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UNIVERISDADE DO EXTREMO SUL CATARINENSE

REVISTA AMICUS CURIAE - DIREITO

Elementos para comprender los lmites y las posibilidades del derecho y los
derechos frente al despojo de los territorios indgenas1
Insights into the limits and possibilities of law and claims against the dispossession of
indigenous territories
Yacotzin Bravo Espinosa2
Resumen:
En la actual forma del capitalismo transnacional, el despojo y el desplazamiento de los territorios indgenas y sus
recursos naturales se han convertido en una verdad irrefutable dentro del mbito de los derechos humanos. Por
su parte, el positivismo jurdico en Mxico se ha configurado como dominante en el estudio, la enseanza y la
praxis, lo que ha conllevado a la invisibilizacin de relaciones de dominacin, subordinacin e ilegalidad
ejercidas histricamente sobre los pueblos indgenas. El presente artculo tiene el objetivo de esbozar algunos
elementos tericos para entender al derecho en el marco de la actual sociabilidad capitalista as como sus
posibilidades y lmites para la defensa de los territorios indgenas inmersos en relaciones de poder que
posibilitan tanto la dominacin como la creatividad y/o transformacin jurdica.
Palabras clave:
Capitalismo transnacional; territorios y pueblos indgenas; derecho plural e interlegal; usos y posibilidades del
derecho y los derechos.
Abstract: In the current form of transnational capitalism, dispossession and displacement of indigenous
territories and their natural resources they have become an irrefutable truth in the scope of human rights.
Meanwhile, legal positivism in Mexico has been set as the dominant school of dominant in the study, teaching
and legal practice. This fact has led to the invisibility of the relations of domination, subordination and illegality
which have been historically exerted upon indigenous peoples. This article aims to outline some theoretical
elements in order to understand the law in the context of the capitalist sociability, as well as laws possibilities
and their limits in the defense of indigenous territories immersed in power relationships, which allow domination
or creativity and legal transformation.
Keywords: transnational capitalism; territory and indigenous peoples; legal pluralism and interlegality; uses
and possibilities of law and the rights.

Ese artculo se realiz en el marco del Proyecto PAPIIT IN3023 " El derecho fundamental a la consulta de los
Pueblos Originarios frente a los megaproyectos de inversin y desarrollo" coordinado por el Dr. Rodrigo
Gutirrez Rivas.
2
Maestra en Derecho por la UNAM, doctoranda en Ciencias Antroplogicas en la UAM-Iztapalapa, profesora
de Asignatura en la Facultad de Derecho de la UNAM. Ha trabajado en diversos proyectos de investigacin
sobre derechos de los pueblos indgenas en Mxico en la UNAM, UABC y CIESAS- Mxico. Miembra del
Colectivo de Estudios Crticos en Derecho (RADAR). Correo: levantiscoez@gmail.com
Revista Amicus Curiae Direito Universidade do Extremo Sul Catarinense.
ISSN: 2237-7395. Vol. 12 N. 2 Jul./Dez. 2015.
http://periodicos.unesc.net/amicus/about

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Introduccin
En la actualidad los conflictos histricos derivados del despojo y el desplazamiento de
los territorios indgenas y sus recursos culturales y naturales se han convertido en una verdad
irrefutable dentro del mbito interescalar de los derechos humanos. 3 El modelo de desarrollo
neoliberal basado en la privatizacin, el libre mercado y la acumulacin de la ganancia se ha
impuesto mediante normatividades, proyectos y polticas pblicas y privadas sobre las
diversas formas de sociabilidad indgena impactando invasivamente sobre sus formas de vida,
territorios y medios de subsistencia a travs de la apropiacin por desposesin. Esto ha
desencadenado graves conflictos entre el Estado neoliberal que se autoproclama titular
monoplico del territorio nacional, y sustentado en polticas multiculturales y de
criminalizacin; los sectores privados, como las empresas transnacionales, que ven en la
diversidad biolgica y cultural un bien patrimonial por explotar y comercializar, y se
abalanzan sobre ellas; y los pueblos indgenas que, desde sus luchas locales, regionales,
nacionales e internacionales, defienden sus formas de vida colectiva, identidades culturales y
territorios.
En este marco de conflictividad, el derecho no ha quedado ajeno, su papel y usos son tan
diversos como los procesos de opresin, control, resistencia, impugnacin o negociacin en
los que estn insertos los pueblos indgenas.
No obstante, en Mxico, ha sido el positivismo jurdico el que se ha configurado como
dominante en el estudio, la enseanza y la praxis legislativa, judicial y litigante. Desde su
visin, el derecho es neutral, autoreferente e independiente de los procesos y los actores
sociales. De modo que, las relaciones entre el Estado, los sujetos privados nacionales,
inter/transnacionales y los pueblos indgenas se reducen a relaciones formales y normativas y,
en consecuencia, los conflictos y soluciones se visualizan desde y en trminos de legalidad
dejando fuera o invisibilizando las relaciones de dominacin y subordinacin ejercidas
histricamente sobre los pueblos indgenas. Incluso, aquellas que fueron necesarias para negar
y criminalizar a las pluraridades jurdicas indgenas que colocaron al derecho estatal como
dominante-, as como, las que, desde la legalidad e ilegalidad, le han permitido al capitalismo
expandirse sobre los territorios indgenas. Esta reduccin tambin restringe la comprensin de
3

No es de sorprenderse que en Mxico sean los pueblos indgenas los que sufran tal envestida pues las regiones
con mayor diversidad biolgica son aqullas donde los pueblos indgenas han habitado histricamente. Los
territorios con mayor riqueza cultural tambin son aqullos con mayores recursos naturales - agua, petrleo,
bosques, recursos minerales, entre otros-. A. Daes, Erica-Irene, Documento de trabajo final: los derechos
humanos de las poblaciones Indgenas. Las poblaciones indgenas y su relacin con la tierra, 52 perodo de
sesiones, Subcomisin de Promocin y Proteccin de los Derechos Humanos, ONU, 30 de junio del 2000.
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las posibilidades y los lmites del derecho y los derechos, as como de sus usos en las luchas o
procesos de defensa indgena.4
Es preciso mencionar que, stos usos, posibilidades y lmites del derecho y los derechos
son procesos diversos, abiertos, dinmicos y dialcticos que se dan conforme las experiencias
y contextos de las luchas indgenas; sus necesidades, intereses y capacidades polticas; y su
localizacin e interrelaciones con otros espacios locales, estatales, nacionales, inter y
transnacionales. Es, por ello que, en este trabajo se propone entender al derecho desde la
pluralidad y la interlegalidad, donde se encuentran desde el derecho oficial hasta los
pluralismos jurdicos dominantes, comunitarios, etc., insertos en relaciones de poder

conflicto que abren la posibilidad tanto para la dominacin como para la creatividad o
transformacin jurdica. Asimismo, cuando se habla de los derechos, se referencia a los
derechos colectivos de los pueblos indgenas, tanto en su versin formal como expansiva ambos elementos sern abordados ms adelante-.
Sin duda, es la praxis y su aproximacin crtica, interdisciplinaria e interescalar desde
abajo la que ms iluminar sobre estas realidades.5 Sin embargo, como contribucin a este
acercamiento, el presente artculo tiene como objetivo esbozar algunos elementos toricos 6
que nos ayuden a comprender, ms all de la teora tradicional del derecho y en el marco de la
actual forma de sociablilidad capitalista, las posibilidades y los usos del derecho y los
derechos en las defensas de los territorios y recursos naturales indgenas, en trminos de
potencialidad, creatividad, dominacin, represin, etc.

La tendencia en los ltimos aos es el surgimiento de poderosos movimientos indgenas en el mundo cuya
demanda central es la proteccin y reconocimiento de los derechos territoriales indgenas y sus recursos
naturales pues muchos de los actuales conflictos estn relacionados con la desposesin y explotacin de ello.
Segn el PNUD, en estos territorios existe una gran riqueza mineral, depsitos de petrleo, pastos, plantas
medicinales, recursos acuferos por lo que no hay un solo territorio indgena en el mundo que no sea codiciado
por las transnacionales. Informe sobre Desarrollo Humano 2004, La libertad cultural en el mundo diverso de
hoy, Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo (PNUD) - Ediciones Mundi-Prensa, 2004.
5
En terminos de Boaventura de Sousa Santos y Csar A. Rodrguez Garavito cuando desarrollan la legalidad
cosmopolita subalterna y su epistemologa como una forma de ir ms all de los estudios hegemnicos de la
globalizacin y el derecho. Para ellos, la legalidad cosmopolita subalterna es una aproximacin o perspectiva
que desde abajo y desde el Sur que permite visualizar y resaltar las potencialidades (sus espacios y estrategias),
aunque sin dejar de mirar crticamente los lmites, de las luchas contrahegemnicas de los excluidos o vctimas
de la ciudadana social por cuestin de clase, gnero, raza y pertenencia tnica en marcos desiguales entre los
sujetos hegemnicos y contra hegemnicos. Santos, De Souza Boaventura y Csar A. Rodrguez Garavito, El
derecho, la poltica y lo subalterno en la globalizacin contrahegemnica, De Sousa Santos, Boaventura y Csar
A. Rodrguez Garavito (Eds.), El derecho y la globalizacin desde abajo. Hacia una legalidad cosmopolita,
Anthropos Editorial/Universidad Autonma Metropolitana, Mxico, 2007, pp. 7 a 20. Otra excelente obra que
ilumina desde el estudio de la antropologa jurdica es Sierra, Mara Teresa, Rosalva Ada Hernndez y Rachel
Sieder (Eds.) Justicias indgenas y Estado. Violencias contemporneas, FLACSO-CIESAS, Mxico, 2013.
6
Si bien este anlisis es una aportacin terica, est pensada desde las experiencias de lucha indgena con las
que he participado en comunidades indgenas zapatistas y, actualmente, con el pueblo indgena cucap y su lucha
por la defensa de su territorio y recursos pesqueros.
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Para ello ser necesario, en primer lugar, situar brevemente el proceso de dominacin en
el que se insertan los pueblos indgenas en la transicin de la modernidad capitalista al
capitalismo transnacional globalizado que, en diferentes escalas, enmarcan el despojo
territorial indgenas, localizan a los sujetos que lo impugnan y los impugnados, contextualizan
las lgicas de poder sin las cuales no se pueden entender las posibilidades y los usos del
derecho y los derechos7. De esto se ocuparn los dos primeros apartados de este trabajo.
El primer apartado se ocupa de hacer un recorrido general sobre la forma en cmo se
configur al Estado moderno, su derecho y la construccin liberal de los derechos como
dominantes sobre las pluralides indgenas en la modernidad capitalista. Recorrido histrico
que ayudar a visualizar las formas en cmo se fue limitando la configuracin del derecho, los
derechos y sus usos en Mxico, antesala de los modos de dominacin actual. El segundo
apartado se ocupar de la transicin hacia la forma de sociabilidad capitalista transnacional
globalizada, en la cual, se reconfigura el Estado, sus instituciones, su derecho y territorio bajo
relaciones ms complejas, dinmicas e interdependientes a escala global, nacional, regional y
local; donde la soberana formal y lmites territoriales estatales se conservan pero en la prxis
se superponen diversas formas de configuracin espacial localizadas tanto de la economa
transnacional como de los pueblos indgenas; la concentracin y acumulacin del poder
estatal se difumina frente a formas hegemnicas de poder privatizadas de los sujetos
transnacionales; y, el monopolio de la creacin y aplicacin de normas es disputada legal y/o
ilegalmente por los pluralismos jurdicos transnacionales localizados en diversos espacios
desede el estatal hasta los pluralismos jurdicos indgenas.
En este proceso, el papel del Estado y las posibilidades del derecho, los derechos y sus
usos en la defensa de los territorios indgenas se ha transformado, as como se han
reconfigurado los pueblos indgenas y sus territorios; para dar cuenta de ello, es preciso
trascender la concepcin tradicional del derecho. Esto se desarrollar en el ltimo acpite,
dnde se proporcionan diversos elementos para abordar y conceptualizar al derecho como un
proceso socio-histrico de produccin dialctica e interescalar de las sociedades inserto en
relaciones de poder y conflicto como punto de partida para explorar mltiples posibilidades y
lmites del derecho en el marco de los conflictos territoriales entre el Estado, los pueblos
indgenas y otros sujetos privados, como las empresas transnacionales. As como, trascender
la visin liberal de los derechos para visualizarlos desde la interlegalidad y en su versin
7

Por ejemplo, en un litigio judicial cuyo objetivo es defender un territorio indgena frente a un megaproyecto
estn inmersos diversos intereses, expresiones, relaciones y negociaciones propios de la nueva sociabilidad
capitalista, ms all, del funcionamiento de instituciones o prcticas judiciales en sentido estricto.
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expansiva, es decir, desde la construccin, apropiacin y reinterpretacin de nociones,


prcticas y representaciones de los derechos desde los movimientos y resistencias indgenas,
en un marco de lucha poltica situada en el capitalismo transnacional globalizado.
1. Situando la configuracin dominante del derecho y los derechos frente a los
pueblos indgenas y sus territorios
En los procesos de creacin y consolidacin de los Estados modernos, tanto en Europa
como en Amrica Latina, prevalecieron las pluralidades sociales, polticas, econmicas y
jurdicas, aunque stas se mantuvieron en permanente conflictividad mediante la resistencia,
adaptacin, negociacin, etc., fue el Estado nacin y su derecho, los que se constituyeron
como dominantes en la modernidad capitalista.8
La figura moderna del Estado se instituy como parte de un proceso de dominacin y
expansin capitalista cuyo carcter mundial lo fund la conquista de Amrica Latina y que
mediante relaciones de colonialidad de poder le permitieron a Europa colocarse en el centro
hegemnico mundial y constituir una geografa social bajo sus referentes de sociabilidad,
formas de organizacin poltica y produccin del pensamiento. 9 Los presupuestos que
8

La modernidad no es entendida como un concepto unvoco, un perodo o conjunto de perodos en la historia


sino como un proceso histrico que se desarrolla o transita a travs de diversas prcticas y concepciones
espaciales, sociales, polticas, intelectuales, culturales, econmicas y jurdicas. Asimismo, no se concibe slo una
modernidad sino, como dice Bolvar Echeverra, ante la diversidad de sociabilidades tambin coexisten
diferentes modernidades en conflicto aunque fue la capitalista la que se constituy como hegemnica primero en
Europa y despus en el mundo entero. En este marco, la modernidad capitalista no es producto de s misma, en
trminos eurocntricos, lo que no implica negar el proceso de desarrollo europeo y sus aportaciones, as como
tampoco afirmar que fue un proceso homogneo o lineal, ausente de diversidades y resistencias al interior y al
exterior de Europa. No obstante, esta modernidad no se puede comprender sin los fenmenos y presupuestos
histricos intra y extra europeos, especialmente en su relacin con Amrica Latina, a partir de los cuales se
conform en el patrn de sociabilidad dominante a nivel mundial que impus un modelo estatal, jurdico,
territorial, cultural y social. 8 Echeverria, Bolvar, Modernidad y capitalismo: 15 tesis sobre la modernidad,
Antologa. Crtica de la modernidad capitalista, Vicepresidencia del Estado plurinacional de Bolivia, OXFAM,
Bolivia, 2011, p. 72; Dussel, Enrique, Hacia una filosofa poltica crtica, Editorial Descle de Brouwer, Bilbao,
2001, pp. 350 a 353, y Wallerstein, Immanuel, El eurocentrismo y sus avatares: los dilemas de la ciencia
social, Saurabh Dube, Ishita Banerjee Dube y Walter D. Mignolo (coord.), Modernidades col
: otros
pasados, historias presentes, El Colegio de Mxico- Centro de Estudios de Asia y frica, Mxico, 2004, pp.107
a 115.
9
La colonialidad del poder es un patrn de poder mundial en el que convergen interdependientemente dos ejes:
la codificacin de las diferencias a partir de la construccin de identidades contrapuestas basadas en la idea de la
raza. Esta codificacin surgi en el momento en que los ibricos conquistaron, nombraron, dominaron Amrica y
crearon las identidades americanas como los otros externos en negatividad u oposicin; frente a ellas, la
identidad europea se coloc en una posicin superior y se defini en sentido positivo o moderno; esta
configuracin racista de las identidades fundamentaron y justificaron el segundo eje de este patron de poder
mundial, las relaciones de dominacin, explotacin y despojo derivadas del control del trabajo, apropiacin de
sus recursos y productos, en torno al capital y la expansin del mercado mundial. As, [] todas las formas de
control y de explotacin del trabajo y de control de la produccin-apropiacin-distribucin de productos, fueron
articuladas alrededor de la relacin capital-salario (en adelante capital) y del mercado mundial. Quijano,
Anbal, Colonialidad del poder, eurocentrismo y Amrica Latina. en Edgardo Lander (comp.), La colonialidad
del saber: eurocentrismo y ciencias sociales Perspectivas latinoamericanas, CLACSO, Buenos Aires, 1993, pp.
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conformaron interdependientemente este modelo de modernidad fueron la produccin,


circulacin y consumo capitalista; la constitucin de una identidad moderna basada en la
negacin del otro; la organizacin poltica y jurdica personificada en el Estado nacin; y la
produccin de la ciencia moderna.
Aunque el capitalismo es escencialmente expansivo a nivel mundial, durante la
consolidacin de los Estados modernos, la organizacin de su produccin, intercambio y
consumo se desarroll al interior de las fronteras estatales.10 En este sentido, la consolidacin
estatal implic la acumulacin y concentracin de poder coercitivo (dominio) y capital
(mbito de explotacin y acumulacin de la riqueza) en una organizacin o ente que de forma
exclusiva y prioritaria los ejerca frente otros colectivos, con un territorio definido y sobre una
poblacin determinada (TILLY, 1992, p. 37-40 e p. 53-56). El espacio fue fundamental
porque configur un mbito material de dominio exclusivo estatal a partir de fronteras
definidas y lmites establecidos que funcionaban como contenedor del ejercicio del poder de
comunidades y pueblos, tanto al interno como al externo; era la base para la organizacin de
la produccin, el intercambio y la competencia capitalista, y, al mismo tiempo, pretendi
instalarse como espacio de uniformidad y homogeneidad identitaria mediante el imaginario
del territorio nacional.
Al interior, la consolidacin estatal se logr frente a las pluralidades coexistentes
principalmente mediante la ordenacin centralizada y jerrquica del poder, y la conformacin
de una cartografa uniforme poltica y administrativa; se instaur formalmente una
homogneidad social a travs de la construccin de la ciudadana basada en el individuo. El
individuo fue fundamental para la expansin del capitalismo que precisaba sujetos para la
produccin y el consumo que garantizarn su acumulacin, as como facilitaba al Estado la
centralizacin del poder por medio de relaciones directas con las personas mediante el
establecimiento de derechos y obligaciones; y, junto a esta sociedad individualizada, la
propiedad privada permiti la ocupacin, homogeneizacin y fragmentacin de los territorios
colectivos, los sustrajo de sus propietarios tradicionales y los redujo a la superficie del suelo
mediante anulacin de sus particularidades naturales, sociales, culturales y polticas. Esto

204, 208,209, 219 y 220 y Grosfoguel, Ramn, La descolonizacin de la economa poltica y los estudios
postcoloniales: Transmodernidad, pensamiento fronterizo y colonialidad global, Tabula Rasa, Bogot Colombia, No.4: 17-48, enero-junio de 2006. P. 26
10
Henri Lefebvre expresa que, el capitalismo actuando a escala mundial estratgica y modificando sus relaciones
de produccin ha logrado mantener sus relaciones especficas de produccin. Lo ha conseguido a pesar de sus
fracasos a escala estratgica; aun cuando pases enteros hayan sido apartados de las relaciones de produccin
capitalista (la URSS, China, Cuba, etc), la presin del mercado mundial sobre los pases sigue manifestndose.
Lefebvre, Henri, Espacio y poltica. El derecho a la ciudad, II, Ediciones Pennsula, Barcelona, 1976, p. 98.
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posibilit su reordenacin y adquisicin de dominio por medio del derecho de propiedad , y


su conversin a bienes les otorg un valor intercambiable necesario para incorporarlos al
circuito de la produccin, distribucin, venta y compra (HARVEY, 1998, p. 267-282;
LEFEBVRE, 1976, p. 108-109; TILLY, 1992, p. 152, 153 e 167).
A nivel interestatal, los Estados estaban en competencia por la poblacin, el territorio y
los recursos de forma que la accin blica fue fundamental durante la consolidacin de las
fronteras estatales pues le permita a las potencias conservar su poder frente a otros Estados y
acumular capital mediante procesos de expansin, colonizacin y apropiacin. As, los
territorios y recursos naturales y culturales eran considerados un bien patrimonial por
poseer.11 Esta expansin y colonizacin no slo arrastr a los Estados y sus territorios dentro
del mercado mundial, les asign un lugar en su lgica interdependiente e impus formas de
organizacin poltica/jurdica sino tambin afect las dimensiones de la existencia social
desde lo local, lo regional y lo estatal. 12
No obstante, no implic que las heterogeneidades y singularidades sociales, polticas,
culturales, econmicas y jurdicas hayan sido erradicadas, sino que ellas constituyeron sus
propias historias, desde la resistencia, impugnacin, adaptacin y/o negociacin, al interno del
Estado pero tambin en relacin con l -conforme sus condiciones polticas y contextos. Por
ejemplo, las relaciones de colonialidad ejercidas sobre los pueblos indgenas y la
reconfiguracin de sus diversas identidades e instituciones como pueblos dinmicos, aunque
en trminos de desigualdad, son parte de un mismo proceso histrico sin el cual no se puede
entender la conformacin de los Estados Latinoamericanos. Muestra de ello, fue el uso de las
repblicas de indios, stas se crearon para el control poltico a nivel local pero jugaron un
papel importante para la reconfiguracin de los pueblos indgenas, sus formas de vida,

11

Entre 1876 y 1915 aproximadamente, la cuarta parte de la superficie terrquea estaba redistribuida en forma de
colonias entre media docena de Estados y hasta el estallido de la Primera Guerra Mundial el dominio francs e
ingls se extenda por el mundo entero. El belicismo marc y caracteriz a la modernidad capitalista. Desde
1900 el mundo vio 237 nuevas guerras civiles e internacionales en cuyas batallas han muerto al menos1.000
personas al ao; hasta el ao 2000 la cifra es de 275 guerras y 115 millones de muertes en batalla, y los civiles
podran alcanzar la misma cantidad. El siglo XIX engendr 205 guerras y ocho millones de muertos; el belicoso
siglo XVIII 68 guerras y 4 millones de muertes. De 1480 a 1800 surga un conflicto internacional de
dimensiones considerables en algn punto cada 2 o 3 aos, de 1800 a 1944 cada 1 o 2 aos, a partir de la
Segunda Guerra Mundial cada 14 meses. La era nuclear no ha retardado esta tendencia de muchos siglos hacia
guerras cada vez ms frecuentes y ms mortferas. Tilly, Charles, op. cit., pp. 109, 110 y 146.
12
Para Anibal Quijano la globalidad del patron colonial del poder representa una globalidad que [] implica es
un piso bsico de prcticas sociales comunes [homogneas] para todo el mundo, y una esfera intersubjetiva que
existe y acta como esfera central de orientacin valrica del conjunto. Por lo cual las instituciones hegemnicas
de cada mbito de existencia social, son universales a la poblacin del mundo como modelos intersubjetivos.
As, el Estado-nacin, la familia burguesa, la empresa, la racionalidad eurocntrica. Grosfoguel, Ramn, op.cit.,
pp. 28 y Quijano, Anbal, op.cit., pp. 214 y 215
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territorios y modos de gobierno durante la colonizacin.13 Este proceso conjunto y dialctico


de relaciones de poder trascendieron en la fragilidad institucional de los Estados nacionales,
su derecho monoplico y liberal, en trminos tanto de sus respuestas para su consolidacin
mediante la ciudadana (igualdad formal), la desamortizacin de los territorios indgenas, la
desaparicin de las repblicas de indios dentro de la organizacin de poder pblico estatal, y,
ms tarde, las polticas indigenistas. As como, en la reapropiacin que hicieron los pueblos
indgenas del usos del derecho y los derechos, como los propios municipios oficiales, el
derecho agrario, etc. Sobre esto se volver ms adelante, por ahora, interesa abordar el papel
del derecho en esta transicin histrica.
El derecho fue fundamental y, a su vez, fue expresin de este proceso sociohistrico,
tanto en su construccin torica como en la praxis. En los pases con tradicin romnico
germnica, la perspectiva predominante del derecho moderno fue el positivismo jurdico que
separa exitosamente las relaciones entre el Estado, las sociedades y el derecho, y desarrolla
una nocin y una prctica legalista y formal de las normas, la sociedad, el poder, el territorio y
el Estado.14
El derecho es considerado como un sistema racional perfectamente unido, concluyente
y vlido para toda la sociedad humana independientemente de sus circunstancias. La ley se
vuelve la fuente formal del derecho: La modernidad redujo el derecho a la ley que procede
del Estado. Por lo que se niega de principio, el pluralismo jurdico y la variedad de fuentes
formales. Derecho es igual a ley del Estado, y la ley del Estado es igual a Derecho. (DE LA
TORRE RANGEL, 2006, p. 82). Asimismo, el individualismo jurdico 15 constituy la
fundamentacin del derecho, los derechos y los sujetos jurdicos. El Estado y su derecho se
convierte en garante de los derechos subjetivos mediante una racionalidad legal y bajo la idea
de la igualdad de los sujetos individuales. Los derechos subjetivos imperantes son la libertad
sobre todo de comercio-, la propiedad privada, la seguridad jurdica y la igualdad. Estos

13

Una obra fundamental para comprender el proceso histrico de las repblicas de indios es Lekersdorf,
Gudrum, Repblicas de indios. Pueblos mayas en Chiapas, siglo XVI, UNAM, Mxico, 2001.
14
La transicin histrica que conllev la revolucin cientfico tcnica, el racionalismo como base del
entendimiento del mundo (cuyo centro era el individuo), la identidad moderna y el desarrollo de la economa
capitalista (siglo XVIII y XIX), aunado al proceso de codificacin impulsado por los Estados burgueses
europeos en el siglo XIX, origin un cambio en la fundamentacin del derecho en su mbito cientfico,
dogmtico y prctico que condujeron a la entrada triunfal del positivismo jurdico. De la Torre Rangel, Jess
Antonio, El derecho como arma de liberacin en Amrica Latina, Sociologa jurdica y uso alternativo del
derecho, CENEJUS, Centro de Estudios Jurdicos y Sociales P. Enrique Gutirrez, Facultad de Derecho de la
Universidad Autnoma de San Luis Potos, Mxico. 2006, pp. 65, 66, 72, 73 y 82; y Fitzpatrick, Peter, La
mitologa del Derecho Moderno, Siglo XXI Editores, Mxico, 1998, p. 55, 66 a 75; y, Bobbio, Norberto, El
problema del Positivismo Jurdico, Fontamara, Mxico, 2004, pp. 11 a 36.
15
Heredado del iusnaturalismo humanista y racionalista del siglo XVI a XVIII.
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derechos, nos dice Jess de la Torre Rangel, son la estructura jurdica de una sociedad cuyo
fundamento es la acumulacin de la riqueza privada y el individualismo.16
En los pases latinoamericanos los elementos de la modernidad capitalista han guiado
hasta la actualidad tanto la praxis como el estudio dominante del derecho. A partir de ellos,
presupuestos como universalidad, neutralidad, progreso, identidad nacional, libertad
individual, democracia liberal, ciudadana, soberana, etc., son incorporados como resultado
natural e incuestionable de los procesos independentistas y la conformacin de nuestros
Estados y su derecho. Sin embargo, estos presupuestos se incorporaron mediante relaciones
de colonialidad de poder sobre las pluralidades polticas, sociales, culturales, econmicas y
jurdicas que han coexistido con el Estado, incluso, previamente a su conformacin, como es
el caso de los pueblos indgenas (GARCA VILLEGAS; A. RODRGUEZ, 2003, p. 17).
Relaciones de colonialidad que se invisibilizaron o naturalizaron bajo discursos de neutralidad
del derecho, legalidad y el constitucionalismo exacerbado de los recen pases independientes.
De este modo, la aparente neutralidad del derecho moderno naturaliz o normaliz, bajo
discursos de legalidad, las relaciones de dominacin sobre los pueblos indgenas as como
ilegaliz su existencia como colectividades con formas propias de organizacin en diferentes
escalas.
Igualmente, el constitucionalismo liberal hered la nocin de territorio vaco del
derecho internacional pblico que sirvi para invisibilizar a los pueblos indgenas como
ocupantes previos de los territorios y justificar su despojo y explotacin; junto a la nocin de
territorio vaco se sum el presupuesto de soberana estatal que instaur la organizacin
territorial poltica y jurdica homognea sobre las jurisdicciones indgenas as como dividi a
los pueblos en diversas entidades federativas, municipios e, incluso, en diferentes pases.17
Tambin se instituy un universalismo de sujetos jurdicos y derechos subjetivos, mediante la
ciudadana y la personalidad jurdica individual frente a las colectividades jurdicas y
polticas, y de los derechos individuales sobre los derechos colectivos. No obstante, la
16

Su mxima proclamacin en la historia se encuentra en la Declaracin de Independencia Americana del 1776


y en la Constitucin de Estados Unidos de 1791, en la Declaracin de Derechos del Hombre y del Ciudadano de
1789 producto de la Revolucin de Estados Unidos y Francesa, respectivamente. De la Torre Rangel, Jess
Antonio, op. cit., pp. 352 a 366.
17
La nocin de espacio libre o vaco fue trascendental en el derecho de gentes europeo y su poltica de
colonizacin y expansin debido a que no podan justificarla mediante la representacin de espacio enemigo
fue imprescindible constituir el espacio libre para justificar la ocupacin y toma de suelo y el mar de los
espacios colonizados. La nocin de espacio libre implicaba que las sociedades previamente exitentes tenan
ausencia de derecho, repblica, civilizacin y fe cristina lo que les daba a los conquistadores derechos de
dominio y jurisdiccin, y a su vez, los obligaba a la misin cristiana y conversin a la civilidad o repblica de las
sociedades colonizadas. El derecho de guerra se justific mediante la guerra justa prohibiendo y criminalizando
las resistencias indgenas frente a la nueva ordenacin de vida y de los espacios. Schimitt, Carl, El nomos de la
tierra en el Derecho de Gentes del Ius publicum europaerum, Editorial COMARES, Granada, 2002, p. 53 .
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constitucionalizacin de estos derechos ms que responder a la proclamada universalidad e


igualdad corresponda a la concepcin moderna del ser humano; de forma que, el indgena
para ser libre deba que ser civilizado y el goce igualitario de los derechos representaba la
perdida de sus derechos propios.18
En este sentido, la juridizacin y la aplicacin de este paradigma de derecho y derechos
a travs de la Constitucin, leyes y reglamentos desde un inicio se constituy como
excluyente y colonial pues comport discriminaciones, criminalizacin y exterminio de todo
aquello que atentaba o fuera un obstculo para la consolidacin nacional y las formas de
produccin, explotacin y consumo basadas en el progreso, idea que gui la reorganizacin
de las sociedades y territorios en los Estados latinoamericanos. 19 A los pueblos indgenas se
les imponan dos destinos posibles: su civilizacin obligada o su aniquilacin (LANDER,
1993, p. 2-11).
Ahora bien, pese a que, el constitucionalismo fue una herramienta fundamental en la
instauracin de los Estados Latinoamricanos, no logr en s mismo la consolidacin de ellos.
Como expresan Csar Rodrguez y Mauricio Villegas, ms que haber logrado una eficacia
instrumental para consolidar las instituciones estatales, controlar a las pluralidades existentes
y acabar con la polarizacin social producto de los movimientos independentistas, se
convirti en un instrumento poltico, simblico y discursivo de legitimacin institucional, es
decir, en un escape poltico, en una forma de atenuar los efectos de la incapacidad estatal.
Esto conllev a un hipercentralismo discursivo y simblico en la Constitucin y sus reformas
como forma de dar respuesta a las realidades sociales plurales, hbridas y profundamente
asmetricas. Aunque, como nos advierten los autores, no quiere decir que todas las reformas
obedecieron a la necesidad del Estado de legitimar su accin ni que las normas decretadas con

18

Para Bartolom Clavero, la Constitucin de Cdiz de 1812 fue la introductoria de este planteamiento
constitucional en Amrica Latina, sta condicionaba a los pueblos indgenas a la poltica civilizatoria; la ausencia
de sta entraaba una suspesin implcita pero efectiva de sus derechos y garantas. Clavero, Bartolom,
Geografa jurdica de Amrica Latina. Pueblos indgenas entre constituciones mestizas, Siglo XXI, Mxico,
2008, pp. 31 a 34
19
Los gobiernos independentistas consideraron que uno de los principales problemas para realizar su proyecto
de nacin y progreso era la acumulacin de grandes extensiones de tierras en manos sobre todo de elites hispanas
y el clero; esta acumulacin se consider como uno de los motivos de atraso econmico en el que se
encontraba el pas. Para solucionar este problema durante el siglo XIX se impulsaron diversas polticas y leyes
de secularizacin, desamortizacin y colonizacin de tierras que tenan como objetivo la prohibicin de la
acumulacin de tierras y se implementaba el fraccionamiento de las tierras y su liberalizacin para alcanzar el
progreso. Para lograr la movilidad y libre circulacin de las tierras se impuls su enajenacin y consolidacin de
la propiedad libre, plena e individual. Estas medidas legales ms all de lograr la desamortizacin eclesistica
consolidaron el despojo de las tierras colectivas de los pueblos indgenas. Villoro, Luis, El proceso ideolgico de
la revolucin de Independencia, 3ra ed., UNAM, Mxico, 1981, p. 112 a 121, Clavero, Bartolom, Derecho
indgena y cultura constitucional en Amrica, Siglo XXI, Mxico, 1994.pp. 22 a 28 y Gonzles Casanova,
Pablo, Sociologa de la explotacin, CLACSO, Buenos Aires, 2006, p. 195.
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fines simblicos estuvieron condenadas a la ineficacia o fracaso instrumental (GARCA


VILLEGAS; A. RODRGUEZ, 2003, p. 28-46). Sin embargo, la artculacin jurdica y
constitucionalista en Amrica Latina se caracteriz por su ineficacia instrumental en la praxis,
lo que precis del uso de otras vas extralegales, otros espacios estructurales como el
nepotismo, la corrupcin, el clientelismo, etc., as como el autoritarismo estatal para la
consolidacin institucional del Estado. (GARCA VILLEGAS; A. RODRGUEZ, 2003, p.
30-34)
En Mxico sobre esta configuracin se erigi la relacin entre los pueblos indgenas y el
Estado; la reforma agraria y las polticas indigenistas tuvieron un papel importante en ello. En
cuanto la primera, a incios del siglo XX, el despojo de los territorios colectivos, su
concentracin en grandes latifundios as como la marginacin y desigualdad social desat el
movimiento revolucionario; la respuesta jurdico poltica a las demandas de los campesinos e
indgenas fue la constitucionalizacin de los derechos agrarios, entre otros derechos sociales.
Pese a que stos se operativizaron para muchos pueblos hasta el Cardenismo (1934-1940),
durante el siglo XX representaron una restriccin jurdica al exacerbado liberalismo
individual imperante pues se reconoca a un sujeto colectivo con personalidad jurdica
mediante los ejidos y las comunidades agrarias, stas ltimas no slo se conformaban por las
creadas por el derecho agrario sino por las comunidades de hecho; se decret el derecho de
dotacin a los pueblos, rancheras y comunidades que carecan de tierras y aguas, o no las
tuvieran en cantidad suficiente para las necesidades de su poblacin, as como el derecho de
restitucin de tierras, aguas y bosques de las fueron privados con las leyes de
desamortizacin; 20 y, por primera vez, se reconoci la tenencia y disfrute colectivo de la
tierras, bosques y aguas mediante la propiedad colectiva cuyas caractersticas eran ser
imprescriptible, inalienable e inembargable (CLAVERO, 1994, p. 34-39).
El rgimen agrario ha representado para los pueblos indgenas un papel ambivalente en
la proteccin de sus territorios, formas de vida y subsistencia. Por un lado, se ha constituido
un marco legal y un instrumento de judicializacin para obtener seguridad jurdica colectiva
sobre su posesin agraria, acceder colectivamente a tierras as como recuperar tierras de las

20

Se declara nulas todas las diligencias, disposiciones, resoluciones y operaciones de deslinde, concesin,
composicin, sentencia, transaccin, enajenacin o remate que hayan privado total o parcialmente de sus tierras,
bosques y aguas, a los condueazgos, rancheras, pueblos, congregaciones, tribus y dems corporaciones de
poblacin que existan todava, desde la ley de 25 de junio de 1856 Ley de desamortizacin de bienes de la
iglesia y de corporaciones en adelante. Como consecuencia se prev que todas las tierras, bosques y aguas de que
hayan sido privadas las corporaciones referidas, sern restituidas a stas con arreglo al Decreto de 6 de enero de
1915, que continuar en vigor como ley constitucional. Artculo 27 de la Constitucin Poltica de los Estados
Unidos Mexicanos, 5 de febrero de 1917.
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215

que fueron despojados histricamente (aunque, este rgimen de proteccin colectiva se


menoscab con las reformas al artculo 27 constitucional en 1992). Por otro lado, el
movimiento indgena a finales de los aos 80s, principios de los 90s empez a pugnar por
los derechos de los pueblos indgenas, centrados en la autonoma, cuya expresin ms
importante fue el levantamiento zapatista en Chiapas en 1994. Esta fase del movimiento puso
en evidencia que los derechos a la tierra no eran suficientes para reconocer sus identidades,
territorios, autogobiernos y jurisdicciones indgenas y, aunque, el Estado mexicano ratific en
1990 el convenio 169 de la OIT,21 los pueblos y comunidades indgenas quedaron restringidos
a los derechos agrarios. Hasta las reformas constitucionales del 2011 en materia de derechos
humanos, el reconocimiento del sujeto colectivo indgena y su personalidad jurdica tuvo
existencia, siempre y cuando, se expresar a travs de la figura de ejido o comunidad agraria;
ello, los ha privado del ejercicio colectivo de su gobierno y derecho propio en diversas formas
y niveles comunales, regionales y municipales de autonoma. As mismo, el concepto de tierra
ha invisibilizado e incluso ilegalizado a los territorios indgenas con sus diferentes
dimensiones y escalas (incluso, la reforma constitucional indgena del 2002 limit el concepto
de territorios a tierras agrarias). Y, por ltimo, nos dice Francisco Lpez Barcenas, la forma
en que el Estado ha instrumentalizado la poltica agraria ha conllevado a diversos conflictos y
disputas histricas intra e intercomunitarias por el acceso a la tierras, que en muchos casos ha
destruido el tejido social en las comunidades.22
En cuanto a las polticas indigenistas se fundaron sobre la idea de la nacin homognea,
el progreso y el individuo, lo que colocaba a la poblacin indgena como seres incapacitados,
atrasados y pobres, a los cuales haba que asimilar e integrar a la sociedad mexicana y su
desarrollo.23 Hasta la actualidad, estas polticas en sus diferentes modalidades han conducido
al etnocidio y en el proceso de su implementacin han sido instrumento de control social
mediante la creacin de instituciones indigenistas y organizaciones indgenas oficiales. No
obstante, como nos dice Rodolfo Stavenhagen, las respuestas a ellas han sido diferentes, en
21

Convenio sobre Pueblos Indgenas y Tribales de la Organizacin Internacional del Trabajo, 27 de junio
de1989.
22
Para profundizar sobre este tema ver Lpez Brcenas, Francisco, Territorios indgenas y conflictos agrarios
en Mxico en Procuradura Agraria, Estudios agrarios. Revista de la Procuradura Agraria, Ao 12, nm. 36,
Nueva poca, Mayo-agosto, Mxico, 2006, pp. 85 a 118.
23
Una de las fundamentacin de las polticas indgenistas es la Doctrina de la tutela que acompa la teora del
espacio vaci y la guerra justa durante la colonizacin. El desarrollo de las diferentes modalidades de stas
polticas en Mxico las podemos encontrar en Smano Rentera, Miguel
ngel, El indigenismo
institucionalizado en Mxico (1936-2000): un anlisis, en Jos Emilio Ordoez Cifuentes (Coord.), La
construccin del Estado nacional: democracia, justicia, paz y Estado de Derecho, XII Jornadas Lascasianas,
Instituto de Investigaciones Jurdicas, UNAM, Serie Doctrina Jurdica, Nm. 179, Mxico, 2004. Sobre la
Doctrina de la Tutela de Francisco de Vitoria en Anaya, James, Los pueblos indgenas en el derecho
internacional, 2 ed., Trotta, Madrid, 2005, pp. 41 a 45.
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los 80s los pueblos indgenas empezaba a romper el cerco de las actividades comunales a los
que con frecuencia los limitaban los proyectos estatales de desarrollo y empezaron a crear
espacios de organizacin transcomunitarios y, si bien, las demandas planteadas se enfocaban
en problemas especficos y locales como la tierra, el crdito agricola, la educacin, la salud,
etc., la interrelacin local, nacional e internacional, sobre todo, su participacin en espacios
internacionales de derechos humanos independientes y oficiales, empezaron a reconfigurar
sus identidades tnicas y con ellas sus demandas. Ms recientemente, a las demandas socio
econmicas se han agregado llamados a la autonoma y a la autodeterminacin. La identidad
tnica se ha vuelto un punto nodal de muchas de estas organizaciones [] se oyen reclamos
de cambios en las legislaciones nacionales y el cumplimiento de instrumentos jurdicos
internacionales, tales como el Convenio 169 de la OIT [sobre pueblos indgenas y Tribales en
pases independientes] y el proyecto de declaracin sobre los derechos indgenas de las
Naciones Unidas [la Declaracin fue aprobada en el 2007]. (STAVENHAGEN apud
GONZLES VOLIO, 1998, p. 410-413)
Este primer acercamiento al proceso socio jurdico nos abre la puerta a una primera
comprensin de los lmites y posibilidades del derecho, los derechos y sus usos, tanto por el
Estado para someter a los pueblos indgenas y negar sus derechos colectivos, as como por los
pueblos y comunidades indgenas para reconfigurarse y defender sus formas de vida e
identidades; pues, a pesar de los diversos procesos de dominacin y despojo, stos han creado
diversas estrategias de negociacin, adaptacin y resistencia a partir de las cuales se
reconfiguran y redefinen a s mismos, as como mantienen el control y reproduccin de sus
formas de organizacin en sus diversas escalas territoriales. Sin embargo, en la actual forma
de sociabilidad capitalista el papel del Estado, el derecho, los derechos y los movimientos
indgenas tambin se han transformado. En esta transicin al capitalismo transnacional
globalizado es fundamental preguntarse cmo se configura el derecho, qu papel juega y qu
posibilidades tiene para las luchas y reivindicaciones indgenas. Aunque, primero, es
necesario comprender la transicin al capitalismo transnacional globalizado; de esto se
ocupar el siguiente apartado.

2. La defensa de los territorios indgenas en la transicin hacia el capitalismo


transnacional globalizado: entre pluralismos jurdicos, interlegalidades y violencias
Como expresa David Harvey, las reglas bsicas del capitalismo continan definiendo y
organizando el desarrollo histrico y geogrfico de las sociedades mediante el valor de
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217

cambio como razn inmediata de la ganancia o maximizacin del beneficio, no obstante


(HARVEY, 1998, p. 143), en la transicin al capitalismo transnacional globalizado, la
geografa global y las relaciones de colonialidad del poder se han modificado, su expansin
ya no se configura necesariamente desde de las potencias econmicas, ni precisa de la guerra
interestatal sino mediante procesos de dispersin-concentracin, deslocalizacin-localizacin
y des-reterritorialidad se expanden invasivamente con un alto grado de movilidad,
flexibilidad, simultaneidad e interdependencia en mltiples espacios transnacionales,
nacionales, regionales y locales, gracias al control de la innovacin tecnolgica, la
informacin y la comunicacin, as como la reorganizacin del sistema financiero global. 24
Este proceso es expansivo e invasivo porque no slo es econmico sino constituye una
forma de sociabilidad capitalista en la cual las redes de informacin, capital, poder y smbolos
estn basadas en la ganancia y el consumo e impregnan todas las esferas de la actividad
social, el conocimiento y los espacios, desde los dominantes hasta los cotidianos. 25 Para
Bolvar Echeverra, se instaura la fase destructiva de la violencia, en donde se imponen el
productivismo abstracto e ilimitado como horizonte de la actividad y pensamiento humano, y
donde las necesidades se crean para y por la produccin y la ganancia. 26 Es la violencia
represiva elemental que no permite que lo que en los objetos del mundo hay de creacin, por
un lado, y de promesa de disfrute, por otro, se realice efectivamente, sino es como soporte o

24

El espacio capitalista, que Manuel Castells denomina espacio de flujos, es un proceso de interconexin e
interdependencia que domina y conforma la sociedad red organizada en diversas escalas, en tiempo compartido y
simultneo, a travs de flujos de informacin, capital, tecnologa y poder. Este espacio para alcanzar su
globalidad o expansin dispersa necesita localizarse en diversas escalas cuyas caractersticas particulares
determinan su funcionalidad y lugar dentro del proceso de acumulacin capitalista. Pueden existir desde lugares
o nodos con funciones superiores de direccin, produccin y gestin del capital as como lugares auxiliares o
marginales pero todos artculados interdependientemente. Respecto a la des/reterritorializacin, el espacio del
capital no avanza sobre los espacios slo desterritorializando sino tambin imponiendo sus prcticas,
representaciones y espacios representados a nivel interescalar, es decir, reterritorializando. Castells, Manuel, La
era de la informacin. Economa y sociedad y cultura. La sociedad Red, Alianza Editorial, Vol. I, Espaa, 1996,
pp 31, 39 a 48.
25
Se configura lo que Santos Milton denomina una unicidad universal de la tcnica que significa que toda la
humanidad conoce ese denominador comn y todas las civilizaciones deben referirse a l, aunque no implica que
slo haya una tcnica nica ya sea histrica o presente. Sin embargo, las tcnicas actuales se han difundido
universalmente, an que con diferente intensidad y sus efectos se hacen sentir directa o indirectamente sobre la
totalidad de los espacios. ste es uno de los caracteres distintivos de la tcnica actual. Santos, Milton, La
naturaleza del espacio. Tcnica y razn. Razn y emocin, Ariel, Barcelona, 2000, pp. 159 a 162. Y 174 a176; y
Harvey, David, op. cit. pp. 184 a 191
26
La violencia, nos dice el autor, es ineludible a la condicin humana pero existen dos tipos de violencia: la
violencia dialctica o constructiva permite la transicin del ser humano en ruptura. Esta violencia es ejercida por
el ser humano como estrategia de supervivencia frente a la situacin de desigualdad frente a la naturaleza, con el
revolucionamiento de las fuerzas productivas, la asimetra vendra a ser sustituible por una simetra posible. Y la
violencia destructiva que persigue la abolicin y destruccin del otro como sujeto libre. La violencia
fundamental en la modernidad capitalista es la que resuelve la contradiccin entre la lgica del valor de uso y la
lgica de la valorizacin del valor, somentiendo la primera a la segunda. Echeverra, Bolvar, Violencia y
modernidad, en Valor de Uso y Utopa, Siglo XXI, 2012, pp. 96 a 115
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pretexto de la valorizacin del valor. (ECHEVERRA, 2012, p. 96-115). Para ello, requiere
anular las posibilidades de otras formas de vida y alternativas sociales, econmicas, polticas,
culturales, ecolgicas, etc.
La expresin de esta forma del capitalismo David Harvey la denomina como
acumulacin por desposesin. 27 sta es una nueva forma de hostigamiento y apropiacin
depredatoria que mediante la privatizacin lleva al circuito privado los bienes pblicos y
comunes, as como diversos aspectos de la vida como la cultura, el arte, la informacin, etc.,
con el objeto de lanzarlos al mercado para que el capital sobreacumulado invierta en ellos del
modo ms rentable. Lo que posibilita la acumulacin por desposesin es la liberacin de un
conjunto de activos (incluida la fuerza de trabajo) a un coste muy bajo (y en algunos casos
nulos). El capital sobre acumulado puede apoderarse de tales activos y llevarlos
inmediatamente a un uso rentable. (HARVEY, 2007, p. 119). Para lograrlo se requiere de un
sistema de financiarizacin y comercio ms libre as como un planteamiento radicalmente
diferente del poder del Estado. Para el autor, es la teora neoliberal y su poltica de
privatizaciones quin posibilit esta transformacin.28
En este marco se reconfigura el Estado, sus instituciones, el derecho, el territorio y las
sociedades mismas. El Estado no desaparece ni tampoco sus funciones de regulacin y control
social sino se reconfiguran bajo relaciones ms complejas, dinmicas e interdependientes a
escala global, nacional, regional y local, dadas en el marco de la sociabilidad capitalista y la
acumulacin por desposesin. Entonces, surge el Estado neoliberal como marco institucional

27

Para David Harvey la acumulacin por desposesin es una nueva forma de imperialismo. El autor menciona
que, la configuracin geogrfica histrica del capitalismo se da a partir de la relacin orgnica y dialctica entre
la reproduccin ampliada y un violento proceso de desposesin, no obstante, es la segunda la que predomina
despus de la crisis de 1973. El inconveniente de estas hiptesis es que relegan la cumulacin basada en la
depredacin, el fraude y la violencia a una etapa original ya superada o que se considera, como en el caso de
Luxemburg, algo exterior al capitalismo como sistema cerrado. Una reevaluacin general del papel continuo y
persisitente de las prcticas depredadoras de la acumulacin primitiva u originaria en la amplia geografa
histrica de la acumulacin de capital es, por lo tanto, muy necesaria, como han observado recientemente varios
autores. Dado que no parece adecuado llamar primitivo u originario a un proceso que se halla vigente y se
est desarrollando en la actualidad, en lo que sigue sustuituir estos trminos por el concepto de acumulacin
por desposesin.Harvey, David, El nuevo imperialismo, AKAL, Madrid, pp. 111 a 116.
28
El autor afirma que, [] el proceso de neoliberalizacin ha acarreado un acusado proceso de 'destruccin
creativa' no slo de los marcos y de los poderes institucionales previamente existentes (desafiando incluso las
formas tradicionales de soberana estatal) sino tambin de las divisiones del trabajo, de las relaciones sociales, de
las reas de proteccin social, de las combinaciones tecnolgicas, de las formas de vida y de pensamiento, de las
actividades de reproduccin, de los vnculos con la tierra y de los hbitos del corazn. En tanto que el
neoliberalismo valora el intercambio del mercado como 'una tica en s misma capaz de actuar como gua para
toda la accin humana y sustituir todas las creencias ticas anteriormente mantenidas', enfatiza el significado de
las relaciones contractuales que se establecen en el mercado. Sostiene que el bien social se maximiza al
maximizar el alcance y la frecuencia de las transacciones comerciales y busca atraer toda la accin humana al
dominio del mercado.. Harvey, David, El nuevo imperialismo, op. cit., pp. 116 a 132. y Harvey, David, Breve
historia del neoliberalismo, p. 9 y10
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219

para preservar y crear las condiciones necesarias para el desarrollo de la privatizacin, el libre
mercado y el comercio. (HARVEY, 2007, p. 71-96; ECHEVERRIA, 2012, p. 102-104).
Si bien la soberana en trminos formales se conserva, la concentracin y acumulacin
del poder estatal se difumina frente a formas hegemnicas de poder privatizadas de los sujetos
transnacionales, con ello, se introduce una nueva relacin entre los territorios, la economa,
los sujetos transnacionales, el Estado y las colectividades locales. Sin embargo, esta
privatizacin del poder no implica la prdida del monopolio estatal pues los procesos del
capitalismo requieren de l, de su normatividad y de su violencia para localizarse. Al interior,
nos dice Bolvar Echeverra, se conjuga la violencia salvaje capitalista que, aunque,
representa una ruptura con el monopolio estatal a travs del exacerbamiento y agudizacin
irrefrenable del uso de la violencia no institucionalizada en diversos niveles, tambin requiere
del uso de la violencia estatal reconfigurada bajo un discurso civilizador y modernizador
para garantizar el buen funcionamiento de la circulacin mercantil capitalista y protegerla de
todo otro posible.29
Asimismo, las fronteras y divisiones territoriales estatales se conservan pero los
procesos de dispersin-concentracin y des-reterritorialidad del capitalismo en la prxis
introducen una dinmica de superposicin e interrelacin entre las escalas transnacionales,
nacionales, regionales, locales y comunales que posibilita la bsqueda simultnea de
ganancias en ellas, abarcando sus todas sus dimensiones (sociales, culturales, polticas, etc.).
Se constituye una geometra variable donde las diversas propuestas espaciales y territoriales
se superponen en marcos de poder desiguales y conflicto que permiten tanto relaciones de
subordinacin y dominacin como de transformacin, resistencia, impugnacin o
negociacin.30

29

La misin fundamental del Estado neoliberal es facilitar las condiciones para una provechosa acumulacin del
capital tanto por parte del capital extranjero como domstico. Por ejemplo, tiene que garantizar la calidad y la
integridad del dinero. Igualmente, debe disponer las funciones y estructuras militares, defensivas, policiales y
legales que son necesarias para asegurar los derechos de propiedad privada y garantizar, en caso necesario
mediante el uso de la fuerza, el correcto funcionamiento de los mercados. Por otro lado, en aquellas reas en las
que no existe mercado (como la tierra, el agua, la educacin, la atencin sanitaria, la seguridad social o la
contaminacin medioambiental), ste debe ser creado, cuando sea necesario, mediante la accin estatal. Pero el
Estado no debe aventurarse ms all de lo que prescriban estas tareas. La intervencin estatal en los mercados
(una vez creados) debe ser mnima porque, de acuerdo con esta teora, el Estado no puede en modo alguno
obtener la informacin necesaria para anticiparse a las seales del mercado (los precios) y porque es inevitable
que poderosos grupos de inters distorsionen y condicionen estas intervenciones estatales (en particular en los
sistemas democrticos) atendiendo a su propio beneficio. Santos, Milton, op. cit, p. 287 y 288, Harvey, David,
Breve historia del neoliberalismo, op. cit, p. 8, 14 y 71 a 85 y Echeverra, Bolvar, Violencia y modernidad,
op. cit., pp. 102 a 204.
30
Las dimensiones y escalas de los territorios se entendern a partir del concepto de espacio de la geografa
crtica. Para Neil Smith, es en [] el viviendo, actuando y trabajando que producimos espacio. As, el espacio
est vinculado a los procesos sociales que sirven para reproducir, transformar y darle continuidad a la vida
Revista Amicus Curiae, V.12, N.2, pp. 204-233, Jul./Dez.2015.

220

Y pese a que, formalmente, el monopolio de la creacin y aplicacin de normas sigue


siendo del Estado, es disputado legal e ilegalmente por los pluralismos jurdicos
transnacionales localizados hegemnicamente en las diversas escalas. De forma que, puede
haber ms de un ordenamiento jurdico regulando de modo interlegal y en conflicto a cada
uno de los territorios (el concepto de interlegalidad quedar claro en el siguiente apartado). En
este sentido, las normatividades estatales se relacionan interlegalmente con los pluralismos
jurdicos transnacionales respondiendo subordinadamente o en contradiccin a sus exigencias,
lo que no significa que estos procesos de interlegalidad sean unidireccionales, lineales y
coherentes. Para Boaventura de Sousa Santos, la accin estatal se da en trminos
heterogneos No slo se trata de que diferentes sectores de la actividad estatal se estn
desarrollando con ritmos diferentes y en ocasiones en direcciones opuestas, sino tambin de
que hay disyuntivas e inconsistencias en la accin estatal, y esto llega hasta un punto tal que
no se puede distinguir ningn patrn coherente de accin estatal [] El descentramiento de
ciertas reas puede, entonces, coexistir con el recentramiento de la accin estatal en otras.
(SANTOS DE SOUSA, 2002, p. 30).
As pues, mientras el diseo constitucional del Estado se conserva formalmente (la
soberana estatal, la divisin de poderes, designacin de funciones burocrticas o
administrativas, etc.) su forma de gobernar se transforma y transita hacia la gobernanza. sta
es una configuracin ms amplia del Estado donde la frontera entre el Estado y el poder
corporativo se torna cada vez ms porosa y las instituciones pblicas se empresarizan o
privatizan. El proceso de toma de decisiones estatales se integra dentro de las redes de poder
transnacionales a travs del impulso y creacin de una combinacin de consorcios pblicos y
privados integrados, los cuales, no slo colaboran con los actores estatales, [] sino que
incluso adquieren un importante papel a la hora de redactar legislaciones, determinar polticas
pblicas, y establecer marcos normativos que son ventajosos principalmente para ellos
mismos. Emergen, de este modo, patrones de negociacin que introducen intereses
social; stos, no se reducen slo al plano material o prctico sino abarcan los imaginarios, las percepciones y
representaciones sociales desarrolladas en la interrelacin misma de actores histricamente situados en contextos
especficos. De modo que, la pluralidad social significa pluralidad espacial. Estos espacios no estn contenidos
de modo aislado y esttico sino desde interrelaciones dialcticas e interdependientes donde el poder juega un
papel fundamental en la lucha por espacializar sus propuestas. En estos marcos de poder y conflicto, las escalas
espaciales se superponen en diversas escalas ya sea en oposicin, acuerdo, resistencia, impugnacin, etc., de
modo que, los espacios se constituyen en espacios no slo de dominacin sino de creatividad social. Smith, Neil,
La produccin de la naturaleza. La produccin del espacio (Tr Claudia Villagas Delgado), Facultad de Filosofa
y letras, Sistema de Universidad Abierta, UNAM, Mxico, 2006, p. 7, Harvey, David, La condicin de la
posmodernidad. Investigacin del cambio cultural, op. cit., pp. 225 a 228, Lefebvre, Henri, op. cit., p. 8 a 10 y
25 a 27, Castells, Manuel, op.cit., pp. 47 y 48 y Len Hernndez, Efran, Geopoltica de la lucha de clases: una
perspectiva desde la reproduccin social de Marx, Revista Geogrfica de Amrica Central, Vol 2, febrero
2012,nm. 47E, Norteamrica. p. 6.
Revista Amicus Curiae, V.12, N.2, pp. 204-233, Jul./Dez.2015.

221

empresariales y en algunos profesionales en el ejercicio del gobierno a travs de consultas


privadas y en ocasiones secretas. (HARVEY, 2007, p. 83).
Igualmente, los procesos de creacin y reforma legislativa se dan en marcos conflictivos
y de apropiacin con los pluralismos jurdicos transnacionales y los poderes privados. En esta
interlegalidad y privatizacin del poder, el impulso de los lineamientos neoliberales ha
precisado un marco regulatorio estatal para desmantelar los constreimientos sociales,
polticos e institucionales que obstaculizan la privatizacin, el libre mercado y las actividades
empresariales, corporativas y financieras. (HARVEY, 2007, p. 71-88; RODRIGUEZ
GARAVITO, 2011, p. 23-30). Este marco regulatorio se expresa en diversos procesos
jurdicos:
Aunque la neoliberalizacin estatal ha implicado el repliegue de sus instituciones a
travs de la no intervencin y la desregulacin de los mercados, el comercio, los servicios y
bienes pblicos y colectivos, los controles medio ambientales, fiscales, laborales, etc.,
tambin ha supuesto un doble movimiento mediante la (re)regulacin de esos mismos sectores
pero bajo la lgica neoliberal. De modo que, se conjuga la desregulacin y la (re)regulacin
para el desmantelamieto de diversos sectores pblicos y colectivos para su apropiacin por
desposesin. 31
Aunado a ello, la articulacin constitucional del derecho internacional de los derechos
humanos se manifiesta en lo que, Csar Rodrguez Garavito denomina, el Estado Global de
Derecho donde se combina la neoliberalizacin de los derechos con su constitucionalizacin.
Ello supone el impulso predominante de los derechos individuales, privados o patrimoniales
acompaado con la embestida y/o invisibilidad jurdica de los derechos sociales, culturales,
econmicos, campesinos, colectivos, etc., o bien, de su reconocimiento condicionado en la
constitucin o legislacin 32 como derechos de segundo nivel, donde su reconocimiento,
garanta e instrumentalizacin llega a ser aparente ya que no afecta estructuralmente al Estado
neoliberal (y su modelo de gobernanza). En esta juridizacin, el derecho privado, sobre todo,
el contractual y los derechos individuales de propiedad, seguridad y libertad econmica son

31

Un ejemplo emblemtico de este doble movimiento son las prcticas contemporneas relativas al capital e
instituciones financieras. David Harvey expone que los Estados neoliberales acostumbran a facilitar la
propagacin de la influencia de las instituciones financieras a travs de la desregulacin pero cuando stas
cometen errores financieron masivos tambin garantizan su integridad y solvencia. De modo que, el Estado
interviene para rescatarlas y prevenir las quiebras. Harvey, David, Breve historia del neoliberalismo, op. cit.,
pp. 80 y 111
32
Aunque la va de reformas constitucionales es fundamental para la configuracin del Estado neoliberal, no es
la nica, de hecho en Mxico, las reformas legales a nivel secundario son ms comunes y sencillas para impulsar
las polticas neoliberales pues los requisitos de adicin o reforma constitucional tienen mayores candados
procedimentales. Artculos 71, 122 y 135 de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos.
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trascendentales, su importancia y jerarqua se deriva de su utilidad para la privatizacin y su


clara tendencia para deteriorar o limitar los derechos sociales y colectivos. Lo que acontece es
una cesin de los derechos al dominio privado y al ser restringidos por el Estado, ste tambin
abandona su obligacin de asegurarlos.33
Y como se mencion, aunque la propia lgica del capitalismo requiere un marco
institucional y regulatorio con alto grado de flexibilidad, descentralizacin y desproteccin
tambin precisa del monopolio normativo y del ejercicio de la violencia estatal. Jean y Jhon
Comarroff mencionan que las polticas, las culturas populares e, incluso, las culturas del
bandolerismo implantadas por el neoliberalismo, estn impregnadas del espritu de la ley. Se
produce una dialctica entre la ley y el desorden. Y una de sus expresiones es la guerra legal
que implica el uso de los instrumentos legales y la violencia inherente a la ley para cometer
actos de coaccin poltica, desposesin, etc. A travs de ella, el Estado se vuelve ms legalista
pero se dirige a limitar o reducir los derechos de la gente y las formas de vida contrarias a la
lgica capitalista, convirtindolas en la nuda vida. No obstante, esta guerra legal se
invisibiliza mediante un lavado de legitimacin y/o un discurso de legalidad que en realidad
es desplegada para reforzar los pilares del Estado o ampliar los vasos capilares del capital. 34
Lo anterior, se acompaa de una cultura de ilegalidad y/o falsificacin de la cultura de
la legalidad por parte del crimen organizado o los sujetos privados (como las transnacionales).
Estos sujetos, por un lado, subcontratan al Estado para mantener el orden necesario para sus
negocios o le hacen sombra y regulan directamente, as como proporcionan proteccin o
reparten justicia por su cuenta. El resultado de la guerra legal y la cultura de la legalidad e
ilegalidad, nos dicen los autores, es la construccin de una arquitectura de los simulacros de la
legalidad.35

33

Para el autor, el Estado Global del Derecho tiene una versin ligera y una densa. En la primera se prioriza los
derechos privados, la segurdad jurdica, la libertad, etc., y la segunda es una versin ms expansiva de los
derechos civiles y polticos. En Amrica Latina existe una combinacin de ambos derechos. A esta combinacin
se le denomina proyecto neoconstitucional global. Por su parte, los Comaroff hablan de una transformacin
global en el diseo constitucional de un Estado capitalista a un modelo neoliberal. As pues mientras las
constituciones promulgadas tras la Segunda Guerra Mundial ponan el acento en la soberana parlamentaria, la
discrecin ejecutiva y la autoridad burocrtica, las ms recientes se centran, aunque irregularmente, en la
primaca de los derechos civiles y polticos, y en el imperio de la ley. Rodrguez Garavito, Csar, La
globalizacin del Estado de derecho. El neoconstitucionalismo, el neoliberalismo y la transformacin
institucional en Amrica Latina, Universidad de los Andes, Colombia, 2009, pp. 7 a 14, Camaroff, Jean y
Camaroff, Jhon, Violencia y ley en la poscolonial: una reflexin sobre las complicidades Norte y Sur, Katz
Editores, Madrid.p. 36, Harvey, David, El nuevo imperialismo, op. cit., pp. 118 y 119.
34
Para los autores, la guerra legal es el uso de los propios cdigos penales, sus procedimientos administrativos,
sus estados de emergencia, sus fueros, mandatos y rdenes judiciales para sancionar a sus individuos por medio
de una violencia descodificada y legalizada. Camaroff, Jean y Jhon Camaroff, op. cit., pp. 45 y 46.
35
Para los autores es la ilegalidad, la criminalidad, los gobiernos paralelos o clandestinos, las economas ocultas,
los ejrcitos privados, el bandolerismo es el que impera en esta forma de capitalismo aunque stos requieren del
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As pues, a los procesos de dominacin y violencia propias de la acumulacin por


desposesin, la reconfiguracin del Estado neoliberal, el derecho y las ilegalidades, hasta
ahora expuestos, Csar Rodrguez Garavito los denomina como campos minados para llamar
la atencin sobre los procesos que estn en juego o se invisibilizan en los conflictos y en las
defensas jurdicas y/o polticas entorno a los territorios y recursos naturales y culturales de los
pueblos indgenas.36
Estos campos minados son el marco a partir del cual las empresas transnacionales, los
organismos econmicos inter/transnacionales y el Estado impulsan nuevas formas de
hostigamiento y apropiacin depredatoria legal e ilegal sobre los territorios indgenas.37 Es,
sobre ellos, que se configuran las posiblidades, los lmites y los usos del derecho y los
derechos tanto para la regulacin, el control y la represin como para la emancipacin o
resistencia indgena dentro de los procesos de acumulacin por desposesin. Y, de modo
particular, se dan los procesos de juridizacin y judicializacin de los derechos de los pueblos
indgenas, impulsados tanto por el Estado, las empresas trasnacionales y organismos
internacionales que resignifican discursiva e instrumentalmente los derechos de estos pueblos
para impulsar sus polticas de desposesin;38 as como, por los movimientos indgenas que,
aunque en contextos profundamente desiguales de poder, se (re)apropian, (re) defienden y
reividican sus derechos y utilizan el derecho estatal e internacional conforme sus propias
formas de vida, necesidades, geografas y capacidades polticas.
En este sentido, los pueblos indgenas y sus territorios no han sido simples receptculos
de dinmicas, lgicas y prcticas del capitalismo actual, as como tampoco han quedado
fetiche de la ley y el Estado. [] un sentido ms siniestro de la criminalizacin ha pasado a caracterizar la
ltima poca de la lamentable historia del sur global. Ibdem, pp. 9 a 31 y 50 a 54.
36
Estos campos minados estn dados en el marco del Estado neoliberal, la gobernanza y procesos hbridos
entre legalidad/ilegalidad y se carcterizan por ser procesos de violencia extrema en contextos de despojo,
relaciones de poder profundamente desiguales y dominacin de sociabilidades violentas y de desconfianza en los
cuales los pueblos estn en riesgo de ser aniquilados fsica y culturalemente. Rodrguez Garavito, Csar,
Etnicidad.gov. Los recursos naturales, los pueblos indgenas y el derecho a la consulta previa en los campos
sociales minados, Centro de Estudios de Derecho, Justicia y Sociedad, Bogot, 2012, pp.13 y 14.
37
Como se mencion los conflictos territoriales se relacionan con la desposesin y explotacin de los pueblos
indgenas porque en sus territorios existe una gran diversidad cultural y biolgica, de forma que, no hay un solo
territorio indgena en el mundo que no sea codiciado por las transnacionales. Informe sobre Desarrollo Humano
2004, La libertad cultural en el mundo diverso de hoy, Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo
(PNUD) - Ediciones Mundi-Prensa, 2004.
38
Un ejemplo de la reaprociacin dominante de los derechos de los pueblos indgenas es el derecho a la
consulta, en 2005 el Banco Mundial expidio su Poltica Operativa 4.10 que exige a los gobiernos consultar con
los pueblos indgenas como condicin para recibir prstamos para proyectos que los afecten y en el 2008 el
Consejo Internacional de Minera y Metales (la asociacin ms grande la industria minera) adoptaba un conjunto
de principios de conducta sobre las relaciones entre compaias y pueblos indgenas, entre los que incluyen la
necesidad de garantizar un proces justo y abierto de consulta. Rodrguez Garavito, Csar, Etnicidad.gov. Los
recursos naturales, los pueblos indgenas y el derecho a la consulta previa en los campos sociales minados, op.
cit., pp. 16 y 17.
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inmviles frente a la embestida de la acumulacin por desposesin. Del mismo modo, el


derecho, los derechos y sus usos tampoco han sido solamente instrumentos de dominacin
jurdica sino, en el marco de la lucha poltica y las reivindicaciones indgenas, han sido una
herramienta trascendental en la reconfiguracin misma de los pueblos, sus territorios y sus
luchas,

as

como

en

impugnaciones

negociaciones

con

el

Estado,

sujetos

inter/transnacionales y locales.
Ahora bien, para acercarnos al estudio de estos procesos es necesario trascender los
enfoques determinastas de las relaciones capitalistas sobre los pueblos indgenas y sus
territorios, as como del derecho como autoreferente e independiente o como simple
instrumento de dominacin; limitar el anlisis a lo anterior, cierra las posibilidades para la
crtica, la creatividad y la transformacin porque se circunscriben las necesidades, las
funciones e intereses sociales a una configuracin espacial y jurdica que parece estar ya dada,
que es dominante y totalizante al cual estamos circunscritos irremediablemente.39 Es, por ello,
que es preciso reconstruir interdisciplinariamente el estudio de los territorios y el derecho para
comprenderlos como procesos sociohistricos de produccin dialctica e interescalar dados en
escenarios de lucha poltica donde se abren tanto las posibilidades a la creatividad y la
transformacin social como a la dominacin, ya sea en la accin, en el pensamiento, la
imaginacin o en todas ellas.40 De esto se ocupar el siguiente apartado: primero situar la
propuesta general de acercamiento y conceptualizacin del derecho de la que parto para,
posteriormente, explorar y reconocer algunas posibilidades, lmites y usos del derecho y los
derechos en su interrelacin con el Estado neoliberal, los pueblos indgenas y los nuevos
sujetos transnacionales en marcos de poder desigual.

3. Los lmites y posibilidades del derecho, los derechos, y sus usos en la defensa de
los territorios indgenas. Una propuesta de acercamiento al derecho.

39

Henri Lefebvre expresa que, Aqu es cuando se presenta el dilema; si nos hallamos circunscritos dentro de un
determinado sistema, nuestras palabras y nuestros conceptos son parte integrante de l. El propsito de quebrarlo
tericamente y prcticamente es vano. Caso de que existiese semejante sistema tan slido y tan peado como
algunos lo suponen, la protestacin no tendra sentido. Lefebvre, Henri, op. cit., p. 26
40
Para la comprensin del espacio y los territorios se retoma a la geografa crtica. Y sobre el derecho, a dems
de la geografa crtica tambin se parte de la sociologa y antropologa jurdica. Entre sus principales autores
estn David Harvey, Santos Milton, Neil Smith y Henry Lefevbre y en Amrica Latina a Efran Len Hernndez
y Bernardo Maano Fernndez. En trminos de la construccin crtica del derecho, Garca Villegas y Cesar
Rodrguez expresan que, es necesario aplicar una doble estrategia de deconstruccin y reconstruccin porque es
en esta dialctica donde se encuentra el desafo para los estudios interdisciplinarios crticos sobre el derecho.
Villegas, Mauricio y A. Rodrguez, Csar, op. cit., pp. 17 y 18.
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La comprensin crtica del derecho conlleva nuevos retos ms complejos y matizados


en [] alusin al esfuerzo consiente por cuestionar los fundamentos de las formas jurdicas
y sociales dominantes con el fin de impulsar prcticas e ideas emancipadoras dentro y fuera
del campo jurdico[...] (GARCA VILLEGAS; A. RODRGUEZ, p. 17).
En primer trmino invita a ampliar dialcticamente el estudio del derecho sobre las
sociedades as como el impacto de las sociedades sobre el derecho, su conformacin,
posibilidades y lmites. Desde esta perspectiva, en este trabajo, se comprende al derecho como
un proceso socio-histrico de produccin plural41 e interlegal42 de las sociedades inserto en
escenarios de poder y conflicto a partir de las cuales se regula, prescribe y reglamenta. Esta
conceptualizacin implica que la produccin y prctica del derecho, sus representaciones,
apropiaciones, y usos simblicos, discursivos y formales estn lejos de estar separados de las
realidades sociales, polticas y econmicas; y, que al existir tantos derechos (ordenamientos
jurdicos) como grupos sociales, stos se conforman por ms que reglas, leyes o normas pues,
incluso, en la creacin de ellas, estn reunidos intereses, imaginarios, valores y prcticas de
sujetos

sociales

situados

desigualmente en

contextos

histricos particulares

que

actuan\reaccionan de acuerdo a sus capacidades polticas y de transformacin de sus


sujetividades mediante la aceptacin, impugnacin, resistencia, confrontacin o acuerdo.
En este sentido, nos dice Carlos Antonio Wolkmer, Se rompe con la configuracin
mtica de que el derecho emana slo de la norma estatal, instaurndose la idea consensual del
derecho como acuerdo, producto de necesidades, confrontaciones y reivindicaciones de las
fuerzas sociales en la arena poltica. (WOLKMER, 2006, p. 257). Y, como expresa
41

De modo general, el pluralismo jurdico ha sido un trmino usado para designar a la multiplicidad de sistemas
jurdicos generados por diferentes fuerzas sociales, los cuales, coexisten en un mismo espacio sociopoltico.
Boaventura de Souza Santos, adopta el trmino pluralidad de ordenamientos jurdicos para evitar la concepcin
romntica del pluralismo jurdico como esencialmente emancipatorio; para el autor, no hay nada inherentemente
progresista o emancipatorio en el pluralismo jurdico, de hecho, hay diversos ejemplos del pluralismo
reaccionario, como es el caso de los pluralismos jurdicos transnacionales. Santos De Sousa, Boaventura, op.cit.,
p.24 y Wolkmer, Carlos Antonio,Pluralismo Jurdico: nuevo marco emancipatorio en Amrica Latina en
Villegas, Mauricio y A. Rodrguez, Csar, op. cit., pp. 250 y 251
42
Los pluralismos jurdicos histricamente no han estado aislados si no su interaccin e interseccin ha sido
intensa. Si bien, cada ordenamiento jurdico tiene sus propios referentes sociales, culturales, polticos y
espaciales, en esta interracin e interseccin, los rdenes jurdicos de cada espacio se constituyen por mltiples
ordenamientos jurdicos de otras escalas que los fuerzan a constantes transiciones, transgresiones y
apropiaciones. De modo que, en este proceso se superponen, articulan e interpenetran varios espacios jurdicos
mezclados, a partir de comportamientos, actitudes, lenguajes, instituciones, culturas, discursos, simbologas,
representaciones y normas. Esta inteseccin nos lleva al concepto de interlegalidad que se constituye en una
herramienta til para analizar las dinmicas, prcticas y relaciones cotidianas entre los mltiples ordenamientos
jurdicos. Sierra, Mara Teresa, Pluralismo e interlegalidad. Debates antropolgicos en torno al derecho
indgena y las polticas de reconocimiento en Chenaut Victoria, Gmez Magdalena, Ortiz Hctor y Mara
Teresa Sierra (coord.), Justicia y diversidad en Amrica Latina. Pueblos indgenas ante la globalizacin,
CIESAS- FLACSO ECUADOR, Mxico, 2011, pp. 391 y 395 y Santos De Sousa, Boaventura, Una cartografa
simblica de las representaciones sociales. Prolegmenos a una concepcin posmoderna del derecho, Nueva
sociedad, nm. 116, noviembre-diciembre, 1991, p. 13.
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Boaventura de Souza Santos, ni la prctica ni la ciencia jurdica son, en s mismas, un eje de


la transformacin de las realidades sociales as como tampoco el nico elemento del cual
depende la regulacin y control de las sociedades. (SANTOS DE SOUSA, 2002, p. 19-21).
En el caso de los pueblos indgenas, su relacin con el derecho ha estado marcada
histricamente por relaciones de colonialidad que han conllevado al despojo de sus formas de
vida, organizacin, territorios y recursos naturales. Aunque en la actualidad, las relaciones de
dominacin y violencia de la sociabilidad capitalista avanzan de modo ms expansivo e
invasivo los pueblos indgenas y sus luchas contra el despojo tambin se han reconfigurado.
Si bien, el posicionamiento e interrelacin de stos no es en absoluto igualitaria, las relaciones
de poder no se ejercen de modo determinista de arriba hacia abajo sino que los pueblos
indgenas mediante sus cosmovisiones, identidad, y formas de organizacin, que van desde la
escala comunal hasta la regional, se han reconfigurado y definido as mismos mediante
diversas estrategias de negociacin, adaptacin, confrontacin y resistencia. Como expresa
Milton Santos, las lgicas externas no se insertan simplemente en los espacios locales sino
mediante la lgicas internas, la poltica se territorializa permitindoles estar en permanente
transformacin y recreacin. As, el lugar se enfrenta al mundo pero tambin lo afronta en
virtud de su propio orden.43
En este marco, el derecho y los derechos, su papel y usos han sido y son tan diversos
como los procesos de opresin, control, resistencia, impugnacin o negociacin en los que
han estado insertos los pueblos indgenas. De forma que, sus usos y posibilidades
contrahegemnicas estn dadas en el marco de las estrategias de las propias experiencias y
acciones del movimiento indgena transnacional, nacional, regional y/o local.
En Mxico, por ejemplo, la reforma constitucional del 2002 sobre derechos de los
pueblos indgenas fue resultado de la presin poltica que el movimiento indgena nacional
ejerci apartir de 1994 con levantamiento del Ejercito Zapatista de Liberacin Nacional.
Durante este proceso, la reivindicacin fundamental fue el reconocimiento constitucional de
los derechos de los pueblos indgenas plasmados en los Acuerdos de San Andrs Sacamchen
y la Ley COCOPA, cuya base era el derecho a la libre determinacin a travs de las
autonomas indgenas.

44

Sin embargo y pese a las diversas iniciativas del movimiento

43

sta es una realidad tensa, un dinamismo que est recrendose a cada momento, una relacin permanente
inestable y donde globalizacin y localizacin, globalizacin y fragmentacin son trminos de una dialctica que
se rehace con frecuencia. Santos, Milton, op. cit, pp. 267, 274, 284 a 286 y Len Hernndez, Efran, op. cit., pp.
10 a 17.
44
Gmez Rivera, Magdalena, En busca del sujeto perdido: los pueblos indgenas bajo el signo de la
privatizacin en Chenaut Victoria, Gmez Magdalena, Ortiz Hctor y Mara Teresa Sierra (coord.), Justicia y
diversidad en Amrica Latina. Pueblos indgenas ante la globalizacin, CIESAS- FLACSO ECUADOR,
Revista Amicus Curiae, V.12, N.2, pp. 204-233, Jul./Dez.2015.

227

indgena que finalizaron con la Marcha del Color de la Tierra, el Estado ignor y vaci de
contenido las demandas indgenas y en el 2002 reform la Constitucin federal consolidando
el multiculturalismo neoliberal como paradigma jurdico de la gobernanza mexicana.45
Este paradigma dominante del reconocimiento de la diversidad cultural, reincorpora los
derechos colectivos, siempre y cuando, no colapsen ni cuestionen las instituciones, programas
y proyectos de la acumulacin por desposesin impulsado por las empresas transnacionales,
los organismos econmicos internacionales y el Estado neoliberal. De modo que, el
reconocimiento de la diversidad y sus derechos colectivos, no slo se ha vuelto un discurso
polticamente correcto sino su constitucionalizacin ha elaborado candados o limitaciones
jurdicas para obstaculizar la garanta de derechos fundamentales como la autonoma en
diversas escalas (no slo comunal), las formas de gobierno y los sistemas normativos propios,
el derecho a los territorios, recursos naturales y culturales, al desarrollo propio y, en este,
marco al consentimiento previo, libre e informado; derechos cuyo ejercicio representan un
lmite a la acumulacin por desposesin.
Entonces, se ha creado una arquitectura jurdica de simulacros donde el
multiculturalismo neoliberal, el uso categrico de la legalidad y la gobernanza subordina el
reconocimiento y proteccin de los derechos de los pueblos indgenas a regmenes
inter/transnacionales y nacionales de libre comercio y privatizacin que, a travs de
megaproyectos, polticas y programas pblicos y privados, impulsan procesos de despojo por
desposesin sobre los pueblos indgenas y sus territorios.46 Al mismo tiempo que se exacerba
el sistema de control y represin estatal -mediante el sistema penal y la seguridad nacionalfrente a las crecientes luchas y movilizaciones pues se est [] generando una tendencia
muy grave y creciente que consiste en valorar la problemtica indgena bajo un esquema de

Mxico, 2011, pp. 129 a 132 y Toledo Llancaqueo, Vctor, Polticas indgenas y derechos territoriales en
Amrica Latina: 1990-2004 las fronteras indgenas de la globalizacin?, Dvalos, Pablo (comp.), Pueblos
indgenas, Estado y democracia, CLACSO, Argentina, 2005, pp. 83 y 84.
45
Sobre el multiculturalismo neoliberal ver Rodrguez Garavito, Csar, Etnicidad.gov. Los recursos natuales,
los pueblos indgenas y el derecho a la consulta previa en los campos sociales minados, op. cit., pp. 33 y 35 y
Sieder, Rachel, Pueblos indgenas y derecho en Amrica Latina en Rodrguez Garavito, Csar (coord.), El
derecho en Amrica Latina. Un mapa para el pensamiento jurdico del siglo XXI, Siglo XXI Editores, Buenos
Aires, 2011, pp. 306 y 307.
46
En esta interlegalidad de los pluralismos jurdicos trasnacionales, los procesos de des/regulacin han sido
fundamentales para asegurar el marco de derechos privados y mercantiles; la primer reforma que sienta las bases
para que las tierras comunales y ejidales fueran insertadas al mercado y se rigieran por el derecho mercantil y
civil fue la reforma al artculo 27 constitucional en 1992; rgimen privatizador que se replic en el artculo
segundo constitucional en materia indgena en el 2002. A partir de aqu, se han impulsado un conjunto de
reformas legales que trazan la lnea de la privatizacin y el despojo de los territorios, conocimientos y recursos
naturales y culturales de los pueblos indgenas, entre las leyes estn: la Ley de Biodiversidad de Organismos
Gennticamente Modificados, la Ley Minera, la Ley de Desarrollo Rural Sustentable, entre otras. Gmez Rivera,
Magdalena, op. cit., pp. 133 a 145 y Toledo Llancaqueo, Vctor, op. cit., pp. 73 a 76.
Revista Amicus Curiae, V.12, N.2, pp. 204-233, Jul./Dez.2015.

228

seguridad nacional [] (HARVEY, 2007, p. 72-83; GOMZ RIVERA, 2011, p. 130), que
desencadena, cotidiana y sistemticamente, en la criminalizacin de la protesta.
Ahora bien, las respuestas de los pueblos y el movimiento indgena no han sido
mnimas y la reforma constitucional y el abanico de derechos reconocidos en el Convenio 169
de la OIT y la Declaracin de Naciones Unidas sobre Derechos de los Pueblos Indgenas
tambin han abierto diversos marcos de oportunidad de uso poltico o judicial del derecho y
los derechos (aunque enmarcados en los campos minados antes expuestos).
Algunos pueblos indgenas dejaron de enfocar sus esfuerzos en conseguir cambios
legislativos y priorizaron el fortalecimiento de sus autonomas mediante el ejercicio de su
gobierno y sistemas normativos en diversos niveles as como de sus propias formas de
apropiacin, uso y disfrute de sus territorios, recursos naturales y culturales, como es el caso
de la autonoma zapatista en Chiapas,47 entre muchas otras experiencias.
En otros casos, los procesos de interlegalidad, ya sea por transaccin, negociacin o
resistencia, han conllevado a mltiples formas de apropiacin, reconfiguracin e
instrumentalizacin del derecho nacional e internacional, muchas veces en contraposicin
con las pluralidades jurdicas transnacionales hegemnicas. 48 As, algunos pueblos han
reivindicado el reconocimiento y respeto de los derechos de los pueblos indgenas
establecidos en el marco jurdico vigente para su judicializacin y/o movilizacin poltica.
A pesar de las limitaciones del sistema jurdico nacional, se ha usado el derecho en
materia indgena, agraria, administrativa y de amparo como una herramienta de
judicializacin para contener la envestida capitalista sobre pueblos, sus territorios y recursos;
y, en el mismo sentido, muchas veces, frente a los obstculos de la justicia mexicana, otros
pueblos usan la va semijurisdiccional o jurisdiccional a nivel internacional, cuyo desarrollo
de su jurisprudencia internacional ha permitido una mayor proteccin de derechos de los
47

Para profundizar en el tema: Bravo Espinosa, Yacotzin, El derecho estatal frente al ejercicio de la autonoma
indgena zapatista: Municipios Autonmos Rebeldes Zapatistas y Juntas de Buen Gobierno en Colectivo de
Estudios Crticos, RADAR, Imaginando Otro Derecho. Contribuciones a la teora crtica desde Mxico, Centro
de Estudios Jurdicos y Sociales de la Universidad de San Luis Potos y Maestra en Derechos Humanos,
Mxico, 2013 y Baronet Bruno, Mora Bayo, Marianta y Richar Stahler-Sholk (coords.) Luch muy tr .
Zapatismo y autonoma en las comunidades indgenas de Chiapas, UAM Xochimilco-CIESAS-Universidad
Autonma de Chiapas, Mxico, 2011.
48
Incluso, la lucha por el reconocimiento de los derechos de los pueblos indgenas tiene su origen en el
movimiento transnacional que dio lugar en 1971 a la resolucin de la Comisin de Derechos Humanos de la
ONU que encarga a la Subcomisin para la Prevencin de la Discriminacin y la Proteccin de Minoras hacer
un estudio sobre el problema de la discriminacin contra las poblaciones indgenas. A partir de ah, tanto
ONGs de derechos humanos como la movilizacin de los pueblos indgenas produjeron diversas negociaciones
y la final aprobacin de la Declaracin sobre los Derechos Indgenas en 2007. Este proceso, nos dice Csar
Rodrguez Garavito, constituye un movimiento transnacional contrahegemnico al paradigma de gobernanza.
Rodrguez Garavito, Csar, Etnicidad.gov. Los recursos naturales, los pueblos indgenas y el derecho a la
consulta previa en los campos sociales minados, op. cit., pp. 33 y 34.
Revista Amicus Curiae, V.12, N.2, pp. 204-233, Jul./Dez.2015.

229

pueblos indgenas ( no obstante, su falta de vinculatoriedad para los Estados). (SIEDER,


2011, 307-310).
Ahora bien, sobre el uso del derecho (sus instituciones y procedimientos) y los derechos
como herramienta para la defensas de los territorios indgenas, en el marco del capitalismo
actual y sus campos minados, su posible xito no est vinculado a los procesos de
judicializacin mismos sino a la fuerza poltica lograda por negociaciones, cabildeos y
movilizacin local, nacional e internacional de los propios

pueblos indgenas, ongs y

organizaciones solidarias que fuerzan a las diferentes instancias nacionales e internacionales a


reconocer los derechos que tienen los pueblos indgenas sobre sus territorios.
Los usos judiciales y polticos del derecho y los derechos no slo han reconfigurado las
luchas indgenas al exterior sino al interior de los propios pueblos, sus identidades y
territorios. Por ejemplo, la dinamicidad con la que se dan las relaciones interlegales con el
derecho nacional e internacional ha conllevado procesos de apropiacin, adaptacin o
reconfiguracin de los derechos humanos, en general, y de los derechos de los pueblos, en
particular. Los pueblos indgenas constituyen sus propias construcciones y reinterpretaciones
de las nociones, prcticas y representaciones de los derechos, a partir de sus experiencias
polticas, culturales, econmicas y sociales. En este sentido, nos dice Csar Rodrguez
Garavito y Boaventura De Sousa Santos, se conforma una versin expansiva de los derechos
que no es la versin de la que hablan las instituciones, normatividades y doctrina de los
Derechos Humanos liberales y con raz en occidente, sino es la transformacin y
reapropiacin de nuevos conceptos, prcticas y representaciones de dignidad humana,
derechos, sujetos, bienes, personas, etc.49 A su vez, stas reconfiguraciones expansivas de los
derechos no slo son abanderadas en la movilizacin poltica sino se aplican y discuten al
interior de los propios pueblos indgenas.50
De acuerdo a lo anterior, la reconfiguracin y resignificacin de los derechos, sus usos
polticos y jurdicos, las identidades y territorios indgenas se da en trminos dialcticos.
49

El nfasis en la expansin del rango de derechos no significa el abandono de los derechos individuales. De
hecho los derechos individuales son una parte central de la legalidad cosmopolita subalterna en el contexto
actual de militarismo unilateral a escala global y de neoliberalismo represivo (con sus tendencias visibles hacia
el control coercitivo de las poblaciones marginadas) en los niveles nacionales y locales. Sin embargo, las
experiencias acerca de la legalidad cosmopolita subalterna tambin pretenden articular nuevas nociones de
derechos que vayan ms all de la idea liberal de autonoma individual e incorporen concepciones solidarias de
titularidad de los derechos, cimentadas en formas alternativas de conocimiento jurdico. Santos, De Souza
Boaventura y Csar A. Rodrguez Garavito, op. cit., pp. 18 a 22.
50
Sally Engle Merry, por ejemplo, describe el papel de las traductoras locales en la resignificacin de los
derechos humanos, la violencia y los derechos de las mujeres en marcos de culturas locales dinmicas y en
interrelacin con espacios nacionales, inter y transnacionales. Engle Merry, Sally, Derechos humanos y violencia
de gnero. El derecho internacional en el mundo de la justicia local, Siglo XXI Editores-Universidad de los
Andes, Bogot, 2010 pp. 21 a 77.
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230

Odile Hoffmann, al referirse a la relacin entre identidad y territorio, expresa que, sta no es
natural, cerrada o lineal sino es resultado de un proceso social y poltico de negociacin
interna y externa que, a su vez, conforma un capital espacial que se gestionan por los grupos
tnicos y

les permite ubicarse frente y en el mundo englobante inserto en relaciones

desiguales de poder.51 En el mismo sentido, para Rodolfo Stavenhagen, los pueblos indgenas
constituyen una etnicidad politizada donde la identidad cultural es un eje de la accin
poltica, la negociacin y la visibilidad pblica a partir de la cual resignifican sus relaciones
con otros sujetos y ponen en juego sus propuestas, demandas y luchas.52
Estos diferentes escenarios y usos del derecho y los derechos nos muestran que ms all
de la regulacin o prescripcin del derecho, en trminos del positivismo jurdico, existen
respuestas y construcciones sociales del derecho plural e interlegal a los conflictos que surgen
por el despojo de los territorios indgenas; exhiben los planos de ambigedad, negociacin y
contradiccin entre los diversos ordenamientos jurdicos, as como los fenmenos de
proteccin y desproteccin de derechos tanto en los marcos de regulacin como de
desregulacin as como de legalidad e ilegalidad; y nos sita en los diferentes usos del
derecho as como posibilidades frente a

la resolucin de problemticas y conflictos

territoriales en el capitalismo actual. As mismo, desmitifica la concepcin neutral, imparcial


e independiente del derecho pues los conflictos y contradicciones dados entre los espacios
capitalistas, estatal e indgenas estn situadas en contextos de poder profundamente
asimtricos, de forma que, las posibilidades, lmites y usos del derecho plural e interlegal y
los derechos, tanto para el control y la represin como para la transformacin o creatividad
sociojurdica, no son independientes sino se definen por las relaciones de poder y la lucha
poltica entre los sujetos inmersos en los conflictos territoriales en contextos de campos
minados.
51

Para Odile Hoffman, la identidad es relacional, no se define per se sino es contextual. Es producto y proceso,
por tanto, es negociable e instrumentalizable por los actores sociales dentro de marcos culturales ms o menos
flexibles y en funcin de relaciones de poder que presiden las relaciones entre los actores. Hoffman, Odile,
Identidad-espacio: relaciones ambiguas en Estrada, Margarita y Pascal Labaze (coord.), Globalizacin y
localidad: espacios, actores, movilidades e identidades, CIESAS, Mxico, 2004, p. 445 y 446.
52
Para Rodolfo Stavenhagen, la mayora de los Estados son multitnicos y los conflictos tnicos no son nuevos
sino son inherentes a los procesos de formacin de los Estados y su construccin nacional. En este sentido, nos
dice el autor, la etnicidad es un hecho social y poltico que es necesario observar para entender los procesos
sociales. As, los grupos tnicos forman y adquieren sus identidades tnicas a partir de diferentes procesos
histricos donde influyen factores internos y externos dentro de una compleja red de interrelaciones que se han
caracterizado por la discriminacin, negacin y marginacin de grupos tnicos dominantes sobre dems las
pluralidades tnicas. A partir de estas relaciones intertnicas, la identidad ha tomado matices polticos, as
emerge la etnicidad poltizada que desarrolla una visin crtica de la situacin de los grupos tnicos dominados, a
partir de la cual, resignifican polticamente su relacin con el Estado y las sociedades. Se constituye una
autoidentidad activa. Stavenhagen, Rodolfo, Conflictos tnicos y Estado nacional, Siglo XXI editores, Mxico
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