
A discrepncia que temos com a lio do pranteado Mestre, neste particular,
liga-se seguinte frrmao que faz em seu excelente Direito Administrativo Brasileiro: "O inegvel que a moralidade administrativa integra o direito como elemento
indissocivel da sua aplicao e na sua fmalidade, erigindo-se em favor da legalidade" .
Prendeu-se, assim, a um teimoso ressaibo de positivismo jurdico, uma vez que
prefeiru no distingir a ordem jurdica positiva, que caracteriza a legalidade, da
ordem jurdica moral, que caracteriza a licitude - ambas, entretanto, compondo
a mesma ordem jurfdica integral, precisamente porque, como ele mesmo observou,
nem tudo que legal moral ...
Esse seu posicionamento compatibilizou-se com o do acrdo do Tribunal de
Justia de So Paulo, citado logo a seguir, que identifIcou a moralidade no s com

DIGENES GASPARINI, Direito Administ1'tllillO, Saraiva, Sio Paulo, 1989, p. 7.

HELY LOPES MEIRELLES, Direito Administ1'tllillo Brasileiro, R.T., Sio Paulo, 1989, 14! ed.,
ps. 79 e 80.
120
111

27

a legalidade mas com a ilegitimidade, numa propositada confuso, nitidamente positivista de categorias ycas l22
Carlos Pinto Coelho da Motta l23 aponta a moralidade pblica como "uma das
preocupaes mais imediatas e essenciais da sociedade brasileira" e tambm se louva
em Franco Sobrinho para marcar seu entendimento do instituto. Para o autor, o princpio exprime um direito cidado "a um Governo honesto".
Maria Sylvia Zanella Di Pietro l24 discorre com maior amplitude sobre moralidade administrativa, em sua obra sistemtica, comeando pela discusso sobre
a autonomia do prprio conceito. Remonta, tambm, s fontes tradicionais Hauriou, Antonio Jos Brando, Oliveira Franco Sobrinho - assinalando, igualmente, que a "moralidade administrativa surgiu e se desenvolveu ligada idia de
desvio de poder", remarcando que "A imoralidade estar na inteno do agente" ,
esclarecendo, com propriedade, essa posio: "Essa a razo pela qual muitos autores entendem que a imoralidade se reduz a uma das hipteses de ilegalidade que
pode atingir os atos administrativos, ou seja, a ilegalidade quanto aos fins (desvio
de poder)".
Diante dessa insero da moral no direito, j que, para absorver o desvio de
poder "o direito ampliou o seu crculo para abranger matria que antes dizia respeito apenas morar', a autora paulista faz a indagao retrica: "Ser ento que se
pode identificar o princpio da legalidade com o da moralidade administrativa?" Respondendo pela negativa, mostra a autonomia da regra moral no ordenamento jurdico brasileiro, capaz de ser aplicada mesmo quando inexista qualquer sombra de
ilegalidade e prossegue, com abertura ainda maior: "Mesmo os comportamentos ofensivos da moral comum implicam ofensa ao princpio da moralidade administrativa
(cf. Manoel de Oliveira Franco Sobrinho, 1974:11)".
Alm disso, o princpio deve ser observado no apenas pelo administrador, mas
tambm pelo particular que se relaciona com a Administrao Pblica. So freqentes, em matria de licitao, os conluios entre licitantes, a caracterizar ofensa a referido princpio.
E emata com os efeitos da imoralidade administrativa: "Embora no se identifique com a legalidade (porque a lei pode ser imoral e a moral pode ultrapassar o
mbito da lei), a imoralidade administrativa produz efeitos jurdicos, porque acarreta a invalidade do ato, que pode se decretada pela prpria Administrao ou pelo
Poder Judicirio".

122
TJSP-RDA 89/134: "O controle jurisdicional se restringe ao exame da legalidade do ato administrativo; mas por legalidade ou legitimidade se entende no s a conformao do ato com a lei, como tambm com a moral administrativa e com o interesse coletivo". Trata-se de um julgado realmente pioneiro,
que subsiste integralmente em seu valor, embora hoje merea reparos quanto aos aspectos tericos apontados acima.
123
CARLOS PINTO COELHO DA MOTTA, Curso de Direito Administrativo, Ed. L, Belo Horizonte, 2~ ed., 1991, ps. 72 a 74.
12A
MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO, Direito Administrativo, Ed. Atlas, So Paulo, 1989,
ps. 66, 67 e 68.

28

Jos Afonso da Silva 12S, em seu festejado Curso de Direito Constitucional Positivo, trata da imoralidade administrativa e da probidade administrativa, como dois
principios destacados, sendo o primeiro geral, e o segundo especfico: "A moralidade definida como um dos princpios da Admimnistrao Pblica (art. 37). J discutimos o tema quando tratamos da ao popular e vimos que a Constituio quer
que a imoralidade administrativa, em si, seja fundamento da nulidade do ato viciado. A idia subjacente ao princpio a de que a moralidade administrativa no
moralidade comum, mas moralidade jurdica. Essa considerao no significa necessariamente que o ato legal seja honesto. Significa, como disse Hauriou, que a moralidade administrativa consiste no "conjunto de regras de conduta tiradas da disciplina da Administrao".
Observe-se que tambm Hauriou o terico invocado. Sublinhamos, no texto,
a indicao de que a violao do princpio leva nulidade do ato e, assim examina,
o autor, o problema da nulidade: "Pode-se pensar na dificuldade que ser desfazer
um ato, produzido conforme a lei, sob o fundamento de vcio de imoralidade. Mas
isso possvel porque a moralidade administrativa no meramente subjetiva, porque no puramente formal, porque tem contedo jurdico a partir de regras e princpios da Administrao. A lei pode ser cumprida moralmente ou imoralmente. Quando sua execuo feita, p. ex., com intuito de prejudicar algum deliberadamente,
ou com o intuito de favorecer algum, por certo que se est produzindo um ato formalmente legal, mas materialmente comprometido com a moralidade administrativa" .
Quanto ao outro princpio, que seria especfico: "A probidade administrativa

euma forma de moralidade administrativa que mereceu considerao especial pela

Constituio que pune o fmprobo com a suspenso de direitos polfticos (art. 37,
4?). A probidade administrativa consiste no dever de o "funcionrio servir a Admi-

nistrao com honestidade, procedendo no exerccio das suas funes, sem aproveitar os poderes ou facilidades delas decorrentes em proveito pessoal ou de outrem
a quem queira favorecer".
Cuida-se de uma imoralidade administrativa qualificada. A improbidade administrativa uma imoralidade qualificada pelo dano ao errio e correspondente vantagem ao mprobo ou a outrem."
Nagib Slaibi Filho l26 dos autores que tambm incursionam na base doutrinria do princpio da moralidade administrativa. Depois de lembrar a clssica dicotomizao kantista entre moralidade e legalidade, na Crftica da Razo Prdtica, cita
o conceito de Welter e o acrdo primeiro referido por Hely Lopes Meirelles (v. nota
121), sem comentar, porm, que o acrdo acaba confundindo as categorias que Kant
j havia distinguido ...
Interessante e verdica afirmao apresenta-nos a respeito da jurisprudncia existente sobre a discricionariedade: "Nossos tribunais so, ainda, arredios na aprecia-

125

Jo~

Afonso da Silva, Curso de Direito Constitucional, Ed. RT, So Paulo, 6! ed., 1990, ps. 563

e 564.
126

Nagib Slaibi Filho, Anotaes Constituio de 1988, Ed. Forense, Rio, 1989, p. 362 a 365.

29

o dos elementos subjetivos do ato administrativo e, no poucas vezes, preferem

no examinar a questo proclamando que a mesma se insere no campo da discricionariedade administrativa e, assim, imune ao controle jurisdicional". Mas acrescenta: "Com a nova Constituio, introduzindo o requisito de moralidade como essencial aos atos de Administrao Pblica, no tero os tribunais, em casos concretos
que lhes forem submetidos, seno a alternativa de apreciar o elemento subjetivo, visando apurar se h boa administrao da coisa pblica, no s nos aspectos de adequao ordem jurdica, mas tambm no que diz respeito aos flns e motivos da atuao do administrador."
O tratamento do tema envolve, ainda, a anlise dos "momentos para a apreciao da moralidade administrativa": o dos fins, o dos meios e o da causa (entendida
esta como causa eflciente). Segue-se um estudo breve das relaes Direito e Moral,
com seu subsdio em Kelsen, para sustentar a conduta de que a dico do princpio
a nvel constitucional, torna-o legal.
Tambm o autor deixa claro que a sano da vulnerao da moralidade administrativa a anulao, o que depreende da inconstitucionalidade.
Henrique de Carvalho Simasl27 , da mesma forma, subsume a moralidade na legalidade na seguinte passagem: A ilegalidade tanto pode ser formal como ideolgica, tanto pode estar em dados concretos de contedo ou de forma, como nos motivos ileg(timos e na fina/idade desviada. A Imora/idade administrativa, o excesso ou
abuso de poder, a deturpao do interesse pblico so aspectos freqentes de ilegalidade, que comumente v dissimulados sob perfeita apresentao material e formal
do ato."
Em concluso, no obstante as divergncias quanto aos fundamentos tericos
do conceito de moralidade administrativa, causada pela fldelidade de alguns s premissas do direito puro, h concordncia geral quanto sua aplicabilidade; , pois
este o ngulo que resta a ser desbravado.

..

8. Eficcia e Efetividade da Mora/idade Aministrativa

Uma instituio jurdica no se aprecia apenas quanto sua eflccia: a efetividade a destinao lgica que dela se espera.
Esse conceito, cujo trnsito no atual curso jurdico brasileiro muito deve ao trabalho de Lus Roberto Barroso l28 , , na sua expresso, "a realizao do Direito, o
desempenho concreto de sua funo social" , e depende de inmeros fatores metajurdicos e de alguns fatores jurdicos.

Henrique de Carvalho Simas, Curso de Direito Administrativo, Ed. Lumen Juris, 1992, p. IS8.
Iniciado com sua Tese de Concurso Livre-Docncia em Direito Constitucional da UERJ, com a
denncia de A Fora Normativa da Constituio - Elementos para a Efetividade das Normas Constitucionais, maro de 1988.
127

128

30

A efetividade das dez normas tutelares da moralidade administrativa insertas

em nosso ordenamento constitucional depende de inmeros fatores, como os scioculturais, entre os quais a sensibilidade do Judicirio, como lembrou acima Slaibi
Filho, e o preparo profIssional dos advogados, e, ainda, de fatores polticos, como,
por exemplo, o reconhecimento da misso constitucional das funes essenciais
justia e, rma1mente, de fatores estritamente jurdicos, como a eficcia e a exeqibilidade das normas constitucionais.
Como a efetividade pressupe a eficcia, por ela que se deve comear. O principio e os demais nove preceitos atinentes moralidade administrativa produzem,
claro, vrios efeitos; Interessa-nos, no momento, defInir-lhes o efeito principal de
cada um, ao qual corresponder uma determinada resposta de efetividade que se desejaria ver realizada na vida jurdica nacional.
Sob esse critrio, tm eficcia desconstitutiva sobre os atos, contratos e atos administrativos complexos praticados com violao da moralidade administrativa, os
preceitos do art. 5~, LXVIII, LXIX, e LXXIII, e o principio do art. 37, caput. Sero
nulos de pleno direito, ainda que legais, abrangendo a desconstituio, todos os efeitos dele esperados.
Os preceitos dos arts. 37, 4~; 42, 7~; 52, I, e 85, V, tm eficcia apenotria,
submetendo os agentes responsveis por improbidade administrativa a sanes punitivas polticas, disciplinares e civis (sem prejuzo das penais, se o caso) e os altos agentes
polticos do Executivo perda do cargo e inabilitao para exercicio da funo pblica (sem prejuzo de outras sanes cabveis).
O preceito do art 72, 2~, tem eficcia suspensiva sobre despesas que, mesmo
sendo legais, apresentem irregularidade que conflgUI'e uma imoralidade administrativa. Os pagamentos so sustados, sem prejuzo de que os que se sintam prejudicados recorram ao Poder Judicirio (art. 5~, XXXV, CF).
Os preceitos dos arts. 5~, LXXXIII, e 74, 2~, tm, por fIm, eficcia legitimatria para admitir o cidado como autor de ao'popular, bem como tambm o cidado, o partido poltico, a associao e o sindicato, como qualifIcados para denunciar irregularidades ao Tribunal de Contas da Unio, norma que extensvel, mutatis mutandis, s demais cortes de contas da Federao.
Examinada a efIccia, vejamos a exeqibidade dessas normas constitucionais.
O Iutbeos corpus, o mandado de segurana e a ao popular (art. 5~, LXVIII,
LXIX e LXXIII), no estio condicionados edio de leis que os regulem;
enquadram-se no tipo que Jos Antonio da Silva denomina de normas de efIccia
contida, isto , que podem, apenas, ser restringidas pela lei ordinria.
O principio da moralidade administrativa, na sua dico ampla (art. 37, caput),
tampouco poderia depender de lei que explicitasse o que ou no moral. A preciso
que se exige da legalidade no tem cabimento quando se trata da moralidade, pois,
de outra forma, se estaria subsumindo um ao outro principio, tornando ocioso falar-se
em moral admitistrativa.
As sanes polticas, administrativas e civis da improbidade administrativa (art.
37, 4~) so, todavia, inexeqveis; fIcam na expressa dependncia de lei que lhes

31

d a forma e a gradao, ainda porque se submetem ao princpio geral do devido

processo da lei (art. 5~, LIV).
Tampouco, a sano especfica aplicvel ao oficial das Foras Armadas (art.
42, 7~) exeqvel sem lei que defina o processo, obrigatrio sempre que se trate
de agravamento da condio individual da pessoa humana (art. 5~, LIV).
A eficcia sustatria da despesa irregular imediatamente exeqvel pelo Congresso Nacional (Assemblias Legislativas ou Cmara dos Vereadores das Cidades
do Rio de Janeiro e So Paulo), pois estamos, aqui, diante de uma regra de competncia das cortes de contas para provoc-los.
A exeqibilidade da denncia de irregularidades (art. 74, 2~), no tendo ficado sujeita ao devido processo da lei (art. 5~, LIV), j que no se trata de processo
dirigido liberdade e aos bens pessoais, tampouco depende de lei. Trata-se da norma categorizada como de eficcia redutivel pelo legislador ordinrio.
Finalmente, nos crimes de responsabilidade, no h exeqibilidade alguma da
norma constitucional (art. 85, V) sem lei especial, pois, como quaisquer outros crimes, no prescindiro do devido processo (art. 5~, LIII, LIV e LV, e XXXIX), estabelecendo as normas de processo e de julgamento, sendo que a eficcia punitiva est
limitada perda do cargo e inabilitao do condenado durante oito anos para o
exerccio de qualquer outra funo pblica (art. 52, pargrafo nico).
A efetivao desses princpios e preceitos tem regras diferentes segundo quem
est autorizado a provoc-los Oegitimidade) e quem deva ser processado (competncia).
A garantia do habeas corpus ante abuso de poder ser promovida pelo paciente,
por terceiros, e at ser ministrada ex officio.
A garantia do mandado de segurana contra abuso de poder exige a legitimao
constitucional (art. 5~, LXVIII, LXIX e LXX).
A ao popular privativa do cidado, mas, por outro lado, o direito de petio assegurado a todos, contra abuso de poder, figura que o prprio legislador
constitucional, por mais de uma vez, distinguiu de ilegalidade (art. 5~, XXXIV, 'a').
O princpio da moralidade administrativa, em tese, admite efetivao pelo Legislativo, pelo Executivo e pelo Judicirio. A legislativa, atravs das funes sistmica, monogentica e inibidora dos princpios; a judiciria, atravs das funes sistmica, desconstitutiva, exegtica e inibidora; e a administrativa, tambm atravs das
funes sistmica, desconstitutiva, exegtica e inibidora.
O preceito cominatrio da improbidade administrativa (art. 37, 4~) depender
de efetivao pelo Poder Judicirio nos casos de supresso de direitos polticos, de
indenizao civil e, se agente pblico resguardado pela vitaliciedade, para a perda
do cargo.
A efetivao da perda do posto e patente para os oficiais das Foras Armadas
depende da deciso do Judicirio.
A efetivao da sustao pelo Congresso Nacional de despesa irregular depende
de provocao do Tribunal de Contas (art. 72, 2~), que, por sua vez, pode ser acionado por cidados, partidos polticos, associaes e sindicatos (art. 74, 2~).
32

Finalmente, a aferio e a apurao do crime de responsabilidade se efetivam

em processos especiais que tramitam nas Casas Legislativas (art. SI, I - a Cmara
dos Deputados autoriza a instaurao do processo, e art. S2, I - o Senado processa
e julga).
Inespecificamente, todavia, a moralidade administrativa pode ser suscitada pelo exercicio do direito de petio, a todos aberto, aos Poderes Legislativo, Executivo
e Judicirio (art. S~, XXXIV, 'a'); pelo exercicio da ao civil pblica, frente ao
Judicirio, provocado por quem tenha legitimao e pelo Ministrio Pblico (art.
129, IH, e 1~), uma vez que, tutelando interesses difusos, neles se inclui a moralidade pblica; e pela ao ordinria, aberta aos que demonstrem legtimo interesse
em agir.
Toca, a seguir, antes de recomendar polticas para lograr um satisfatrio nvel
de efetividade para o controle da moralidade administrativa, situar a administrao
pblica no Estado contemporneo.

9. A Administrao Pblica no Estado P/uriclasse

o problema da efetividade do princpio da moralidade administrativa no pode

ser tratado sem que se tenha, como pano-de-fundo, uma idia bem clara do que vem
a ser a administrao pblica no Estado contemporneo.
O Estado, como qualquer instituio, evolui e, nessa evoluo, perde algumas
caractersticas e ganha novas. A instituio estatal que se desenha neste final de sculo e de milnio distinta da que serviu de cenrio ao desenvolvimento do princpio
da moralidade administrativa, tal como hoje se apresenta na doutrina.
Essas transformaes do Estado so intensas e profundas 129, pois decorrem das
experincias mais marcantes da vida poltica internacional, num dos perodos mais
agitados e criativos da Histria humana, que viu o fastgio e o declnio do megaEstado e das ideologias estatizantes e sofreu as angstias de trs guerras mundiais,
duas quentes e uma fria, que se prolongaram por trs quartos de sculo.
O Estado hegeliano, em seu declnio, cedeu espao poltico para o ressurgimento de uma sociedade civil cada vez mais consciente e poderosa - e este um dado
inafastvel para a compreenso de qualquer instituto que, a partir do principio da
moralidade administrativa, pretenda se estudar na atualidade.
Com efeito, o conceito de moralidade administrativa, pioneiramente formulado s vsperas da Primeira Guerra Mundial e to arduamente trabalhado pela doutrina jusadministrativa, ao ponto de hoje estar vitorioso em nosso pas, no poderia
mais estar, como no est, em condies de receber aplicao automtica no ordena1:19
"Para um regime democrtico", como o que se instalou na maioria dos pases do mundo no decorrer do perodo, "o estar em transformao ~ seu estado natural", ensina Norberto Bobbio, (O Futuro
do Democracill, Ed. Paz e Terra, So Paulo, 1987, p. 9).

33

mento jurdico brasileiro, e de merecer a desejada difuso, ou seja, a efetividade,

sem os ajustes e temperamentos que se tomaram requeridos ao cabo desse perodo
histrico de grandes transformaes que, como se expor, alterou o prprio perfll
da administrao pblica.
O chamado Estado burgus, que deita suas razes na Inglaterra do sculo XVIII
e sua afIrmao nas revolues francesa e americana, no mesmo sculo, apresentava
as caractersticas sociolgicas do Estado monoclasse. Trata-se de uma concentrao
de poder coesa e coerente, a servio de uma classe que ascendia, em confronto com
o absolutismo que minguava, ordenando e disciplinando o caos individualista de uma
sociedade que ensaiava ento os primeiros passos do liberalismo e, de certa forma,
se intoxicava com a liberada recm-conquistada.
Ao considerar-se a atomizao individualista dessa sociedade liberal emergente,
era lgico que o Estado, centro coerente de poder, viesse, paulatinamente, a ocupar
os espaos deixados pelo soberano absoluto e, por isso, no foi difcil a espritos
mais atilados, prever que, em algum momento, o pblico absorveria o privado (G.
Ripert) e o Estado, a sociedade (C. Schmitt).
A hipertrofIa do Estado, da mesma forma que a intoxicao da liberdade havia
levado aos abusos do capitalismo manchesteriano dos primeiros momentos da afIrmao do liberalismo, resultou numa intoxicao progressiva do poder poltico, gerando os mega-Estados, que protagonizariam a Machtpo/itik do sculo xx. A sociedade no restava seno o papel de massa de manobra nas ferozes estratgias de expanso de poder, movida por ideologias e antiideologias que as tomavam mais dceis aos donos do poder e formuladores dos "objetivos nacionais", que nada mais
eram que objetivos estatais.
Esse Estado monoclasse, porm, desgastou-se com as prprias guerras e com
a intranqilidade que promoveram, a pretexto de garantir a paz e a segurana, na
medida em que a sociedade, esclarecida pela educao universal e pela comunicao
social, tomava conscincia de seus mltiplos interesses. Assim, ao ruir do megaEstado, correspondeu uma afrrmao da sociedade pluralista, cnscia de ser a origem do poder e no, apenas, o seu objeto, e o Estado, seu delegatrio poltico, a
ser conduzido e, sobretudo, controlado, e no o Leviathan a ser obedecido cegamente, at nos caminhos insanos da guerra e da destruio. O risco do holocausto nuclear foi a p de cal do mega-Estado, o que bem simboliza a desagregao do ltimo
e maior imprio da Terra.
O Estado p/urie/asse, tanto quanto o socialista (que tambm surgiu como resposta ao monoclasse, embora com menor possibilidade de sobrevivncia, por ser tambm concentrador de poder), sucedeu ao Estado monoclasse, marcando a correspondncia, a nvel de poder poltico estatal, da pluralizao do poder que passava a caracterizar a sociedade civil.
Na defInio de Massimo'Severo Giannini, que a esse fascinante tema dedica
o primeiro volume do recentssimo Tratado do Direito Administrativo, dirigido por
Giuseppe Santaniello, a formao do Estado pluriclasse se deu porque os parlamentos passaram a contar com representao no mais de uma ou, pelo menos, duas
34

classes, mas de todas as inmeras classes, ou seja, de todas as categorias de interesses em intercurso na sociedade. 130
No quadro do Estado de monoclasse, expe Giannini, "o poder pblico era o
Estado; a coletividade estatal era o 'povo', o qual, porm, institucionalmente, no
era seno um nome com escasso contedo; era, com efeito, apenas a minoria censitria do 'povo', titular do poder e do seu exerccio; mas o executava como 'povo',
porque era como se agisse em nome e por conta da totalidade, s que ningum se
podia encarregar de verificar se realmente agia dessa maneira, em vista de que a outra parte do 'povo' no tinha qualquer poder pblico ... ". 131
No quadro do Estado pluriclasse, a sociedade civil desenvolve suas funes polticas para realmente ocupar o papel que, "teoricamente", deveria ter como "p0vo" e, na mesma linha, amplia-se o conceito jurdico de "povo" para correponder,
ao mximo possvel, ao conceito de sociedade.
Essa evoluo s pde ocorrer porque a sociedade se articulou em defesa de seus
mltiplos interesses, tornando-se uma sociedade pluriclasse e, na medida em que reconcentrava poderes difusos, polidrquica, tornando o Estado tambm pluriclasse,
renovado por um neocontratualismo, no mais de indivduos mas de grupos de interesses. 132 Nesse novo modelo de organizao poltica, a participao no fica mais
restrita aos processos de acesso ao poder, mas sobremodo ampliada a todos os demais processos do poder: atribuio, destinao, distribuio, exerccio e controle. 133
Em suma, pluralizao dos interesses, sucedeu-se a das organizaes para
sustent-los e, por isso, multiplicao de entidades dotadas de "poder pblico"
alm do prprio Estado, o que levou Giannini a concluir teoricamente: "Existem,
assim, os poderes pblicos das coletividades pluriclasse; um desses poderes pblicos
o EstadO."l34
O grande fenmeno deste fim de sculo, no Direito Poltico, ou, mais restritamente, na Teoria do Estado, vem a ser, assim, o desabrochar do ilimitado potencial
de associao de organizao da sociedade civil, alm do Estado e das prprias c0munidades de Estado, talvez como um princpio da sociedade global que um dia vir.
Essa transformao do "poder pblico" trouxe como conseqncia uma profunda alter~o do quadro de referncia do que se deve entender por administrao
pblica: a idia de uma administrao pblica exclusiva ou quase exclusivamente centralizada no Estado cede a duas realidades: ao surgimento da desestatizao - a administrao fora do &tado - e o da desagregao - a descentralizao da administrao pblica dentro do &tado.

130
TrataDo di Diritto Amministrativo, v. I, L 'Amministradone Pubblico dello Stato Contempol'Q1/eO,
Ed. Cedam, Pdua, 1988, p. 61.
131
Op. cit., p. 67.
In A respeito, S. Fracapane, Contrattruzlismo e Sociologill Contempol'Q1/eO, Ed. Zanichelli, Bolonha,
1892, citado por Norberto Bobbio, op. cit., p. 146.
133
A esse respeito, remete-se o leitor a nosso pequeno ensaio Metodologill Constitucio1UlI, publicado
na Revista Informativa do Senado Federal, a. 23, n~ 91, jul.lset. 1986, p. 63 e ss.
I~ Esistomo quindi i pubblici poteri di collettivit pluriclasse; uno di questi pubblici poteri e lo Stato
(op. cit., p. 67).

3S

Quanto ao surgimento de tipos de administrao pblica/ora do Estado, a desestatizao, o quadro de referncia debuxado por Massimo Severo Giannini 13S nos
fornece uma sugestiva lista, da qual destacamos: a) a administrao internacional,
atravs da qual o Estado e a sociedade recebem da comunidade internacional organizada as normas sobre vrios setores de atividade, como aviao civil, telecomunicaes, correios e, em alguma medida, comrcio internacional e patentes. Os Estados
se limitam a dar-lhes aplicao em seu mbito; b) a administrao supraestatal no
estatal, como so as convenes internacionais de carter profissional (industrial,
empresarial do tercirio, operrios), a UNESCO, o Comit Olmpico Internacional
e, de modo geral, as federaes esportivas; c) a administrao das comunidades das
naes, tal como j a tem a Europa e se desenvolve na Amrica do Norte, na sia
e esboa no Cone Sul, deixando o Estado como executor de normas concentradas
em centros de poder cada vez mais distintos dos parlamentos nacionais; e d) as estruturas empresariais transnacionais, que desnacionalizam o capital e a tecnologia e que
os localizam nos Estados que escolhem, com eles negociando regras administrativas
simbinticas, como nos exemplos dos NECS asiticos.
Quanto desagregao da administrao pblica dentro do Estado, a descentralizao, ainda a partir das indicaes de Massimo Severo Gianni, temos: a) os entes territoriais locais, que embora inseridos na rbita estatal, cada vez mais reclamam e obtm poderes autnomos de deciso admininstrativa sobre uma extensa gama de interesses identificados como das circunscries territoriais menores, como
o dos burgos, das cidades, dos municpios, dos distritos e at dos bairros, em ltima
e profunda correlao com as correspondentes fraes da sociedade. No Brasil isso
particularmente opervel no reforo da autonomia dos municpios, hoje constitucionalmente guindados a membros sui generis da federao, juntamente com a Unio,
os Estados e o Distrito Federal (arts. 1~ e 18 da Constituio de 1988); b) - os partidos polticos, no s por serem os canais oficialmente reconhecidos do acesso ao poder, como por neles terem origem as propostas de deciso eventualmente executadas, assim como por neles se iniciar, sem interferncia estatal, a escolha dos candidatos aos ofcios coletivos da administrao pblica e, no menos importante, por
exercerem, eles prprios, parcelas de poder, enquanto instituies autnomas, ao comporem colegiados administrativos de toda sorte; c) - as associaes profISSionais,
sindicatos ou federaes de classe de todo tipo s quais se reservou, por lei, o poder
de polcia administrativa com excluso da ingerncia do Estado, com competncia
desde o reconhecimento da habilitao profissional at a negociao coletiva de contratos em representao classista; d) as entidades delegatrias de todo o gnero, no
s as tradicionais concessionrias e permissionrias de servios pblicos como as modernssimas entidades de gesto privada de interesses pblicos, as aui!itorias privadas das contas pblicas e, finalmente, no sem menor importncia, as entidades que
executam atividades reconhecidas como de interesse pblico, que conformam a cate-

36

Op. cit., p. 9 e ss.

goria em expanso da descentralizao social, na qual o Estado, em vez de delegar,

limita-se a reconhecer eficcia de pblica administrao nas atividades praticadas por
entes de colaborao, que gerem certos interesses de natureza pblica, como ocorre,
por exemplo, com os chamados clubes de servio, com as associaes de bombeiros
voluntrios, com as associaes de moradores, com as associaes civis e as associaes assistenciais, em geral.
J se pode observar que a descentralizao, nas suas expresses mais avanadas, das delegaes de gesto privada de interesses pblicos e das delegaes sociais,
se aproximam da desestatizao, se no que com ela se confundem, dando lugar a
uma zona de transio em que a administrao pblica e privada se sobrepem e
se confundem.
Ora, na medida em que esses fenmenos ganham expresso, o Estado vai perdendo a administrao dos interesses pblicos para se concentrar na sua direo,
semelhana do que Georges Langrod observou, em meados do sculo, quanto legislao, cujo monoplio da elaborao saa dos Parlamentos para que esses pudessem se concentrar no monoplio da polftica legislativa. Hoje, os Executivos, da mesma sorte, perdem o monoplio da execuo administrativa.
, portanto, nesse complexo quadro de referncia, do Estado pluriclasse, em
que a prestao da administrao pblica perde em importncia poltica para sua
direo, que devemos repensar o problema de moralidade administrativa.
Moralidade na aplicao da lei, certo, mas, agora, necessrio que saibamos
distinguir a atividade administrativa pblica estatal da atividade administrativa noestatal e, ainda, a execuo privada, de direo pblica, da atividade administrativa
pblica.
Enfim, da relativa simplicidade do Estado monoclasse passa-se a uma complexidade ainda pouco estudada do Estado pluriclasse, escondendo ou diluindo o vcio
de moralidade administrativa em inmeras atividades e procedimentos que tradicionalmente no tm sido plenamente compreendidos no campo do Direito Administrativo.
necessrio que o critrio da administrao pblica cada vez mais se defma
pela existncia de um interesse pblico especfico em jogo. D-se a tutela desses interesses por agentes pblicos ou por agentes privados, a partir de normas recebidas
ou de normas prprias pouco importa para o princpio da moralidade administrativa, h sempre uma conduta a ser exigida, de acordo com a disciplina interna da instituio, que preserve e garanta a destinao finalstica estabelecida na lei que erigiu,
no importa quais interesses, categoria de interesses pblicos especficos.
Assim, em vez de reduzir-se, aumenta a importncia da moralidade administrativa j que nem sempre ser possvel confrontar-se ato de administrao prestado
sob regime privado com os rgidos parmetros da legalidade, enquanto ser sempre
possvel estabelecer-se o contencioso de licitude para anular os atos lesivos moralidade administrativa, seja qual for o regime do ato.
Observe-se que a ao popular, instituda pela Constituio de 1988 para "anular ato lesivo moralidade administrativa" (art. S~, LXXII!), no se restringe a ato
37

administrativo, praticado pelo Estado, nem exige que se caracterize tambm uma
ilegalidade. Aquela ao constitucional tem cabimento qualquer que seja a espcie
de ato de gesto administrativa (pblico ou privado) que lese os interesses mencionados (patrimnio pblico, moralidade administrativa, meio ambiente e patrimnio histrico e cultural) tenha sido ou no legal a sua prtica.
J se pode observar que o legislador constitucional brasileiro foi sensvel s tendncias contemporneas da administrao pblica ao instituir a ao popular como
um contencioso mais amplo que o da legalidade, para abranger a legitimidade (patrimnio e meio ambiente) e a licitude (moralidade administrativa), independentemente de se tratar de administrao pblica estatal. Pode-se, portanto, alcanar, com
essa ao, quaisquer das modalidades da administrao pblica desestatizada e desagregada que foram acima identificadas.
nesse quadro que podemos apontar como fenmeno relevantssimo a ampliao e o aperfeioamento dos controles da sociedade civil sobre os atos de administrao dos interesses pblicos, independentemente de quem os pratique, se entidades
pblicas ou privadas.
O importante, como alis em todo o moderno Direito Pblico, no o rgo
que atua, mas a funo que desempenha.
Os interesses pblicos, por definio, so expressos em lei e, por isso, a lei que
os estabelecer no s poder como dever criar as melhores condies de garantia
de que sero sempre a rmalidade de qualquer ente que seja encarregado de administr-los: pblico ou privado.
Isso se obtm: a) diversificando os institutos de participao da sociedade civil
no controle da atividade administrativa pblica; b) ampliando a legitimao ativa
das pessoas da sociedade civil para provocar esses controles; e c) aprimorando institucionalmente a atuao das funes essenciais justia, que so indispensveis para a defesa dos interesses pblicos e privados, individuais e metaindividuais e para
a promoo dos vrios meios legislativos, administrativos e judicirios de controle,
capacitadas que so para a satisfao das crescentes exigncias tcnicas que apresentam, mormente no quadro do Estado pluriclasse.
EnflDl, somente um sistema de grande amplitude e de vasta capilaridade social,
como o das funes essenciais justia ser capaz de responder satisfatoriamente
s misses de controle de juridicidade, pois no apenas de controle da legalidade,
mas tambm de legitimidade e de licitude, que se tem em conta na expresso "justia" , pois, obviamente, no est ali uma referncia restritiva "Justia" formal, a
cargo do Poder Judicirio, mas do valor justia, referida a todo o contexto interagente sociedade-Estado.
Em sntese: somente esse sistema das funes essenciais justia poderia responder, no Estado pluriclasse, a to ingentes demandas de controle, no sendo difcil verificar-se naqueles Estados que ainda no lograram aperfeio-lo a ponto de
t-lo suficientemente vigilante, forte, ativo e independente, um imenso e desalentador hiato entre a vontade da lei e a sua aplicao.
38

Esse hiato, entre o que diz a lei e sua efetivao, alm de tudo, desmoraliza o
sistema jurdico e o prprio Estado, prestando-se irrupo da contestao ao regime e da administrao paralela.
So, portanto, dessas condies para apurar a efetividade do princpio da moralidade pblica de que trataremos para concluir esta exposio.

10. Concluses na Linha da Efetividade

Em resumo, este breve estudo comeou por lembrar o histrico do princIpio da
moralidade e suas relaes com o Direito. Fixou-se o tema na aplicao moral do
Direito, mostrando o seu papel de instituto de correo, reflorescido com o surgimento da teoria do desvio de poder e aperfeioado com a introduo do conceito
da disciplina interna institucional e, mais tarde, da boa administrao.
Prosseguiu-se concentrando o estudo na moralidade administrativa, concluindo
por sua tipificao especial, como uma espcie de deontologia exigida dos agentes
pblicos, extensvel a quaisquer indivduos que se relacionem com a gesto da coisa
pblica.
A partir desses dados, foi possvel a caracterizao da transgresso ao princpio
da moralidade administrativa, como um vcio de vontade do agente que compromete o ato, numa combinao de trs dos seus elementos:jinalidade, motivo e objeto,
sendo que a finalidade o referencial fixo que contm o interesse pblico.
Como um interldio entre essas apresentaes preliminares e a anlise do quadro constitucional da moralidade administrativa, apresentou-se uma digresso sobre
as dimenses ticas da ordem jurdica nos Estados contemporneos - a legalidade,
a legitimidade e a licitude - mostrando como essa evoluo acompanhou pari passu
as teses doutrinrias desdobradas pelo direito moderno - a dogmdtica, a sociolgica e a axiolgica.
Demonstrou-se a plena insero da licitude, como conceito integrante da ordem
constitucional vigente, em especial referenciada ao Estado e sua atividade administrativa, examinando-se a ejicdcia e a t'fetividade do princpio e dos preceitos constitucionais que tratam de moralidade administrativa.
O item anterior tratou de situar o problema da moralidade administrativa no
panorama da administrao pblica do Estado contemporneo, demonstrando que
os controles se aplicaram alm do Estado e passaram a atuar onde quer que se encontrem interesses pblicos a serem atendidos.
Registrou-se tambm uma trplice orientao para o aperfeioamento do sistema de controle, com vistas efetividade do princpio da moralidade administrativa:
1~) o desenvolvimento dos institutos de participao polftica no controle da administrao pblica; 2~) pela ampliao da legitimidade de pessoas da sociedade civil
para provocar o controle; e 3~) pelo aperfeioamento institucional das funes essenciais justia, visando a tom-las realmente atuantes na defesa e prossecuo dos
variados interesses que lhes so confiados.
39

Est claro que, precedendo logicamente essas providncias, est a necessidade

geral de aprimoramento da cultura poltica da prpria sociedade, pois as condies
scio-polticas so pressupostos das atividades juspolticas de controle.
Essas providncias, todavia, escapam natureza e s finalidades deste trabalho,
voltado ao possvel e no ao desejvel, pois deve ater-se realidade social existente
e buscar, a curto prazo, tirar o melhor proveito das condies sociais e dos institutos
existentes.
So, portanto, das condies juspolticas para otimizar o controle das moralidade administrativa que se deve tratar para encerrar este estudo.
Quanto a elas, dois aperfeioamentos devem ser porfiadamente buscados por
ocasio da reviso constitucional: dos processos da participao pblica e dos processos de conteno do poder.
O aperfeioamento dos institutos de participao poltica da sociedade nos processos do poder (atribuio, distribuio, exerccio, conteno e deteno) passou
a ser uma condio inafastvel. A democracia tradicional, apenas representativa, no
tem condies de levar eficientemente os interesses, as aspiraes e, no caso, os valores da sociedade ao plano de governo. A democracia participativa, em pleno desenvolvimento em todos os quadrantes do globo neste final de sculo, parece ser a resposta que faltava para aquecer essa necessria interao entre a sociedade e seu governo e garantir a legitimidade dos governantes e de suas decises. 136
A participao poltica defendida, alcanando todas as funes do Estado e seus
delegados, atravs de institutos apropriados, alm de permitir o aprimoramento da
legitimidade das decises, exalta os valores vigentes na sociedade e facilita o controle
da sua observncia na administrao pblica.
Em especial, nesse quadro amplo, deve-se atentar aos processos de conteno
do poder. Este antigo ideal, que remonta ao pensamento aristotlico, mas que teve
em Locke, em Montesquieu e nos federalistas americanos seus grandes epgonos, se
realiza de duas maneiras: pela limitao e pelo controle do poder.
A limitao pode dar-se em razo da matria e em razo do espao, resultando
em reparties do exerccio do poder em centros mais controlveis. O controle, por
sua vez, admite inmeras modalidades institucionais, sendo importante, em todas
elas, a ampliao da legitimidade para sua provocao e a garantia dos rgos controladores.
neste ponto, ao se tratar do controle do poder, que entra em cogitao o papel dos profissionais do direito que se ocupam da advocacia, aqui tomada no sentido
amplo, tal como categorizada na Constituio de 1988: funo essencial justia.
No Estado em que se acentua a tendncia administrao privada com direo
pblica, em que a descentralizao se opera em todos os nveis e setores e em que

136
Nesse importante veio de investigao Miguel Sanchez Morn produziu, em 1980, uma rica monografia - La Participacin dei ciudadano en la administracin pblica - a que se seguiram os estudos
e conferncias de Agustin Gordillo e, no Brasil, o nosso Direito da Participao Po((tica (Ed. Renovar,
Rio, 1992).

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a eficcia s obtida com crescente agilidade no trato das informaes, a moralidade administrativa passa a ser um balizamento bem mais abrangente que, apenas, a
antiga disciplina interna dos rgos executivos do Estado, estendendo-se para alcanar toda e qualquer gesto, pblica ou privada, dos interesses por lei definidos como
pblicas, assim como de outros interesses cuja tutela transcenda a rbita individual.
Ningum pode negar a exigncia da moralidade pblica no trato desses interesses mencionados nem a necessidade de disporem, tanto o Estado quanto a sociedade, de instrumentos para tomar efetivo esse controle.
Ora, a advocacia, profisso jurdica que desempenha duas funes principais,
que a caracterizam - a consultiva e a postulatria - com seus dois grandes ramos:
o pblico e o privado, tem essas condies para exercer o mais amplo controle e,
assim, ser indispensvel realizao desse aspecto especial e delicadssimo da justia, que a moralidade administrativa.
De um lado, a advocacia privada se volta ao atendimento dos indivduos e dos
grupos secundrios, em geral, personalizados ou no, orientando-os e representandoos judicialmente (art.133).
De outro lado, a advocacia pblica atende, especificamente, a uma gama de interesses sensveis, definidos por lei, e, por isso, entregues a rgos do Estado (arts.
127, 131, 132 e 134).
De modo especial, a atuao da advocacia pblica ainda mais prxima ao diaa-dia da administrao pblica, pois ela compreende ramos que penetram na intimidade dos rgos do Estado; so eles: a advocacia da sociedade, exercida pelos membros do Ministrio Pblico, incumbida da defesa da ordem jurdica, do regime democrtico e dos interesses sociais e individuais indispoDveis (art. 127); a advocacia
do Estado, exercida pelos membros da Advocacia-Geral da Unio, da ProcuradoriaGeral da Fazenda Nacional e pelos Procuradores do Estado e do Distrito Federal,
incumbida de zeladoria e da defesa dos interesses pblicos cometidos s respectivas
unidades federadas (arts. 131 e 132), e a advocacia dos necessitados, exercida pelos
membros da Defensoria Pblica, incumbida de zeladoria e defesa dos interesses daqueles que no possam custe-los (art. 134).
Sem esses rgos, pblicos e privados, de advocacia, no pode haver justia,
aqui entendida como a qualidade que se pretende exigir do Estado pluriclasse, ampliado na execuo da administrao pblica e eticamente comprometido quanto
legalidade, legitimidade e licitude. E porque essa justia s pode vir a ser realizada em sua essencialidade se se dispuser dessas funes, autnomas, independentes,
onipresentes, sobretudo, corajosas, o legislador constitucional as denominou "essenciais justia" (Ttulo IV, Captulo IV).
Por esse motivo, os exercentes das/unes essenciais justia, sejam servidores
pblicos ou no, passaram a desempenhar um papel sui generis dentro do novo quadro de distribuio dentro do Ttulo da "Organizao dos Poderes" (Ttulo IV), mas
como um captulo parte (Captulo IV), separado das estruturas dos poderes orgnicos, Legislativo, Executivo e Judicirio. Embora possam vincular-se a qualquer
dos Poderes, e tradicionalmente a vinculao ao Executivo (procuradorias-Gerais
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e OAB), isso em nada lhes pode reduzir a autonomia funcional, sem a qual obviamente no poderiam cumprir a misso constitucional de controle que lhes prpria.
Para haver a essencialidade prevista, para no ficar apenas no papel, como os preceitos das constituies formais de que falava Ferdinand Lassale, preciso que essas

funes sejam efetivamente exercidas na zeladoria e defesa dos valores da sociedade,

exigindo-se, quando se trate de rgos pblicos - os membros do Ministrio Pblico, os Procuradores da Unio, da Fazenda Nacional, dos Estados e do Distrito Federal e os Defensores Pblicos - severos requisitos de excelncia para sua admisso
e no seu desempenho, garantindo-se-Ihes, em contrapartida, sua necessria autonomia funcional e inviolabilidade profissional.
Se, de um lado, os rgos pblicos finalsticos do Estado tm suas garantias
prprias para o desempenho de suas funes legislativa, administrativa e jurisdicional, evidente que, de outro lado, os rgos pblicos que tm como incumbncia
a provocao do controle e, em certos casos, o pr6prio exerccio preventivo do controle interno da administrao pblica, devem estar garantidos para atuar sem submisso, sem hierarquia, sem dependncia e sem temor de represlias.
Imaginar, assim, que um Chefe de Poder Executivo possa punir, degradar, manipular os vencimentos de um advogado pblico, remov-lo ou afast-lo de suas funes porque ele cumpriu o seu dever reverter sculos de aperfeioamento do Estado. No obstante, isso ainda ocorre, porque, por exemplo, mantm-se, em certos
crculos desinformados ou de m-f, que a advocacia de Estado uma dependncia
da administrao pblica e, em ltima anlise, seus membros l esto para defender
a pessoa do Presidente da Repblica ou do Governador.
A sociedade encontra nas trs advocacias pblicas, no exerccio de suas respectivas competncias, toda a capilaridade de que necessita para atuar nas atividades
de controle, sob o trplice referencial de que aqui vimos tratando: legalidade, legitimidade e licitude.
Acresce que os profissionais de direito, alm de uma viso mais ntida dos
fenmenos juspolticos, tm tambm formao humanstica, que lhes agua a ateno para os valores que as sociedades desejam ver consagradas atravs dos tempos
e, sobretudo, tm essa ampliada conscincia de que "a soluo dos problemas
da vida associada deve ser buscada no no sistema poltico, mas no sistema social" .137
Por todos esses motivos, a poltica da administrao pblica que pretenda se
orientar para a realizao do Estado de Justia, no pode deixar de valorizar o controle de legalidade, de legitimidade e de licitude e, em conseqncia, o papel das carreiras jurdicas.
Para tanto, porm, no s necessrio reforar essas instituies, como autnticos rgos pblicos sui generis, que fazem parte da "Organizao dos Poderes",

137

Norberto Bobbio e Michelange10 Bovero, Sociedade e Ertado 11(1 filosoflQ polftico moderna, Ed. Bra-

siliense, So Paulo, 1987, 2! ed., p. 99.

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tal como os situa a Constituio de 1988 (Ttulo IV, Captulo IV), com todas as garantias funcionais de que necessitam para exercer seu dever com independncia, como preciso rever aformao acadmica delas exigida, para assegurar um processo
de aprimoramento que pode queimar etapas na busca da efetivao do Estado de
Justia.
Para desempenhar to importantes misses de justia e equilbrio na nova
sociedade, que se esboa mais pluralista e mais participativa no milnio que se
avizinha, imprescindvel rever-se o currculo de formao dos bacharis em Direito para:
1 - aprimorar-lhes a percepo dos valores da sociedade, para que sejam profissionais mais eficientes no desempenho de suas funes essenciais justia; e
2 - aprimorar-lhes a percepo dasfunes do Estado, para que sejam profissionais mais eficientes no controle da legalidade, da legitimidade e da licitude, em
todos os papis que lhes possam caber no processo.
Essas correes curriculares demandaro, por certo, uma nfase especial nas disciplinas formativas como o so a Sociologia, a Poltica, a Economia e a Filosofia
do Direito, a par de um maior aprofundamento nas disciplinas profissionalizantes
que constituem a constelao do Direito do Estado, envolvendo o Direito Poltico,
o direito Econmico, o Direito Agrrio, o Direito Urbanstico e o Direito Ambiental, que se diferenciam dos ramos tradicionais por suas caractersticas multidisciplinares e de sntese, refletindo, com maior validade, a complexa realidade da vida contempornea.
A espantosa revoluo cientfica e tecnolgica que presenciou o sculo XX, trouxe, como equvoca sinalizao e indesejada conseqncia, um certo abandono do
humanismo, como se o cultivo dos valores tradicionais se houvesse tomado incompatvel com as novas demandas da modernidade.
Bem ao contrrio, mais do que nunca, nas sociedades plurais, policntricas
e polirquicas que emergiram deste sculo, toma-se necessrio a prtica dos valores ticos, pois o progresso material sem essa tmpera j se revelou perigoso
e brutal.
O profissional de direito, na dupla condio de membro da sociedade e de
responsvel pelo acionamento dos sistemas de controle tico do Estado, assume
uma importncia transcendente no s na zeladoria e defesa dos valores que funcionalmente lhe cabe, como pelo amplo papel pedaggico que pode e deve desempenhar.
Essas providncias, associadas ampliao dos canais de participao pol/tica,
atravs da sua institucionalizao adequada, bem como da legitimidade da provocao de controles, sero decisivas para que se alcance a desejada efetividade do principio da moralidade administrativa, induzindo entre ns, para parafrasear Octavio
Paz, o hdbito de indagar pela licitude, tanto quanto o hbito de indagar pela legalidade e pela legitimidade.
Essas providncias, enfim, mais que tudo, a disseminao da conscincia social
quanto aocontedo profundo dessas concluses, contribuiro para resgatar a pro43

fisso do advogado, obscurecida e reduzida na era de hegemonia estatizante, que

consagrou a concentrao de poder, para que, mais alm de ser "essencial justia", tambm o seja na construo do Estado de Justia, com o alumbramento
de um renovado sentido de misso e de destino em seu trabalho do dia-a-dia, como
na lio de Emerson: "atrelando sua carroa a uma estrela" }38

138
Ralph Waldo Emerson, em Civilization: "So it is wisdom for a man in bis labor to bitch bis wagon to a star and see bis chore done by the gods themselves".

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