Revista Lecturas Juridicas15

1
Agradecemos a Fondos Mixtos de CONACYT del Gobierno del

Estado de Chihuahua por el apoyo brindado a este proyecto de
Doctorado en Derecho.
TABLA DE CONTENIDO
7
LOS
SERVICIOS
PBLICOS
ADMINISTRATIVA.
Luis Alfonso RAMOS PEA
LA
CONCESIN
41
ANLISIS DE LA PROPUESTA DE REFORMA DE LA LEY

GENERAL DE SOCIEDADES MERCANTILES PARA PERMITIR EL
USO DEL INTERNET
Armando R. BUSTAMANTE CEDILLO
71
CONSIDERACIONES EN TORNO AL SISTEMA PENITENCIARIO

A LA LUZ DE LA REFORMA DEL ARTCULO 18
CONSTITUCIONAL
Blanca ZUIGA DE LA TORRE
83
EN EL DERECHO, EMPECEMOS POR EL PRINCIPIO

Felipe de Jess FIERRO ALVDREZ
115 LA JUDICIALIZACIN DE LA INFRACCIN A LOS DERECHOS

FUNDAMENTALES POR PARTICULARES.
Jess MARTNEZ CALDERN
131 LA EFICIENCIA DE LA JUNTA LOCAL DE CONCILIACIN Y

ARBITRAJE UN PROBLEMA DE ADMINISTRACIN DE
JUSTICIA?
Luis Ral YEZ FRANCO
145 OBJECIN DE CONCIENCIA Y LEY

Osbaldo SALVADOR ANG
151 LO PBLICO Y LO PRIVADO, DEL

PARALELISMO
Amalia Patricia COBOS CAMPOS
ANTAGONISMO
AL
177 POLTICAS DE EDUCACIN SUPERIOR Y ESTRATEGIAS

DIDCTICAS DE LOS PROFESORES DE LA FACULTAD DE
DERECHO
Raymundo GARCA QUINTANA
Imelda ALCAL SNCHEZ
189 EL DERECHO Y LA FAMILIA

Rodolfo TORRES MEDINA
223 LA MIGRACIN CAMPO-CIUDAD, UN GRAVE PROBLEMA

SOCIAL. CASO CIUDAD DE CHIHUAHUA
Sal MARTNEZ CAMPOS
249 UBICACIN
Y
PERSPECTIVA
DE
COLECTIVOS Y DIFUSOS EN MXICO
Fabiola MORENO PREZ
LOS
DERECHOS
LOS SERVICIOS PBLICOS Y LA CONCESIN ADMINISTRATIVA1

Luis Alfonso RAMOS PEA2
1.- Actividad del Estado.

El Estado debe realizar y realiza actividades que constituyen diferentes
modos de ejercicio de la potestad estatal y en el ejercicio de su actividad
realiza actos de naturaleza material y jurdica, as como operaciones y
tareas para cumplir los fines que le encomienda el orden jurdico. Las
actividades estatales estn vinculadas con los fines concretos del Estado
(salud, educacin, vivienda, justicia, hacienda, defensa nacional, minera,
emisin de papel moneda), pero no necesariamente se limitan a llevarse
a cabo por personas pblicas estatales, ni todos los actos de stas se
clasifican entre este tipo de actividades.
La actividad del Estado tiene un contenido variable en el tiempo, que se
traduce en el deber ser, lo que el Estado debe hacer, y se le conoce
como atribuciones, as, actualmente tiene las siguientes: a) mando,
gendarme o polica o de coaccin; b) regulacin de las actividades
econmicas de los particulares o fomento econmico y c) para crear y
prestar servicios pblicos. Gabino Fraga agrega una cuarta atribucin que
sera aquella para intervenir mediante gestin directa en la vida
econmica, cultural y asistencial del pas.3
Se dice que las atribuciones son lo que hace el Estado y lo que le esta
permitido atender. stas son de crecimiento constante, toda vez que
desde el Estado liberal hasta nuestros das se han extendido las materias
1
El contenido del presente artculo forma parte del capitulado del trabajo de investigacin El sistema de transporte
pblico de pasajeros en el rgimen de concesin. Caso Ciudad de Chihuahua. que se est desarrollando y que
se insertar en la tesis para obtener el grado de Doctor en el curso de doctorado que se imparte en la Facultad de
Derecho de la Universidad Autnoma de Chihuahua con la colaboracin del Instituto de Investigaciones Jurdicas
de la Universidad Nacional Autnoma de Mxico.
2
Licenciado en Derecho, profesor titular de la ctedra de Derecho Administrativo desde 1978. Maestra en
Derecho Financiero. Especialista en Derecho del Trabajo. Ex Director de la Facultad de Derecho. Ex Director de
Trabajo y Previsin Social del Gobierno del Estado. Ex Consejero ciudadano del Consejo Estatal de Elecciones.
Autor de los libros de Derecho Administrativo primer curso y Derecho Administrativo segundo curso.
3
Fraga, Gabino, Derecho Administrativo, Ed. Porra, Mxico D.F. 1985, Pg. 13.
en las que interviene en forma exclusiva y las que regula, al grado que se
puede afirmar que en la actualidad no existe materia en la que no
participe, en forma directa o indirecta. Las atribuciones muestran las
relaciones que en determinado momento guarda el Estado con los
particulares con la finalidad de atender las necesidades individuales y
generales. Serra Rojas nos dice que las atribuciones del Estado con
relacin a los particulares se distribuyen en tres grupos: reglamentacin
de la vida privada; fomento, limitacin y vigilancia de las actividades de
los particulares, y sustitucin total o parcial de las actividades de los
particulares.4
La extensin de las atribuciones del Estado guarda una estrecha relacin
con las diversas tendencias o sistemas sociales, que histricamente han
surgido en el transcurso de la evolucin social.5 A partir del siglo XIX han
sido dos los sistemas o tendencias sociales que se han disputado la
orientacin del Estado: liberalismo y socialismo.
El liberalismo capitalista es la exaltacin del inters individual como base
del progreso social. Seala la limitada intervencin oficial en las
relaciones sociales, impidiendo que el inters del Estado se sobreponga
indebidamente a los intereses privados, de esa manera, el Estado slo se
justifica por los servicios pblicos y por los fines sociales que tiene a su
cargo. El socialismo, tambin llamado estatismo, como si l representara
algn sistema en particular, parte de la idea de que el Estado, en funcin
a su propia existencia, y ante la aparicin de problemas socio
econmicos debe intervenir en las nuevas relaciones que se dan dentro
de la sociedad; ejerciendo la atribucin de polica a travs de normas
imperativas y no solo supletorias y evitar que aquellas se violen, a travs
de normas preventivas; La de fomento, ejercerse con plena intervencin
del Estado que impulse a los particulares y participando activamente en
los procesos econmicos y, en cuanto a la de prestacin de los servicios
pblicos, satisfacerlos, sin importar el costo que represente.
En la actualidad, an cuando se escucha la afirmacin de la continuidad
histrica del liberalismo desde el siglo XVIII y XIX hasta nuestros das,
4
Serra Rojas, Andrs, Derecho Administrativo primer curso, Ed. Porra, Mxico D.F., 1994, Pg. 26 y ss. Este
autor cita a Roger Bonnard en su libro Precis elementaire de droit administratif, Recueil Sirey, 1926, Pgs. 16 a la
20.
5
Ibid. Pg. 29.
LOS SERVICIOS PBLICOS Y LA CONCESIN ADMINISTRATIVA.
debe decirse que el mismo est en un proceso de revisin. Debe

reconocrsele su valor histrico, pues ste cumpli una misin; el destruir
en su poca las formas arcaicas de la vida social del Estado monrquico,
absolutista y desptico que amparaban intereses y perjuicios de otros
tiempos. Este sistema aport principios, valores e ideas universales que
difcilmente podrn desaparecer. Pero las races del viejo liberalismo han
sufrido y sufrirn nuevas y mas profundas transformaciones; las
libertades humanas que imperan en nuestro tiempo, no tienen el mismo
contenido que las antiguas, ilimitadas y absolutas libertades del siglo XIX.
Hoy la libertad vale en tanto que guarda un justo equilibrio con el inters
social. Ningn inters particular puede constituir un obstculo para el
desarrollo de las instituciones pblicas.6 Esto significa que el orden de
nuestros das es diferente al orden que gobern el Estado liberal, y
aunque se trata de seres humanos semejantes en sus necesidades
bsicas, la cultura que vivimos difiere en su esencia y contenido a la
cultura individualista.
Siguiendo a Serra Rojas, nos dice que los principios liberales que
subsisten, son un buen refugio para escudarse en una teora nuevamente
de actualidad como el liberalismo social, necesario para todas las clases
sociales y que pueda hacer frente a las necesidades apremiantes de
millones de seres humanos. En esta concepcin humanista del hombre y
de la sociedad, dice Gonzlez Uribe, se injerta sin dificultad el de la
democracia social, que insiste fundamentalmente en la atencin bsica
que el Estado debe dar a las clases ms necesitadas mediante una
formacin cvico poltica ms amplia, un reparto mas equitativo de la
riqueza, una posibilidad cada vez ms abierta de acceso a los puestos
pblicos y a todos los bienes de la cultura, y un programa ms activo
y eficaz de desarrollo integral de la comunidad. Un nuevo
neoliberalismo social se ensaya en la poltica gubernamental.7
2.- Las Atribuciones del Estado Mexicano

Las actividades estatales estn vinculadas a los fines concretos del
Estado; son esferas de accin reguladas por el derecho pblico que se
rigen por la Constitucin, la cual define lo que el Estado debe hacer y
6
7
Serra Rojas, Andrs, Op. Cit. Pg. 31

Ibid Pg. 32
cmo debe hacerlo, sin embargo, pueden regirse por la legislacin

ordinaria, cuando por este medio se llega a clasificar una actividad
econmica como servicio pblico o de inters general.
Los fines de un Estado son metas, propsitos y tendencias que se le
reconocen al Estado para su justificacin, as stos le fijan un campo de
accin y atendiendo a un proceso histrico determinado encontramos
desde un Estado abstencionista, con fines limitados hasta uno
intervencionista. La doctrina del Estado mexicano en el siglo XIX
expresada en un movimiento de la reforma a fines de ese siglo, se
desenvolvi dentro de las ideas del liberalismo moderno y radical, con
tendencias socialistas moderadas. La constitucin de 1857 estableci un
orden liberal moderado y, durante el rgimen del presidente Porfirio Daz,
fue de tendencia conservadora y capitalista con ciertos rasgos de
intervencionismo estatal.
La Constitucin de 1917, respet la doctrina liberal en numerosos
preceptos, pero al mismo tiempo introdujo principios estatistas
incorporando preceptos con un profundo sentido de justicia social en
materia agraria, obrera, educativa, de salud, econmica, financiera. Lo
anterior llev a Serra Rojas a sealar que es necesario distinguir cul es
la doctrina del Estado mexicano y la del gobierno mexicano. La primera
est consagrada en la legislacin vigente y la segunda, es la que aplican
los gobiernos interpretando y extendiendo los textos constitucionales.
Esto explica por qu se ofrecen gobiernos de filiacin revolucionaria,
aplicando radical o moderadamente los mismos textos constitucionales y
las mismas leyes.8
Existen diversos preceptos constitucionales, como los que contienen una
declaracin de derechos de la persona que se oponen a toda intervencin
estatal, siendo mnimos los que toleran esa injerencia, en otros, se resalta
un sistema de liberalismo social y moderno, amparado en un programa de
justicia social. Ejemplos de lo anterior, los encontramos en el contenido
de los artculos 5, 27, 28, en materia de la libertad de trabajo,
propiedad privada y de libre concurrencia econmica respectivamente,
que recogen los postulados de las ideas individualistas, pero tienen como
contrapartida los limites que los propios artculos sealan y, que estn
inspirados en la tesis contraria del estatismo o intervencionismo de
8
Idem.
10
Estado o como el caso del artculo 123 en materia de justicia social. Se

puede decir que la Constitucin de 1917 y sus reformas durante el siglo
XX, estn inspiradas en los principios polticos sociales que quedaron
plasmados en la constitucin de 1857, y han servido de gua para adaptar
a las nuevas necesidades y aspiraciones del pueblo mexicano.
Hoy en da, la actividad econmica privada es extensa y el gobierno
mexicano la impulsa y fomenta aunque, en ciertas reas la limita, la
sustituye y excluye. No hace mucho tiempo el gobierno lleg a participar
junto a los particulares en la creacin y desarrollo de empresas dando
origen a la idea de un sistema de economa mixta propio del Estado
mexicano.
Los criterios de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin sobre poltica
oficial del Estado, contenida en la constitucin de 1917 durante gran parte
del siglo pasado, se asentaron en las tesis estatistas sobre cualquier otra
tesis de tipo liberal. Sin embargo en los ltimos aos, los gobiernos han
hecho interpretaciones del texto constitucional y basado su accin pblica
atendiendo ms a las corrientes globalizadoras de la economa mundial y
a los dictados impuestos por organismos multilaterales, que han influido
decididamente en las polticas del Estado Mexicano.
3.- Servicios Pblicos.
Dentro de las atribuciones del Estado, la de servicio pblico es una de las
instituciones ms polmicas, toda vez que admite diversos enfoques
como conceptos. La nocin de servicio pblico aparece en el campo del
derecho administrativo sin preexistir una definicin legal que la tipifique y
sin que se establezcan sus caracteres de una manera precisa. Con la
misma expresin servicio pblico se designan segn el da, la ocasin o
las circunstancias cosas muy diferentes9.
La doctrina y jurisprudencia francesas fueron perfilando una (sta)
institucin con un rgimen jurdico peculiar de derecho pblico destinado
a regir las actividades de prestacin tendientes a satisfacer necesidades
de inters general que asumi el Estado y que ste pas a prestar a partir
9
Waline Marcel, La Nocin de Servicio Pblico en LL, T. 75, pg. 945. Sobre el concepto de servicio publico;
vase: Silva Cencio, Jorge A., Servicio Pblico y Concesin de Servicios Pblicos, Montevideo, Uruguay, 1980.
pg. 15 y sigs.
11
del siglo pasado en forma directa o indirecta, condicionando dicha

actividad a la posibilidad tcnica, a la viabilidad financiera y a la voluntad
poltica.
3.1.- Concepto.
Desde un punto de vista tcnico el servicio pblico es una prestacin
material o tcnica realizada a los ciudadanos de una manera regular y
continua, mediante una organizacin de medios personales y materiales y
bajo un rgimen jurdico especial.
Para la doctrina extranjera, el servicio pblico es una actividad creada
con el fin de dar satisfaccin a una necesidad de inters general que de
otro modo quedara insatisfecha, mal satisfecha o insuficientemente
satisfecha, y aunque la idea de inters pblico se encuentra en todas las
actividades estatales y la satisfaccin de los intereses generales no es
monopolio del Estado, lo que distingue al servicio pblico es que la
satisfaccin del inters general constituye el fin exclusivo de su creacin
(Laubadre Andrs, Traite lementaire de Droit Administratif, 1967 4
edicin, p. 538. Georges Vedel, Droit Administratif, Paris, 1976, p. 810.
Marcel Waline, Prcis de Droit Administratif, 1969, p. 457. Rivero, Droit
Administratif, p. 372.10 Garrido Falla, Palomar Olmeda, Losada Gonzlez.,
Tratado de Derecho Administrativo. Vol. II, pp. 155 y 156).11
El concepto de servicio pblico como elemento fundamental de la
Administracin pblica, ha pasado por diversas etapas. As en un
principio, el criterio para distinguir el servicio pblico atiende a la persona
que despliega la actividad. Si esa persona es el Estado o uno de sus
organismos, estaramos en presencia de un servicio pblico. En ese
sentido, Len Duguit, eminente jurista de la escuela del servicio pblico,
lo define como toda actividad cuyo cumplimiento debe ser asegurado,
regulado y controlado por los gobernantes, porque el cumplimiento de
sta actividad es indispensable para la realizacin y desarrollo de la
interdependencia social y, es tal la naturaleza que no puede ser realizada
completamente sino por la intervencin gubernamental, lo que conducira
a definir al Estado como el conjunto de servicios pblicos que prestan los
10
11
Fraga Gabino, Op. Cit., p. 243

Garrido Falla Fernando, Palomar Olmeda Alberto, Losada Gonzlez Herminio. Tratado de Derecho
Administrativo. Vol. II, 14. Edicin Editorial Tecnos, Madrid, Espaa 2005. pp. 155 y 156.
12
gobernantes a la sociedad. ste criterio llamado orgnico es debatible ya

que la actuacin administrativa del Estado no se limita a los servicios
pblicos y en la actualidad, algunos de ellos son proporcionados por los
particulares.
Otro criterio material-, distingue servicio pblico atendiendo a la
naturaleza de esa actividad al sealar, que sta debe ser de inters
general y otorgada mediante prestaciones concretas e individuales. El
inters general deriva de una necesidad colectiva que para su
satisfaccin requiere tareas idneas, las cuales en s mismas constituyen
un servicio pblico; por ejemplo, la enseanza pblica, las
telecomunicaciones, la red de distribucin de agua, la energa elctrica,
transporte, etctera.
Con ste ltimo criterio se abandona el carcter subjetivo u orgnico, al
reconocer que la prestacin de los servicios pblicos no es monopolio del
Estado, sino que es una actividad que incluso la pueden realizar los
particulares ya que lo importante ser en todo caso, la finalidad que se
persigue con la creacin de un servicio pblico.
De esta manera, el servicio pblico es una actividad del Estado, tendiente
a satisfacer de manera directa, necesidades colectivas de ndole social,
as como jurdicas a travs de prestaciones particularizadas, actividad
sujeta a un rgimen jurdico especial que garantiza la permanencia,
continuidad y regularidad del servicio, as como la igualdad del pblico
usuario frente al mismo y la adecuacin de ste a los fines que persigue.
A lo anterior agregaramos que dicha actividad es de carcter tcnico,
realizada por la Administracin en forma directa o indirecta a travs de los
particulares y que ha sido creada para satisfacer una necesidad colectiva
de inters general.
Si bien la concepcin anterior es generalmente aceptada no deben
desconocerse algunas opiniones autorizadas segn las cuales existen un
sinnmero de necesidades colectivas que merecen ser satisfechas por un
servicio pblico y por el contrario que faltara por determinar dada su
naturaleza, si son o no verdaderas necesidades colectivas. Agustn
Gordillo,12 por ejemplo afirma que: Con ese punto de partida, el fin del
servicio pblico es un elemento contingente y que no sirve para
caracterizarlo en un plano terico estable. As, existen algunos servicios
12
Gordillo Agustn, Tratado de Derecho Administrativo. T II, Ed. Porrua. Mxico, D.F. 2004. pp. 166 y 167.
13
pblicos que no atienden una verdadera necesidad pblica, sino que

simplemente realizan actividades de utilidad pblica como sucede con la
manufactura y venta de tabacos en Francia, o bien el monopolio estatal
de alcoholes en Costa Rica, los que considerados como servicios
pblicos no satisfacen, en sentido estricto, necesidad colectiva alguna.
Respecto a lo anterior, una parte de la doctrina extranjera seala que no
obstante la base objetiva de esta institucin (el rgimen jurdico tanto de
forma como de fondo), existe la posibilidad de una aplicacin extensiva
de ese rgimen a ciertas actividades que no constituyen servicios
pblicos que son asignadas a personas jurdicas no estatales pero que
son de inters pblico. Esto se debe segn Cassagne13 a la aparicin de
un fenmeno en la vida social que conlleva la necesidad de adaptar las
ideas sobre las que reposaba la nocin tradicional y aun cuando no se
llega a trastocar el concepto material del servicio pblico es evidente que
este proceso conduce al descubrimiento de nuevos matices y caracteres
distintivos respecto de actividades a cargo de particulares que, si bien
revisten un indudable inters general, no llegan a constituir verdaderos
servicios pblicos.14
La idea objetiva del servicio pblico15 se combina con dos aspectos
complementarios que permiten configurar el llamado servicio pblico
propio a saber: a) la declaracin legislativa que una actividad de
prestacin configura un servicio pblico (publicatio para los argentinos) o
bien cuando la ley les atribuye tal carcter, y b) las notas que perfilan los
caracteres de su rgimen jurdico (regularidad, continuidad, igualdad,
obligatoriedad y prerrogativas de poder pblico). En rigor, todo servicio
pblico (ya sea propio o impropio) consiste en una prestacin obligatoria
13
Cassagne Juan Carlos. Derecho Administrativo. T. II. Sptima Edicin actualizada, Edit. LexisNexis, Abeledo-
Perrot. Buenos Aires Argentina 2002. p. 295.

14
La explicacin doctrinaria de este proceso expansivo se oper sin advertir que los aspectos inherentes a la
titularidad o asuncin estatal del servicio pblico (publicatio) y ciertos caracteres jurdicos propios de ste (v.gr.
obligatoriedad) no se hallan presentes en las actividades de inters pblico que desarrollan personas privadas.
15
Seguida, en general, por la doctrina Argentina: MARIENHOFF, Miguel S., op. cit., t. II, pg. 21 y sigs., Buenos
Aires, 1981; DIEZ, Manuel M., Manual de Derecho Administrativo, t. II, pg. 16 y sigs., Buenos Aires, 1979.
14
y concreta16, de naturaleza econmico-social, que satisface una

necesidad bsica y directa del habitante (correos, transportes,
electricidad, etc.).17
De lo expuesto se sigue en primer trmino que la nocin de servicio
pblico propio se limita a los que presta el Estado directa o
indirectamente ya sea por concesin o atribucin legislativa (v.gr. las
sociedades del Estado) sin que influya la forma jurdica que posea la
entidad prestataria.
En segundo lugar, hay que advertir que, ante la insuficiencia de la
iniciativa privada, el Estado suele realizar tambin en concurrencia con
los particulares actividades de inters pblico, de titularidad privada
(por ejemplo: enseanza y salud pblica). En tal caso, aparece una virtual
coincidencia entre el rgimen del servicio pblico propio y el que
corresponde a las actividades de inters pblico que lleva a cabo el
Estado ya que, en ambos supuestos, se aplica el rgimen comn y propio
de la funcin administrativa.
En definitiva, la reduccin del concepto del servicio pblico18 a la
prestacin individualizada19 de actividades tendientes a satisfacer
necesidades primordiales y directas de los habitantes cuya titularidad el
Estado asume como propias implica separar aquellas actividades de
16
LINARES, Juan F., Derecho Administrativo, pgs. 510-511, Buenos Aires, 1986. Del carcter obligatorio de la
prestacin derivan importantes consecuencias jurdicas tanto en punto al derecho de los usuarios a reclamar el
cumplimiento efectivo del servicio como en lo que respecta a su exigibilidad por parte de la Administracin Pblica
cuando las prestaciones se encuentran a cargo de personas privadas y, al importar una restriccin al principio de
la libertad, la nocin de servicio pblico debe ser excepcional.
17
La concepcin objetiva no ha sido aceptada por LAUBADRE para quien no existen servicios pblicos por
naturaleza sino criterios subjetivos que emanan de la intencin de los gobernantes (Traite de Droit Administratif',
1.1, nro. 997 y sigs., pg. 547, Pars, 1970), lo que ha merecido la crtica de la doctrina (VEDEL, Georges, Derecho
Administrativo, traduccin de la 6a ed. francesa, Madrid, 1980).
18
La nocin restringida del servicio pblico ha sido postulada por la jurisprudencia de la Cmara Comercial
Sala III en el caso "Inversor SCPA" publicado en LL, t. 1980- D, pg. 558, con nota de Horacio P. Fargosi,
sosteniendo que la actividad bancaria no configura un servicio pblico sino una mera actividad de inters general.
Vase Cassagne. Op.cit. p.296.
19
Apunta Linares que "...el servicio pblico debe consistir en prestaciones especficas y determinadas. Aunque
reconocemos que la cuestin es opinable nos decidimos a excluir del concepto los servicios uti universi es decir los
de defensa, seguridad y otros indeterminados frente a muchos destinatarios. De lo contrario, toda funcin pblica
sera servicio pblico, debido al hecho de que el administrado tenga derecho a recibir beneficio y que se las tenga
que cumplir con respeto a la regla de igualdad y en forma regular"
(op. cit., pg. 511).
15
inters pblico que los particulares pueden ejercer jure propio, en

concurrencia o no con la Administracin Pblica, habida cuenta de que
stas pueden regularse mediante las tcnicas de polica o limitacin. Lo
contrario implicara forzar un rgimen como el que tipifica al servicio
pblico, que prev mecanismos de acceso, intervencin y control que
resultan notoriamente distintos e inaplicables a las actividades
particulares (v.gr. la igualdad de acceso a la enseanza privada).
En lo que concierne a la utilidad de la nocin de servicio pblico, si bien
no presenta el inters que tiene en el derecho francs como delimitador
de la competencia de los tribunales administrativos y pieza central de la
definicin del contrato administrativo,20 ella implica en Argentina, aun para
el concepto restringido que se ha adoptado, la aplicacin del rgimen
jurdico peculiar y especfico del servicio pblico a determinadas
actividades que prestan el Estado o los particulares.
Los servicios pblicos impropios. Actividades de inters pblico.
Se ha dicho que la importancia del debate producido alrededor de la
nocin de servicio pblico se advierte en la revisin total operada en las
categoras del Derecho Administrativo para encuadrar en la nueva
realidad21. Como esta realidad se apoya en elementos histricos
evolutivos, de cada pas, no hay realmente una frmula universal en
cuanto a los cometidos que configuran servicios pblicos lo que no es
bice para acudir a las categoras fundamentales elaboradas por la
doctrina y jurisprudencia comparadas, en la medida que fueren
compatibles con los principios y reglas (legales o jurisprudenciales) de
nuestro Derecho Pblico.
En ese marco, la categora del servicio pblico impropio permite
excepcionalmente extender el rgimen jurdico de dicha institucin a
determinadas actividades que prestan los particulares que constituyen un
servicio virtual22 u objetivo. Lo curioso es que el servicio pblico
20
LAUBADRE, Andr De, Traite Thorique et pratique des Contrats Administratifs, t. I, Pars, 1956. pg. 59 y
sigs.
21
VIDAL PERDOMO, Jaime, Derecho Administrativo General, 2a ed., Bogot, 1966.pg. 261.
22
Vase: VEDEL, Georges, Derecho Administrativo traduccin Espaola, Biblioteca Jurdica Aguilar. Madrid
Espaa 1980 pg. 645 y sigs.
16
impropio23 no aparece como una excepcin al principio de la titularidad

privada de la pertinente actividad sino como una mera extensin del
rgimen jurdico del servicio pblico propio, cuya fuerza expansiva no
llega, sin embargo, a producir una verdadera publicatio. Por ese motivo,
el servicio pblico impropio existe slo por extensin, al faltarle una de
sus notas centrales24 , situacin que conduce a prescindir del sistema de
la concesin o permiso como presupuesto del otorgamiento del derecho a
ejercerlo, para sustituirlo por la autorizacin.
Por otra parte existen criterios como el formal, que siendo, como lo seala
Martnez Morales el ms utilizado, no complace a todos por ser limitante
en exceso aunque s alcanza una nota de infalibilidad al reconocer como
servicio pblico nica y exclusivamente a los que la ley les atribuye tal
carcter y que desde luego, es un enfoque muy prctico pero poco
cientfico.25
3.2.- El acto de creacin del servicio pblico.
La cuestin inherente al acto de creacin del servicio ha sido motivo de
diferentes posturas doctrinales que parten de la posicin de sostener que
el servicio pblico debe ser creado siempre por ley del Congreso (por
tratarse, en definitiva, de la limitacin a los derechos de propiedad y
libertad de los particulares)26 hasta sustentar la tesis de que, salvo la
ereccin en monopolio o el otorgamiento de privilegios en los dems
supuestos, la creacin del servicio pblico corresponde a la competencia
del Ejecutivo27.
23
Vase: MAIORANO, Jorge L., La Expropiacin de la Ley 21.499, Astrea, Buenos Aires, 1978. "Algunas
reflexiones acerca de la nocin de servicio pblico", Revista Argentina de Derecho Administrativo, nm. 4. pg. 15
y sigs.
24
En la Argentina existen actividades que configuran servicios pblicos impropios, como el servicio de taxis. Un
concepto ms amplio de servicio pblico impropio es sostenido por Marienhoff incluyendo algunas actividades
como el expendio de pan, carne y leche.
(op.cit., t. II pags. 39-40) que para ellos constituyen actividades privadas que el Estado puede reglamentar en
ejercicio del poder de polica.
25
Martnez Morales Rafael. Derecho Administrativo 1. Y 2. Curso. Quinta Edicin. Edit. Oxford, 2004., p. 301-
307.
26
SAYAGUS LASO, Enrique, Tratado de Derecho Administrativo, t. I, Montevideo, Uruguay. 1956. pg. 67
27
Conf. MARIENHOFF, Miguel S., op. cit., t. II, pgs. 87-93, 3a ed., Buenos Aires, 1981, quien apunta que "dicha
creacin constituye uno de los tantos supuestos en que se manifiesta la actividad 'administrativa' del Estado, cuya
17
Por de pronto, hay que advertir que esta cuestin interpretativa se suscita
en aquellos pases como el nuestro donde no existe una clusula
genrica expresa en el ordenamiento constitucional, tal como ocurra en
Francia, antes de la sancin de la Constitucin de 1958 28. De acuerdo al
criterio que venimos siguiendo hasta aqu y ante la ausencia de normas
expresas en la Constitucin, creemos que el acto de creacin del servicio
pblico debe ser llevado a cabo mediante una ley del respectivo congreso
(nacional o estatal) pues, aun haciendo abstraccin de los aspectos
presupuestarios que forzosamente precisan de la aprobacin legislativa,
hay una serie de razones que afirman esta interpretacin. La primera
razn obedece a la naturaleza de ley en sentido material que posee la
norma que declara que una determinada actividad constituye un servicio
pblico. La segunda razn planteada por la doctrina Argentina, radica en
que si el objeto del servicio pblico se halla constituido por prestaciones
de naturaleza econmica que, por principio, corresponden a la actividad
de los particulares la asuncin legal por el Estado de su titularidad
instituyendo un servicio pblico propio (publicatio) requiere el dictado
de una ley formal y material, porque impone una de las mximas
restricciones a la propiedad y libertad, que en algunos casos resulta
equivalente a una expropiacin (cuando el servicio se encuentra prestado
por particulares) que requiere ley declarativa de utilidad pblica. En tercer
lugar, la admisin del servicio pblico impropio exige una declaracin
legislativa, en atencin a que la norma que sujete una determinada
actividad de titularidad privada al rgimen del servicio pblico implica
transformar una actividad esencialmente libre en una actividad
reglamentada por el Estado, donde el principio de libertad sufre
importantes amputaciones al imponerse a los particulares la obligacin de
prestar el servicio en forma igualitaria a toda la poblacin o a un sector de
ella. Estos caracteres del rgimen del servicio pblico (obligatoriedad e
igualdad) junto a la exigencia de una prestacin continua o intermitente
(por una necesidad pblica intensa) no aparecen exigidos en las llamadas
actividades de inters pblico que desarrollan los particulares, sin
perjuicio de la potestad estatal para reglamentar esas actividades
mediante el poder de polica.
gestin hllase constitucionalmente a cargo del Poder Ejecutivo (art. 86, inc. Io, Const. Nac. (actual art. 99, inc. lj)
integrando entonces, la 'Zona de reserva de la Administracin' " {op. cit., pg. 93).
28
VEDEL, Georges - DELVOLYE, Pierre, Droit Administratif, pg. 1099, 9a ed., Pars, 1984. Citado por Cassagne.
Juan Carlos. Op.cit. pg. 297.
18
El poder reglamentario en los servicios pblicos.

En general, el acto de creacin del servicio, mxime cuando se trata de
los servicios pblicos impropios, suele contener algunas prescripciones
inherentes a las reglas generales y principios a los que el servicio habr
de sujetarse. En otros casos, ello no ocurre as, plantendose entonces el
problema de interpretar si la determinacin de las reglas que hacen a la
llamada organizacin del servicio pblico es una actividad que cae bajo la
competencia del Congreso o del Poder Ejecutivo. Al respecto, nos
adherimos a lo expuesto por Villegas Basavilbaso29 cuando sostiene que,
sin perjuicio de las potestades reglamentarias que posee el rgano
Ejecutivo conforme a la Constitucin, la jurisprudencia y la doctrina para
emitir reglamentos ejecutivos, autnomos, delegados y de necesidad y
urgencia, el dictado de las normas inherentes a la organizacin del
servicio pblico corresponder a la competencia del rgano legislativo
cuando ello implique limitar o restringir la propiedad privada y las
libertades fundamentales (libertad individual y libertad de comercio o de
industria).
Modificacin y supresin de los servicios pblicos.
La potestad de modificar las reglas generales organizatorias de los
servicios pblicos pertenece al rgano del cual emanaron tales reglas. El
mismo principio se aplica cuando se modifiquen las normas que
conciernen a la creacin del servicio pblico.30 En lo que atae a la
supresin del servicio pblico rige tambin el principio del paralelismo de
las formas y de las competencias requirindose siempre de una ley
formal, a menos que la creacin del servicio pblico hubiera sido
dispuesta por reglamento delegado.31
29
Conf. VILLEGAS BASAVILBASO, Benjamn, Derecho Administrativo, t. III, pg. 159, Buenos Aires, 1951.
30
DIEZ, Manuel M., con la colaboracin de HUTCHINSON, Manual de Derecho Administrativo, t. II, pg. 3.
31
MARIENHOFF, Miguel S., op. cit., t. II, pg. 101, acepta, en cambio, la posibilidad de que los servicios pblicos
sean suprimidos por simples hechos, tesis que es consecuencia de su posicin doctrinaria en cuanto admite que
pueda haber servicios pblicos por naturaleza, con independencia de la declaracin legislativa. En su obra
Cassagne sostiene que, si el servicio pblico propio requiere siempre la publicatio y, el impropio, de una
declaracin legislativa, por las razones que expone, no es posible aceptar servicios pblicos por naturaleza,
mxime cuando el rgimen de todo servicio pblico implica limitaciones y restricciones a los derechos de
propiedad y libertad.
19
Rgimen jurdico: Reglas generales relativas al funcionamiento de

los servicios pblicos.
Las necesidades colectivas que se satisfacen por el procedimiento del
servicio pblico, conducen a la institucin de un rgimen jurdico peculiar,
que no es otra cosa que un aspecto del llamado "rgimen exorbitante" o
tpico del Derecho Administrativo, constituido por una serie de
prerrogativas, obligaciones y garantas.32 Cuando el servicio pblico se
encuentra prestado por el propio Estado en forma directa, ese rgimen es
parte de la funcin administrativa, aun cuando dentro de sta posee
caracteres especficos que lo tipifican y lo distinguen otras formas de
accin de la Administracin Pblica (v.gr. polica). Lo peculiar, es aqu, la
extensin del rgimen administrativo del servicio a los particulares que
prestan un servicio pblico (v.gr. servicio de taxis o de transporte
colectivo). Importa advertir tambin que, en virtud de que las reglas
generales que rigen el funcionamiento de los servicios pblicos no se
encuentran muchas veces legisladas de un modo expreso, el rgimen
jurdico se configura igualmente sobre la base de determinados principios
generales del derecho,33 como el de la continuidad del servicio pblico, el
cual se desprende de la naturaleza de la propia actividad que hay que
satisfacer de un modo intermitente.
3.3.- Principios Fundamentales que rigen el Servicio Pblico.
La doctrina34 ha considerado como principios esenciales comunes a todos
los servicios, el de la continuidad en razn de la permanencia de la
necesidad que se pretende satisfacer; el de regularidad como una
consecuencia del primero, el de adaptacin, o sea la posibilidad de
32
En sentido similar: BENOIT, Francis P., Droit Administratif, pgs. 775-777, Paris, 1968. La doctrina de nuestro
pas y la extranjera considera que estas reglas y principios constituyen los caracteres del servicio pblico: BlELSA,
Rafael, Derecho Administrativo, 1.1, pg. 118, 3 ed., Imprenta de la Universidad del Litoral, Santa Fe, 1937;
MARIENHOFF, Miguel S., op cit.,t. II, pg. 62 y sigs.; VILLEGAS ASAVILBASO, Benjamn, op. di., t. III, pg. 56;
GORDILLO, Agustn A., Estudios de Derecho Administrativo, pg. 35; Buenos Aires, 1963, mencionando como
tales a la continuidad, regularidad, igualdad y generalidad. Algunos autores incluyen, con razn, tambin, a la
obligatoriedad (Sayagus Laso y Marienhoff), lo que tiene trascendencia en punto al derecho del usuario para
reclamar la prestacin.
33
Ver: CASSAGNE, Juan C, "Los principios generales del derecho en el derecho administrativo", pg. 91, Buenos
Aires, 1988, y DIEZ, Manuel M., Derecho Administrativo, t. III, pg. 207, Buenos Aires, 1967.
34
Fraga Gabino, Op. Cit., pp. 243 y 244.
20
modificarlo a medida que vaya variando dicha necesidad y el de igualdad

que significa que no debe discriminarse el goce del servicio a ningn
particular que llene las condiciones legales.
A) El principio de la continuidad del servicio pblico. Si la causa que
legitima la existencia de un servicio pblico es una necesidad colectiva de
tal entidad que no puede satisfacerse de otra manera que mediante la
tcnica de esta institucin, el modo de asegurar que la prestacin se
haga efectiva es, precisamente, la regla de la continuidad. Segn este
principio, el servicio pblico ha de prestarse sin interrupciones; sin
embargo, ello no implica en todos los supuestos, la continuidad fsica de
la actividad pues slo se requiere que sea prestada cada vez que
aparezca la necesidad (v.gr. servicio pblico de extincin de incendios).
B) La regularidad del servicio pblico Si bien para un sector de la doctrina
la regularidad constituye una consecuencia del principio de la continuidad
del servicio pblico35 lo cierto es que son dos reglas diferentes. En efecto,
si la regularidad se refiere a la prestacin del servicio de acuerdo a las
reglas que surgen del reglamento que rige el servicio o del contrato de
concesin (en su caso), bien puede ocurrir que dicha prestacin se lleve
a cabo de manera continua pero irregular. Por ese motivo, el llamado
impropiamente "trabajo a reglamento" que practican determinados
sindicatos (que consiste en una interpretacin literal o rigurosa de ciertas
normas o en interpretarlas de mala fe) configura una afectacin del
principio de la regularidad.36
C) El principio de la igualdad. En su obra, Cassagne seala que la
igualdad, entre nosotros, se encuentra reconocida en el art. 16 de la
Const. Nac. que prescribe que todos los habitantes son iguales ante la
ley; sin embargo, vinculado con el principio general del derecho que
constituye la base del citado precepto, dicha igualdad se extiende ante la
Administracin37 y frente a los prestatarios del servicio pblico que al
colaborar con la funcin administrativa se someten a su rgimen
exorbitante. De ese modo, la igualdad sera una garanta para los
35
VEDEL, Georges - DELVOLVE, Pierre, op. cit., pg. 1110; CHAPUIS, Rene, Droit Administratif General, t. I,
pg. 444, Pars, 1986.

36
VILLEGAS BASAVILBASO, Benjamn, op. ci., t. III, pg. 61.
37
Ver: CASSAGNE, Juan C, "La igualdad en la contratacin administrativa", en Cuestiones de Derecho
Administrativo, pg. 97, Buenos Aires, 1987.
21
usuarios del servicio en el sentido del derecho que poseen a que se les
dispense igual tratamiento, jurdico y econmico, sin efectuar
discriminaciones, a menos que stas se funden en la desigual condicin o
situacin en que objetivamente se encuentra cada usuario. La igualdad
se refiere tanto al acceso al servicio como al precio o tasa que perciba el
prestatario. En general, la aplicacin del principio de igualdad, que no
presenta mayores inconvenientes cuando se trata de actividades regidas
por un estatuto o reglamento, suele plantear algunos problemas cuando
el vnculo entre el usuario y quien presta el servicio es de naturaleza
contractual. En tales casos, la igualdad no debe considerarse conculcada
cuando se pactan precios diferentes en funcin de la magnitud de las
prestaciones, lo que suele ocurrir en el servicio de energa elctrica.38
D) La obligatoriedad. En cuanto a este principio un gran sector de la
doctrina considera que la configuracin del rgimen jurdico del servicio
pblico quedara desprovista de sentido si no se asegurara la prestacin
efectiva del mismo y la consecuente satisfaccin de las necesidades
colectivas. A ello tiende, precisamente, el principio de obligatoriedad que
predica no slo una vinculacin entre el Estado y el prestatario (en los
supuestos de los llamados servicios pblicos impropios) sino el derecho
de los usuarios que utilizan el servicio para reclamar ante quienes lo
prestan (ya sea el Estado o los particulares) su realizacin efectiva.39
3.4.- Clasificacin de los Servicios Pblicos.
La forma de proporcionar los servicios pblicos est relacionada de
manera directa con la naturaleza y variedad de los mismos. La doctrina
los clasifica de acuerdo con diversos criterios, unos los dividen por la
forma como se satisfacen las necesidades generales, los que atienden al
rgano de gobierno que los presta, y otros que los separan por la forma
de gestin de los mismos.
38
Esto ocurre, en general, en los llamados servicios pblicos industriales o comerciales. En el caso del servicio
pblico de electricidad, en Argentina al igual que en otros pases, suelen pactarse condiciones especiales cuando
se trata de empresas que consumen grandes cantidades de energa elctrica, lo que no se ha considerado
violatorio, en Francia, del principio de igualdad (vase: VEDEL, Georges DELVOLVE, Pierre, op. cit, pg. 1113).
39
Vase: VEDEL, Georges - DELVOLVE, Pierre, op. cit., pg. 1114, y entre nosotros: MARIENHOFF, Miguel S.,
op. cit.,t. II, pg. 78 y sigs., Buenos Aires, 1981. DIEZ, Manuel M., Manual de Derecho Administrativo, t. II, pg. 23.
22
Desde el primer punto de vista, se distinguen en: a). Servicios pblicos

nacionales, destinados a satisfacer necesidades de toda la nacin, sin
que los particulares obtengan individualmente una prestacin de ellos,
tales como el servicio de defensa nacional; b). Servicios pblicos que slo
de manera indirecta procuran a los particulares ventajas personales, tales
como los servicios de vas generales de comunicacin, alumbrado
pblico, servicios sanitarios, los de puertos y faros, etctera y; c). Los
servicios que tienen por fin satisfacer directamente a los particulares por
medio de prestaciones individualizadas entre ellos los servicios de
enseanza, distribucin de energa elctrica y agua potable, de correos,
de telgrafos, radio comunicaciones, transportes, salud y tambin los
servicios pblicos sociales, como los de asistencia pblica, los de
previsin, seguros sociales, los de la vivienda barata, etctera.
Atendiendo al rgano de gobierno que le corresponde prestarlo,
encontramos los servicios pblicos federales como la distribucin de
energa elctrica; locales o estatales desempeados por los gobiernos de
las entidades federativas, o bien, los concesionados por los mismos y
cuya gestin no le ha sido reservada constitucionalmente a la federacin
entre otros, el transporte urbano de pasajeros, de salud y asistencia
social, de distribucin de agua potable y alcantarillado, culturales,
recreativos, etctera; municipales, los sealados por la Constitucin
Poltica Federal en su artculo 115 como los de panteones, rastros, calles,
parques y jardines, seguridad pblica, transito y aquellos que determinen
sus legislaturas locales.
Desde el punto de vista de la forma de gestin de los servicios pblicos,
stos se dividen en aquellos que son manejados directamente y en
algunos casos como monopolios por el Estado, o por organismos creados
por el mismo, y aquellos que son establecidos y explotados por medio de
concesin que se otorga a individuos o empresas particulares.
3.5.- Formas de gestin.
La creacin de los servicios pblicos es una atribucin del Estado y en
principio a l corresponde prestarlo y asegurar su funcionamiento de
manera directa por los rganos de la Administracin, sin que esto impida
que lo haga de manera indirecta a travs de los particulares,
autorizndolos para ese efecto, pero sometiendo esa actividad a un
rgimen jurdico que asegure su permanencia, regularidad continuidad e
23
igualdad del publico usuario frente al servicio, pues de sta manera no se

pierde el carcter pblico de esa actividad. Un ejemplo de esto ltimo es
el caso de la concesin que se otorga a los particulares para explotar un
servicio pblico que se llega a prestar por medio de sociedades de capital
privado, o de una combinacin de este ltimo con el de carcter pblico
aportado por la administracin conocidas como de economa mixta bien
como sucede en algunos estados de la Repblica, tambin a travs de
sociedades cooperativas que operan el servicio pblico de transporte
urbano y que reciben el nombre de concesionarias del servicio pblico.
Relaciones jurdicas que vinculan a los usuarios con las entidades
prestatarias del servicio. Naturaleza.
La problemtica de la gestin de los servicios pblicos gira en torno de
los servicios pblicos propios ya que los llamados impropios tienen,
prcticamente, un slo rgimen jurdico y funcionan mediante el empleo
de la tcnica autorizatoria. Sin entrar a las debatidas cuestiones de
naturaleza poltica y econmica que rodean el anlisis de los sistemas de
prestacin, las diferentes formas de gestin de los servicios pblicos
propios, interesan fundamentalmente al Derecho Administrativo por tres
razones, a saber: a) la condicin jurdica del prestatario; b) las relaciones
entre los prestatarios particulares y el Estado (en los supuestos de
gestin indirecta) y c) el derecho de los usuarios a reclamar las
prestaciones. No ha de olvidarse tampoco que, conforme al principio de la
subsidiariedad, existe una regla general que determina que la prestacin
de los servicios pblicos debe ser efectuada por los particulares,
justificndose la asuncin de la gestin directa por el Estado solamente
cuando la iniciativa privada revele desinters, insuficiencia o ineficacia. Es
este un verdadero principio general del derecho.40
En cuanto a la situacin jurdica del usuario del servicio pblico ha sido y
es aun todava materia de controversias, habindose sostenido dos tesis
contrapuestas. As, mientras la concepcin privatista caracteriza a la
relacin que une al usuario con quien presta el servicio como un contrato
de Derecho Privado la corriente publicista, considera que tales
vinculaciones pertenecen siempre al Derecho Administrativo, en virtud de
40
Vase: CASSAGNE, Juan C, Los Principios Generales del Derecho en el Derecho Administrativo, pg. 91,
Buenos Aires, 1988.
24
la situacin estatutaria, reglamentaria o legal que rige el servicio.41 En

rigor, no es posible deslindar genricamente, para todos los supuestos, la
situacin jurdica del usuario, cuya caracterizacin depender de los
elementos que sean propios de cada relacin jurdica. De este modo, la
naturaleza pblica estatal de la entidad prestataria unida a la presencia
de un rgimen exorbitante (en los servicios pblicos se instrumenta en la
ley o reglamento) indican que la relacin pertenece al Derecho Pblico
(pudiendo ser tanto contractual como reglamentaria). A su vez, la relacin
entre un concesionario privado de servicios pblicos y el usuario se rige,
en principio, por el Derecho Privado, sin perjuicio de que corresponda al
Derecho Administrativo todo lo atinente a la reglamentacin del servicio.
4.- Concesin Administrativa. Concepto.
La insuficiencia de recursos, o la incapacidad financiera, tcnica u
organizacional por parte de la Administracin Pblica, le impiden cumplir
de manera directa con la gran cantidad de tareas que tiene atribuidas; por
ello, recurre a los particulares para encomendarles la prestacin de
determinados servicios o bien permitirles que usen y aprovechen bienes
pblicos. De sta manera, el particular realizar una actividad que
originalmente le corresponde al Estado y que an llevada a cabo por
persona distinta, perseguir satisfacer necesidades generales.
4.1.- Definicin.
El mecanismo que el Estado emplea para transferir a los particulares
esas actividades, es la concesin administrativa, que consiste en un acto
jurdico por virtud del cual se otorga al particular, persona fsica o moral,
el derecho para explotar, usar o aprovechar un bien del Estado o para
establecer y explotar un servicio pblico.
La concesin tiene un rasgo peculiar en cuanto confiere a un particular
nuevos derechos o poderes, ampliando con ello su esfera jurdica.
Villegas Basavilbaso42 seala que la concesin, como institucin de
derecho administrativo y generalmente aplicada, es el acto jurdico que
41
GARCA DE ENTERRA, Eduardo - FERNNDEZ, Toms R., Curso de Derecho Administrativo, 2a ed., pg. 70,
se inclinan por el respeto al principio de igualdad cuando el particular accede a un servicio pblico.
42
Villegas Basavilbaso Benjamn, Derecho Administrativo T IV, Tipografa Editora Argentina, Buenos Aires, 1949,
pp. 223 y ss.
25
tiene un determinado contenido: otorgar a un particular un poder jurdico

sobre una manifestacin de la Administracin Pblica. Es un acto
administrativo constitutivo de un derecho subjetivo pblico. Su finalidad
es otorgar el ejercicio de determinada actividad dentro de normas
especiales, o su poder sobre algunas cosas pblicas. El particular
adquiere un derecho o poder de obra derivado del Estado que se lo
confiere.
A travs de la concesin se otorga a una particular facultades
originalmente administrativas, de all que la presencia del Estado en su
ejecucin, se manifieste por medio de la normatividad jurdica que regula
su operacin, pues se trata de bienes y actividades cuyo fin es satisfacer
necesidades que pertenecen en principio a la organizacin estatal, y que
slo de manera temporal se llegan a conceder a los particulares.
El sistema poltico y econmico de cada pas determina la existencia de
sta figura, toda vez que a mayor concentracin de poder y de las
actividades econmicas por parte del Estado, menor ser la posibilidad
para los particulares de participar o colaborar en el ejercicio de su
funcin. As es como vemos que la importancia de la concesin varia
segn se trate de un sistema liberal, neoliberal o de economa mixta.
An cuando se considera a la concesin como una forma de colaboracin
de los particulares en la funcin administrativa que es propia del poder
pblico, se rige por los mismos principios que aplican tanto a la funcin
como al acto administrativo: la legalidad, competencia, etctera.
4.2.- Elementos Subjetivos de la Concesin.
Los elementos personales de la concesin son: el concedente (rgano
estatal); el concesionario (particular); y el usuario en caso de los servicios
pblicos.
a).- El concedente, es la autoridad competente que otorga la concesin al
particular. El concedente puede ser dentro de su mbito competencial, la
Federacin, alguna entidad federativa, el Distrito Federal o un municipio,
lo mismo que un organismo paraestatal cuando los bienes o servicios
sean de carcter pblico.
26
b).- El concesionario, es la persona fsica o moral a quien se otorga la

concesin. Sus actos que estn referidos estrictamente a los bienes o
servicios pblicos, no pueden considerarse como funcin pblica ni su
personal ser clasificado de servidores pblicos excepto cuando se trate
de alguna paraestatal a la que la ley le reconozca una situacin especial
al respecto. Entre el concesionario y el rgano concedente existe una
relacin directa.
c).- El usuario, es la persona fsica o moral que recibe la prestacin del
servicio pblico concesionado. ste elemento entra en relacin directa
con el concesionario y slo de manera excepcional con el rgano pblico
concedente.
4.3.- Vigencia de las Concesiones.
La concesin, por su propia naturaleza, es de carcter temporal. Tanto
las concesiones para el aprovechamiento de bienes nacionales como las
de servicio pblico, se conceden salvo algunos casos excepcionales por
tiempo determinado.
En la concesin de los servicios pblicos, el principio que domina la
fijacin de un trmino de duracin, es el que durante su vigencia pueda el
concesionario no solo obtener una utilidad razonable sobre sus
inversiones, sino tambin recuperar el importe de stas por medio de las
cuotas que los usuarios paguen por el servicio.
4.4.- Terminacin de las Concesiones.
Existen varias maneras de terminar la concesin:
a).- Cumplimiento del plazo.- Cumplido el plazo, el acto jurdico
(concesin) cesa sus efectos, puede existir prrroga segn prevea la ley
de la materia, en cuyo caso, el otorgamiento de la misma es una decisin
discrecional de la autoridad concedente previa solicitud del particular
interesado.
b).- Falta de objeto o materia de la concesin.- La concesin puede
extinguirse si el objeto o materia de la misma se agota, lo que hace
imposible que aquella subsista.
27
c).- Declaracin administrativa o judicial de haberse otorgado la

concesin contraviniendo el orden pblico o cuando el concesionario
incurre en faltas graves a las condiciones del ttulo correspondiente y que
traer como consecuencia la cancelacin de la concesin.
d).-. Revocacin o rescate.- Puede producirse cuando en atencin al
inters pblico, es decir, por razones de oportunidad o de conveniencia
falta de mrito- se decide en forma unilateral por la autoridad concedente,
poner fin a la concesin antes de la fecha de expiracin sin existir motivo
de caducidad, rescisin, nulidad o incumplimiento de las obligaciones del
concesionario.
Se presenta cuando por algn cambio, el concesionario no puede seguir
prestando el servicio o usando el bien, o porque se presente alguna
circunstancia de inters pblico que motive la medida. El rescate de la
concesin debe estar justificado, porque de lo contrario se estara en un
caso de abuso o desvo de poder y con razn el particular afectado podr
oponerse. Una parte de la doctrina y algunas leyes sealan que un
rescate prematuro, antes del vencimiento del plazo o trmino de la
concesin, implica necesariamente el pago de una indemnizacin, que
estar en funcin directa de los daos y perjuicios sufridos aunque existe
opinin en contrario, en el sentido que en el supuesto de rescate
justificado no se debe cubrir indemnizacin alguna al concesionario.
En la Ley General de Bienes Nacionales se prev dicha figura al sealar:
Artculo 19.- Las dependencias administradoras de inmuebles y los
organismos descentralizados podrn rescatar las concesiones que
otorguen sobre bienes sujetos al rgimen de dominio pblico de la
Federacin, mediante indemnizacin, por causas de utilidad, de
inters pblico o de seguridad nacional.
La declaratoria de rescate har que los bienes materia de la
concesin vuelvan, de pleno derecho, desde la fecha de la
declaratoria, a la posesin, control y administracin del
concesionante y que ingresen a su patrimonio los bienes, equipos e
instalaciones destinados directamente a los fines de la concesin.
Podr autorizarse al concesionario a retirar y a disponer de los
bienes, equipo e instalaciones de su propiedad afectos a la
concesin, cuando los mismos no fueren tiles al concesionante y
puedan ser aprovechados por el concesionario; pero, en este caso,
28
su valor no se incluir en el monto de la indemnizacin.

El Cdigo Municipal del Estado de Chihuahua seala lo siguiente:
Artculo 185. El Ayuntamiento podr, en atencin del inters
pblico, revocar unilateral y anticipadamente la concesin sin que
exista motivo de caducidad, rescisin, nulidad o incumplimiento de
las obligaciones del concesionario.
Revocada la concesin, el municipio, asumir en forma directa la
prestacin del servicio y pagar al concesionario la indemnizacin
que corresponda.
La indemnizacin ser igual al valor de los bienes muebles en la
fecha de la terminacin, conforme avalo que practique perito
autorizado. Tratndose de inmuebles, se estar al valor catastral y
si no estn registrados en las oficinas rentsticas o se trata de
instalaciones, ser estimado conforme al justiprecio que se formule
de acuerdo a los trminos de este prrafo.
De la suma que se obtenga, se deducirn las cantidades que de los
ingresos debieron de aplicarse contable y financieramente a la
amortizacin y depreciacin de los bienes durante los aos que
estuvieron afectos al servicio.
Adems se resarcir al concesionario, por los perjuicios que le
cause el acuerdo de terminacin, calculndose el monto anual
sobre el promedio que resulte de sus declaraciones fiscales, sobre
utilidades obtenidas en los ltimos tres aos. En ningn caso, el
importe de la indemnizacin por perjuicios exceder al diez por
ciento del valor de los bienes. La cantidad menor que resulte en los
dos procedimientos, se multiplicar por el nmero de aos que
faltaban para expirar la concesin, sin que la indemnizacin exceda
de cinco aos. El concesionario estar obligado a probar los
perjuicios que reclame.
e).- Caducidad.- Se presenta por inactividad del concesionario cuando
no inicia los trabajos o el servicio en los plazos convenidos o fijados
(Bielsa).43 La caducidad opera aunque no se haya fijado en el titulo de la
concesin, sto en razn del inters pblico por lo que la medida es de
ese carcter. En los casos de servicios pblicos cobra importancia pues
la necesidad colectiva que se pretende satisfacer no puede esperar. En
43
Citado por Martnez Morales Rafael I, Op. Cit., pp. 290.
29
nuestras leyes por va de caducidad se aplica la cancelacin de la

concesin, no slo porque el concesionario no realiza lo necesario para
mantener vigente su derecho, sino por incurrir en algn acto de los
prohibidos por la ley, por ejemplo, no ejecutarla personalmente,
traspasarla a un tercero sin la autorizacin previa de la autoridad
concedente, entre otras.
f).- Rescisin.- Es comn en la prctica y en las leyes encontrar la opinin
segn la cual en la concesin podran aplicarse los principios generales
de la rescisin de los contratos por incumplimiento del concesionario, un
ejemplo de lo anterior, lo encontramos en el Cdigo Municipal que en su
artculo 187 dispone:
Artculo 187. La concesin se rescindir por falta de cumplimiento
de las dems obligaciones del concesionario previstas en las leyes,
reglamentos o contrato-concesin y que no estn sealadas
expresamente como causas de caducidad.
Lo anterior sera aceptable siempre y cuando se considere a la concesin
como un contrato administrativo, sin embargo, la concesin aunque
contiene un elemento contractual no pierde su esencia de acto
administrativo y por lo tanto no es rescindible.
g).- Renuncia.- Consiste en la decisin del particular concesionario de no
ejercitar los derechos ni cumplir con las obligaciones que implica la
concesin. Aunque los servicios pblicos no se deben suspender, ni la
explotacin de los bienes del Estado puede estar sujeta a una decisin
caprichosa del particular, y en ste sentido la renuncia no sera admisible,
puede llegar a presentarse si media aceptacin expresa por la autoridad
concedente. En la Ley Federal del Procedimiento Administrativo se prev
la extincin del acto en ste caso la concesin- por renuncia del
interesado, pero slo cuando se hubiera dictado en exclusivo beneficio
del particular y no sea en perjuicio del inters pblico:
Artculo 11.- El acto administrativo de carcter individual se extingue
de pleno derecho, por las siguientes causas:
I. Cumplimiento de su finalidad;
II. Expiracin del plazo;
III. Cuando la formacin del acto administrativo est sujeto a una
condicin o trmino suspensivo y ste no se realiza dentro del plazo
30
sealado en el propio acto;

IV. Acaecimiento de una condicin resolutoria;
V. Renuncia del interesado, cuando el acto hubiere sido dictado en
exclusivo beneficio de ste y no sea en perjuicio del inters pblico;
y
VI. Por revocacin, cuando as lo exija el inters pblico, de
acuerdo con la ley de la materia.
h).- Quiebra y muerte del concesionario.- La quiebra es un procedimiento
mercantil por medio del cual una persona (concesionario en ste caso)
declara su insolvencia e imposibilidad de continuar con la actividad
concesionada. Debe aclararse que la concesin como acto administrativo
slo puede terminar por uno de igual naturaleza, de tal manera que slo
la Administracin Pblica ser la nica que la puede extinguir o bien,
darle continuidad mediante el ejercicio de su derecho de vigilancia a
efecto de garantizar la idoneidad del servicio pblico. La muerte del
concesionario (persona fsica) imposibilita en principio, la subsistencia de
la concesin por ser sta de carcter personal e intransmisible. Aunque
en algunas leyes como en el caso de la Ley de Transporte y sus Vas de
Comunicacin del Estado de Chihuahua, se prev la transferencia de la
concesin por la va de la sucesin hereditaria.
5.- La Concesin de Servicio Pblico. Definicin.
De las formas concesionales, la de explotacin de servicios pblicos es
de la que ms se ha ocupado la doctrina. La naturaleza y efectos de sta
concesin se derivan de su objeto, que es el servicio pblico como una
parte de la actividad del Estado. Consiste en un acto de derecho pblico
por el cual la Administracin encarga temporalmente a una persona la
ejecucin de un servicio pblico trasmitindole ciertos poderes y
efectundose la explotacin bajo su vigilancia y control, pero por cuenta y
riesgos del concesionario.44
En el caso de la concesin de los servicios pblicos, corresponde a los
particulares proponer y emplear las mejores tcnicas en su operacin y
soportar las cargas econmicas que implica su ejecucin. Cuando el
Estado otorga una concesin, acta no en vista del inters del
concesionario sino por el inters colectivo, por ello la intervencin del
44
Sayagus Laso Enrique, Op. Cit.. T II, p.12.
31
Estado es una garanta de que la explotacin o prestacin se lleven a

cabo en las mejores condiciones de eficacia, y constituye una
responsabilidad para el mismo de que la concesin de otorgo
adecuadamente.
5.1.- Naturaleza Jurdica de la Concesin de Servicio Pblico.
Un sector de la doctrina considera que ms que hablar de la naturaleza
jurdica de la concesin, la cuestin debiera enfocarse en determinar la
naturaleza de la relacin jurdica a la cual se encuentra sometido el
concesionario con motivo de un acto del Estado que le confiere la
prestacin del servicio, porque el particular concesionario se encuentra
en una circunstancia especial: por una parte, no es un agente o empleado
de la Administracin pero por la otra, tampoco se le considera como
simple contratista al que se deje a su arbitrio la prestacin del servicio,
circunstancia sta que no ha sido suficientemente estudiada. Sin
embargo el criterio mayoritariamente aceptado, nos dice que la concesin
de servicio pblico es un acto jurdico complejo y mixto. De ah que sta
forma concesional est constituida por tres elementos: un acto
reglamentario, uno condicin y el elemento contractual.
El acto reglamentario fija las normas a que ha de sujetarse la
organizacin y funcionamiento del servicio. Son las disposiciones
relativas a horarios, tarifas, modalidades de prestacin del servicio,
derechos de los usuarios. ste primer elemento puede variarlo la
Administracin en cualquier momento, de acuerdo a las necesidades que
se satisfacen con el servicio, sin que sea necesario el consentimiento del
concesionario.
El acto condicin, es aquel que determina el otorgamiento al
concesionario de las atribuciones que la ley establece para expropiar,
para gozar de ciertas franquicias fiscales, para ocupar terrenos
nacionales.
El tercer elemento, el contractual, tiene por finalidad proteger los
intereses legtimos del particular concesionario creando una situacin
jurdica individual, que no puede ser modificada unilateralmente por la
Administracin. Est constituido por un conjunto de clusulas que
conceden ciertas ventajas pecuniarias al concesionario. Es un verdadero
derecho puesto que representa para el concesionario una verdadera
32
proteccin de sus intereses y la garanta ms firme para sus inversiones.

Ese derecho es el que el concesionario tiene a que se mantenga el
equilibrio financiero de la empresa.
Vedel,45 al tratar este aspecto de la concesin se expresa en los
siguientes trminos: el concesionario se encuentra as en una situacin
paradjica. Esta situacin consiste en que, por una parte, tiene derecho a
esperar la realizacin de beneficios, pero que, por otra parte est
sometido en inters general, a obligaciones que pueden ser modificadas.
Cmo resolver esta antinomia? La solucin la proporciona la idea del
equilibrio financiero Esta idea se justifica desde luego porque es la
expresin de voluntad de las partes, porque ella se encuentra en la base
del contratoEs, por consecuencia, normal admitir que ni la tarifa ni las
clusulas relativas al funcionamiento del servicio son intangibles con tal
de que el equilibrio inicial que las ligaba entre s sea salvaguardado. La
segunda razn que justifica la idea del equilibrio financiero es la de que
este equilibrio debe existir en inters del servicio mismo. Es evidente que
si la Administracin usase de su poder de modificacin de las
obligaciones de concesionario sin concederle indemnizacin o si no se
interesase por el funcionamiento financiero de la concesin, la
persistencia de los deficientes podra llevar al concesionario a la cesacin
del servicio. La idea del equilibrio financiero liga los dos polos de la
concesin; es ella la que asegura la sntesis entre el hecho de que se
trata de un servicio pblico y el de que al mismo tiempo se trata de una
empresa privada La idea del equilibrio financiero debe ser combinada
con otra: la de que en todo contrato concesin hay una alea normal
5.2- Rgimen Financiero de la Concesin.
El concesionario debe obtener los fondos indispensables para la
instalacin del propio servicio, y mantener para ste un presupuesto fuera
del control de la Administracin concedente; a l le corresponde soportar
el riesgo de la empresa pero no controla ni las cargas ni los provechos de
la misma: es la Administracin la que regula unilateralmente el
funcionamiento del servicio y, es ella misma la que aprueba las tarifas
que constituyen la remuneracin de los gastos que se generan tanto en
su organizacin como en el funcionamiento del mismo.
45
Vedel Georges, Op. Cit., pp. 706 a 716.
33
En los servicios pblicos, quien los paga es el usuario quien recibe la

prestacin, ste pago, que es el precio del servicio, recibe el nombre de
tarifa. La tarifa es previamente aprobada por el Estado y la cobra el
concesionario. El criterio empleado para fijarla se basa en que su importe
debe tener un carcter compensatorio, justo y razonable, que le permita
al concesionario un lucro equitativo de acuerdo con los intereses
comunes del concesionario y los usuarios.
Como lo seala Comte,46 las tarifas constituyen el elemento esencial de la
economa financiera de la explotacin de la concesin. Se ha sostenido
que la regulacin de las tarifas constituye uno de los elementos
contractuales de la concesin, al grado de considerar que el
concesionario tiene un verdadero derecho para recibir las cuotas que se
fijen convencionalmente y para que aquella regulacin no se modifique
sino por medio de otro acto contractual. Sin embargo, las tarifas de los
servicios pblicos, no pueden ser fijadas en forma contractual con la
significacin que el contrato adquiere en el derecho privado, sino que
constituyen un elemento reglamentario del servicio pblico concedido, al
ser fijadas unilateralmente por la Administracin al igual que los
itinerarios, horarios y reglamentos del servicio y estn sujetas a ser
revisadas o canceladas en los trminos que seale la autoridad
concedente.
Fraga47 seala que el sistema de la legislacin mexicana vigente es el
considerar el rgimen de las tarifas como ajeno al elemento contractual
de la concesin, un ejemplo de lo anterior lo encontramos en la Ley de
Vas Generales de Comunicacin (artculos 50 y 55 fraccin V) donde se
establece que las tarifas debern ser en todo caso aprobadas por la
Secretara de Comunicaciones y Transportes, as como los itinerarios,
horarios y reglamentos del servicio, y que todas las tarifas , ya sea que
sealen o no el trmino de su vigencia, estarn sujetas a ser revisadas o
canceladas en los trminos que ordene la misma Secretaria. Pero no
obstante lo anterior -continua diciendo-, debe cuidarse de no ser
establecidas en forma arbitraria y discrecional con el nico propsito de
hacer ms barato el servicio sino que debe seguirse un criterio
sustentado en principios de equidad que mantenga el equilibrio financiero
46
Comte Philippe, Essai dune thorie d ensemble de la concession de service pulic, Paris, 1934, p 249, citado
por Gabino Fraga, Op. Cit., p. 249.

47
Fraga Gabino, Op. Cit., p. 250.
34
de la concesin (cargas-provechos), para que el servicio subsista en las

mejores condiciones para beneficio del pblico usuario.
Coincidimos con Olivera Toro en que dada la situacin econmica y
social de un pas, es necesario sentar dos principios bsicos en esta
materia. No existen tarifas rgidas, y cualquier modificacin no podr
alterar arbitrariamente la situacin econmica financiera del
concesionario. De sta suerte, el derecho de modificacin tarifario, est
limitado al mantenimiento del equilibrio financiero de la concesin. El
desconocimiento de lo anterior, traera como consecuencia una injusticia,
sera contraria a la equidad. Son inconciliables en la concesin, los
lucros irracionales o ilimitados, en perjuicio de los usuarios, pero tambin
la falta de utilidad pecuniaria o la perdida en el patrimonio del
concesionario.48
En este sentido, se destaca la regulacin sobre la materia en la
legislacin de Chihuahua. La Ley de Transporte y sus Vas de
Comunicacin, establece que la determinacin, revisin y modificacin de
las tarifas del servicio, de sus itinerarios y honorarios, corresponde a la
Direccin de Transporte conforme a las necesidades del mismo, previo el
estudio tcnico que realice, y la consulta al Consejo Consultivo de
Transporte (artculo 52), y que las tarifas por los servicios que se
proporcionen, comprenden las cuotas y condiciones a las cuales debern
aplicarse y estarn sujetas a ciertas bases, entre ellas, el que se tendr
en cuenta las necesidades de la poblacin o zonas en las que se prestar
el servicio pblico, tomando en consideracin el nivel medio de ingreso
de los posibles usuarios, el costo en la operacin de la prestacin del
servicio y el promedio de pasaje que deber sujetarse a tarifas especiales
y en todos los casos, se deber calcular que el concesionario o
permisionario obtenga una ganancia moderada (artculo 58 fraccin II).
5.3.- Causas que afectan el Equilibrio Financiero
El equilibrio financiero puede afectarse cuando se agravan las cargas de
la ejecucin de la concesin. La agravacin puede provenir de diversas
causas:
48
Olivera Toro Jorge, Op. Cit., pp. 241 y 242.
35
a). De actos de la autoridad relacionados directamente con la concesin.

Se refiere a cuando la autoridad concedente hace modificaciones
unilaterales de la concesin que vienen a hacer ms gravosa su
ejecucin.
Es esos casos, la doctrina49 considera que es indudable que el
concesionario est obligado a aceptar esa situacin ms onerosa; pero al
mismo tiempo ha considerado que la carga no debe recaer
exclusivamente sobre l, pues la Administracin est obligada por la
concesin a tener el equilibrio financiero del servicio. Por ello deber
hacer una compensacin que puede consistir en una elevacin de tarifas,
otorgando una subvencin o subsidio o bien, el Estado toma directamente
a su cargo la instalacin o explotacin suplementaria.
b). De medidas generales de orden legislativo o reglamentario. Estas
pueden afectar tanto al concesionario como a los dems individuos. En
ste caso concluyen esas mismas opiniones, el concesionario deber
seguir ejecutando la concesin pero slo tendr derecho a ser
compensado si la medida general de que se trata, equivale a una
modificacin directa del acto concesin, porque las condiciones de sta
han sido establecidas teniendo en cuenta y tomando, entre otras, por
elemento la situacin legal o reglamentaria que ha sido modificada.
c). De acontecimientos externos, que no dependen de ninguna manera
de las partes, que vengan a hacer ms onerosa la situacin del
concesionario. Al respecto debe tenerse presente que en caso de una
imposibilidad por causa de fuerza mayor, el principio general en materia
de obligaciones es que a lo imposible nadie est obligado. Por lo tanto,
cuando el acontecimiento se presenta, cesan las obligaciones en ste
caso, del concesionario. Pero cuando, ocurren acontecimiento
excepcionales y anormales, imprevisibles y extraos a los partes, que
vienen a hacer ms onerosa la ejecucin de la concesin, no estando
frente a una causa de fuerza mayor, la tesis contractual clsica se inclina
por considerar que el concesionario continuar obligado a la ejecucin de
sus compromisos sin ningn derecho a compensacin por las perdidas
sufridas.
Sin embargo, el nuevo concepto de concesin y sobre todo los principios
de equidad que actualmente la regulan, han hecho que la doctrina sobre
49
Comte Philippe, Roger Bonnard, citados por Gabino Fraga, Op. Cit., p. 250.
36
todo la extranjera, se ocupe de construir para el caso que se examinara,

toda una teora llamada de la imprevisin. Est teora se justifica
jurdicamente porque, por una parte, el concesionario no puede dejar la
explotacin del servicio sino por una causa de fuerza mayor, y por la otra,
porque no podra evidentemente ser la intencin de las partes la de que si
esos acontecimientos externos y anormales se verifican, subsistiera
ntegramente el rgimen de la concesin primitiva. Bonnard50 nos dice
que conforme a ella, cuando ocurren acontecimientos excepcionales y
anormales, imprevisibles y extraos a las partes, que vienen a hacer ms
onerosa la situacin del concesionario al grado de romper la economa de
la concesin, entonces se produce propiamente un estado
extracontractual, es decir, que ya no es la situacin prevista por la
concesin, y que produce las consecuencias siguientes: obligar al
concesionario a continuar haciendo funcionar el servicio y a darle derecho
a cierta compensacin de parte de la Administracin, no por la ganancia
omitida, sino por las prdidas sufridas por l a consecuencia del trastorno
de la economa de la concesin; pero sin que sea la Administracin la
nica que reporte las cargas excepcionales, bastando slo con que haya
una reparticin razonable de ellas.
CONCLUSIONES
1.- El Estado realiza actividades que constituyen diferentes modos de

ejercicio de la potestad estatal y en el ejercicio de su actividad realiza
actos de naturaleza material y jurdica para cumplir con los fines que le
encomienda el orden jurdico.
2.- La actividad del Estado tiene un contenido que se traduce en el deber
ser, lo que est obligado a hacer y se le conoce como atribuciones y
dentro de ellas se encuentra una de carcter prestacional que es la de los
servicios pblicos.
3.- El servicio pblico desde el punto de vista tcnico es una prestacin
material y tcnica realizada a los particulares de una manera regular,
continua, mediante una organizacin de medios personales y materiales y
bajo un rgimen jurdico especial.
50
Citado por Gabino Fraga, Op. Cit., p. 251.
37
4.- La prestacin de los servicios pblicos se sujeta a un rgimen jurdico

especial que garantiza la permanencia, la regularidad, su adaptacin en
la medida que varen las necesidades y la igualdad del pblico usuario
frente al servicio.
5.- La creacin de los servicios pblicos es una atribucin del Estado y en
principio a l corresponde prestarlo y asegurar su funcionamiento de
manera directa por los rganos de la administracin, sin que esto impida
que lo haga de manera indirecta a travs de los particulares,
autorizndolos para ese efecto, pero sometiendo esa actividad a un
rgimen jurdico que asegure la observancia de los principios que rigen a
los servicios pblicos pus de esa manera no se pierde el carcter pblico
de esa actividad.
6.- Derivado de la anterior, se concluye que existen diversas formas de
gestin de los servicios pblicos una de ellas, la directa es llevada a cabo
por la administracin central o por organismos descentralizados creados
para tal fin y otra, la indirecta realizada por los particulares a travs de la
figura de la concesin.
7.- De las formas concesionales, la de explotacin de los servicios
pblicos llevada a cabo por los particulares es quiz de la que ms se ha
ocupado la doctrina dado que su naturaleza y efectos se derivan de su
objeto que es una actividad propia del Estado el cual encarga
temporalmente a un particular la ejecucin de un servicio pblico
transmitindole ciertos poderes y llevndose a cabo la explotacin bajo
su vigilancia y control pero por cuenta y riesgo del concesionario.
38
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40
ANLISIS DE LA PROPUESTA DE REFORMA DE LA LEY GENERAL

DE SOCIEDADES MERCANTILES PARA PERMITIR EL USO DEL
INTERNET
Ya es hora de que los juristas conozcan las ventajas de este
medio
de comunicacin que, muchos estn convencidos,
tarde o temprano cambiar el rumbo de la humanidad
El uso de Internet en el derecho
Vctor Manuel Rojas Amandi
Prembulo
Durante toda mi vida profesional me he dedicado a una de mis grandes
pasiones que es el Derecho Mercantil, materia que he impartido como
Profesor de la Facultad de Derecho de la Universidad Autnoma de
Chihuahua a lo largo de ya 25 aos, tiempo en el cual he visto cmo su
evolucin ha sido lenta, de hecho, ha sido rebasado por la realidad
actual, por ejemplificar, basta con sealar que la Ley General de
Sociedades Mercantiles vigente, desde su publicacin en el Diario Oficial
de la Federacin en el ao de 1934, ha sido reformada a la fecha en tan
slo unos cuantos de sus artculos (12 decretos reformatorios), reformas
que han sido insuficientes para que cumpla su propsito eficaz y
actualizado para regular de manera atingente y asertiva la materia de las
sociedades mercantiles.
Desarrollar para m esta investigacin, tambin es una forma de continuar
con el compromiso que he asumido en seguir trabajando en mi
investigacin doctoral; sta apunta a uno de los aspectos que este siglo
XXI demanda, el aplicar las nuevas tecnologas en el mbito de las
sociedades mercantiles. La celebracin tradicional de asambleas ha
ocasionado problemas prcticos muy serios que entorpecen la buena
marcha rpida y expedita de las diferentes reuniones sociales de las
sociedades mercantiles; en contraste, que sea factible en Mxico celebrar
asambleas por medio de una presencia virtual, en mucho contribuye a
41
que los socios comparezcan a las referidas reuniones sociales desde la

distancia, sin que sea menester su ahora exigida presencia personal o
por conducto de apoderado.
Siempre he sido un convencido de aquella frase coloquial que dice
renovarse o morir, el derecho debe de actualizarse constantemente, y
considero que en algo se contribuye a seguir considerando el uso de la
nuevas tecnologas, llmese computadoras e internet, herramientas ya no
tan novedosas pero que representan un instrumento muy til y prctico
que facilita las diferentes actividades del hombre; sin que suene a
justificacin, este trabajo se desarroll en funcin del tiempo que se fij
para ello. Al menos, que por m no quede
Introduccin
Las operaciones mercantiles tradicionalmente se han celebrado conforme
a las prcticas y usos comerciales, pero con el paso del tiempo, los
comerciantes han requerido, para mayor seguridad jurdica la celebracin
de contratos y diversos medios que les permita confiar en la recuperacin
de los crditos en general. Lo mismo ocurre cuando diversas personas
unidas entre si constituyen sociedades mercantiles, o civiles para el logro
de sus objetivos, pero dada la globalizacin y la posibilidad de que an
estando en diversos lugares de la ciudad, del estado, del pas e incluso
del mundo, para la mayor rapidez en sus acuerdos y en la toma de
decisiones, es necesario encontrar mecanismos que permitan su
realizacin sin necesidad de concurrir fsicamente a un mismo lugar. Por
ello es necesario sustituir la presencia fsica a travs de la celebracin de
asambleas virtuales, en las que desde la comodidad de sus hogares u
oficinas, a travs del Internet, puedan realizar sus asambleas y que los
acuerdos a que se lleguen tengan validez jurdica.
Las relaciones electrnicas entre empresarios se han desenvuelto
durante dcadas en entornos cerrados. Los entornos electrnicos se
pueden cerrar fsicamente, es decir, empleando redes propias cuyo
acceso exige la conexin material al sistema, o bien mediante
instrumentos lgico-informticos, esto es, restringiendo el acceso al
42
ANLISIS DE LA PROPUESTA DE REFORMA DE LA LEY GENERAL DE SOCIEDADES MERCANTILES PARA

PERMITIR EL USO DEL INTERNET
sistema, que no es fsicamente independiente, por medio de mecanismos

de identificacin de los participantes. 1
Las grandes empresas, las universidades, y algunos entes pblicos,
aprovechando la tecnologa actual llevan a cabo seminarios, cursos de
capacitacin, conferencias e inclusive clases dirigidas a sus empleados,
funcionarios, y toda aquella persona a la cual se pretende transmitir
informacin, no solamente a travs de la exposicin de temas o de
asuntos, por que eso implicara un simple monlogo, para lo cual slo
sera necesario el uso de videos, o cualquier tipo de archivo pregrabado.
Lo importante es que en ese tipo de transmisiones las personas puedan
interactuar entre s, ya para compartir conocimientos como el disipar las
dudas e incluso llegar a la toma de decisiones y acuerdos tiles para las
partes que intervienen.
Para cumplir con aquellos fines se utilizaba originalmente el telfono,
luego el fax, y algunos otros instrumentos electrnicos de comunicacin;
pero la tecnologa ha ido mejorando las posibilidades de comunicacin y
a travs de la Internet, que es un conjunto de servidores de archivos
distribuidos en todo el mundo e interconectados mediante un sistema
maestro de redes de cmputo. 2
La presencia de la tecnologa al servicio de la comunidad ofrece una
comunicacin sin fronteras, por lo que dentro de ella surge el fenmeno
de la informtica que cada vez parece no tener lmite.
No se puede negar el impacto que produjo la revolucin informtica en
todos los campos de la actividad humana. Los usos y costumbres
sociales se vieron afectados por este desarrollo vertiginoso de los medios
de comunicacin originndose a su vez situaciones nuevas que ni las
propias leyes haban previsto.3
RODRGUEZ DE LAS HERAS BALLELL, Teresa, El rgimen jurdico de los mercados electrnicos cerrados, Ed.
Marcial Pons, Madrid, Barcelona, 2006, p. 43.

2
ROJAS AMANDI, Vctor Manuel, El uso del Internet en el derecho, Ed. Oxford, Segunda edicin, Mxico 2001, p.
3.
3
TORRES MEDINA, Rodolfo, Los contratos electrnicos e Informticos producto de la etapa actual, en Lecturas
Jurdicas, Vol. I, Septiembre 2006, Chihuahua, Mxico, p.51.
43
Estamos en presencia del llamado derecho informtico que de improviso

aparece y que se manifiesta cada da ms intenso en la actividad del ser
humano, no solo en el mbito civil, sino tambin en el mercantil y en el
fiscal. 4
Internet est llamado a ocupar cada rincn de nuestras vidas y ofrecer
as soluciones logsticas comunes a tareas cotidianas, por lo que reducir
su uso o acceso a la necesidad de poseer un ordenador personal es
contradictorio al deseo de las grandes corporaciones privadas que han
visto un enorme potencial econmico en la interconexin de habitantes de
todo el planeta. 5
Nadie puede soslayar la importancia prctica que representa el uso de las
nuevas tecnologas, ciertamente el tema de la seguridad jurdica es el
que ocupa de manera toral nuestra investigacin, esto es, de incluirse en
las disposiciones de la Ley General de Sociedades Mercantiles la
utilizacin de estas nuevas tecnologas, exige que se haga en el marco
de la tan necesaria seguridad jurdica, ms adelante haremos referencia
a ella.
Planteamiento del problema
Las nuevas tecnologas que se han implementado en nuestra sociedad
han resultado como una revolucin en nuestra manera de vivir, la
sociedad ha cambiado para bien; sin embargo al implementar tanta
tecnologa en la sociedad trae como consecuencia problemas para los
juristas del Derecho. 6
El problema que se presenta en el tema es que la celebracin de
reuniones sociales de sociedades mercantiles por Internet an no se ha
llevado a cabo, por lo que ste procedimiento no est regulado en las
leyes mexicanas. Sin embargo, estamos conscientes del avance
tecnolgico por el que estamos pasando, por lo que es seguro que la
celebracin de asambleas por medios electrnicos sea posible, igual y
Idem. p.52
LAGARES, Diego, Internet y el Derecho, Ed. Carena, Segunda edicin, Barcelona, Espaa, 2000. p.88
FERNNDEZ ESTEBAN, Maria Luisa, Nuevas tecnologas, Internet y derechos fundamentales, Ed. Mc. Graw
Hill, Madrid, 1998, p. XXV.
44

dentro de unos aos, pero a un futuro prximo. Aqu es en donde nos

puede proporcionar una gran ayuda la llamada informtica jurdica.
Dice Julio Tllez que la informtica jurdica es el conjunto de aplicaciones
de la informtica en el mbito del derecho.7
Es necesario una adecuacin de las disposiciones legales de las
sociedades mercantiles a los avances actuales informticos, esto es,
utilizar las herramientas telemticas y beneficios que, en general,
proporciona el uso de la computadora y el Internet, y as, celebrar
asambleas a travs del ciberespacio, sin la necesidad presencial de los
socios, repercutiendo lo anterior, en beneficio de la buena marcha social,
dndole rapidez y celeridad a la toma de resoluciones que sean
indispensables para la sociedad.8
La sociedad de hoy en da le exige al derecho una respuesta nueva a la
problemtica de la implementacin de nuevas tecnologas. Los cambios
de la tecnologa son ms relevantes que nunca para el mundo jurdico.
Entre los juristas se observa an una cierta resistencia a considerar las
nuevas tecnologas como algo que va a condicionar el modo en el que
entendemos la realidad y por tanto, el modo en el que el derecho debe
hacerle frente.
El uso y disfrute de Internet tiene distintos grados de evolucin o
aceptacin por parte de poblaciones con sistemas polticos y financieros
diversos. Ms que un problema de expansin tcnica, asistimos a un
fenmeno heterogneo de asimilacin de la cibercultura 9
El planteamiento del problema se puede resumir en una pregunta muy
sencilla, Pueden celebrarse vlidamente reuniones sociales de
sociedades mercantiles por medios electrnicos?
La celebracin de reuniones sociales a travs del Internet permite un
ahorro considerable en el traslado de las personas a diversas partes,
agiliza la toma de decisiones y permite la aceleracin de los negocios
7
TLLEZ VALDZ, Julio Alejandro, Derecho Informtico, Ed. Mc. Graw Hill, 4. ed., Mxico, 2009, pg. 9.
BUSTAMANTE CEDILLO, Armando R., Compendio de Derecho del Comercio y de las Sociedades Mercantiles,
Ed. Metro Publicidad, Chihuahua, Mxico, 2007. p. 83.

9
LAGARES, Diego, Ob. cit., nota # 5. p. 59
45
comerciales; pero resulta indispensable que los acuerdos a los que se

llegue tengan plena validez jurdica y para ello resulta de vital importancia
su regulacin y la participacin de fedatarios pblicos10 que hagan
constar el qurum legal, el nmero de asistentes, los acuerdos que se
tomen y que todo ello surta efectos jurdicos plenos. Para ello se
requerira la intervencin del notario o corredor pblico y que la voluntad
de los socios o accionistas se plasmara finalmente en documentos o
medios electrnicos que obliguen a lo pactado, para proporcionar
seguridad jurdica.
Antecedentes histricos
Debido a que an no se han celebrado asambleas por algn medio
electrnico, es difcil tener algn antecedente histrico referente al tema.
Actualmente las reuniones sociales de las sociedades mercantiles deben
de reunir diversos requisitos para su celebracin, los cuales son
mencionados en el siguiente captulo llamado marco jurdico; los cuales
pueden servir para tener un antecedente del tema. La ya muy anacrnica
Ley General de Sociedades Mercantiles (LGSM), promulgada el 28 de
julio 1934, y que entr en vigor el 4 de agosto del mismo ao, que
establece: para las Sociedades de Responsabilidad Limitada, que las
asambleas de socios deben celebrarse, previa convocatoria, de la
manera tradicional, esto es, con la presencia de los socios ya sea
personal o por conducto de apoderado, e incluso, contempla la
celebracin de la asamblea por correspondencia, y, en este ltimo caso,
el socio es convocado mediante el envo por correo postal de una carta
certificada con acuse de recibo, pudiendo hacer llegar a la Sociedad por
el mismo medio, su voto; y para las Sociedades Annimas, que las
asambleas de accionistas, deben celebrarse, previa la convocatoria
correspondiente, con la presencia de los socios accionistas ya sea de
manera personal o por conducto de apoderado. Aunado a ello, la Ley
establece que en las convocatorias deben de publicarse en un peridico
de mayor circulacin o en el peridico oficial, ambos del domicilio de la
Sociedad con la anticipacin que fijen los estatutos, o en su defecto con
15 das de anticipacin a la fecha de la celebracin de la asamblea.
Asimismo, establece una serie de reglas estrictas en cuanto al qurum
para esas reuniones sociales, con el objeto que las resoluciones que ah
10
BUSTAMANTE CEDILLO, Armando R., ob. cit., pg. 71
46

se tomen sean vlidas. Circunstancias que tambin se aplican en el caso

de las Sociedades Cooperativas.
Sin embargo, cabe mencionar que hoy en da las reuniones sociales de
sociedades mercantiles se han quedado atrs en la tecnologa, ya que
todava desde su convocatoria, publicacin y celebracin utilizan papeles,
tales como cartas, sobres y el envo de los mismos a travs de tradicional
sistema de correos, por lo que provoca que las reuniones sociales de
sociedades mercantiles sigan un procedimiento muy antiguo.
La Ley General de Sociedades Mercantiles publicada como ya se puede
apreciar desde hace ya casi 76 aos en el diario de la federacin, fecha
en que entr en vigor, resulta a todas luces anacrnica; y es notable que
es una ley vieja y anacrnica, la cual ha tenido mnimas modificaciones
en el transcurso del tiempo, pero no han sido de mucha relevancia, y que
son las siguientes:11
DECRETO por el que se reforman diversas disposiciones del Cdigo de
Comercio y de la Ley General de Sociedades Mercantiles.
DOF 02-06-2009
DECRETO por el que se reforman diversas disposiciones de la Ley
Federal sobre Metrologa y Normalizacin, y de la Ley General de
Sociedades Mercantiles.
DOF 28-07-2006
DECRETO por el que se reforman, adicionan y derogan diversas
disposiciones de la Ley Federal de Procedimiento Administrativo; de la
Ley Federal sobre Metrologa y Normalizacin; de la Ley Minera; de la
Ley de Inversin Extranjera; de la Ley General de Sociedades
Mercantiles y del Cdigo Civil para el Distrito Federal en materia comn, y
para toda la Repblica en materia federal.
DOF 24-12-1996
DECRETO que reforma, adiciona y deroga diversas disposiciones de la
Ley de Sociedades Mercantiles.
DOF 11-06-1992
Fe de erratas DOF 12-06-1992
11
http://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/ref/lgsm.htm (f. de c. 10/feb/2010)
47
LEY que establece, reforma, adiciona y deroga diversas disposiciones

fiscales y que adiciona la Ley General de Sociedades Mercantiles.
DOF 28-12-1989
Decreto por el que se reforma, adiciona y deroga diversas disposiciones
de la Ley del Mercado de Valores y de otras leyes de carcter mercantil.
DOF 08-02-1985
Fe de erratas DOF 03-04-1985
Ley que reforma, adiciona y deroga diversas disposiciones fiscales y que
modifica Decreto de carcter mercantil.
DOF 30-12-1983
Decreto que establece, reforma y adiciona diversas disposiciones de
carcter mercantil.
DOF 30-12-1982
DECRETO por el que se modifica, adiciona y deroga diversas
disposiciones del Cdigo de Comercio y de la Ley General de Sociedades
Mercantiles.
DOF 23-01-1981
DECRETO que reforma los artculos 125 y 140 de la Ley General de
Sociedades Mercantiles.
DOF 31-12-1956
DECRETO que reforma el artculo 70 de la Ley General de Sociedades
Mercantiles.
DOF 12-02-1949
LEY que reforma la General de Sociedades Mercantiles vigente.
DOF 02-02-1943
LEY General de Sociedades Mercantiles.
DOF 04-08-1934
Es notable que sta ley ha quedado fuera del alcance de la tecnologa
con la que se cuenta ahora, pero, no podemos quedarnos de brazos
cruzando viendo cmo los avances tecnolgicos en general, pasan y
siguen pasando sin lograr un cometido que va de la mano de la esencia
de la ley, esto es, su adecuacin a las necesidades y condiciones
48

actuales. Eduardo J. Couture deca que el derecho se transforma

constantemente, y, por ende, debemos de continuar en esa tesitura de
cambio para actualizarlo y, tambin incluir en l los adelantos de la
ciencia en general para su perfeccionamiento.
La tecnologa presente en nuestras vidas
Las Nuevas Tecnologas de Informacin irrumpieron en nuestra sociedad
de modo sorpresivo, exigiendo a sus actores voluntad de cambio y
asimilacin de las nuevas necesidades que implican el pertenecer a la
sociedad de la informacin, en la que estamos inmersos hoy.
Estamos asistiendo a una revolucin sin precedentes en el mundo de las
telecomunicaciones y de la informacin. Las nuevas tecnologas
aplicadas a las telecomunicaciones permiten posibilidades impensables
hace tan slo unos aos. 12
Estos pasos de gigante que esta dando la tecnologa estn cambiando
nuestro entorno e Internet es el paradigma de esta evolucin de la
tecnologa que modificar profundamente nuestro mundo.
Se requiere en este desarrollo sistemtico y de transformacin,
dominado por el uso de la tecnologa digital en las comunicaciones y el
avance del comercio electrnico a nivel mundial, el reconocimiento
jurdico nacional e internacional de los documentos informticos, y para
ello es necesario dotarlos de un elemento que asegure su integridad,
confidencialidad y no repudio.
Con la nterconectividad que nos brinda la informtica desde hace ya
tiempo, sumada al acceso a Internet, estas situaciones comenzarn a
tener una solucin ya que no importa donde nos encontremos en tiempo
y espacio, siempre podemos seguir en contacto.
Es innegable que las instituciones jurdicas se crean en beneficio del
hombre y que su utilizacin, propiciada y facilitada por las nuevas
tecnologas, de lugar a nuevas necesidades, al grado de que las viejas
instituciones, pese a la resistencia y desconfianza de muchos, se
transforman, entran en desuso y desaparecen, apareciendo otras en su
lugar. Un ejemplo vivo de estas transformaciones es, entre otros, el
12
FERNNDEZ ESTEBAN, Maria Luisa, Ob. cit, nota # 6. p. XX.
49
reconocimiento de las anotaciones en cuenta, del mensaje de datos

(informacin generada, enviada, recibida y archivada por medios
electrnicos o similares, tales como el correo electrnico) y de la firma
electrnica avanzada.13
Los medios electrnicos de transmisin de datos, nos permiten realizar
intercambios de informacin, actos y contratos a distancia, sin necesidad
de utilizar papel ni firmas autgrafas y con la confianza de que el contrato
en documento digital, con una firma electrnica avanzada, tiene el mismo
valor que un documento escrito con la firma autgrafa e incluso notariada.
Ensear a los colegas, alumnos de Derecho y cualquier persona
relacionada con el mbito jurdico que Internet es tambin para los
abogados una herramienta insustituible. Que Internet es aqu y ahora, no
es futuro ni ciencia ficcin, es la ms absoluta de las realidades, crecida
en forma caprichosa y anrquica, y que ha creado una nueva realidad
virtual s, pero con tanto empuje y diversidad como la realidad material
que nos rodea.14
Los nuevos medios de comunicacin electrnicos modifican radicalmente
el intercambio de informacin que deja de ser dependiente del tipo de
transporte para ser un proceso en el que la informacin se mueve a la
velocidad de la luz, personas con las cuales se poda mantener una
relacin a distancia pueden ser ahora compaeros de trabajo que
interactan de un modo eficaz.
El xito innegable de Internet se debe tanto a sus caractersticas
tecnolgicas como a la organizacin peculiar, descentralizada y con
responsabilidades difusas, pero con decidida vocacin de universalidad
que, permitiendo acomodar a la avalancha creciente de usuarios, e
implementando nuevos y ms sofisticados servicios, y transforme la
Internet en la red global de servicios integrados.15
13
GONZLEZ GARCA, Hugo y otros. La firma electrnica avanzada, Editorial Oxford, Mxico 2005. p. 3
14
TORNABENE, Mara Ins, Internet para abogados, Ed. Universidad, Buenos Aires, Argentina,
1999. p.21
15
BARRERA, Jos, Tendencias tecnolgicas en la Internet, II congreso de usuarios de Internet e Infova, cit. por
CASALLO LPEZ, Juan Jos, Problemtica jurdica en torno al fenmeno de Internet, Ed., Cuadernos de Derecho
Judicial, Madrid, 2000, p. 23.
50

Gracias a las redes de banda ancha, la comunicacin entre personas

podr ser no slo de voz y datos, sino tambin puede incluir vdeo y
combinaciones de vdeo, voz y datos.16
Un nuevo servicio que brinda la red es la comunicacin de voz viva e
imagen internacional a travs de Internet, utilizando equipos que incluyen
parlantes, micrfonos e incluso cmaras de video. De esta forma se
consigue entablar comunicaciones entre personas sin el uso de la red
telefnica y va Internet a costos muy reducidos o inexistentes.17
Un claro ejemplo del avance de las instituciones encargadas de la
aplicacin de la justicia mediante el uso de la tecnologa y particularmente
del Internet, lo encontramos en el sistema de consulta de listas de
acuerdos implementado hace algunos aos por el Supremo Tribunal de
Justicia del Estado de Chihuahua, al cual se tuvo acceso por los litigantes
de manera gratuita, sin tener que revisar las listas en el local de los
juzgados.
Posteriormente el propio Tribunal puso en servicio el sistema de consulta
remota, por el que los abogados litigantes, mediante el pago de una
cantidad pueden acceder al contenido de los acuerdos y resoluciones
emitidos por los jueces en los expedientes en que sus clientes son parte,
desde la comodidad de sus computadoras, a primera hora del da e
inclusive revisar el historial de los acuerdos, los turnos, entre otros
servicios que se prestan en la pgina del Tribunal, en el sitio
www.stj.gob.mx.
A nivel federal, tambin se da el servicio de consulta de listas de
acuerdos de los Juzgados de Distrito y de los Tribunales Colegiados de
Circuito en materia civil y de trabajo y penal y administrativa.
Como podemos ver, el uso del Internet se ha venido propagando tambin
en el mbito judicial, convirtindose en una herramienta de gran valor en
el Derecho.
Debido a que Internet ofrece grandes ventajas para el trabajo de los
juristas, consecuencia lgica sera que el jurista fuera capaz de construir
una pequea Internet de acuerdo a sus necesidades. Ello es posible
16
17
FERNNDEZ ESTEBAN, Maria Luisa, Ob. cit, nota #6, p. 91.

FERNNDEZ DELPECH, Horacio, Internet: su problemtica jurdica, Ed. Abeledo- Perrot, Buenos Aires,
Argentina, 2001. p. 26.
51
mediante la construccin de una Intranet, una red de cmputo que trabaja

con los protocolos de Internet, a pesar de que slo est parcialmente
conectada a Internet. Una Intranet constituye una dimensin nueva de la
red de cmputo, ms fcil de utilizar y con otras ventajas, si se le
compara con las redes tradicionales de cmputo.18
Las Nuevas Tecnologas de Informacin irrumpieron en nuestra sociedad
de modo sorpresivo, exigiendo a sus actores voluntad de cambio y
asimilacin de las nuevas necesidades que implican el pertenecer a la
sociedad de la informacin, en la que estamos inmersos hoy. Estamos
asistiendo a una revolucin sin precedentes en el mundo de las
telecomunicaciones y de la informacin. Las nuevas tecnologas
aplicadas a las telecomunicaciones permiten posibilidades impensables
hace tan slo unos aos.19
Estos pasos de gigante que est dando la tecnologa estn cambiando
nuestro entorno e Internet es el paradigma de esta evolucin de la
tecnologa que modificar profundamente nuestro mundo. Se requiere en
este desarrollo sistemtico y de transformacin, dominado por el uso de
la tecnologa digital en las comunicaciones y el avance del comercio
electrnico a nivel mundial, el reconocimiento jurdico nacional e
internacional de los documentos informticos, y para ello es necesario
dotarlos de un elemento que asegure su integridad, confidencialidad y no
repudio. Los medios electrnicos de transmisin de datos, nos permiten
realizar intercambios de informacin, actos y contratos a distancia, sin
necesidad de utilizar papel ni firmas autgrafas y con la confianza de que
el contrato en documento digital, con una firma electrnica avanzada,
tiene el mismo valor que un documento escrito con la firma autgrafa e
incluso notariada. Ensear a los colegas, alumnos de Derecho y
cualquier persona relacionada con el mbito jurdico que Internet es
tambin para los abogados una herramienta insustituible. Que Internet es
aqu y ahora, no es futuro ni ciencia ficcin, es la ms absoluta de las
realidades, crecida en forma caprichosa y anrquica, y que ha creado una
nueva realidad virtual s, pero con tanto empuje y diversidad como la
realidad material que nos rodea.20 Los nuevos medios de comunicacin
18
ROJAS AMANDI, Vctor Manuel, Ob. cit. nota # 2. p. 62
19
FERNNDEZ ESTEBAN, Mara Luisa, Ob. cit., nota # 6. p. XX.
20
TORNABENE, Mara Ins, Internet para abogados, Ed. Universidad, Buenos Aires, Argentina,
1999. p.21
52

electrnicos modifican radicalmente el intercambio de informacin que

deja de ser dependiente del tipo de transporte para ser un proceso en el
que la informacin se mueve a la velocidad de la luz, personas con las
cuales se poda mantener una relacin a distancia pueden ser ahora
compaeros de trabajo que interactan de un modo eficaz.
Marco Jurdico
Dentro de una sociedad annima, se encuentra representado el rgano
de gobierno a travs de la llamada asamblea de accionistas. Es sta la
reunin de los accionistas de la sociedad, para deliberar y decidir sobre
los asuntos que competen a la vida y consecucin del objeto social. La
asamblea expresa la voluntad suprema de la sociedad, pero no una
voluntad omnipotente ni arbitraria, pues esta sometida a las pautas que
fija la ley, el propio estatuto social y el reglamento de funcionamiento si lo
hubiere.21
La funcin especfica del rgano transitorio que denominamos asamblea
es la de que cada accionista declare su voluntad para que, sumada a la
voluntad de todos o de la mayora de todos o de la mayora de los dems
socios, se forme la llamada voluntad colectiva de la sociedad.22
Los accionistas pueden reunirse en asambleas generales, a las que
tienen derecho a concurrir todos ellos; y en asambleas especiales, a las
que slo han de concurrir los tenedores de una clase especial de
acciones, cuyos derechos se pretenda afectar. Las asambleas generales
de accionistas, a su vez pueden ser constitutivas, ordinarias y
extraordinarias.23
La asamblea de accionistas, ya sea general o especial, ordinaria o
extraordinaria, es un rgano transitorio de la sociedad, puesto que su
funcionamiento no es permanente, como en la caso de los
administradores.24
21
MASCHERONI, Fernando Horacio y MUGRILLO, Roberto Alfredo, Manual de Sociedades Civiles y Mercantiles,
Ed. Universidad, Segunda edicin, Buenos Aires, Argentina, 2001. p. 361.

22
GARCA RENDN, Manuel, Sociedades Mercantiles, Ed. Oxford, Segunda edicin, Mxico, 1999. p. 358.
23
MANTILLA MOLINA, Roberto, Derecho Mercantil, Ed. Porra, Vigsimo novena edicin, Mxico 2005, p. 400.
24
GARCA RENDN, Manuel, Ob. cit. nota # 17. p. 358.
53
No existe un criterio unificado en cuanto a la naturaleza jurdica del

concepto de asamblea. Las diferencias sobre el particular dan lugar a
numerosas teoras.25
a) Teora del mandato.- la asamblea es una mandataria que obra en
los lmites fijados por la ley y los estatutos.
b) Teora de la asamblea como continuadora de la asamblea
constitutiva.- es el rgano supremo de la sociedad, pues sera la
misma asamblea constitutiva que seguira actuando durante la vida
de la sociedad
c) Teora del rgano.- la asamblea es un rgano integrante del
sistema de gobierno y administracin, creada por la ley para el
funcionamiento de la sociedad.26
Se entiende que la asamblea no sera ni un rgano ni una mandataria,
sino simplemente la reunin de socios efectuada con el fin de deliberar
sobre el funcionamiento y el gobierno de los negocios societarios; una
especie de espacio ideal en el que se toman las decisiones sociales.
En este sentido, se entiende que no es la asamblea la que decide sobre
el desarrollo de la sociedad, sino los socios reunidos en asamblea.
Como se ha dicho anteriormente que la sociedad expresa su voluntad por
medio de la asamblea; basta este solo hecho, para justificar la utilidad de
la asamblea. Sin embargo, debemos agregar que precisamente de la
expresin de esta voluntad, es posible derivar la verdadera utilidad de
este rgano social.
Si la asamblea se considera como la autoridad suprema de la persona
moral, se puede decir que de la asamblea general depende la marcha de
la empresa. Ella es la que determina y controla la actuacin de los
administradores; punto de extrema importancia cada vez que los
administradores, en el ejercicio de sus funciones como rgano ejecutor
25
LPEZ TILLI, Alejandro, Las asambleas de accionistas, Ed. baco, Buenos Aires, Argentina 2001. p 52
26
HALPERIN, Isaac, sociedades annimas, Ed. Desalma, Buenos Aires, p. 661, cit. por LPEZ TILLI, Alejandro,
Idem. p. 53.
54

de las decisiones de la asamblea, pueden comprometer a la

organizacin.27
Para que exista una asamblea, tcnicamente hablando, no basta con la
concurrencia de los socios llamados a decidir sobre el gobierno de lo
societario, sino que es menester que se cumpla con ciertos requisitos
legales y/o estatuarios que tienden a brindar una serie de garantas a los
propios accionistas, relacionados con la propia regularidad del acto.
La ejecucin de las resoluciones o acuerdos de la asamblea, tal funcin
debe realizarse por conducto de delegados que, en ciertas
circunstancias, actan como representantes de la sociedad y no de la
asamblea, habida cuenta de que sta acrece de personalidad jurdica.28
Decimos reunin de accionistas, por que no es indispensable la presencia
de todos los socios, sino slo la de aquellas mayoras que la ley y los
estatutos requieren. Slo la reunin de accionistas que trate de asuntos
sociales y en la medida de su competencia puede ser considerada como
un rgano de la sociedad.29
La Ley General de Sociedades Mercantiles, publicada en el Diario Oficial
de la Federacin el 4 de agosto de 1934, reconoce diversas especies de
sociedades mercantiles:
I.- Sociedad en nombre colectivo;
II.- Sociedad en comandita simple;
III.- Sociedad de responsabilidad limitada;
IV.- Sociedad annima;
V.- Sociedad en comandita por acciones, y
VI.- Sociedad cooperativa.
Y cualquiera de ellas puede constituirse como sociedad de capital
variable.
27
VSQUEZ DEL MERCADO, Oscar, Asambleas, Fusin y Liquidacin de Sociedades Mercantiles, Ed. Porra,
Quinta edicin, Mxico, D.F., 1996, p. 31.

28
GARCA RENDN, Manuel, Ob. cit. nota # 17. p. 357
29
RODRGUEZ RODRGUEZ, Joaqun, Curso de Derecho Mercantil, Ed. Porra, segunda edicin, Mxico, 1952,
p. 113.
55
La ley tambin establece disposiciones relativas a las sociedades

extranjeras y a las Asociaciones en Participacin.
Cada una de las sociedades citadas, encuentra su regulacin especfica
en la ley, pero dada la proliferacin de aquellas que se organizan bajo el
esquema de la sociedad annima, nuestro estudio se enfocar a esta
clase.
El CAPITULO V de la LGSM establece las disposiciones aplicables a la
Sociedad Annima y se divide en las siguientes secciones:
PRIMERA De la constitucin de la sociedad
SEGUNDA De las acciones
TERCERA De la administracin de la sociedad
CUARTA De la vigilancia de la sociedad
QUINTA De la informacin financiera
SEXTA De las asambleas de accionistas
sta ltima seccin, localizable entre los artculos 178 al 206 del
ordenamiento en cita, establece la manera en que deben llevarse las
asambleas y al respecto seala que la Asamblea General de Accionistas
es el rgano Supremo de la Sociedad, en la cual se pueden acordar y
ratificar los actos y operaciones de sta y sus resoluciones se cumplen
por la persona que ella misma designa y a falta de nombramiento, por el
Administrador o por el Consejo de Administracin.
Clases de asambleas
Las Asambleas Generales de Accionistas pueden ser:
a) Constitutivas: son aquellas que renen a todos los socios
fundadores con el objeto de formar o constituir una sociedad
annima.30
b) Extraordinarias, las que tratarn sobre: Prrroga, disolucin
anticipada, aumento o reduccin del capital social, cambio de
objeto, nacionalidad, transformacin, fusin, emisin de acciones
o bonos, modificacin del contrato social.
30
BUSTAMANTE CEDILLO, Armando R, Ob. cit. nota # 7. p. 99.
56

c) Ordinarias: se ocuparn de cualquier otro asunto distinto a los

anteriores.
La asamblea general de accionistas es un rgano discontinuo, que slo
se rene de vez en cuando para adoptar acuerdos en las materias de su
competencia. Esa discontinuidad en su funcionamiento requiere que cada
vez que deba reunirse debe darse cita a todos los accionistas, mediante
un aviso adecuado, para advertirles la fecha, el lugar y el motivo de la
reunin.
Esa cita es la convocatoria 31
Lugar de reunin de la asamblea
Resulta de vital importancia, para el objeto de nuestro estudio, destacar
que la ley establece: unas y otras se reunirn en el domicilio social, y sin
este requisito sern nulas, salvo caso fortuito o de fuerza mayor.
Das y horas de celebracin
a) En principio, la asamblea debe ser citada dentro del horario de
actividad laboral, segn las costumbres y prcticas del lugar de
celebracin.
b) Ello no obsta a que, en caso de ser necesario por el desarrollo de
los asuntos tratados, pueda extenderse, sin interrupcin, hasta el
da inmediato siguiente.
c) Tanto las asambleas ordinarias como extraordinarias pueden ser
celebradas en das hbiles o in hbiles, toda vez que no existan
restricciones sobre el particular.32
Quin debe convocar?
La convocatoria para las asambleas debe hacerse por el Administrador,
Consejo de Administracin o por los Comisarios, salvo lo dispuesto en los
artculos 168, 184 y 185.
Medios para convocar a las asambleas generales
Publicando un aviso en el peridico oficial de la entidad del domicilio de la
sociedad o en uno de los peridicos de mayor circulacin en dicho
domicilio con la anticipacin que fijen los estatutos, o en su defecto,
quince das antes de la fecha sealada para la reunin. Art. 186.
31
RODRGUEZ RODRGUEZ, Joaqun, Ob. cit. nota # 24. p. 116
32
MASCHERONI, Fernando, La Asamblea en la Sociedad Annima, Ed. Universidad, Buenos Aires, Argentina,
1987. p. 21.
57
Representacin en las asambleas

Los accionistas pueden comparecer por s mismos o hacerse representar
por mandatarios, que pertenezcan o no a la sociedad. Art. 189 y 192.
Actas
Las actas de las Asambleas Generales de Accionistas se asientan en el
libro respectivo y deben ser firmadas por el Presidente y por el Secretario
de la Asamblea, as como por los Comisarios que concurran.
Cuando por cualquiera circunstancia no pudiere asentarse el acta de una
asamblea en el libro respectivo, se protocoliza ante Notario.
Las actas de las Asambleas Extraordinarias siempre deben protocolizarse
ante Notario e inscribirse en el Registro Pblico de Comercio. Art. 194.
Ausencia de socios en las asambleas
No obstante que algunos socios dejen de asistir a las asambleas de
accionistas o disientan de las resoluciones que se adopten, stas son
obligatorias; aunque pueden oponerse en los trminos y plazos que
seala la propia ley, ante los tribunales judiciales. Art. 200.
Como salta a simple vista, el sistema actual previsto en la LGSM en
tratndose de sociedades annimas, es muy estricto en cuanto a la
asistencia de los socios a la celebracin de las asambleas de accionistas,
pues requiere de su presencia fsica en el domicilio social o a travs de
mandatarios, para que las resoluciones que se tomen tengan validez
legal entre ellos y frente a terceras personas.
Derecho Comparado
* Argentina
Nos explica Bernardo Carlino en su libro Reuniones a Distancia cmo el
sistema puede utilizarse para las reuniones de las sociedades
comerciales realizando las asambleas en forma virtual, a fin de evitar
que los socios que no se encuentran en el lugar no puedan participar en
tiempo real, de las decisiones que deban tomarse, y favorecer el curum
necesario en determinados casos. Para esto deber la sociedad haber
redactado y aprobado previamente un reglamento que regule las
comunicaciones y fijado su domicilio electrnico, as como los de los
58

socios en particular. En este tipo de reuniones podrn intercambiarse

informacin de todo tipo, grficos, planillas de clculo, etc. para el
acabado cumplimiento de los fines de la sociedad.
Del mismo modo podran los consorcistas aplicar este sistema para sus
asambleas siempre y cuando lo reglamentaran adecuadamente y
asegurndose previamente que todos sus miembros se encuentran en
condiciones y con los conocimientos adecuados para la comunicacin
electrnica, - es decir conexin a Internet, conocimiento del manejo de
los equipos y programas, uso del chat o videoconferencia, etc. - de otro
modo la incapacidad para conectarse, estar presente o responder a
tiempo podran tomarse como negativas a ciertas cuestiones con
resultados no queridos.
Esta posibilidad que hasta hace poco era tomada como una utopa se
encuentra hoy cada vez mas cerca de ser una realidad y transformarse
en el uso habitual en la vida de las comunidades consorciales en los
prximos aos. Es por ello que debemos aplicarnos a entender su
funcionamiento, posibilidades, usos eficaces, y dems aspectos
necesarios para su validez.
Como sabemos, el medio informtico es inseguro, y por lo tanto en las
comunicaciones, la documentacin que se transmite y la firma de los
instrumentos y actos que se llevan a cabo deben ser idneos para
producir efectos jurdicos. Es por ello que la firma digital deviene en el
instrumento adecuado para dotar a dichas trasmisiones de datos de la
autenticidad, integridad y no repudio requeridos.
En esta era del acceso debemos trabajar para llevar adelante este tipo
de procedimientos y favorecer el mbito de participacin de la mayor
cantidad de miembros, tratando que nadie quede excluido, a fin de que
todos sean responsables de las decisiones que se toman y a su vez
puedan compartir los beneficios.33
* Costa Rica
Proyecto de ley
Ley para el acceso y universalizacin de Internet
33
http://www.revistakernel.com.ar (f. de c. 30/ene/2010)
59
La red Internet nace como uno de los inventos que posibilitara mejorar
las comunicaciones en operaciones tan especializadas como las militares,
aeronuticas e investigacin espacial entre otras.
Ms tarde se extiende su uso para fines acadmicos en diferentes
universidades y centros de investigacin, para dar paso luego a una red
comercial que se ha extendido exponencialmente por todo el mundo.
Esta red se ha hecho indispensable para realizar una serie de actividades
que van desde lo comercial hasta lo acadmico. Esto ha venido
provocando la necesidad de crear legislacin tendiente no solo a crear un
marco jurdico que posibilite un buen uso de la red, sino otras que
apunten a su universalizacin y libre acceso por parte de todos los
ciudadanos.34
Considerando la actualidad de este tema, adems de que an es un plan
a futuro, no existe mucha informacin acerca de distintos pases, como
sabemos el Internet es un recurso indispensable en la vida moderna, y en
muchos pases ya se habla de lo que es, de sus ventajas y de cmo ha
ayudado a la sociedad.
En nuestra legislacin, el uso de los medios electrnicos en el mbito
jurdico se ha ido implementando de manera paulatina; ejemplo de ello lo
encontramos en las reformas legales sobre comercio electrnico
realizadas en materia federal mediante decreto expedido por el entonces
presidente Ernesto Zedillo Ponce de Len en el decreto del 23 de Mayo
del ao 2000, que podran resumirse en los trminos siguientes:
- Al Cdigo Civil, en tratndose del consentimiento expreso que
puede manifestarse verbalmente, por escrito, por medios
electrnicos, pticos o por cualquier otra tecnologa; tambin lo
aplican para la oferta y aceptacin por dichos medios y la manera
en que dichos medios puedan ser atribuibles a las personas. Art.
1803, 1805, 1811 y 1834 bis.
- Al Cdigo Federal de Procedimientos Civiles, el cual reconoce
como prueba la informacin generada o comunicada en medios
34
http://www.asamblea.go.cr (f. de c. 30/ene/2010)
60

electrnicos, pticos o de cualquier otra tecnologa, considerando la

fiabilidad del mtodo en que haya sido generada, comunicada,
recibida o archivada. Art. 210-A.
- Al Cdigo de Comercio, por lo que hace al registro pblico de
comercio, su organizacin, programa informtico, base de datos,
responsables de sus oficinas, folios electrnicos, procedimiento
para la inscripcin de actos mercantiles y sociedades, documentos,
acceso, entre otras. Art. 18, 20 al 27, 30 al 32, 49, 80 y 1205.
Sin embargo, no se ha llegado a la conclusin de implementarlo en la
celebracin de una asamblea, por lo que an no existe ninguna
regulacin acerca de esto; pienso que dentro de unos aos ya varios
pases tomarn el Internet como medio de realizacin de muchas
actividades y espero que dentro de ellas se tome en cuenta lo que son las
asambleas de las sociedades mercantiles.
* Empresas creadas en Internet.
Encontr varias empresas creadas en Internet, las cuales por medio de
su naturaleza, realizan sus asambleas por este mismo medio, igual y no
son una sociedad mercantil fsica, pero se me hizo interesante que ya hay
antecedentes de lo que sera la celebracin de una asamblea por
Internet.
- Asociacin de Msica (AMMI)
Artculo 16.- La convocatoria de la Asamblea General, sea ordinaria o
extraordinaria, ser hecha por escrito a todos los asociados, ya sea
mediante fax o correo electrnico o en general por cualquier medio que
permita tener constancia del envo de aviso y la recepcin por el
destinatario, expresando el lugar, da y hora de la reunin as como el
orden del da. Entre la convocatoria y el da sealado para la celebracin
de la Asamblea en primera convocatoria habrn de mediar al menos 10
das, pudiendo as mismo hacerse constar si procediera la fecha en que
se reunir la Asamblea en segunda convocatoria, sin que entre una y otra
pueda mediar un plazo inferior a 2 horas.
Artculo 16 Bis.- Siempre y cuando sea tcnica y materialmente posible se
podrn habilitar nuevas formas de asistencia virtual en lo relativo a
61
ruegos y preguntas a las asambleas, teniendo en cuenta los avances de

las nuevas tecnologas. 35
- Procedimiento referente a la celebracin de Asambleas de Killis
Taldea (KT) en modo virtual.
Reglamento referente a la celebracin de asambleas en modo virtual.
Hechos que justifican la celebracin de una asamblea de socios por
Internet o videoconferencia: podr celebrarse una asamblea por Internet,
siempre que en un ao no se celebre el congreso anual, durante el cual
tradicionalmente se han venido celebrando las asambleas ordinarias.
Por la imposibilidad de que se persone el 50% de la junta directiva junto
al 10% de los socios, presentes o por representacin, a causa de
enfermedad o imposibilidad o gran dificultad de viajar en las fechas
decididas para la celebracin de la misma, en consideracin al hecho de
que la asociacin posee miembros de varios pases, e incluso de varios
continentes.
Procedimiento en esos casos.
La asamblea que deba celebrarse por Internet, deber ser anunciada a
todos los socios con al menos 20 das de antelacin, por los medios
habituales de comunicacin entre la junta directiva y stos (La lista
socios@killistaldea.org o direcciones particulares de los socios, que no
estn suscriptos a dicha lista).
Al menos con 15 das de antelacin, bien por correo electrnico, o bien,
publicndolo en el rea restringida de la web, se les dar a conocer el
orden del da de la reunin, el plan general de actuacin de la asociacin
y las cuentas anuales, as como la previsin de gastos para el ao
prximo, las nuevas candidaturas si las hubiere, las modificaciones
estatutarias si las hubiere, etc. abrindose en ese momento el plazo para
que los socios deleguen sus votos o se representen en otros socios que
puedan asistir a la videoconferencia o reunin virtual.
35
http://www.asociacionmusica.com (f. de c. 30/ene/2010)
62

Al inicio de la reunin virtual, el secretario/-a deber obrar en su poder las

delegaciones de socios representados, como es habitual. Dichas
delegaciones sern por escrito y hechas pblicas despus de la
celebracin, para conocimiento de todos los socios.
Toda la documentacin manejada durante la videoconferencia ser
puesta a disposicin de todos los socios que a posteriori as lo soliciten,
quienes adems debern ser informados en su totalidad obligatoriamente
mediante la debida acta de asamblea sobre las decisiones tomadas por
los socios asistentes y representados, no pudindose improvisar ningn
tema que no hubiese aparecido antes en el orden del da.
El lugar de celebracin podr ser el propio chat de la web de Killis Taldea,
o en su defecto otro medio virtual que permita la multiconferencia y la
reunin de varios interlocutores, as como la grabacin de todos los
dilogos con fines documentales. -Podrn asistir, un mnimo del 50% de
los miembros de la junta directiva, as como todos los socios que lo
deseen y tengan posibilidad de hacerlo, siempre que antes no hubiesen
delegado su voto por correo, en cuyo caso estaran presentes pero
deberan abstenerse de votar de forma presencial, a fin de evitar dobles
votaciones.
Sern consideradas fallidas las asambleas por Internet, siempre que los
problemas tcnicos de la red imposibilitaran la transparencia en las
comunicaciones, al menos entre mnimo el 50% de miembros de la junta
directiva y 3 de los socios asistentes.
En tal caso, dicha asamblea se repetira en un plazo no superior a una
semana, a conveniencia de sus participantes, siendo vlida toda la
documentacin previa utilizada en la anterior asamblea fallida. 36
* Referente a Estados Unidos, encontr en su legislacin de las
sociedades mercantiles (Corporations), un captulo acerca de las
asambleas de accionistas (Meetings of stockholders) al igual que en
nuestro pas tienen una serie de pasos para llevarse a cabo. Sin
embargo ste pas est mucho ms adelantado en el tema referente al
uso de la tecnologa en las empresas, ya que existen varias
consideraciones dentro de la ley que mencionan el uso permitido del
36
http://www.killistaldea.org (f. de c. 30/ene/2010)
63
Internet, que va desde la eleccin de directores, hasta la celebracin de

la misma asamblea.
De ser autorizado por la junta directiva en su juicio propio, y sujeto a
tales directrices y procedimientos, se puede adoptar accionistas y
mandatarios no presentes fsicamente en una reunin de accionistas,
mediante la comunicacin remota:
a. Participar en una reunin de accionistas;
b. Ser considerado presente en la persona y el voto en una reunin de
accionistas.
Consideraciones finales
El tema de mi investigacin fue muy interesante desarrollarlo, todo un reto
por ser un tanto novedoso; es increble pensar cmo los medios
electrnicos han cambiado mucho la manera de actuar de la sociedad,
adems de que gracias a la evolucin por la que estn pasando, dieron el
inters de mi maestro de abordar este tema.
Por los argumentos esgrimidos en el cuerpo de este modesto trabajo que
si se pueden celebrar las reuniones sociales de sociedades mercantiles
por Internet, pero para la seguridad de los socios que compadezcan por
medios electrnicos, debe utilizarse el sistema de Intranet, ya que ste
exige el uso de claves de acceso las que solamente pueden tener los
propios asamblestas bajo su propio riesgo.
Sin lugar a dudas, la llegada del Internet a su estudio jurdico deber
fomentar la aparicin de cambios positivos en todas sus actividades. Los
cambios dependen del aprovechamiento integral que se realice de las
herramientas que ofrece la Red, tales como la webcam, la video
conferencia, o simplemente sistemas de mensajera (msn). Lo importante
es saber desde el principio que Internet puede mejorar su actividad, su
imagen y optimizar sus recursos.
Para que se logre este propsito, es menester realizar reformas legales
que permitan la validez de los acuerdos y resoluciones que se tomen, la
convocatoria, asistencia y publicidad e inscripcin de las actas que se
levanten, de todo lo cual de fe un notario pblico, para cumplir con el
principio de certeza jurdica.
64

Hay que distinguir dos momentos: en un primer caso, los socios o

accionistas determinaran la participacin del notario o corredor publico
en un acuerdo de reuniones sociales de sociedades mercantiles escrito,
donde conste fehacientemente su voluntad en el sentido de que las
mismas se celebren a travs del Internet, sern vlidas estableciendo los
requisitos, para ello, en los trminos de sus estatutos sociales, tales
como: la convocatoria; el numero de asistentes; la orden del da; el
fedatario publico; la utilizacin de pginas electrnicas o sitios en los
cuales confluyan los socios o accionistas; el uso de Chat y de cmara
Web; la confirmacin y acceso, ya sea por Internet o intranet, mediante el
uso de claves o passwords; la expedicin del documento fsico o
electrnico que finalmente se emita y que protocolice el notario o asiente
el corredor en la pliza, para que sea entregado a los asamblestas y la
insercin en los libros de actas, as como la posibilidad de que se inscriba
el acta en el registro pblico de comercio. En segundo lugar, que las
asambleas subsecuentes se celebren a travs del espacio ciberntico,
cumpliendo con los requisitos previstos para ello.
P R O P U E S T A
De todas las consideraciones doctrinales y legales que se han esgrimido
a lo largo del desarrollo de esta investigacin se puede concluir que es
menester adecuar las normas jurdicas contenidas en la Ley General de
Sociedades Mercantiles, esto es, modificar la ley mediante la adicin de
un captulo especial que contenga la regulacin de la utilizacin de la
informtica para la celebracin de las reuniones sociales, esto es, la
factibilidad de la celebracin de las mismas por medios telemticos.
A continuacin propongo el texto como debera publicarse el decreto en
el Diario Oficial de la federacin, acorde a las facultades que tiene el
presidente de la Repblica, obviamente previo el proceso legislativo que
para reformar disposiciones federales existe en nuestra constitucin, ya
sea por iniciativa del propio presidente o los legisladores.
Habra que fundamentar en los considerandos de la iniciativa de reforma,
las razones por las cuales se considera conveniente adicionar a la LGSM
los artculos propuestos, para que una vez aprobados por el Congreso, se
enven al ejecutivo para su publicacin y quedar finalmente en los
trminos siguientes:
65
SECRETARA DE ECONOMA
DECRETO por el que se adicionan diversas disposiciones de la Ley
General de Sociedades Mercantiles.
Al margen un sello con el Escudo Nacional, que dice: Estados Unidos
Mexicanos.- Presidencia de la Repblica.
FELIPE DE JESS CALDERN HINOJOSA, Presidente de los
Estados Unidos Mexicanos, a sus habitantes sabed:
Que el Honorable Congreso de la Unin, se ha servido dirigirme el
siguiente
DECRETO
"EL CONGRESO GENERAL DE LOS ESTADOS UNIDOS
MEXICANOS, DECRETA:
SE ADICIONAN DIVERSAS DISPOSICIONES A LA LEY GENERAL
DE SOCIEDADES MERCANTILES.
Artculo Primero. Se adicionan los Artculos 179 bis, un segundo
prrafo al 186 y 206 bis de la Ley General de Sociedades Mercantiles,
para quedar como sigue:
Artculo 179 bis.- No obstante lo dispuesto en el artculo anterior,
tambin podrn celebrarse dichas asambleas a travs de medios
electrnicos, pticos o de cualquier tecnologa, siempre y cuando se
cumpla para ello con los siguientes requisitos:
I. Que en los estatutos o en el contrato social se haya estipulado la
posibilidad de celebrarlas por dichos medios;
II. La convocatoria se realice en los trminos previstos por esta ley y
por los medios aqu sealados;
III. La sociedad tenga un sitio de intranet o cualquier otro medio,
para la celebracin de las asambleas;
IV. Los accionistas debern tener clave de acceso exclusiva y bajo
su ms estricta responsabilidad, para ingresar al sitio;
V. Los accionistas que comparezcan por este medio se tendrn por
presentes y podrn intervenir para emitir sus opiniones, votar y
tomar decisiones;
VI. El Presidente y el Secretario de la Asamblea, as como los
Comisarios que asistan, elaborarn el acta correspondiente y se
harn acompaar de Notario Pblico que de fe de quienes
concurran por ese medio, de la convocatoria, de los acuerdos y
cualquier circunstancia en el libro respectivo, todo lo cual deber
protocolizarse;
66

VII. El acta de la asamblea se inscribir en el Registro Pblico de

Comercio en los trminos que seala el Cdigo de Comercio.
Artculo 186.Si la asamblea se va a llevar a cabo en los trminos previstos en el
artculo 179 bis, la convocatoria se realizar tambin por los medios que
refiere.
Artculo 206 bis.- El trmino para el ejercicio de las acciones judiciales
previstas en esta seccin para los que no asistan a las asambleas a que
se refiere el artculo 179 bis, correr a partir del da siguiente de su
inscripcin en el Registro Pblico de Comercio que corresponda y se
aumentar en cinco das.
TRANSITORIO
nico.- El presente Decreto entrar en vigor al da siguiente de su
publicacin en el Diario Oficial de la Federacin.
Mxico, D.F., a 18 de septiembre de 2010.- Sen..,
Presidente.- Dip. , Secretario.- Rbricas."
En cumplimiento de lo dispuesto por la fraccin I del Artculo 89 de la
Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, y para su debida
publicacin y observancia, expido el presente Decreto en la Residencia
del Poder Ejecutivo Federal, en la Ciudad de Mxico, Distrito Federal, a
los treinta das del mes de septiembre de dos mil diez.- Felipe de Jess
Caldern Hinojosa.- Rbrica.- El Secretario de Gobernacin Jos
Francisco Blake Mora.- Rbrica.
Bibliografa
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del Comercio y de las Sociedades Mercantiles, Ed. Metro
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68

Legislacin Consultada:37
Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos.

Cdigo de Comercio.
Ley General de Sociedades Mercantiles.
Cdigo Civil Federal.
Cdigo Federal de Procedimientos Civiles.
Pginas de Internet Consultadas:

http://www.asamblea.go.cr
http://www.asociacionmusica.com
http://www.killistaldea.orgl
http://www.revistakernel.com.ar
http://delcode.delaware.gov
37
http://www.juridicas.unam.mx/infjur/leg/legmexfe.htm (consultas realizadas en diferentes fechas)
69
70

A LA LUZ DE LA REFORMA DEL ARTCULO 18 CONSTITUCIONAL
Blanca Zuiga DE LA TORRE
La libertad, Sancho, es uno de los ms

preciosos dones que a los hombres dieron
los cielos; con ella no pueden igualarse los
tesoros que encierran la tierra y el mar: por
la libertad, as como por la honra, se puede
y debe aventurar la vida.
Miguel de Cervantes Saavedra
(1547-1616) Escritor espaol.
Resumen
Una de las afirmaciones de la generalidad de la poblacin en torno al
sistema penitenciario es que es enteramente obsoleto, disfuncional, que
no atiende a esta realidad social que nos ha tocado vivir, amn de que se
observa como un fenmeno independiente del sistema penal, por lo que
se hace necesario precisar tanto el lugar que ocupa el primero en la
estructura penal, as como los propsitos que se persiguen cuando una
persona es privada de su libertad por la imposicin en virtud de una
sentencia condenatoria, atendiendo a lo establecido por el artculo 18 de
la Constitucin de los Estados Unidos Mexicanos.
Palabras clave
Sistema penal, sistema penitenciario, rehabilitar, readaptar, reinsertar.
Es innegable que una de las etapas del proceso penal que ms

controversia ha levantado a lo largo de los aos es el que se refiere a la
ejecucin de la pena1, precisamente por los efectos que sta tiene sobre
1
En efecto, el proceso penal no se agota con el dictado o la firmeza de una sentencia condenatoria, por el
contrario, a partir de ah es que se impone con mayor claridad la potestad de castigo delegada por toda la
sociedad a la autoridad nica del Estado. Para mayor abundamiento ver GISBERT GISBERT, Antonio, La
normativa procesal espaola en la ejecucin de las penas privativas de libertad, en RIVERA BEIRAS,
Iaki
(coord.),
Crcel
y derechos
humanos:
un
enfoque
relativo
a la
defensa
de
los
derechos
71
la libertad de las personas; es en esta fase donde el estado finalmente

hace uso de ese poder punitivo que le es exclusivo; de hecho, todas las
que le preceden buscan no slo la imposicin de una sentencia
condenatoria, sino que la misma se haga efectiva a travs del sistema
penitenciario que se haya adoptado.
La crtica surge desde el preciso momento en que el estado decide
adoptar como pena la medida privativa de libertad y se extiende hasta las
diversas formas y finalidades que ha perseguido el encierro en las
diferentes pocas y culturas, las cuales se contraen a dos modelos
bsicamente: el retributivo y el preventivo, adjudicadas a las escuelas
penales clsica y positiva, respectivamente, considerando el primero a la
prisin como una respuesta a la infraccin del orden social y el segundo
como una forma de tranquilizar al conjunto social que comprueba con el
aislamiento del delincuente, la eficacia del sistema penal, lo que a su vez
desestimula futuras conductas delictivas,2 que de acuerdo al Dr. Serafn
Ortz Ortz se sintetizan de la siguiente manera:3
El retribucionismo penal (justicia absoluta)
a) Se erige sobre el libre albedro que prev un actuar voluntario entre
bien y mal.
b) El delito es un ente jurdico (transgresin del orden jurdico)
c) El sujeto es responsable moralmente de sus actos.
d) La imputacin moral es presupuesto de su culpabilidad.
e) Frente al mal que ocasiona debe recibir un mal equivalente
(retribucin)
f) La consecuencia jurdica es la pena justa.
El prevencionismo penal (utilitarismo).
a) Se niega el libre albedro y se afirma el determinismo antropo-biolgico
del criminal (delincuente nato).
b) El delito es un ente natural.
c) El sujeto no acta con responsabilidad moral sino social.
d) Su proactividad criminal es presupuesto de su peligrosidad.
fundamentales de los reclusos, Barcelona, Bosch, 1992, p. 177; RODRGUEZ SEZ, Jos Antonio, El derecho
de defensa y de asistencia letrada en la fase de ejecucin de las penas privativas de libertad: un anlisis
del deber ser, en RIVERA BEIRAS, Iaki (coord.), Crcel y derechos humanos..., cit., pp. 196-197.
2
Pablo Artavia Cubero, Antologa, Reflexin Sociolgica de la problemtica delictiva y Penal de la Sociedad
costarricense, III Promocin, II Sem. De 2003 p.13

3
Serafn Ortiz Ortiz, Funcin Policial y Seguridad Pblica, Serie Jurdica. McGraw-Hill. pp.69-71.
72

e) Por la inclinacin del sujeto al delito debe prevenirse

consumacin o su reincidencia (prevencin).
f) La consecuencia jurdica al delito es la medida de seguridad.
su
La trascendencia de ese acto monoplico del estado mediante el cual

legitima la privacin de la libertad de la persona que ha delinquido, hace
necesaria su regulacin a travs de la Norma Suprema, a efecto de que
se observe y prevalezca el Estado de Derecho.
Es as en virtud de que cuando se hace efectiva una sentencia
condenatoria en los trminos apuntados, no slo se suspende por el
tiempo que dure la misma, una de las garantas ms preciadas para el ser
humano que es su libertad, sino que se limitan otras tantas como la
laboral, educativa, recreativa, etc., por lo que se hace necesario que el
sistema penitenciario repose sobre los cimientos de la propia
Constitucin.
En este sentido la Carta Magna del Estado Mexicano consagra en su
artculo 18 las bases sobre las cuales se ha de desarrollar el sistema
penitenciario con la finalidad de reinsertar a la sociedad a aqul que ha
delinquido, procurando evitar su reincidencia4.
Destaca de la presente reforma el cambio de algunos trminos que
conviene analizar:
En un primer momento se observa que se refiere a sistema penitenciario
en lugar de sistema penal y an cuando con frecuencia, junto con el de
rgimen penitenciario, se utilizan estos trminos como sinnimos, vale
decir que obra entre todos ellos diferencias trascendentales, tan es as
que el sistema penitenciario est inmerso en el sistema penal, se
materializa en la ltima etapa cuando una sentencia privativa de libertad
queda firme y se procede a su ejecucin, mientras que el rgimen penal
El texto del artculo 18 de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, reformado por decreto
publicado en el Diario Oficial de la Federacin del 18 de junio del 2008, que entrara en vigor a partir del 18 de julio
del 2011 seala: El sistema penitenciario se organizar sobre la base del trabajo, la capacitacin para el mismo, la
educacin, la salud y el deporte como medios para lograr la reinsercin del sentenciado a la sociedad y procurar
que no vuelva a delinquir, cambiando respecto del texto anterior los trminos sistema penal por sistema
penitenciario, reinsercin por el de readaptacin y agregando a los dems medios para lograrlo, al deporte y la
salud. Texto consultado en la pgina web www.diputados.gob.mx
73
es la modalidad que adopte el sistema penitenciario para desarrollar las

bases sobre las que ste descansa.
El sistema penal constituye entonces el control punitivo institucionalizado,
que abarca desde el momento en que el Estado pone en marcha todo el
entarimado penal va conocimiento de la comisin de un hecho
presuntamente delictivo, hasta la ejecucin de una sentencia
condenatoria, en caso de que dicho suceso efectivamente se refiera una
conducta considerada como delito y que la misma haya sido atribuida a
una persona a ttulo de dolo o culpa.
El sistema penitenciario en cambio se define como la organizacin
creada por el Estado para la ejecucin de las sanciones penales (penas o
medidas de seguridad) que importan privacin o restriccin de la libertad
individual como condicin sine cuanon para su efectividad5, en tanto que
rgimen penitenciario es el conjunto de condiciones e influencias que se
renen en una institucin para procesar la obtencin de la finalidad
particular que se le asigna a la sancin penal con relacin a una serie de
delincuentes criminolgica integrada 6. As pues, el sistema penitenciario
se refiere al conjunto de instituciones creadas con el propsito de hacer
efectivo el cumplimiento de las penas privativas de libertad, abrazando
as al rgimen, pues ser el que la organizacin determine como ms
adecuado para buscar los fines que la legislacin adopte respecto al
privado de su libertad.
Situacin similar se encuentra entre los trminos readaptacin y
reinsercin, -en la reforma a la que se ha hecho referencia se cambi el
trmino reinsercin por el de readaptacin como la finalidad que se
persigue con lo que constituye la base del sistema penitenciario-. Si se
atiende a consideraciones doctrinales, se observa que no hace distincin
entre un concepto y otro, incluso se ha llegado a utilizar el termino
rehabilitacin como sinnimo de ambos. El Dr. Serafn Ortiz Ortiz, seala
que la Resocializacin, es un trmino espurio en nuestro idioma
receptada del alemn Resozialisierung que aparece en la bibliografa
alemana despus de la primera Guerra Mundial para acompaar al de
5
Carlos Garca Basalo, En torno al concepto de rgimen penitenciario, en Revista de Escuela de Estudios
Penitenciarios, ao XI, nm. 117, Madrid, julio-agosto, 1955, pp.28 y ss.

6
Elas Newman, Evolucin de la pena privativa de libertad, regmenes carcelarios. Pannedille, Buenos Aires, 1971,
pp. 114
74

Besserung, -mejora- que haba sido acuado por Franz Von Liszt. Por
la ambigedad del concepto muy pocos saben que es lo que realmente
se quiere decir con ella y tal vez por esa imprecisin de su significado se
ha vuelto parte principal del discurso oficial, as se puede decir mucho o
nada sin riesgo alguno. A ste trmino de resocializacin se han
unido
otros
como;
reeducacin, reinsercin, reincorporacin,
readaptacin y rehabilitacin (estos dos ltimos empleados en la
legislacin penal venezolana), cuya caracterstica principal es que no
existe una diferencia entre ellos y se les usa como sinnimos7, lo que de
igual forma sucede con los diccionarios jurdicos que utilizan como
sinnimos readaptar, reinsertar, reintegrar.8
Por otra parte an y cuando el Diccionario de la Lengua Espaola refiere
que por reinsertar se entiende volver a integrar en la sociedad a alguien
que estaba condenado9, no incluye en sus registros el trmino readaptar.
Como se advierte, si se atendiera exclusivamente a lo que nos ofrece la
doctrina, habra que conformarse con considerar a la reforma
constitucional como sencillamente caprichosa; sin embargo, son la
legislacin y la propia practica penitenciaria los que ofrecen una luz en
torno a los conceptos que aqu se analizan.
En efecto, el Cdigo de Defensa Social del Estado Libre y Soberano de
Puebla, en sus artculos 120 y 121 nos ofrece los conceptos de
rehabilitar y readaptar, al sealar:
Artculo 120.- La rehabilitacin del sentenciado resulta de que ste haya
cumplido con un proceso de readaptacin social y consiste en reintegrarlo
plenamente en el goce de los derechos de cuyo ejercicio se le hubiere
suspendido, inhabilitado o privado. La declaratoria de rehabilitacin se
otorgar en los casos y con los requisitos que al efecto seale la Ley
correspondiente.
7
Serafn Ortiz Ortiz, Funcin Policial y Seguridad Publica, Serie Jurdica. McGraw-Hill. pp. 161
Al respecto el Diccionario Jurdico Mexicano, define a la readaptacin social como proveniente del latn re,
preposicin inseparable, que denomina reintegracin o repeticin y adaptacin, accin y efecto de adaptar o
adaptarse. Agregando lneas posteriores que readaptarse socialmente significa volver a hacer apto para vivir
en sociedad, al sujeto que se desadapt y que, por esta razn, viol la ley penal, convirtindose en delincuente.
Diccionario Jurdico Mexicano, Tomo VIII, Serie E. Varios, Nm. 29, Primera edicin: 1984, Universidad Nacional
Autnoma de Mxico, Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM pp. 328. Consulta realizada en la pgina
web www.bibliojuridica.org
9
Concepto consultado en la pgina web del Diccionario de la Lengua espaola. www. rae.es
75
Artculo 121.- La readaptacin social es el proceso penitenciario que

tiene por objeto proporcionar al sentenciado los elementos para que
pueda reintegrarse en el ncleo social y se le declare rehabilitado. La
readaptacin tendr el carcter de tratamiento progresivo y tcnico,
formado por perodos de estudio y diagnstico, tratamiento en
clasificacin, tratamiento preliberacional y reintegracin, mismos que se
realizarn en los casos, condiciones y con los requisitos que al efecto
dispongan las autoridades competentes, de acuerdo con la Ley
correspondiente.10
Segn se aprecia, el texto transcrito nos indica que los trminos que la
doctrina utiliza como sinnimos, en realidad son una secuencia de etapas
que deben ser agotadas para que el estado consiga su tan anhelado fin
de reinsertar socialmente a los sentenciados, considerando en primer
lugar a la readaptacin, entendindola como un proceso mediante el cual
se otorgan a quienes se encuentran privados de su libertad los elementos
para reintegrase socialmente y en su caso se le declare rehabilitado.
La legislacin del Estado de Chihuahua, a fin de empatar los trminos
con la Constitucin Federal, llev a cabo la reforma correspondiente al
artculo 64 fraccin XXXVIII de su propia Carta Suprema11, sustituyendo
el trmino readaptar por el de reinsertar, mediante decreto publicado en
el Peridico Oficial de fecha 15 de septiembre del 2010, siguiendo el
ejercicio en la Ley de Ejecucin de Penas y Medidas de Seguridad, que
entr en vigor a partir del primero de enero del 2007, modificando de igual
forma el nombre de los centros penitenciarios, cuya denominacin actual
es Centro de Reinsercin Social Estatal, Distrital y Crcel y/o Centro de
10
Informacin consultada en el Cdigo de Defensa Social del Estado Libre y Soberano de Puebla, en la pgina
web del Poder Legislativo de Puebla. www.congresopuebla.gob.mx

11
El texto del artculo 64 fraccin XXXVIII seala: Organizar el sistema penitenciario sobre la base del trabajo, la
capacitacin para el mismo, la educacin, la salud y el deporte, y las medidas preliberacionales como medios para
lograr la reinsercin social de los reos sentenciados, mientras el numeral 27 de la Ley de Ejecucin de Penas y
Medidas Judiciales seala: La Fiscala organizar los establecimientos penitenciarios e instituciones del Sistema,
vigilando que el proceso de reinsercin de los internos est basado en el trabajo, la capacitacin para el mismo, la
educacin, la salud y el deporte. Textos consultados en la pgina web www.ciceron.com.mx
76

Reinsercin Social Municipal12, respectivamente, segn sea la esfera de

gobierno que los administre13.
En este caso, la diferencia entre los trminos que aqu se analizan, la
otorga no la legislacin sino los conceptos adoptados y oficializados por
la administracin pblica en diversos instrumentos presentados durante el
funcionamiento de la extinta Secretara de Seguridad Pblica Estatal14 y
que han permanecido desde entonces.
En ellos se seala que la rehabilitacin es Recuperar las habilidades
emocionales y espirituales de las que se adoleci para llegar a prisin; la
readaptacin la concibe como Vivir un proceso de adaptacin a la
disciplina y responsabilidad en tanto que la reinsercin la enfoca al
momento de Integrarse a su familia de forma productiva y poder convivir
en armona con la sociedad.
De lo aqu apuntado se percibe que el hecho de que el estado busque
reinsertar socialmente a quienes han sido privados de su libertad, virtud
de una sentencia condenatoria, a travs de los medios que para el efecto
establece el artculo 18 Constitucional, implica necesariamente haber
transitado satisfactoriamente por etapas previas, como la rehabilitacin y
la readaptacin, entendiendo pues que para que los programas que se
aplican para lograr lo segundo (laborales, educativos, deportivos,
disciplinarios, de salud, etc.), surtan los efectos esperados se requiere
primero que el privado de su libertad haya recuperado sus habilidades
emocionales y espirituales, sin que ello implique, segn la propia prctica
12
Por disposicin del artculo 4 transitorio de la Ley de Ejecucin de Penas y Medidas Judiciales, los Centros de
reclusin municipal en los que se ejecutan penas privativas de libertad sern administrados por los municipios,
hasta que el Estado asuma dicha responsabilidad, en la medida que la capacidad presupuestal lo permita.
www.ciceron.com.mx
13
Informacin proporcionada por la Lic. Nora Anglica Balderrama Cano, Subdirectora de Prevencin Social de la
Fiscala Especializada de Ejecucin de Penas y Medidas Judiciales.

14
Video institucional elaborado por la desaparecida Secretara de Seguridad Pblica Estatal, elaborado en julio del
2006 para promover el Programa de Apertura a la readaptacin, presentado como oficial por primera vez en el
Centro Empresarial Chihuahua, ante empresarios destacados del Estado y utilizado como video de representacin
institucional para eventos pblicos y privados, as como para fines de induccin del personal en ceresos estatales.
Instrumento editado en julio del 2006 por CONCEPTO, guin y direccin de Guadalupe Miranda Daz de Len,
Coordinadora de Proyectos Especiales de la Secretara de Seguridad Pblica Estatal y de la hoy Fiscala Especial
de Ejecucin de Penas y Medidas Judiciales, as como en las presentaciones de los funcionarios de la citada
institucin en diversos actos oficiales.
77
penitenciaria que exista un momento en que se declare la terminacin de

una y el inicio de la otra o que se lleven de forma separada, sino que son
procesos que de igual forma se pueden aplicar paralelamente y que se
vayan adquiriendo las habilidades de manera gradual.
Por otra parte es innegable que coincide con la legislacin del estado de
puebla en cuanto a considerar a la readaptacin como un proceso que
tiene como propsito otorgar al sentenciado los elementos para
reinsertarse socialmente de manera efectiva, y a sta ltima como el
regreso del individuo a seno familiar y a la vida social, con todos lo
efectos que ello implica.
En este sentido y de forma coincidente el propio diccionario jurdico
establece que la readaptacin social implica hacer al sujeto apto para
lograr vivir en sociedad sin entrar en conflicto con ella. Se intenta por
medio de la capacitacin laborar y cultural del individuo, instrumentndolo
para su normal desarrollo. Adems se ponen en accin todos los recursos
teraputicos, interpretando a la persona como una entidad
biosicosocial15.
Situacin contraria sucede con la rehabilitacin, en tanto que en los
conceptos apuntados primariamente se asume como la declaracin de
que el individuo se ha reinsertado, en tanto en el segundo forma parte del
proceso que intra institucionalmente debe vivir la persona para
reinsertarse socialmente de manera positiva.
Cabe apuntar que tanto la codificacin penal federal como la del Estado
de Chihuahua, ya desde el Cdigo de Procedimientos Penales de 1987 y
actualmente en la Ley de Ejecucin de Penas y Medidas Judiciales se
refieren a la rehabilitacin como el proceso en el cual quien ha obtenido
15
Diccionario Jurdico Mexicano, Tomo VIII, Serie E. Varios, Nm. 29, Primera edicin: 1984, Universidad Nacional
Autnoma de Mxico, Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM pp. 329. Consulta realizada en la pgina
web www.bibliojuridica.org
78

su libertad recupere los derechos civiles y polticos que le fueron

suspendidos virtud la sentencia condenatoria.16
Aparte de la reforma ya apuntada, al artculo 18 Constitucional, en lo
referente al sistema penitenciario, se adicionaron dos elementos ms
como bases del mismo; me refiero al deporte y la salud, aunque en
realidad no sea nada nuevo, sino que solo se elev a rango constitucional
una actividad que se desarrolla en la prctica desde antes, dado que
estos rubros se consideran como parte integral de los Estudios de
personalidad que le son practicados a los sentenciados por los Consejos
Tcnicos Interdisciplinarios tanto a nivel federal como estatal, los cuales
estn conformados por las reas mdica, trabajo social, formativa en las
que se incluyen en deporte y la educacin-, laboral, disciplina,
psicolgica, psiquitrica y criminolgica17, mismos que son considerados,
junto con otros requisitos, para efecto de otorgar o denegar alguno de los
beneficios preliberaciones que determina la Ley18.
Queda pendiente por analizar y en su caso ser objeto de anlisis diverso
establecer si quienes permanecen en un centro penitenciario se
readaptan cuando de manera puntual tienen acceso a los programas
desarrollados sobre las bases del sistema penitenciario.
16
El artculo 569 del Cdigo Federal de Procedimientos Penales determina: La rehabilitacin de los derechos
polticos se otorgar en la forma y trminos que disponga la ley orgnica del artculo 38 de la Constitucin,
mientras que el numeral 584 del Cdigo de Procedimientos Penales de 1987 establece: La rehabilitacin en los
derechos polticos o civiles y de familia, no preceder mientras el reo est cumpliendo la sancin privativa de
libertad, en tanto que la Ley de Ejecucin de Penas y Medidas Judiciales en el artculo 93 se seala: Obtenida la
libertad definitiva, el liberado podr exigir que sean rehabilitados sus derechos polticos, civiles o de familia,
suspendidos con motivo del procedimiento penal y la sancin impuesta Textos consultados en la pgina web
www.ciceron.com.mx
17
El artculo 4 fraccin IX de la Ley de Ejecucin de Penas y Medidas Judiciales, vigente a partir del 1 de enero
del 2007 establece: IX.- Estudios de personalidad.- Los estudios practicados por el Consejo Tcnico
Interdisciplinario en las reas mdica; psicolgica; psiquitrica; educativa; criminolgica; social y ocupacional, y de
vigilancia. A nivel federal se observa lo anterior a travs del contenido de los estudios de personalidad que son
practicados por los Consejos Tcnicos Interdisciplinarios adscritos a cada CE.FE.RE.SO
18
El artculo 541 del Cdigo Federal de Procedimientos Penales establece: Tratndose de delitos contra la
salud en materia de estupefacientes o sicotrpicos, debern pedirse informes en todo caso a la Procuradura
General de la Repblica. En vista de estos informes y datos, se resolver sobre la procedencia de la libertad
solicitada y se fijarn las condiciones a que su concesin deba sujetarse. Textos consultados en la pgina web
www.ciceron.com.mx
79
CONCLUSIONES
Sin soslayar lo anteriormente apuntado, resulta destacable sealar que
ya sea utilizando un trmino u otro, entendindolo de manera diversa o
no, la finalidad de la Constitucin Federal, a travs del sistema
penitenciario es implementar programas de muy diversa ndole
encaminados a regresar a la sociedad personas que se desarrollen
armnicamente, despus de todos las teoras re tan socorridas en
Latinoamrica y consideradas en mucho ya desgastadas, en principio son
benficas si se considera que an y cuando en los sistemas acusatorios
de tan reciente implementacin en Mxico, la pena privativa de libertad es
una excepcin; pero se sigue implementando.
En este contexto, considerando los conceptos apuntados en los que se
observ diferencias legislativas o de prctica entre ellos, es posible
entender la reforma constitucional atendiendo a que es ms preciso
hablar de reinsercin como la finalidad ltima del sistema penitenciario, al
cual se llega va la obtencin de la libertad absoluta o mediante la
obtencin de algn beneficio preliberacional, despus de haber pasado
por un proceso de readaptacin.
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Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM. www.bibliojuridica.org
Diccionario de la Lengua espaola. www.rae.es
81
82

Abstract
El presente artculo aborda el anlisis de los principios en la ciencia
del derecho, su necesidad para llegar al conocimiento, demostrar la
validez del ente jurdico en general y en especial de la ley, la justicia
y los derechos individualizados.
A partir del principio de identidad, analiza enunciativamente varios
principios que se aplican al saber jurdico y su alcance.
La palabra principio, proviene del latn principium, de primer instante,

fundamento, son necesarios no slo en el derecho, sino en cualquier
ciencia, porque debemos de partir de algo evidente, indiscutible, inclusive
indemostrable directamente.
El hombre no surge de la nada ni en el conocimiento, ni en la accin,
requiere de algo, prenecesario en el conocimiento cientfico; porque de
otra manera el saber jurdico en especial, y el saber en general no podra
darse, sera un salto al abismo al no poseer una plataforma sustancial; el
porqu del porqu al infinito y ms all, hace imposible el conocimiento,
esto es propio de escpticos y agnsticos.
Aristteles define la ciencia en sentido amplio, como un vocablo sinnimo
de conocimiento intelectual. Estrictamente como un hbito intelectual
que procede inquiriendo de los principios a las conclusiones (In III
Sent., d.34 q.1 a.2)
A este algo del que partimos le llamamos principios, que son evidentes
ante la razn.
Entre las caractersticas de los principios podemos sealar de acuerdo a
Di Napoli, que:1 cuando se habla de los principios de las ciencias, se
consideran estrictamente los juicios de las ideas, los cuales son
racionales, analticos, necesarios y universales; los mismos constituyen el
fundamento de la construccin cientfica en su necesidad y su
universalidad.
DI NAPOLI, Giovanni. Manuale Philosophiae ad Usum Seminariorum Published [Taurini]: Marietti, [195 -59]
Epistemologa, 1960, p. 211 y sigs.
83
Racionales.- Por consecuencia, los principios del derecho deben ser

racionales, es decir derivados de la funcin intelectiva del hombre, que
permiten ver su esencia de manera natural e inmediata.
Analticos.- En cuanto que se desglosan y su demostracin es
innecesaria por evidentes.
Necesarios.- En tanto que no pueden no ser; debe ser de esa manera y
no de otra, no admiten contingencias, el azar o la probabilidad y:
Universales.- Pues por sus caractersticas son aplicables a todos los
entes.
Cmo resolver la paradoja de llegar a la ciencia demostrable, en
este caso del derecho a partir de principios indemostrables?
Expresamos que los principios no son demostrables, al menos
directamente, entonces, cmo resolvemos el conflicto si decimos que el
conocimiento cientfico es demostrable?.
El doctor Anglico nos da la siguiente respuesta, Pues es as como se
obtiene un conocimiento cierto de las conclusiones demostrables
partiendo de principios indemostrables, y nadie puede saber que posee la
ciencia de una conclusin si ignora los principios de la misma. (II q.112,
a.5).
No se parte de la nada hemos planeado, en materia de derecho, ni de su
ciencia jurdica, porque existen principios como la sindresis, la justicia, el
orden, el bien comn, que surgen indelebles en el razonamiento humano,
para ajustar su conducta.
Esto explica el porqu, por ejemplo, en todas las sociedades se
condenan conductas como el robo, la violacin, el homicidio, etctera.
La condena comn del homicidio en los pueblos, parte de la razn.
Un conocimiento ser verdadero, en tanto que el pensamiento se ajuste
al objeto, para a partir de ah adquirir nuevos conocimientos, estos
requieren someterlo a los primeros principios, recordemos que el fin de la
ciencia jurdica es encontrar la verdad de su objeto del conocimiento y de
su prctica a travs de la justicia.
Al considerar los principios y la ley, Santo Toms, seala que es propio
de los principios que los actos humanos, se consideran buenos en cuanto
estn de acuerdo con la razn, y malos en cuanto la contradicen, y ya
que todo juicio de la razn especulativa procede del conocimiento natural
de los primeros principios. (I-II, q. 100, a.1)
84
Antonio Milln Puelles2 seala; aunque toda verdad cientfica ha de

estar demostrada, esto no quiere decir que tambin su fundamento sea
cientfico. Para ello resultara indispensable que toda demostracin
estuviese apoyada en otra demostracin, con lo cual se introducira un
regreso infinito, que en vez de ser la manera de poder demostrar toda
verdad, sera el modo, precisamente, de que ninguna quedase en
definitiva demostrada, porque una demostracin que nunca termina no
consigue ser nunca una demostracin.
Los principios cronolgicamente, lgicamente, ontolgicamente y
como hbitos.
En el orden cronolgico, los principios son ubicados en el mbito
temporal, nos llevara a una secuencia; pero no nos referimos a esta
acepcin aqu en la presente tesis, sino a su aspecto ontolgico, es decir
los principios del ser, que la ciencia del derecho debe de considerar.
En el orden lgico, los principios constituyen la base para ulteriores
proposiciones, obran como las premisas para las demostraciones; la
definicin suministra los principios; la demostracin pasa de los principios
a las conclusiones.
En el orden ontolgico, son axiomas universales; aquellos juicios de las
ideas evidentes, participan de la ley natural, que permiten a partir de su
razonabilidad, necesidad, universalidad y anlisis, encontrar el
conocimiento.
Los principios de la ciencia jurdica estn pues en la naturaleza, de la cual
el hombre los toma al reconocerlos como tales mediante la razn y de ah
empieza a derivar conclusiones.
Sin principios no hay comprensin, deben por lo tanto ser ciertos sin
requerir una hiptesis, Ingemar Dring3, advierte que hay tres clases de
principios primeros:
1) Las definiciones, mediante las cuales se determina el qu.
2) Los axiomas, que sirven de fundamento a todas o varias ciencias en
comn, es decir, las llamadas ahora incorrectamente leyes del pensar: el
principio de identidad y el principio del tercero excluido.
3) Las hiptesis, que pertenecen a las ciencias especiales y afirman la
existencia de los objetos simples de estas ciencias.
2
MILLAN-PUELLES, Antonio, El Lxico Filosfico, Editorial Rialp SA, Madrid Espaa, Segunda Edicin, 2002, p.
477.
3
DRING, INGEMAR, Aristteles, Universidad Nacional Autnoma de Mxico, Mxico, 2005, p. 161.
85
Por su parte, Santo Tomas seala (I-II q. 100, a. 3) que los primeros y
universales se hallan contenidos como los principios en sus prximas
conclusiones y tambin advierte citando a San Agustn que la verdad es
de alguna manera conocida por todos, al menos en cuanto a los
principios comunes de la ley natural. En lo dems, unos participan mas y
otros menos en el conocimiento de la verdad y, a tenor de esto, conocen
mas o menos la ley eterna (I-II q. 93, a. 2).
Por su fundamentalidad radical, los principios comunes son necesarios,
es decir, que deben de ser as y no de otra manera, no admiten
excepciones.
En relacin a los principios y la ley natural aade el doctor Anglico, que
As, pues, se debe concluir que la ley natural, en cuanto a los primeros
principios universales, es la misma para todos los hombres, tanto en el
contenido como en el grado de conocimiento. Ms en cuanto a ciertos
preceptos particulares, que son como conclusiones derivadas de los
principios universales, tambin es la misma bajo ambos aspectos en la
mayor parte de los casos; pero pueden ocurrir algunas excepciones, ya
sea en cuanto a la rectitud del contenido, a causa de algn impedimento
especial (como tambin en algunos casos fallan las causas naturales
debido a un impedimento); ya sea en cuanto al grado del conocimiento,
debido a que algunos tienen la razn oscurecida por una pasin, por una
mala costumbre o por una torcida disposicin natural. (I-II q. 94, a. 4).
Santo Toms, agrega (I-II q. 91, a. 3) que Por eso dice Tulio en la
Retrica 8 que en su origen el derecho procede de la naturaleza; luego,
con la aprobacin de la razn, algunas cosas se convirtieron en
costumbres; finalmente, estas cosas surgidas de la naturaleza y
aprobadas por la costumbre, fueron sancionadas por el temor y el respeto
de las leyes.
Los principios evidentes por s mismos, se conocen naturalmente; los
seguidores del derecho que nieguen por ejemplo el principio bsico
identidad, llegar a conclusiones no slo falsas, sino aberrantes al saber
cientfico en especial y al conocimiento en general.
Los principios como hbitos, pueden ser considerados como un
resultado de los hbitos intelectuales de la razn, que de acuerdo a
Mercier4 son cinco:
a) La inteligencia de los primeros principios.
b) La ciencia.
4
MERCIER DESIR JOSEPH, Tratado Elemental de Filosofa II, Editorial Luis Gili, traductor Jos Besal O. M.
Cap. Barcelona 1927, pp. 102 y sigs.
86
c) La sabidura.
d) La prudencia.
e) El arte.
Estos hbitos toman su estabilidad de las verdades necesarias; hasta
aqu la referencia de Mercier.
Pero en este punto, es importante no confundir el asentimiento de la
razn a la verdad, con el asentimiento de la voluntad; esta puede no
seguir el conocimiento adquirido, reconocido por la razn, en ejercicio del
libre albedro que es su esencia.
Alguien puede conocer la ley y no cumplirla, no es problema de
conocimiento, sino de voluntad.
Sin duda que los principios los cuales dan certeza al conocimiento
jurdico, ante lo cual la razn se doblega, los reconoce, son ineludibles,
aunque para efectos de practicidad no llegue a considerarlos como ya lo
subrayamos.
Que no sigamos los principios, no significa que no existan; sino slo eso,
que no los llevamos a la prctica.
Es preciso tambin sealar qu principios son tomados por la ciencia,
para descubrir mediante el razonamiento, el objeto del conocimiento
jurdico y sacar de ah nuevas y verdaderas conclusiones.
Santo Toms, separa el conocimiento de los principios y establece que
Pues, por conocer los principios, se dice que tiene inteligencia. Por
conocer las conclusiones, ciencia. Por conocer la causa sublime,
sabidura. Por conocer la vida prctica consejo o prudencia. (I q.14, a.1)
Pero en cualquier caso, no se puede concebir la ciencia sin principios.
Desde el punto de vista de la sicologa, Regis Jolivet 5 advierte respecto
de los primeros principios, (identidad, contradiccin y tercero excluido)
que el hombre los adquiere naturalmente, es decir por la actividad
espontnea y necesaria de la razn, cierto nmero de nociones y de
verdades que estn como a la base de todos sus conocimientos,
cronolgica y lgicamente. Este conjunto de nociones y de juicios es lo
que los modernos llaman la razn. Las nociones primeras son de ser, de
causa, de sustancia y de fin.
A su vez, en este enfoque sobre gnesis de los principios en la razn
humana, Fernando Soria Heredia,6 nos ofrece una precisa explicacin
respecto de este punto, Partimos de la inteligencia o aprehensin de los
5
JOLIVET REGIS, Curso de Filosofa, Editorial Club de Lectores, Argentina, 1985, p. 231.
SORIA HEREDIA Fernando, Suma de Teologa I-I, Tratado del hombre, introduccin a las cuestiones 75-102,
Editorial BAC, Madrid, 2001, pp. 732 y sigs.
87
primeros principios, que se produce de inmediato intellectus ut

intellectus, y por va de juicio y raciocinio intellectus ut ratio
progresamos en nuestro conocimiento. Sin que sea necesario por eso
establecer como facultades distintas a la inteligencia y a la razn.
Aristteles indica esta relacin de los principios con el ser humano, Ethic.
VI. 8, como el intelecto agente, anlogo al sentido que nos permite captar
las cosas corporales.
Podemos agregar pues, que ontolgicamente, los principios son axiomas
universales del ser, se presentan necesariamente y en la ciencia jurdica
debern de considerarse, bajo el riesgo de caer en graves errores si no
los tomamos en cuenta.
Como la aparicin de estos principios es naturalmente y se integran al
conocimiento, negarlos, implica tambin negar el pensamiento, el
razonamiento. Llevara a evidentes contradicciones tanto en la bsqueda
de la verdad, como si intentramos poner en prctica algn acto sin
considerarlos.
Antonio Sachs,7 asume en la interpretacin tomista, que estos primeros
principios equivalen a la ley natural, cuando nos dice que La ley natural
son los primeros principios de la ley moral que el hombre conoce desde el
inicio de sus razonamientos prcticos. Pero, como acto de la razn, es
generada por una disposicin habitual en la razn, a la que se le llama
sindresis o hbito por el que la razn prctica se perfecciona para
enunciar los principios de la ley natural (ad. 2). Pero la ley no debe
confundirse nunca con el principio psicolgico que la produce.
Cules son los primeros principios y su relacin con el derecho?
Los primeros principios especulativos infundidos en nosotros
naturalmente, no pertenecen a ninguna potencia especial del alma, sino a
cierto hbito llamado entendimiento de los principios, como aparece
claramente en Ethic. VI. 71 de Aristteles.
Otra manera de abordar los primeros principios, es considerarlos de
manera absoluta, es decir los principios en s, o bien en relacin a otros;
este ltimo caso, la ciencia del derecho, toma los principios en relacin a
las normas, las leyes, en tanto que estas se encuentran orientadas a la
justicia, al bien comn.
SACHIS QUEVEDO ANTONIO, Suma de la Teologa II-I, Tratando de la ley en general, introduccin a las
cuestiones 90-97, Editorial BAC, Madrid, 2001, pp. 731 y sigs.
88
Los filsofos aristotlico tomistas, aceptan los principios como razn de

ser del conocimiento cientfico; Santo Tomas, Aristteles, Mercier, Di
Napoli, Gilson, entre otros muchos los estudian, algunos agregan unos u
otros, con variantes en las denominaciones, pero en todos los casos
coinciden en lo esencial, sobre todo con el principio bsico; el de
identidad, piedra angular del saber.
As, para los efectos del presente captulo podramos tomar de base y
hacer un sealamiento enunciativo y no limitativo los siguientes principios.
a) Identidad. (Lo que es, es)
b) Contradiccin. (Una misma cosa no puede ser y no ser a la vez)
c) Tercero excluido. (No hay un medio entre el ser y el no ser)
d) Causa eficiente. (El ser tiene su causa suficiente en s o en otro)
e) Fundamentalidad del ser. (Todo ser tiene en s mismo, o en otro la
razn suficiente de su ser)
f) Realidad sustancial. (La realidad es una substancia)
g) Realidad accidental. (Todo accidente supone una sustancia)
h) El cambio necesita al ser. (Sin ser no hay cambio)
i) De finalidad. (Todo agente obra por un fin)
j) De verdad. (Todo ente es cognoscible)
Los principios considerados como se vio en prrafos anteriores, en tanto

que son estrictamente los juicios de las ideas, racionales, analticos,
necesarios y universales, no son exclusivos como sealamos de una
rama del saber, en nuestro tema de estudio, de la ciencia jurdica.
Esta slo los toma para de ah en su caso, de manera derivada,
establecer alguno principios que llamaramos propios del derecho, pero
de cualquier manera todas las ciencias se soportan en ellos.
Analgicamente, podemos advertir, que los principios del derecho
podran plasmarse para nosotros entonces as:
a) Principio de identidad. (Lo que es, es)
Si el objeto del la ciencia jurdica son las normas o la ley; el derecho
como facultad y la justicia, stas por efecto deben tener un ser, que por
su naturaleza es inmaterial.
Cuando hablamos del ser o el ente jurdico, ste tiene que poseer una
existencia en la naturaleza, o derivar de sta.
Si no hay normas, no hay ciencia jurdica, igual si no existen los derechos
en estricto sentido o como potestad, o la justicia.
89
Estos tres elementos de la ciencia jurdica tienen que existir

ontolgicamente, es decir ser una realidad.
El principio de identidad es el ms importante de todos, sino no hay ente,
no podemos hablar de ciencia, de conocimiento jurdico, porque
sencillamente no hay objeto del saber.
Advertimos que el ser humano y las normas que lo ordenan tienen su
origen en la naturaleza como la gran fuente del derecho, el total del ser
humano se orienta a un gran fin, pero tambin tiene fines intermedios y
para alcanzarlos requiere de un orden.
El orden jurdico facilita el cumplimiento de los fines, pero en la accin, en
el logro de estos necesita ajustarse el hombre a reglas de
comportamiento, a esto le llamaramos normas, radicalmente, ente
normativo.
Aqu es importante sealar que separamos exclusivamente el derecho en
su carcter de ciencia jurdica, del comportamiento humano, para su
mejor compresin, su aprendizaje, que se logra de manera discursiva y
parcial.
As tendramos:
El ente normativo o ley.
El ente justicia.
El ente derecho facultativo o potestativo.
Estos son la base de la ciencia jurdica, sus entes; sin los cuales no hay
ciencia del derecho.
Percibimos, sabemos o conocemos que existe el derecho, y que este
considerado en un proceso metafsico es algo, y que por lo tanto tiene
esencia, es decir un conjunto de propiedades especficas, distintas a lo
que podran ser por ejemplo, los nmeros para las matemticas, el
razonamiento para la lgica o los objetos sensibles para la fsica.
Ese ordenar algo, acomodarlo respecto de su fin prximo o remoto,
distinto al ser humano, puesto en la naturaleza para que este alcance una
meta, son las normas.
Como son, existen esencialmente y entitativamente y por lo tanto, no
pueden no ser, recordemos la frase de Parmnides relativa a que el ente
es ente y no puede ser no ente.
El ser o no ser, es la cuestin bsica de todo el conocimiento, porque si
no existe el ser no podramos conocer; el saber tiene relacin a algo,
procede de algo a lo que denominamos en su mxima extensin el
mismo ser o ente.
Podemos conocer la justicia, si no existe el ente justicia?
Podemos conocer la norma, si no existe el ente normativo?
90
Podemos conocer el derecho facultativo o potestativo, si no existe el

ente de derecho facultativo o potestativo?.
El ser o no ser constituy el problema toral de la filosofa antigua, con
soluciones radicales del ente como Parmnides, que propugn el ente
nico en inmvil, sin cambio ni mutacin o movimiento; por otra parte
surgi la conocida teora del no ente, con el cambio permanente de
Herclito y finalmente la solucin aristotlica de que el ente es ente, en
acto o en potencia, explicando la permanencia y la mutabilidad.
En un sentido positivo, el principio de identidad implica pues que el ser
es, en este caso las normas deben de ser existir para estudiarlas.
Si el objeto de una ciencia, es de lo que trata, a lo que se refiere; si la
ciencia jurdica tiene como objeto la norma, el derecho como potestad y la
justicia, lo que primero debemos determinar es si existen o no stos y en
su caso; cuales son las caractersticas o propiedades que poseen para
poder demostrar su existencia.
b) Principio de contradiccin. (Una misma cosa no puede a la vez,
ser y no ser)
Para varios autores escolsticos o aristotlicotomistas, este principio es
una derivacin del principio de identidad, visto en la perspectiva de la
negacin, y se admite, al igual que el principio de tercero excluido que por
su parte es tomado en una visin de exclusividad.
Cuando queremos demostrar un principio, cuya prueba es indirecta por
su naturaleza evidente, podemos abordarlo negativamente, y aqu en
este propsito surge el principio de contradiccin.
Hablar de contradiccin es atender a un trmino contrario a otro, no en
tanto que sean diversos, sino que se oponen radicalmente, de tal manera
que uno excluye necesariamente al otro; expresan notas opuestas de un
mismo gnero.
As por efecto, la contradiccin en el ente jurdico es que puede existir y
no a la vez; porque uno de los trminos niega al otro, por ejemplo:
Existe la norma que regula el uso de la propiedad o no.
Existe el derecho del ciudadano a votar o no.
Existe una sentencia justa para el condenado o no.
Estas posiciones a la vez, expresadas como trminos contrarios nos
llevar a una conclusin necesariamente, la que resulte excluye a la otra.
As pues, no puede darse un derecho y no derecho a la vez, tampoco
considerarse la posibilidad de que una norma ordene y al mismo tiempo
desordene o que lleve a fines opuestos.
91
Una norma ordena al fin o no; alguna regulacin que vaya en contra de la
naturaleza humana, de su esencia sera desintegracin o corrupcin del
derecho y como tal desintegrante, no sera una norma, porque atentara
contra el mismo ser.
Es importante precisar la simultaneidad de la contradiccin y la
accidentalidad, para poder comprender el principio de contradiccin.
Que alguien tenga un derecho, no significa que siempre lo posea.
Es decidir, lo importante aqu es considerar la comparacin, la
contradiccin al mismo tiempo y sobre la misma esencia, no sobre lo
accesorio que por tal puede variar.
Un ciudadano puede tener un derecho a votar por ejemplo pero luego no,
por razones sobrevinientes de incapacidad o bien caer en alguna
hiptesis que elimine esta facultad o la haga nugatoria, como el de morir
o ser condenado a prisin.
Es decir que el ente, el ser o la cosa; objeto le llamaran otros, materia del
conocimiento, existiendo no puede no existir a la vez; ser y no ser, como
lo sealan Aristteles y Santo Tomas.
Toda ciencia esta en el entendimiento, (II-q. 86, a.3), considera Santo
Tomas, pero la inteligencia descubre el cambio, el movimiento de las
cosas, as como aquello que permanece, su esencialidad, que de entrada
nos pueden servir de base para el escenario de la contradiccin, al
considerar que el ser no es.
Esto es lo que resuelve el principio de contradiccin, en las ciencias
fsicas como en las metafsicas, el cambio nos lleva a plantearnos el
porqu y s cuando un ente se modifica o transforma, hay algo que
permanece y podemos decir que sigue en su entidad.
Si hablamos de la norma jurdica, de la ley que tiende a regular el
matrimonio como una institucin natural, nos preguntaramos s el que
cobre el Estado un derecho u cuota para registrarlo, exija un examen
mdico, expida una declaracin solemne, se realice por una autoridad
municipal o estatal, nos evidenciara que estamos hablando de otro
matrimonio?
La respuesta sera no.
Estas modificaciones en su caso seran lo contingente, lo que vara pues;
antes si fuera el supuesto, no se cobraba un derecho por contraer
matrimonio, o bien tampoco se exiga un examen mdico y ahora s, o
antes fuese competencia de la iglesia con reconocimiento oficial- estatal
y ahora municipal, o la edad requerida era de 21 aos y hoy 18.
Si no se cumplen los requisitos el matrimonio no se da, pero en estas
modificaciones, a pesar de todo, demuestran que hay algo necesario, que
92
permanece, que es el matrimonio en s, su esencia; el acuerdo de

voluntades entre una mujer y un hombre para la procreacin y la
asistencia mutua.
Es ms fcil advertir los cambios o transformaciones en la materia,
porque nuestro proceso de aprendizaje es precisamente a partir de los
sensible, ms cuando se trata de seres vivos; por ejemplo con facilidad
apreciamos a un hombre, primero como nio y luego cuando ya es viejo,
pero sera en este ltimo caso otro ser? no; mantiene su esencia.
Hablar de contingencia es considerar que un ser puede ser o no ser en
sus accidentes, el hombre en general puede ser nio, joven o viejo, la
norma del matrimonio puede convalidarse por la autoridad estatal o
municipal; lo contingente atiende a lo particular.
Sin embargo lo necesario va a lo universal, como principio de identidad,
de esencialidad, en tanto que lo particular va a los sentidos como
principio particular.
La ciencia trata de lo universal, y en el derecho consideramos a las
normas con este carcter, como ordenamiento hacia un fin, el bien
comn; porque lo particular no es ciencia, tambin esta fuera del
concepto o la definicin.
Cabe aclarar que hay muchos fines particulares, regulados por el
derecho, pero estos no seran objeto de la filosofa del derecho como
tales, por su particularidad.
Cuando discutamos sobre la existencia de una norma, debemos de ver
su existencia (principio de identidad) lo que es, el ser; y en sentido
negativo considerar que una norma no puede existir y no existir a la vez;
(principio de contradiccin) el trmino vez, se aplica aqu en el locativo,
en mismo tiempo; simultneamente, porque de otra manera no habra
contradiccin; alguien no tiene derecho a votar porque es nio y cuando
sea mayor de edad s, esto se entiende; la confusin surgira si
simultneamente, existe y no el mismo derecho del nio al voto.
La ciencia jurdica y su objeto las normas o leyes, los derechos en
estricto sentido y la justicia, deben de someterse a la prueba del principio
de contradiccin la existencia de las normas.
De igual manera podemos hablar de la justicia en cuanto a determinar s
al ciudadano le corresponde o no tal o cual cosa, o derecho; no puede ser
s y no a la vez.
c) Tercero excluido. (No hay un intermedio entre el ser y el no ser)
Este principio se toma en unicidad respecto del principio de identidad.
93
Por su planteamiento lo podemos considerar como una forma ms de

demostrar la existencia del ser, el problema del cambio expuesto por los
griegos en cuanto a determinar la naturaleza de las cosas, llev a
precisar este punto.
Si nos preguntramos qu hay entre el ser que es, y el que no es; entre el
acto y la potencia, la materia y espritu; si cuestionramos radicalmente
las normas en su esencia y advirtiramos contradicciones, cabra
preguntarnos qu se da entre una norma que existe y la que no; entre lo
justo y lo injusto, entre un derecho particular y su inexistencia.
Habramos de responder que nada.
Este principio nos impone que entre el ser y no ser; no hay un trmino
medio.
La ciencia del derecho, debe de considerar este principio de tercero
excluido, como una forma de demostrar la existencia o no del
ordenamiento, de la justicia y del derecho como facultad.
Determinar en la norma radicalmente su existencia o no, de considerar si
atiende o no al bien comn, s es o no emitida por una autoridad
facultada, si su fin es posible o no, son cuestiones que este principio debe
resolver.
No habr pues trminos medios al considerar si entitativamente o no la
ley o norma, o derecho o lo justo existen; cabe aclarar que aqu no nos
referimos a que la norma en general atienda a que este escrita en un
cuerpo legislativo, o declarada por algn gobernante, juez o cualquier otra
autoridad, sino que la norma, ley, justicia o derecho especfico sean
realidad como tales, o deriven de ella.
Qu existan pues.
Una ley constitucional que proteja como derecho fundamental el derecho
a la vida y a la vez permita el aborto refleja una gran contradiccin
evidentemente; el derecho a la vida existe o no, as de claro es el
planteamiento; a la luz del principio de tercero excluido, no se pude
sealar que el derecho a la vida slo aparece a partir de las 12 semanas
de gestacin, o en ms o menos tiempo de acuerdo a cmo se permita el
aborto.
La vida surge en el momento de su concepcin, radicalmente nadie lo
pude negar, que por razones diversas se considere nacido a partir de la
separacin del cuerpo de la mujer, es slo una consideracin, y que el
tiempo anterior no es ser viviente?... y si no es tal qu es?
En cuestiones entitativas de derecho y como tal fundamentales, no puede
existir un intermedio, cuando hablamos del derecho en tanto que s, slo
s, como diran los analticos y su corriente; no hemos de considerarlo un
94
derecho por el s, que se coloca como tal en un elemento condicional

entre el tener o no tener el derecho; o ejemplificativamente la facultad, la
propiedad o algn mecanismo de defensa, entre otros.
El s en siguiente caso, pudiramos llamarlo un requisito de ejercicio, no
de existencia del derecho; en Mxico el ciudadano mayor de 18 aos, con
un modo honesto de vivir, tienen derecho al voto, pero para ejercerlo
requiere entre otros la credencial de elector, estar inscrito en el padrn de
su seccin, acudir el da de la eleccin a las horas indicadas, hacer fila si
es necesario, etctera; bueno pero este s, trae credencial, s es el da
de la eleccin, s no son ms que requisitos de ejercicio del derecho,
no el derecho.
Anna Pintore, de la corriente analtica filosfica del derecho, hace suya
una frase de S. Galvn sobre la verdad condicionada,8 La definicin del
concepto de verdadero en referencia a un determinado lenguaje-objeto,
es materialmente adecuada y formalmente correcta si y slo si todos los
bicondicionales que surgen del esquema 'X es verdadero si y slo si p', a
travs de la sustitucin de p por la traduccin al metalenguaje de una
proposicin cualquier p del lenguaje y de X por un nombre de esta
proposicin p, derivan de esta definicin.
Contrariamente a la existencia de un ser, oponer entre el existir o no
existir un intermedio, medio vivo, medio muerto, medio es, desde luego
que resulta realmente imposible.
Adems, hay que considerar que si admitisemos un ser intermedio entre
el ser y no ser, al que llamemos X, nos llevara a tener que aceptar otro
trmino intermedio ente el termino X y el ser o no ser, segn sea el
caso, de manera indefinida, hasta el infinito; lo que resultara absurdo a la
realidad y a la razn.
Los trminos medios no se dan en las determinaciones del ser o su
negacin.
Aristteles (Metafsica, Libro IV cap. VII) advierte que todo lo que es
inteligible o pensado, el pensamiento lo afirma o lo niega; y esto resulta
evidentemente conforme a la definicin del caso en que se esta en lo
verdadero y de aqul en que se esta en lo falso. Cuando el pensamiento
pronuncia tal juicio afirmativo o negativo, esta en lo verdadero.
As, el juicio determina una cosa, necesariamente, su existencia o no
mediante una afirmacin o negacin, porque de otra manera llegaramos
a negar la posibilidad del conocimiento o del objeto del conocimiento.
PINTORE ANNA, El Derecho sin Verdad, Editorial Dykinson, Madrid, 2005, p. 20.
95
Igualmente en el derecho como ciencia, debemos de precisar la

existencia o no de la norma, sin considerar por efecto del principio del
tercero excluido, que en la hiptesis radical exista un elemento
intermedio.
Entre la norma que existe y que no existe, entre el derecho facultativo
que es y que no es, entre la justicia que se tiene o no se tiene; no hay
pues un trmino medio.
d) Causa eficiente. (El ser tiene su causa suficiente en si o en otro)
De este principio deducimos que el ente o tiene su razn suficiente en s,
o en otro. Realmente slo Dios tiene su razn absoluta y suficiente en s;
los dems en otro.
La causa eficiente nos explica el quin da justificacin al ente del que
estemos hablando.
Hablar de ciencia, ya lo hemos dicho, es explicar el conocimiento por sus
causas, el principio de causalidad eficiente nos indica que el ser tiene la
razn en s o en otro.
Es conocido, que todo acto procede de una potencia que lo opera, a esto
se le denomina causa eficiente, que a su vez se refleja necesariamente
en su efecto; tambin se considera causa eficiente como aquello de lo
que primaria y ejecutivamente procede el movimiento; o sea, es lo que
produce el efecto.
Causa y efecto son trminos correlacionados, por uno podemos conocer
el otro.
En el derecho buscando su fin, podemos conocer su causa, y a la
inversa.
La causa como lo indicamos, tiene una influencia determinante en el
hecho generado, a lo que se le nombra efecto.
Pero cuando concurren varias causas, diremos que la causa primordial
sera la eficiente, es decir sin la cual el efecto no pude expresarse en
general.
Pero, qu pasa cuando hablamos de dos o ms causas
importantes, determinantes?
En esta hiptesis sealaramos que surge la concausa, es decir, varios
elementos que contribuyen al nuevo efecto, como condiciones requeridas
para que la causa opere, lo mismo sucedera cuando tenemos una causa
96
originaria que requiere otra para surtir sus efectos; algunos denominan a
esta como causa instrumental.
Sobre la causa eficiente, Mercier9, estima que la accin requiere dos
trminos: el agente y el paciente, as como la aplicacin de aquella a
ste. El ejercicio de la accin necesita ciertas cosas de parte del agente,
otras en el paciente, otras, finalmente, en la relacin del agente con el
paciente. Entre las condiciones, unas no son absolutamente
indispensables para la accin, si bien hacen posible una accin mas
perfecta; a estas se las denomina simples condiciones, habiendo otras
que es indispensable para la accin, condicin que no puede ser
reemplazada por otra; a esta se le llama condicin sine qua non.
Este mismo autor10, distingue la causa eficiente en total y parcial, en la
primer hiptesis hablaramos de una causa, la razn adecuada del efecto;
en tanto que la parcial es la que surge en concierto con otras.
El movimiento o el cambio, podemos afirmar, requiere de una causa
eficiente para que pueda producirse la introduccin de una forma,
sustancial o accidental en el ente, pero en cualquier caso, la causa
eficiente esta orientada hacia el fin del ente, que tratndose del proceso
material se presenta de manera necesaria y determinante; pero cuando
hablamos de actos de la voluntad, entonces el resultado de la causa
eficiente es contingente, sujeto a la condicin volitiva de la persona.
Lo anterior nos explica, el derecho en cuanto norma que ordena a un fin,
pero sujeta al libre albedro de la persona, en tanto que en la naturaleza
sin eleccin libre el efecto se presenta indefectiblemente. Los positivistas
llamaran a esto ley natural, que es desde luego una visin limitada de la
ley natural al circunscribirla a elementos fsicos.
Tambin Mercier considera, que la accin pertenece al ser subsistente.
Por esta razn, jams atribuimos la actividad a un accidente ni a una
parte del ser substancial: para determinar su causa eficiente nos
remontamos hasta un sujeto, existente en s. Por consiguiente, la
perfeccin caracterstica de la hipstasis consiste en que sta es
completa en s para existir y para obrar y en que no necesita comunicarse
a otro ser; tal es la razn formal de la subsistencia.11
IDEM, p. 220.
10
IDEM, p. 254.
11
MERCIER DESIR JOSEPH, Tratado Elemental de Filosofa II, Editorial Luis Gili, traductor Jos Besal O. M.
Cap. Barcelona 1927, p. 88.
97
Pero la causa eficiente de los fenmenos, de los actos humanos en lo

particular, como del ente metafsico o el ente jurdico, no se presenta
caticamente, sino que estn ordenados.
Esta ordenacin, tampoco existe hasta el infinito, sino que llega a una
primer causa eficiente, la causa de todo; causa de causas. La razn nos
lleva a desechar la causa de la causa indefinidamente, infinitamente;
porque hara imposible el conocimiento y el propio ser; pero en cualquier
caso, es evidente que la causa existe puesto que vemos el efecto.
Es precisamente la causa eficiente la segunda prueba de la demostracin
de la existencia de Dios que nos presenta Santo Tomas, cuando nos
seala que; Si en las causas eficientes llevsemos hasta el infinito este
proceder, no existira la primera causa eficiente; en consecuencia no
habra efecto ltimo ni causa intermedia; y esto es absolutamente falso.
Por lo tanto, es necesario admitir una causa eficiente primera. Todos la
llaman Dios. (I q.2 a.3)
En el derecho en estricto sentido, la justicia, el bien comn, el orden,
encontraremos necesariamente una causa eficiente, fundamental,
fundacional; como en filosofa del derecho no podemos argumentar la
Verdad Revelada como en la teologa, sino slo presentar los juicio a la
luz de la razn natural y sobre las normas, el derecho potestativo y la
justicia, debemos de considerar como causa eficiente al agente originario,
de donde surgen o que las reconoce como tales.
El orden natural otorga el dominio que de sus facultades tiene el hombre,
libertad, propiedad, bsqueda de la felicidad entre otros, dirigidos a un fin;
el bien comn, en tanto que la autoridad humana reconoce estos y
dispone de ordenaciones para logar este bien.
La causa eficiente del derecho, la justicia y la ley es el derecho natural o
la ley natural definida como la razn eterna.
La ordenacin, ya lo hemos sealado, es un acto de razn, que toma de
los principios universales las decisiones para regular. Esto porque slo la
razn puede ordenar, medir, guiar hacia los fines del hombre,
considerando tambin su libre albedro.
En la aplicacin de la ley humana, la causa eficiente adems de lo
sealado en el prrafo anterior, puede ser exterior o necesaria, por
ejemplo la coaccin que en derecho se ejerce para logar cierta conducta,
la fuerza fsica o moral, el imperio de la ley.
Llamaramos a esta causa eficiente externa una conducta imperfecta si
no hay integridad entre la accin del hombre, que por ejemplo se registra
en el padrn de ciudadanos con la conviccin de que esto no contribuye
al bien comn.
98
Por otra parte, tendramos la causa eficiente perfecta, cuando el sujeto

para reconocer una realidad, en este caso la importancia de estar en el
padrn de ciudadanos y en consecuencia se inscribe, participando
conciente y dispuestamente, considerando que con su conducta
contribuye a la bsqueda del bien comn.
Antonio Osuna Fernndez Largo12 considera que la ley, como precepto
en orden al bien comn, es fruto de quien tiene la autoridad. Esto es una
consecuencia del principio metafsico de que el orden de los agentes
debe corresponderse al orden de fines: ordenar al fin compete a aquel a
quien afecta en propiedad ese fin (q.90 a.3). Esto no es ms que decir
que la persona privada como tal no es causa de la ley, sino la persona
pblica o la multitud asociada en vista al bien comn (ibid.). Es slo la
funcin pblica (ratio publica) la que puede dictar leyes, decan los
escolsticos; hoy a esto se denomina la soberana legal. Pero hay que
tener cuidado de no desbordar este principio filosfico y hacer aqu que
Santo Toms tome partido por una u otra concepcin del poder poltico,
que ni estaba en su mente ni en los planteamientos de aquel tiempo.
Nosotros s precisaramos un punto a la opinin anterior de Antonio
Osuna en la respuesta sobre quin hace el derecho, porque es quien lo
genera, la causa eficiente.
Efectivamente, slo la autoridad pblica en el ejercicio de su funcin
puede dictar leyes, porque estas afectan a la sociedad. Un sujeto privado
no pblico- o cuerpo colegiado sin autoridad no pueden emitirse leyes,
hasta aqu estamos de acuerdo.
Pero es necesario advertir que la emisin de las leyes humanas no se
fundamenta en ltima instancia en la autoridad, esta sera en su caso,
causa instrumental al reconocerlo, decretarlo o aplicarlo; incluso
coaccionar la conducta para su cumplimiento.
Lo anterior porque el derecho est condicionado al bien comn y la
justicia. Una ley emitida por una autoridad validamente constituida,
independientemente del sistema de gobierno, que prohba la libertad de
los sujetos, que atente contra el derecho a la vida de las personas, o
fuese evidentemente injusta, o humanamente imposible, no sera ley.
La causa eficiente del derecho es la ley natural, como lo sealamos.
Un ejemplo de esto lo son tambin las costumbres, que con el tiempo se
convirtieron en leyes escritas o no, la prctica reiterada y consciente le
dio la validez a la norma.
12
OSUNA FERNNDEZ-LARGO ANTONIO, Introduccin a las cuestiones 90 a 97 Suma de Teologa II, Editorial
BAC, Madrid, 1989, p. 699.
99
Diramos aqu que la causa eficiente va ligada al bien comn y la justicia,

al reconocimiento de los derechos en sentido estricto, ms que a la
autoridad.
La causa eficiente, como causa es superior al efecto, por lo tanto una ley
emitida por una autoridad no puede atentar contra los derechos
sustanciales del individuo, naturales o la justicia.
Ontolgicamente el derecho necesita para existir de una causa que es en
este caso la autoridad que reconoce los derechos fundamentales del
individuo, los ordena al bien comn y la justicia, sin que esto implique que
no puedan existir derechos que colaboran en menor o mayor grado a la
realizacin de las normas fundamentales o inclusive llegan a
perfeccionarlos.
e) Fundamentalidad del ser. (Todo ser tiene en s mismo, o en otro la
razn suficiente de su ser.)
Naturalmente el intelecto pregunta sobre s o de otro, qu es y luego por
qu es; aqu cuando consideramos al ser con relacin a los dems,
justificamos su posicin en el contexto universal, le damos la adecuacin
en su posicin hacia otros, estamos tratando de buscar la razn de su
existencia.
Buscar la razn del ser por s o por otro, no slo es de carcter
explicativo, sino adems por su posicin hacia el bien, en este caso el
bien que apetece la ciencia en general y la ciencia del derecho en
particular, como objeto del intelecto es la verdad.
El hombre no se conforma slo con saber de la existencia del ente, busca
ms all y esto es el principio que da fundamentalidad del ser, para
explicar el por qu se es, por s o por otro, cul es su fundamento.
En el derecho como concepto general, no basta decir que son normas,
justicia, conjunto de conocimientos, o derecho potestativo; hay que
explicarnos las relaciones que estas juegan con el hombre, la sociedad;
sus causas y los fines.
El principio de fundamentalidad del ser, nos da una explicacin integral
del ente, en su esencia y existencia; adems lo existente tiene una
justificacin en el cosmos y por efecto, el derecho tambin posee una
razn de ser; este principio nos ayuda a explicrnoslo.
Dar la fundamentacin suficiente del ente, es hablar del conocimiento
cientfico, no podramos considerar la ciencia si no hay una explicacin,
fundamentante del objeto de estudio.
100
Tampoco nos conformarnos con saber que existe el derecho, aunque es

un primer paso vital y necesario en el conocimiento; hay que ubicarlo en
el contexto, sus relaciones con el resto del saber, el hombre, las
instituciones, ir a los orgenes y fines.
Regis Jolivet,13 nos seala que el hombre adquiere naturalmente, es
decir por la actividad espontnea y necesaria de la razn, cierto nmero
de nociones y de verdades que estn como a la base de todos sus
conocimientos, cronolgica y lgicamente. Este conjunto de nociones y
de juicios es lo que los modernos llaman la razn. Las nociones primeras
son de ser, de causa, de sustancia y de fin.
Estos puntos de Jolivet, relacionados entre s nos dan pues la razn
fundamental. Por otra parte, sera frustrante para el ser humano no
conocer el porqu de las cosas y en el caso del derecho, el no poder
saber cules son las relaciones que le dan un justificacin a los normas y
a la justicia.
La razn suficiente como principio, nos lleva adems a entender el orden
de las cosas, constituye uno de los principios fundamentales del derecho.
El orden se opone a lo imprevisto, al azar, que por su propia naturaleza
va contra lo necesario, elemento fundamental de la ciencia.
Mercier14 precisa, que el orden absoluto que manifiestan los individuos y
las especies; el orden relativo, ya sea parcial, ya universal; la persistencia
del orden requiere razn suficiente; el azar no proporciona esta razn
suficiente, sino que, al contrario, producira el desorden por necesidad:
luego el orden del universo exige necesariamente principios que
determinen la tendencia de los elementos hacia el bien del tipo
especfico, la tendencia de las rdenes particulares hacia el bien de las
especies y de los reinos, la tendencia general y persistente de los seres
hacia el bien universal.
La ley, el derecho potestativo y la justicia tienen que explicarse en
relacin a s mismos, como principios de la ciencia jurdica y en otros, en
tanto a las particularidades; cual es la razn de la justicia, de la norma y
del derecho potestativo como tales; cual es la explicacin de estos
tambin en relacin a otros, como la ley eterna o el derecho natural.
Esto tiene que explicarse para entender un conocimiento cientfico, por
sus causas a la luz de la razn natural, fundamentarse para poder decirse
que es ciencia.
13
JOLIVET REGIS, Curso de Filosofa, Editorial Club de Lectores, Argentina, 1985, p. 231.
14
MERCIER DESIR JOSEPH, Metafsica General u Ontologa, Nueva Biblioteca Filosfica, Madrid 1935, pp.126
y sigs.
101

Todo ente o ser es una sustancia, visto esto en su expresin mxima, el
Diccionario de la Real Academia Espaola define la sustancia como el
ser, esencia o naturaleza de algo o como realidad que existe por s
misma y es soporte de sus cualidades o accidentes.
Hablar pues de ser, sustancia y realidad en esta perspectiva, son
trminos comunes, el gnero, lo que permanece.
Normalmente consideramos sustancia a los cuerpos materiales, los
animales, los objetos fsicos y todo los que no son atributos, sino que son
ellas mismas sujeto de otros seres; metafsicamente, sustancia es la
causa intrnseca de la existencia de los seres que no se refiere a un
sujeto, Aristteles (Metafsica, Libro Quinto D, Capitulo 8).
La sustancia, aprendida como sealamos en el prrafo anterior, tanto
fsica como metafsicamente es pues, el objeto del conocimiento, de la
ciencia, Santo Tomas, seala sobre este punto que: El principio del que
parte toda ciencia que pueda la razn percibir acerca de un objeto, es la
captacin de la sustancia del mismo; por que como dice el Filosofo (Anal.
Post. II, 3), el principio de toda demostracin es la esencia de una cosa. Y
as, segn el modo como se conoce la sustancia de un objeto, as es
como se puede conocer dicho objeto. Por ello, si la inteligencia humana
puede comprender la sustancia de alguna cosa, como de una piedra o de
un tringulo, nada excede la inteligibilidad de esa cosa a la facultad de la
razn humana. (Suma Contra Gentiles Libro I, Cap. III)
stricto sentido o como potestad, las normas, la justicia son pues una
realidad, una esencia inmaterial.
Evidentemente que llegaramos a la conclusin de que el objeto del
derecho como ciencia no es materia fsica, por efecto debe serlo
metafsica y por lo tanto es una realidad.
Cmo demostramos que el derecho es una realidad inmaterial?
Veamos aqu, por qu el derecho en su sentido amplio, es una realidad
inmaterial.
1) Por exclusin podemos afirmar que el derecho potestativo, la justicia
y las normas, no son cuerpo, materia fsica y las realidades slo son
materiales o inmateriales; luego entonces el derecho potestativo, la
justicia y las normas o leyes son inmateriales.
102
2) La norma o la ley en estricto sentido, vista como una relacin, ordena

el sujeto al fin pero no es el fin, ni es el sujeto, podemos entenderlo como
principio que lleva al ser hacia algo; como principio no es materia, luego
entonces esta ordenacin no es materia.
3) El derecho potestativo, es una facultad, un poder o potestad que ejerce
el hombre y tiene una naturaleza subjetiva en tanto que esta ms all
del objeto, hombre ser material, por lo tanto es inmaterial.
4) La justicia es un hbito, un operacin prctica del ser humana
orientada a dar a cada quien lo que le toca; como tal un principio
inmaterial, por efecto es inmaterial.
5) La materia fsica se corrompe, en cuanto que puede descomponerse,
el principio ordenador, por ser inmaterial no, por lo tanto el derecho, la
norma y la justicia, como parten de la forma del ser que lo ordena hacia
un fin, es inmaterial.
6) La materia recibe la forma, que a su vez determina al cuerpo que se
perfecciona segn la forma que tiene; el derecho perfecciona al ser al
regularlo y ordenarlo mediante las normas o leyes, la justicia o el derecho
facultativo; as estos son inmateriales.
7) Los cuerpos se perciben por los sentidos en tanto que son materiales;
el derecho no, por slo percepcin intelectiva que es inmaterial, luego
entonces el derecho es inmaterial.
8) El derecho como potestad, la justicia y la norma o ley, regulan la
conducta humana, orientada al bien comn, esta ordenacin participa en
la informacin de la razn y de la voluntad, que son inmateriales, y no
pueden ser formados por la materia; luego el derecho como cierta
ordenacin de la razn y la voluntad, al igual que la justicia y la norma,
son inmateriales.
Por conclusin el derecho es una realidad inmaterial.
El ser, el ente es pues el gnero mximo, abarca tanto la materia como lo
inmaterial, la forma y la sustancia, el acto y la potencia; aunque con
frecuencia por analoga sustancia y esencia, se entienden como lo
mismo.
Podemos pues validadamente hablar del derecho como un ente, un ser
jurdico, una sustancia inmaterial.
g) La realidad accidental. (Todo accidente requiere una sustancia)
Podemos estudiar del derecho como un accidente?
S.
103
El ente puede considerarse tanto en ser como en accidente, es decir que

lo consideramos en s como ente, o como sujeto de inhesin en otro.
Categricamente, el accidente se considera como lo que conviene en
existir en otro como sujeto de inhesin, predicamentalmente lo que se
atribuye a un sujeto como cualidad, necesario o contingente.
Es el accidente de un ser, lo que lo complementa, que est en l.
Aristteles, (Metafsica, Libro quinto (D), cap. 7,) considera que El ser
toma el nombre de accidental, bien cuando el sujeto del accidente y el
accidente son ambos accidentes de un mismo ser; bien cuando el
accidente se da en un ser; o bien, por ltimo, cuando el ser, en que se
encuentra el accidente, es tomado como atributo del accidente.
Sin embargo el accidente requiere necesariamente al ser, del ser, la
realidad o de la realidad.
El filsofo griego, seala diez categoras, (Lgica, Categoras, Seccin
Segunda), la primera es la sustancia y el resto los accidentes; la cantidad,
cualidad, relacin, accin, pasin, lugar, tiempo, situacin, y hbito.
Estas son consideradas categoras porque individualmente no
representan una afirmacin o negacin, por lo tanto tampoco en s son
verdaderas o falsas, slo en tanto que afirmen, nieguen o estn
relacionadas con otras.
La sustancia es el ser, el accidente dcese pues a su vez, en tanto se
relaciona con el ser como lo sealamos.
Di Napoli15, define el accidente como la cosa que conviene ser en otro
como sujeto de inhesin; aqu se habla del accidente predicamento, el
cual es bien distinto del accidente predicable; los accidentes
predicamentales son reales, mientras el accidente predicable es lgico. El
accidente ms bien es un ente, al cual se atribuye el nombre "ente" por su
relacin hacia la sustancia.
Porque no puede existir algo en otro, sin este; tampoco puede atribuirse
nada a un sujeto ya sea necesario contingente sin sujeto, de igual
manera ser de un ser, complementarlo o estar en l.
Lo anterior nos explica la realidad accidental, el accidente requiere una
sustancia, un ser para poder ser.
Las normas, el derecho en estricto sentido y la justicia, vistos en s son
entes jurdicos, ontolgicamente existentes, como tales; pero con apego,
e inhesin a algo seran accidente.
15
DI NAPOLI, Giovanni. Manuale Philosophiae ad Usum Seminariorum Published [Taurini]: Marietti, [195 -59]
Ontologa, 1960, p. 331.
104
La ciencia del derecho como relacin, atiende al conocimiento de lo

jurdico, sus normas, principios y la virtud de la justicia, orientados al bien
comn.
De cualquier forma, el accidente requiere de la realidad para ser tal.
Cuando hablemos del derecho como accidente, deberemos de
relacionarlo con la realidad, si no, no podramos hablar del derecho; al
igual que cuando hablemos de los accidentes del derecho, estos deben
de sustentarse en la realidad.
No hay accidente sin sustancia, esto es pues lo que nos indica el principio
de la realidad accidental.
h) El cambio necesita al ser. (Todo cambio necesita un ser)
El cambio es movimiento, cierta mudanza interior o exterior del ser, del
ente; en trminos generales la causa es el primer principio del cambio, s
queremos hacer cambios en las normas, los derechos en su estricto
sentido por consecuencia, estos deben necesariamente de existir previo a
cualquier modificacin.
Pero el cambio requiere de la potencia, que se supone previa al
movimiento, es su principio ordenador hacia la mudanza o al reposo.
Para Aristteles (Metafsica, Libro Noveno, Captulo 8) la esencia y la
forma son actos; de donde se sigue evidentemente que el acto bajo la
relacin de la sustancia es anterior a la potencia. Por la misma razn el
acto es anterior bajo la relacin del tiempo; y se asciende, de acto en acto
hasta que se llega al acto del motor primero y eterno.
El cambio implica pues una variacin, no una contradiccin en el ser.
Es claro que el principio del cambio requiere la existencia del objeto que
cambia, si no, no existira el proceso de mudanza ni sta; lo que no existe
no puede cambiar, ese algo que cambia es para efectos metafsicos el
ser; para el derecho, el cambio no se dar en la norma o ley, la aplicacin
de la justicia o el derecho potestativo, slo en sus accidentes.
Pero adems, es necesario que el cambi se d con una variable del
objeto, reflejada en una prdida o ganancia de la sustancia o el ser.
Es decir que si no se presenta la hiptesis de algo diferente en el mismo
ser; que insistimos no debe ser contradictorio, sustancial, slo accidental
porque ya estaramos hablando de otro ser, y si es otro ser ya no hay
cambio, desaparece uno para dar lugar al otro.
En el derecho, cuando hablamos del principio de cambio, entendemos
que ste puede ser en el objeto de la ciencia jurdica, las normas y la
justicia.
105
Se admite el cambio en las normas concebidas como entes s, pero slo

un cambio accidental, en una derivacin de las mismas, por ejemplo el
cmo aplicar la norma natural del matrimonio, aqu podemos advertir un
cambio cuando el Estado impone ciertos requisitos, como el pago de un
derecho, alguna declaracin formal por parte de la autoridad, exmenes
de salud u otros, que no atenten contra la naturaleza del matrimonio, la
norma sustancial.
Igual, podemos sealar respecto de la justicia, por ejemplo el concurrir a
los tribunales para logar que se reconozca un derecho, se repare algn
dao, o restituya algn objeto; en este ltimo caso acreditar de cierta
manera la propiedad del bien que pretendemos nos sea devuelto, pagar
algn hospedaje, si ste se gener, as como acreditar la personalidad
del peticionario, etctera.
Hay cambios en el derecho pero no sustanciales.
El que el cambio no sea sustancial, no implica que el derecho especfico,
el objeto de la justicia o la norma no desaparezcan respecto de sus
titulares.
Cmo abordar el problema del cambio en la ciencia jurdica?
Realmente no podemos hablar del cambio en el conocimiento, sino de
perfeccin, reclasificacin o bien de nuevos conocimientos.
La ciencia es conocimiento, ste la aprehensin mental de la realidad;
cuando hay adecuacin del intelecto al objeto tendramos la verdad, el
conocimiento pues no cambia, slo en la medida que cambie el objeto.
S nosotros conocimos una ley, que luego fue anulada por el Estado, el
conocimiento no cambio, lo que se derog es la ley, el conocimiento fue
cierto antes y despus de la derogacin, pero con la misma aclaracin
respecto de la ley, que en un tiempo fue vlida y luego no. Tendramos
aqu dos conocimientos; el de la norma vieja y el de la nueva.
Todo tiene un fin, pues no basta la existencia del ser, ni su principio de
operacin, o materia movimiento, sino que esto va orientado hacia algo;
su finalidad intrnseca, que puede ser hacia s, o hacia los dems.
Cuando la finalidad parte del sujeto hacia el fin se le denomina activa, o
pasiva, cuando el fin se convierte en atraccin; aunque pueden
conjuntarse estas dos perspectivas en la realidad.
106
Pero el fin tampoco es arbitrario, es un fin querido por alguien, Dios o los
seres humanos, desde luego que por su gnesis el fin puede ser
concurrente; Dios y los hombres.
En el caso de la ley humana, atiende a un fin querido por las personas,
que en su creacin buscan ordenar la actividad de los hombres hacia un
fin, este gran fin corresponde al bien comn en lo general y en lo
particular la bsqueda de la felicidad, que es alcanzar el bien y su
delectacin que perfeccionan al ser humano.
Joseph Mercier16 nos da esta definicin; La causalidad de la causa final
es, pues, una atraccin que ella ejerce sobre la voluntad y una tendencia
que de ah resulta en la potencia volitiva hacia el bien que se le presenta.
La finalidad, considerada por parte de la causa final, es una atraccin
ejercida por ella sobre la potencia volitiva; considerada por parte de la
voluntad que sufre la atraccin, la finalidad es una afeccin pasiva.
El principio de finalidad, se demuestra por el orden que exige que las
cosas se orienten hacia algo, la suma de estos fines corresponden al
orden universal.
Es absurdo pensar que no hay ese algo en el orden, es decir el fin.
En los entes inanimados, los cuerpos, esta finalidad surge de forma
necesaria, como una tendencia natural hacia ciertos movimientos,
podemos considerar, que es el efecto de la causa eficiente, se advierte
fcilmente en las leyes fsicas de la naturaleza, sobre los cuales no hay
control de la voluntad, en tanto que en los seres humanos el acto requiere
de la reflexin, del acto volitivo.
Por otra parte en los seres humanos la finalidad se presenta tambin en
su intencionalidad como voluntaria que tiende al fin, en este caso la
bsqueda de la felicidad, que en cualquier caso debe de ser conocida,
porque el hombre no aspirar o buscar algo que no conoce.
De nuevo Mercier17, hace notar que El conocimiento del bien que hay
que conseguir, es la condicin sin la cual el atractivo del objeto no se
ejercera sobre un sujeto consiente, mas el atractivo es propio del bien
mismo. La causalidad del bien conocido (su finalizacin) consiste en un
atractivo del bien sobre la voluntad; este atractivo, considerado en el
sujeto que lo siente, es una inclinacin que tiene por defecto determinar
la actividad del sujeto en el sentido de su fin. Esta inclinacin, efecto
16
MERCIER DESIR JOSEPH, Tratado Elemental de Filosofa II, Editorial Luis Gili, traductor Jos Besalu O. M.
Cap. Barcelona 1927, p. 156.

17
MERCIER DESIR JOSEPH, Metafsica General u Ontologa, Nueva Biblioteca Filosfica, Madrid 1935, pp.74 y
sigs.
107
inmediato de la causa final, es la finalidad de la causa final; esta es, pues,

a su vez, principio interno de finalidad.
Desde luego que el ser humano posee muchas aspiraciones, as
podemos hablar de fines inmediatos, mediatos, y un ltimo gran fin.
El fin puede analizarse en varias perspectivas, ejemplificativamente,
desde el punto de vista material o formal, real o espiritual, absoluto o
relativo, principal o accesorio, instrumental o esencial.
Pero al final de cuentas, seran slo maneras de considerarlo para su
estudio. Pero, por efecto, no puede negarse que hay una tendencia, una
direccin hacia dnde se dirigen los seres dentro de la cosmovisin, esto
es el fin.
Igualmente, de cualquier forma, los fines estructurados hacia el ltimo
gran fin, nos reflejan el orden, en tanto que unos a otros se subordinan
ubicndose en el contexto de manera jerrquica, hacia el fin propio de los
seres y de estos con los dems.
Podramos concebir una norma o ley sin fin?
No; y este fin de la ley se ordena o sujeta hacia el bien comn, hacia la
bsqueda de la felicidad de los individuos.
Una norma sin fin dirigido al bien comn, o de un fin imposible, o bien
inexistente no es norma, porque sencillamente no ordena hacia la
perfeccin del sujeto, hacia su bienestar y o bien en otros casos, dirige la
conducta a la nada, lo imposible o la desintegracin.
El fin no es pues dentro del derecho slo hacia algo indeterminado, sino
que debe ser por naturaleza hacia el bien, en tanto que es apetecible por
el ser y en tanto que el bien lo perfecciona.
Si el fin seleccionado por el ser humano no es bueno, entonces por
consecuencia desintegra al ser, lo violenta lo corrompe.
Una norma sin fin posible, bueno entitativamente, lleva hacia la nada, a la
esterilidad en el esfuerzo humano, lo mismo sucede con el derecho en
sentido estricto, o la justicia.
Santo Toms, destaca que es principio de la razn ordenar a un fin, de
ah surgen las dos vertientes de la razonabilidad de la ley, la especulativa
y la prctica; imperar es esencialmente acto de la razn, porque quien
impera ordena a aquello a lo que impera hacer algo, advirtiendo o
intimando; y ordenar as mediante intimacin, es propio de la razn. Pero
la razn puede advertir o intimar algo de dos modos. Uno, absolutamente,
y esta intimacin, se hace con un verbo en modo indicativo, como si uno
dijera a otro: Tienes que hacer esto. Otras veces, en cambio, la razn
108
intima algo a alguien movindolo a ello, y esta intimacin, se expresa con

un verbo en modo imperativo.(I-II, q. 17, a.2)
Sustentada en la razonabilidad prctica, es muy conocida la teora John
Finnis sobre Ley Natural y Derechos Naturales18, cuya tesis requiere un
tratamiento especial.
A reserva de ampliar el punto, diremos que para el doctor anglico, la
posicin en este tema es muy sencilla, razonabilidad implica un acto
bueno.
El dominico Antonio Sachs Quevedo19, seala que el acto de preceptuar
la ley es un principio impulsor del acto bueno. Santo Tomas explica esta
naturaleza de la ley por la etimologa de la palabra ley, que derivara de
<<ligan>, pero no es una terminologa acertada y hoy se dice que la
verdadera etimologa viene de una raz indoeuropea (Iagh), con la idea de
establecer o determinar. As pues, con esta explicacin al inicio del
tratado de la ley, se deja sentado que la razn es la regla suprema del
orden moral.
El fin, podemos agregar, tambin tiene relacin con el bien para la
conducta de los hombres quienes aspiran a lo apetecible como medio y, o
como fin a la delectacin del mismo.
Visto desde el sujeto el bien es un fin y como tal se busca, desde la
perspectiva del objeto, este ejerce una atraccin que mueve al agente
hacia s, como fin, como adquisicin del bien y como delectacin del
mismo.
La ley como precepto, ordena algo para conseguir un fin, o cuando lo
prohbe busca precisamente que el sujeto obligado no realice algn acto,
que considere nocivo para algn fin; este fin ser el bien comn, porque
la ley tiende a ordenar todos las conductas individuales a este gran punto
de bienestar.
Existe un derecho facultativo sin fin?
No; los derechos especficos, determinados, facultativos, en estricto
sentido potestativo o como se les denomina, implican pues una relacin
de dominio del titular del derecho.
18
FINNIS JOHN, Ley Natural y Derechos Naturales, Estudio Preliminar Cristbal Orredo, traduccin, Editorial
Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2001.

19
SACHIS QUEVEDO ANTONIO, Suma de la Teologa II-I, Tratando de la ley en general, introduccin a las
cuestiones 90-97, Editorial BAC, Madrid, 2001, pp. 731 y sigs.
109
Este derecho tiene un objeto, justificable en tanto que es un medio para

alcanzar el fin del hombre la felicidad.
No es la felicidad en un concepto hedonista, utilitarista o pragmatista, sino
en un sentido de perfeccin del ser para alcanzar el fin ltimo, la
bienaventuranza en Dios, pero esto ya es campo de la teologa. El
derecho slo llega hasta la vida humana, no despus de la muerte.
Sin embargo, la propia existencia de las personas en este mundo, exige
de medios, instrumentos para sobrevivir y alcanzar la felicidad, esto
justifica los derechos en estricto sentido.
Sera necio hablar de fines si no poseemos los medios o si no podemos
alcanzarlos, porque el fin sera por lo tanto imposible.
Cuando consideramos el derecho facultativo o potestativo, en tanto que
son una facultad o potestad de los hombres, poder sobre ciertos bienes,
incluimos aqu a los bienes materiales e inmateriales.
La libertad, la bsqueda de la felicidad, la paz, la seguridad, son bienes a
los que el hombre tiene derecho y necesita como medios para alcanzar el
pleno desarrollo de su personalidad; todo acto de la voluntad tiende as a
alguno de estos fines.
Agustn Fagothey20, advierte que hay seis actos de la voluntad, tres de
ellos son acerca del fin; el deseo, la intencin y el goce. Y tres son acerca
de los medios; la eleccin, el consentimiento, y el uso. Cada acto de la
voluntad es precedido por un acto del intelecto, siendo el ms importante
de estos la deliberacin.
Lo mismo sucede con los bienes materiales, como el derecho a un
salario, a tener una vivienda, servicios mdicos, alimentacin, transporte,
recreacin etctera.
Es absurdo considerar la existencia de un derecho para la nada, o un
derecho imposible de acuerdo con la naturaleza humana, de ah que es el
dominio o poder, una de las caractersticas bsicas del derecho como
potestad.
El derecho especfico le sirve a su titular para algo, ese algo, es el fin
inmediato o mediato que el hombre busca de acuerdo a su naturaleza.
Un derecho o facultad que permita al hombre ir en contra de su
naturaleza, de su perfeccin como ser o de la bsqueda de la felicidad,
no puede considerarse como derecho, porque no ordena, sino que
desordena la conducta, retirndola de su objetivo, el bien individual y
comn.
20
FAGOTHEY AGUSTIN, tica, Teora y Aplicacin, Editorial Interamericana Mexicana 5 Edicin, 1973, p. 14.
110
Porque la persona humana, est orientada para ser y expresarse en sus

potencialidades, conservarse, alcanzar los fines para los cuales esta
orientada de acuerdo a su naturaleza; por eso no puede admitirse el
derecho contra la vida como el suicidio, porque esto le impide alcanzar el
fin que es la perfeccin. El aniquilamiento del ser no puede ser su bien o
felicidad.
Tampoco puede aceptarse un derecho estril, en cuanto que sea
imposible que alcance su fin, por ir contrario a la naturaleza humana.
Hay justicia sin fin?
No; la justicia por s misma busca el fin, darle a cada uno lo que le
corresponde.
La propia existencia de una deuda y el pagarla, o el restituir a alguien de
algn derecho privado injustamente, es en s mismo un fin.
La justicia conlleva hacia algo especfico, determinado y determinable
como la restitucin, un bien material o inmaterial, como lo es un derecho.
En el caso de la justicia distributiva, el fin tambin esta dentro de la
bsqueda de la igualdad.
Como virtud, la justicia tiende hacia algo; a lo justo, como su objeto.
La justicia reiteramos, es una virtud, un hbito o prctica que se hace
bien y hace bien a quien lo efecta; lo justo es su objeto, que se concreta
en la restitucin, derivada del deber de pagar lo debido o el derecho de
exigirlo.
La verdad es un principio evidente, que el intelecto busca como su bien,
el conocer es la aprehensin mental de la realidad; el conocer busca el
saber cierto, verdadero.
Tambin se considera a la verdad como una de las propiedades del ente,
adems de lo uno y lo bueno; sin embargo aqu lo estudiaremos en
cuanto a un principio, como juicio racional, analtico, necesario y
universal.
Sera absurdo que el hombre pretendiera el conocimiento de lo falso, o al
menos que concientemente busque engaarse. Lo falso, no verdadero
repugna a la razn, al entendimiento que lo hace inteligiblemente
inaceptable.
Al conocido concepto aristotlico de que la verdad es, referida a una
posicin entitativa del ser, Santo Toms aade que la verdad es la
111
adecuacin del intelecto a la realidad, as suma a esta posicin real del

ser a la aprehensin que hace la inteligencia del objeto del conocimiento.
Esta visin tomasiana es ms amplia y certera, porque integra el ser con
el saber, reconociendo la existencia del ente, la propiedad de que es
cognoscible y la capacidad del ser para llegar al conocimiento verdadero.
Lo verdadero segn Gabriel Ferrer Aloy O.P.21 al comentar la tesis sobre
la verdad de Santo Toms, resulta una propiedad trascendental del ente,
porque cumple las tres condiciones que se requieren para serlo:
1) Sigue al ente y no lo contrae, por lo cual es convertible con l.
(conversio)
2) Despliega el ente desde una perspectiva de razn que dice
expresamente lo que slo est implcito. (negatio)
3) Y sigue un proceso de manifestacin, donde se va del todo in confuso,
al todo explicite. (posesio).
As, se dice que todo ente es verdadero y que todo lo verdadero es ente,
que esta en el acto de ser.
Si negsemos la verdad como principio de la ciencia, sencillamente no
habra ciencia, porque la verdad parte del ser, del ente y sera negar a
este; caer en la nada y de la nada no podemos llegar al conocimiento
porque sencillamente la nada no existe.
La legislacin normalmente no habla del principio de verdad de los
hechos, aunque s de certeza, sugiero ver mi ensayo sobre este punto.22
Hay que reconocer que al menos es ms comn hablar del principio de
certeza que de verdad, en lo personal incluira aquella en esta, porque la
verdad es necesaria para la certeza.
Si hablamos del principio de certeza en materia jurdica, debemos
considerarlo pues como unidad conceptual resultante de una realidad
evidente, desde la cul se deber partir para la emisin de juicios de sta
naturaleza.
Certeza, implica necesariamente considerar tres elementos sustanciales,
principios, evidencia y verdad.
La certeza va ligada por necesidad a la verdad y sta por su fin a la
justicia, valor mximo a que aspira el derecho, de manera especial y la
conducta humana en general.
21
FERRER ALOY GABRIEL, De la Verdad; Opsculos y Cuestiones Selectas I, B.A.C. Biblioteca de Autores
Cristianos, Tomo I, Madrid, 2001, p. 212.

22
FIERRO ALVIDREZ FELIPE DE JESS, La Incertidumbre del Principio de Certeza en la Jurisprudencia y
Estatutos de los Partidos Polticos Mexicanos, Revista Quid Juris, Tribunal Estatal Electoral Chihuahua, ao 4, Vol.
3, 2009, pp. 127 y sigs.
112
Sin el tema de la verdad, no podemos abordar el de la certeza; aquella es

una condicin necesaria de sta.
No buscamos slo analizar un problema semntico, ni de orden lgico, o
simple discusin acadmica; cuando estudiamos la verdad y la certeza en
la ley, el derecho en estricto sentido, hay algo ms trascendente en la
cuestin y esto es evidentemente la justicia.
Busquemos la esencia, el ser que es ser y no puede no ser
Santo Tomas llega a equiparar la justicia con la verdad, cuando nos dice;
la voluntad es un apetito racional, por eso la rectitud de la razn, que se
llama verdad, impresa en la voluntad por la proximidad de sta a la razn,
retiene el nombre de la verdad. Y de ah que alguna vez la justicia sea
llamada verdad. (II-II q.58, a.4), igualmente aade, que la justicia de
Dios, que constituye el orden en las cosas adecuado a su sabidura, que
es su ley, es llamada correctamente verdad. Y as, entre nosotros
decimos tambin verdad de la justicia. (I. q.21 a.2)
La certeza lleva en s, adems de la verdad una firme adhesin a esta,
fundada en el entendimiento de los principios.
El elemento conviccin, en cuanto a la adhesin es fundamental en la
certeza. Algunos autores como Barbedette23, consideran en un sentido
amplio y puramente subjetivo, que la certeza es la adhesin firme del
espritu a una proposicin considerada como verdadera, sea o no en
realidad verdadera esta proposicin. Es en este sentido, en el que los
moralistas suelen hablar de la conciencia cierta, an invenciblemente
errnea.
Este mismo autor seala, que desde un punto de vista objetivo, la certeza
es la adhesin firme de espritu a la verdad conocida, que excluye toda
probabilidad prudente de error.24
Destaquemos que la certeza es la adhesin firme a la verdad, pero no es
inmediata, sino derivada de la impresin que generan en nosotros los
principios, los que por su evidencia, aunado al juicio no llevan a ese
estado de adhesin firme; pero es importante insistir que no es slo una
cuestin sicolgica, sino que esta se funda en la verdad y no al contrario.
Si tenemos una firme adhesin a una creencia no sustentada en los
principios, sino en la comprensin de que su existencia es inexplicable
por la simple razn, hablaramos de la fe, que no exige la evidencia, slo
una creencia razonada.
23
BARBEDETTE, D PPS, La Critique, Curso de Filosofa Escolstica Tomo II, Mxico, Editorial Tradicin, 1976, Tr.
S. Abascal, p. 26.
24
IDEM.
113
La razn nos lleva a la necesidad de la fe, resultado de que existe algo

superior a la capacidad del conocimiento del hombre, por las limitaciones
propias, pero esta fe no es demostrativa.
Conclusiones:
1) Los juicios de las ideas, racionales, analticos, necesarios y
universales, o denominados principios son indispensables para la ciencia
en general y el derecho no es la excepcin.
2) Los principios son evidentes por s mismos, se conocen naturalmente
en el ejercicio de la razn, evadirlos nos lleva a errores.
3) En el derecho el principio y su conocimiento, no necesariamente lleva
al cumplimiento de la norma por el ejercicio del libre albedro.
4) Los principios permiten a travs del razonamiento sacara nuevas y
verdaderas conclusiones.
5) Podemos aplicar al derecho varios principios para demostrar su
existencia, tales como:
a) Identidad. (Lo que es, es)
b) Contradiccin. (Una misma cosa no puede ser y no ser a la vez)
c) Tercero excluido. (No hay un medio entre el ser y el no ser)
d) Causa eficiente. (El ser tiene su causa suficiente en si o en otro)
e) Fundamentalidad del ser. (Todo ser tiene en s mismo, o en otro
la razn suficiente de su ser)
g) Realidad accidental. (Todo accidente supone una sustancia)
h) El cambio necesita al ser. (Sin ser no hay cambio)
6) El derecho es una realidad inmaterial que se demuestra.
114
LA JUDICIALIZACIN DE LA INFRACCIN A LOS DERECHOS

FUNDAMENTALES POR PARTICULARES
Jess MARTNEZ CALDERN1
Sumario: 1. Introduccin. 2. La supremaca constitucional. 3. La

infraccin a los derechos fundamentales por particulares. 4. Tendencias
de solucin. 5. La judicializacin del litigio reconociendo los derechos
fundamentales. 6. Conclusiones. 7. Referencias Bibliogrficas.
Resumen: El objetivo del artculo es llamar la atencin sobre la infraccin
a los derechos fundamentales de particulares contra particulares y, en
especial, prescribir la necesidad de que el poder judicial conozca y
resuelva estos litigios como problemas de constitucionalidad y no de
simple legalidad.
Palabras Claves: Supremaca constitucional, derechos fundamentales y
judicializacin
1. Introduccin.
En Mxico los derechos fundamentales, tambin llamados garantas
individuales, ubicados, entre otros, en los primeros 29 artculos de la
parte dogmtica de la constitucin federal, solamente son oponibles por
los particulares contra autoridades federales, estatales o municipales, o
bien organismos descentralizados, incluso rganos constitucionales
autnomos como la Comisin Nacional de Derechos Humanos, y el
medio de defensa es el juicio de amparo que ha resultado eficiente,
aunque ya resiente el paso del tiempo, pero es nuestra mejor institucin
de defensa constitucional a favor de particulares contra actos de
autoridades.
Sin embargo no hay un remedio legal as de efectivo cuando estas
garantas son infringidas por compaas, grupos o individuos poderosos
1
Doctorado en Derecho por la Universidad Autnoma de Chihuahua.
115
de facto, en estos casos no procede el amparo y tiene que recurrirse a

juicios establecidos en la legislacin secundaria, que son tardados y con
toda clase de interpretaciones y desventajas para obtener una resolucin
sostenida en principios y valores constitucionales y, en especial, en los
derechos fundamentales.
En este trabajo se propone instaurar una accin procesal de fcil acceso,
con un procedimiento sumario y concentrado, para que cuando un
particular afecte a otro con gravedad en sus derechos fundamentales,
contenidos en la constitucin nacional y tratados internacionales, se le
pueda demandar directamente ante el juez de distrito. No sera un juicio
civil, laboral penal etc., sino uno especial llamada "juicio por infraccin a
derechos fundamentales por particulares".
2. La supremaca constitucional.
El trmino constitucin es definido por el diccionario de la Real
Academia Espaola edicin 2002 como f. Der. Ley fundamental de un
Estado que define el rgimen bsico de los derechos y libertades de los
ciudadanos y los poderes e instituciones de la organizacin poltica.
Esa definicin concreta es til para el caso mexicano, porque Una
constitucin es un complejo normativo. Es un conjunto de normas
dispuestas sistemticamente con el propsito de de organizar, en nuestro
caso, al estado mexicano. Dichas normas son de jerarqua superior,
permanentes, escritas generales y reformables 2
Ser la ley suprema es una de las caractersticas especiales de la
constitucin, en nuestro caso el artculo 133 de la carta magna determina
esa cualidad y la comparte con los tratados internacionales celebrados
por el ejecutivo federal y ratificados por el senado, bajo la condicin de
pugnar con sus principios, si bien esta ltima situacin es controvertida
porque en el orden internacional, hay el principio que un tratado no puede
dejar de cumplirse, aduciendo desacuerdo con el orden jurdico nacional,
lo cierto es que las autoridades mexicanas para obligarse en stos deben
respetar nuestra carta fundamental.
Arteaga Nava, Elisur , Derecho Constitucional, Editorial Oxford, segunda edicin, Mxico, 1999, p.3.
116
LA JUDICIALIZACIN DE LA INFRACCIN A LOS DERECHOS FUNDAMENTALES POR PARTICULARES.
La constitucin regula las partes de su territorio, su forma de gobierno,

economa, divisin de poderes, distribucin de facultades entre los
rganos federales y locales, supremaca e inviolabilidad, tambin
contiene derechos de la persona humana, es decir, los derechos
fundamentales.
Fix Zamudio y Valencia Carmona, de acuerdo al constitucionalismo
moderno, nos ilustran, al establecer como partes de nuestra constitucin
una seccin dogmtica,
otra orgnica y, una ms, denominada
3
programtica o social.
La parte dogmtica son derechos fundamentales oponibles al poder de
los gobernantes, se aceptan como principios por ser el fruto de luchas
histricas del hombre por su libertad.
La parte orgnica establece las bases que conforman al estado, definen
la forma de gobierno y organizan a los poderes pblicos.
En cuanto a la parte programtica y social, la conforman preceptos que
contienen aspiraciones o metas por alcanzarse.
La propia constitucin establece entre sus diversos artculos
instrumentos para su autodefensa, as tenemos al juicio de amparo
(artculos 103 y 107); las controversias constitucionales (artculo 105
fraccin I), las acciones de inconstitucionalidad (artculo 105, fraccin II),
el juicio de revisin constitucional electoral (artculo 99, fraccin IV), el
juicio para la proteccin de los derechos polticos electorales del
ciudadano (artculo 99, fraccin V), la facultad de investigacin de la
Suprema Corte de Justicia de la Nacin (artculo 97, prrafos segundo y
tercero), el juicio poltico (artculo 110) y las recomendaciones de la
Comisin Nacional de Derechos Humanos (artculo 102, apartado B). 4
No obstante todos estos medios de defensa, en ellos no se contemplan
directamente la posibilidad de que la violacin derive de un particular
Fix Zamudio, Hctor y Valencia Carmona Salvador, Derecho Constitucional mexicano y comparado, Editorial
Porra, sexta edicin, Mxico, 2009, pp. 60 a 62.

4
Sobre estos temas hay un estudio concreto en el libro Elementos de Derecho Procesal Constitucional, 2 edicin,
pblicado por la Suprema Corte de Justicia de la Nacin, pp. 97 a 130.
117
contra otro particular, por tanto no son remedios adecuados par

solucionar esos conflictos.
3. La infraccin a los derechos fundamentales por particulares.
Para efectos de este trabajo se sigue la definicin de Miguel Carbonell
quien sostiene bajo el punto de vista estrictamente jurdicos son
derechos fundamentales aquellos que estn consagrados en la
Constitucin, es decir, en el texto que se considera supremo dentro de un
sistema jurdico determinado, por ese slo hecho y por el propio texto
constitucional, los dota de un estatuto jurdico privilegiado tales
derechos son fundamentales. 5 Adems a esta clasificacin hay que
agregar los derechos fundamentales contenidos en tratados
internacionales en los que Mxico es parte, pues tambin constituyen la
ley suprema como lo dispone el artculo 133 constitucional y se comparte
con Carolina Len Bastos que con esto no se menoscaba el principio
fundamental de la supremaca de la Constitucin, al contrario, se est
fortaleciendo la Norma Suprema con adicin de nuevos derechos
fundamentales para el adecuado desarrollo de la sociedad . 6
La mayora de autores de obras de derecho constitucional hacen distintas
clasificaciones de
los derechos fundamentales contenidos en la
constitucin porque sta no los sistematiza y en cada artculo se
encuentran uno o varios, de all que para efectos doctrinario se tengan
cuatro grupos relacionados con la seguridad jurdica (Artculos 8, 14 y 16
a 23), la igualdad ( Artculos 1, 2, 4, 5, 12, 13 y 31) la libertad
(Artculos 2, 3, 4, 5 a 7, 9 a 11, 15, 16, 24, 28) y la calidad social y
ambiental (Artculos 2, 4, 18, 27, 123). Pero con independencia de las
clasificaciones que se puedan hacer, lo cierto es que los derechos
fundamentales tienden a facilitar y lograr la plena realizacin de cada
hombre o mujer, nio, adolescente o adulto, es decir la dignidad humana.
Una vez esbozado el significado de los derechos fundamentales, debe
hablarse de su incumplimiento, ya sea por autoridades contra
particulares, o bien, de particulares contra particulares.
5
Carbonell, Miguel, Los derechos fundamentales en Mxico, Mxico, Editorial Porra, 2005, p.2.
Len Bastos, Carolina en la obra Constitucionalismo Mexicano. Artculo XIII. La Supremaca Constitucional y los
Tratados Internacionales Sobre Derechos Humanos Editorial Porra, Mxico, 2009, p. 211)
118
Sobre la infraccin de autoridades contra particulares no hay

controversia, el surgimiento de los derechos fundamentales y su
evolucin se ha dado en base a esos abusos o arbitrariedades, que van
desde molestias menores a desapariciones personales, en Mxico en
nivel judicial interno se cuenta con el juicio de amparo como principal
defensa del particular, sin olvidar las comisiones de derechos humanos
en va no jurisdiccional o a nivel internacional la Corte Interamericana de
Derechos Humanos.
Pero cuando se trata el tema de infraccin a derechos fundamentales de
particulares contra otros particulares, all si hay polmica un gran sector
se resiste a aceptarlo y prefiere no darle ese alcance a la constitucin y
seguir con lo hasta hoy aceptado de que la legislacin secundaria civil o
penal, se encarguen de resolver violaciones de ese calado.
Juventino V. Castro al estudiar los principios que rigen el juicio de
amparo observa que El derecho de amparo no regula el manejo de los
incumplimientos de derechos subjetivos ordinarios o pblicos, por parte
de otros particulares, sino precisamente la violacin de los derechos
pblicos subjetivos nombrados garantas constitucionales-, provenientes
de autoridades pblicas. Los tribunales ordinarios conocen y resuelven
controversias particulares que versan sobre sus respectivos derechos y
obligacionesEste es un principio rector del derecho de amparo que
debemos incrustar inevitablemente en su sistema.7
Sin embargo salta a la vista que hay particulares que afectan los
derechos fundamentales de otros particulares, entonces se necesitan
nuevas herramientas legales para controlar esa situacin, porque hay
entes privados como son las grandes empresas que al desarrollar sus
actividades afectan los derechos protegidos constitucionalmente de
otras empresas, empleados y consumidores; directivas sindicales sin
controles legales en sus estatutos perjudiciales a sus agremiados; el bur
de crdito registra y publicita deudas inexistentes; instituciones de crdito
que fijan cuotas a su arbitrio; aseguradoras o inmobiliarias que no
cumplen lo contratado; empresas con informacin personal del pblico y
la divulgan a terceros sin autorizacin; industrias y agencias de
7
Castro, Juventino V., El sistema del derecho de amparo, Editorial Porra, segunda edicin, Mxico, 1992, pp. 5 y
6.
119
automviles con productos defectuosos vendidos; laboratorios

y
expendedores de productos engaosos o dainos a la salud; almacenes
o empresas donde los trabajadores laboran encerrados bajo llave en
horarios nocturnos o guarderas de nios sin sistemas de seguridad con
trgicas consecuencias, grupos de personas organizados para
secuestrar, lesionan y privan de la vida etc.
En estos casos hay ataques a derechos fundamentales de libre
competencia, a la no discriminacin, al respeto a la vida y a la integridad
fsica, a la libre circulacin, al honor etc..., por particulares contra otros
particulares y no es posible juzgarlos con prontitud y eficiencia bajo la
aplicacin de los principios constitucionales y la forma de tratar esas
infracciones requieren de un nuevo enfoque constitucional.
Diego Valads seala al respecto El estado represent una amenaza
real para la libertad y autonoma de las personas; pero hoy los individuos
se encuentran expuestos a un fuego doble: el del Estado y el de los otros
particulares. El poder de stos se ha dilatado casi en la proporcin en que
las potestades pblicas han disminuido 8 por eso deben superarse las
limitantes legales que surgieron porque se considera nicamente a las
autoridades como nicos entes susceptibles de infringir los derechos
fundamentales, as est estructurada la Constitucin (Artculo 103) y la
Ley de Amparo en vigor, en especial sus artculos 1 y 5 , esta postura
deriva, en lo general, de una interpretacin histrica en cuantos estos
derechos son lmites al actuar de autoridades. Ahora hay otros elementos
que deben considerarse como los son la capacidad econmica y fctica
de algunos particulares y el adelgazamiento del estado.
Se insiste, actualmente, los derechos fundamentales son oponibles por
los particulares contra autoridades federales, estatales o municipales, o
bien organismos descentralizados, incluso rganos constitucionales
autnomos (eficacia vertical) en cambio, no hay forma de hacer valer los
derechos fundamentales a otros particulares (eficacia horizontal), por
tanto se pierde su multidireccionalidad.
Valads, Diego: La proteccin de los derechos fundamentales frente a particulares, Suprema Corte de Justicia
de la Nacin, Mxico, 2005.
120
4. Tendencias de solucin.
Hoy tiene que recurrirse a juicios establecidos en la legislacin
secundaria, que son tardados y con toda clase de interpretaciones y
desventajas para obtener una resolucin sostenida en principios
constitucionales.
Las violaciones a los derechos fundamentales por particulares no se
pueden plantear ante los tribunales ms que como infraccin a una
norma secundaria (leyes laborales, civiles, mercantiles, penales,
administrativas, etc). En estos juicios sustentados en una accin
ordinaria se sigue un procedimiento general, sustentado en infraccin o
interpretacin a esas leyes, no a la constitucin.
La desproteccin de la infraccin de los derechos fundamentales por
particulares ha orillado a que se tomen diversas posturas que buscan
solucionar el problema, estas se dividen en oficiales, o sea, las que
provienen de rganos gubernamentales y otras de instituciones diversas
como la academia.
A) En los ltimos tiempos el poder legislativo ha hecho esfuerzos para
solucionar parcialmente esta problemtica, ejemplo de ello son las
reformas publicadas en el Diario Oficial de la Federacin el 29 de julio de
2010, al artculo 17 constitucional, se adiciona un tercer prrafo en que se
contemplan las acciones de grupo y establece:
El Congreso de la Unin expedir las leyes que regulen las acciones
colectivas. Tales leyes determinarn las materias de aplicacin, los
procedimientos judiciales y los mecanismos de reparacin del dao. Los
jueces federales conocern en forma exclusiva sobre estos
procedimientos y mecanismos.
Las leyes reglamentarias deben emitirse en el transcurso de un ao y se
est en espera de las mismas.
Esta normatividad es importante para la defensa de infracciones a
derechos colectivos por particulares, sin embargo, es distinta a la accin
propuesta en este trabajo que no requiere de la afectacin grupal para
intentarse.
121
Tambin se cuenta con una iniciativa de reformas a la ley de amparo

elaborada bajo el auspicio de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin,
entro otros aspectos importantes, en el artculo 4 se tiene como parte
demandada a quien emita un acto unilateral y obligatorio, con
independencia de su naturaleza formal, sin embargo se le sigue llamado
autoridad responsable9. Algunos legisladores aceptaron proponer el
estudio como iniciativa de ley en el Congreso de la Unin, pero no hay
datos de que le diera seguimiento.
B) La Suprema Corte de Justicia de la Nacin ha emitido resoluciones
justificativas de la infraccin a derechos fundamentales por particulares,
entre otras, de sindicatos y cmaras de comercio, en relacin con sus
propios agremiados o socios, en cuanto violan la carta magna en sus
artculos 5 y 9, al aplicar la clusula de exclusin por separacin o
multas por no incorporarse o afiliarse10.
Del mismo modo ha establecido en diversas tesis la prevalencia de la
interpretacin a favor de los derechos fundamentales, as el juez comn
al aplicar las normas legales y hacer alguna interpretacin que admita
varias posibilidades, debe inclinarse por aqulla que sea conforme a los
principios constitucionales.11
Proyecto de Ley de Amparo, Suprema Corte de Justicia de la Nacin, 2000.
10
Nmero de registro en Disco ptico IUS 2010: 189779, Tesis 2a. LIX/2001, tomo XIII, Mayo de 2001, Semanario
Judicial de la Federacin y su Gaceta, p. 443, rubro CLUSULA DE EXCLUSIN POR SEPARACIN. LOS
ARTCULOS 395 Y 413 DE LA LEY FEDERAL DEL TRABAJO QUE AUTORIZAN, RESPECTIVAMENTE, SU
INCORPORACIN EN LOS CONTRATOS COLECTIVOS DE TRABAJO Y EN LOS CONTRATOS-LEY, SON
VIOLATORIOS DE LOS ARTCULOS 5o., 9o. Y 123, APARTADO A, FRACCIN XVI, DE LA CONSTITUCIN
FEDERAL; Nmero de registro en Disco ptico IUS 2010: 200279, Jurisprudencia P./J. 28/95, tomo II, Octubre de
1995, Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, p. 5, rubro: CAMARAS DE COMERCIO E INDUSTRIA,
AFILIACIN OBLIGATORIA. EL ARTICULO 5o. DE LA LEY DE LA MATERIA VIOLA LA LIBERTAD DE
ASOCIACIN ESTABLECIDA POR EL ARTICULO 9o. CONSTITUCIONAL.
11
Nmero de registro en Disco ptico IUS 2010: 163300, Tesis 2a. XCII/2007, tomo XXVI, Julio de 2007,
Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, p. 381, rubro PRINCIPIO DE INTERPRETACIN DE LA LEY

CONFORME A LA CONSTITUCIN; Nmero de registro en Disco ptico IUS 2010: 168487, Tesis 1a.LXX/2008,
tomo XXVIII, Noviembre de 2008, Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, p. 215, (Rubro:
CONTRADICCIN DE TESIS. SELECCIN DE LA INTERPRETACIN LEGAL MS CONFORME CON LA
CONSTITUCIN.
122
En materia de tribunales colegiados de circuito, existe la tesis Tercer

Tribunal Colegiado en materia civil en el Distrito Federal, de rubro
DERECHOS
FUNDAMENTALES.
SON
SUSCEPTIBLES
DE
ANALIZARSE, VA AMPARO DIRECTO INTERPUESTO CONTRA LA
SENTENCIA DEFINITIVA QUE PUSO FIN AL JUICIO, EN
INTERPRETACIN DIRECTA DE LA CONSTITUCIN, AUN CUANDO
SE TRATE DE ACTOS DE PARTICULARES EN RELACIONES
HORIZONTALES O DE COORDINACIN 12 . Este criterio ya enfrenta y
reconoce el problema de la improcedencia del juicio de amparo para
resolver la infraccin de derechos fundamentales de particulares contra
otros de su clase, plantea como solucin que esos actos los resuelva en
un juicio ordinario la autoridad comn, y luego, contra la interpretacin
que sta haga de la ley secundaria, entonces si proceder el juicio de
amparo. El problema con este esquema es que no se estudia
judicialmente desde un inicio las conductas de los particulares que violan
derechos fundamentales, sino despus de seguir un juicio ordinario, al
final se involucra al juez comn como infractor de esos derechos, pero en
realidad la violacin constitucional la realiz el particular.
D) En cuanto a actividades no estatales se observa el llamado litigio
estratgico, producto de algunas escuelas de Derecho o agrupaciones
no gubernamentales, quienes en juicios ordinarios plantean infraccin a
los derechos fundamentales de la parte que representan, con el objeto de
lograr pronunciamientos en ese sentido e integrar precedentes judiciales,
que despus pueden ir utilizando.13
E) En los estudios acadmicos abundan anlisis para la proteccin de los
derechos fundamentales contra particulares.
Entre los autores connotados en Mxico que estudian el tema estn,
entre otros, Miguel Carbonell y Diego Valads quienes, en ese orden, se
ocupan del tema en Los Derecho Fundamentales en Mxico y La
Proteccin de los Derechos Fundamentales Frente a Particulares.
12
Nmero de registro en Disco ptico IUS 2010: 166676. Tesis: I.3o.C.739 C, Tomo XXX, Agosto de 2009,
Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta. p. 1597

13
Al respecto se describen diversos casos en el libro El litigio estratgico en Mxico: la aplicacin de los derechos
humanos a nivel prctico, experiencias de la sociedad civil, publicado por la Oficina del Alto Comisionado de las
Naciones Unidas para los Derechos Humanos, Mxico, 2007.
123
En Espaa el libro de Jess Garca Torres y Antonio Jimnez-Blanco

Derechos fundamentales y relaciones entre particulares,
de Juan
Manuel Bilbao Ubillos La Eficacia de los Derechos Fundamentales
Frente a Particulares, Anlisis de la Jurisprudencia del Tribunal
Constitucional.
En Alemania, pas en que empez a tratarse en su jurisprudencia laboral
la infraccin a la ley fundamental por particulares, destaca el texto de
Ingo Von Mung Drittwirkung de Derechos Fundamentales en Alemania
De igual forma en Europa estn las obras de Luigi Ferrajoli, en especial
sus libros Derechos y Garantas y Los Fundamentos de los Derechos
Fundamentales, tambin hay obras sobre el tema de Robert Alexy, entre
ellas, Una Historia de los Derechos Fundamentales.
Resalta la existencia de tesis de doctorado sobre el tema como son Los
Derechos Fundamentales en las Relaciones entre Particulares. Anlisis
del Caso Mexicano del doctor Javier Mijangos y Gonzlez, sustentada
en la Universidad Carlos III de Madrid, dirigida por la profesora Ascencin
Elvira Perales, en Espaa en el ao 2006. Tambin Jueces, Derechos
Fundamentales y Relaciones entre Particulares del doctor Rafael Saraz
Jimena, de la Universidad de La Rioja, Logroo, Espaa 2008, dirigida
por el doctor Javier Prez Royo, Incluso La Eficacia de los Derechos
Fundamentales Frente a Particulares. Anlisis de la Jurisprudencia del
Tribunal Constitucional del doctor Juan Mara Bilbao Ubillos, es una tesis
de doctorado del ao 1994, dirigida por el maestro Javier Jimnez
Campos, de la Universidad de Valladolid, Espaa.
En estos trabajos se proponen diversas soluciones para el problema que
van desde la aplicacin abstracta y general de la Constitucin por todos
los jueces, hasta que el juicio de amparo se aplique a particulares y
autoridades cuando se violen derechos fundamentales. Este sector del
conocimiento es el ms prolijo en la materia.
124
5. La judicializacin
fundamentales.
del
litigio
reconociendo
los
derechos
Como resultado de lo anotado la solucin propuesta para respetar

ntegramente los derechos fundamentales
es judicializar estas
controversias.
El poder que tiene la encomienda constitucional de resolver controversias
y hacer justicia es el judicial, est al alcance de las personas y es quien
debe encargarse solucionar los litigios sobre infraccin a los derechos
fundamentales por particulares, esto es acorde al artculo 17
constitucional. Actualmente no lo hace por carecer de una accin
jurisdiccional especfica.
En Mxico ya la Constitucin prev en su artculo 1 el deber de todos de
observar la Constitucin y con ello de observar los derechos
fundamentales, segn interpretacin sistemtica.
Los artculos 103, 107 y 133 de la constitucin federal han sido
interpretados por la jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia de la
Nacin, al limitar el control difuso de la constitucin, en el sentido que
nicamente el juicio de amparo y el Poder Judicial de la Federacin son
los medios y rganos competentes para declarar la inconstitucionalidad
de normas y otros actos de autoridad, con excepcin de las acciones de
inconstitucionalidad y controversias constitucionales en sede judicial.14
Esta postura ayuda a que los jueces de distrito en materia federal se
avoquen a conocer y decidir sobre violaciones a derechos fundamentales,
es decir, esto puede resolverse en sede judicial con la jurisprudencia de
nuestro tribunal constitucional, pues no hay que olvidar que el artculo 17
constitucional contiene el derecho fundamental de acceso a la
jurisdiccin, incluso en su ltima reforma de 2010 reconoce ya las
14
Nmero de Registro 193435, Jurisprudencia P./J. 74/99, Tomo X, Agosto de 1999, Semanario Judicial de la
Federacin y su Gaceta, p. 5, rubro: CONTROL DIFUSO DE LA CONSTITUCIONALIDAD DE NORMAS

GENERALES. NO LO AUTORIZA EL ARTCULO 133 DE LA CONSTITUCIN; Nmero de Registro 303912,
Tesis Aislada, Tomo LXXXIX, Semanario Judicial de la Federacin, p. 597, rubro: INCONSTITUCIONALIDAD DE
LAS LEYES, SUPREMA CORTE, FACULTADES EXCLUSIVAS DE LA.
125
acciones colectivas y encarga su trmite y solucin a los jueces

distrito.
de
En sede legislativa debe darse expresa reforma para cuando se hagan

valer en juicio infraccin grave a los derechos fundamentales y provoquen
su indefensin, el juez dicte las medidas suspensivas para que la
violacin no persista y en la sentencia pueda pronunciarse sobre esa
violacin y condenar al responsable.
Aqu se propone crear una accin de fcil acceso para cuando un
particular afecte a particulares y viole notoriamente sus derechos
fundamentales
se le pueda demandar directamente ante el juez de
distrito, no sera un juicio civil, laboral penal etc., sino uno especial
llamada "juicio por infraccin a derechos fundamentales por particulares.
Esta accin es personal, no se necesitan infracciones a intereses
colectivos o de grupo, y el procedimiento sera similar a la del juicio de
amparo indirecto, con adecuaciones naturales como lo es prescindir del
principio de definitividad, en este caso la parte demandada es el
particular que supuesta o realmente infringe los derechos fundamentales,
ello para aprovechar las ventajas de este medio de control constitucional,
su reputacin, tradicin, doctrina y jurisprudencia en materia del respeto a
derechos fundamentales.
El procedimiento por tanto sera sumario, dialctico, concentrado,
predominantemente oral con la inmediacin ante el juez de distrito, tal
como se hace en el trmite del amparo indirecto.
La sentencia tendra como materia prima la interpretacin constitucional
sobre derechos fundamentales, para esto contara ya con bases
nacionales e internacionales sobre resolucin de conflictos en materia de
derechos fundamentales, como son15:
1. Pro homine. Se elige interpretacin ms amplia a favor de la persona y
ms restringida cuando signifique afectacin o supresin a sus derechos
fundamentales.
15
Carpizo, Enrique: Derechos fundamentales interpretacin constitucional. La corte y los derechos, Mxico,
Porra, 2009, pp. 96 a 102.
126
2. Favor libertatis. Debe preferirse aquella interpretacin ley que

favorezca un ejercicio ms amplio del derecho fundamental en juego, por
ejemplo la libertad de expresin.
3. Favor debilis. En su aplicacin deber considerarse al sujeto que, en
relacin a otro se halla en condiciones de inferioridad.
4. In dubio pro operario. En caso de duda sobre el sentido de una norma,
el operador jurdico opta por la interpretacin ms favorable al trabajador.
5. In dubio pro reo. No ser posible aplicar una pena cuando exista duda
respecto de la responsabilidad del sujeto activo por la comisin de un
delito. Este principio penal se extiende a otros campos en materia
probatoria.
6. In dubio pro actione. La interpretacin se hace para facilitar el acceso
a la justicia.
Regresando a la accin propuesta, sta es personal, busca una
sentencia que declare infringidos los derechos fundamentales y condene
a restituir lo afectado y a indemnizar; se ejerce mediante una demanda, y
previa admisin en el juez valorar la gravedad de la infraccin y la
indefensin presunta del actor, se har emplazamiento a las partes y
para que produzcan su contestacin, finalmente se celebra una audiencia
ante el juez, all se rinden pruebas y alegatos, para luego emitirse la
sentencia respectiva, puede sobrevenir una fase impugnativa, o bien la
de ejecucin.
En forma paralela se tramita un incidente en que se suspenden los
efectos del ataque a los derechos fundamentales.
Debe destacarse
la no necesidad de hacer grandes inversiones
econmicas en nuevos tribunales porque ya se cuenta con ellos.
Diversas leyes extranjeras aceptan y regulan, con cautela, la infraccin
de derechos fundamentales por particulares, por citar algunas, tenemos
el artculo 86 de la constitucin colombiana, permite la accin de tutela
ante el tribunal constitucional cuando se atacan derechos colectivos, y en
el mismo tenor el artculo 48 de la Constitucin de Costa Rica, cuando el
particular se encuentra con facultades de poder, no exista un medio
suficiente de defensa y sea ilegtimo su actuar.
127
Con estos ejemplos no se pretende trasladar esas figuras a Mxico y caer

en el simplismo de copiarlas, cada pas le debe imprimir a su sistema
legal sus mejores tradiciones para que sus figuras procesales sean
adecuadas, por tanto se propone una solucin coincidente al orden
jurdico mexicano. Adems el juicio de amparo y su trmite han sido
seguidos por otras naciones y organismos internacionales, es decir, han
sido pensados y repensados, aplicados y vuelto a aplicarse con xito, se
evidencia su efectividad.
Como nada es para siempre de acuerdo a las necesidades de preservar
la superioridad constitucional, nuestro juicio de amparo va a evolucionar,
el siguiente paso ser dar cabida a los intereses difusos, adems del
inters legtimo,
para su procedencia. Luego su siguiente etapa
consistir dar entrada y resolver actos de particulares y no solo de
autoridades, teniendo en cuenta como determinante la capacidad de
dao a la constitucin de esos actos reclamados, con independencia de
su fuente de origen.
Mientras llegan esas reformas, puede instaurarse una accin especial
para tal fin, es la aqu propuesta como solucin a la infraccin a los
derechos fundamentales de particulares contra otros particulares.
Por ltimo, cabe destacar, no se busca excluir la participacin de los
jueces estatales, cada entidad federativa cuenta con su constitucin o
estatutos que contienen derechos fundamentales y nada les impide que
se dote de una accin estatal a sus propios rganos judiciales, a fin de
salvaguardar y utilizar su carta magna local para impedir que particulares
infrinjan derechos constitucionales contra otros particulares en su mbito
de competencia.
6. Conclusiones.
Primera. El atributo de la constitucin de ser superior es imponible a
particulares y rganos de autoridad, por tanto los particulares al infringir
derechos fundamentales, ponen en riesgo el orden constitucional.
Segunda. Los particulares no estn vinculados ante los tribunales a
respetar directamente los derechos fundamentales de otros particulares
porque se carece de herramientas legales, hay omisin legislativa y
128
tambin ausencia de criterios jurisprudenciales claros y concretos al

respecto.
Tercera. Debe dotarse de herramientas legales al poder judicial federal
para que conozca de estos litigios mediante una accin especial
denominada
"juicio por infraccin a derechos fundamentales por
particulares".
7. Referencias bibliogrficas.
Elisur Arteaga Nava. Derecho Constitucional Editorial Oxford,

segunda edicin, Mxico 1999.
Miguel Carbonell. Los derechos fundamentales en Mxico, Editorial

Porra, Mxico, 2005.
Enrique
Carpizo,
Derechos
fundamentales
interpretacin
constitucional. La corte y los derechos, Mxico, Porra, 2009.
Juventino V. Castro. El sistema del derecho de amparo, Editorial

Porra, segunda edicin Mxico, 1992.
Hctor Fix Zamudio y Salvador Valencia Carmona. Derecho

Constitucional mexicano y comparado, Editorial Porra sexta edicin.
Mxico, 2009.
Carolina
Len
Bastos.
Constitucionalismo
Mexicano,
Planteamientos en la forma y estructura, Aportaciones para el estudio de
las Reformas Estructurales, Artculo XII. Editorial Porra, Mxico, 2009.
(Estudios por varios autores)
Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los

Derechos Humanos El litigio estratgico en Mxico: la aplicacin de los
derechos humanos a nivel prctico, experiencias de la sociedad civil,
Mxico, 2007.
Suprema Corte de Justicia de la Nacin. Elementos de Derecho

Procesal Constitucional, segunda edicin, Mxico 2006.
Diego Valads, La proteccin de los derechos fundamentales frente

a particulares, Suprema Corte de Justicia de la Nacin, Mxico, 2005.
129
Legislacin y jurisprudencia.
130
Constitucin Poltica de los estados Unidos Mexicano

Ley de Amparo
Proyecto Ley de Amparo.
Semanario Judicial de la Federacin y Disco ptico IUS 2010.
LA EFICIENCIA DE LA JUNTA LOCAL DE CONCILIACIN Y

ARBITRAJE UN PROBLEMA DE ADMINISTRACIN DE JUSTICIA?
Luis Ral YEZ FRANCO1
Sumario: I.- Introduccin. II.- La Eficiencia del Tribunal. III.- Propuesta de
solucin. IV.- Diagnostico. V.- Bibliografa.
I.- INTRODUCCIN.
En el pasado me ha inquietado la idea de que la funcin jurisdiccional
encomendada formalmente al Poder Judicial y excepcionalmente a los
rganos del Poder Ejecutivo, como es el caso de las Juntas de
Conciliacin y Arbitraje, que se hayan insertas en dicho poder, no son
exclusivamente rganos cuya funcin queda limitada a aplicar la norma
general al caso concreto, respetando las garantas constitucionales, como
pretenden la mayora de los procesalistas, que se preocupan por
satisfacer dichas garantas, como la de audiencia, fundamentacin legal,
igualdad, etc. olvidndose de dos caractersticas previstas en las propios
textos constitucionales que son la rapidez o prontitud y la plenitud e
imparcialidad y expedicin,2 que de alguna manera responden a criterios
econmicos, psicolgicos, sociolgicos y aadiendo a estos el criterio
moral de la justicia, elemento siempre presente en la funcin
jurisdiccional.
Pues bien en mi tesis Doctoral he elegido el tema de la eficiencia de los
tribunales, que se reflejara en un anlisis econmico del derecho, poco
usual en nuestro sistema jurdico, pero que tiene mucho que ver con la
racionalidad econmica del derecho, lo abordare tambin desde el punto
de vista psicolgico, es decir el grado de satisfaccin que producen las
resoluciones del tribunal entre los contendiente, aadindose a esto
tambin el estudio de alguna manera moral, al analizar la justicia de las
resoluciones, completndolo con el enfoque sociolgico, que lo
plantearamos como el impacto socio-jurdico de la actuacin del tribunal
1
Licenciado en Derecho por la Facultad de Derecho de la UACH con mencin honorfica, 1974. Catedrtico de la
Facultad de Derecho de la UACH desde 1976. Secretario Acadmico de la Facultad de Derecho en el periodo
2004-2010. Maestro en Procuracin y Administracin de Justicia.
2
Artculo 17.- Ninguna Persona podr hacerse Justicia por s misma, ni ejercer violencia para reclamar su derecho.
Toda persona tiene derecho a que se le administre justicia por tribunales que estarn expeditos para impartirla en
los plazos y trminos que fijen las leyes, emitiendo sus resoluciones de manera pronta, completa e
imparcial..Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos. Serie Jurdica. ltima Edicin. Mc Graw Hill.
131
Luis Ral YEZ FRANCO
en la sociedad y el fenmeno sociolgico que provoca el surgimiento de

los conflictos, es decir pretendo una evaluacin plena del fenmeno de
administracin de justicia en un tribunal especifico, La Junta Local de
Conciliacin y Arbitraje de la Ciudad de Chihuahua.
Cuando los juristas hablan de Administracin de Justicia, como un
sinnimo de Funcin Jurisdiccional, poco se imaginan que el termino
administracin tiene una dimensin econmica, psicolgica, sociolgica y
no solo jurdica al significar la palabra ordenar, acomodar, manera de
disponer, clasificar y con mucha frecuencia dirigida al patrimonio personal
o de una sociedad, por lo que administrar justicia sobrepasa a la actividad
de aplicar la norma al caso concreto, sino tambin la manera de hacerlo y
teniendo un significado econmico porque se inserta dentro de los costos
econmicos del estado y de los particulares, teniendo tambin un impacto
psicolgico, en virtud de que la aceptacin implica legitimacin del estado
con sus ciudadanos y tambin un impacto social, porque afecta a la
sociedad, puesto que al prohibirse el uso de la violencia para hacerse
justicia y disponer la obligacin de acudir al estado para resolver los
problemas que afectan la convivencia social, necesariamente genera un
efecto importante en el mbito social, sobre todo en los pequeos y
medianos empresarios, en quienes un laudo, en los trminos en que se
emiten actualmente o el costo de evitarlo, los hace sufrir un menoscabo
econmico, que con frecuencia, vulnera la posibilidad de solventar estos
costos, provocando desempleo al cerrarse, por esta causa, muchas
fuentes de trabajo., por lo que indudablemente este factor tiene un
impacto econmico.
Tomaremos, a propsito de la eficiencia, los siguientes ejes de anlisis
de este trabajo: 1.- La eficiencia del tribunal, que implica un anlisis
econmico; 2.- La Profesionalizacin de la funcin, que implica medir la
capacidad del tribunal y sus recursos humanos para desarrollar la
funcin; 3.- La Moralidad de su actividad, que implica la justicia que debe
caracterizar a la misma, en suma se trata de temas que representa un
alto grado de complejidad, pues relaciona elementos de difcil anlisis ya
que Se trata, en suma, de las demandas que mltiples racionalidades
no solo la racionalidad econmica, sino tambin la verdad, la legitimidad
poltica y los criterios morales- le plantean al derecho3.
Iniciando con el tema econmico diramos, siguiendo a Hctor Fix Fierro
que Los tribunales son organizaciones de una naturaleza particular.
3
FIX FIERRO, Hctor. Tribunales, justicia y eficiencia. Estudio socio econmico sobre la racionalidad econmica
en la funcin judicial. Universidad Nacional Autnoma de Mxico. Instituto de Investigaciones Jurdicas. p 106.
132
LA EFICIENCIA DE LA JUNTA LOCAL DE CONCILIACIN Y ARBITRAJE UN PROBLEMA DE

ADMINISTRACIN DE JUSTICIA?
Como tales, su anlisis constituye un punto de confluencia para los

enfoques sociolgicos y econmicos. Los tribunales producen un tipo
particular de servicio. El acceso a ellos y su utilizacin puede
caracterizarse en trminos de oferta y demanda. Su operacin puede ser
objeto de medicin y evaluacin en trminos de costos en tiempo y
dinero, as como tambin en trminos de productividad y calidad de
servicio. Ya hemos explicado por qu el lenguaje econmico esta
permeando la gestin cotidiana de los tribunales, as como el anlisis
cientfico de la funcin judicial.4
II.- LA EFICIENCIA DEL TRIBUNAL.
El tema de eficiencia del tribunal implica fijar fronteras y formas de
medicin, ante una actividad, la de las juntas de conciliacin y arbitraje,
que carecen de competencia en el sentido econmico pues no se
insertan en el mercado libre, que sera un factor contextual que por s
mismo contribuira a modelar la eficiencia, tampoco tenemos parmetros
de eficiencia, aunque la ley si fija trminos perentorios, pero
evidentemente no diseados tomando en cuenta el volumen de trabajo, ni
su incremento en el tiempo, tampoco su costo, advirtindose de cualquier
manera la necesidad de crecimiento de la estructura del tribunal, pero
esto debe responder a las necesidades de trabajo a futuro, calculo que
deber hacerse como justificacin de este trabajo, siendo que es evidente
que entre otros factores, los despidos patronales se han incrementado,
debido a la crisis econmica, entre otros muchos factores.
Es necesario implementar un plan o proyecto que nos implica disear un
programa de administracin de justicia bajo el enfoque de calidad total y
que partiran de un diagnostico que nos permitiera revisar los siguientes
indicadores: (Elena Salaberry. Edgar ETTlin y Ricardo Rodrguez. Gestin
de Calidad en los Tribunales) y (L.A.P. Dionisio Garca Macas. Sistema
de Administracin de Calidad un enfoque competitivo en el Tribunal de
Justicia del Estado de Hidalgo Mxico. Tesis de Maestra. Universidad
Nacional Autnoma de Colombia.
a).- Productividad y Eficiencia.- Los datos de los aos 2007, 2008, 2009 y
2010 nos indican que solo menos de un 5% de los asuntos son resueltos
en sentencia definitiva, lo que indica que la productividad del tribunal es
muy baja, aunque un 78% de los asuntos son resueltos por convenio
conciliatorio, sin embargo el promedio de tiempo en el que se logra
convenir es de un ao, por lo que se convierte en una sentencia
4
Ibdem P 100.
133
Luis Ral YEZ FRANCO
negociada y en este sentido carece de significado de eficiencia este

aparente resultado.
b).- Procesos y procedimientos ineficientes.- Existen una gran cantidad de
procedimientos ineficientes, que no contribuyen a lograr la calidad en la
funcin, pero ejemplificaramos algunos casos que son observables a
simple vista: La primera Audiencia debe fijarse dentro de los 15 das
siguientes a la presentacin de la demanda, pero se est fijando a los 5
meses, claro que tendremos que determinar las causas de esto en
nuestro trabajo de tesis doctoral.
c).- Sistemas Integrados y poco confiables.- No existen sistemas
integrados en los procedimientos y la informacin es poco confiable, pues
el tribunal no funciona como un sistema, sino que cada miembro trabaja
en forma aislada y no existen canales de comunicacin.
d).- Existen frecuentes conflictos entre los funcionarios y los usuarios, sin
que se establezcan soluciones estandarizadas.
e).- Se requiere mejorar, agilizar y simplificar la gestin de jueces y
funcionarios judiciales.
f).- Se dan demasiados trmites intiles que en nada contribuyen a la
calidad de los resultados.
g).- Mal servicio entre proveedores y clientes internos y externos.
h).- Es urgente reducir los tiempos de operacin y estandarizar los
procedimientos.
i).- No se utiliza la teleinformtica a travs del correo electrnico.
j).- Inexistencia del trabajo en equipo.
k).- Falta de Planes y Programas con metas medibles y alcanzables.
h).- Mala administracin de superficies fsicas.
Analizaremos como parte del enfoque econmico, la profesionalizacin
del personal de la junta, entendiendo que esta se debe constituir por
personal con la suficiente preparacin para dar satisfaccin a la demanda
de administracin de justicia, que adems debe reunir requisitos de
antigedad y permanencia en el puesto, que la propia ley exige, por lo
que analizaremos el recurso humano y sus expedientes, para medir la
preparacin del personal e incluso la rotacin de personal, que se genera
debido a sus bajos salarios.
III.- PROPUESTA DE SOLUCIN.
No bastara el anlisis econmico bajo el rubro de eficiencia, sin una
propuesta de solucin que acabara con el rezago existente y al mismo
tiempo empezar a cumplir con los trminos legales, por lo que tendra
que organizarse el trabajo de tal manera de atacar simultneamente
134

ambos fenmenos, que implicara entonces que una parte del personal se
dedicara a la tramitacin de los expedientes rezagados y otra iniciara con
la tramitacin de los nuevos expedientes bajo los esquemas legales que
la ley establece, generndose con mucha probabilidad el aumento del
personal y una estrategia de organizacin que lo permita, pues sera
imposible, por las caractersticas del proceso laboral, acabar con el
rezago, para empezar a cumplir con los trminos legales.
El problema anterior se tendra que abordar bajo esta doble estrategia,
pues el procedimiento laboral, difcilmente caducara por falta de impulso
del trabajador que siempre figura como accionante o actor y el patrn
como demandado, caracterstica que lo excluye de la sancin por falta de
impulso, por lo que la caducidad por falta de impulso, es una forma
imposible para acabar con el rezago, pues es la propia autoridad quien
debe evitar que esta figura procesal acabe con el rezago, que lo seguir
siendo, an con el transcurso del tiempo, pues el proceso podra durar
aos, sera posible su falta de impulso por cualquier perodo de tiempo y
el proceso no caducara, segn las disposiciones legales que rigen la
materia, pues el termino de 6 meses sin impulso procesal, traera como
consecuencia que la junta al transcurrir 3 meses sin impulso procesal
previniera al trabajador para que haga impulso procesal, de no atenderlo
dara vista al Procurador de la Defensa del Trabajo, para que impulsara el
proceso y previnindole para que no dejara caducar la accin. De
cualquier manera la necesidad del impulso procesal es prcticamente
inexistente, pues los presidentes de las juntas tienen bajo su ms estricta
responsabilidad dicho impulso, aadiendo a lo anterior que la caducidad
no procede si estn desahogadas las pruebas del actor o est pendiente
de dictarse resolucin sobre alguna promocin de las partes o la prctica
de alguna diligencia o la recepcin de informes o copias que se hubiesen
solicitado.5
Artculo 773. Se tendr por desistida de la accin intentada a toda persona que no haga promocin alguna en el
trmino de seis meses, siempre que esa promocin sea necesaria para la continuacin del procedimiento. No se
tendr por transcurrido dicho trmino si estn desahogadas las pruebas del actor o est pendiente de dictarse
resolucin sobre alguna promocin de las partes o la prctica de alguna diligencia o la recepcin de informes o
copias que se hubiesen solicitado.
Cuando se solicite que se tenga por desistido el actor de las acciones intentadas, la junta citara a las partes a una
audiencia en la que despus de or y recibir las pruebas que ofrezcan que debern referirse exclusivamente a la
procedencia o improcedencia del desistimiento dictara resolucin. Coleccin Laboral 2002. Ediciones Delma.
Mxico 2002.
135
Luis Ral YEZ FRANCO
En las condiciones legales solo es posible terminar con el rezago

atendiendo el procedimiento de manera eficiente, pudindose tambin
emitir una Ley de Descongestin Judicial como en la Repblica de
Colombia y modificando la normatividad legal como en ese pas, como se
establece en un borrador de un documento perteneciente al Consejo
Privado de Competitividad, documento que lleva por nombre Cmo
Lograr Una Justicia Eficiente en Colombia?6
IV.- DIAGNSTICO.
Pues bien el trabajo de la eficiencia empezara con un diagnostico de la
situacin que prevalece en el tribunal para proceder despus a la
implantacin de la excelencia en la administracin de justicia y a la
independencia de quienes la llevan a cabo, problemas sealados en las
Naciones Unidas respecto a su carencia en la administracin de justicia
en Mxico. Trataramos la forma de seleccin de los miembros del
tribunal, su evaluacin en el desempeo, sus formas de ascenso y su
retiro del servicio, debido a su ineficiencia. 7
Esta situacin es de por s ya delicada porque los usuarios al estar
involucrados en una demanda estn poniendo en riesgo su patrimonio, su
integridad familiar y su libertad y llegan a las instituciones pblicas de
imparticin de justicia con una carga emocional ocasionada por las
caractersticas antes mencionadas y si aunado a ello encuentran en el
servidor pblico una atencin descorts, de despotismo o prepotencia, se
van con la idea de que la institucin no se interesa por su situacin y ello
afecta la imagen que tienen de la imparticin de justicia no logrndose la
confianza y credibilidad en el aparato judicial.8
Volkmar Gessner abordo el problema de la reforma laboral llevada a cabo
en 1980 expresando:La reforma de la Ley Federal del Trabajo en el ao
1980 se esfuerza por una agilizacin del proceso, concentrando en una
sola audiencia las tres etapas fundamentales del proceso laboral, a
saber: la conciliacin a la que se da un nfasis especial, la etapa de
demanda y excepciones y, por ltimo, la de ofrecimiento y recepcin de
pruebas. Muy atacada por parte de los patrones fue una prescripcin
6
7
Gamboa, Javier. Villalva, Natalia. Consejo Privado de Competitividad. Mayo 2010.

Guevara Fuentes, Gladys Virginia. La Carrera Judicial en Colombia. Evaluacin del Desempeo de
Magistrados(as) y Jueces(as). Lima Mayo de 2008.

8
Garca Macas, Dionisio. Tesis de Maestra. Sistema Administrativo de Calidad un Enfoque Competitivo en el
Tribunal Superior de Justicia en el Estado de Hidalgo, Mxico. Universidad Nacional Autnoma de Honduras.
Maestra en Administracin de Empresas. P. 6
136

(artculo 685) segn la cual la junta por su parte puede ampliar la

demanda por derechos que el trabajador en base al estado de su asunto
puede hacer valer en forma adicional. Efectivamente se rompe aqu con
el principio de paridad procesal para que los obreros gocen de la tutela
sustancial de la Ley del Trabajo. Al mismo fin sirven las facilidades de
prueba del artculo 784. Segn esta prescripcin todos los detalles de la
relacin de trabajo tienen que ser probados por el patrn, si quiere rebatir
las informaciones del trabajador demandante. La nueva Ley Federal del
Trabajo se acerc por medio de estas reformas a un paso ms a la
igualdad
por
compensacin
...
Sobre la aplicacin prctica del nuevo derecho laboral todava no
podemos conseguir informacin9
La anterior cita nos revela con mucha claridad que las reformas por si
solas no solucionan los problemas de la administracin de justicia, pues
es evidente que a ms de treinta aos, no solo no se cumpli con el
mandato constitucional de una justicia rpida y expedita, sino que el
problema se agravo, pues al no ir acompaada la reforma de una poltica
adecuada de eficiencia, la ley no constituye por s misma dicha solucin y
no resuelve los problemas de eficiencia en el trabajo.
4.- POLTICA DE CALIDAD.
Aadiramos a la eficiencia una poltica de calidad y Just in time: El Just
in Time es una filosofa empresarial que se concentra en eliminar el
despilfarro en todas las actividades internas de la organizacin y en todas
las actividades de intercambio externas. Esta definicin establece la idea
clave del just in time eliminacin del despilfarro-, lo cual exige eliminar
todos los insumos de recursos que no aaden valor al producto o
servicio.10
El tratamiento temtico de la eficiencia lo iniciaramos con las polticas de
admisin y seleccin de personal, que exigiran del solicitante los
siguientes requisitos, que adems de existir en la ley, con demasiada
frecuencia se incumplen, siendo sustituidos por el amiguismo o la
simpata poltica, en lugar de atender a los siguientes requerimientos para
los puestos de ingreso o menor jerarqua y que son:
Gessner, Volkmar. Los Conflictos Sociales y la Administracin de Justicia en Mxico. Universidad Nacional
Autnoma de Mxico. Instituto de Investigaciones Jurdicas. Mxico 1986.

10
http://www.tuobra.unam.mx/publicadas/050912100407-JUST.html
137
Luis Ral YEZ FRANCO
A)
Actuarios.- Debern ser mexicanos, mayores de edad y en pleno
ejercicio de sus derechos; haber terminado el tercer ao o el sexto
semestre de la carrera de licenciado en derecho; no pertenecer al estado
eclesistico y no haber sido condenado por delito intencional sancionado
con pena corporal. Aadiramos aprobar un examen en competencias
para demostrar su capacidad para el desempeo.11
B)
Secretario.- Los Secretarios debern satisfacer los requisitos
siguientes:12
I.
Ser mexicanos, mayores de edad y estar en pleno ejercicio de sus
derechos;
II.
Tener ttulo legalmente expedido de licenciado en derecho13 y
haberse distinguido en estudios de derecho del trabajo;
III. No pertenecer al estado eclesistico; y
IV. No haber sido condenados por delito intencional sancionado con
pena corporal.
C) Auxiliares.- Debern satisfacer los requisitos siguientes:
I. Ser mexicanos, mayores de veinticinco aos y estar en pleno ejercicio
de sus derechos;
II. Tener ttulo legalmente expedido de licenciado en derecho;
III. Tener tres aos de ejercicio profesional posteriores a la obtencin del
ttulo de licenciado en derecho, por lo menos, y haberse distinguido en
estudios de derecho del trabajo;
IV. No pertenecer al estado eclesistico; y
V. No haber sido condenados por delito intencional sancionado con pena
corporal.
D) Secretario General y Presidentes de Junta Especial. Debern
satisfacer los requisitos siguientes:
I. Ser mexicanos, mayores de veinticinco aos y estar en pleno ejercicio
de sus derechos;
II. Tener ttulo legalmente expedido de licenciado en derecho;14
11
Artculo 626. Coleccin Laboral 2002. Ediciones Delma.
12
Idem.
13
Ibidem. Artculo 628.
14
Artculos 629 y 630. Coleccin Laboral 2002. Ediciones Delma.
138

III. Tener tres aos de ejercicio profesional posteriores a la obtencin del

ttulo de licenciado en derecho, por lo menos, y haberse distinguido en
estudios de derecho del trabajo;
IV. No pertenecer al estado eclesistico; y
V. No haber sido condenados por delito intencional sancionado con pena
corporal.
VI.- Tener 5 aos de ejercicio profesional posteriores a la obtencin del
ttulo, por lo menos, y haberse distinguido en estudios sobre derecho del
trabajo.
E)
El Presidente de la Junta Local de Conciliacin y Arbitraje deber
satisfacer los siguientes requisitos:15
I. Ser mexicano por nacimiento que no adquiera otra nacionalidad, mayor
de veinticinco aos de edad y estar en pleno goce y ejercicio de sus
derechos civiles y polticos;
II. Tener ttulo legalmente expedido de licenciado en derecho;
III. Tener cinco aos de ejercicio profesional, posteriores a la fecha de
adquisicin del ttulo a que se refiere la fraccin anterior, por lo menos;
IV. Haberse distinguido en estudios de derecho del trabajo y de la
seguridad social;
V. No pertenecer al estado eclesistico; y
VI. No haber sido condenado por delito intencional sancionado con pena
corporal.
Como podemos observar es necesario que el personal de las Juntas de
Conciliacin y Arbitraje este debidamente capacitado o sea
profesionalizado, por lo menos debiendo reunir los requisitos que la
propia ley establece y debiendo, el rgano jurisdiccional, convocar para
llenar las vacantes y cuando haya pluralidad de solicitantes, someterlos a
concurso de meritos, de tal manera que ocupen los puestos los mejores y
no necesariamente los amigos o quienes hayan hecho meritos de
campaa, como se estila actualmente.
Respecto a las sanciones que se deben aplicar a los integrantes de las
juntas, rara vez se utilizan, por lo que no existen criterios de eficiencia
que hagan que las juntas funcionen correctamente. Enumeraremos las
faltas y sus respectivas sanciones, aunque estn se refieren a violaciones
15
Ibidem. Artculo 612.
139
Luis Ral YEZ FRANCO
muy evidentes, que poco tienen que ver con los criterios de eficiencia,
sino con el ejercicio licito de la funciones.
Artculo 636. El incumplimiento de las obligaciones del personal jurdico
de las Juntas, que no constituya una causa de destitucin, se sancionar
con amonestacin o suspensin del cargo hasta por tres meses.
Artculo 637. En la imposicin de las sanciones a que se refiere el artculo
anterior se observarn las normas siguientes:
I. El Presidente de la Junta practicar una investigacin con audiencia del
interesado, e impondr la sancin que corresponda a los Actuarios,
Secretarios y Auxiliares; y
II. Cuando se trate de los Presidentes de las Juntas Especiales, el
Presidente de la Junta dar cuenta al Secretario del Trabajo y Previsin
Social, al Gobernador del Estado o al Jefe del Departamento del Distrito
Federal, quienes, despus de or al interesado, dictarn la resolucin
correspondiente.
Artculo 638. Para imponer las sanciones se tomarn en consideracin las
circunstancias del caso y los antecedentes del funcionario.
Artculo 639. La imposicin de una sancin produce el efecto de inhibir al
funcionario en el conocimiento del negocio en que se hubiese cometido la
falta.
Artculo 640. Son faltas especiales de los Actuarios:
I. No hacer las notificaciones de conformidad con las disposiciones de
esta Ley;
II. No notificar oportunamente a las partes, salvo causa justificada;
III. No practicar oportunamente las diligencias, salvo causa justificada;
IV. Hacer constar hechos falsos en las actas que levanten en ejercicio de
sus funciones;
V. No devolver los expedientes inmediatamente despus de practicar las
diligencias; y
VI. Las dems que establezcan las leyes.
Artculo 641. Son faltas especiales de los Secretarios:
I. Retardar la tramitacin de un negocio sin causa justificada;
140

II. No dar cuenta oportunamente a la Junta de las promociones;

III. No dar cuenta inmediata al Presidente de los depsitos hechos por las
partes;
IV. No autorizar las diligencias en que intervenga o no hacer las
certificaciones que les corresponda;
V. Dar fe de hechos falsos;
VI. Entregar algn expediente a los representantes de los trabajadores o
de los patrones, sin exigir el recibo correspondiente;
VII. No requerir oportunamente a los representantes para que firmen las
resoluciones;
VIII. No informar oportunamente al Presidente de los hechos a que se
refiere la fraccin anterior;
IX. No levantar las actas de las diligencias en que intervengan o asentar
en ellas hechos falsos;
X. No engrosar los laudos dentro del trmino sealado en esta ley;
XI. Engrosar los laudos en trminos distintos a los consignados en la
votacin; y
XII. Las dems que establezcan las leyes.
Artculo 642. Son faltas especiales de los Auxiliares:
I. Conocer de un negocio para el que se encuentren impedidos de
conformidad con las disposiciones de esta Ley;
II. Retardar la tramitacin de un negocio;
III. Votar una resolucin notoriamente ilegal o injusta;
IV. No informar oportunamente al Presidente de la Junta Especial de la
conducta irregular o delictuosa de alguno de los representantes de los
trabajadores o de los patrones; y
V. Las dems que establezcan las leyes.
Artculo 646. La destitucin del cargo de los Actuarios, Secretarios,
Auxiliares y Presidentes de las Juntas Especiales, se decretar por la
autoridad que hubiese hecho el nombramiento.
Artculo 643. Son faltas especiales de los Presidentes de las Juntas
Especiales:
I. Los casos sealados en las fracciones I, II y III del artculo anterior;
II. No proveer oportunamente a la ejecucin de los laudos
III. No informar oportunamente al Presidente de la Junta de la conducta
irregular o delictuosa de alguno de los representantes de los trabajadores
o de los patrones ante la Junta Especial que presidan; y
141
Luis Ral YEZ FRANCO
IV. No denunciar al Ministerio Pblico al patrn de una negociacin

industrial, agrcola, minera, comercial o de servicios que hubiera sido
condenado por laudo definitivo al pago del salario mnimo general o las
diferencias que aqul hubiera dejado de cubrir, a uno o varios de sus
trabajadores.
V. Las dems que establezcan las leyes.
Artculo 644. Son causas generales de destitucin de los Actuarios,
Secretarios, Auxiliares y Presidentes de las Juntas Especiales:
I. Violar la prohibicin del artculo 632;
II. Dejar de asistir con frecuencia a la Junta durante las horas de trabajo e
incumplir reiteradamente las obligaciones inherentes al cargo;
III. Recibir directa o indirectamente cualquier ddiva de las partes; y
IV. Cometer cinco faltas, por lo menos, distintas de las causas especiales
de destitucin, a juicio de la autoridad que hubiese hecho el
nombramiento.
Artculo 645. Son causas especiales de destitucin:
I. De los Actuarios: hacer constar hechos falsos en las actas que levanten
en ejercicio de sus funciones;
II. De los Secretarios: dar fe de hechos falsos y alterar sustancial o
dolosamente los hechos en la redaccin de las actas que autoricen;
III. De los Auxiliares:
a) Conocer de algn negocio para el que se encuentren impedidos.
b) Votar una resolucin o formular un dictamen notoriamente ilegal o
injusto.
c) Retener o retardar indebidamente la tramitacin de un expediente; y
IV. De los presidentes de las Juntas Especiales:
a) Los casos sealados en los incisos "a)" y "c)" de la fraccin anterior.
b) Votar una resolucin notoriamente ilegal o injusta.
c) No proveer oportunamente a la ejecucin de los laudos.
Artculo 646. La destitucin del cargo de los Actuarios, Secretarios,
Auxiliares y Presidentes de las Juntas Especiales, se decretar por la
autoridad que hubiese hecho el nombramiento.
Artculo 647. Las sanciones a que se refiere este Ttulo se aplicarn sin
perjuicio de la responsabilidad penal.
142

Como se puede observar, aunque se sancionan las faltas de los

funcionarios y las sanciones que se aplican a quienes las cometen, rara
vez el tribunal aplica sanciones y no existen antecedentes de que se
hubieran aplicado en el pasado sancin alguna al respecto, por lo que la
normatividad resulta inaplicable y por tanto no tienen, la regulacin, las
sanciones y las violaciones que se cometen, ningn significado sobre el
trabajo del tribunal, ni sobre su eficiencia.
En estas condiciones procederemos a disear los criterios de eficiencia
que nos permitan fijar los indicadores de eficiencia o ineficiencia del
trabajo del tribunal.
Se deben establecer mecanismos previos de conciliacin para evitar que
el tribunal conozca de la conciliacin y de esta manera los funcionarios
conciliadores no se vean prejuiciados por la informacin que obtienen al
tratar de conciliar, pues parte de la tcnica que utiliza el conciliador tiene
que ver con la confianza que el funcionario despierta en las partes para
que le planteen la realidad del conflicto, conocimiento que no puede ser
utilizado por el conciliador en el proceso, porque determina su inclinacin
por el resultado del juicio, sin embargo de cualquier manera debe
abstraerse el conocimiento del conflicto, porque resultara informacin
determinante para un juicio imparcial del asunto.
Tomando en cuenta lo anterior y existiendo un proceso previo, el diferir la
Audiencia de Conciliacin, Demanda y Arbitraje, Ofrecimiento y Admisin
debe ser tomado como un indicador de ineficiencia del tribunal, aunque la
ley permite diferir por una sola vez esta audiencia, pero con el
procedimiento previo conciliatorio, se eliminara la posibilidad de diferir.
El fijar la primera Audiencia dentro de los quince das siguientes a la
presentacin de la demanda y fijar la segunda Audiencia, de Desahogo
de Pruebas, a los diez das de la primera sera un criterio de eficiencia.
Igualmente el cumplimiento de los actuarios sobre su obligacin de
notificar todos los actos procesales necesarios para que se lleven a cabo
dichas audiencias.
Resolver en el acto todas las excepciones de Previo y Especial
Pronunciamiento, sin que la Junta se reservara el derecho de resolver en
fecha posterior, sera un indicador de eficiencia, igualmente el calificar las
pruebas ofrecidas, en la etapa de ofrecimiento de pruebas sin que la junta
143
Luis Ral YEZ FRANCO
se reservara ese derecho, sera un importante indicador de eficiencia en

el trabajo.
Igualmente indicadores de eficiencia seran la revisin de las demandas y
la determinacin si tienen defectos o irregularidades; si se estn
ejercitando acciones contradictorias; si faltan prestaciones de reclamar,
obligacin de la junta que de no ejercerse dara lugar a la reposicin del
procedimiento perdindose tiempo y dinero al dejar avanzar el
procedimiento sobre bases falsas.
El trabajo que se est abordando y del cual este es un artculo, debe
partir del diseo de un programa de calidad total, debe medirse la
capacidad del tribunal y confrontarlo con el tamao del problema, debe
enfocarse la labor del tribunal a la plena satisfaccin del cliente, que sera
el logro de la calidad total en el servicio.
V.- BIBLIOGRAFA.
FIX FIERRO, Hctor. Tribunales, justicia y eficiencia. Estudio socio
econmico sobre la racionalidad econmica en la funcin judicial.
Universidad Nacional Autnoma de Mxico. Instituto de Investigaciones
Jurdicas. p 106 y 100.
GAMBOA, Javier. VILLALVA, Natalia. Consejo Privado de Competitividad.
Mayo 2010.
GARCA MACAS, Dionisio. Tesis de Maestra. Sistema Administrativo de
Calidad un Enfoque Competitivo en el Tribunal Superior de Justicia en el
Estado de Hidalgo, Mxico. Universidad Nacional Autnoma de
Honduras. Maestra en Administracin de Empresas. P. 6
GESSNER, Volkmar. Los Conflictos Sociales y la Administracin de
Justicia en Mxico. Universidad Nacional Autnoma de Mxico. Instituto
de Investigaciones Jurdicas. Mxico 1986.
GUEVARA FUENTES, Gladys Virginia. La Carrera Judicial en Colombia.
Evaluacin del Desempeo de Magistrados(as) y Jueces(as). Lima Mayo
de 2008.
144
OBJECIN DE CONCIENCIA Y LEY

La Objecin de Conciencia representa un tema de avanzada que, en

nuestro pas y por ende, en el estado de Chihuahua- se ha quedado
rezagado y sin anlisis.
Sin embargo no puede afirmarse que, por esta razn, no existan en la
entidad y en la nacin conflictos jurdicos derivados de situaciones de
facto que se desprenden de la existencia de este fenmeno social.
No se sabe si la Objecin de Conciencia forme parte del derecho natural
o est incluido en el catlogo de los derechos humanos tradicionales; o
bien, si solamente sea aceptado y reconocido cuando el orden jurdico
vigente le incorpora a su estructura.
Pero es pblico y sabido, que por razones de conciencia, cientos de
ciudadanos se oponen al cumplimiento de determinadas normas jurdicas
por ser stas antagnicas a su catlogo de valores, ideas o creencias
religiosas.
Baste citar los ejemplos de los denominados Testigos de Jehov, que se
oponen por sus conceptos y sistema de creencias a participar en actos
cvicos, en donde se hacen salutaciones a la bandera mexicana.
O los mdicos, que por cuestiones ticas o religiosas, no estn de
acuerdo en practicar abortos, por presuponer que el ejercicio de la
medicina debe estar solamente al servicio de la vida y no de la muerte.
En Ciudad Jurez, a raz del alto ndice de inseguridad prevaleciente en
la actualidad, se ha ejercitado una Objecin de Conciencia muda para
decidir no atender a heridos en los llamados hospitales de sangre cuando
est en riesgo la vida misma de los galenos.
En otros pases, de tradicin guerrera, los ciudadanos se oponen a
prestar el servicio militar por objetar las razones de las luchas fraticidas y
la inutilidad del exterminio humano solo para favorecer los intereses de
un Estado en el cual no se sienten representados.
145
Es entonces, cuando aparece la interrogante, que genera la esencia del

presente Protocolo de Investigacin y que podra enunciarse, en forma
inquisitoria, de la siguiente manera:
El ciudadano est obligado moral, poltica y jurdicamente a obedecer
siempre la ley o hay acaso supuestos en que la obligacin jurdica y
poltica puede ser sobrepasada por una obligacin contraria, ms fuerte?
La Objecin de Conciencia puede ejercitarse de manera directa por un
ciudadano que se siente vulnerado en su sistema de valores o la moralpor la obediencia a una norma jurdica, a pesar de no existir un
reglamentacin al respecto?
O bien, es solamente aceptable la Objecin de Conciencia Legislada; es
decir, un Estado, o una entidad Federativa, puede tolerarla e incluirla
solamente cuando ha sido insertada en todos los pasos del proceso
legislativo y su contenido ha dado forma a una norma jurdica vigente y
positiva?
Desde la antigedad se ha planteado la Objecin de Conciencia aunque
con denominaciones diversas. Scrates, el filsofo de Atenas, la resolvi
a la hora de su muerte y, a pesar de considerar el orden moral superior a
la ley, a la norma jurdica, decidi obedecerla esta ltima- aunque ello le
costara la vida.
Es ste un ejemplo de obediencia a la ley en donde, sin embargo, la otra
cara de la moneda muestra la bilateralidad de la obedienciadesobediencia de la norma jurdica, que en algunos casos y bajo
determinadas circunstancias, puede inscribirse en la Objecin de
Conciencia.
Los cristianos objetaron con el poder de su norma moral al imperio
romano para no cumplir la norma jurdica de stos, que les obligaba a ir a
la guerra al hallarse ubicada sta en el umbral de sus creencias
axiolgicas y oponerse a su concepcin antiguerrera.
Agustn Moro se niega en Inglaterra a firmar la denominada Acta de
Supremaca para no reconocer el matrimonio de Enrique VIII con Ana
146
Bolena, tras argumentar razones de conciencia y apegarse a su ideologa

cristiana, aunque ello le cueste la vida.
Despus, Henry David Thoreau, a quien algunos ubican ms dentro de la
Desobediencia Civil que en la Objecin de Conciencia sin embargo no
parece ser as- se opone por cuestiones ticas y morales a participar en
la realizacin del mal y de la injusticia.
Thoreau propugna por la superioridad de la norma moral sobre la jurdica,
pues afirma que antes de obedecer una ley, el ciudadano debe analizar si
es justa o injusta. En caso de no cumplir con el requisito de la justicia,
pide no obedecerla.
Ms tarde, Ghandi, en la India, encabeza grandes movimientos sociales
que, sin lugar a dudas, estn basados en objeciones de conciencia para
no obedecer la ley y extender los derechos civiles al grueso de la
poblacin.
Martin Luther King encabeza en los sesentas objeciones a las leyes
vigentes para otorgar la igualdad a la raza negra en los estados unidos en
materia de derechos ciudadanos.
Bertrand Rusell lleva a cabo campaas en contra del armamentismo
nuclear y denuncia las atrocidades de la guerra en Vietnam, basado en
razones de conciencia para deslegitimar las leyes vigentes que
facultaban al pas a hacer la guerra.
En 1964, el clebre boxeador Mohamed Al, o Casius Clay, se rehus a
prestar el servicio militar en la guerra de Vietnam, tras convertirse en
musulmn y aducir razones religiosas y de conciencia para negarse.
El caso del campen mundial de peso completo y medallista olmpico,
lleg hasta la Suprema Corte de Justicia de los Estados Unidos y, tras
una revuelta meditica, el triunfo fue obtenido por el deportista
Los ejemplos pueden seguir. Sin embargo, el presupuesto ha sido
colocado ya para su posterior anlisis. El objeto de estudio es, sin duda,
la legitimacin jurdica de la Objecin de Conciencia.
147
Asimismo, cabe sealar que debe ser considerada la posibilidad de

legislar esta materia en el estado de Chihuahua y, por ende, dilucidar si
sera competencia federal o de los estados la creacin de sus normas
jurdicas.
A manera de alegora puede considerarse este aserto. Uno de los
principios generales del Derecho seala acuciosamente que la ley
especial deroga la general. En este sentido, podra afirmarse que la
norma moral que produce la objecin de conciencia equivale a la norma
especial y que, si sta se contrapone a la norma jurdica general, puede
entonces ser desoda.
No existen en el pas ni en el estado de Chihuahua- referencias sobre la
Objecin de Conciencia en las leyes y, en la doctrina, apenas se le
conoce en un estado que podra denominarse como latente.
Sin embargo, en la legislacin, es posible detectar residuos del tema en
algunas normas que la contienen sin estar expresamente sealadas. Esto
constituye un apartado de la investigacin.
O bien, cuando la ley, tambin en materia penal, considera como
eximente de responsabilidad el robo famlico, ocasionado por el hambre
del sujeto activo del delito que, sin embargo, obtiene una especie de
perdn jurdico tcito por la situacin en que se produce y la causa que le
motiva.
Quin puede negar que hubo una objecin de conciencia -en latu sensudetrs de la modificacin del cdigo penal federal, en su artculo 294, que
no sancionaba cierto tipo de lesiones cuando stas se infringan de
padres a hijos al ejercerse el derecho de corregir a los vstagos.
Si las lesiones causadas a los hijos no tardaban en sanar ms de 15 das
y no ponan en riesgo la vida, no eran punibles y se consideraban causas
de justificacin; sin embargo, de un momento a otro -evidentemente por
una Objecin de Conciencia Colectiva o Estatal- la situacin cambi; la
ley convirti en sancionable y antijurdica la misma conducta.
El objetivo de la investigacin consiste en rastrear otros ejemplos
similares en las materias civil, laboral, fiscal, mercantil o administrativa,
incluso constitucional, que ilustren la Objecin de Conciencia Legislada.
148
En materia laboral, por ejemplo, la norma jurdica faculta y obliga -a la

vez- al juzgador a dictar laudos en conciencia, (es decir, bajo el
escrutinio y anlisis del contexto en que se producen y con un formulario
de valores preexistente) los cuales por cierto han desatado una enorme
polmica por la supuesta ambigedad de su enunciado.
En otros pases, como puede ser el caso de Espaa y en otros , como
Portugal, se ha convertido en un derecho que aparece en las
Constituciones, cuando stas conceden la negativa a prestar el servicio
militar a los ciudadanos.
El caso es distinto cuando se habla de la Doctrina. Existen numerosos
libros con ensayos sobre el tema, originarios los autores de los ms
diversos pases, con anlisis exhaustivos, incluso histricos, sobre el
conocimiento de la materia.
Por ello, se tratar de indagar si es oportuno y posible legislar en la
entidad sobre la Objecin de Conciencia y comprobar si sta puede
ejercerse de manera directa por los ciudadanos, como una especie de
garanta individual.
Un captulo aparte merece la Objecin de Conciencia en materia
periodstica. El conflicto que viven estos profesionistas ha sido discutido
ampliamente alrededor del orbe.
En Francia, fue creada la denominada Clasula de Conciencia, que
permite al periodista objetar el cumplimiento de una norma por razones
ticas sin perjuicio de sus derechos laborales.
Al contrario, la norma que se ejercita para objetar, le garantiza al
profesionista la equivalencia de un despido para efectos de no restringir
sus derechos laborales y ser indemnizado como sucedera en el caso de
haber sido despedido de la empresa para la cual labore.
Por ello, tambin ser analizada la posibilidad y la oportunidad de legislar
en la materia e incidir en el ejercicio de libertades que, como la Objecin
de Conciencia, contribuyen a democratizar la sociedad.
Pueden formularse estas interrogantes:
149
El ciudadano est obligado moral, poltica y jurdicamente a obedecer

siempre la ley o hay acaso supuestos en que la obligacin jurdica y
poltica puede ser sobrepasada por una obligacin contraria, ms fuerte?
La Objecin de Conciencia puede ejercitarse de manera directa por un
ciudadano que se siente vulnerado su sistema de valores o la moralpor
la obediencia a una norma jurdica?
Podra ser, en el caso mexicano o chihuahuense, considerada la
Objecin de Conciencia como una garanta individual protegida por el
orden jurdico?
Es solamente aceptable la Objecin de Conciencia Legislada, es decir,
un Estado, o una entidad Federativa, puede tolerarla e incluirla solamente
cuando ha sido insertada en todos los pasos del proceso legislativo y su
contenido ha dado forma a una norma jurdica vigente y positiva?
Puede ser ste el momento oportuno para introducir a la legislacin
estatal, en el caso de Chihuahua, la Objecin de Conciencia en materias
como la periodstica?
Hay residuos del tema en las leyes actuales, vigentes, positivas de la
entidad y del pas, aunque no aparezcan expresamente bajo esa
denominacin en los cdigos, leyes o incluso en las Constituciones
federal y estatal?
La Objecin de Conciencia puede facultar, en ciertos supuestos y bajo
ciertas condiciones, la no obediencia de las leyes por razones de tipo
moral, ligadas a la tica, a las creencias religiosas o valores universales.
Es ste el nudo. No es fcil soportar una afirmacin jurdica de esta
naturaleza, suficientemente fundamentada en razonamientos vlidos y
eficaces para contrarrestar los cuestionamientos. Sin embargo, la
Objecin de Conciencia existe y ha sido ya aprovechada en otros
rdenes jurdicos para democratizar las leyes y la sujecin a la autoridad
cuando los mandamientos de sta no son justos o producen un resultado
distinto a su fin primario.
Toca a nosotros decidirlo.
150
LO PBLICO Y LO PRIVADO
DEL ANTAGONISMO AL PARALELISMO
Amalia Patricia COBOS CAMPOS1
Todo aquello que sofoca la individualidad, sea
cual sea el nombre que se le d, es despotismo
Jhon Stuart Mill
ABSTRACT
The difference between the public and private sectors has historically
varied evolve in accordance with the State structure and the various
regimes and ideologies that deprive anytime historical and cultural; the
importance of its delimitation is essential in modern law given increasing
State interference in the environment of the people and areas that were
previously considered the exclusive membership of the individual,
environments such as the genetic map make right questioning what the
limits which should be fixed to the State and must regulate these for the
suitable protection of environment of citizens, which violates every day in
order to provide you with a presumed safer
KEY WORD
Public, private, intimacy, limits
RESUMEN
La diferencia entre lo pblico y lo privado ha variado histricamente,
evolucionando de conformidad con la estructura estatal y con los diversos
regmenes e ideologas que privan en cada momento histrico y cultural;
la importancia de su delimitacin resulta esencial en el derecho moderno
1
Maestra en Derecho Financiero, Maestra en Derecho Penal, Coordinadora del rea de Derecho Privado del
Centro de Investigaciones Jurdicas de la Facultad de Derecho de la Universidad Autnoma de Chihuahua,

Maestra de Tiempo completo de la misma Facultad.
151
dada la injerencia cada vez mayor del estado en el entorno de los

ciudadanos y en mbitos que anteriormente eran considerados de la
exclusiva pertenencia del individuo, avances tales como el
descubrimiento del mapa gentico hacen que el derecho y la sociedad
misma se cuestionen cules son los lmites que deben fijarse al estado y
como deben normarse estos para la adecuada proteccin del entorno de
los ciudadanos, que se vulnera da a da en aras de un a veces dudoso
inters colectivo y de brindarle una real o supuesta mayor seguridad.
PALABRAS CLAVE:
Pblico, privado, intimidad, lmites.
INTRODUCCIN
Los trminos pblico y privado, son palabras tan cotidianas para
cualquiera de nosotros que parecera muy obvio pretender definirlas, sin
embargo, la tarea no resulta tan sencilla como pareciera a simple vista, la
distincin entre ambos es de una complejidad impresionante, cosa que a
los juristas les resulta por dems clara, ya que, en primer lugar, para una
adecuada conceptualizacin deberemos atender al contexto histrico en
que nos encontramos, y particularizar en cuanto al rgimen
socioeconmico que le circunscribe, pero no son solo estos factores los
que inciden en ello, el derecho mismo da la pauta a seguir en cuanto a
sus alcances, es a ste, a quin en ltima instancia, corresponde definir
qu es lo pblico y qu es lo privado en un momento y lugar
determinados.
La diferencia entre ambos conceptos ha variado histricamente,
evolucionando, como se dijo en el prrafo antecedente, con la estructura
estatal y con los diversos regmenes e ideologas que privan en cada
momento histrico y cultural; la importancia de su delimitacin resulta
esencial en el derecho moderno, derivado de la injerencia cada vez
mayor del estado en el entorno atao estimado como exclusivo de los
ciudadanos y los avances de la ciencia y la tecnologa representan en s
mismos, un reto y porque no decirlo, una amenaza para la debida
salvaguarda de los lmites privados, los descubrimientos que permiten
identificar el mapa gentico de cada persona, su ADN, los bancos de
datos, entre otros muchos, llevan a los estudiosos del derecho a
152
LO PBLICO Y LO PRIVADO DEL ANTAGONISMO AL PARALELISMO
cuestionarse cules son los lmites que deben fijarse al estado e incluso
a los particulares y como deben normarse estos, para la adecuada
salvaguarda de un entorno otrora exclusivo de cada persona, que se
vulnera da a da en aras de la ciencia, de los avances de la tecnologa
que nos proporciona comodidades pero igualmente invaden nuestro
espacio vital o las promesas del poder pblico de brindarle una supuesta
mayor seguridad, que el ciudadano no visualiza, pero que son utilizados
entre otros muchos razonamientos para privilegiar dicha invasin sin
precedentes.
DESARROLLO
Cuando se habla de lo pblico versus lo privado, la delimitacin es, como
ya se dijo, complicada, los estudiosos buscan establecer las condiciones
inherentes a cada uno para poder clarificarlos, luego entonces, Qu es
lo pblico y qu lo privado?
En principio es vlido afirmar que no existe ninguna persona en la que no
se abarquen ambos, todos los individuos de cualquier raza o condicin,
encuentran en su diario vivir aspectos que forman parte de su vida
privada y otros que lo son de la pblica, es por ello que ambas
condiciones coexisten y no pueden evadirse en forma alguna en la
sociedad moderna en la que nos desenvolvemos, an tratndose de los
individuos pblicos por excelencia, en ellos siempre existir una esfera
que les es propia y que buscan salvaguardar del conocimiento de los
dems, aunque es de reconocerse que su privacidad es tutelada de
distinta forma, ya que a decir de nuestro mximo tribunal, la proteccin
para dichas figuras es menos extensa, puesto que ellos mismos han
sacado a la luz pblica esferas de su vida privada por circunstancias
sociales, familiares, artsticas, deportivas, o bien, porque han difundido
hechos y acontecimientos de su vida privada, o cualquier otra situacin
anloga, tienen proyeccin o notoriedad en una comunidad y, por ende,
se someten voluntariamente al riesgo de que sus actividades o su vida
privada sean objeto de mayor difusin, as como a la opinin y crtica de
terceros, incluso aquella que pueda ser molesta, incmoda o hiriente. En
estas condiciones, las personas pblicas deben resistir mayor nivel de
injerencia en su intimidad que las personas privadas o particulares2.
2
Suprema Corte de Justicia de la Nacin, Derechos a la privacidad, a la intimidad y al honor. su proteccin es
menos extensa en personas pblicas que tratndose de personas privadas o particulares. Tesis aislada, Amparo
153
En cuanto a definir lo pblico y lo privado, no existe una nocin

universalmente aceptada para ello, ni recetas mgicas que permitan su
fcil comprensin, pero s mltiples estudios que pretenden esclarecer
cada uno de ellos, haciendo especial hincapi en lo concepcin de lo
privado, que es en s mismo, el problema a resolver, ya que su
delimitacin presenta cada vez un mayor grado de complejidad, ello
derivado no solo de los diversos sustentos ideolgicos de los estados,
sino incluso como se ha destacada en prrafos antecedentes, porque
debe distinguirse, dentro de un mismo estado, entre individuos de
diferentes contextos, y, evidentemente que una vez resuelto el mbito
que comprende lo privado, por exclusin podremos concluir que lo dems
es pblico, avoqumonos en consecuencia a intentar dilucidar qu es lo
privado.
En cuanto a definirlos, no existe una respuesta universalmente aceptada
para ello, ni recetas mgicas que permitan su fcil comprensin, pero s
mltiples estudios que pretenden esclarecer cada uno de ellos, haciendo
especial hincapi en lo concepcin de lo privado, que es en s mismo, el
problema a resolver, ya que su delimitacin presenta cada vez un mayor
grado de complejidad y evidentemente que una vez resuelto el mbito
que comprende lo privado, por exclusin podremos concluir que lo dems
es pblico, avoqumonos en consecuencia a intentar dilucidar qu es lo
privado.
Encontramos una muy clara nocin de lo que significan ambos trminos,
en el texto de Manuel Garca Morente: Idea de Hispanidad -a pesar de
no tratarse de un texto jurdico- obra en la que el referido autor expresa
respecto de tales ambivalencias: Nuestra vida, en efecto, oscila entre los
dos polos extremos de lo absolutamente privado -que es lo ms ntimo y
personal mo, mi soledad- y de lo absolutamente pblico -que es lo que
no me pertenece ni a m ni a ningn sujeto en particular.3
directo 6/2009. 7 de octubre de 2009, Unanimidad de cinco votos, Novena poca, Primera Sala, Semanario
Judicial de la Federacin y su Gaceta XXXI, Pgina: 923.
3
Garca Morente, Manuel. Ideas de Hispanidad, Conferencias pronunciadas los das 1 y 2 de junio de 1938 en la
Asociacin de Amigos del Arte, de Buenos Aires "ARBIL, Anotaciones de Pensamiento y Crtica",
154
A decir de Mara de la Luz Casas4, la nocin de lo pblico por

contraposicin a lo privado no existi siempre, citando a Weber, afirma
que la disociacin entre lo que podra estimarse como propiedad pblica
y la propiamente personal fue un proceso paulatino, y nace sin los visos
que actualmente guarda, ya que lo que se pretenda era en todo caso,
determinar los bienes que formaban el haber personal o ms bien
familiar, de aqullos que pertenecan al erario pblico (Weber, 1969). y
aade parafraseando a Bockelmann que el surgimiento de una diversa
estructura social emanada de la burguesa dieron origen a los conceptos
de propiedad privada y pblica, diferencindolos claramente.
En consecuencia, podemos colegir, que en sus inicios lo privado se
refera exclusivamente a bienes de carcter patrimonial y no aluda
propiamente a derechos fundamentales ni de ninguna otra ndole distintos
al de propiedad, aunque si pareciera haber incidido en lo que se estimaba
el mbito de lo familiar, puesto que el concepto del honor estaba
estrechamente ligado a la conducta de los integrantes del mismo.
Es evidente que la evolucin social ha establecido divergencias
importantes en cuanto a los alcances de lo pblico y lo privado, pero lo
ms trascendental de su diferenciacin es la delimitacin de los alcances
del estado relativos a su intromisin en el mbito estimado como privado,
ya que tradicionalmente el estado solo ha tenido injerencia en lo que se
estima como pblico, es pues, a la luz de los visibles cambios de la
sociedad actual, de vital importancia su diferenciacin, si es que esto es
an posible, y la bsqueda de una delimitacin que resulta cada vez ms
trascedente en aras de la salvaguarda de una exigencia primordial del
individuo como lo es el contar con un zona de su vida alejada del
conocimiento de los dems.
Se dira que la distincin entre ambos conceptos tendra como punto de
partida el Derecho Pblico y Privado, algunos autores opinan que es
Ulpiano5 en el Digesto a quin debe atribuirse el establecer una la clara
4
Casas, Mara de la Luz. Entre lo Pblico y lo Privado. Un espacio para la convivencia social a travs de la
comunicacin,
Razn
Palabra,
febrero-marzo
de
2007,
55,
disponible
en:
http://www.razonypalabra.org.mx/anteriores/n55/mcasas.html. Consulta realizada el 5 de julio de 2009.

5
Vase Fernndez Rodrguez, Jos Julio. Lo Pblico y lo Privado en Internet: Intimidad y Libertad de Expresin
en la Red, UNAM, Mxico, 2004, pp. 177,178. Disponible en: http://www.bibliojuridica.org/libros/libro.htm?l=1167 ,

consulta realizada el 11 de enero de 2011.
155
divisin entre Derecho Pblico y Derecho Privado, al afirmar: publicum

ius est quod ad statum rei Romanae spectat6 y respecto al privado
afirma: ius privatum quod ad singulorum utilitatem spectat.7
El Derecho pblico se refera entonces al gobierno, a la organizacin y
funciones del estado, as como a su relacin con los particulares y las
que pudiera mantener con otros estados. Las normas que formaban parte
de este derecho no podan ser modificadas por los particulares. ,
el derecho privado es el que se refiere a la utilidad de los particulares; es
decir, el que reglamenta sus diferentes relaciones y actividades.8
Mucho se ha discutido sobre la validez en el derecho moderno de la
clasificacin misma, ya Len Diguit afirmaba que es imposible distinguir
entre derecho pblico y privado, sin embargo establece la diferenciacin
entre ambos al afirmar que el derecho pblico se caracteriza por no
existir sancin directa del estado; que s existe en el derecho privado.
Como el derecho pblico es el derecho del estado, no puede aplicar la
fuerza contra l mismo.9
Miguel Reale, afirma que tal separacin del derecho es vlida an, y
habla de dos maneras de diferenciar el derecho pblico y el privado, la
primera basndose en el contenido de la relacin jurdica, si se trata del
inters general hablamos de derecho pblico, si se refiere a un inters
particular estamos frente al derecho privado. Una segunda forma de
diferenciar a decir de ste jurista se enfoca a la forma que reviste al
relacin jurdica, esto es si la misma se da en un plano de coordinacin
es derecho privado, pero si es de subordinacin se trata de derecho
pblico.10
Es evidente que el derecho moderno se ha apartado de la divisin
tradicional per se en pblico y privado, sin embargo la misma subsiste en
muchos esquemas y es justificada por los juristas, al respecto Velasco
afirma que es necesario dejar que la referida clasificacin evolucione por
6
Ibd
Ibdem
Quintana
Adriano,
Elvia
Arcelia.
Derecho
Pblico
Derecho
Privado,
p.
409,
disponible
en:
http://www.bibliojuridica.org/libros/4/1855/26.pdf, consulta realizada el 18 de enero de 2011.

9
Vase Ovilla Mandujano Manuel. Teora Del derecho. 7 Ed., p. 21, Editorial Duero S. A. de C.V., Mxico, 1990.
10
Vase: Reale, Miguel, Introduccin al Derecho, Ediciones Pirmide, Madrid, 1977.
156
s misma, que se justifique por su utilidad, se modifique en lo que sea

preciso o desaparezca porque no corresponda a nuevas necesidades y
situaciones, y haya dejado de servir para el conocimiento o para la
aplicacin del derecho.11
Estas ramas del derecho con su sola diferenciacin, pretendieron
confinar a cada uno en sus respectivos radios de accin, y de ah,
debiera poderse determinar lo que corresponde a lo pblico y lo que no,
pero la complejidad de la actuacin estatal, como garante del estado de
derecho, no permite que esto sea tan simple, muchos doctrinarios han
analizado sta temtica y pareciera que su distingo mismo, se presenta
como un laberinto, donde no resulta sencillo encontrar la salida.
Retomando la discusin respecto a los lmites entre lo pblico y lo
privado, Dalmacio Negro Pavn afirma: Cabe preguntarse en todo caso,
si no ser en s misma, una de esas cuestiones que no admiten solucin,
es decir, un tema especficamente poltico, previo a cualquier
consideracin jurdica y preado, por lo tanto, de una ambigedad que
nicamente cabe intentar resolver en el plano histrico o que, solo ante el
caso concreto, puede decidir el poltico en la medida en que su retrica
sea capaz de suscitar el inters de sus coetneos sobre la naturaleza y
conveniencia- el factor utilitario de la poltica- de la delimitacin que
interesa llevar a cabo, entre lo que es pblico y lo que es privado,
mirando a la accin humana y con dos campos distintos en que puede
orientarse.12
La importancia de estos mbitos se ve agigantada frente al
redimensionamiento del derecho a la intimidad, el que los juristas y
doctrinarios pretenden en muchos casos diferenciar, y en otros asimilar,
al de privacidad y vida privada.
Por su parte Nora Rabotnikof13 afirma que la idea de lo pblico en
oposicin a lo privado, est muy lejos de una definicin que pudiera
11
Velasco, Gustavo R. Sobre la Divisin del Derecho en Pblico y Privado. Citado por Ovilla Mandujano Manuel,
Op. Cit.
12
Negro
Pavn,
Dalmacio.
Lo
Pblico
lo
Privado,
disponible
en:
http://www.cepc.es/rap/Publicaciones/Revistas/2/REP_197_082.pdf , consulta realizada el 7 de julio de 2009.

13
Rabotnikof, Nora. Lo pblico y sus problemas: notas para una reconsideracin, Instituto de Investigaciones
Filosficas, UAM, Mxico, 1993.
157
estimarse inequvoca, por el contrario, la referida autora, estima que su

utilizacin se ve contextualizada de conformidad con los vocabularios
polticos que se utilizan en un momento y lugar determinados y en
ocasiones se sustancializa, textualmente dice: se lo usa normativa o
descriptivamente, y no siempre se tiene en cuenta que el trazado de los
lmites entre lo pblico y lo privado se modifica histricamente y que el
conflicto por la definicin de esos lmites ha formado y forma parte de
maneras especficas de concebir la vida poltica.14 Y aade: es habitual
hacer referencia a su gnesis en la ntida distincin entre esfera
domstica ligada a resolucin de necesidades bsicas y esfera pblica
como mbito de la ciudadana libre para el tratamiento debatido de los
asuntos comunes.15
A partir de esta distincin, podran desprenderse tres aspectos
primordiales asociados a lo pblico:
1)
Es lo que concierne al inters general o presta utilidad de sta
ndole, partiendo de considerar como tal el que atae a la sociedad, y por
ende a la autoridad que de sta ha emanado.
2)
Lo que se desarrolla a la luz pblica, aquello que no es estimado
como secreto, por haber sido resguardado, escondido u ocultado de los
dems.
3)
Lo que es de uso popular, accesible a todos y por lo tanto abierto en
oposicin a aquello que se sustrae a la posibilidad de que los otros lo
utilicen.16
Bajo Fernndez, en aras de la dilucidacin, de aquello que pertenece al
mbito de lo privado, relacionndolo con el concepto de lo ntimo, afirma
que la intimidad es el mbito personal donde cada uno, preservado del
mundo exterior, encuentra las posibilidades de desarrollo y fomento de su
personalidad17
Analizado todo lo anterior, es dable concluir que no existe, como ya se
dijo anteriormente, una definicin universal y clara que permita la
14
Rabotnikof, Nora. Op. Cit.
15
Ibd.
16
Al respecto vase Rabotnikof, Nora. Op. Cit .
17
Bajo Fernndez, Miguel. Comentarios a la Legislacin Penal, Cobo del Rosal, M., (Dir)/Bajo Fernndez, M.,
(Coord.), Ed. Edersa, Madrid, Tomo I (1982) Derecho penal y Constitucin: Proteccin del honor y de la intimidad.
158
ponderacin de ambas esferas, pblica y privada, ya que depender de

muchos factores externos y culturales, ello, en virtud de que, existiendo
diversas corrientes del pensamiento que inciden en estos mismos
aspectos podremos encontrar quienes defiendan a ultranza la
superioridad del inters colectivo, por el contrario, un pensamiento ms
liberal, hablar de derechos fundamentales universalmente consagrados,
en defensa de derechos individuales frente a posibles excesos del poder
pblico indebidamente ejercido, estableciendo incluso el mbito privado
como espacio de la libertad y de la felicidad de los modernos. La
versin republicana moderna enfatizar la nocin de felicidad comn e
intentar recuperar la idea de la ciudadana activa desafiando la distincin
liberal entre libertad de los antiguos y libertad de los modernos y
jerarquizando la participacin en la vida pblica".18
Emilio Rabasa afirma: lo pblico va escaln por escaln, norma por
norma, hasta llegar a lo que se reputa privado; pero al encontrarlo,
comparte con l la voluntad estatal, por lo que un acto privado tambin
lleva, a la manera kelseniana, ingredientes del estado.19
Resulta evidente que desde los orgenes del estado podemos encontrar
ese esfuerzo no solo doctrinario, sino poltico, por la diferenciacin de lo
pblico y lo privado, y, es as como percibiremos una evolucin de su
conceptualizacin en paralelo con la del estado, en la bsqueda
interminable de demarcar lo que es pblico y privado y su adecuada
delimitacin; varios de los autores que se han citado hacen hincapi en la
innegable influencia poltica en la determinacin y diferenciacin de
ambos conceptos tan estrechamente ligados entre s.
Tales concepciones no pueden desprenderse, como es natural, de lo que
el estado estima como esencial para su adecuado desenvolvimiento, y en
se orden de ideas, estimar como pblico aquello que a su juicio afecta
el inters colectivo, y como privado, lo que considera, atae en forma
exclusiva a los particulares; sin embargo, es asimismo incontrovertible el
hecho de que el mbito pblico se ha ido ampliando a esferas que en
18
Ibdem
19
Rabasa, Emilio O. Consideraciones de Hans Kelsen sobre Derecho Pblico y Derecho Privado, en sus obras
Teora
Pura
del
Derecho
Teora
del
Derecho
del
Estado,
disponible
en:
http://www.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/facdermx/cont/1/dtr/dtr4.pdf , consulta realizada el 7 de julio de

2009.
159
pocas anteriores hubiesen sido consideradas como absolutamente

privadas y en las que el estado careca de injerencia alguna, y es que, lo
que anteriormente se estim que no afectaba al desenvolvimiento social y
al buen funcionamiento del estado, es hoy considerado como esencial
para el mismo, de ah que se afirme que la injerencia del estado es cada
vez ms amplia en lo que afecta a la esfera privada de los individuos que
lo componen.
Benjamn Constant, realiz un interesante anlisis del tema al pronunciar
su famosa conferencia De la Libertad de los antiguos, comparada con la
de los modernos20, en ella realiza un examen de las grandes diferencias
que existen entre ambos, expresa que para los antiguos lo esencial era la
participacin activa y permanente en el poder colectivo, la soberana para
ellos no era un concepto abstracto, como ocurre actualmente, era una
participacin real que incida en las decisiones, por ello estaban
dispuestos a realizar mltiples sacrificios de su libertad individual en aras
de dicha participacin, en cambio ahora, somos en cierta forma invisibles
entre las grandes masas humanas, no percibimos la influencia que
ejercemos, si es que lo hacemos, porque pareciera que el individuo no
deja huella en los dems y su colaboracin no se refleja en la forma que
ocurra con los antiguos, y en cambio se han incrementado los
incontables satisfactores de felicidad individual que hacen que las
personas se orienten indefectiblemente hacia los instrumentos que
garantizan la independencia individual, la cual constituye, a su juicio, la
primera necesidad de los individuos modernos y por ello no se puede
exigir su sacrificio en aras de la libertad poltica, por el contrario sta
ltima debe constituir la garanta de la primera, y, no como se ha
pretendido por los estados, ensalzar la libertad individual sacrificando la
poltica, Constant sostiene que eso sera nefasto, porque la libertad
poltica afirma, engrandece el espritu, y por ello debemos combinar una
con la otra, en consecuencia dice: la obra del legislador no est
completa, si nicamente ha llevado la tranquilidad al pueblo..........las
instituciones tienen que completar la educacin moral de los ciudadanos,
respetando sus derechos individuales, cuidando de su independencia, no
turbando sus ocupaciones, deben sin embargo, reafirmar su influencia
20
Constant, Benjamin. De la Libertad de los antiguos comparada con la de los modernos, Conferencia
pronunciada en febrero de 1819 en el Ateneo de Pars, Escritos Polticos, Centro de Estudios Constitucionales,
Madrid,
1989,
accedido
el
25
de
julio
http://www.der.uva.es/constitucional/materiales/libros/Constant.pdf
160
de
2010.
Disponible
en
sobre la cosa pblica, llamarles a concurrir al ejercicio del poder a travs

de sus decisiones y de sus votos, manifestarles el derecho de control y de
vigilancia a travs de la manifestacin de sus opiniones.21
Otro autor que parecera ineludible citar es Wolfgang Sofsky, quin afirma
que los individuos modernos hemos renunciado a la libertad afectados de
un conformismo que tal vez pueda explicarse por el miedo o la
costumbre, pero no se justifica por ellos, estima que la defensa de lo
privado es el primer paso hacia el rescate de la libertad22 y establece
que a su juicio se estima como privado aquello que no est destinado a
otros ojos, a otros odos, ni a otras manos, no se comparte con los dems
ni les es accesible23; la privacidad para l significa que cada persona es
capaz de aspirar a su propio bienestar, en consecuencia abarca aspectos
tan importantes como la libre expresin de las ideas, libertad de
creencias, y por supuesto implica la libertad de sustraerse, cuando as lo
desea, de la comunidad, la sociedad y el estado mismo.
Debemos inferir, asevera, que es privada la vivienda, la compaa de
amigos, son tambin privados los esparcimientos, los vicios, los
desahogos, los objetos personales y las convicciones secretas, los
gustos, las creencias. Son muchas las prcticas y vivencias corporales
que se incluyen en la esfera de lo privado: la procreacin, el amor, la
sexualidad, la enfermedad y la muerte. Y en fin los pensamientos y los
sentimientos, los placeres de los sentidos, las pasiones del corazn, los
recuerdos, los deseos y los sueos-no hay al parecer nada tan privado
como el mundo interior de cada ser humano protegido y ocultado por la
envoltura del cuerpo.24
Este autor realiza un acucioso anlisis de las causas que han llevado al
status quo actual en el que hemos renunciado a una importante parte de
nuestra vida privada, afirma que, si bien la intromisin del poder pblico
en las vidas de los ciudadanos se da en principio en los regmenes
totalitarios, en los que con esta intromisin lo que se buscaba era romper
con cualquier tipo de resistencia, ya que el individuo cuando sufre
invasin de esa esfera privada de manera agresiva por el poder del
21
Constant, Benjamin, Op. Cit.
22
Sofsky, Wolfgang. En Defensa De Lo Privado, Pre-Textos, Valencia, Espaa. 2009, p.26
23
Ibd.
24
Ibdem pp. 41, 42.
161
estado se torna vulnerable y temeroso; en la actualidad, que nos

jactamos tanto de nuestras democracias modernas, el estado tiene un
mayor control de la vida privada del que ha existido nunca con
anterioridad, baste ejemplificar situaciones tan sencillas como el hecho
del control de la natalidad ms laxo o estricto, pero de cualquier forma
existente, las video cmaras que forman parte de toda nuestra existencia
diaria, la intervencin de las comunicaciones, la estigmatizacin de los
antao placeres cotidianos como la comida y la bebida regulados por
diferentes ordenamientos normativos, etc.; lo anterior sin desconocer la
necesidad que existe de regular muchos de los aspectos antes
mencionados para que pueda darse una sana convivencia social.
La historia nos habla claramente de lo que ha sido privado y lo que no ha
tenido tal caracterstica, al respecto vamos a analizar siguiendo a
Sofsky25 tres ejemplos, recordemos en primer trmino a la antigua Roma,
que da origen precisamente a los trminos que hoy analizamos que
provienen de los vocablos latinos privatus publicus.
Los romanos establecieron una divisin de la propiedad en ager
publicus y ager privatus, las primeras como su nombre lo indica eran
propiedad del estado, y en cuanto a las segundas, si bien es cierto que
pertenecan a un particular, dicha pertenencia no era absoluta, ya que
dependa de la forma en que se hubiera dotado de la misma por el
estado, otra limitante lo eran las complicadas leyes de la herencia,
recordemos que se vigilaba con celo especial a las altas esferas de la
escala social, ello en aras del honor y la salvaguarda de sus privilegios,
sin embargo, lo importante a evidenciar es la clara divisin de ambos
aspectos que hacen, y que permite distinguirlos, ya que salvo las
excepciones aludidas, prestaba una esfera ajena a la vigilancia del
estado.26
En cuanto al renacimiento, Sofsky analiza la promulgacin de los
primeros decretos en defensa de lo pblico y asevera que las
autoridades dedicaron especial atencin a las decisiones privadas con
repercusiones pblicas.27
25
Vase Sofsky, Wolfgang, op. cit.
26
Al
respecto
vase
Payno,
Manuel,
Tratado
de
la
Propiedad,
disponible
en:
http://www.antorcha.net/biblioteca_virtual/derecho/propiedad/indice.html, consulta realizada el 6 de enero de 2011.

27
Sofsky, Wolfgang, op. cit p. 44
162
Por lo que respecta a la modernidad, del gora al internet, hay un largo

camino recorrido; mucho se ha escrito sobre la oscilacin de las
sociedades tradicionales centradas en el inters pblico hacia el
individualismo y de ste nuevamente hacia una intervencin estatal que
ha rayado en la casi ausencia de privacidad, ello pese a la consagracin
de figuras tales como el llamado derecho a la privacidad, el derecho a la
intimidad, el habeas data, entre otros que pretenden alcanzar una
restriccin a las excesivas intromisiones del estado en lo que
histricamente al menos, ha constituido su esfera privada de accin.
En el cristianismo originario se encuentra el punto de partida del
individualismo, centr su atencin en el hombre en su mundo interior, a
diferencia de la religin griega que giraba alrededor del mundo exterior: la
naturaleza y el universo. De modo que para el cristianismo primitivo la
naturaleza se transform en objeto profano la persona se convirti en
objeto sagrado, aunque en su relacin con Dios.28
Sin embargo, conforme evoluciona la sociedad humana, hacia la
construccin de nuevas formas de pensamiento, se va desligando de lo
divino y se centra en el racionalismo, Individualismo y racionalidad son
dos procesos centrales en el desarrollo de la modernidad. ..el hombre
se transform en el actor central de la realizacin histrica de la
civilizacin.29
Keane30, afirma que debe establecerse esferas respecto de lo pblico, la
primera de ellas a la que denomina micropblica, en la que ubica desde
los movimientos sociales hasta la disputa de unos menores respecto de
un videojuego, son las personas interactuando entre s; en segundo lugar
habla de una esfera mesopblica, en sta a diferencia de la anterior
28
Tiryakian, Edward. Sociologismo y Existencialismo. Amorrortu, Buenos Aires, 1969, p. 90, citado por Meja
Navarrete Julio. Individualismo y Modernidad, Aspectos Tericos de lo Pblico y lo Privado,disponible en:

http://sisbib.unmsm.edu.pe/bibvirtualdata/ publicaciones/inv_ sociales/n2_1998/a08.pdf, consulta realizada el 7 de
enero de 2011.
29
Meja Navarrete, Julio. Individualismo y Modernidad, Aspectos Tericos de lo Pblico y lo Privado, p.182,
disponible en: http://sisbib.unmsm.edu.pe /bibvirtualdata/publicaciones/inv_ sociales/n2_ 1998/a08.pdf, consulta

realizada el 7 de enero de 2011
30
Keane, John, Structural Transformations of the Public Sphere, en The Communication Review, vol. 1,
nm. 1, San Diego, USA, 1995, citado por: Garca Canclini, Nstor. Pblico-Privado: La Ciudad Desdibujada,
disponible en: http://www.fidar.com.mx/centro/esp-pub/intro.pdf, consulta realizada el 10 de enero de 2011.
163
interactan millones de personas a nivel estado-nacin y por ltimo la

esfera que llama macropblica, en ella interactan, segn afirma,
centenares de millones e incluso billones de personas, pero stas se
disputan el poder y su interaccin va ms all de las fronteras del estado,
es, en ltima instancia de carcter global y como ejemplo de ello habla
del internet; de sta forma se explica la dificultad que tienen los
estudiosos de encuadrar o delimitar lo pblico y lo privado en dos mbitos
distintos, sin embargo su clasificacin, no es tan acertada como parece,
ya que coincidimos con la postura de Garca Canclini, quien afirma que la
divisin en dichas esferas, se basa en una visin demasiado formal de la
democracia, que simplifica lo pblico al identificarlo con la resolucin no
violenta de las controversias. Adems, no trata entre otras cuestiones
el papel decisivo del mercado y su pretensin absolutista de asumir la
totalidad de la esfera pblica y de la sociedad civil.31
Desde una perspectiva jurdica el Profesor Christian Surez Crothers
realiza un acucioso anlisis de los alcances que el derecho le ha dado al
trmino vida privada al afirmar que la misma es una nocin sumamente
compleja e inacabada, y derivado de ello ha dado lugar a una gran
diversidad de expresiones en las distintas legislaciones. Afirma: en el
Derecho angloamericano, como veremos, ir extendiendo su irradiacin,
por va jurisprudencial, hacia mbitos que pudieron haber parecido
insospechados para los primeros sostenedores de la moderna teora de
la privacy, y su misma evolucin presenta en el derecho americano
problemas variados y muy discutidos por la doctrina.
En el derecho europeo ha recibido distintas denominaciones tales como:
derecho a la vida privada, derecho a la intimidad, derechos
pertenecientes a la esfera de la vida privada, etc. "La nocin, por tanto,
no es unvoca pero es evidente que existen entre dichas denominaciones
lgicas semejanzas; pero no ocurre igual entre los distintos
ordenamientos, que regulan dichas figuras, ya que su alcance, contenido
y lmites vara segn el pas, incluso en el caso en anlisis del derecho
europeo, donde segn Christian Surez Crothers se aprecia la
31
Garca Canclini, Nstor, Pblico-Privado: La Ciudad Desdibujada, Introduccin a la Recopilacin del Simposio Lo
Pblico y lo Privado, en Ciudades Multiculturales, que se efectu en la ciudad de Mxico en mayo de 1996,
organizado por el Programa de Estudios sobre Cultura Urbana de la UAM y con apoyo de la Fundacin
Rockefeller; disponible en: http://www.fidar.com.mx/centro/esp-pub/intro.pdf, consulta realizada el 11 de enero de
2011.
164
necesidad de uniformar las legislaciones internas a la norma de la

Convencin de Roma que regula la institucin32, y aade: podramos
definir el derecho a la vida privada como el derecho de toda persona a
mantener fuera del conocimiento de terceros aquellos aspectos de su
vida corporal o anmica que le provocan recato o pudor, aun cuando no
afecten su honor, imagen o integridad fsica o mental, toda vez que le
resultan ntimos, no obstante la falsedad o veracidad objetiva de su
contenido.33
El derecho francs por su parte desarrolla los derechos de la
personalidad e incluye en ellos el derecho a la vida privada, concepto que
fue ampliado por la Jurisprudencia,
Es, asimismo, importante resaltar que ninguna constitucin consagr en
el siglo XIX ni el derecho a la vida privada ni el de intimidad, fue el
derecho comn al que podemos atribuirle el mrito de haber regulado
tales derechos y haber impulsado su desarrollo.
Es por ello que autores como Novoa Monreal34, estiman que es un nuevo
derecho, sin embargo otros afirman que es un viejo derecho pero con
nuevas concepciones, como es el caso de Galn Jurez35, y es que la
discrepancia realmente se da por la forma de consagracin de los
mismos, efectivamente como lo indica el primero mencionado, su
regulacin constitucional, no se da sino hasta despus de la segunda
guerra mundial, en que se le confiere dicho rango; lo anterior no es
casual, es en ese momento histrico en el que surge un desarrollo sin
precedente de los medios de comunicacin, y hay una gran cantidad de
avances tecnolgicos, tales como el florecimiento de la informtica.
Es claro que en ste entorno la vida privada de las personas se ve cada
vez ms amenazada, sin embargo, es en la Conferencia Internacional de
32
Surez Crothers, Christian. El concepto de derecho a la Vida Privada en el Derecho Anglosajn y Europeo,
Revista de Derecho, Vol. XI, diciembre 2000, pp. 103-120, Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales, Universidad
Austral de Chile.
33
Ibd.
34
Novoa Monreal, Eduardo. Derecho a la Vida Privada y Libertad de Informacin. Un conflicto de Derechos. Siglo
XXI Editores, Mxico, 1989, p. 54.

35
Galn Jurez, Mercedes. Intimidad nuevas dimensiones de un viejo derecho, Editorial Universitaria Ramn
Areces/Universidad Rey Juan Carlos II, Madrid, 2005.
165
Derechos Humanos que se celebr en Tehern en el ao de 1968,

cuando se analiza la seria amenaza que los referidos avances
representan tanto a la vida privada como a otros derechos, dicha
convencin representa el punto de partida para la posterior Resolucin N
2450 emitida por la ONU el 19 de diciembre del mismo ao, solicitndole
al secretario general preparar un informe sobre el respeto a la vida
privada de los individuos a ms de solicitar se analice el impacto que las
nuevas tecnologas estn generando en la soberana de las naciones.
Dicho informe, es emitido el 19 de noviembre de 1973.36
Y es que no tenemos ms remedio que coincidir con Prez Luo cuando
afirma: en la situacin tecnolgica propia de la sociedad contempornea
todos los ciudadanos, desde su nacimiento, se hallan expuestos a
violaciones de su intimidad perpetradas por determinados abusos de la
informtica y la telemtica. La injerencia del ordenador en las diversas
esferas y en el tejido de relaciones que conforman la vida cotidiana se
hace cada vez ms extendida, ms difusa, ms implacable37.
Es as, como paulatinamente inicia una conciencia colectiva de la
necesidad de proteger el mbito ntimo de las personas y su regulacin
se va dando, aunque debemos reconocer que, la legislacin an tiene
mucho camino por recorrer en el mbito de ste importante derecho.
Resulta obligado, hacer mencin especial del concepto de riservatezza,
utilizado en el derecho italiano y cuyo alcance resulta polmico, ya que
algunos autores38 utilizan como sinnimo de privacidad, errneamente, a
decir de otros39, toda vez que argumentan, la doctrina italiana lo distingue
del respeto a la vida privada, estimando al primero como el derecho a
impedir que se divulguen informaciones de carcter personal
independientemente de la manera en que stas hayan sido obtenidas,
siendo conocido como el derecho a la propia imagen y al secreto; en
cambio el respeto a la vida privada es una figura jurdica que, afirman,
protege al individuo de cualquier intromisin en su vida ntima.
36
Vase: Novoa Monreal, Eduardo. Op. Cit.
37
Prez Luo, Antonio Enrique, La Tercera Generacin de Derechos Humanos, Ed. Aranzadi, Madrid, 2006.
38
Entre ellos Christian Surez, op. Cit. y Ana Azurmendi Adarraga en: El derecho a la Propia Imagen, Ed.
Iberoamericana, Mxico, 1998.

39
Vase: Surez Espino, Mara Lidia. El Derecho a la Intimidad Gentica, Ed. Marcial Pons, Madrid, 2008, p52. y
V. Frosini Il Directo nella societ tecnologica, Giuffr, Milano, 1989, pp. 279-280.
166
Frosini40 estima que debe distinguirse entre los conceptos de soledad, y

de intimidad, ya que el primero implica la ausencia de cualquier contacto
humano, en cambio, la intimidad, afirma, hace que el individuo se reduzca
a un mbito especfico de personas por el seleccionadas, y que a decir
del referido jurista italiano podemos ejemplificar en la familia, o la pareja.
No falta razn a sus argumentaciones, toda vez que generalmente el
reducto de intimidad de los seres humanos se encuentra en el medio
familiar y es ah donde se realizan las conductas que forman parte de su
derecho a salir de lo pblico hacia el reducto de lo privado.
A contrario sensu podramos determinar que todo aquello que no se
encuentre constreido al mbito de lo privado se entender como pblico
y por ende al alcance de la generalidad y ajeno a las protecciones que la
ley confiere a lo contenido en lo privado, con las salvedades que la
misma legislacin y jurisprudencia establecen.
En ese contexto lo difcil ser marcar los lmites entre lo pblico y lo

privado, ya no doctrinariamente, cuya dificultad ya fue precisada con
antelacin, sino desde una perspectiva normativa, partiendo de la base
de que la mayora de las legislaciones no determinan con claridad stos,
y, existen una gran diversidad de posturas al respecto que han sido
sucintamente mencionadas y vista la necesidad de particularizar el
contenido de la privacidad a la que se refieren no solo los doctrinarios
sino incluso nuestro mximo tribunal.
Una opinin importante en cuanto a la relevancia de diferenciar con
claridad lo pblico de lo privado la encontramos en Miguel Carbonell
quien afirma que tal distincin constituye uno de los indicaciones de las
democracias modernas, sin el cual se vulneraran, de tal forma que los
volveran nugatorios, importantes derechos fundamentales tales como la
libertad de creencias o la inviolabilidad del domicilio, y, asimismo estima
que se neutralizaran los mecanismos de control de las autoridades, ya
que afirma. las reglas que rigen en el mbito pblico son distintas de las
que existen en el mbito privado y para los funcionarios pblicos se crea
todo un sistema de mecanismos de verificacin que solamente se pueden
40
V. Frosini, Ibid.
167
mantener para el caso en que la distincin entre pblico y privado sea

clara41.
Luego entonces la privacidad puede ser conceptuada a su juicio, como el
derecho de los individuos a salvaguardar su intimidad, especialmente
sobre los datos relativos a sus personas de que disponen las entidades
pblicas o privadas.42
El Dr. Jos Antonio Daz Rojo43 del Consejo Superior de Investigaciones
Cientficas de Valencia, Espaa, realiza un acucioso anlisis del trmino
privacidad, afirmando que en trminos generales, algunos de los textos
que analizan el estilo de la escritura y sus requerimientos, se oponen al
uso de dicha palabra, por estimar que se trata de un barbarismo o
anglicismo cuyo uso es claramente innecesario, toda vez que puede ser
fcilmente reemplazado por intimidad o vida privada.
Sin embargo, pese a ello, el Diccionario Clave, lo concepta como: Parte
de la vida privada o de la intimidad de una persona que se tiene derecho
a proteger44 y a decir del Dr. Daz Rojo, tal diccionario incluye
abundantes notas y comentarios sobre el grado de correccin y
aceptabilidad de las palabras, y en el caso que nos ocupa recoge el
trmino sin rechazarlo ni indicar objecin alguna.
Por otra parte, la Real Academia Espaola45 ha atribuido a la palabra
privacidad, el significado de mbito de la vida privada que se tiene
derecho a proteger de cualquier intromisin.
El trmino Privacy, se acua por primera vez en el derecho anglosajn a
travs de un artculo escrito por Warren and Brandies titulado The Rigth
to Privacy46, analizan en su artculo que la factibilidad de que el gobierno
y otros organismos pblicos y privados estn en posibilidad de invadir
aspectos antes inaccesibles de la vida personal de los ciudadanos, hacen
41
Carbonell, Miguel. Los Derechos Fundamentales en Mxico, UNAM/ CNDH/Porra, 2 Ed., Mxico, 2006, p. 450.
42
Ibd. p. 674
43
Daz Rojo, Antonio. Privacidad Neologismo o Barbarismo?, Espculo. Revista de estudios literarios. N 21,
Universidad Complutense de Madrid, 2002.

44
45
Clave, Diccionarios SM, disponible en: http://clave.librosvivos.net/, consulta realizada el 20 de junio de 2010.
Diccionario de la Lengua Espaola, Real Academia Espaola, vigsima segunda edicin, disponible en:
http://buscon.rae.es/draeI/, consulta realizada el 26 de abril de 2010.

46
Warren, Samuel D. y Brandeis, Louis D. The Rigth to Privacy, Harvard Law Review , Vol. IV, N 5, Boston, Dic.
15, 1890.
168
necesario que el derecho evolucione a la par de los cambios

tecnolgicos.
Derivado de lo anterior, varios autores, entre ellos el precitado Daz Rojo
estiman que el trmino privacidad est tomado del ingls privacy, aunque
es tambin perceptible la influencia del francs privacit, cuyo sufijo -(c)it
ha servido de modelo para la terminacin -(c)idad.47
Y en lo relativo al concepto de privacidad: lo privado se refiere a aquellos
aspectos de la vida de un individuo que pertenecen a la esfera de lo
personal, como son sus relaciones sentimentales, amorosas y familiares,
sus aficiones personales, sus bienes particulares, sus espacios fsicos
particulares (viviendas, zonas de recreo) y sus creencias ms profundas
en materia religiosa, poltica o ideolgica48, coincidiendo en tal amplitud
con lo afirmado por Sofsky, antes analizado.
Una vez analizados los trminos de intimidad y privacidad concluye, Daz
Rojo, que los mismos no pueden ser utilizados como sinnimos ya que a
su juicio: ntimo se aplica a las cosas profundas e interiores del alma
humana y, por extensin, a lo cercano, mientras que privado se refiere a
lo personal y lo particular, esto es, a aquello que se mantiene cerrado al
acceso pblico.49 Hace asimismo hincapi en que dichos trminos en sus
diferentes acepciones no pueden ser reemplazados uno con el otro.
Irwin Altman, define la privacidad como "el control selectivo del acceso a
uno mismo o al grupo al que uno pertenece".50
En la bsqueda de un concepto jurdico de privacidad, Macas la define
como Zona de reserva exenta de la invasin y la injerencia indebidas
provenientes del estado y/o de los particulares51 y afirma que comprende
47
Daz Rojo, Antonio, Op. Cit.
48
Ibd
49
Ibdem.
50
Altman, I. (1975). The environment and social behavior: Privacy, personal space, territoriality, and crowding.
Monterey (Ca.): Brooks/Cole. Citado por Valera Sergi, Espacio privado, espacio pblico: Dialcticas urbanas y
construccin de significados, Tres al Cuarto, 6, 1999, pp.22-24, Universidad de Barcelona.
51
Macas, Martha Anglica. Consideraciones acerca de la Dignidad, Privacidad e Intimidad y su Regulacin por la
Ley 23,798, http://www.sasnac.org.ar/
169
aspectos tales como el poder estar a solas sin interferencias y la no

divulgacin de hechos o datos que pueden afectar o desprestigiar a una
persona.52
Ahora bien, Ana Laura Cabezuelo, distingue los conceptos de intimidad y
vida privada, partiendo del presupuesto de que la misma legislacin
espaola los diferencia claramente, y aade la vida privada engloba
todas aquellas manifestaciones que estn apartadas de la proyeccin
pblica del individuo, del papel que cada cual est llamado a representar
en la sociedad, en virtud del cual se nos imponen ciertos contactos o
relaciones con terceros.53, en cambio afirma que cuando hablamos de
intimidad aludimos al marco en el que podemos desarrollar libremente
nuestra personalidad sin ser observados por terceros.54
Conclusin
Los anlisis doctrinarios respecto a los alcances de lo pblico y lo privado
con perspectiva jurdica son incontables, los ms grandes juristas se han
ocupado del tema, pareciera que es una cuestin siempre en evolucin y
como consecuencia de ello, una propuesta inacabada.
En el proceso actual de construccin del derecho, ha cobrado una mayor
relevancia tal vez, en virtud de que, la evolucin de la ciencia ha
permitido incidir en aspectos de la vida de los ciudadanos que, con
antelacin se encontraban fuera de las esferas de conocimiento del
estado y de los dems ciudadanos; al vivir en una era de tecnologa sin
precedentes nos enfrentamos a los retos que ello supone da a da, no
pretendemos satanizar ni a la ciencia ni a sus descubrimientos, pero s,
poner el dedo en la llaga respecto de aquello que se ha descuidado en
ese avance indiscriminado, que ha llevado a la necesaria y adecuada
proteccin de derechos que nunca se haban puesto sobre la mesa de
discusin por evidentes e innecesarios, tal sera el caso verbigracia del
derecho a la propia imagen que ha sido elevado al rango constitucional
en algunas constituciones como la espaola, o el habeas data regulado
por nuestra carta magna.
52
Ibd.
53
Cabezuelo Arenas, Ana Laura. Derecho a la Intimidad, Ed. Tirant Lo Blanch, Valencia, 1998, p.40
54
Ibd.
170
En consecuencia de lo analizado, vemos que existen diversidad de

posturas en cuanto al contenido ya alcance del derecho a la privacidad y
su identidad con el derecho a la intimidad o no, y es claro que nos
encontramos ante una gama de concepciones y lmites muy amplia, y, es
por ello, que estimamos que se trata efectivamente de un derecho en
proceso de construccin, en el cual, el propio derecho y la Jurisprudencia
constituirn los mecanismos a ultranza de proteccin del mismo, ya que
son estos quienes tutelan los derechos fundamentales frente a las
intromisiones, justificadas o no, tanto del estado como de los particulares,
y sern tambin quienes determinen los lmites de tales derechos y los
casos de excepcin que les sean aplicables, sin embargo, otro problema
esencial
que se encuentra presente en este debate, lo es el
enfrentamiento de derechos fundamentales y la preeminencia que
pudiera existir de unos respecto de los otros, as como el enfrentamiento
del inters social con el privado.
En resumen no hay una salida fcil, ni una solucin nica que permita
ventilar la eterna controversia, sern en consecuencia los tribunales, los
que al resolver los casos concretos sometidos a su jurisdiccin quienes
vayan sentando los precedentes que permitirn arrojar una mayor luz
sobre el conflicto, ello resulta innegable en nuestro pas, ya que la
Suprema Corte ha evidenciado su interpretacin de lo que estima pblico
y privado y los lmites respectivos en criterios diversos, algunos de los
cuales ya han sido mencionados en el presente trabajo, encontrando
relevante la afirmacin de nuestro mximo tribunal al resolver: En la
nocin de inters pblico, como concepto legitimador de las intromisiones
en la intimidad, debe considerarse la relevancia pblica de lo informado
para la vida comunitaria, por ende, no es exigible a una persona que
soporte pasivamente la difusin periodstica de datos sobre su vida
privada, cuando su conocimiento es trivial para el inters o debate
pblico. Al efecto, la informacin puede tener relevancia pblica, ya sea
por el hecho en s sobre el que se est informando, o bien, por la propia
persona sobre la que versa la noticia, relevancia que, en s misma, da el
carcter de "noticiable" a la informacin. Adems, la relevancia pblica
depender en todo caso de situaciones histricas, polticas, econmicas y
sociales, que ante su variabilidad, se actualizar en cada caso
concreto.55
55
Suprema Corte de Justicia de la Nacin, Derecho a la intimidad o vida privada. nocin de inters pblico, como
concepto legitimador de las intromisiones sobre aqul, Tesis Aislada, Amparo directo 6/2009. 7 de octubre de
171
Podemos dilucidar que la corte al igual que la doctrina reconoce que los
lmites entre lo pblico y lo privado se determinan en un contexto histrico
y socio poltico determinado y como consecuencia de ello no existe una
solucin inequvoca, sino criterios y normas sustentados en el referido
contexto.
Aquellos que cederan la libertad esencial

para adquirir una pequea seguridad temporal,
no merecen ni libertad ni seguridad.
Benjamn Franklin
2009,
Novena
poca,
Primera
Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta XXXI, Marzo de 2010, Pgina: 923.
172
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Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, publicada en el
Diario Oficial de la federacin el 5 de febrero de 1917.
Constitucin de la Repblica Espaola de 1978.
176
Polticas de Educacin Superior y Estrategias Didcticas de los

Profesores de la Facultad de Derecho
Raymundo GARCA QUINTANA1
Imelda ALCAL SNCHEZ2
Con respecto a la educacin, los nuevos desafos que enfrentan los

Estados y las instituciones educativas a nivel mundial se derivan de la
necesidad de ofrecer educacin para la sociedad del conocimiento, una
educacin que facilite el aprendizaje a lo largo de toda la vida, y que
permita el aseguramiento del derecho a una educacin de calidad para
todos, con atencin a la diversidad. Como parte de esa necesidad los
programas educativos deben participar activamente en la produccin de
innovaciones que respondan adecuadamente a esos desafos (OCDE,
2009).
Para los profesionistas el entorno laboral demanda experiencias con la
tecnologa y con un amplio acceso al conocimiento como factores clave
para la ocupacin y movilidad en el trabajo. En el panorama laboral, la
forma de trabajar se ha estado transformando; por ejemplo, empieza a
predominar la contratacin temporal, los horarios diversos, los tiempos
parciales de trabajo, la movilidad, la flexibilidad y la competitividad laboral,
en sustitucin de las condiciones mas tradicionales como el predominio
de contratos fijos, la estabilidad en el empleo o la dedicacin a tiempo
completo (Jimnez Vivas, 2009).
Este contexto laboral en transformacin es resultado de la globalizacin
mercantil, de la implantacin y el desarrollo de las nuevas tecnologas, de
1
Licenciado en Derecho de la Facultad de Derecho de la UACH, 1981. Maestro en Derecho Social. Catedrtico de
las materias de Instituciones de Derecho Romano, Sistemas Jurdicos Contemporneos y Sociologa Jurdica.
Autor de la obra Legislacin Comparada de Chihuahua en Materia Procesal Civil y Penal, Obligaciones de Derecho
Romano II y Sistemas Jurdicos Contemporneos.
2
Dra. Alcal-Snchez Imelda G., Doctorado en Psicologa de la Salud en la Universidad de Texas, USA; Maestra
en Ciencias del Deporte con especialidad en Psicologa en la UACH; Especialidad en Administracin y

Transferencia de Tecnologa para la Ciencia, en el CINVESTAV-IPN; con Licencia Profesional en Psicologa
Clnica desde 1977 en la Universidad Veracruzana. Experiencia en Psicologa Clnica, Medicina Conductual y
Psicologa Forense. Incorporacin al Sistema Nacional de Investigadores en 1985, con vigencia actualmente del
2008-2010. Lnea de Investigacin en Actividad Fsica y Salud, Educacin para la Salud y Medicina Conductual.
Imparte Metodologa y Tcnicas de Investigacin Jurdica, Lenguaje y Comunicacin, en Posgrado y Licenciatura.
177
Raymundo GARCA QUINTANA - Imelda ALCAL SNCHEZ
la emergencia de nuevas profesiones, la consolidacin de una sociedad

de consumo de masas, los cambios culturales y las nuevas formas de
vida que evolucionan en la sociedad actual.
La formacin de profesionistas habilitados para este nuevo ambiente
laboral requiere del establecimiento de vinculaciones ms complejas y
novedosas con el entorno escolar y social, de tal forma que se permita a
los futuros profesionistas la incorporacin de herramientas tecnolgicas
que puedan mejorar tanto su calidad como su rapidez y productividad en
el trabajo (Latiesa, Nez, & Martnez, 2001).
En Mxico el establecimiento de relaciones entre las instituciones
educativas de nivel superior y el entorno laboral se ha propiciado
mediante polticas pblicas. Las decisiones gubernamentales enfocadas,
como conjunto, a mejorar el sistema educativo o sus componentes y sus
relaciones, toman la forma de directrices generales del Estado, de las que
derivan insumos, procesos, indicadores y resultados, a la vez que definen
actores, instituciones y sus relaciones (SEP, 2007). Estas decisiones
gubernamentales tienen el propsito de producir cambios que beneficien
al sistema, sin embargo, como estos cambios ocurren en un contexto
determinado por las condiciones particulares en las que se encuentran
las instituciones educativas, podemos argumentar que estas condiciones
en que se encuentren las instituciones pueden incidir en que los cambios
sean o no en la direccin esperada.
En este ensayo nos proponemos discutir la importancia de los
condicionantes contextuales que pueden modificar el sentido en el que
las polticas para la educacin superior se traducen en resultados en una
institucin pblica de educacin superior.
En Mxico, algunos de los principales problemas a que se enfrentan la
mayora de las instituciones de educacin superior, son la desercin
escolar y la insuficiente calidad de la enseanza; lo que repercute en
dificultades para que los estudiantes puedan llegar a su meta de ser
profesionistas y a los egresados puede limitarles para alcanzar su
objetivo de ocupacin y desempeo laboral (SEP, 2007).
El nfasis en la docencia centrada en la acumulacin de informacin,
permite a los estudiantes contar con un nivel elevado de conocimientos
tericos, que sin embargo no asegura la competencia suficiente para el
xito acadmico, el cual que se fundamenta principalmente en
competencias para la comunicacin oral y escrita. Esta estrategia de
docencia tampoco facilita la exposicin a contextos que provean de la
178
POLTICAS DE EDUCACIN SUPERIOR Y ESTRATEGIAS DIDCTICAS DE LOS PROFESORES DE LA

FACULTAD DE DERECHO
experiencia prctica y la competencia para el aprendizaje independiente

de forma suficiente como para enfrentar el campo laboral de su
especialidad. Este es un fenmeno observado globalmente, aunque
difiere dependiendo del contexto en el que se desenvuelve la educacin
superior en diferentes regiones del mundo (OCDE, 2009). As, podemos
sealar que, dependiendo de la forma en como se trabaja en el contexto
universitario, la enseanza que se ofrece a los estudiantes que logran
concluir sus estudios de licenciatura, puede dar lugar a una deficiente
formacin de los egresados, o a profesionistas que estn a la altura de
las exigencias de la sociedad del conocimiento, no solo en cuanto a
adquirir las competencias necesarias para su xito en el campo laboral,
sino en continuar actualizndose una vez que abandonan las aulas.
Los cambios en los sistemas y en las prcticas educativas no son fciles
como en otras reas de actividad humana, por ejemplo, si un gerente de
un supermercado viera que 30 de100 clientes salen de la tienda sin
comprar nada, rpidamente revisara y modificara su inventario; esto no
ocurre en las escuelas como resultado de la desercin, retencin o bajo
rendimiento estudiantil debido a lo profundamente enraizadas que estn
las creencias de que el aprendizaje solo puede ocurrir de cierta manera,
incluso con nulo o muy escaso soporte cientfico.
En 2010 el mundo es mas indiferente a la tradicin y a las antiguas
reputaciones de las instituciones y figuras educativas, es ignorante de la
costumbre o de la antigedad que da experiencia y no perdona la rutina.
En un mundo que cambia con velocidad, la enseanza de habilidades y
conocimientos que se definen para un ambiente de lenta transformacin
no permite al educando enfrentar los retos del futuro. La educacin debe
preparar ahora a estudiantes que enfrentarn demandas laborales que no
se manifiestan an, tecnologas que aun no se desarrollan y problemas
que aun no se presentan (Schleicher, 2011).
El profesor universitario es quien puede crear el contexto adecuado para
que el estudiante adquiera y desarrolle las competencias necesarias para
un desempeo exitoso como profesional. Por ello, uno de los ms
importantes actores definidos en la poltica pblica federal, enfocada al
mejoramiento de la calidad educativa, es el profesor. En la poltica pblica
del Gobierno Federal Mexicano la formacin profesional del docente
universitario se considera fundamental, as como su competencia para la
generacin y aplicacin de conocimiento y para la prestacin de atencin
individual a los estudiantes (SEP, 2007).
179
En los objetivos del Plan Sectorial de Educacin se indica la necesidad

de mejorar la calidad de la Educacin y se argumenta que esta mejora
se propiciar atendiendo a la capacitacin de los profesores, a la
actualizacin de los planes de estudio y en particular revisando los
enfoques pedaggicos, los mtodos de enseanza y los recursos
didcticos.
As mismo se enfatiza el uso de las tecnologas de informacin y la
formacin cientfica y tecnolgica, como la manera de ampliar las
competencias de los estudiantes para la vida y para su incorporacin a la
sociedad del conocimiento.
En este plan sectorial, el objetivo 1 en el que se propone elevar la calidad
de la educacin para que los estudiantes mejoren su nivel de logro
educativo, cuenten con medios para tener acceso a un mayor bienestar y
contribuyan al desarrollo nacional, se fija como una de las metas para el
2012 la de subir el porcentaje de profesores de tiempo completo de
educacin superior que tomaron cursos de actualizacin o de
capacitacin, de un 56.4% de los profesores de tiempo completo que
contaron con posgrado en 2006, a un 72% para el 2012. Otra de las
metas es la de incrementar del 38.3% al 60% el porcentaje de alumnos
en programas de educacin superior que alcancen el Nivel 1 de
habilitacin. Este nivel describe el grado de habilitacin de calidad de un
programa educativo, siendo el nivel 1 el ms alto. Esta calificacin la
otorgan los Comits Interinstitucionales para la Evaluacin de la
Educacin Superior, formados por pares, o por el Consejo para la
Acreditacin de la Educacin Superior, formado por personas morales,
pblicas o privadas, de nacionalidad mexicana, encargadas de regular los
procesos de acreditacin y dar certeza de la capacidad acadmica,
tcnica y operativa de los organismos acreditadores. Entre los asociados
constituyentes se encuentra la Secretaria de Educacin Pblica, la
Asociacin Nacional de Universidades e Instituciones de Educacin
Superior de la Repblica Mexicana, la Federacin de Instituciones
Mexicanas Particulares de Educacin Superior y la Barra Mexicana,
Colegio de Abogados.
Entre las lneas de accin para fortalecer los procesos de habilitacin y
mejoramiento del personal acadmico en la educacin superior se
sealan entre otras, el favorecer la contratacin y apoyos a profesores
que cuenten con la capacidad para realizar con alto desempeo las
funciones bsicas de docencia, generacin y aplicacin innovadora del
conocimiento, tutora y gestin acadmico-administrativa; tambin se
propone promover la renovacin de las prcticas docentes, establecer
180

FACULTAD DE DERECHO
incentivos a la innovacin educativa y favorecer el establecimiento de un

sistema de evaluacin y certificacin de profesores.
Con respecto a la innovacin, el plan estratgico de educacin propone
fortalecer la vinculacin entre la investigacin y la docencia, as como los
mecanismos que aprovechan los avances y resultados de la investigacin
cientfica y tecnolgica en el trabajo docente y en la formacin de los
profesores.
Para favorecer la introduccin de innovaciones en las prcticas
pedaggicas se propone apoyar la incorporacin de enfoques y modelos
educativos centrados en el aprendizaje y la generacin del conocimiento;
equilibrar el aprendizaje guiado, el independiente y en equipo; promover
un balance adecuado en la interaccin maestro alumno aprovechando los
recursos tecnolgicos, con planes de estudio con menos horas clase y
mayor autonoma para el estudiante. Tambin se propone consolidar la
competitividad acadmica y las capacidades docentes, de investigacin e
innovacin mediante la internacionalizacin de los programas y de las
instituciones de educacin superior.
De la misma forma, en el objetivo 5 se seala que se ofrecern servicios
educativos de calidad para formar personas con alto sentido de
responsabilidad social, que participen de manera productiva y competitiva
en el mercado laboral, esto de tal forma que se incremente el porcentaje
de instituciones de educacin superior pblicas con consejos de
vinculacin de un 49% a un 75%. Y en el objetivo 6 se enfatiza la
participacin de los diversos actores sociales y educativos en la toma de
decisiones, promoviendo la seguridad de alumnos y profesores, la
transparencia y la rendicin de cuentas. Esto con el fin de incrementar el
porcentaje de instituciones de educacin superior en las que sus
comunidades participan en la elaboracin del Programa de
Fortalecimiento Institucional de un 51% a un 90%. En lo general, en este
el Plan Sectorial de Educacin 2006-2012 se seala que:
En la escuela, los alumnos han de encontrar las condiciones adecuadas
para el desarrollo pleno de sus capacidades y potencialidades; de su
razn y de su sensibilidad artstica, de su cuerpo y de su mente; de su
formacin valoral y social; de su conciencia ciudadana y ecolgica. Ah
deben aprender a ejercer tanto su libertad como su responsabilidad; a
ejercer con libertad y responsabilidad su sexualidad; a convivir y a
relacionarse con los dems; a sentirse parte esencial de su comunidad y
de su pas; a cuidar y enriquecer nuestro patrimonio natural, histrico y
cultural; a sentirse contemporneos y continuadores de quienes han
181
contribuido a crear al Mxico libre y democrtico en que vivimos. (SEP,

2007, p. 9 y 10).
Normatividad y Polticas en la Universidad
En la Facultad de Derecho de la Universidad Autnoma de Chihuahua es
de vital importancia la formacin profesional del docente que imparte la
ctedra para lograr que los alumnos, futuros profesionales del Derecho,
normen sus propios criterios y cuenten con una formacin jurdica propia
que contribuya al desarrollo armnico de su personalidad y a la
transformacin de la sociedad.
Estos principios estn contenidos en la Constitucin Poltica de los
Estados Unidos Mexicanos, y en su Artculo 3, Fr. VII, se otorga a las
instituciones de Educacin superior la facultad para gobernarse a si
mismas, determinar sus planes y programas, y fijar los trminos de
ingreso, promocin y permanencia del personal acadmico, procurando
en todo momento que el trabajo concuerde con la libertad de ctedra, la
autonoma y la investigacin.
La Constitucin Poltica del Edo. de Chihuahua refuerza la necesidad del
desarrollo armnico de la personalidad del educando, y de una manera
semejante se ratifica en las Leyes General y Estatal de Educacin.
Tomando como punto de partida estos ordenamientos se deriva la ley
orgnica y los reglamentos vigentes que norman o regulan el trabajo
educativo en la Universidad, estos pretenden propiciar como resultado
una baja desercin y egresados capaces y competentes para integrarse a
la fuerza productiva local, regional o del pas.
En esta perspectiva la accin de educar tambin tiene una gran
responsabilidad en el docente como agente educador. Apegarse a las
normas jurdicas, desde la mxima hasta la mnima jerarqua se concibe
como una forma ordenada de asegurar la calidad educativa, y en
consecuencia permite llevar a cabo una evaluacin institucional del logro
de metas en los estudiantes universitarios que asisten a la Facultad de
Derecho, identificando si ellos han desarrollado las competencias bsicas
y especficas de esta especialidad.
La Ley Orgnica de la Universidad Autnoma de Chihuahua, el
Reglamento General Acadmico de la misma, el Estatuto del Personal
Acadmico y el Reglamento Interior de la Facultad de Derecho, entre
otros, establecen un sistema de seleccin del personal acadmico, que
182

FACULTAD DE DERECHO
les exige cubrir una serie de requisitos necesarios para llevar a la prctica
un Modelo Educativo Basado en Competencias y Centrado en el
Aprendizaje (Marin, 2003). Este modelo tiene su soporte pedaggico en
la perspectiva constructivista, y busca desarrollar actitudes crticas en los
estudiantes para resolver los retos que la vida profesional les impone, a
travs de la investigacin y el manejo de herramientas acordes a su
especialidad profesional.
Como se indica antes, el trabajo de actualizacin en la UACH se inicia
desde 1998 con el desarrollo y posteriormente la operacin del Modelo
Educativo por Competencias y Centrado en el Aprendizaje (MECCA).
Este modelo integra cuatro componentes: el Filosfico, el Conceptual, el
Psicopedaggico y el Metodolgico. En el Filosfico se concibe a los
estudiantes como individuos integralmente desarrollados, competentes
profesionalmente, con una formacin pertinente con las necesidades de
desarrollo de la sociedad. Se definen cuatro pilares de la educacin de
este milenio, que propone Delors (1997): aprender a conocer, aprender a
hacer, aprender a convivir y aprender a ser. Se promueven los valores de
responsabilidad, honestidad, compromiso, creatividad, innovacin,
cooperacin, pluralismo, liderazgo y humanismo. En el Conceptual, desde
una perspectiva holstica el modelo enfatiza el desarrollo constructivo de
habilidades, conocimientos y actitudes que faciliten al estudiante
insertarse adecuadamente en la estructura laboral y adaptarse a los
cambios y reclamos sociales. Las competencias se clasifican en:
Competencias bsicas que son independientes del programa acadmico,
y abarcan competencia sociocultural, solucin de problemas, trabajo en
equipo y liderazgo, emprendedor y comunicacin. Competencias
profesionales, que son particulares a cada programa acadmico y
Competencias especficas que se refieren a un campo particular de su
profesin. En el Psicopedaggico, la educacin se centra en el
aprendizaje. El estudiante interacta con la informacin, asumiendo una
actitud crtica, creativa y reflexiva para usar lo que aprende en su
experiencia cotidiana. El docente propicia ambientes de aprendizaje que
faciliten al estudiante el aprender a aprender, a hacer, a convivir, y a ser;
y finalmente el Metodolgico, que enfatiza un currculo flexible,
interdisciplinario, participativo y vinculado con el entorno social (Marin,
2003).
Este MECCA se ha implementado en la Facultad de Derecho en esta
universidad para atender la formacin de juristas a nivel profesional. La
183
educacin en esta carrera profesional adolece de los mismos problemas

de la educacin superior en Mxico, con la particularidad de que la
licenciatura en Derecho es una de las carreras de mayor demanda en el
pas. As, por ejemplo en la UACH la Licenciatura en Derecho es una de
las que tiene mayor demanda como se observa en las cifras de 2007, con
883 aspirantes de 6,902 aspirantes totales que solicitaron ingreso a esta
Universidad, de acuerdo a los datos publicados por la UACH en su
Agenda Estadstica de 2007 (UACH, 2007). Las cifras de desercin,
retencin y de bajo rendimiento en esta carrera son semejantes a los que
muestra la universidad en su conjunto.
Como respuesta a los problemas enfrentados, y a las necesidades de
modernizacin de los programas universitarios de Derecho, se ha
generado una gran presin para el cambio, de la misma forma en cmo lo
han sido los programas de otras disciplinas. Estas presiones a su vez han
generado debate con respecto a las formas de enseanza, de evaluacin
y de definicin de competencias. Esto ltimo incluye discusiones con
respecto a la diferenciacin entre el ejercicio profesional de la abogaca y
la produccin acadmica en el mbito jurdico; la necesidad de atender a
una gran cantidad de estudiantes sin un incremento correspondiente en
los recursos; la enseanza tradicional o las estrategias didcticas
modernizadas; el anlisis de la ley a la letra o de la ley en contexto; el
impacto cada vez mayor de la teora posmoderna en la disciplina, entre
otros temas.
Con respecto a la evolucin de la Facultad de Derecho, el perfil de los
profesores que atienden a grupos de jvenes que cursan estudios
profesionales, hasta hace algunos aos, se defina con base a los
conocimientos profesionales del Derecho, demostrados con un ttulo a
nivel de licenciatura como condicin necesaria y suficiente. Este nivel de
preparacin no es ya el suficiente para atender las necesidades
acadmicas de un grupo de alumnos aspirantes a un ttulo profesional, ya
que el docente que cuenta slo con un buen nivel de conocimientos
propios de la especialidad no necesariamente es competente en el
mtodo pedaggico adecuado para impartir la ctedra.
Entre los aos 1954 y 1998 el mtodo de enseanza descrito como el
tradicional fue el ms favorecido. En este modelo, la conferencia y el
dictado fueron las herramientas didcticas ms usadas, en detrimento del
anlisis y la discusin crtica, en un ambiente escolar donde el maestro
era el dueo de los conocimientos y el alumno el mero receptor de los
mismos. La memorizacin fue un recurso del cual se lleg a abusar,
184

FACULTAD DE DERECHO
creando serias debilidades en la capacidad de anlisis crtico de los

estudiantes.
La revisin curricular del programa de licenciatura de la Facultad de
Derecho ha generado una redefinicin de las competencias profesionales
propias de la disciplina, las cuales han propiciado cambios en los
contenidos, la secuenciacin de las materias, las horas dedicadas a cada
curso, los contextos educativos y las formas de evaluacin. Estos
esfuerzos forman parte de una planeacin estratgica que se concibe
como herramienta de ayuda a la gestin de la educacin superior.
Sin embargo, a pesar del trabajo critico y del nfasis en la necesidad de
actualizar las prcticas pedaggicas tradicionales, stas han seguido
siendo muy favorecidas, contraviniendo as los lineamientos de orden
jurdico que regulan las practicas de educacin en este nivel profesional.
Mas aun, durante los ltimos ocho aos y pese a que en la UACH,
atendiendo esa necesidad de actualizacin, se han implementado
regularmente una serie de cursos y diplomados de actualizacin y
formacin continua de profesores, las practicas docentes en la Facultad
de Derecho, no siguen los lineamientos definidos por las polticas
nacionales, y locales que pretenden orientar esta actividad.
Esta falta de impacto de las polticas sobre las practicas docentes en la
universidad, y en particular en una facultad de Derecho, adems de que
puede comprometer la calidad de la educacin de los jvenes que
confan a ella su preparacin profesional, muestra un problema de
traduccin de los lineamientos generales para la educacin, a las
practicas contextuadas en una institucin de educacin superior, que
debe atenderse.
El momento actual requiere de profesionistas efectivos, competentes,
capaces de lograr el equilibrio entre la teora y la prctica. As lo
demandan ellos y as lo exige la ley. Puede argumentarse que el
cumplimiento de las normas jurdicas es una excelente opcin para lograr
los fines y propsitos de la educacin. Sin embargo, en la prctica, la
incorporacin de tareas de enseanza que son innovadoras, incluso para
la comunidad de juristas, requiere del conocimiento especfico de las
dinmicas de cambio y sus determinantes, adecuadas a la comunidad de
especialistas en Derecho de gran xito profesional y con amplio
reconocimiento social, que sin embargo no han recibido previamente una
formacin como docentes.
As, pese a los cambios ya formalizados, operativamente se han
sealado diferencias entre la planeacin y las prcticas de los docentes
185
(Alcal-Snchez, Rivera-Magallanes, Yez-Franco, & Espino, 2007),

estas diferencias podran considerarse como indicadoras de un proceso
de transformacin lento y difcil, o como un fallo en la planeacin
estratgica.
Con respecto a esta ltima, los crticos de la planeacin estratgica han
sealado que esta fracasa en su puesta en prctica usando dos tipos de
argumentos, las trampas y las falacias (Mintzberg, 1994). Los
considerados trampas son disfuncionalidades de la planificacin
estratgica relacionadas con el comportamiento de los actores implicados
en el proceso y a la evolucin del contexto de la organizacin en donde
se opera, y las falacias incluyen suposiciones incorrectas de los
planificadores acerca de la evolucin del entorno y de la organizacin;
suposiciones que al formar parte del modelo de planeacin estratgica
requieren de ser verdaderas para que el modelo sea vlido, esto aun en
ausencia de trampas (Mintzberg, 1994). La investigacin acerca de la
existencia y condiciones en que podran presentarse las trampas de la
planificacin, y sobre la posibilidad de que existan falacias puede
contribuir a mejorar la operacin de la planeacin estratgica, a sus
procesos de formacin y a la toma de decisiones en la organizacin.
Las practicas de los docentes.
En un contexto educativo el propsito de las actividades docentes debe
ser la produccin de un cambio en el educando, o un cambio en el
docente y en el educando. La cuestin de cmo se obtienen esos
cambios es la preocupacin central de las teoras y modelos educativos.
El proceso de cambio puede modelarse de diversas formas y puede
argumentarse que los resultados deseables del proceso educativo se
obtienen igualmente mediante las prcticas de enseanza tradicionales o
con las sugeridas en los nuevos modelos de educacin por
competencias.
Con fines de anlisis, podramos restringir nuestra atencin a los
productos deseados en este proceso. Podemos considerar la situacin
anterior y posterior al trabajo del docente, en lugar de enfocarnos a la
forma en como se logra este cambio. Sin embargo, aun con este
restringido centro de atencin la cuestin de cmo es que un educador
pretende que un educando sea diferente dista de ser simple. El docente
se encuentra inmerso en un contexto al que debe responder. Por
ejemplo, las escuelas de derecho cada vez estn mas sujetas a
influencias externas que las colocan en un estado de flujo en el que el
186

FACULTAD DE DERECHO
cambio tiene que ocurrir (O'Brien, 2009), y los docentes no son ajenos a
estas influencias.
El anlisis de cmo es que las polticas educativas se traducen en
prcticas docentes concretas tendra que considerar no solo los aspectos
pedaggicos de los modelos educativos, sino tambin los procesos
mediante los cuales los discursos polticos y pedaggicos se concretan
en prcticas de comportamiento que pueden (o no) generar los cambios
pretendidos. En este anlisis, la consideracin de los contextos y los
mecanismos de cambio que operan en donde ocurre el proceso
educativo, es decir en las escuelas y en los docentes, es fundamental.
La identificacin de las falacias y las trampas en la planeacin resulta ser
entonces una parte crucial de un diagnostico y de un seguimiento de la
forma en cmo las polticas educativas y la normativa universitaria dan
lugar a los productos deseables.
Conclusin
Es necesario elaborar un portafolio de datos robustos en relacin con el
contexto local y regional y la situacin en que se encuentra la universidad
y en particular la Facultad de Derecho, para poyar con evidencias la toma
de decisiones y los esfuerzos enfocados al capital humano y las
necesidades de desarrollo.
La Universidad, la Facultad y otras organizaciones privadas y del
gobierno Estatal, as como los profesores y alumnos deben trabajar
juntos en la elaboracin del plan estratgico para el desarrollo del capital
humano local que defina metas, polticas y prioridades que se extiendan
en el corto, mediano y largo plazo y en el que se consideren actividades
enfocadas a identificar falacias y trampas de la planeacin a fin de
atenderlas con oportunidad.
En la Facultad se debe continuar con los esfuerzos de expandir las
competencias de innovacin, especialmente las de los profesores,
construyendo sobre los modelos exitosos existentes, ampliando el acceso
de los profesores a los recursos y los apoyos para la investigacin,
incluyendo mtodos de enseanza y colaboracin centrados en el
aprendizaje. Para ello es necesario que en la Facultad se promueva una
estrategia a largo plazo para incrementar la participacin de los
profesores en labores de investigacin.
El fortalecimiento de las estructuras de incentivos debe incluir el apoyo a
la participacin de los profesores en actividades de beneficio local y
regional, con fondos para el apoyo de proyectos diversos relacionados
187
con actividades vinculadas con la enseanza, que incluyan la interaccin

entre docentes e investigadores, estudiantes y miembros de la
comunidad local o regional.
Referencias
Alcal-Snchez, I. G., Rivera-Magallanes, N. E., Yez-Franco, L. R., &
Espino, C. A. (2007). Distancia operativa entre el currculo planeado y el
currculo vivido: Licenciatura en Derecho. Revista Mexicana de
Psicologa, Octubre, 193-194.
Delors, J. (1997). La Educacin Encierra un Tesoro (Informe): UNESCO.
Jimnez Vivas, A. (2009). Contexto actual y determinantes de la insercin
laboral de los titulados universitarios. Directrices para el anlisis. Educar,
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Latiesa, M., Nez, J., & Martnez, R. (2001). Polticas y sociologa:
mbitos acadmico y laboral. Granada.
Marin, R. (2003). Modelo Educativo de la UACH. Chihuahua: Universidad
Autonoma de Chihuahua.
O'Brien, M. (2009). Collegiality and Change in Legal Education - A Case
of Herding Cats? Web Journal of Current Legal Issues, 3, 9.
OCDE. (2009). Revisin de Polticas Nacionales de Educacin: La
Educacin Superior en Chile. Chile: Organizacin para el Desarrollo y la
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UACH. (2007). Agenda Estadstica de 2007. Chihuahua: UACH.
188
EL DERECHO Y LA FAMILIA
Rodolfo TORRES MEDINA1
Resumen.- Siendo la familia la principal y primaria organizacin dentro

de la sociedad, esta profundamente involucrada con el acontecer social,
de tal suerte que existe una vinculacin tal que lo que pasa en una
repercute en la otra. Su conceptualizacin abarca no solo aspectos
jurdicos, tambin de carcter biolgico y social, adems de que el
derecho familiar se encuentra influenciado por la moral y la religin, ya
que su funcin de la familia es formar personas con valores y llegar a ser
familia funcional para contribuir al bienestar social. La preocupacin por
su regulacin se manifiesta no solo en la doctrina sino en la legislacin
universal, sin embargo aunque est contenida bsicamente en Cdigos
Civiles, no es este el nico ordenamiento que la regula, ya que hay
normas relativas a la familia en otros cuerpos legales. Por otro lado,
siendo el derecho ajustable a las circunstancias de los tiempos,
encontramos que la regulacin vigente de la familia data de fines del siglo
XIX y principios del XX, por lo que no es extrao la ausencia de figuras y
situaciones propias de la poca actual, que forman polmica social, no
estn previstas en la ley y en poca medida en la jurisprudencia. Se
requiere una actualizacin, fundamentalmente en nuestro Cdigo Civil.
Concepto de Familia
Es innegable la existencia de una relacin intervital entre dos
instituciones que son producto de la misma evolucin del ser humano: la
sociedad y la familia. El ncleo bsico de relacin social del individuo lo
constituye la familia, no se puede concebir una sociedad sin familias ni
tampoco a una familia sin sociedad en la cual este inserta.
La familia, cuestin que nadie discute, es el ncleo ms importante de
una comunidad. Su gestacin desde el punto de vista biolgico es
producto de la misma naturaleza humana en virtud del trato sexual y la
procreacin entre un hombre y una mujer. Sin embargo, sociolgicamente
se entiende como una comunidad integrada por personas ligadas por el
Licenciado en Derecho por la Facultad de Derecho de la UACH. Maestra en Derecho Social en la Facultad de
Derecho de la UACH. Maestro de tiempo completo; titular de las ctedras de Derecho Civil I y II. Presidente
Municipal en 1989.
189
parentesco y tambin por otros individuos que se vinculan a ellos por

diversos intereses.
Al parecer la opinin ms aceptada entre autores estudiosos de la
materia es la dificultad para configurar un concepto universal y unificado
de familia. Al sealar que nuestro derecho positivo no cuenta con una
definicin, Chvez Asencio sugiere recurrir a la doctrina donde muestra
varios conceptos como el etimolgico procedente de la voz famulia que
deriva de los remotos famel osco que significa siervo y vama hogar o
habitacin, sealando en consecuencia y citando a Jos Castan Tobeas
que familia es el conjunto de personas y esclavos que moraban con el
seor de la casa.2
Por lo que respecta a nuestro pas, el mismo autor Chvez Asencio
refiere que la dificultad para conceptualizar a la familia deriva de diversas
estructuras existentes tales como las indgenas, campesinas, obreras,
rurales, urbanas, de clase media o de clase alta, directa, nuclear, etc.3
Por su parte, Marcela Olavarrieta en su texto La familia estudio
antropolgico, citada por el autor de referencia,4 esboza la siguiente
variedad de conceptos:
De Kathleen Gough: pareja casada u otro grupo de parientes adultos que
cooperan en la vida econmica y en la crianza de los hijos(as), la mayor
parte de los cuales, o todos, usan una morada comn
A Murdock le atribuye el siguiente: Grupo social, caracterizado por
residencia comn, cooperacin econmica y reproduccin; incluye
adultos de ambos sexos y a hijos sean propios o adoptados.
Son pues muy distintas las concepciones que se tienen acerca de la
familia, de tal suerte que dependiendo de los contextos econmicos,
sociales, polticos, jurdicos, etc., se le ha definido de distintas maneras
segn el enfoque del estudioso que pretenda reflexionar sobre ella.
Algunos la citan como la clula primaria de la sociedad, otros como el
ncleo inicial de toda organizacin social, para otros como el medio en
que el individuo logra su desarrollo, tanto fsico y psquico como social5.
Como sea, es reconocer que la familia es un factor actuante, consiente o
no dentro del entorno.
Otros tratadistas nos brindan conceptos como es el caso de Daz de
Guijarro quien seala:la familia es la institucin social, permanente y
2
CHAVEZ ASENCIO, Manuel F. La familia en el derecho, Mxico, Ed. Porra, 2da edicin, 2003, Pg. 231,
Op.cit.pg. 232
dem.
BAQUEIRO, R, Edgard y BUENROSTRO, Rosala. Derecho de Familia, Mxico ,Ed. Harla, 2002, Pg.7
190
natural, compuesta por un grupo de personas ligadas por vnculos

jurdicos emergentes de la relacin intersexual y de la filiacin; o el de
Bonnecase: la familia es un organismo social de orden natural, basada
en la diferencia de sexos y en la diferenciacin correlativa de las
funciones, cuya misin consiste en asegurar no solamente la perpetuidad
de la especie humana, sino tambin el nico modo de existencia que
conviene a sus aspiraciones y a sus caracteres especficos.
Augusto Belluscio en su obra Derecho de familia, (Buenos Aires, 1975),
seala: es el grupo social integrado por gentes que viven en una casa
bajo la autoridad de seor de ella6 Enneccerus (Derecho de Familia,
Barcelona, 1979): conjunto de personas ligadas por el matrimonio o por
el parentesco.7
Como quiera que sea, dada la importancia que para la sociedad tiene la
familia, es aceptable asumir los conceptos que se le atribuyen desde los
puntos de vista biolgico, sociolgico y jurdico y que se establecen as:
Concepto Biolgico de Familia.- Grupo de personas que deriva de una
pareja de ambos sexos, integrada por estos, ms sus descendientes sin
limitacin de grado sustentado entre s por los lazos de sangre.
Concepto Sociolgico de Familia.- Que en ocasiones es coincidente con
el biolgico, ms no siempre, ya que abarca personas vinculadas por la
consanguineidad pero agregando a otras que se vinculan en virtud de
diversos posibles intereses religiosos, econmicos o de ayuda,
deportivos, artsticos, etc.
Concepto Jurdico de Familia.- Conjunto de personas formado por una
pareja hombre y mujer, sus ascendientes y descendientes, as como otras
personas unidas por vnculos de sangre, afinidad o adopcin o por el
matrimonio.
Encontramos entonces que el concepto familia se enfoca en diferentes
posturas segn distintas disciplinas cientficas e ideologas, con la
consecuencia de proyectar en la sociedad pesimismo y esperanza sobre
el futuro deseado a esta institucin. Actualmente el debate sobre familia
se encamina en torno a si la crisis familiar es fenmeno transitorio que
dar lugar a distintas formas de organizacin familiar, Incluso se puede
especular que ya estamos entrando en el inicio de la desaparicin de la
familia.
Cierto es tambin que la familia ha estado cobrando mucha importancia
ms all de la simple conceptualizacin social, y al ser sealada como
6
Citado por Chvez Asencio, Op cit. Pg. 234
ENNECERUS, Kipp y Woeff.- Derecho de Familia, Barcelona, Bosch editora 1979, pg. 16.
191
factor determinante de la armona o de la patologa social, se plantea

elaborar un concepto ms interdisciplinar.
La conceptualizacin de familia ms all de la concepcin parcial
conocida, ser resultado de poner en practica una visin ms integradora,
que incluya diversos aspectos con que influye en la sociedad y que la
misma comunidad le atribuye como un factor de armona, mbito donde
se infunden valores necesarios para una sana convivencia o en bien es
causa de la problemtica social cuando se visualiza como una institucin
disfuncional.
Dado que ste trabajo pretende justificar social y jurdicamente que
circunstancias presentes en ciertos aspectos de la sociedad
chihuahuense, lejos de favorecer la integracin de algunas familias, las
han convertido en familias disfuncionales que han estado aportado a la
sociedad desde hace algunas dcadas personas carentes de valores y
propensos para generar delincuencia y otros problemas que estremecen
a la sociedad.
Un mbito familiar capaz de reproducir los valores para distinguir lo
bueno de lo malo, lo justo de lo injusto, nos remite a tener que reflexionar
sobre el protagonismo que la familia desarroll y desarrolla y las
consecuencias de su ausencia o presencia activa en la cultura.8
En cuanto a la familia, es imprescindible construir ms all de los
aspectos que solo se refieren en concreto a problemas de carcter
poltico o de valores, y abordarlos sobre nuevos esquemas familiares y de
parentesco, que ya estn socialmente sealados en el tamiz de la
discusin, como el aborto, el matrimonio entre personas del mismo sexo o
el de la problemtica de la delincuencia organizada o comn que existe
en el pas y desde luego en Chihuahua.
Lo anterior es un compromiso que las instituciones acadmicas o de
investigacin y los estudiosos del derecho tienen con la familia, para
derivar en su anlisis, en un panorama de cambios acelerados como
imponen los tiempos actuales, porque como seal el Papa Juan Pablo II
en el ao de 1997 en el encuentro mundial de la familia en Brasil: ... la
familia es al mismo tiempo, fundamental comunidad de amor y de vida,
sobre la que se apoyan todas las dems comunidades y sociedades
Chvez Asencio ms sustentado en lo jurdico da el siguiente concepto:
La familia es una institucin natural, de contenido tico, que como ncleo
primario, constituye una comunidad humana de vida vinculada por lazos
de matrimonio, parentesco o concubinato y cuyas relaciones
8
ETCHEVERRY. Guillermo Jaim. La Tragedia Educativa, Mxico, Fondo de Cultura Econmica 1999, pg.29.
192
interpersonales y jurdicas, constituyen un conjunto de deberes, derechos

y obligaciones, con respecto a la dignidad de las personas y a su
integridad fsica y psquica cuyos miembros conviven en un domicilio
comn y tienen un patrimonio y fines propios.9
Cita Villalobos Olvera, que aunque no existe uniformidad en el
concepto de familia, en lo jurdico tomamos el siguiente: Conjunto de
personas vinculadas jurdicamente de manera reciproca e
interdependiente, en razn de la unin sexual, la adopcin y la
reproduccin asistida. En lo sociolgico se le concibe como el ncleo
primordial y clula bsica de la sociedad formadora de personas en
valores y en la fe.10
Integrantes de la familia
Sin duda existe una interaccin entre familia y sociedad, de tal manera
que lo que pasa en una se refleja en la otra. Es necesario indagar en el
tema familiar para comprender su funcionamiento y lo que est pasando
en la sociedad.
La familia funcional es aquella que provee a la sociedad personas
preparadas para cumplir adecuadamente el papel que les corresponde en
su interrelacin con los dems. Marcela Olavarrieta (1976) seala: la
familia es el canal primario para la transmisin de valores y tradiciones de
la sociedad de una generacin a otraSe socializa de este modo al
nuevo miembro, hacindolo apto para la vida en sociedad11. Una familia
funcional garantiza la presencia de personas formadas en lo individual,
con valores necesarios para contribuir como ncleo al desarrollo social.
Dado que la familia disfuncional ha sido sealada con cierta frecuencia
como un factor que contribuye a la problemtica social, uno de los puntos
que deben quedar claro, es hasta donde alcanza la integracin de una
familia, debido a que ello permitira medir si est o no cumpliendo con su
papel ante la sociedad, o si quienes siendo personas sealadas como
problemticas o delincuentes y que se ostentan como miembros de una
familia, realmente lo son o no.
Sobre este punto, existen algunos criterios que vale la pena analizar:
1.- Punto de vista jurdico.- En razn de las fuentes que el Cdigo Civil le
reconoce, que son el matrimonio, parentesco en sus diversos tipos y
concubinato en los supuestos concedidos; adems en base a los efectos
9
Op. Cit.Pg. 245.
10
VILLALOBOS OLVERA, Rogelio, Derecho de familia. Mxico, Ed. UACH, 2006, Pg., 13.
11
Citada por CHAVEZ ASENCIO, Op, Cit, pg. 18
193
que se le conceden en los impedimentos para el matrimonio; el derecho y

obligacin a los alimentos; el derecho en la sucesin legitima; el
reconocimiento para recibir prestaciones e indemnizaciones en
programas de seguridad social y en el desempeo de los cargos de tutor
y curador, la familia se integra solo por parientes consanguneos en lnea
recta y los colaterales hasta el cuarto grado. Los cnyuges no generan
parentesco, pero forman una familia aunque no lleguen a tener
descendientes, puesto que entre hay derechos y deberes.12
2.- La familia en sentido estricto abarca solo padres e hijos hasta en tanto
se casen y constituyan nueva familia. El adoptado es familia del
adoptante. Algunos autores como Borda o Daniel Hugo D Antonio,
agregan como elemento siempre que estos vivan bajo el mismo techo, o
en el hogar bajo la autoridad paterna,13 aunque Spota no coincide con
ste ltimo elemento.14 Este grupo corresponde a la llamada familia
nuclear,15 a la que Murdock considera la unidad domestica normal.16
3.- La familia en sentido amplio comprende a todos los que descienden
de un antepasado comn, generando vnculos sustentados en derechos,
facultades, deberes y obligaciones. De sta manera, abarca a todos los
que estn ligados por algn tipo de vnculo familiar, comprendiendo
incluso a los que tambin se tienen como parientes por afinidad.
En este orden de ideas al hablar de familia en sentido amplio, tambin se
hace referencia a la denominada familia extensa, aunque Galindo Garfias
considera que en la familia moderna ya no encaja este lazo.17
4.- Familia mono parental.- La familia mono parental es aquella que se
constituye por uno de los padres y sus hijos. Esta puede tener diversos
orgenes, ya sea porque los padres se han divorciado y los hijos quedan
viviendo con uno de los padres que por lo general es la madre; por un
embarazo precoz donde se configura la familia de madre soltera dentro
de la familia de la mujer, por ltimo se da origen a una familia mono
parental con el fallecimiento de uno de los cnyuges.
Es importante determinar un criterio que permita establecer quienes en
realidad integran una familia, ya que uno de los aspectos que ste
trabajo busca establecer es si en efecto, es vlida la percepcin sobre la
12
BAQUEIRO, Buenrostro. Op. Cit. Pg. 9.
13
BELLUSCIO, Augusto. Derecho de familia, Buenos Aires, De Palma Ed.1975. Pg. 3
14
Citado por CHAVEZ ASENCIO, Op. Cit. pg. 234.
15
S/ Autor. 300 preguntas y respuestas sobre Derecho de Familia. Mxico, Ed. Sista.2005, pg. 34
16
MURDOCK, GP, York sociales.: Estructura. New York, Ed. Nueva Macmillan.1949, pg.2
17
GALINDO, GARFIAS, Ignacio, Derecho Civil, Mxico, Ed., Porra, 23 edicin, 2006, pg. 454.
194
familia disfuncional que por no tener debidamente formados a los

miembros en valores, es una causa de la descomposicin social.
Autoridades de los diversos niveles de gobierno y de los distintos
poderes, as como integrantes de la iglesia catlica, organismos
empresariales y clubes de servicio, afirman pblicamente que en
Chihuahua existen familias disfuncionales, y que por ser familias
desintegradas, sus miembros carecen de valores y son causa de la
problemtica que existe en la sociedad. A reserva de acreditarlo
debidamente, sta es una situacin la tomaremos como verdadera, Pero
adems se deber justificar, que aquellos que dan problemas a la
sociedad provienen de familias que no los han formados con valores.
Para el efecto de su integracin, nos quedaremos con el criterio jurdico
en sentido restringido que indica que la familia se compone de la pareja
de hombre y mujer, solo del padre o solo de la madre as como de sus
hijos hasta en tanto no se casen y formen su propia familia.
Lo anterior sienta bases para medir y desde luego establecer con
precisin, si el problema social est en las familias disfuncionales.
Determinarlo con certeza, permitir formar un criterio y al mismo tiempo,
constatar si en realidad los sujetos que provocan el caos social son
miembros de alguna familia que no ha estado cumpliendo
adecuadamente con su funcin, que sus integrantes estn o no listos
para ser tiles a la sociedad y, de esa manera se llega a la conclusin
general sobre si la familia disfuncional es causa de la problemtica social
La familia en la sociedad bajo el derecho, la moral y la religin
Es incuestionable que la familia representa el ncleo vital en cualquier
comunidad y que independientemente de la estructura social, poltica y
econmica de una sociedad, todo se sustenta en torno al comportamiento
de los integrantes de la familia. Esto tambin ha sido sin duda, el
determinante del ser humano a lo largo del tiempo, e independientemente
de las transformaciones que la humanidad ha experimentado en el
transcurso de la historia.
Siendo como se ha sealado una institucin gestada biolgicamente y de
manera natural, la familia es una figura social con fuerte contenido e
importancia en lo jurdico, en lo moral y en lo religioso. Seala Galindo
Garfias que la familia no debe atender nicamente lazos de unin
simplemente externos, sino fundamentalmente, psquicos, internos de
orden tico y jurdico18. Para Antonio Cicu, en la familia ha brotado la
18
Op, cit. Pg. 458
195
primera y ms noble e inagotable fuente de afectos, de virtudes y de

solidaridad humana.19
Por su parte, Rojina Villegas advierte que independientemente de la
separacin ya explorada entre los sistemas normativos jurdico y moral,
es imprescindible determinar que la moral hace sentir su influencia en el
derecho objetivo que regula la familia. Citando varios aspectos
regulatorios para acreditar su argumento, seala que sin admitir la idea
religiosa de que el matrimonio sea un sacramento,... la ley toma en
cuenta fundamentalmente el aspecto moral de la institucin, para que
exista una comunidad espiritual entre consortes, que permita a su vez
cumplir con los deberes de vida en comn, fidelidad, asistencia mutua y
socorro que imponen el derecho y la moral20.
La religin, las costumbres y la moral tienen una influencia decisiva en la
familia, no se puede negar que la percepcin social visualiza a la familia
con un contenido tico ms que jurdico, y, no se equivoca quien
sostenga que en la cuestin familiar, se toman de la moral ciertos
principios, que luego se transforman y se convierten en preceptos
jurdicos.
Tales expresiones las encontramos por ejemplo en la consideracin del
matrimonio como una forma de vida moral permanente, entre consortes,
entre ellos con sus hijos para la educacin; en algunos impedimentos
para celebrar matrimonio; en algunas de las causales de divorcio; tanto
en la filiacin legitima como natural, en la legitimacin, reconocimiento o
patria potestad, etc.
En Lxico Filosfico, documento que contiene reflexiones de carcter
moral en varios aspectos de la vida, se seala que hay una diferencia
entre la sociedad familiar y la sociedad civil sustentada en el llamado bien
intrafamiliar solo ajustado a una determinada familia y el bien
transfamiliar, que se le llama tambin bien civil o comn, que es producto
del esfuerzo combinado de todas las partes integrantes en una sociedad.
El bien comn intrafamiliar se subordina en aras de la armona social al
bien comn o transfamiliar. La responsabilidad gentica y por tanto
educativa corresponde de manera natural a los progenitores, en la
medida que el bien comn de los padres son sus hijos, como un fin
primordial dentro de la jerarqua natural de fines del matrimonio.21 Como
se advierte, una visin integradora como la que requiere este tema por su
19
Citado por Galindo Garfias, Pg. 458
20
ROJINA VILLEGAS, Rafael, Derecho civil mexicano, Mxico, Ed., Porra, 1975, Pg.31.
21
MILLAN-PUELLES, Antonio. Lxico Filosfico, Madrid, editorial rialp, 2002, Pgs. 294-295.
196
envergadura y complejidad, nos permitira descubrir y recuperar aspectos

acerca de la realidad de la familia, quizs no legitimados cientficamente
en lo que respecta a creencias, prejuicios y actitudes aceptados
socialmente.
En la convencin de los derechos del nio en 1989, se reconoce que para
que el nio, tenga un pleno y armonioso desarrollo de su personalidad,
debe crecer en el seno de la familia, en un ambiente pleno de
tranquilidad, felicidad, amor y comprensin22. Por su parte la iglesia
catlica refrenda su postura en torno a la familia, para no dejar de valorar
la importancia de su funcin, seala que es en la familia donde se cubren
las necesidades de la persona quien necesita la filiacin: ser atendido,
apreciado singularmente; necesita hermandad: respirando el clima de
amor y de familia necesita de la solidaridad: aprender a valorar y
compartir bienes y el dominio necesario.23
El derecho de familia tiene intereses supremos a todos los dems,
consistentes en la proteccin familiar24. En la medida que la familia es
importante para el derecho, la sociologa, la tica, la moral e incluso la
religin, la sociedad cuida que se tenga conciencia del papel que juega
como promotor para el desarrollo social. As pues, cobra vital importancia
la familia que cumple formando bien a sus integrantes, de acuerdo a los
principios morales y religiosos, y, conformada jurdicamente. Es la familia
funcional.
En contraste si la familia no funciona correctamente formando personas
con los valores necesarios, en lo individual y en lo social, se convierte en
obstculo para la adecuada convivencia, por lo que lejos de ayudar a
eliminar problemas en la comunidad, contribuye a generarlos o bien
agravar los existentes.
Es Imprescindible admitir la necesidad de mantener dentro de la familia
un ambiente tal, que nos lleve en cualquier comunidad a generar y
sostener aquellos valores que se requieran para la sana convivencia de
sus integrantes, de tal manera que deben buscar la satisfaccin del bien
comn, independientemente de la satisfaccin de los bienes individuales.
Se necesita penetrar el mbito familiar para comprender su
funcionamiento y efectos en la sociedad. Sin duda existe una interaccin
entre familia y sociedad, de tal manera que lo que pasa en una se refleja
22
Convencin de los Derechos del Nio 1989
23
Comisin Episcopal de Pastoral Familiar: Los menores confiados a nuestro cuidado Oficina del Libro de la
CEA. BsAs 1988 Pg.23.

24
GUITRON FUENTEVILLA, Julin. Derecho familiar, Mxico, Ed. Porra, 1972. Pg. 209.
197
en la otra. Para ello sostiene Chvez Asencio, que el estado debe buscar
su promocin, lo que significa que la legislacin debe estar de acuerdo
con la moral.25
En lo que corresponde a la religin, sin prejuzgar en torno a otras, la
catlica promueve la vida cristiana enfocada hacia la familia, con ello
busca que sea la promotora de la convivencia basada en el amor y la
educadora en la fe de quienes integran. Aislada de la iglesia por si sola,
la familia no podra cumplir con el objetivo bsico que tiene asignado en
una sociedad: la formacin de personas que garanticen una solida y
sana convivencia.
As pues se destaca que concibiendo a la familia como el factor social
que busca mejorar la forma de vida de sus miembros, considerando que a
travs de los propios miembros que la conforman, se puede alcanzar el
desarrollo armonioso e integral de la sociedad, no se puede entender a la
familia desligada del Estado en su esfuerzo por que exista una sociedad
tranquila y justa.
En ese sentido, la familia esta concebida como la Iglesia domestica, es
decir, la comunidad de fe, de oracin, de amor, de accin evangelizadora,
y escuela de catequesis, al mismo tiempo que el Estado debe dictar
medidas que resguarden el orden moral y social, que ayuden a fortalecer
la familia y auxiliarle para que cumpla los fines supremos que tiene en la
sociedad: la formacin correcta e integral de sus miembros.
Algunos pasajes bblicos sealan: Esposas amen a sus esposos,
esposos amen a sus esposas por eso el hombre dejar a su padre y a
su madre, para unirse a su esposa y los dos sern una sola persona,el
primer mandamiento que contiene una promesa es este: Honra a tu padre
y a tu madre, para que seas feliz y vivas una larga vida en la tierra y
ustedes padres no hagan enojar a sus hijos, sino mas bien crenlos con
disciplina e instryanlos en el amor al seor26.
Tambin la religin catlica infunde que: Desde antes del nacimiento,
estamos en relacin estrecha con nuestra madre. Nuestra madre se
relacion con nuestro padretodos tenemos una experiencia de familia:
buena, mala o psima. Los que tenemos buena experiencia, sentimos la
familia como raz, espacio de amores filiales y fraternos, apoyo
incondicional, de caminos compartidosmuchos pueden tener una mala
experiencia, por mil razones: padre desconocido, ausente, golpeador,
borracho, irresponsable, no comunicador; madre sobre protectora,
25
OP, Cit. Pg. 119
26
La Vida Familiar del cristiano. Antiguo testamento, Efesios 5 y 6.
198
desobligada; o bien matrimonios rotos o sostenidos por inercia; hermanos

sin comunicacin, con pleitos, con desigualdades, con envidias, donde
reinen las indiferencias mutuasetc.27.
Estos textos, dan una idea de la importancia que la religin da a la
familia, considerando que el sustento de su estructura est en la
promocin del amor, valor que consideran fundamental para establecer lo
que hoy llamaramos la familia funcional, la que al practicar esos
principios, responde no solo al llamado que satisface la formacin
cristiana en el hogar, sino que es considerada la institucin benefactora
de una sociedad sin problemas.
Pero como se advierte tambin en las transcripciones hechas, cuando
existe la mala experiencia, el resultado es una ausencia del amor
cristiano que sin duda produce la familia disfuncional, la que lejos de
generar sujetos de bien y formados en valores, se convierten en
productoras de delincuentes o sujetos responsables de los males
sociales.
Sin embargo, A pesar de las malas experiencias y de las imgenes
distorsionadas de familia, existe una nostalgia de la familia como nos
hubiera gustado que fuera la nuestra. Y podemos, ciertamente con
esfuerzo, experimentar con gusto la realidad de Dios Padre y de
hermanos de comunidad28.
Actualmente nuestra sociedad se encuentra perpleja ante la situacin que
se atribuye a la prdida de valores morales e incluso espirituales, sumida
en asesinatos, violencia, estupros, pedofilia, abortos, divorcios y un alto
nmero de problemas trascendentales.
Es comn escuchar expresiones como aquella de que la familia es la
causa de todo lo que est pasando en la sociedad; que los padres no se
preocupan por educar adecuadamente a sus hijos y formarlos en valores
para que sean ciudadanos correctos; que la familia ha dejado de ser la
iglesia domestica que induca a la formacin espiritual necesaria para que
el ser humano sepa convivir y respetar a los dems.
De acuerdo a los principios religiosos, el ltimo fin del hombre es Dios, a
l se llega a travs de caminar por la vida en relacin con los integrantes
de la sociedad, no es posible pensar que el hombre alcance su fin en
forma aislada, lo alcanza en sociedad y colaborando para alcanzar un
ambiente que permita a cada quien alcanzar el fin supremo.
27
28
. Arquidicesis de Hermosillo sonora., 5 minutos de oracin en el hogar, Mxico. Septiembre de 2008, pg. 27.
dem.
199
Segn se desprende de la Constitucin Pastoral Gaudium et Spes, En el

Concili Vaticano Segundo, la iglesia se presenta como ntima y solidaria
con el gnero humano, se considera que es el hombre al que hay que
salvar. Es la sociedad humana la que hay que renovar.
Autoridades de los diversos niveles de gobierno y de los distintos
poderes, as como de la iglesia catlica, organismos empresariales y
clubes de servicio, afirman pblicamente que en Chihuahua existen
familias disfuncionales, que por ser familias desintegradas, sus
integrantes carecen de valores y son causa de la problemtica que existe
en la sociedad.
Anlisis doctrinal del derecho de familia
Ajustado al concepto tradicional de Derecho, como fundamental
regulacin de la figura familiar, el Derecho de familia es el conjunto de
normas jurdicas que regulan la institucin de la familia, el matrimonio, el
divorcio, el parentesco, la filiacin, la patria potestad, la tutela y la
adopcin.
Baqueiro y Buen rostro sugieren que el concepto de derecho de familia se
logra precisamente con la fusin de los conceptos de familia y de
derecho En razn de ello, esos autores dan el siguiente concepto:la
regulacin jurdica de los hechos biosociales derivados de la unin de los
sexos a travs del matrimonio y el concubinato y la procreacin de los
hijos por la institucin de la filiacin 29.
Por otro lado, Jorge Machicado al sostener la separacin entre el derecho
civil y el derecho familiar, remite al primero solo a las relaciones
interpersonales de carcter patrimonial, mientras que respecto del
derecho familiar, nos expresa siguiendo a los Mazeud (Henry, Len y
Jean, Lecciones De Derecho Civil, Bs., As., Argentina, EJEA, 1968, Vol.
3, pgina 4) lo siguiente: El derecho de familia es el conjunto de normas
jurdicas que regula las relaciones interpersonales en la familia que tiene
que ver con su constitucin, organizacin y disolucin como grupo, en
sus aspectos personales y de orden patrimonial30.
El derecho de familia en el conjunto de normas jurdicas, con un fuerte
contenido moral y religioso, que regulan la familia y las relaciones
familiares personales y patrimoniales que existen entre sus miembros y
entre estos con otras personas y el Estado, que protegen a la familia y
29
30
Op.cit. Pg. 10
MACHICADO,
Jorge.
Qu
es
el
Derecho
de
http://jorgemachicado.blogspot.com. Recuperado 8. Enero 2011.
200
Familia?
Apuntes
Jurdicos
en
la
Web.
sus miembros, y promueven a ambos para que la familia pueda cumplir

su fin31.
Como se advierte, el derecho ha cuidado regular la institucin
familiar a lo largo de la historia, sin embargo no se puede afirmar que
exista un concepto universal de Derecho de Familia, ello se debe a que
por principio de cuentas existe polmica sobre su naturaleza jurdica, ya
que para algunos es parte del derecho civil, para otros es solo derecho
privado pero aparte del derecho civil , otros aportan que rene elementos
combinados del derecho pblico con el privado, y aun hay quien sostiene
que pertenece al derecho social.
Antes de establecer un punto de vista al respecto, se destacar que
los distintos conceptos de derecho familiar, al menos renen ciertos
elementos que son constantes en todos ellos, y sin duda corresponden a
caracterizarlo. Estos son los siguientes:
_ Todos citan que son normas jurdicas;
_Que su fin es regular relaciones entre particulares vinculados en familia;
_Que esas relaciones no solo son personales sino que tiene aspectos
patrimoniales;
_Que su mbito regulatorio ve desde el origen y organizacin, hasta la
disolucin de la familia.
Habiendo precisado lo anterior, se pasar a examinar el tema que
en doctrina ha sido motivo de diversos puntos de vista: el de la naturaleza
jurdica del Derecho de Familia.
Segn la tradicin derivada del derecho latino que a su vez se
enriqueci de las instituciones romanas, el de familia es un derecho que
se ubica dentro del derecho civil, En ese sentido es comprensible que se
diga que su ubicacin est dentro del derecho privado, rama a la que
pertenece el derecho civil.
En el concepto que de derecho civil expone Rojina Villegas
seala:Rama del derecho privado, que tiene por objeto regular los
atributos de las personas fsicas y morales y organizar jurdicamente la
familia y al patrimonio, determinando las relaciones de orden econmico,
que no tengan contenido mercantil, agrario u obrero32.
El derecho civil analiza tres materias fundamentales: la persona, la
familia y el patrimonio. En lo relativo a familia comprende matrimonio,
31
CHAVEZ Asencio, Manuel. Op, cit. Pg. 156
32
ROJINA VILLEGAS, Rafael, Compendio de Derecho Civil, Introduccin, personas y familia, Mxico, Ed. Porra,
1986. Pg,22
201
divorcio, concubinato, parentesco, filiacin en todas sus expresiones,

adopcin, patria potestad, tutela y patrimonio familiar.
Considerndola una definicin descriptiva que bien permite
entender por que el civil es una rama del derecho privado, Galindo
Garfias sugiere este concepto: El derecho civil es el conjunto de normas
que se refieren a la persona humana como tal, y que comprende los
derechos de la personalidad (estado y capacidad), derechos
patrimoniales (obligaciones, contratos, sucesin hereditaria) y las
relaciones jurdico familiares (parentesco, filiacin, matrimonio, patria
potestad y tutela)33.
Sin embargo, este esquema tradicional lo rompi Antonio Cicu, el cual
sugiri un punto de vista para sostener su argumento en torno a la
proximidad del derecho de familia con la rama del derecho pblico. Este
tema se ampliara un poco ms adelante, ya que para mayor
comprensin, previamente se analizara el contenido del derecho pblico y
del derecho privado.
Conviene recordar la enseanza de las primeras lecciones de la carrera
de derecho, las que nos indicaban que el derecho es uno y solo se
admite hablar de sus divisiones para efectos didcticos. En ese sentido
se sostiene que el derecho pblico es el conjunto de normas jurdicas que
tienen por objeto regular la organizacin, estructura y funcionamiento del
Estado, su relacin con los particulares de supra a subordinacin y
relaciones del estado con otros estados.
Por su parte al conjunto de normas jurdicas que regulan las relaciones
entre particulares y entre particulares y el estado en un plano de igualdad,
se le llama derecho privado.
Ahora bien, las relaciones entre particulares pueden ser de carcter
personal o de carcter patrimonial, por lo que el derecho privado admite a
su vez dos ramas del derecho que son: El derecho civil y el derecho
mercantil. El derecho mercantil regula las relaciones estrictamente
patrimoniales entre particulares en las que se involucre el acto de
comercio. Motivo de anlisis lejano a este trabajo es el de establecer lo
que es acto de comercio y como naci el derecho mercantil al cobrar
auge la actividad comercial al fin de la edad media.
As pues, las relaciones patrimoniales entre particulares de carcter
mercantil, se regulan por el derecho mercantil. Pero hay otras relaciones
entre particulares que no son de carcter mercantil, esas corresponden
entonces al derecho civil que es la otra rama del derecho privado que
33
Op. Cit, Pg.94
202
regula relaciones entre particulares, junto con las otras relaciones que
involucran a los particulares y que se presentan en la vida cotidiana,
relaciones que bsicamente tienen el carcter de familiares, ya que
provienen del matrimonio o del parentesco.
En esas circunstancias, es aceptable que el derecho civil se compone a
su vez de dos reas: derecho civil familiar y derecho civil patrimonial.
Por esa razn en el pas y en nuestro estado, Igual que sucede en la
mayora de las entidades federativas, la regulacin de la familia est
comprendida en el Cdigo Civil.
Sin embargo como ya adelantamos, Antonio Cicu sostuvo que el
derecho familiar debe ser una tercera rama al lado del derecho pblico y
del derecho privado, apoyado en que el individuo frente al derecho
siempre muestra una posicin de subordinacin en el derecho pblico,
mientras que en el derecho privado una posicin de libertad para actuar.
Para Cicu, en el derecho familiar el inters individual de los particulares
se subordina al inters superior del estado, es decir la relacin estadoparticulares es de supra a subordinacin, por lo que no debe estar en el
derecho privado, aunque tambin reconoce que la familia a su vez no es
un ente pblico, por lo que tampoco debe estar en el derecho pblico34.
De ah nace la postura que debe ser una rama aparte del derecho
debido a que el inters superior que priva en el derecho familiar es la
institucin de la familia, mientras que en el derecho pblico es el estado.
Surge una tendencia poco sostenible de ser un derecho autnomo.
Por otro lado Chvez Asencio cita a Augusto Bellusio, quien
sostiene que al familiar, se le debe ubicar como parte del derecho social,
junto al derecho, laboral y de seguridad social, apoyndose en un
supuesto equivoco de que este derecho tiene como objeto el estado, en
una relacin de subordinacin y dependencia e inters de autoridad35.
Esta postura se descarta, en la medida que el derecho social surgi
como una necesidad histrica de que el estado interviniera en la relacin
econmica liberal, para evitar los excesos del capitalismo frente a las
clases proletarias y campesinas. Es decir su objetivo es facultar al estado
para proteger o mediar y equilibrar las condiciones entre ambas clases
como factores de la produccin. Es fcil advertir que tales circunstancias
no se justifican en el derecho familiar.
34
CICU, Antonio. El derecho de familia. Buenos Aires. Ediar editores, 1947. Pg. 126. Citado por Chvez Asencio
Op. Cit. pg.166.

35
Op. Cit. Pg.172
203
Finalmente como cita Francisco Ferrer. En los ltimos aos de su

vida, Cicu desecha la tesis de la triparticin del derecho y vuelve a
considerar al derecho de familia como una rama del privado separada del
derecho civil, aunque no estara sometido a sus principios, pues le son
extraos debido a sus particularidades especificas36.
Adems sumndose a la tendencia tradicional, el propio Ferrer
sostiene que en Argentina se ha rechazado la doctrina tripartita de Cicu,
por la doctrina tradicional que remite el derecho de familia dentro del
derecho civil. Cita en esa misma tendencia a Das de Guijarro, Borda,
Guastavino, Mazzinghi, Zannoni y Belluscio37.
De esta manera la naturaleza del Derecho de Familia, es la de ser
una rama dentro del derecho civil, que a su vez es una rama del derecho
privado, sin dejar de reconocer algunos principios, como aquel que
establece el inters del estado para intervenir en los mbitos
trascendentales del derecho de familia, tales como el registro y
reconocimiento de hijos, adopciones, matrimonio, divorcio, etc., lo que se
puede entender en la medida que la familia es el primero y fundamental
esquema dentro de la sociedad, brindndole proteccin y seguridad a
travs de normas de inters pblico, para que pueda cumplir con su
funcin de formar adecuadamente a sus integrantes en bien de la
comunidad.
Se reconoce tambin el principio que nos lleva a sostener que si
bien las normas bsicas de carcter familiar estn en el cdigo civil, no
todas estn en ese ordenamiento, ya que debido al impacto e influencia
de la familia en la sociedad, tenemos normas que se interesan en ella en
otros ordenamientos, tales como la misma Constitucin General de la
Repblica, el cdigo penal, los cdigos procesales, la ley federal del
trabajo, la ley agraria, la ley del Instituto Mexicano del seguro social, la ley
del Infonavit, la ley sobre los derechos del nio, la ley de proteccin a las
mujeres, la ley de salud, la ley general de poblacin, sin dejar de
considerar en esta reglamentacin familiar, la declaracin de los derechos
humanos, y convenciones o declaraciones internacionales sobre
derechos del nio y de la mujer.
En realidad, a todo este conjunto normativo se le debe llamar
derecho familiar, y no solo a lo contenido en los cdigos civiles, como
seala Ferrer: Las normas que forman el derecho familiar positivo estn
36
FERRER, Francisco, Introduccin al derecho de familia, http://www.biblipjuridica. org/libros. Recuperado Enero
2011. Pg.45
37
dem.
204
contenidas en el cdigo civil y en las leyes complementarias o

modificatorias del mismo38.
La familia en el derecho comparado
La regulacin legal de la familia ha sido un tema presente desde pocas
remotas hasta nuestros das. Estimo que el derecho de familia
consagrado en los diversos cdigos civiles que lo regulan, en varios
pases fue influenciado por el cdigo de Napolen, que a su vez fue
influenciado profundamente por Instituciones romanas.
Segn cita Eugene Petit, en Roma se daba a la familia dos
connotaciones que convergan en el reconocimiento a la autoridad
paterna, se refera a la domus (familia) y la manus (autoridad de un jefe
nico). La otra connotacin sustentada en la agnatio, que era la unin de
varias personas hacia la autoridad paterna por el parentesco civil39. La
mujer jugaba un papel muy inferior, ya que como cita Sneca, los asuntos
familiares se tratan en el consejo de amigos, en vez de discutir la
cuestin con su mujer40.
Aunque cabe sealar en un pasaje referente de la historia, que si bien las
principales instituciones familiares han sido reguladas desde tiempos
primarios, fue el cdigo francs llamado cdigo de Napolen el que hizo
sentir su influencia en varios cdigos civiles de Europa y de Amrica.
El cdigo de Napolen se enriqueci del derecho romano gracias a un
proceso iniciado con la compilacin justiniana, ordenamiento jurdico que
en la temprana edad media fue protegida por los clrigos, para
posteriormente en la baja edad media salir a la luz en las enseanzas de
las primeras universidades en lo que hoy es el territorio europeo.
En efecto, al convivir el derecho romano con el consuetudinario y en
ocasiones con el derecho cannico, la manera en que se integro el
derecho romano fue muy variada, pero la influencia llego necesariamente
a Espaa y de ah paso a Amrica, donde los cdigos civiles
prcticamente fueron una copia del francs, situacin muy clara en la
regulacin mexicana.
Vale la pena sealar dos cuestiones: primera que los pioneros cdigos
civiles en territorio latino americano se ubican a finales de siglo XIX, por
lo que el contenido de la regulacin en materia familiar data
aproximadamente de cdigos civiles de los aos 30s en el siglo XX.
38
dem.
39
Citado por Chvez Asencio, op.cit. pg.37.
40
Ibdem. Pg.38
205
Segunda, considerando que el derecho no ha sido constante, sino que

siempre ha sido cambiante y ajustado a las circunstancias polticas
econmicas y sociales en las distintas pocas de la historia, no es
aventurado sealar que la regulacin familiar en los cdigos civiles de
Mxico fue acorde a costumbres y determinantes sociales de su poca.
Al respecto, de manera ilustrativa de estas ideas, se cita a Chvez
Asencio: La emancipacin de la burguesa no fue la emancipacin del
individuo en su totalidadquedo limitada al campo de su accin
primordial; la economa.no es extrao queel derecho familiarpatrimonial reflejaseuna corriente contraria a los ideales liberales. En
vez de libertad vemos la subordinacin del individuo a las instituciones
familiares fuertemente influenciados por la ley eclesisiatica41.
Vctor Prez, en su obra sobre familia en Costa Rica seala en torno a
esta ltima idea: el derecho de familia no tiene un mbito de contenido
delimitable abstracta y universalmente. Su objeto de regulacin la familia,
es una realidad que existe histrica y socialmente condicionada,
condicionando al mismo tiempo la cultura del tipo especifico de sociedad
donde se realiza como modalidad particular de relaciones primarias, y,
como tal, debe ser estudiada. Luego refirindose a Marx y Engels les
atribuye en la ideologa alemana que la familia debe ser tratada y
explicada con base en los datos empricos existentes y no con base en el
concepto de familia42.
Asentado lo anterior, daremos un vistazo a la regulacin familiar en
derecho comparado tomando como apoyo lo regulado en algunos pases
tanto de Europa como de Amrica que tienen en comn la influencia en el
derecho latino:
En Francia tiene bsicamente el cdigo civil que como ya se indic ha
sido sustento de varios cdigos en Amrica latina, con algunas
excepciones, el Cdigo Napolen contina, y por largo tiempo, rigiendo
las relaciones de los franceses y de muchos otros en el mundo.43
En Francia la regulacin sobre familia contiene leyes que van de lo
tradicional como la ley de divorcio, la ley de patrimonio familiar o ley de
prestaciones familiares, hasta leyes que responden a temas de
controversia o de discusin social como la ley de maternidad subrogada,
41
Op. Cit.Pg. 55.
42
PEREZ, Vctor, Nuevo derecho de familia en Costa Rica, Costa Rica, Ed. Universidad de Costa Rica 1 edicin,
1976, pgs. 7y8.

43
ADRIEN, Alric, El cdigo francs. Mxico. Traduccin del Instituto Napolenico
Introduccin.
206
Mxico- Francia. 2010,
ley sobre derecho de familia y custodia compartida, ley de donantes

presentes y trasplantes de rganos, ley sobre las uniones civiles, o ley
sobre el fin de la vida.
En Espaa, Adems de las regulaciones familiares en el cdigo civil, y de
leyes tradicionales como el divorcio, existe una amplia regulacin familiar,
adems de la nueva ley familiar de proteccin a las familias numerosas,
est la ley de modificacin del cdigo civil y la ley de enjuiciamiento civil
en materia de relaciones familiares de los nietos con los abuelos, ley de
medidas concretas en materia de seguridad ciudadana, violencia
domstica e integracin social de los extranjeros, ley que modifica el
Cdigo Civil en materia de derecho a contraer matrimonio, permitiendo
celebrar matrimonio entre personas del mismo sexo, ley sobre
modificacin de modelos de asientos y certificaciones del Registro Civil
libro familia. Ley que modifica el cdigo civil y la ley de enjuiciamiento civil
en materia de separacin y divorcio.
Adems en Aragn: ley de rgimen econmico matrimonial y viudedad,
ley de parejas estables no casadas para impedir la discriminacin en
materia de adopciones. En Catalua el cdigo de familia, ley de
modificaciones sobre uniones estables de pareja y de sucesiones por
causa de muerte en materia de adopcin y tutela. En Galicia. Ley
normativa reguladora en materia de familia, infancia y adolescencia. En
Valencia Ley de Rgimen Econmico Matrimonial Valenciano. En
Andaluca ley sobre parejas de hecho. En Asturias ley de parejas
estables. En Canarias, Cantabria, Pas Vasco y Extremadura, ley para
regularizacin de parejas de hecho, En comunidad de Madrid y en
Comunidad Valenciana, Ley de uniones de hecho. Islas Baleares y
Navarra, ley de igualdad de parejas estables.
Daremos un vistazo en algunos pases de Amrica Latina antes de pasar
a la regulacin que tiene Mxico y posteriormente el Estado de
Chihuahua, al respecto encontramos:
En Chile, no existe cdigo de la familia. Las relaciones que se regulan
son bsicamente entre cnyuges y entre padres e hijos y stas estn
reglamentadas bsicamente en su cdigo civil que data de 1855, siendo
este cuerpo legal uno de los ms antiguos de Amrica Latina: que entro
en vigencia el 1 de enero de 1857. Las principales modificaciones que ha
sufrido el ordenamiento en materia familiar se refieren a la situacin
jurdica de la mujer casada.
En Nicaragua las relaciones entre la pareja y entre sta y los hijos estn
reguladas por la Constitucin, por el cdigo civil y por la ley reguladora de
207
relaciones entre padre, madre e hijos. Adems la ley de alimentos y la ley

reguladora de la patria potestad.
Por lo que respecta a Cuba encontramos que esta es uno de los pocos
pases en Latinoamrica que cuenta con un cdigo familiar vigente desde
1975. Antes de ese ordenamiento, las relaciones familiares se regulaban
por el cdigo civil espaol de 1888. Es lo que se puede sealar como
cdigo de la familia.
Es en Argentina donde encontramos que existe adems del cdigo civil
las siguientes leyes: Sobre el derecho a pensin del conviviente en
aparente matrimonio, sobre Nueva normativa de viajes de menores al
exterior Nuevo rgimen de deudores alimentarios morosos en Capital
Federal, sobre Rgimen del matrimonio civil y divorcio, ley sobre Patria
potestad, filiacin y herencia; ley de adopcin y guarda con fines de
adopcin; ley sobre el Derecho de la mujer a estar acompaada durante
el parto.
Adems, ley de asistencia legal en el exterior a padres que reclamen la
restitucin de sus hijos; ley de proteccin integral de los derechos de
nios, nias y adolescentes; ley de procedimiento en los nuevos
tribunales colegiados de provincia de Buenos Aires; ley de insolvencia
fraudulenta del alimentante; ley de eliminacin del delito de adulterio; ley
sobre impedimento de contacto de los hijos con padres no convivientes.
Tambin, ley de proteccin contra la violencia familiar y su
reglamentacin; ley sobre bien de familia en la Capital Federal y Provincia
de Buenos Aires; ley sobre convencin de los derechos de los nios; ley
sobre opcin de nacionalidad argentina de hijos menores; ley de unin
civil de la Ciudad de Buenos Aires; ley de constancia de separacin de
hecho; ley del Banco Nacional de Datos Genticos; ley identificacin al
recin nacido; ley de mediacin, reglamentacin y convenios de
confidencialidad en mediacin y ley sobre bodas gays.
La legislacin nacional
La relacin de figuras normativas del derecho familiar que involucran la
familia y sus instituciones comprende lo siguiente:
Constitucin General de los Estados Unidos Mexicanos; el Cdigo Civil
para el Distrito Federal; el Cdigo de Procedimientos Civiles para el
Distrito Federal; el Cdigo penal para el Distrito Federal; Ley General de
Salud; Ley del Instituto Mexicano del Seguro Social; Ley General de
Poblacin; Ley Federal del Trabajo; Cdigos Civiles y de Procedimientos
Civiles de las entidades federativas; Cdigos penales de las Entidades
Federativas; Leyes familiares de algunas entidades federativas.
208
Tambin se aplican: La declaracin de los derechos humanos; el pacto

internacional de derechos civiles y polticos; el pacto internacional de
derechos econmicos, sociales y culturales; la convencin americana
sobre derechos humanos; declaracin sobre eliminar toda forma de
intolerancia y discriminacin fundada en la religin o las convicciones;
convencin sobre los derechos del nio; La convencin sobre eliminar
todas las formas de discriminacin contra la mujer.
Destaca en la Constitucin General de la Repblica el artculo
tercero que se refiere a la educacin y que menciona debe contribuir a
robustecer en el educando, la integridad de la familia; en el artculo cuarto
al referirse que entre varn y mujer debe haber igualdad ante la ley, que
la ley debe proteger la organizacin y desarrollo de la familia; en cuanto
al derecho a la vivienda establece que toda familia tiene derecho a una
digna y decorosa.
El artculo 16, la garanta del debido proceso legal y previene que nadie
puede ser molestado en su familia sino en virtud de un mandamiento
escrito de autoridad competente que funde y motive la causa legal del
procedimiento.
El cdigo civil del Distrito Federal que data de 1928, como la generalidad
de los pases latinos, contiene la regulacin ms amplia sobre la familia y
sus instituciones bsicas que son el matrimonio y el parentesco. Destaca
el artculo 162 en cuanto a la adicin en el ao de 1975, que se refiere a
la manera libre, responsable e informada que tiene todo individuo de
decidir sobre el nmero y espaciamiento de sus hijos y en matrimonio el
deber de ejercer este derecho de comn acuerdo por los cnyuges. Con
ello, se protege la paternidad responsable a la par de la planificacin
familiar, favoreciendo la solidaridad sin sujecin alguna en un esquema
de sociedad ms justo, acorde a las circunstancias del momento.
Partiendo de la estructura generada por el parentesco con derechos y
obligaciones bsicas, se regulan jurdicamente los vnculos que
componen el estado civil de las personas, construyendo de manera
agrupada todo lo relativo a la familia que va desde su conformacin
jurdica, luego su organizacin y por ltimo las de su disolucin.
Sin embargo, en nuestro pas como en otros laos artculos relativos a la
estructura y organizacin de la familia, se carece de una estructura
organizada en un rubro especial denominado de la familia, ello se debe
como seala Galindo Garfias a las ideas individualistas que predominaron
en la poca de redaccin del Cdigo Francs en 1804, aunque ya poca
posterior, en las primeras dcadas del siglo veinte, domin el sentido
209
social de la familia como clula bsica de la sociedad, conformando ya

una rama del derecho civil conocida como derecho de familia.44
Las circunstancias propias marcadas por los cambios en la sociedad, han
venido imponiendo la necesidad que se considere ir contemplando y
resolviendo la problemtica que le involucra, a travs de modificaciones
a los diversos cdigos y aplicacin de convenciones o tratados
internacionales.
Legislacin estatal
En lo que toca al estado de Chihuahua, el cdigo civil vigente que
contiene la normatividad fundamental en torno a la familia, sigue la
tradicin del cdigo civil del Distrito Federal, al configurar la regulacin de
la familia no en un rubro especial de familia, sino en las figuras propias
que contienen los derechos y obligaciones de sus fuentes jurdicas que
son el matrimonio y el parentesco, aunque al igual que el Distrito Federal,
incluye el reconocimiento al concubinato solo para efectos especficos
como el de atribuir paternidad, dar derecho a los alimentos y a la
sucesin legitima, siempre sujeto a justificar ciertas condiciones.
El artculo 20 seala textualmente al referirse a la familia, que es
una institucin que permite y fomenta la convivencia de sus miembros a
travs de la permanencia y estabilidad de las relaciones de las personas
que la integran en razn del matrimonio, concubinato o parentesco, es la
base del orden social, por lo que el Estado garantiza su proteccin,
constitucin y autoridad como fundamento primordial de la sociedad,
considerndose de orden pblico. Para ello, el Gobierno del Estado
promover la organizacin social y econmica de la familia sustentada en
los vnculos antes mencionados. En una reforma del ao 2001, incluy
en el captulo de parentesco la regulacin de la violencia familiar,
contenida de los artculos 300 bis y 300 ter.
Considerando que el vigente que data en su origen de 1942,
reformado en diversas ocasiones siendo las ms recientes de 2007 no
responde a las exigencias de la poca, valdra la pena elaborar un
proyecto que adems de sistematizarlo y ordenarlo numricamente,
contemple algunas disposiciones que sin pretender abarcar temas de
reciente discusin social, regula situaciones que pueda contribuir a
mejorar la funcin social de la familia como por ejemplo:
Cuidar que las costumbres, monumentos, procedimientos y
tradiciones culturales de una sociedad o grupo, as como de personas,
44
Op. Cit, Pg., 448
210
familias y comunidades autctonas, sern respetados y protegidos por las

autoridades.
En beneficio teraputico de otra, toda persona capaz tiene derecho a
disponer parcialmente de su cuerpo de la forma que mejor considere,
siempre que tal disposicin no ponga en peligro la vida del disponente.
Puede igualmente disponer de su cuerpo total o parcialmente, para
despus de su muerte, con fines teraputicos, de enseanza o
investigacin. La disposicin de cuerpos, rganos y tejidos de seres
humanos con fines teraputicos y de investigacin, ser siempre a ttulo
gratuito. La disposicin de rganos con fines teraputicos, puede
consentirse tambin por quienes sean sus familiares o convivieron con la
persona fallecida durante los dos aos que precedieron a su
fallecimiento, estableciendo un orden.
En cuanto al domicilio, considerar legal para la familia, el lugar donde
convivan los cnyuges y los hijos. En la figura de la custodia establecer
que toda persona que encontrare a un menor abandonado o en cuya
casa o propiedad fuere expuesto, deber entregarlo al Sistema para el
Desarrollo Integral de la Familia del Municipio respectivo, con los
vestidos, documentos alhajas y cualquier otro objeto encontrados que
pudiera conducir a reconocer de quien se trata.
Considerar la custodia personal cuando se encomienda a una persona o
familia determinadas. Este tipo de custodia originaria para el custodiado,
las obligaciones de respeto y consideracin que se le deben de tener a
quien la ejerce, como si fuera hijo de familia.
Regular la obligacin de los cnyuges a contribuir cada uno por su parte
al cumplimiento de los fines del matrimonio, con libre definicin sobre el
nmero de hijos y anular de pleno derecho los pactos que los esposos
hicieren en contra de la perpetuacin de la especie, de la ayuda mutua
que se deben los cnyuges, de las leyes o de los naturales fines del
matrimonio. Que marido y la mujer deban vivir en el domicilio que
establezcan como conyugal. Solo por dispensa por causa justificada
otorgada por un Juez Familiar o en su caso de lo Civil, pueda eximirse de
esta obligacin.
Los alimentos para la familia y los gastos del hogar, sean por cuenta de
ambos cnyuges si los dos tienen ingresos o bienes propios que
acrediten su capacidad de cumplir, en el entendido de que la obligacin
de la mujer nunca ser mayor del cincuenta por ciento, salvo que el
marido estuviere imposibilitado para trabajar o careciere de bienes.
211
Ambos cnyuges en los respectivos casos, tendrn derecho preferente

sobre los bienes; los productos de esos bienes, sueldos, salarios,
comisiones o emolumentos del otro, cuando ste cubra en todo o parte
los gastos de hogar, hasta por cantidades que permitan proteger los
alimentos para l y sus hijos.
La autoridad en el hogar, es igual para el marido que para la mujer.
Ambos de comn acuerdo, arreglaran todo lo relativo a la educacin de
sus hijos y la administracin de los bienes que a stos pertenezcan. Por
tanto, la direccin y administracin del hogar, se arreglara de comn
acuerdo, sin que sea obstculo para que la mujer desempee un trabajo
lcito que le acomode.
Respecto de sus propios bienes, cada cnyuge conserve la capacidad de
administrar y disponer de ellos, as como de hacer valer derechos,
acciones o excepciones, sin la intervencin o consentimiento del otro.
Con el domicilio conyugal deber obtenerse autorizacin judicial para
enajenarlo o gravarlo, cuidando no perjudicar a la familia.
Los cnyuges mientras estn casados, debern darse alimentos. En
casos de disolucin del matrimonio, solo quedar subsistente esta
obligacin cuando as lo prevea la ley. Ambos padres estn obligados a
dar alimentos a sus hijos. Los hijos estarn obligados a dar alimentos a
sus padres, a falta o por imposibilidad de ellos, la obligacin ser para los
descendientes ms prximos en grado.
Los hermanos y dems colaterales sealados, tendrn obligacin de dar
alimentos al menor de edad, hasta en tanto llegue a dieciocho aos.
Tambin a los parientes que se encuentren dentro de ese grado si son
incapacitados.
Los concubinarios debern proporcionar alimentos si se renen requisitos
de que hubieren vivido como marido y mujer los ltimos cinco aos, o
menos tiempo, si tuvieren hijos; Que ambos hayan estado libres de
matrimonio con otras personas; Que no haya otras relaciones
concubinarios por parte de ambos; y Que carezca el necesitado de
bienes propios para su subsistencia.
En la patria potestad, establecer los derechos, deberes y obligaciones
para cuidar, gobernar, y representar, as como para administrar sus
bienes. Los sujetos a la patria potestad, tambin honrar y respetar a sus
padres y dems ascendientes, y no podrn dejar la casa de los que la
ejercen, sin permiso de ellos o de un juez competente.
La sustraccin o retencin de un menor sin la autorizacin de quien este
ejerciendo la patria potestad o la custodia, independientemente de la
accin de restitucin que procediera, har perder los derechos que
212
sobre el menor tuviere el sustractor o retenedor, sin perjuicio de la accin

penal que procediere.
Entre ascendientes y descendientes, debe imperar el respeto mutuo
cualquiera que sea su edad, estado civil o condicin. Mientras no se
emancipe, el menor estar sujeto a patria potestad. En caso de
separacin de los que ejercen la patria potestad, si hay varios hijos de
una misma familia, se procurara que vivan juntos, si fuere posible.
El que ejerce la patria potestad, aun cuando no tenga la custodia, tiene
derecho a la convivencia con sus descendientes, salvo que existan
motivos fundados de peligro fsico o de afeccin moral para los menores.
La madre o abuela que contraigan segundas nupcias, no perdern la
patria potestad, pero el nuevo marido, no tiene derecho ni obligacin de
ejercerla.
El juez podr decretar el cambio de custodia, cuando se impida la
convivencia con sus hijos en forma reiterada y sin justificacin a quien
tenga derecho. Las personas que ejercen la patria potestad aun y cuando
no tengan la custodia, o los que tengan la custodia aun sin ser los que les
corresponde la patria potestad sobre un menor, tienen la obligacin de
darle la escolaridad y educacin convenientes. El consejo local de Tutela
o cualquier autoridad administrativa, dar aviso al Ministerio Publico o a la
Procuradura de defensa del menor y de la familia para que se tomen las
medidas y las acciones correspondientes.
Quienes ejercen la patria potestad o tienen la custodia de un menor estn
obligados a observar una conducta familiar y social ejemplar, adems,
podrn corregirlos sin que atenten contra la integridad fsica o psquica
del menor.
Considerado como expsito, el menor en desamparo cuyo origen se
desconozca. Tambin como abandonado, al que conocindose su origen,
est incumpliendo con sus deberes quien debe ejercer la patria potestad
o la tutela. Las instituciones que reciban expsitos, debern comunicarlo
a la Procuradura de la Defensa del Menor o al Sistema Para el Desarrollo
Integral de la Familia, a efecto que sean estas instituciones quienes
ejerzan la tutela.
En caso de menores abandonados, recogidos en las instituciones
de beneficencia pblica o privada, quedaran bajo la custodia de los
directores, con la obligacin de representarlos para todos los efectos
legales y el derecho de asistirlos, educarlos y corregirlos
convenientemente. Debern sin embargo, dar aviso a la Procuradura de
Defensa del Menor o al Sistema para el Desarrollo Integral de la Familia,
213
organismos que estarn facultados para supervisar y determinar lo ms

conveniente para el menor.
Los directores de instituciones donde se reciba a un menor que fue
vctima de violencia familiar ejercern sobre l la tutela, dando desde
luego aviso a la Procuradura de la Defensa del Menor o al Sistema para
el Desarrollo Integral de la Familia, al ministerio publico y si es el caso, a
quien ejerza la patria potestad y no sea sealado como responsable de la
violencia. En adopcin de los aqu citados, se deber contar con
aprobacin de los directores de las instituciones aqu citadas y en los
casos que proceda.
A efecto de garantizar su estabilidad economa, se considera patrimonio
familiar: la casa habitacin de una familia, su menaje y en su caso, el
conjunto de bienes que conformen una unidad de produccin de tipo
familiar. Para su debida constitucin, debe seguirse el procedimiento
correspondiente.
Cuando haya peligro de que quien tiene obligacin de dar alimentos
pierda sus bienes por la mala administracin o por que los est
dilapidando, cualquiera de los acreedores alimentistas, o si son incapaces
sus tutores, o el Ministerio Publico, tendra derecho de exigir
judicialmente, que se constituya el patrimonio familia, en los trminos
legales.
Criterios jurisprudenciales en relacin a la familia
Se proceder a cerrar con algunos criterios jurisprudenciales, para
conocer la interpretacin a las disposiciones legales relativas a la familia,
que involucran a sus miembros en casos prcticos. Se advertir que son
pocos los criterios que se refieren a temas polmicos que se ventilan en
la sociedad y que pudieran inducir una respuesta jurdica a la
problemtica social:
Sobre el Matrimonio y Familia:
MATRIMONIO. POSESIN DE ESTADO.
8 poca; Tribunales
Colegiados de Circuito; S.J.F.; II 2 Parte; Julio-Diciembre de 1988, pg.
333.
MATRIMONIO Y DE LA FAMILIA. NATURALEZA DEL .8 poca;
T.C.C.; S.J.F.; XII; Noviembre 1993, Pg. 377.
Sobre el aborto tenemos:
214
DERECHO A LA VIDA DEL PRODUCTO DE LA CONCEPCIN. SU

PROTECCIN DERIVA DE LA CONSTITUCIN POLTICA DE LOS
ESTADOS
UNIDOS
MEXICANOS,
DE
LOS
TRATADOS
INTERNACIONALES Y DE LAS LEYES FEDERALES Y LOCALES. 9
poca; Pleno; S.J.F. y su Gaceta; XV, Febrero 2002; Pg. 588.
ABORTO. REQUISITOS PARA QUE SE CONFIGURE LA EXCUSA
ABSOLUTORIA PREVISTA EN EL ARTICULO 334, FRACCIN III, DEL
CDIGO PENAL PARA EL DISTRITO FEDERAL. 9 poca; Pleno;
S.J.F. y su Gaceta; XV, Febrero 2002; pg. 417.
ABORTO. LA HIPTESIS PREVISTA EN EL ARTICULO 334,
FRACCIN III DEL CDIGO PENAL PARA EL DISTRITO FEDERAL,
CONSTITUYE UNA ESCUSA ABSOLUTORIA. 9 poca; Pleno; S.J.F. y
su Gaceta; XV, Febrero de 2002; Pg. 416.
ABORTO. EL ARTICULO 334, FRACCIN III, DEL CDIGO PENAL
PARA EL DISTRITO FEDERAL, NO TRANSGREDE LA GARANTA DE
IGUALDAD, PUES NO AUTORIZA SE PRIVE DE LA VIDA AL
PRODUCTO DE LA CONCEPCIN.
9. poca; Pleno; S.J.F. y su Gaceta; XV, Febrero de 2002; Pg. 415.
Sobre Parentesco:
ACCIN DE INCONSTITUCIONALIDAD. EL ARTCULO 24-A DEL
CDIGO CIVIL DEL ESTADO DE NAYARIT QUE IMPIDE A LAS
PERSONAS DISPONER PARCIALMENTE DE SU CUERPO, CON
FINES TERAPUTICOS, A FAVOR DE OTRAS CON LAS QUE NO
TENGAN PARENTESCO HASTA EL CUARTO GRADO, TRANSGREDE
EL DERECHO A LA PROTECCIN DE LA SALUD, AS COMO LAS
FACULTADES DEL CONGRESO DE LA UNIN EN MATERIA DE
SALUBRIDAD GENERAL, CONTENIDAS EN EL TERCER PRRAFO
DEL ARTICULO 4 DE LA CONSTITUCIN FEDERAL. 9. poca;
Pleno; S.J.F. y su Gaceta; XXVII, Febrero 2008; Pg.1112.
Respecto del Divorcio:
DIVORCIO NECESARIO. NO LE SON APLICABLES TODAS LAS
REGLAS ESPECIALES DE LAS CONTROVERSIAS DEL ORDEN
FAMILIAR. PERO SI LA RELATIVA A LA SUPLENCIA DE LA
DEFICIENCIA DE LOS PLANTEAMIENTOS DE DERECHO DE LAS
PARTES CUANDO DE ELLAS DEPENDA QUE SE SALVAGUARDE A
215
LA FAMILIA, CON INDEPENDENCIA QUE PERMANEZCA O SE

DISUELVA
EL
VINCULO
MATRIMONIAL
(CDIGO
DE
PROCEDIMIENTOS CIVILES DEL DISTRITO FEDERAL). 8 poca; 3.
Sala; Gaceta; S. J, F; 56, Agosto de 1992; Pg. 23.
DIVORCIO NECESARIO POR SEPARACIN DE LOS CNYUGES. SI
STA SE DEBI A CUESTIONES DE TRABAJO, PERO EL QUEJOSO
CONTINU CONTRIBUYENDO AL SOSTENIMIENTO DEL HOGAR
(FAMILIA), A PESAR DE VIVIR EN DISTINTA CIUDAD DEL DOMICILIO
CONYUGAL, QUEDA DESVIRTUADA DICHA SEPARACIN PARA
EFECTOS DE AQUL (INAPLICACIN DE LA JURISPRUDENCIA
1a./J.
173/2007).
9a
poca;
T.C.C.; S.J.F. y su Gaceta; XXVIII; Septiembre de 1992, Pg. 1259.
DIVORCIO. POR SEPARACIN DE LOS CNYUGES POR TIEMPO
DETERMINADO COMO NICA O UNA DE LAS CONDICIONES QUE
SE PREVN EN LOS CDIGOS SUSTANTIVOS CIVILES PARA QUE
SE ACTUALICE LA CAUSAL CORRESPONDIENTE. EL LAPSO
RESPECTIVO NO SE OBSTACULIZA O INTERRUMPE CON EL
DEPSITO DE PERSONAS, SLO LA RECONCILIACIN O EL
AVENIMIENTO DE LOS CONSORTES ES APTO PARA ESE EFECTO.
9 poca; S.J.F. y su Gaceta; XXVII, Marzo 2008, pgina 15.
DIVORCIO NECESARIO; INAPLICABILIDAD DEL CRITERIO EMITIDO
EN LA JURISPRUDENCIA 3A./J.12/92 DENOMINADA: "DIVORCIO
NECESARIO. NO LE SON APLICABLES TODAS LAS REGLAS
ESPECIALES DE LAS CONTROVERSIAS DE ORDEN FAMILIAR,
PERO SI LA RELATIVA A LA SUPLENCIA DE LA DEFICIENCIA DE
LOS PLANTEAMIENTOS DE DERECHO DE LAS PARTES CUANDO
DE ELLAS DEPENDA QUE SE SALVAGUARDE A LA FAMILIA, CON
INDEPENDENCIA DE QUE PERMANEZCA O SE DISUELVA EL
VINCULO MATRIMONIAL. (CDIGO DE PROCEDIMIENTOS CIVILES
DEL DISTRITO FEDERAL)." (LEGISLACIN DEL ESTADO DE
MXICO). 9 poca; T.C.C. S.J.F. y su Gaceta. III; Marzo de 1996, pg.
926.
DIVORCIO NECESARIO. POR MALTRATO FSICO O MENTAL A LOS
HIJOS, ELEMENTOS DE LA ACCIN DE (LEGISLACIN DEL
ESTADO DE MXICO). 8 poca; T.C.C.; S.J.F. XIV; Diciembre 1994,
Pg. 369.
216
DIVORCIO NECESARIO. INJURIAS GRAVES COMO CAUSA DE. LAS

CONFIGURAN ACTOS DE DESHONRA Y MENOSPRECIO
EJECUTADOS POR UNO DE LOS CNYUGES EN CONTRA DE LOS
HIJOS. 8 poca; T.C.C.; S.J.F. XIV; Septiembre 1994, Pg.317.
DIVORCIO, ADULTERIO COMO CAUSAL DE. NO ES PRUEBA
SUFICIENTE DEL MISMO, EL ACTA DE NACIMIENTO DE UN MENOR
CUYA PROCREACIN FUERA DE MATRIMONIO SE ATRIBUYE A LA
PARTE A LA QUE SE IMPUTA TAL CAUSAL, SI NO SE ACREDITA
QUE ESTA HAYA FIRMADO DICHA ACTA. 8 poca; T.C.C.; S.J.F.; IX;
Abril 1992, Pg. 489.
DIVORCIO, HABITO DE EMBRIAGUEZ COMO CAUSAL DE. Semanario
Judicial de la Federacin; VII; Enero 1991; Pg. 58. Tesis Aislada.
DIVORCIO POR INCUMPLIMIENTO A LOS DEBERES DE ASISTENCIA
FAMILIAR COMO CAUSAL (ARTCULO 267, FRACCIN XII, DEL
CDIGO CIVIL). DISTINCIN CON LA ACCIN DE PETICIN DE
ALIMENTOS ENTRE CNYUGES. 8 poca; T.C.C.; S.J.F.; II, 2 Parte;
Julio Diciembre 1988, pg.657.
Sobre Alimentos:
ALIMENTOS. INVOCACIN DE LA LEY DE OFICIO. Tratndose de
cuestiones familiares y de alimentos. Apndice Semanario Judicial de
la Federacin 1917-1988, 2a parte, Vol. I, Pg. 256.
En cuanto a filiacin reconocimiento de hijos:
RECONOCIMIENTO
DE
HIJOS
FUERA
DE
MATRIMONIO,
PROCEDENCIA DE LA ACCIN DE. 8 poca; T.C.C.; S.J.F.; XIII; Junio
1994; Pg. 646.
FILIACIN. DESCONOCIMIENTO DE HIJO DE MATRIMONIO. 8
poca; T.C.C.; S.J.F.; IX; Marzo 1992; Pg.201.
PATERNIDAD. LA PRESUNCIN PREVISTA EN EL ARTCULO 382
DEL CDIGO CIVIL PARA EL DISTRITO FEDERAL, PARA LA
DIVERSA ACCIN DE RECONOCIMIENTO, NO ES IDNEA PARA SU
DESCONOCIMIENTO PORQUE PUEDE TENER COMO EFECTO LA
DESTRUCCIN DE LA FAMILIA. 9 poca; T.C.C.; S.J.F. y su Gaceta;
XXVIII; Agosto de 2008, Pg. 1173.
217
CONVIVENCIA, RGIMEN DE. PRINCIPIOS JURDICOS QUE DEBEN

TENERSE EN CUENTA PARA SU CORRECTO DESARROLLO ENTRE
MENORES Y SUS PROGENITORES, CUANDO STOS SE
ENCUENTRAN SEPARADOS O DIVORCIADOS 9 poca; T.C.C.;
S.J.F. y su Gaceta; XXVII; Abril 2008; Pg. 2327.
Sobre el tema de violencia familiar:
VIOLENCIA FAMILIAR. ELEMENTOS QUE SE DEBEN ACREDITAR.
S.J.F. y su Gaceta; XXVIII; Octubre 2008; Pg. 2465. Tesis Aislada.
VIOLENCIA FAMILIAR. LA SEPARACIN INJUSTIFICADA DEL
MENOR DE UNO DE SUS PROGENITORES CONSTITUYE LA 9
poca; T.C.C.; S.J.F. y su Gaceta; XXVIII; Diciembre 2008. Pg. 1098.
Conclusiones
Como se ha sealado acertadamente, la familia es el ncleo bsico de la
relacin humana en la sociedad. Histricamente eso ha generado la
relacin intervital entre familia y sociedad. No se puede concebir a la
sociedad sin familias, ni a la familia sin una sociedad. Desde el punto de
vista estrictamente biolgico, la familia es resultado del trato sexual entre
un hombre y una mujer, Sociolgicamente es una comunidad de
personas ligadas por el parentesco o por diversos intereses.
En cuanto al concepto de familia, existen varias tendencias
expresadas por diversos autores de distintas nacionalidades, desde luego
por autores nacionales, igualmente aunque se precisan conceptos desde
el punto de vista biolgico y sociolgico, el que incluye todos los aspectos
es el concepto jurdico. De igual manera, hay una variedad de
concepciones familiares tales como familia funcional, familia disfuncional,
familia en sentido estricto, familia ampliada, familia monoparental. Ello se
debe a los diversos criterios tambin doctrinales sobre quienes integran la
familia.
Por otro lado, en virtud de que la familia ha cobrado inusual importancia
ms all del sentido social, es importante contar con un concepto
interdisciplinar, para satisfacer a la familia como factor bsico para la
armona o para la problemtica social, para forjar una visin integradora
que comprenda aspectos influyentes en la sociedad. Adems la figura
familiar por ser factor bsico en la sociedad, abarca aspectos morales,
218
religiosos y jurdicos. Todo en su conjunto conforma la familia funcional, la

que forma personas con valores, que salgan a la sociedad a cumplir con
su papel de apoyo a la armona social.
En cuanto al derecho familiar, como conjunto de normas jurdicas existen
tambin varios criterios para establecer el concepto, sin embargo todos
aunque diferentemente expresado, coinciden en que su fin es regular
relaciones de personas vinculadas en familia, que abarca tambin
aspectos patrimoniales y abarca la formacin, organizacin y disolucin
de la familia. Adems se debe entender como derecho familiar no solo lo
contenido en los cdigos civiles sino tambin en la Constitucin de la
Repblica, otras leyes y tratados o convenios complementarios.
En cuanto a la naturaleza jurdica del derecho de familia, aunque la
mayora de los autores lo ubican como derecho privado, existen posturas
que lo asimilan al derecho pblico o al derecho social, otras ms lo ven
como una rama independiente, sin embargo, la postura ms tradicional y
generalizada lo ubica en el derecho civil que es una rama del derecho
privado.
Si bien la familia ha sido objeto de la tradicional regulacin jurdica en
derecho comparado y en el derecho mexicano, sin embargo hay que
reconocer que su regulacin est obsoleta, que al menos la contenida en
el cdigo civil que data de las primeras dcadas del siglo XX, no se
puede decir, que en su totalidad responde a las exigencias de la era
electrnica. Sin duda, siendo el derecho cambiante y ajustable a cada
poca, se impone necesario revisarlo, y promover de ser necesaria una
adecuacin, para incluir figuras o temas de reciente discusin por la
sociedad.
219
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221
222
LA MIGRACIN CAMPO-CIUDAD, UN GRAVE PROBLEMA SOCIAL.

CASO CIUDAD DE CHIHUAHUA
Sal MARTNEZ CAMPOS1
1. Introduccin
El fenmeno de la migracin tiene un carcter mundial e histrico. Desde

que los grupos humanos surgen, o ms bien desde que el hombre
aparece en la tierra, inicia su peregrinar para tratar de obtener alimentos,
as como refugio y proteccin de las inclemencias de la naturaleza.
Las migraciones son desplazamientos de grupos humanos que los alejan
de sus residencias habituales. Esta definicin engloba fenmenos
demogrficos muy diversos, puede referirse a movimientos pacficos o
agresivos, voluntarios o involuntarios. Los mercados globales de
esclavos han movido poblaciones a grandes distancias en Roma, en el
Islam y en los imperios europeos de los ltimos siglos. La conquista de
Alejandro Magno fue una migracin violenta de excedentes de poblacin
griega hacia Asia, al igual que todas las invasiones, pacificas o no, de
tribus brbaras hacia Europa. Entre los siglos XVI y XIX, Espaa e
Inglaterra utilizaron Amrica y Australia para emplear y dar salida a sus
excedentes de poblacin.
Las grandes migraciones son historia antigua, pero si en los siglos XVIII y
XIX, marchaban principalmente de las metrpolis europeas a las colonias
de ultramar, hoy se mueven a contraflujo; de sur a norte, de la periferia al
centro, de los bordes rurales y subdesarrollados al corazn urbano del
sistema. Se dice que el 85% de los nuevos peregrinos escapa de
naciones inhspitas con ingresos per cpita, miserables, rumbo a pases
prsperos con percepciones anuales promedio de veinticinco mil dlares
o ms.
Licenciado en Derecho por la Universidad Autnoma de Chihuahua. Maestra en Derecho Social por la
Universidad Autnoma de Chihuahua. Profesor de Tiempo Completo en la Universidad Autnoma de Chihuahua.

Presidente del Instituto de Capacitacin y Desarrollo Poltico el Partido Revolucionario Institucional en el Estado de
Chihuahua. Ex Director de la Facultad de Derecho de la UACH. Ex Director Jurdico de la Secretara de la
Contralora del Gobierno del Estado de Chihuahua. Secretario General de la Universidad Autnoma de Chihuahua.
223
Sal MARTNEZ CAMPOS
La humanidad que en el pasado se desparram por el planeta ocupando

paulatinamente mbitos de riquezas promisorios y tenue demografa, est
regresando atropelladamente.
En una suerte de colonizacin al revs, los pobres de frica y el Oriente
Medio se vuelcan sobre Europa Occidental; los iraques, afganos y
curdos a travs de Turqua; los africanos del norte y occidente cruzando
el estrecho de Gibraltar.
Mientras que, en Amrica, los del sur, -concepto que pese a la geografa
nos incluye- emprendemos la larga marcha a la tierra prometida del
vecino pas del norte, los mexicanos nos agolpamos a orillas del ro bravo
o de la cerca metlica fronteriza, y lo mismo hacen, aunque ms viajados
y ms gastados, los guatemaltecos, hondureos, nicaragenses,
panameos, salvadoreos, etc.
Uno de los fenmenos asociados a la globalizacin es la multietnicidad,
es decir, la convivencia en un mismo territorio o ciudad de personas
procedentes de diversas reas del mundo. No es una novedad, sabemos
que en todas las grandes ciudades y los grandes imperios de la
antigedad convivan personas procedentes de lugares alejados entre si.
Pero si los fenmenos migratorios no son nada nuevo, en estos
momentos se estn produciendo con una intensidad y generalidad sin
parangn en la historia.
El Fondo de las Naciones Unidas para la Poblacin (http:/www.unfpa.org/)
cita las siguientes causas que motivan la migracin internacional en
general. De estas causas podemos identificar las que se relacionan con
la migracin campo-ciudad.
La bsqueda de una vida mejor para uno mismo y su familia;
La disparidades de ingreso entre distintas regiones y dentro de una
misma regin;
La polticas laborales y migratorias de los pases de origen y de
destino;
Los conflictos polticos (que impulsan la migracin transfronteriza,
as como los desplazamientos dentro de un mismo pas);
224

La degradacin del medio ambiente, inclusive la prdida de tierras

de cultivo, bosques y pastizales (los refugiados del medio ambiente, en
su mayora, acuden a las ciudades en lugar de emigrar al extranjero);
El xodo de profesionales, o migracin de los jvenes ms
educados de pases en desarrollo para llenar las lagunas de la fuerza
laboral de los pases industrializados.
En ese vertiginoso e incontenible fenmeno, que se da por las causas
antes sealadas, por un flujo poblacional semejante, las grandes
ciudades del subdesarrollo devienen andrajosas megaurbes atestadas de
inmigrantes, las pequeas poblaciones se convierten en ciudades
medias, y estas a su vez, en grandes centros urbanos, con
concentraciones
monstruosas
de
individuos,
localizados
en
asentamientos humanos irregulares, conocidos coloquialmente como
cinturones de miseria, urgidos todos de atencin por parte de la
Autoridad, a quien le exigen los servicios pblicos bsicos (agua, drenaje,
electricidad, seguridad pblica, etc.,) amen de la satisfaccin de otras
necesidades que el estado tiene la obligacin de resolver y proporcionar
como son : educacin, empleo, salud, vivienda, etc.
Las migraciones del campo a la ciudad, se estn produciendo en todo el
mundo a un ritmo extraordinario. Esta comprobado que en el ao de 1950
menos del 30% del total de los habitantes del mundo, vivan en las
ciudades. Segn cifras oficiales, para el ao 2000, ese porcentaje se
elevo al 47% de la poblacin mundial, es decir cerca de los tres mil
millones de personas vivan en zonas urbanas. Por otra parte, si no se
toman medidas adecuadas est previsto que para el ao 2030,
aumentara esa cifra hasta alcanzar el 60% de la poblacin mundial.
En la mayora de los pases de Amrica Latina, la poblacin urbana
aumento en el transcurso de las ltimas dcadas a una tasa que por lo
menos duplica la poblacin rural. Los habitantes de todos los pases
latinoamericanos tienden a concentrarse en una o varias metrpolis,
traducindose en un incremento de la primaca urbana. Estos procesos
estn acompaados de un pasivo xodo de individuos desde las reas
rurales y de intensos flujos interciudades, especialmente orientados hacia
las grandes ciudades de cada uno de esos pases.
225
Sal MARTNEZ CAMPOS
2. Planteamiento del problema

En el caso de nuestro pas en lo general, y del Estado de Chihuahua en
lo particular, el problema de la migracin campo-ciudad, se da por muy
diversas causas, las cuales dividiremos para efectos de estudio y de
manera arbitraria en dos grandes grupos: migraciones voluntarias e
involuntarias.
2.1 Migraciones voluntarias.
Son aquellos desplazamientos de personas realizados de manera
voluntaria, quienes toman la determinacin de trasladarse a otro lugar,
con muy diversos fines. No tienen una presin externa donde est en
peligro su supervivencia o la de su familia, no existe una amenaza contra
su vida o la de sus dependientes. Lo hacen porque segn su criterio es
conveniente. Bajo este rubro encontramos diversos tipos de migracin.
A. Por razones econmicas
Tal vez la principal razn de las migraciones desde el punto de vista
econmico, es el anhelo de muchas personas de encontrar un mejor nivel
de vida (ganar ms dinero, lograr una mejor vivienda, y adquirir
elementos necesarios y de comodidad, mejorar su estatus social etc.). El
trabajo del campo se hace tedioso, incomodo, poco lucrativo, no ofrece
oportunidades de progreso, y en el deseo de progresar las personas van
a las ciudades en busca de un tesoro escondido que en su imaginacin
los sacara junto con su familia de una situacin penosa, pero lo hacen
con un nimo aventurero, sin calcular su destino, sin tener pleno
conocimiento sobre qu es lo que quieren, ni que es lo que buscan, lo
cual no constituye un buen punto de partida. Algo que es determinante
para la migracin campo-ciudad son los salarios excesivamente bajos
que se pagan en muchas regiones de nuestro pas.
Hay entidades federativas en las que podemos observar este grave
problema, especialmente en reas donde grandes terratenientes utilizan
la mano de obra del campesino con pagos que no cubren las
necesidades mnimas, hecho que obliga a esta poblacin a salir en busca
de mejores salarios.
226

B. Por razones demogrficas.

1. Crecimiento de la poblacin rural.
En algunas regiones del territorio nacional, la poblacin rural crece y no
encuentra espacio ni lugar de trabajo. Podramos sealar varios
ejemplos, pero veamos uno que es comn: una familia que tiene una
parcela de 10 hectreas, cuando los hijos crecen y forman nuevas
familias, deben dividirse la herencia que los padres les han dejado,
siendo en la mayora de los casos insuficiente para atender las
necesidades de los hogares que normalmente son de varios hijos, de
esta manera algunos se vern forzados a migrar a otras regiones,
especialmente hacia las ciudades.
2. Deterioro de la tierra.
Debido a la explotacin no tecnificada de las tierras agrcolas, estas han
perdido su capacidad de produccin, la nula o poca intervencin del
Estado al respecto, la ignorancia del campesino respecto al correcto uso
de sus tierras (quemas voluntarias e involuntarias), el desconocimiento
del sistema de rotacin de cultivos, el empleo indiscriminado y sin control
de qumicos y otros aspectos que han hecho que las tierras gradualmente
pierdan su capacidad productiva, por lo tanto los campesinos, quienes se
ven afectados prefieren vender o abandonar sus tierras y salir en busca
de un mejor porvenir para ellos y sus familias, segn su creencia a las
ciudades.
3. Migracin estacional.
En algunas regiones de nuestro pas se presenta esta clase de
migracin, que corresponde a los movimientos de poblacin,
normalmente de trabajadores agrcolas que atienden la ltima fase del
proceso productivo de la agricultura, que consiste en el levantamiento de
las cosechas de diferentes cultivos en cada una de las reas productivas.
Algunas veces estos
trabajadores viajan con sus familias, pero
normalmente se desplazan solos dejando a sus familias en algn lugar
semi-permanente donde al trmino de cada cosecha regresan para
permanecer temporalmente con la familia.
227
Sal MARTNEZ CAMPOS
C. Por razones sociales y culturales.

En este tipo de migracin se encuentran varias subdivisiones, o varios
puntos de vista, en algunas regiones de nuestro pas son ms marcadas
que en otras, pero de todas maneras son aspectos que se enmarcan
dentro de las diferentes causas de las migraciones internas de Mxico.
1. En busca de educacin.
Muchos son los casos en los que los padres de familia buscan progreso
cultural para sus hijos y los envan a estudiar a la ciudad. Cuando estos
han encontrado superar esta etapa alcanzando una educacin media, no
regresan al campo sino que buscan trabajos tcnicos en la ciudad y en la
mayora de los casos all se quedan. Algunos logran alcanzar una
educacin superior y jams regresan a su lugar de origen o bien cuando
lo realizan, lo hacen temporalmente. Existen casos de profesionistas que
lo hacen para lograr oportunidades de cumplir con los requisitos que
establecen las Universidades para alcanzar un grado.
Este factor se puede presentar no por influencia de la familia, sino por
voluntad propia de los jvenes en su deseo de progresar, normalmente
estas personas tienen que trabajar, pero su objetivo principal es lograr un
nivel superior de formacin personal. En otros casos por el mismo motivo
toda la familia se mueve a la ciudad en busca de una mejor educacin
para los hijos.
2. La falta de empleo.
Cuando la poblacin rural no encuentra trabajo en su lugar de origen, se
ve obligado a buscar empleo en otras regiones o reas diversas del pas,
lugares a donde acuden en busca de cualquier oportunidad de trabajo o
actividad que les permita una subsistencia digna, de ah que se ocupen
en muy diversos empleos, pero normalmente son trabajos temporales y
mal remunerados y cuando terminan, estas personas regresan a su lugar
de origen o tienden a desplazarse a otro lugar de trabajo transitorio, labor
difcil y complicada, con magro pago y sin comodidades. Una gran parte
de la poblacin rural no encuentra trabajo cerca de su lugar de origen, y
cansados de ir de un lugar a otro, se marchan a las ciudades con la
voluntad de establecerse permanentemente. Lamentablemente la
228

mayora de los campesinos no estn preparados ni capacitados para

enfrentar su nueva forma de vida, amen de que no cuentan con los
recursos econmicos necesarios para establecerse en la ciudad que
eligieron.
Un factor que influye negativamente en este aspecto y que resulta
contradictorio es la tecnologa. La maquinaria agrcola moderna puede
ejecutar las labores agrcolas en mucho menor tiempo y mejores
resultados, sin requerir gran cosa de mano de obra. As mismo la
cosecha y transporte se hacen en forma directa eliminando as mismo
casi toda la mano de obra. Solo se requiere la operacin de la maquinaria
y su mantenimiento para lo cual no est preparado el campesino.
3. Impacto de los medios de comunicacin.
Factor muy importante en esta clase de migracin son los medios de
comunicacin masiva, especialmente la radio y televisin, y en menor
grado la prensa escrita en razn a que esta no llega a la mayora de la
poblacin rural.
La multiplicidad de medios de comunicacin y la facilidad como estos
llegan a todos los rincones de nuestra geografa, permiten impactar en la
poblacin campesina, que puede ver formas de vida ms cmodas o
aparentemente ms fciles, generan que se convierta en necesidad lo
que a travs de estos medios les llega a su conocimiento. Este aspecto
es natural, el hombre trata de mejorar sus condiciones de vida, su
objetivo es el bienestar y la comodidad de l y de su familia, y por
supuesto que de ninguna manera se puede negar o impedir esta natural
aspiracin. A travs de los medios de comunicacin la poblacin rural
obtiene la informacin suficiente para comprender que existen mejores
condiciones de vida en las ciudades.
4. La comunicacin interpersonal.
El crecimiento de las ciudades crea o genera una demanda a veces en
exceso de ciertos servicios y algunos otros aspectos, como el aumento
de la construccin, o bien la apertura de alguna nueva maquiladora, lo
que trae como consecuencia la consiguiente demanda de mano de obra
en oficios tales como los albailes y otros conexos. Esta situacin es
aprovechada por los campesinos que se encuentran en las ciudades y es
229
Sal MARTNEZ CAMPOS
comunicada a los familiares y amigos que siguen en el campo,

motivndolos a emigrar a las ciudades en busca de nuevas expectativas
laborales, de esta manera se incrementa el fenmeno de la migracin
campo-ciudad, aunque la mayora de las veces estos trabajos son
temporales y presentan inconvenientes por otras muy diferentes causas
desconocidas hasta ese momento por los migrantes, como son; la accin
de los sindicatos, la falta de capacitacin y el desconocimiento en general
de las costumbres de vivir en la ciudad, razn por la cual en ocasiones
terminan subempleados o bien desempeando labores tan dismbolas
extraas y desconocidas para ellos como son vigilantes de
estacionamiento en centros comerciales sin paga segura, o bien
limpiando parabrisas o de franelros o parquros de automviles en las
congestionadas y transitadas calles de las diversas ciudades en las que
se asentaron.
5. Carencia de servicios sociales.
Esta otra causa generadora de la migracin campo-ciudad es tpica en la
mayora de las diversas Entidades Federativas de nuestro pas, pues hay
que reconocer que en el medio rural existen regiones de Mxico en las
que faltan vas de comunicacin, los servicios mdicos de asistencia
social son escasos, la educacin es deficiente especialmente porque los
profesores no son suficientes, los salarios de los educadores no son los
adecuados, los estudiantes deben recorrer grandes distancias para llegar
a las escuelas, en muchas ocasiones deben hacerlo a pie o en bestias de
carga.
En las escuelas rurales generalmente un profesor debe atender varios
grupos de diferentes grados de enseanza, por la falta de profesores,
perdindose la efectividad de su trabajo. Este trabajo se hace, a veces
en una misma aula lo cual indica que el tiempo dedicado a cada alumno
ser el mnimo y por consiguiente la calidad de la educacin deficiente.
2.2 MIGRACIN INVOLUNTARIA O FORZOSA.
Este rubro, se refiere solamente a aquellos casos de desplazamientos de
personas, motivados por un factor externo que los obliga a tomar la
determinacin de abandonar el campo.
230

A. La subversin.
Este factor es ampliamente conocido gracias a la difusin que
oportunamente le han dado los diversos medios de comunicacin, a
situaciones que se han vivido espordicamente en algunas regiones de
nuestro pas, a diferencia de algunos pases de Latinoamrica que han
tenido una mayor incidencia en este tipo de causa de la migracin ruralurbana.
La subversin emplea al medio rural como su medio de subsistencia,
donde encuentra el lugar apropiado para aprovecharse de las deficiencias
de atencin por parte del Estado, crear su asentamiento, motivando y
concientizando al campesino a unirse a su causa, posteriormente cuando
se inicia confrontacin Estadosubversin, el campesino se ve obligado a
tomar determinaciones fuera de su voluntad, en ocasiones ha sido
convencido y se integra al grupo subversivo bien sea para apoyarlo
logsticamente o tomando las armas, cuando no lo hace se convierte en
un enemigo de la subversin, recibe amenazas de diferente ndole
inclusive contra su vida o la de sus familiares obligndolo a emigrar del
rea en conflicto, abandonando sus pertenencias. En algunas ocasiones
tambin es vctima de la accin del Estado, quien lo cataloga como
colaborador de la subversin, colocndose entre la espada y la pared.
Son muchos los campesinos que han tenido que emigrar de sus tierras
natales por esta razn.
B. El Narcotrfico.
Algunos de los Estados miembros de la Federacin, se han visto
envueltos en este grave problema, las reas territoriales donde se ha
desarrollado la presencia del narcotrfico se caracterizan por no contar
con las suficientes vas terrestres de comunicacin y la ausencia de los
representantes de la ley del Estado, por lo cual los narcotraficantes han
ofrecido mejores pagos a los campesinos para dedicar sus tierras y
mano de obra a cultivar coca, amapola y marihuana (esta ltima en
disminucin, actualmente no produce los mismos ingresos econmicos
que los otros productos).
A pesar de recibir un mejor pago, nunca esta actividad cubre en efecto
las necesidades sentidas de la poblacin campesina, normalmente se
abusa de la inocencia, ignorancia, y necesidad econmica del campesino,
231
Sal MARTNEZ CAMPOS
se le utiliza por un pago que en comparacin con las altas ganancias de

los intermediarios es pauprrimo, y solo ellos son, quienes en la mayora
de los casos tienen que responder penalmente ante las autoridades, por
encontrarlos en esta actividad en sus propias tierras y dedicados a este
ilcito.
Quienes no aceptan o no quieren involucrarse en este tipo de actividades
ilcitas, son amenazados o presionados en diferentes formas, hasta lograr
que se involucren o abandonen sus tierras. Normalmente buscan las
ciudades como lugar de salvacin.
IMPACTO DE LA MIGRACIN EN LA FAMILIA Y LA COMUNIDAD.
El impacto en el individuo inicia desde el momento en que decide
emigrar, pues debe conseguir los recursos mnimos para hacerlo,
implicando la venta de sus bienes, emplear sus ahorros, o adquirir
prstamos. En la mayora de los casos abandona a su familia a su propia
suerte, dejndolos con deudas y compromisos para que trabajen en
contraprestacin; as pues los miembros de su familia que se quedan son
presa fcil de la delincuencia organizada, narcoterroristas, traficantes y
delincuentes en general, inducindolos en actividades ilcitas para
resolver su crtica situacin. Entre los aspectos ms comunes que se
presentan son:
Los hijos quedan bajo el control de la madre, perdindose la accin
e influencia del padre en la formacin de los hijos. En la mayora de las
veces cuando no hay el control paterno no obedecen la direccin
maternal dedicndose a cometer actos fuera de las normas,
producindose la descomposicin familiar.
Las tierras quedan parcialmente cultivadas o abandonadas, con el
tiempo se pierden o son aprovechadas por otras personas ajenas que
terminan apropindose de ellas, perdiendo el emigrante algn soporte
econmico para el sostenimiento de la familia. Si desea regresar va
encontrar dificultades para recuperar sus bienes.
- La poblacin ms afectada son nios y los ancianos, quienes se
sienten relegados y olvidados econmica y sentimentalmente.
232

Los migrantes en ocasiones no encuentran trabajo y por tanto no

cuentan con dinero para alimento ni vestuario, pidiendo apoyo econmico
a su familia en el campo, agravndose la mutua situacin.
En el caso de nuestro estado Chihuahua, y en particular la ciudad de
Chihuahua, su Capital, se ve afectada bsicamente por una causa
voluntaria de la migracin campo-ciudad que se genera por la gran
cercana que tenemos con uno de los Estados ms desarrollados e
industrializados del mundo, los Estados Unidos de Amrica, as mismo
influyen otros elementos como son los diversos factores y circunstancias
que son determinantes en la vida de la mayora de los mexicanos,
especialmente los campesinos y sus respectivas familias, factores y
circunstancias que se pueden identificar con la ausencia en algunos
casos, e insuficiencia en otros, de polticas pblicas de apoyo y auxilio a
los hombres del campo, que les permita ser exitosos y productivos en las
diversas actividades de explotacin de la tierra, o bien en el
aprovechamiento de los recursos naturales en sus lugares de origen,
sean estos, ejidos, comunidades, colonias agrcolas, ganaderas o
forestales o bien autenticas pequeas propiedades de acuerdo con lo que
seala la ley.
As mismo existen otra serie de problemas que laceran, lastiman o
hieren la dignidad y la vida de los campesinos mexicanos como son la
falta de empleo, lo que les impide ejercer su derecho al trabajo que les
otorga la ley bsica, la atencin a su salud y la de sus familias, la
seguridad tan frgil y escasa en estos tiempos, la educacin tan
deficiente que ofrece el estado en el medio rural y el problema de
ausencia de apoyos para lograr tener una vivienda digna y decorosa.
Lo anterior genera que miles de compatriotas opten por la migracin
como una ltima y remota posibilidad para mejorar sus condiciones de
vida, intentando primero trasladarse allende nuestras fronteras hacia el
norte, objetivo que no logran muchos de ellos, debido a la impresionante
vigilancia y control que tienen las autoridades del vecino pas,
quedndose en el intento en las poblaciones fronterizas o bien en las
ciudades ms cercanas a la franja fronteriza, como es el caso de la
ciudad de Chihuahua, Capital del estado del mismo nombre, lo que trae
como consecuencia que casi nunca regresen a sus lugares de origen, lo
que los ubica o los convierte en refugiados en su propia patria,
233
Sal MARTNEZ CAMPOS
diseminados en algn lugar de los muchos hacinamientos que existen a

lo largo y ancho de la frontera.
Algunos elementos para el anlisis.
Pero, indaguemos un poco que es lo que ha influido en el caso de
nuestro pas, a descarrilar este fenmeno, para lo cual nos plantearemos
algunas interrogantes, como la siguiente: qu ha sucedido en el medio
rural de nuestro Mxico?, aparte de lo que ya hemos venido comentando.
Si nos dedicamos a realizar un anlisis serio de la historia del estado
mexicano, podemos darnos cuenta que nuestro pas hace ms de
cincuenta aos, era autosuficiente en materia alimentaria, a grado tal,
que por un buen lapso de tiempo se estuvieron realizando exportaciones
de diversos productos provenientes del campo mexicano (arroz, frijol,
maz, trigo, frutas, ganado, madera, etc., entre muchos otros),
lamentablemente debido a la aplicacin de polticas pblicas
equivocadas, mal encaminadas y tremendamente errticas en materia
agraria, se inici con el declive de la produccin y en consecuencia de la
productividad del campo mexicano.
A tal extremo se llev a cabo esta poltica, que en la actualidad no
solamente no exportamos, sino que, nos hemos convertido en uno de los
principales pases importadores de todo tipo productos agropecuarios. La
mesa de las familias mexicanas se sirve, cuando hay con que servirla,
con comida elaborada con productos provenientes del campo del
extranjero.
Los desplazamientos geogrficos de poblacin en Mxico, son parte
constituyente de la transformacin socioeconmica global que
tradicionalmente viene afectando a las naciones latinoamericanas,
siendo consecuencia y condicionante de otras manifestaciones dentro del
mismo proceso.
Las migraciones internas de nuestro pas se encuentran estrechamente
relacionadas con la localizacin geogrfica de las actividades
econmicas, las formas como estas se organizan y la demanda de trabajo
que generan. As mismo, la magnitud, composicin, origen y direccin de
las migraciones internas, son elementos importantes para comprender la
dinmica de la oferta de trabajo.
234

Desde finales de la dcada del sesenta se internacionaliza el modelo de

desarrollo capitalista en la agricultura implementado en el primer mundo,
estrategia conocida como revolucin verde. Las empresas
transnacionales o corporaciones transnacionales, es la forma principal de
expansin del capital y los paquetes tecnolgicos agrcolas de tipo
intensivo son la va para mantener e incrementar la tasa de ganancia en
el sector. Semillas de variedades de alto rendimiento, la mecanizacin y
el uso de insumos qumicos fueron los ejes del paquete.
En todos los pases de Amrica Latina, incluido Mxico, estas prcticas
fueron casi simultneamente impulsadas por las corporaciones
transnacionales, los gobiernos, los tcnicos y las universidades, con el
apoyo puntual y decisivo del Banco Mundial, el Banco Interamericano de
desarrollo, la USAID y por supuesto la FAO.
A partir de la siguiente dcada, y en respuesta al agotamiento del modelo
de acumulacin, se inician nuevas estrategias econmicas, polticas y
sociales desde los centros de poder, corporaciones y pases centrales,
para garantizar el funcionamiento y lgica del incremento de la tasa de
ganancia. En la agricultura, las corporaciones impulsan a nivel mundial un
proceso de reconversin tecnolgica hacia la biotecnologa, y en
particular la ingeniera gentica, como forma de mantener e incrementar
sus ganancias y control del sector.
Tecnologas de continuidad y ruptura con la revolucin verde,
desarrolladas bajo el mismo paradigma de produccin. El cambio
tecnolgico ha favorecido y contina favoreciendo la produccin y/o
exportacin de cultivos comerciales y no a la produccin y productividad
de los cultivos para la seguridad alimentaria y la permanencia de la
pequea produccin.
Paquetes tecnolgicos de alta inversin de capital por hectrea, con alto
uso de insumos externos, ahorradores de mano de obra, y con el
objetivo, mediante el monocultivo, de obtener productos uniformes,
adecuados para ingresar en la cadena de procesamiento agroindustrial.
Desde mediados del siglo pasado, y en mayor profundidad en los ltimos
veinte aos, a la mundializacin comercial y financiera se integra la
internacionalizacin del capital productivo, siendo la fuerza determinante
la competencia y fusiones entre grandes compaas transnacionales,
modalidad que adopta la expansin internacional del capital en el proceso
235
Sal MARTNEZ CAMPOS
de valorizacin y reproduccin del mismo. La compaa transnacional

incluyendo la forma que adopta la empresa capitalista para la captacin
de recursos y excedentes, no nueva en el contexto mundial pero si su
generalizacin y su presencia dominante en los pases en las ltimas
dcadas, responde a la lgica de la circulacin de mercancas y del
capital dinero2.
Empresas integradoras entre las estructuras nacionales y el capital
internacional, incluyendo bancos y entidades financieras internacionales,
en un proceso de desarrollo de la globalizacin de las fuerzas productivas
desigual entre pases y regiones y combinado, liderado por las
economas centrales, que por su cambio cualitativo y cuantitativo ha
provocado profundas transformaciones en las formas y la magnitud de la
subordinacin de los pases dependientes3, a la que el estado mexicano
no es ajeno.
Esta nueva fase de desarrollo de la economa define un perfil nuevo de la
acumulacin mundial en general, y la acumulacin de capital subordinada
en particular, cuyo objetivo es recomponer la tasa de ganancia a nivel
mundial. Fenmeno complejo que incluye la esfera econmica-productiva,
social, poltica y cultural a escala mundial. Se promueve
simultneamente: el libre comercio, impulsando la apertura unilateral e
irrestricta en los pases dependientes; el retiro del Estado de funciones
econmicas y de regulacin social y laboral; y legislaciones, en los
mbitos internacionales y nacionales, que desregulen las inversiones
extranjeras.
La Organizacin Mundial de Comercio (OMC) y los diversos tratados

multilaterales, bilaterales o regionales, tienen fundamentalmente por
objetivo legalizar y garantizar la reproduccin del capital de las
corporaciones a escala internacional, como el control poltico necesario
en todos los sectores y en forma principal en el sector agrario, vinculado
al control territorial y de los recursos naturales4.
2
3
Vigorito, Ral, La transnacionalizacin Agrcola en Amrica Latina. Mxico, ILET, 1981.

Olesker, David, Crecimiento y exclusin. Nacimiento, consolidacin y crisis del modelo de acumulacin
capitalista en Uruguay (1986-2000), Motevideo, Trilce, 2001.

4
Barreda, Arturo, Los objetivos del Plan Puebla Panam, Mxico, Ed. UNAM. 2002.
236

En lo poltico, el debilitamiento de los estados nacionales como

mediadores entre los intereses nacionales y del gran capital internacional
junto al rol de los estados nacionales de mayor poder de organizar y
administrar el comercio mundial para asegurar la hegemona de sus
empresas, son parte fundamental de este nuevo escenario. Organismos
internacionales de diversa ndole viejas y nuevas estructuras asumen
espacios nuevos de poder, muchos de ellos vaciados por los estadosnacin siendo las funciones econmica y financiera las rectoras del resto.
Organismos cuyas decisiones fundamentales son funcionales a los
intereses de las corporaciones, en un entramado de redes de poder entre
burocracias estatales-nacionales y representacin directa de burocracias
empresariales transnacionales. Etapa caracterizada por la reconversin
tecnolgica en particular, informacin, transporte, comunicaciones y
tecnobiologa principalmente en todos los pases latinoamericanos,
incluyendo Mxico, que simultneamente inciden en un mayor deterioro
de las condiciones de vida y trabajo en las sociedades de los pases del
sur. Al interior de las formaciones sociales se profundizan los procesos de
diferenciacin social de elites y burocracias de poder, sustentadas en
los mecanismos de distribucin de ganancias de la insercin
internacional.
En el sector agrario las caractersticas centrales que adquiere el nuevo
orden agrcola internacional-determinado por la internacionalizacin del
sistema agroalimentario como parte de la reestructura global son la
concentracin y centralizacin de la produccin alimentaria en los pases
desarrollados y el dficit estructural en los pases dependientes.
Producto fundamentalmente de la competencia, se establece en las
economas centrales polticas proteccionistas y el pago de altos
subsidios a los productores, junto al establecimiento de precios a la
baja en el comercio mundial agrcola. En esta lucha por el poder
hegemnico en el sector agroalimentario, los Estados Unidos reforzaron
los mecanismos de colocacin de excedentes hacia los pases
subdesarrollados, junto a polticas del Banco Mundial y del Fondo
Monetario Internacional de desestimulo a la produccin para el
237
Sal MARTNEZ CAMPOS
mercado interno de alimentos y la promocin de la produccin de

productos no tradicionales para la exportacin.5
Esto ha implicado entre otros efectos que sean los pases centrales y las
corporaciones quienes participan y controlan el mercado internacional de
alimentos. En el caso del mercado de grano, los pases perifricos que
logran ingresar con producciones basadas en empresas agropecuarias
de gran escala lo hacen fundamentalmente a expensas de la destruccin
de riquezas de los recursos naturales de esos territorios: suelo, agua y
biodiversidad, y de la
expulsin de pobladores y pequeos
agricultores, familiares, campesinos e indgenas. Un claro ejemplo es
la vertiginosa expansin
de cultivo de productos agrcolas muy
especficos en una prctica convencional y transgnica en los pases de
Amrica Latina, con los profundos impactos negativos que est
provocando.
En la agricultura, al igual que en otros sectores, las corporaciones
transnacionales agroindustriales constituyen grandes conglomerados
formados compulsivamente a partir de adquisiciones y acuerdos de
colaboracin de empresas del rea de la farmacutica, de las semillas y
de los productos qumicos. Actualmente cinco conglomerados dominan el
comercio mundial de semillas y de agroqumicos.6. Esta estrategia incluye
simultneamente la adquisicin de empresas internacionales menores
junto a las compras totales o parciales de empresas nacionales en los
mbitos locales.
Fases del mismo proceso
La nueva biotecnologa de los ltimos 20 aos, y en particular la
transgenia forma parte del proceso de industrializacin de la agricultura y
tiene por objetivo central la captura de los beneficios derivados de la
innovacin tecnolgica por parte de las compaas transnacionales. En
esta segunda etapa, y a diferencia de la etapa anterior, la semilla eje del
Rubio, B., Agricultura Mundial, estructura productiva y nueva va de desarrollo rural en Amrica Latina (1970-
1992). En: Globalizacin, deterioro ambiental y reorganizacin social en el campo, Mxico, Jun Pablo Editores,
1995.
6
Morales
Carlos,
Las
Nuevas
Fronteras
Tecnolgicas:
Promesas,
desafos
transgnicos,CEPAL, Serie desarrollo productivo No. 101, Santiago de Chile, 2001.
238
amenazas
de
los

paquete de la primera fase de la revolucin verde, ya convertida en

mercanca se constituye en un verdadero producto de la industria.
Los impactos negativos de la estrategia tecnolgica de la revolucin
verde en el campo latinoamericano profundizaron los problemas
ambientales y sociales ya existentes; al respecto, existe una amplia
literatura7 (Hewitt, 1978; IICA, 1991; Ehlers, 1996). Entre los principales
impactos figuran:
Mayor marginacin expulsin de los pequeos productores,
campesinos e indgenas profundizando la diferencia social.
Mayor dependencia de los agricultores de los insumos externos a
sus sistemas de produccin , as como profundizacin de la dependencia
de los pases, al ser insumos agrcolas importados fundamentalmente de
los pases centrales.
Extensin de los monocultivos y prdidas de biodiversidad, y por
lo tanto prdida de soberana y seguridad alimentaria.
La biotecnologa refuerza as la tendencia dominante a que los pequeos
productores, campesino y pueblos indgenas pierden el control que ya
tienen acotado, de la capacidad de decidir. Al ser una tecnologa que
atenta contra la pequea produccin incide en forma fundamental en la
recreacin de la biodiversidad cultivada dado que histricamente ha sido
una tarea que han llevado adelante campesinos, pueblos indgenas y
pequeos agricultores, sectores de las sociedades en donde la
biodiversidad y las semillas son esencia de cultura y sustento. Hoy la
gran paradoja en el campo latinoamericano en general y en el campo
mexicano en lo particular, es que siendo sociedades predominantemente
agrarias y siendo los pases netos exportadores de alimentos, los niveles
de pobreza y alimentos insuficientes son mayores en la poblacin rural.
Semillas, agricultura a contrato y siembra directa
En la regin se encuentran prcticamente todas las empresas semilleras
transnacionales y de gentica vegetal: Monsanto, Dekalb, Cargill,
Pioneer, Mycogen, Novartis, AgreEvo, Rhone Poulenc, DuPont, Ciba
Geigy y Nidera. Algunas de ellas, como seala Gutmam, con filiales y
traders internacionales han comprado empresas semilleras locales (por
7
Hewitt, Carlos, La estrategia mexicana de modernizacin agrcola. Mxico, Ed. Siglo XXI, 1978
239
Sal MARTNEZ CAMPOS
ejemplo, FT Sementes de Brasil, por Monsanto) y establecido alianzas

como la realizada entre Monsanto y Cargill para desarrollar y
comercializar semillas mejoradas (a travs de la ingeniera gentica),
aprovechando los recursos biotecnolgicos de Monsanto y la capacidad
logstica y comercial de Cargill.8
En el plano organizativo se constatan estrategias corporativas ya
iniciadas durante la revolucin verde, ms generalizadas ahora, como la
agricultura a contrato; y las nuevas formas de asistencia tcnica, acordes
adems, con el mayor retiro de funciones que cumplan organismos del
estado. Las diversas formas de agricultura a contrato buscan asegurarse
la materia prima, los volmenes, la homogeneidad y calidad del
producto segn su destino de uso.9
El sector privado de asistencia tcnica directa a los empresarios
agrcolas mediante la prestacin de servicios tecnolgicos,
fundamentalmente difundiendo los paquetes de las transnacionales, que
incluyen la semilla, los herbicidas y el asesoramiento tcnico, no slo se
privatiz, sino que adems se transnacionaliz. Las empresas
transnacionales pasan a desempear un papel estratgico para la
difusin tecnolgica en la produccin primaria, dirigida, bsicamente, a
las grandes explotaciones empresariales del sector agrcola. En la fase
de produccin agrcola, la otra prctica que han impulsado las compaas
transnacionales, es la siembra directa, con maquinaria especializada, que
lleva atada como condicin necesaria el uso de herbicidas.
Frente al avance del sector privado, la participacin de los institutos de
investigacin agropecuaria en el rea de desarrollo gentico se ha
reducido.
Adicionalmente, otro aspecto nuevo es la modalidad de acuerdos y
convenios de cooperacin tecnolgica entre empresas del complejo e
instituciones pblicas y privadas. En la regin son frecuentes los
convenios entre las empresas semilleras (nacionales y transnacionales) y
de agroqumicos (individualmente o en forma conjunta) y las instituciones
pblicas de innovacin para fines diversos: adaptacin de variedades (y
8
Gutman, G.E., Trayectoria y demandas tecnolgicas de las cadenas agroindustriales en el MERCOSUR,
Motevideo, BID-PROCISUR, 2000.

9
Amndola C., Va campesina: Un nuevo tipo de organizacin rural, Ponencia presentada en el VI Congreso de la
Asociacin Latinoamericana de Sociologa Rural, Brasil, Porto Alegre, 2002.
240

otros aspecto de tipo agronmicos); desarrollo de proyectos de

investigacin y biotecnolgicos y en la produccin de semillas (como por
ejemplo, Cargill y Monsanto de Brasil); difusin conjunta de paquetes
tecnolgicos; tambin hay acuerdos entre las empresas aceiteras y
universidades y/o otro tipo de institutos para investigar productos y/o
procesos.10
A manera de conclusiones.
En toda Amrica Latina, incluyendo a nuestro pas, las denominadas
reformas estructurales a favor de los intereses de las grandes empresas
transnacionales y de la hegemona norteamericana estn teniendo un
profundo impacto en la sustentabilidad en sus cuatro dimensiones; social,
aumentado las desigualdades en el acceso a los recursos y la exclusin
de la ciudad y el campo; ecolgica, degradando y destruyendo
ecosistemas y diversidad biolgica y cultural; econmica, donde las
necesidades del mercado son antagnicas con las necesidades
humanas; y polticas, con la an mayor concentracin del poder en la
toma de decisiones.
Por su importancia en las formaciones socioeconmicas de los pases
latinoamericanos este proceso ha impactado, transformado y acelerado
tendencias con mayor significacin en el sector agrario. Las
heterogeneidades histricas y estructurales del campo latinoamericano
contribuyen a la complejidad de situaciones. Pero bajo la intensificacin
del dominio del capital que opera en escala mundial se transfronteriza,
uniformiza, la problemtica de las sociedades agrarias. Resurgen en
este marco las movilizaciones, movimientos y organizaciones de diversos
tipos en el seno de las sociedades agrarias latinoamericana.11 (Amndola,
2002).
El resultado de este proceso para los pases latinoamericanos y en
especial para Mxico, ha sido principalmente:
a)
desestructuracin de la produccin alimentaria para el mercado
interno y la reorientacin de productos de exportacin;
10
Gutman G. E., ob. Cit.
11
Amndola, C., ob. Cit.
241
Sal MARTNEZ CAMPOS
b)
mayor marginacin, exclusin, deterioro del nivel de vida de los
pequeos productores de bajos ingresos, campesinos con o sin tierra y
pueblos indgenas;
c)
mayor destruccin y apropiacin privada de los recursos naturales;
d)
precarizacin del empleo rural y multiocupacin;
e)
mayor concentracin de la tierra y la creciente migracin campociudad.
Ante esta situacin los movimientos sociales agrarios y organizaciones de
diversos tipos se oponen a que la agricultura se negocie en la
Organizacin Mundial del Comercio (OMC), y se resisten a la expansin
de los cultivos transgnicos; y en defensa de la pequea produccin
familiar campesina proponen que sea posible otra agricultura basada en
la soberana alimentaria de los pueblos.
El contenido de dicho concepto implica el poder de determinacin y el
abastecimiento de los requerimientos de los alimentos de la poblacin a
partir de la produccin local y nacional; esto mediante el control del
proceso productivo que significa decidir en forma autnoma el para qu,
el que, el cundo y con cules recursos producir. Para garantizar la
soberana alimentaria es condicin necesaria que haya una promocin y
recuperacin de las prcticas y tecnologas tradicionales, que aseguren la
conservacin de la biodiversidad y la proteccin de la produccin local y
nacional.
Un componente determinante para la soberana alimentaria es el
garantizar a la poblacin y los verdaderos agricultores aquellos que la
trabajan directamente con sus familias, sus manos y sus conocimientos
compartidos el acceso al agua, la tierra, a las semillas y los mercados
justos y equitativos.12
Por otra parte, situndonos especficamente en nuestro pas, se hace
necesario que el Estado mexicano, implemente una serie de polticas
pblicas tendientes a manejar y controlar el fenmeno migratorio,
dirigidas con el propsito de cambiar los patrones humanos existentes y
que ayuden a reducir la migracin campo-ciudad. Estas polticas pueden
instrumentarse por medio de las siguientes estrategias:
12
Bravo, Ernesto, Cumbre Mundial de la Alimentacin. Ayuda alimentaria y organismos genticamente
modificados, Accin ecolgica. Quito, Ecuador, 2002
242

1.
2.
3.
4.
Retornar a los migrantes a sus lugares de origen

Reubicar a los migrantes en otras reas rurales
Reubicar a los migrantes en zonas de crecimiento y desarrollo
Reubicar a los migrantes en reas metropolitanas
1.- RETORNAR A LOS MIGRANTES A SUS LUGARES DE ORIGEN.

Algunos pases han tomado medidas para detener y desanimar a las
personas y retornarlas hacia su tierra natal, esas aproximaciones directas
e indirectas han ido desde el uso de la fuerza, incluyendo tropas armadas
y maquinaria para remover las improvisadas viviendas de los migrantes,
para forzarlos a regresar o evitar su crecimiento en esos asentamientos,
sin embargo uno de los problemas que se presentan en estos casos es
que no todas las personas son migrantes, sino naturales de la regin en
una proporcin y lo que se logra es generar nuevos problemas de tipo
social al no encontrar un lugar de origen para ubicarlos. Por otra parte
para los migrantes esta situacin no es muy difcil y fcilmente se
acomodan en reas cercanas, generando los cinturones de miseria de las
grandes ciudades, pues los migrantes rurales tienen la capacidad de
sobrevivir fcilmente en las ciudades.
En los ltimos 20 aos de la historia de los migrantes rurales hacia las
reas urbanas no han sido exitosas las polticas gubernamentales de
obligarlos por la fuerza para desplazarlos o moverlos a otras reas.
2.- REUBICAR A LOS MIGRANTES EN OTRAS REAS RURALES.
Valdra la pena que el estado mexicano instrumentara proyectos de
colonizacin y mejoramiento del nivel de vida de las reas rurales, ya han
sido desarrollados por otros gobiernos en un esfuerzo por reubicar la
poblacin.
Este tipo de programas son muy atractivos, puesto que se pueden
orientar con un doble propsito, para disminuir el crecimiento de la
migracin hacia las reas urbanas y mejorar las condiciones sociales en
las que viven las familias de las reas rurales.
243
Sal MARTNEZ CAMPOS
3.- UBICAR A LOS MIGRANTES EN ZONAS DE CRECIMIENTO Y

DESARROLLO.
Varios estudios han demostrado la importancia de los factores
econmicos como uno de los motivos ms importantes para que se
genere la migracin. La posibilidad de encontrar mejores fuentes de
trabajo y mejor estabilidad para su familia hacen que las personas
asumas los riesgos y se desplacen, atrados por las grandes reas
metropolitanas; sin embargo los estudios han concluido que si las
oportunidades se presentan en otras reas, la gente estara dispuesta a
moverse hacia esos sitios.
De la revisin de las experiencias en los Pases Latino Americanos,
podemos observar que el xito en estos programas sirve como una
alternativa para el desarrollo, pero esa rea necesita ser rica en recursos
y alejada de las ciudades importantes.
4.- ACOMODAR LOS MIGRANTES EN REAS METROPOLITANAS.
Las polticas que los gobiernos han adoptado, estn relacionados con
bajos arrendamientos, mejoramiento de servicios en las reas
marginadas, resumidas en:
1.-Construccin en grande escala de casas a bajo costo. Estos
programas no son comunes, pues el costo es alto para los Gobiernos.
2.-Ubicacin de los migrantes en sitios para que la gente de bajos
recursos pueda subsistir por medio de la auto-construccin, apoyados
con los materiales y crditos a bajas tasas de inters y a largo plazo.
Estos programas han dado buenos resultados en la poblacin pero no
son tan populares en los gobiernos debido al alto costo de las
construcciones.
No obstante que en el futuro se pueden anticipar los cambios en las
migraciones internas en Mxico principalmente del campo a la ciudad,
existen razones suficientes que nos permiten concluir lo siguiente:
1.
Un hecho incuestionable es que la migracin rural hacia las reas
urbanas continuar y seguir siendo uno de los principales problemas
244

que tengan que afrontar los gobiernos en sus tres niveles, pues como
hemos visto, estos movimientos han poblado la mayora de las ciudades
medias y grandes y no desaparecern en un futuro cercano, debido al
estado de pobreza que se vive en la mayora de los lugares del medio
rural.
2.
La segunda tendencia es que los gobiernos nacionales y locales,
estn poniendo mayor atencin al problema de la migracin campociudad, debido a los problemas sociales que generan, pudiendo los
gobiernos reducir el volumen de los desplazamientos implementado
cualquiera de las polticas o estrategias enunciadas, sin embargo cada
gobierno enfrenta una realidad nica que puede tener solucin en un
rea determinada, pero de pronto no tener aplicacin en otra, inclusive
dentro del mismo territorio.
3.
Los cinturones de miseria en las ciudades medias y grandes
continuaran creciendo y por supuesto entre ms migrantes lleguen a esos
sitios, ser mayor la demanda de servicios pblicos que exigirn al
Gobierno en sus tres niveles. Esos cinturones de miseria son como
bombas de tiempo, esperando que alguien prenda la mecha para
explotar.
4.
Esos cinturones de miseria tendrn un crecimiento exponencial en
los prximos 20 aos, y sern generadores de una migracin que en mi
concepto, sern los movimientos migratorios de una zona urbana a otra
de carcter regional o nacional.
5.
Las tendencias anteriores nos muestran que los gobiernos tendrn
que tomar medidas importantes respecto a las migraciones internas, en
especial las del campo-ciudad, para prevenir los problemas sociales que
estas generan, con oportunidad, de manera puntual y por supuesto con
polticas pblicas eficaces.
6. Los Gobiernos debern coordinar sus esfuerzo para corregir las
causas de todo tipo que han venido generando el fenmeno migratorio,
con el propsito de erradicar el problema de raz, evitando la
desocupacin del campo que puede traer graves consecuencias en el
desarrollo de los pueblos.
245
Sal MARTNEZ CAMPOS
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247
Sal MARTNEZ CAMPOS
248
UBICACIN Y PERSPECTIVA DE LOS DERECHOS

COLECTIVOS Y DIFUSOS EN MXICO
Fabiola MORENO PREZ
SUMARIO: I.- Introduccin. II.- Conceptualizacin de
los Derechos Humanos. III.- Clasificacin de los Derechos
Humanos. IV.- Los Derechos Supraindividuales como
Derechos Humanos de Tercera Generacin. V.- Diferencia
entre Derechos Colectivos y Difusos. VI.- Perspectiva de las
Acciones Colectivas en Mxico. VII.- Conclusiones.
I.- INTRODUCCIN.
El presente artculo tiene por objeto conocer las acciones a travs
de las cuales se tutelan intereses colectivos y difusos, entendidos stos
como derechos humanos de tercera generacin.
Se aborda en primer trmino la conceptualizacin de los derechos
humanos y su clasificacin en generaciones, describiendo los principales
derechos que comprenden cada una de stas y, particularmente, los de
tercera generacin, donde se ubican los derechos de los pueblos o los
derechos de solidaridad que comprenden el derecho a la paz, al
desarrollo, a un medio ambiente sano, al patrimonio cultural, derechos de
las minoras, de los consumidores, de los pueblos indgenas, entre otros,
haciendo una sucinta relacin de stos.
Enseguida se describe el proceso de la reciente reforma
constitucional donde se incorpor al artculo 17 de nuestra carta magna
como garanta individual el acceso a la justicia colectiva, es decir, la
obligacin del legislador para incorporar al sistema jurdico mexicano los
mecanismos jurisdiccionales a fin de tutelar a grupos de personas o
colectividades que resulten afectadas en iguales o semejantes trminos.
Actualmente, la regulacin secundaria se encuentra en proceso
legislativo, por lo que ser hasta su aprobacin definitiva cuando
podremos conocer con precisin los alcances de sta.
Sin embargo, es de inters analizar cules son los derechos que
tutelan estas acciones colectivas, su naturaleza jurdica, cmo podemos
ubicarlas en el sistema jurdico interno, as como en el derecho
comparado, ya que en el poder legislativo recae en este momento la gran
249
Fabiola MORENO PREZ
responsabilidad de lograr que este tipo de acciones realmente sean una

va de acceso a la tutela efectiva de los derechos de solidaridad.
As, tomando en cuenta la etapa del proceso legislativo en la que
se encuentra la legislacin reglamentaria, se aborda su anlisis en
perspectiva, destacando los aspectos que se consideran pueden dar la
pauta para identificar si la figura en comento realmente garantiza un
acceso a la tutela jurisdiccional de los derechos colectivos y difusos en
nuestro pas, o bien, si lo hace slo parcialmente.
Concluimos considerando que la nota esencial que distingue a los
derechos humanos, es la dignidad de la persona, la cual debe ser
tutelada por el Estado, no solo frente a los actos de autoridad, sino
incluso respecto de los actos de particulares.
Los derechos humanos comprendidos en la tercera generacin, no
se presentan ya como en los cdigos tradicionales de inspiracin
individualista- liberal, sino que responden al principio de solidaridad,
conforme al cual, la violacin de los derechos de una persona, importa la
de grupos o categoras enteros de personas cuyas relaciones presentan
caractersticas particulares, pues la sociedad actual se caracteriza por
fenmenos masivos o masificados, que dan lugar a nuevas necesidades,
nuevos problemas, nuevos modelos y nuevas reglas.
As, las acciones colectivas deben tutelar el acceso de los grupos
o colectividades a una justicia efectiva, ya que al derecho, como
instrumento de ordenacin de las relaciones sociales, debe adaptarse a
esta nueva realidad y asumir una configuracin y cometidos nuevos, reto
frente al cual se coloca ahora nuestro pas, al incorporar a la Constitucin
Federal la figura de las acciones colectivas.
II.- CONCEPTUALIZACIN
HUMANOS
DE
LOS
DERECHOS
a) Derechos Humanos
A efecto de ubicar el contexto en el que se desarrolla el tema que
presentamos, es oportuno describir brevemente que la reciente reforma
constitucional mediante la cual se incorpor al artculo 17 de la
Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos la tutela de
intereses colectivos y difusos, incorpora como garanta individual el
acceso a la justicia colectiva, es decir, que el ordenamiento positivo
mexicano contar (a partir de la emisin de la legislacin respectiva) con
250
UBICACIN Y PERSPECTIVA DE LOS DERECHOS COLECTIVOS Y DIFUSOS EN MXICO
medios ordinarios de defensa a travs de los cuales las personas y

entidades que se encuentren legitimadas, podrn defender mediante un
juicio formal y materialmente hablando, intereses o derechos no
nicamente particulares o individuales, sino aquellos que constituyen un
inters de un numero determinado indeterminado de personas.
La nocin de derechos colectivos o difusos, a los que algunos
autores designan como intereses y no derechos
se encuentra
comprendida en los llamados derechos humanos de tercera generacin,
por lo que ser necesario analizar qu son stos y por qu se les ubica
en dicha clasificacin.
As, es preciso entonces puntualizar algunos aspectos generales
de los derechos humanos, para luego citar cules son estas tres
generaciones, que si bien pueden considerarse tan slo un criterio
clasificatorio de los mismos, lo cierto es que su denotada utilidad lo ha
asentado vlidamente como dominante en los estudios actuales.
Existen diversas conceptualizaciones sobre la idea de los
Derechos Humanos, en virtud de que, siendo un tema ntimamente ligado
a la dignidad humana, las diferentes posturas atienden a la ideologa que
profesa quien los define, pues si se hace desde una postura
iusnaturalista, sern aquellas garantas que requiere un individuo para
poder desarrollarse en la vida social como persona, esto es como ser
dotado de racionalidad y sentido y sin las cuales no puede existir, por lo
que se afirma desde ah que los derechos del hombre son anteriores y
superiores a cualquier actuacin gubernamental y por lo tanto no
requieren de una norma propia para su vigencia. Sea ya el iusnaturalismo
teolgico, que afirma que el hombre disfruta de ciertos derechos
naturales por mandato divino (Dios), y por lo tanto tiene que ser
respetado en su dignidad y calidad humana por el hecho de ser el hijo del
ser supremo creado a su imagen y semejanza. O el iusnaturalismo
racional, que establece que estos derechos son fruto de la propia
naturaleza, es decir, el hombre posee inteligencia y razn de gozar de
una dignidad que har posible la convivencia dentro de la sociedad.
Por otra parte, si tratamos el tema desde la postura positivista,
tenemos que derechos humanos son resultado de la actividad normativa
llevado a cabo por el Estado, y que no pueden ser reclamados si
previamente no existen normas positivas, es decir, exigibles, vigentes,
que los contengan. Slo el Estado es el encargado de conceder derechos
y a su vez limita el libre ejercicio de los mismos, pues el legislador lo que
251
Fabiola MORENO PREZ
hace es recoger en el contenido de la ley un conjunto de valores morales,

filosficos y polticos, para plasmarlos en el texto normativo
El Doctor Jorge Carpizo seala:
El tema de los Derechos Humanos es recurrente en la
historia de la humanidad, porque est estrechamente ligado
con la dignidad humana; tuvo un gran impulso hace poco ms
de dos siglos, con las declaraciones norteamericanas y
francesas sobre ellos; pero es especialmente despus de la
Segunda Guerra Mundial y en estas ltimas cuatro dcadas
cuando se convierten en una de las grandes preocupaciones
de las sociedades y cuando el tema se internacionaliza. Los
horrores y la barbarie del fascismo, y especialmente del
nazismo, provocaron una reaccin e indignacin mundiales.
Con claridad se vio que este planeta tena una alternativa: vivir
civilizadamente
bajo
regmenes
democrticos
y
representativos, donde se respete la dignidad humana, para no
caer en regmenes salvajes donde impere la ley del ms fuerte
y del gorila. 1
En cuanto a la integracin de una definicin de Derechos
Humanos, el autor Enrique Prez Luo nos dice que son:
Un conjunto de facultades e instituciones que, en
cada momento histrico, concretan las exigencias de la
dignidad, la libertad y la igualdad humanas, las cuales deben
ser reconocidas positivamente por los ordenamientos jurdicos
a nivel nacional e internacional.2
El autor Joaqun Ruiz Jimnez, propone lo siguiente:
Constituyen exigencias bsicas del ser humano, en
todos los tiempos, lugares y culturas que se van concretando
en el curso histrico en derechos pblicos subjetivos tanto
individuales como sociales, que tambin tienen un punto en
comn al que todos se refieren, que es la necesidad de
respetar la dignidad de la persona y de todos los valores que
CARPIZO, Jorge, Derechos Humanos y Ombudsman, Comisin Nacional de Derechos Humanos, Instituto de
Investigaciones Jurdicas, Mxico, 1993, p.77.

2
PEREZ LUO, Enrique Arturo, Derechos Humanos, Estado de Derecho y Constitucin, 7. Edicin, Madrid,
Tecnos, 2001, p. 48.
252
fluyen de esa dignidad que son bsicamente, la libertad, la

igualdad y la solidaridad.3
Para el autor espaol Antonio Trovel y Serra, los Derechos
Humanos son privilegios fundamentales que el hombre posee por el
hecho de serlo, por su propia naturaleza y dignidad. Son derechos que le
son inherentes y que, lejos de nacer de una concesin de la sociedad
poltica, han de ser consagrados y garantizados por sta.4
Si se consulta el Diccionario Jurdico Mexicano del Instituto de
Investigaciones Jurdicas de la UNAM, define a los Derechos Humanos
como:
...el conjunto de facultades, prerrogativas, libertades y
pretensiones de carcter civil, poltico, econmico, social y
cultural, incluidos los recursos y mecanismos de garanta de
todas ellas, que se reconocen al ser humano considerado
individual y colectivamente.5
Por su parte, en la Oficina del Alto Comisionado para los Derechos
Humanos, podemos consultar que se definen como:
Los Derechos Humanos son el conjunto de
prerrogativas inherentes a la naturaleza de la persona, cuya
realizacin efectiva resulta indispensable para el desarrollo
integral del individuo que vive en una sociedad jurdicamente
organizada. Estos derechos, establecidos en la Constitucin y
en las leyes, deben ser reconocidos y garantizados por el
Estado 6
Como se puede apreciar de las diversas definiciones obtenemos la
nota comn consistente en la afirmacin de la dignidad de la persona
frente al Estado. El poder pblico debe ejercerse al servicio del ser
humano: no puede ser empleado lcitamente para ofender atributos
RUIZ JIMNEZ, Joaqun, citado en: Aproximacin epistemolgica a los derechos humanos, Buenos Aires, 1984,
pg. 7.
4
TROVEL Y SERRA, Antonio. Los Derechos Humanos, Editorial Tecnos, Madrid, 1968, p. 11.
Diccionario Jurdico Mexicano, Instituto de Investigaciones Jurdicas/U.N.A.M., Voz: Derechos Humanos.
Oficina del Alto Comisionado para los Derechos Humanos, Que son los derechos humanos? [pagina web en
lnea],
Ginebra,
Suiza,
2010,
Disponible
en
Internet:http://www.ohchr.org/SP/Issues/Pages/WhatareHumanRights.aspx fecha de consulta: 16 de octubre de

2010.
253
Fabiola MORENO PREZ
inherentes a la persona y debe ser vehculo para que ella pueda vivir en
sociedad y de acuerdo con esa dignidad que le es consustancial.
En este sentido encontramos expresamente contemplado el
concepto de dignidad en el artculo 10.1 de la Constitucin Espaola, que
dice: La dignidad de la persona, los derechos inviolables que le son
inherentes, el libre desarrollo de la personalidad, el respeto a los
derechos de los dems, son el fundamento del orden pblico y de la paz
social.
De igual modo, la Constitucin de Per, en su artculo 1 establece
que la defensa de la persona y su dignidad constituyen el fin supremo del
Estado; la de Brasil al contemplar en su artculo 1, fraccin III, como uno
de los fundamentos del Estado democrtico de derecho, la dignidad de la
persona humana.
En nuestro pas, la Constitucin Poltica de los Estados Unidos
Mexicanos, alude en varios artculos a la dignidad de las personas
(mujeres, nios, educandos) en los siguientes artculos:
Artculo 1, tercer prrafo:
Queda prohibida toda discriminacin motivada por origen tnico o
nacional, el gnero, la edad, las discapacidades, la condicin social, las
condiciones de salud, la religin, las opiniones, las preferencias, el estado
civil o cualquier otra que atente contra la dignidad humana y tenga por
objeto anular o menoscabar los derechos y libertades de las personas.
En el artculo 2, inciso a), fraccin II, al reconocer el derecho de
los pueblos y las comunidades indgenas a la libre determinacin, ya que
otorga autonoma para:
II. Aplicar sus propios sistemas normativos en la regulacin y
solucin de sus conflictos internos, sujetndose a los principios generales
de esta Constitucin, respetando las garantas individuales, los derechos
humanos y, de manera relevante, la dignidad e integridad de las
mujeres
En el artculo 3, relativo a la educacin, en su fraccin II, inciso c),
dispone que sta.
c) Contribuir a la mejor convivencia humana, tanto por los
elementos que aporte a fin de robustecer en el educando, junto con el
aprecio para la dignidad de la persona y la integridad de la familia, la
conviccin del inters general de la sociedad, cuanto por el cuidado que
ponga en sustentar los ideales de fraternidad e igualdad de derechos de
254
todos los hombres, evitando los privilegios de razas, de religin, de

grupos, de sexos o de individuos;
El artculo 4, relativo a la igualdad de varones y mujeres ante la
ley, y proteccin de la familia, contempla en su sptimo prrafo, lo
siguiente.
Los ascendientes, tutores y custodios tienen el deber de
preservar estos derechos. El Estado proveer lo necesario para propiciar
el respeto a la dignidad de la niez y el ejercicio pleno de sus derechos.
Y de manera relevante para el tema que nos ocupa, encontramos
que en el artculo 25 se alude no slo a la dignidad de los individuos, sino
de los grupos y clases sociales, como a continuacin se aprecia:
Artculo 25.- Corresponde al Estado la rectora del desarrollo
nacional para garantizar que ste sea integral y sustentable, que
fortalezca la Soberana de la Nacin y su rgimen democrtico y que,
mediante el fomento del crecimiento econmico y el empleo y una ms
justa distribucin del ingreso y la riqueza, permita el pleno ejercicio de la
libertad y la dignidad de los individuos, grupos y clases sociales, cuya
seguridad protege esta Constitucin
Qu es, entonces, la dignidad humana en la que todos
coinciden? Haciendo uso del Diccionario de la Lengua Espaola7
encontramos que digno significa: que merece algo, correspondiente,
proporcionado al mrito y condicin de alguien o algo. As, lo digno es
equivalente a lo justo, lo recto, lo noble. De modo que por dignidad
humana se debe entender a aquello que merecemos por ser seres
humanos apegados a lo noble, lo justo y lo recto.
Precisado lo anterior, podemos considerar que todo ser humano,
por el hecho de serlo, tiene derechos frente al Estado, derechos que ste,
o bien tiene el deber de respetar y garantizar o bien est llamado a
organizar su accin a fin de satisfacer su plena realizacin, siempre
basado en la dignidad que le es inherente al ser humano.
No obstante que es el estado el primero obligado, todos estamos
tambin obligados a respetar los Derechos Humanos de las dems
personas, pues como expresa Perez Luo8, se trata de una proteccin no
solo frente al poder, sino tambin frente a los dems miembros del cuerpo
social. La tarea de proteger los Derechos Humanos representa para el
7
Diccionario de la Lengua Espaola, Vigsima Segunda Edicin, Real Academi Espaola, [en lnea] voz: digno,
en http://buscon.rae.es/draeI/SrvltConsulta?TIPO_BUS=3&LEMA=digno, fecha de consulta 12 de enero de 2011.

8
PREZ LUO, Antonio, Los Derechos Fundamentales, 7. Edicin, Madrid, Editorial Tecnos, 1998, p. 22.
255
Fabiola MORENO PREZ
Estado la exigencia de proveer y mantener las condiciones necesarias

para que, dentro de una situacin de justicia, paz y libertad, las personas
puedan gozar realmente de todos sus derechos. El bienestar comn
supone que el poder pblico debe hacer todo lo necesario para que, de
manera paulatina, sean superadas la desigualdad, la pobreza y la
discriminacin.
Afirma la Oficina del Alto Comisionado para los Derechos
Humanos que todos los Estados han ratificado al menos uno, y el 80 por
ciento de ellos cuatro o ms, de los principales tratados de derechos
humanos, reflejando as el consentimiento de los Estados para establecer
obligaciones jurdicas que se comprometen a cumplir, y confirindole al
concepto de la universalidad una expresin concreta. Agrega adems
que algunas normas fundamentales de derechos humanos gozan de
proteccin universal en virtud del derecho internacional consuetudinario a
travs de todas las fronteras y civilizaciones.9
No obstante la dificultad en cuanto a la definicin de los derechos
humanos, lo importante es analizar los mecanismos de tutela, pues como
afirma Norberto Bobbio10 no se trata de saber cules y cuntos son estos
derechos, cul es su naturaleza y fundamento, si son derechos naturales
o histricos, absolutos o relativos, sino cual es el modo ms seguro para
garantizarlos, para impedir que, a pesar de las declaraciones solemnes,
sean continuamente violados.
b) Caractersticas de los derechos humanos.
El autor Juan Carlos Silva Adaya11, menciona como caractersticas
de los derechos humanos, el que son inherentes al ser humano, en el
sentido de que para su recognocibilidad se prescinde de cuestiones
accidentales o externas como la nacionalidad, cultura, condicional social,
econmica o poltica. Ante su existencia, son oponibles al Estado aun
cuando no los haya reconocido expresamente.
Son universales, en el sentido de que valen con independencia del
lugar en donde se encuentre el individuo, sin importar su origen nacional,
idioma.
9
Ibdem.
10
Anuario de Derechos Humanos, 1981 p. 9, citado por Jess Gonzlez Prez, La Dignidad de la Persona,
Madrid, Real Academia de Jurisprudencia y Legislacin, 1986, p. 25.

11
SILVA ADAYA Juan Carlos, La exigibilidad de los Derechos Humanos de Segunda Generacin, Revista Derecho
y Cultura, Nmero 8, Tomo II, Universidad Nacional Autnoma de Mxico, Invierno 2002-2003, pp. 113 y 114.
256
Implican una restriccin para el Estado y enseguida para la

comunidad internacional, en el sentido de que impiden al poder pblico
intervenir en mbitos reservados a los particulares, esto salvo las
limitaciones estrictamente necesarias.
En otro aspecto implican para el citado autor, una serie de
obligaciones de hacer para el Estado, es decir, un actuar, aunque limitado
por ciertas reglas.
Los considera transnacionales porque ningn Estado puede
impedir la proteccin internacional con el pretexto de su soberana.
Son irrenunciables, pues ni an con la anuencia del titular puede
convenirse en su restriccin o limitacin, menos aun puede disponerse de
los mismos.
Tambin los identifica como irrevocables, pues una vez que se
incorporan al estatuto jurdico del individuo se tornan definitivos e
irreversibles.
La ltima caracterstica que les atribuye es la de progresividad,
entendida sta como el origen del advenimiento de diversas
generaciones de derechos humanos,
A las caractersticas descritas por el citado autor, considero debe
agregarse la de interdependencia, pues como se ver al analizar las
diferentes generaciones de derechos humanos, unos son condiciones
necesarias de otros, de manera que no pueden considerarse categoras
autnomas, sino que estn profundamente interrelacionados, por
ejemplo: el derecho
de
tercera generacin al desarrollo crea
condiciones
para ejercer efectivamente el derecho de
segunda
generacin al trabajo. As mismo, el derecho de tercera generacin a un
medio ambiente sano es una condicin necesaria para ejercer derechos
de primera generacin como el derecho a la vida o a la integridad fsica.
El no reconocimiento de uno de ellos pone en riesgo a los dems. Por
ejemplo, negarles a las personas el derecho de aprender, les dificultara
el acceso a los derechos econmicos, polticos o sociales, e incluso a su
propia libertad y dignidad personal. Negar el derecho a la salud,
obviamente, cierra la puerta a todos los dems derechos.
Sobre esta caracterstica, el Relator Especial de Naciones Unidas
en su informe sobre la realizacin de los derechos econmicos, sociales y
culturales, expone:
257
Fabiola MORENO PREZ
Todos los derechos humanos y las libertades

fundamentales son indivisibles e interdependientes; debe
darse igual atencin y urgente consideracin a la aplicacin,
promocin y proteccin de los derechos civiles, polticos,
econmicos, sociales y culturales [] la promocin, el respeto
y el disfrute de ciertos derechos humanos y libertades
fundamentales no pueden justificar la denegacin de otros
derechos y libertades fundamentales.12
En el mismo sentido, encontramos la Proclamacin de Tehern de
1968, la Resolucin 32/130 de la Asamblea General de la Organizacin
de las Naciones Unidas (ONU), y la Declaracin y Programa de Accin de
Viena de 1993, las cuales coinciden al sealar que todos los derechos
humanos
son
universales,
indivisibles,
interdependientes
e
interrelacionados, de manera tal que es imposible la realizacin plena de
los derechos civiles y polticos, sin el disfrute de los econmicos, sociales
y culturales, en otras palabras, ambos deben ser garantizados, protegidos
y respetados con el mismo nfasis.
Lo anterior se encuentra plasmado de manera muy clara en el
artculo 19 de la Constitucin Bolivariana de Venezuela, de 1999, que
dispone: El Estado garantizar a toda persona, conforme al principio de
progresividad y sin discriminacin alguna, el goce u ejercicio
irrenunciable, indivisible e interdependiente de los derechos humanos.
III.- CLASIFICACIN DE LOS DERECHOS HUMANOS.
Una vez precisada la conceptualizacin de derechos humanos y
fijadas algunas de sus principales caractersticas, haremos alusin a la
clasificacin que sirve de referencia al tema abordado en este trabajo: los
derechos colectivos y difusos.
Dentro de la doctrina de los Derechos Humanos encontramos una
vasta clasificacin realizada a los mismos, Autores como Norberto Bobbio y Germn Bidart Campos, aluden a la clasificacin en cuanto al
aspecto evolutivo o generacional, nos hablan de "generaciones de
12
Informe del relator de las Naciones Unidas para la realizacin de los derechos econmicos, sociales y culturales.
Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas, Gneva, Suiza. Subcomisin de Prevencin de
discriminaciones y proteccin a las minoras, en Internet, fecha de consulta: 07 de enero de 2011:
http://www.unhchr.ch/Huridocda/Huridoca.nsf/0/3b8458e534d255b58025669e0050ce6e?Opendocument
258
derechos", refirindose a las etapas en que ciertas categoras de

prerrogativas y garantas legales se han ido otorgando a los hombres.
Autores como Roberto Gonzlez lvarez13, atribuyen la creacin
de esa nocin generacional de los derechos humanos al checoslovaco,
ex Director de la Divisin de Derechos Humanos y Paz de la UNESCO,
Karel Vasak, radicado en Pars, de quien refiere introdujo el concepto de
las tres generaciones de los derechos humanos en su conferencia para el
Instituto Internacional de Derechos Humanos, en Estrasburgo, 1979;
siendo su inspiracin la bandera francesa, es decir, libertad, igualdad y
fraternidad, sustituyendo esta ltima con mayor acierto por la presencia
del valor solidaridad, clasificacin que refleja el orden temporal
sucesivo (de ah lo generacional) del reconocimiento internacional de los
derechos humanos a nivel estatal, identificando las tres generaciones que
marchan de lo individualista a lo solidario.
Por su parte, Margarita Herrera Ortiz clasifica
generaciones de Derechos Humanos, de la siguiente forma:
las
tres
a) Primera Generacin....la podemos ubicar en la

poca en que cae el absolutismo poltico junto con las
monarquas que le daban sustento, cuando ya a fines del siglo
xvin surge el constitucionalismo clsico; aqu el hombre
empieza a tomar conciencia que para poder tener la
convivencia poltica, conforme a las ideas liberales, deba tener
ciertos derechos que le permitieran ejercitar libremente las
ideas de la poca; tenemos que en sta poca las Colonias
Norteamericanas se independizan de Inglaterra; por el mismo
tiempo surge la Declaracin Francesa de los Derechos del
Hombre y del Ciudadano. La mayora de los autores sealan
que en la Constitucin de Estados Unidos, de Amrica del
Norte y en la Declaracin francesa es en donde surge la
primera generacin de los Derechos Humanos, los llamados "Derechos Individuales" que contenan, a la par, Derechos
Civiles y Derechos Polticos...
b) La segunda generacin.En los llamados Derechos
Humanos de la segunda generacin, los derechos civiles y
polticos ya consignados, reciben, por parte de la sociedad,
13
GONZLEZ LVAREZ, Roberto, Aproximaciones a los Derechos Humanos de Cuarta Generacin, Sociedad
Peruana de Ciencias Jurdica, lecturas, en internet: http://www.sopecj.org/lecturas.html, fecha de consulta: 16 de

diciembre de 2010.
259
Fabiola MORENO PREZ
una ampliacin, acorde con las necesidades del tiempo, esto

sucede por primera vez en Mxico en 1917, Rusia en 1918;
Weimar Alemania en 1919; estos derechos de la segunda
generacin son bsicamente de tres tipos; Derechos Sociales
y Econmicos, sumndoseles casi inmediatamente los
Derechos Culturales, estas anexiones se debieron a las
necesidades de los hombres por mejorar sus condiciones de
vida social en el campo, en lo cultural, etc... los Derechos
Humanos de la segunda generacin tienen que cumplir con
una funcin social, desde luego sin dejar de ser personales, o
mejor dicho individuales, de esa manera, el individuo que es
titular, debe ejercerlos con una conciencia social...
c) La tercera generacin.En nuestro tiempo estamos
presenciando lo que se llama Derechos Humanos de la tercera
generacin, que tambin son llamados "Derechos de
Solidaridad". En trminos generales se refieren al derecho de
los pueblos para reclamar ciertas prestaciones de la sociedad
internacional. Slo con la finalidad de dar al lector una idea
ms exacta de lo que comprende esta tercera generacin,
mencionamos algunos: derecho a la paz; 'derecho a un medio
ambiente sano y ecolgicamente equilibrado; derecho a
beneficiarse con el patrimonio comn de la humanidad;
derecho al desarrollo...14
Tomando en cuenta esta clasificacin, por ser la ms recurrida por
la doctrina, expondremos a continuacin las notas caractersticas de las
citadas generaciones.
a) Primera Generacin.
A la primera generacin, denominada de los derechos civiles y
polticos, tenemos que engloba el derecho a la vida, integridad fsica y
moral, dignidad, justicia, igualdad y libertad en sus diferentes
manifestaciones individuales de pensamiento, conciencia, religin,
opinin, expresin y movimiento; el de votar y ser votado, s como
agruparse polticamente. Constituyen limitantes del poder estatal frente al
individuo, como consecuencia de la idea de libertad y del pensamiento
de la ilustracin.
14
ORTZ HERRERA, Margarita, Manual de Derechos Humanos, Ed. Porra, Mxico, 2003, p. 18.
260
Podemos afirmar que la palabra que los caracteriza es:

abstencin.
Los encontramos contemplados, en su sentido ms amplio, en los
artculos 3 al 21 de la Declaracin Universal de los Derechos Humanos
de 1948.
b) Segunda Generacin.
En la segunda generacin, denominada de los derechos
econmicos, sociales y culturales, podemos encontrar el derecho a la
propiedad individual y colectiva, a la seguridad econmica, a la
alimentacin, trabajo, seguridad social, salario justo y equitativo,
descanso, sindicalizacin, huelga, salud, vivienda y educacin, as como
a la participacin en la actividad cultural, beneficiarse con la ciencia y
tecnologa, e investigacin cientfica.
Ral vila Ortiz los describe como aquellas prerrogativas y
ventajas fundamentalmente econmicas instituidas para favorecer a las
clases subordinadas en el proceso contradictorio del capitalismo
industrial, que incluyen los derechos laborales de asociacin y
sindicacin, salario mnimo, huelga y seguridad social, los cuales se irn
ampliando y extendiendo en las siguientes dcadas de la mano del
correlativamente expandido Estado de Bienestar.15
Estos derechos son consecuencia de la idea de igualdad universal
nacida del pensamiento humanista y socialista del siglo XIX, sustitutiva
del Estado Liberal por el Social de Derecho que se proyecta a
garantizarlos ante la agudizacin de las contradicciones socioeconmicas
y de la aceptacin de las tesis contrarias al liberal-individualismo.
De acuerdo a lo sostenido por Mara del Pilar Hernndez
Martnez16, los hitos histricos que permiten calificar al Estado como
social son dos: primero, la consagracin en nuestra Constitucin de 1917,
de un catlogo de derechos llamados sociales, en razn de estar dirigidos
a la proteccin de ciertos individuos que comparten la misma condicin
de desprotegidos, esto es, los obreros y campesinos, principales
15
VILA ORTIZ, Ral, Derecho electoral y derechos humanos de tercera generacin en Amrica Latina, en la obra
colectiva Democracia y representacin en el umbral del siglo XXI, Memoria del III Congreso Internacional de
Derecho Electoral, Tomo I, Orozco Henrquez, J. Jess (Compilador), Instituto de Investigaciones Jurdicas de la
UNAM, Serie Doctrina Jurdica, nm. 12, primera edicin, Mxico, 1999, p. 45.
16
HERNNDEZ MARTNEZ, Mara del Pilar, Mecanismos de tutela de los intereses difusos y colectivos, UNAM,
Instituto de Investigaciones Jurdicas, Serie G, Estudios Doctrinales num. 184, Mxico. 1997. p. 11.
261
Fabiola MORENO PREZ
protagonistas del movimiento armado de 1910; y segundo, la

consagracin del mismo tipo de derechos en la Constitucin de Weimar
de 1919, producto de la primera guerra mundial en donde se plasman
derechos de naturaleza social, a favor de los desprotegidos de dicha
conflagracin.
La palabra que los caracteriza es: prestacin.
Dichos derechos humanos de segunda generacin, se hallan
consagrados en los artculos 22 al 27 de la Declaracin Universal de los
Derechos Humanos de 1948.
c) Tercera Generacin.
En cuanto a la tercera generacin de derechos humanos, podemos
afirmar que comprende cuestiones relativas a la paz, al medio ambiente,
a la conservacin de la naturaleza, a la explotacin racional de los
recursos naturales, al respeto del patrimonio histrico y cultural de la
Humanidad, al equilibrio en las relaciones masivas de consumo, a la
calidad de vida de grupos vulnerables y de los pueblos indgenas.
Esta generacin de derechos tiene como nota caracterstica el
humanismo y la solidaridad, pues como sostiene Fernndez Segado:
En definitiva, los nuevos valores sociales del hombre de las
postrimeras del siglo XX dieron vida a una legin de novsimos derechos
que fundaran una categora distinta a las dos generaciones anteriores,
crendose as la tercera generacin de derechos humanos.17
La palabra que los identifica es: participacin, que alude a la
participacin de la sociedad civil en la solucin de problemas y
preocupaciones tpicas del presente, tales como el cuidado del medio de
ambiente, la conservacin del patrimonio cultural de los pueblos, la
equidad en las relaciones masivas de consumo, entre otros.
El entonces Secretario General de Naciones Unidas, Boutros
Boutros-Ghali, hizo alusin a esta nueva generacin de derechos de
manera pblica y solemne en el discurso inaugural de la Conferencia
Mundial de Derechos Humanos celebrada en Viena en 1993, al sostener
"...todo el mundo sabe que la Asamblea General profundiz su reflexin
sobre la universalidad elaborando derechos colectivos, que a m me
17
FERNNDEZ SEGADO, Francisco, La dinamizacin de los mecanismos de garanta de los derechos y de los
intereses difusos en el Estado social, en Boletn Mexicano de Derecho Comparado, Nueva Serie, ao XXVIII,
nmero 83, mayo-agosto, Mxico, 1995, p. 46.
262
gusta llamar derechos de solidaridad, derechos que nos remiten a una

universalidad proyectada, que supone la accin conjunta de todos los
agentes sociales, tanto en el plano interno como internacional. Desde que
en el Artculo 1 de la Carta se consagr el derecho de los pueblos a
disponer de s mismos, la Asamblea General ha enunciado el derecho a
la proteccin del medio ambiente, el derecho a la paz, el derecho a la
seguridad alimentaria, el derecho a la propiedad sobre el patrimonio
comn de la humanidad', y, sobre todo, el derecho al desarrollo."18
c) Distinciones entre las diferentes generaciones de Derechos
Humanos.
Para diferenciar los derechos difusos o de tercera generacin de
los derechos humanos de segunda generacin, antes mencionados,
Hctor Fix Zamudio puntualiza que si bien ambas categoras afectan a un
gran nmero de personas, mientras los primeros protegen a grupos de
individuos perfectamente identificados reunidos para la defensa de sus
derechos como los sindicatos, los intereses difusos amparan a diversos
sectores sociales que se encuentran dispersos y que por tanto no estn
organizados.19
Prez Luo sostiene que entre los signos diferenciadores que
permiten identificar la decantacin de cada una de las generaciones de
derechos cabe aludir a una mutacin en: la respectiva prevalencia de los
valores gua de la libertad, de la igualdad y de la solidaridad en cada
una de esas generaciones; b) en el reforzamiento de los instrumentos de
garanta y tutela efectiva de los derechos; c) en la ampliacin de las
formas de titularidad. Con respecto a estas ltimas se afirma, desde
algunos enfoques tericos, que mientras el sujeto titular de los derechos
de la primera generacin es el individuo; en la segunda aparecen formas
de titularidad colectiva; y en la tercera titularidades difusas y universales
de los derechos.20
Sin embargo, el mismo autor sostiene que es incorrecto designar a
los derechos colectivos como derechos humanos, pues argumenta
respecto a los derechos colectivos, que:
18
A/CONF.
157.22
visible
en
internet,
fecha
de
consulta:
11
de
enero
de
2011,
en
http://www.unhchr.ch/Huridocda/Huridoca.nsf/TestFrame/15c6958e9161f9bfc125690a00332a0f?Opendocument
19
FIX-ZAMUDIO, Hctor, Justicia Constitucional, Ombudsman y Derechos Humanos, CNDH, Mxico, 2001, p.
425.
20
PEREZ LUO, Antonio Enrique, La Tercera Generacin de los Derechos Humanos, Editorial Aranzi, S.A.,
Navarra, 2006, p. 231.
263
Fabiola MORENO PREZ
lo que se pretende significar con esas expresiones,

que inducen a confusin, es que existen formas de titularidad
individuales o colectivas de los derechos. Los individuos
podrn ser sujetos titulares de derechos humanos o de
cualquier otro tipo de derechos; mientras los entes colectivos
podrn ser sujetos titulares de cualquier tipo de derechos en
el plano internacional e interno, incluso de derechos
fundamentales, pero nunca de derechos humanos.21
Aunque algunos autores no estn de acuerdo con la clasificacin
de los derechos humanos en generaciones, vale la pena mencionarla por
ser la que mayormente ha servido para abordar su estudio sistematizado,
mxime que es mayora los autores que hacen alusin a estas tres
generaciones evolutivas de derechos.
En recientes fechas, encontramos que hay quien se pronuncia en
relacin a la existencia de una cuarta generacin de derechos humanos;
sin embargo, no encontramos todava uniformidad en cuanto a su
descripcin, algunos se refieren a ellos cuando hablen de la necesidad de
garantizar el nuevo status del individuo de la sociedad digital, que tutele
la universalizacin del acceso a las nuevas tecnologas de la informacin
y la comunicacin, la libertad de expresin en la red y la libre distribucin
de la informacin y conocimiento.22
Por su parte, autores como Morello23 sostiene que los derechos de
la cuarta generacin se constituyen por el reconocimiento a favor de los
que vendrn, de asegurarles la razonable perpetuacin de los recursos,
riquezas y medios, para lo cual se impone la observacin de verdaderos
deberes actuales, concepto que a su vez es criticado por Roberto
Gonzlez lvarez, quien afirma que sta ya se encuentra contemplado en
la tercera generacin; slo falta actuar hoy por el maana, por los del
maana.24
Vallespn Prez, sostiene que en esta cuarta generacin tendran
cabida, por un lado, aquellos derechos que no pueden ser encuadrados
21
22
Ibdem. P. 237
ORTEGA MARTNEZ, Jess, Sociedad de la Informacin y Derechos Humanos de Cuarta Generacin. Un
desafo inmediato para el Derecho Constitucional. Memoria del Congreso Internacional de Culturas y Sistemas
Jurdicos Comparados, Mxico, UNAM, p. 664.
23
MORELLO, Augusto Mario, El proceso justo. Del garantismo formal a la tutela judicial efectiva de los derechos,
Platense/Abeledo-Perrot, La Plata, 1994, pp. 88-ss.

24
GONZLEZ LVAREZ, Roberto. Aproximaciones a los Derechos Humanos de Cuarta Generacin. Op.cit.
264
en el clsico contenido de la tercera generacin como la manipulacin

gentica, el derecho a visitar el patrimonio histrico y cultural de la
humanidad; y, por otro, las reivindicaciones futuras de nuevos derechos.25
As, tenemos que no existe uniformidad en cuanto a su contenido,
por lo que para efectos de la presente investigacin centraremos la
atencin en las tres generaciones sobre las que existe la uniformidad ya
sealada.
IV.LOS
DERECHOS
SUPRAINDIVIDUALES
DERECHOS HUMANOS DE TERCERA GENERACIN.
COMO
En este apartado retomaremos el anlisis de la tercera generacin

de derechos humanos, a la que tambin se le conoce como "derechos
difusos", "derechos transpersonales" o "derechos supraindividuales", toda
vez que pretendemos abordar el tema con mayor nfasis, dado que sirve
como marco al tema abordado en el presente artculo.
Ya se ha mencionado que los derechos supraindividuales protegen
al individuo pero con una generalidad tal, que es difcil apreciarlos
solamente en su caracterstica individualizada, pues sus destinatarios
tienen un inters para su actualizacin en tanto integrantes de grupos
humanos y sociedades que pueblan la tierra o una regin de esta, lo que
aparece como ms all del mero inters individual.
Gros Espiell explica la tercera generacin de derechos humanos
de la siguiente manera:
mientras los derechos civiles y polticos suponen en lo
esencial un deber de abstencin del Estado, los econmicos,
sociales y culturales implican un hacer estatal que brinde los
servicios, las prestaciones y los medios necesarios para que
puedan existir. Los de la tercera generacin combinan ambos
elementos, ya que requiere un no hacer de la autoridad a efecto de
no inhibir su libre ejercicio, pero necesitan tambin de un hacer
estatal (polticas de desarrollo, de paz, de defensa del medio
ambiente, etc.). Pero exigen tambin una accin de la comunidad
internacional, ya que no puede haber desarrollo, ni paz, ni
reconocimiento del patrimonio comn de la humanidad, ni
25
VALLESPN PREZ, David, El modelo constitucional de juicio justo en el mbito del proceso civil, Editorial
Atelier, Barcelona, 2002, p. 31.
265
Fabiola MORENO PREZ
consiguientemente vigencia efectiva de estos derechos de la

tercera generacin, sin una accin internacional correlativa.26
Podramos preguntarnos cul es la razn de ser de estos llamados
derechos de solidaridad, o derechos de los pueblos. Al respecto, Jos L.
Monti menciona que la realidad de nuestro tiempo nos muestra
sociedades caracterizadas por grandes conglomerados urbanos, que han
seguido la trayectoria avizorada por Jos Ortega y Gasset en su libro La
Rebelin de las Masas, donde vea venir una masificacin del individuo,
de la mano con una progresiva despersonalizacin en las relaciones
sociales y un desespiritualizacin de aqul.27
Sobre el mismo tema, Armijo seala que los derechos de tercera
generacin surgen para enfrentar el proceso acelerado de socializacin
que enfrenta el hombre actual, caracterizado por la mayor interaccin
entre los grupos sociales y las relaciones dependencia que colocan en
situacin de desventaja a ciertos grupos frente a los detentadores del
poder, ya sean stos sujetos de derecho privado o pblico.28
A su vez, el autor Diez-Picazo, expone que son fenmenos tales
como el crecimiento econmico y tecnolgico, la explosin demogrfica y
los movimientos migratorios que a su vez dan lugar a grandes
concentraciones urbanas, factores indudables de transformacin social,
que dan lugar a nuevas necesidades, nuevos problemas, nuevos
modelos y nuevas reglas.
Como podemos apreciar, los derechos humanos de tercera
generacin, implican un cambio importante, de manera que autores como
Mauro Cappelletti29 los identifica con una revolucin de los derechos
humanos, esto es, una nueva conciencia del hecho de que ciertos
derechos no deben ser violados, porque su transgresin no ofende
nicamente a la vctima, sino a toda la sociedad y, en ltima instancia, a
toda la humanidad, fraguando de este modo un ideal una filosofa que
puede salvar a nuestra civilizacin en un mundo en el cual el poder de
26
GROSS ESPIELL, Hctor, Estudios Sobre Derechos Humanos, Editorial Civitas, Madrid, 1988, p. 329.
27
MONTI, Jos L., Los Intereses Difusos y su Proteccin Jurisdiccional. Editorial Ad-Hoc, Buenos Aires, 2005, p.
58.
28
ARMIJO SANCHO, Gilbert Antonio, La Tutela Constitucional del Inters Difuso, Editorial IJSA, San Jos, C.R.,
1999, p. 43.
29
CAPPELLETTI, Mauro, The Judicial Process in Comparative Perspective, Oxford, Clarendon Press, 1989, pp. 28
y ss
266
destruccin ha adquirido dimensiones jams vistas en la historia del

hombre.
As, este autor sostiene que la sociedad en que vivimos es una
civilizacin de produccin masiva, de intercambio y consumo masivo, y,
por ello, de violaciones masivas y de conflictos de masas, pues una
cantidad creciente de actividades afectan no slo al individuo
aisladamente considerado, sino a grupos o categora enteros de
personas, cuyas relaciones presentan caractersticas particulares y un
importancia hasta ahora desconocida en la historia de la civilizacin y del
derecho, es decir, dichas actividades tienen una importante potencialidad
de produccin de efectos (eventualmente daosos) de contenido masivo,
ya que conciernen y pueden acarrear perjuicios- a intereses de un gran
nmero de personas, haciendo surgir problemas ignorados para los
litigios meramente individuales. As, el riesgo de lesiones que afectan
simultneamente a numerosos individuos o categoras de intereses
constituyen un fenmeno cada vez ms extenso y frecuente en las
sociedades industriales.30
No obstante, la nocin de derechos colectivos o difusos no rie
con la idea de derechos humanos individuales, antes bien, la
complementa, pues stos resultan ser presupuesto necesario de aquellos
en tanto que los grupos humanos que son sus titulares estn formados
por individuos, de ah que podra decirse que la tutela de los derechos
colectivos por ejemplo- a un medio ambiente sano implica que a la vez
se est pugnando por la salud de los individuos que forman parte
integrante de ese grupo.
Incluso podemos advertir que en ciertos casos, tenemos derechos
difusos que pueden concretizarse a grupos un poco ms determinados o
identificables, como sera el caso del derecho al medio ambiente sano,
pues si bien nos interesa a todos los habitantes del planeta, podemos
advertir que en ciertas hiptesis se concretizan de modo que afectan a un
nmero indeterminado, pero determinable de personas, como seran los
habitantes de cierta regin donde la descarga de aguas residuales de
cierta industria, infecte los mantos acuferos o algn ro o lago de esa
regin. As, tambin los derechos colectivos de los consumidores y a un
medio ambiente sano pueden ser difusos, pero en cuanto sea
determinable quienes son los afectados por una determinada violacin de
30
CAPPELLETTI, Mauro, Formaciones sociales e intereses de grupo frente a la justicia civil, Boletn Mexicano de
Derecho Comparado, 1978, nms. 31-32, p.5.
267
Fabiola MORENO PREZ
los mismos se ajustan mejor al concepto de derechos colectivos. Por

supuesto esta determinacin del grupo concreto afectado no siempre es
fcil o posible.
Para distinguir estos derechos, de los correspondientes a las dos
generaciones anteriores, sirve la caracterstica de indivisible que tienen
los intereses colectivos y difusos, la cual implica que son derechos o
intereses de todos y cada uno de sus miembros individuales, pero nunca
de solo uno o algunos de ellos, con abstraccin del grupo.
Al respecto, Antonio Gidi31 sostiene que los derechos
supraindividuales no pertenecen a una persona fsica o jurdica
determinada, sino a una comunidad amorfa, fluida y flexible, con
identidad social, pero sin personalidad jurdica. Esto no significa, que
tales derechos no tengan titulares o que estos sean indeterminados: el
titular ser la comunidad o colectividad o sin personalidad jurdica.
Afirma que stos no son la adicin de los derechos individuales,
sino que los derechos supraindividuales (difusos y colectivos) son una
categora autnoma del derecho subjetivo, cuyos titulares son una
comunidad o colectividad. Es ah donde reside la nota de indivisibilidad
inherente a tales especies de derechos.
El mismo autor explica la caracterstica de indivisibilidad, como la
imposibilidad de su divisin (mismo ideal) en cuotas atribuibles
individualmente a cada uno de los interesados. Entre los interesados "se
instala una unin tan firme, que la satisfaccin de uno implica de modo
necesario la satisfaccin de todos, y recprocamente, la lesin a un
miembro del grupo constituye ipso facto, lesin a la colectividad entera."32
Otra de las notas caractersticas de este tipo de derechos, es que
no proceden de la tradicin individualista o socialista de la primera y
segunda generacin; tienen su fundamento en el ya mencionado principio
de solidaridad, la cual puede entenderse como un factor social, un
principio jurdico-poltico y un principio jurdico-constitucional.
A continuacin haremos una muy breve sntesis de los derechos
que se comprenden dentro de esta llamada Tercera Generacin.
31
GIDI, Antonio, Derechos Difusos, Colectivos e Individuales Homogneos, en coord. GIDI, Antonio y FERRER
MAC-GREGOR, Eduardo, La tutela de los derechos difusos, colectivos e individuales homogneos. Hacia un
Cdigo Modelo para Iberoamrica, Editorial Porra, 2003, Mxico, pp. 32 y 33.
32
Ibidem.
268
En un principio, la generacin en cuestin, tambin conocida como

derechos de solidaridad para diferenciarse de los derechos de libertad
(de primera generacin) y de los derechos de igualdad (de segunda),
estaba integrada slo por cuatro derechos: el derecho a la paz, el
derecho al desarrollo, el derecho a un medio ambiente adecuado y el
derecho al patrimonio cultural, sin embargo, despus los estudios
doctrinales agregaron a este grupo un quinto elemento: los derechos de
los consumidores, y finalmente, en la ltima dcada del siglo XX, la
clasificacin en comento se vio incrementada con los derechos de grupos
vulnerables, entre ellos de los indgenas, de las personas de la tercera
edad, entre otros, como a continuacin se expone.
a) El derecho a la paz.
Este puede definirse de manera sencilla como el derecho
subjetivo que se relaciona con la aspiracin de la comunidad
internacional a vivir en paz,33 entendida dicha comunidad como la suma
de personas fsicas y jurdicas existentes sobre la tierra.
Hctor Gross Espiell explica que hay una doble relacin entre la
paz y los derechos humanos, pues no puede haber respeto de los
derechos humanos sin paz y no puede haber paz sin respeto de los
derechos humanos, pues la guerra es la ms monstruosa violacin de
derechos humanos, en tanto que la paz es una condicin necesaria pero
no suficiente para el respeto de los derechos del hombre.34
El mismo autor expone que la titularidad de este derecho
corresponde no slo a los Estados (gobiernos), sino tambin a los
pueblos (sociedades), los individuos (personas fsicas) y la humanidad
(comunidad internacional y otros actores sociales).
Refiere Jess Mara Alemany que la paz no es un concepto
negativo identificado con la mera ausencia de guerra, sino la plenitud de
un estado en el que se goza de la libertad y de la justicia (prismas sobre
los que se refractan los derechos humanos de las dos primeras
generaciones). Por su parte, los derechos humanos no son slo
33
Diccionario Jurdico Mexicano, Tomo D-H, Instituto de Investigaciones Jurdicas, UNAM, Porra, novena edicin,
Mxico, 1996, p. 980.

34
GROSS ESPIELL, Hctor, El Derecho Humano a la Paz, Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano,
UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas, 2005, p. 520.
269
Fabiola MORENO PREZ
individuales, sino colectivos, su alcance no es slo nacional, sino

internacional, y son indivisibles a todos los niveles.35
Este derecho puede apreciarse, tanto en sus dimensiones
individual como colectiva, desde una perspectiva positiva y otra negativa.
En la dimensin individual en perspectiva positiva, el derecho a la
paz se conjuga con los derechos humanos del individuo (el derecho al
goce de la paz civil, a la seguridad y al derecho de ser protegido en
contra de la violencia) el cual, en la perspectiva negativa, ejerce el
derecho a resistirse a la guerra, a los mandatos injustos y a las guerras
de agresin; mientras que en la dimensin colectiva en perspectiva
negativa, comprende el derecho al desarme, a rechazar las violaciones
masivas de derechos humanos, el apartheid y el colonialismo, en tanto
que, en su perspectiva positiva, la dimensin colectiva refiere al derecho
a la seguridad colectiva y al derecho a la ayuda internacional en caso de
agresin.36
Contrario a lo que se pudiera pensar, el derecho a la paz no es
slo una proclama humanista y una aspiracin universal, sino una
verdadera pretensin jurdica reconocida por diversas normas, la mayora
de ellas de derecho internacional.
b) El derecho al desarrollo.
El derecho al desarrollo es el que tiene todo hombre y pueblo a
mejorar constantemente su estructura de oportunidades vitales y a
disfrutar de condiciones de vida dignas.
Este derecho, explica vila Ortiz, ha sido concebido en una
dimensin individual y una colectiva, pero en ambas supone una
obligacin de la comunidad internacional y de los Estados nacionales, lo
mismo que de actores privados dentro del Derecho Econmico
Internacional, para asegurar ndices cualitativamente suficientes de
desarrollo humano mediante la cooperacin y solidaridad econmica
transnacional y la positivizacin domstica de ese derecho, a la vez que
35
ALEMANY BRIZ, Jess Mara, La Paz Un Derecho Humano? en M. Contreras, L. Pomed y R.Salanova
(coord.), Nuevos escenarios y nuevos colectivos de los derechos humanos. Monografas de la Revista Aragonesa
de Administracin pblica, Zaragoza, 1998, p 23.
36
VILA ORTIZ, Ral, Derecho electoral y derechos humanos de tercera generacin en Amrica Latina, op. cit., p.
52.
270
la responsabilidad activa de individuos y pueblos para asumir el ejercicio

de los derechos concomitantes.37
Tambin es conocido como derecho internacional al desarrollo,38
apareci por vez primera a mediados de la dcada de los setentas del
siglo XX, expresada por el jurista Andr Philip, y ms tarde fue precisada
por el francs M. Virally y el senegals Keba MBaye.
c) El derecho al medio ambiente
Este derecho surge a partir de la dcada de mil novecientos
setenta, cuando el hombre empieza a tomar conciencia del grave dao
ocasionado a los ecosistemas que lo rodean, como consecuencia de su
ambicin por querer dominar todos los recursos que hasta ese momento
se pensaba eran inagotables. Es cuando, segn sostiene Cinthya Herrera
Snchez39 surge la necesidad de buscar alternativas que permitan
minimizar el impacto en el medio ambiente ante el uso y abuso de los
avances de la ciencia y la tecnologa.
vila Ortiz, citando a Robert Alexy, seala que este derecho est
constituido por un haz de posiciones de tipos muy diferentes, puede, por
ejemplo, incluir en este haz un derecho a que el Estado omita
determinadas intervenciones en el medio ambiente (derecho de defensa),
un derecho a que el Estado proteja al titular del derecho fundamental
frente a intervenciones de terceros que daan el ambiente (derecho a
proteccin), un derecho a que el Estado permita participar al titular del
derecho en procedimientos relevantes para el medio ambiente (derecho
al procedimiento) y un derecho a que el Estado realice medidas fcticas
tendentes a mejorar el ambiente (derecho a una prestacin fctica).40
Por su parte, el ex ministro de la Suprema Corte de Justicia de la
Nacin, Genaro David Gngora Pimentel, en su participacin en el Foro
de Acciones Colectivas en la Reforma Poltica del Estado, desde la
Perspectiva Ambiental, puntualiz que la importancia del derecho al
37
Ibidem, p. 53.
38
Diccionario Jurdico Mexicano, Tomo D-H, Instituto de Investigaciones Jurdicas, UNAM, Porra, novena edicin,
Mxico, 1996, p. 997.

39
HERRERA SNCHEZ, Cinthya. Reconocimiento del Medio Ambiente sano como un Derecho Humano, un
enfoque para el Estado de Mxico, 6to. Certamen de Ensayo sobre Derechos Humanos, El derecho humano a un
medio
ambiente
sano,
[en
lnea]
Mxico,
2004,
Formato
PDF,
Disponible
en
internet:
http://www.bibliojuridica.org/libros/4/1536/5.pdf ISBN 968-5278-15-6.

40
VILA ORTIZ, Ral. Derecho electoral y derechos humanos de tercera generacin en Amrica Latina, op. cit., p.
204
271
Fabiola MORENO PREZ
medio ambiente es de tal magnitud que hoy en da puede ser

considerado como un derecho fundamental y presupuesto del disfrute y
ejercicio de los dems derechos por la ntima vinculacin del ambiente en
el nivel de vida en general.41
Por ello, coincidimos con Carmona Lara42 cuando afirma que el
derecho al medio ambiente tiene de una naturaleza jurdica especial, que
exige de acciones individuales reguladas para que a partir de ellas se
puedan garantizar los derechos de la colectividad. Es la bsqueda del
bienestar colectivo a travs de la regulacin de conductas personales,
individuales.
En este derecho se deja ver con mucha claridad la caracterstica
de indivisible, precisamente por la constatacin de que el ataque al
entorno supone una degradacin del macroambiente al que todos
tenemos derecho. Se trata de un derecho que debe basar gran parte de
su aplicacin y efectividad en la coordinacin y en la solidaridad. Es un
nuevo derecho que responde a nuevos retos.
d) Derecho al patrimonio cultural
Este derecho humano tiene por objeto el disfrute, conservacin y
proteccin, o en su caso, restauracin, de todos los bienes muebles e
inmuebles, incluso intangibles, tanto pblicos como privados, que por sus
valores histricos, artsticos, tcnicos, cientficos o tradicionales,
principalmente, sean dignos de un cuidado especial para la posteridad.43
Este derecho surgi de la necesidad de proteger los bienes
culturales, en principio, vinculada a la voluntad de preservarlos de la
destruccin indiscriminada que padecen durante los conflictos armados;
representa una parte nfima de los mltiples esfuerzos emprendidos para
mitigar los devastadores efectos de las guerras. No obstante, con
posterioridad se consider igualmente imprescindible la adopcin de
medidas destinadas a preservar los bienes culturales en tiempo de paz,
puesto que el patrimonio cultural, al igual que el natural, se encuentra en
una situacin cada vez ms crtica, amenazado de destruccin no slo
41
GNGORA PIMENTEL, Genaro David. Foro de Acciones Colectivas en la Reforma Poltica del Estado, desde la
Perspectiva Ambiental. Versin estenogrfica. Cmara de Diputados. 7 de abril de 2010.

42
CARMONA LARA, Mara del Carmen, Derechos Humanos y Medio Ambiente, Instituto de Investigaciones
Jurdicas, UNAM, 2010, p. 15

43
Enciclopedia Jurdica Mexicana, Tomo V, M-P, Instituto de Investigaciones Jurdicas, UNAM, Porra, primera
edicin, Mxico, 2002, p. 479.
272
por las causas tradicionales de deterioro sino tambin por la evolucin de

la vida social y econmica que las agrava con fenmenos de alteracin o
de destruccin an ms temible.
El tratamiento de la proteccin internacional del patrimonio cultural,
al igual que el de la proteccin del medio ambiente, tienen como punto de
partida la soberana estatal, nocin que acta como condicionante. Al
igual que la proteccin del medio ambiente, la proteccin del patrimonio
cultural se basa tambin en el respeto de la soberana de los Estados, tal
como lo demuestra el sistema de proteccin internacional establecido por
la Convencin de 1972, basado en el principio de subsidiariedad: A la
Comunidad Internacional le corresponde ayudar, pero no suplantar, ni
sustituir a los Estados... 44
e) Los derechos de los consumidores.
El autor Jos Ovalle Favela45, los conceptualiza como el conjunto
de derechos que se confieren especficamente a los consumidores frente
a los prestadores de bienes y servicios, no fueron reconocidos sino hasta
la segunda mitad del siglo XX, toda vez que con anterioridad nicamente
se hacan derivar de los contratos que los primeros celebraban a ttulo
particular con los proveedores con base en el Cdigo de Comercio o el
Cdigo Civil, los cuales, en trminos generales, no les otorgaban una
proteccin especfica y se basaban en el principio de la autonoma de la
voluntad o de libertad de estipulaciones.
Tal situacin, propia de una visin individualista, cambi
radicalmente a partir de la realizacin de una serie de instrumentos
internacionales, en particular en el mbito europeo, que le dieron a los
derechos de los consumidores el carcter ya apuntado que los ubica
dentro de la generacin de derechos humanos en comento. Esos
instrumentos fueron la Carta Europea de Proteccin de los
Consumidores, aprobada mediante la resolucin 543/73, emitida por la
Asamblea Consultiva del Consejo de Europa en 1973, y el Programa
Preliminar de la Comunidad Econmica Europea para una Poltica de
Proteccin e Informacin a los Consumidores, aprobado el 14 de abril de
1975, mismos que constituyeron la principal fuente de inspiracin de la
resolucin 39/248, aprobada por la Asamblea General de la ONU el 16 de
44
CORRIENTE CRDOBA, Jos Antonio, El Camino de Santiago y la proteccin internacional de los bienes
culturales, Anuario de Derecho Internacional, Universidad de Navarra, 1993, p. 48.

45
OVALLE FAVELA, Jos, Derechos del Consumidor, Coleccin Nuestros Derechos, Cmara de Diputados, LVIII
Legislatura, UNAM, primera reimpresin, octubre, Mxico, 2000, p. 3.
273
Fabiola MORENO PREZ
abril de 1985, en la que se establecen las Directrices para la Proteccin

al Consumidor, que son un conjunto de bases sobre las cuales los
Estados miembros deben desarrollar sus polticas y leyes de proteccin al
consumidor y que, por tanto, le dan a los derechos en anlisis un carcter
universal que rebasa el mbito europeo de los instrumentos anteriores.46
f) Derechos de los grupos vulnerables
Dentro de estos se contemplan los derechos de aquellos grupos o
comunidades que, por circunstancias de pobreza, origen tnico, estado
de salud, edad, gnero o discapacidad, se encuentran en una situacin
de mayor indefensin para hacer frente a los problemas que plantea la
vida y no cuentan con los recursos necesarios para satisfacer sus
necesidades bsicas.47
Segn Jorge Ulises Carmona Tinoco, el trmino grupos
vulnerables es trmino utilizado comnmente para indicar un
determinado estado o circunstancia desfavorable, de desventaja o de
carencia en que se encuentran personas pertenecientes a un grupo
identificable, o una categora social determinada, respecto al grado de la
satisfaccin de sus necesidades especficas, el goce y ejercicio pleno de
sus derechos fundamentales, y el acceso a los rganos de procuracin e
imparticin de justicia.48
As pues, de acuerdo a lo anterior, cuando se habla de los
derechos de los grupos vulnerables se alude a los instituidos a favor de
ciertos conglomerados humanos que presentan las caractersticas
anotadas, por lo que bajo este rubro, segn el consenso internacional
plasmado en la Declaracin y el Programa de Accin de Viena
A/CONF.157/23,218 quedan comprendidos, entre otros, los derechos de
los indgenas, los derechos de las personas de la tercera edad, los
derechos de los discapacitados, los derechos de los infectados por el
VIH/SIDA, los derechos de las mujeres, los derechos de los nios, los
derechos de los migrantes entre otros.
46
Idem. Pp 5-17.
47
Comisin
Nacional
de
Derechos
Humanos
[en
lnea]
http://www.cndh.org.mx/Principal/document/derechos/grupos.htm fecha de consulta: 15 de octubre de 2010

48
CARMONA TINOCO, Jorge Ulises. Panorama y propuestas sobre la aplicabilidad de los derechos
fundamentales de los grupos en situacin vulnerable, en Derechos Humanos. Memoria del IV Congreso Nacional
de Derecho Constitucional, Tomo III, Valads, Diego y Gutirrez Rivas, Rodrigo (coordinadores), Instituto de
Investigaciones Jurdicas de la UNAM, Serie Doctrina Jurdica, nmero 64, primera edicin, Mxico, 2001, pp. 193207.
274
Estos variados derechos, obedecen a la existencia de sectores de

la poblacin que no pueden lograr la satisfaccin de sus necesidades
ms elementales, otros cuya condicin social es un obstculo para el
ejercicio pleno de sus derechos y libertades, y unos ms a los que les
resulta materialmente imposible acceder a los rganos de procuracin e
imparticin de justicia, anulndose as el conjunto de garantas y
libertades fundamentales que ordinariamente se les reconocen, de tal
forma que las comunidades en esta situacin tienen derechos
nicamente a nivel formal, ya que en los hechos no se dan las
condiciones necesarias para su ejercicio.
g) Derechos de los pueblos indgenas
Estos derechos, segn el autor Jorge Alberto Gonzlez Galvn,
pueden entenderse desde dos puntos de vista: primero, como el conjunto
de prerrogativas y facultades otorgadas en la legislacin estatal oficial a
los individuos y grupos tnicos minoritarios, complementarios a los
derechos regulados en favor de la poblacin mayoritaria de un
determinado Estado Nacin; y segundo, como aqullos que forman parte
de los sistemas jurdicos de dichas minoras, el llamado derecho
consuetudinario, sean o no reconocidos por el derecho estatal oficial.49
Por su parte, Ral vila Ortiz seala que los sujetos activos de los
derechos indgenas, como derechos humanos de tercera generacin, son
los pueblos indgenas y las personas que los conforman, en tanto que el
sujeto pasivo es el Estado, el cual se obliga a travs del derecho, por lo
general, a reconocer y respetar las prcticas (los sistemas) jurdico
culturales indgenas, proveyendo los medios e instrumentos para su
desenvolvimiento, as como para, de ser necesario, incorporarlas y
validarlas dentro del sistema jurdico nacional.50
De acuerdo a este mismo autor, los contenidos de los derechos de
los indgenas, que varan segn la experiencia histrico social de cada
Estado Nacin en relacin con las respectivas etnias minoritarias que
habitan en sus territorios, incluyen formalmente no slo aqullos
correspondientes a las dos primeras generaciones de derechos humanos,
sino tambin los derechos subsidiarios relativos a la concepcin
materialmente desigual en que, en su mayora, se hallan situadas dichas
etnias en la estructura de relaciones econmico polticas nacionales, lo
49
GONZLEZ GALVN, Jorge Alberto, Derecho Indgena, UNAM- Instituto de Investigaciones Jurdicas-Mc Graw
Hill, 1997, (Coleccin Panorama del Derecho Mexicano) p. 47.

50
Ibidem.
275
Fabiola MORENO PREZ
cual los convierte precisamente en integrantes de la clasificacin que nos

ocupa.
h) Los Derechos Humanos de Tercera Generacin en la
Constitucin Federal.
Es de destacarse que los derechos humanos a los que nos venimos
refiriendo s se encuentran contemplados en la Constitucin Federal,
tenemos por ejemplo el derecho al desarrollo, cuyo reconocimiento
constitucional se aprecia de una interpretacin conjunta de los artculos
25 y 26; el derecho al medio ambiente, que se halla establecido
expresamente en el artculo 4, prrafo cuarto, en donde se seala de
manera literal que: Toda persona tiene derecho a un medio ambiente
adecuado para su desarrollo y bienestar.; el derecho al patrimonio
cultural, mismo que se fundamenta en el artculo 3, fraccin V, la cual
prev la obligacin del Estado de alentar el fortalecimiento y la difusin de
nuestra cultura; y los derechos de los consumidores, que han sido
consagrados en el artculo 28, segundo y tercer prrafos, particularmente,
en la parte final de este ltimo, en el cual se indica que: La ley proteger
a los consumidores y propiciar su organizacin para el mejor cuidado de
sus intereses.
De igual modo es posible encontrar algunas disposiciones que
reconocen derechos de los grupos vulnerables, cuyo fundamento
genrico se sita en el artculo 1, el cual en su primer prrafo establece
que en los Estados Unidos Mexicanos todo individuo gozar de las
garantas que otorga esa Constitucin, y en su tercer prrafo prohbe toda
discriminacin motivada por origen tnico o nacional, el gnero, la edad,
las capacidades diferentes, la condicin social, las condiciones de salud,
la religin, las opiniones, las preferencias, el estado civil o cualquier otra
que atente contra la dignidad humana y tenga por objeto anular o
menoscabar los derechos y libertades de las personas.
Algunos de esos derechos han sido tambin desarrollados en forma
ms detallada, como sucede con el artculo 2, en donde se regulan con
cierta amplitud los derechos de los indgenas, y el artculo 4, cuyo
contenido, bastante variado por cierto, en cuanto a los temas que en l se
tratan, sirve de sustento a diferentes derechos como los de las mujeres
(prrafo primero), los de los nios (prrafos sexto, sptimo y octavo) los
de las personas con discapacidad, los de los adultos mayores y los de los
infectados por el VIH/SIDA, quienes aun cuando no se enuncian
276
expresamente en el texto de este numeral, es dable encuadrarlos en su

tercer prrafo en lo que hace al derecho a la proteccin de la salud.
Como se constata, hay varios derechos humanos de tercera
generacin reconocidos constitucionalmente en Mxico, incluso
encontramos, aunque no de manera expresa como s sucede en los
ordenamientos internacionales, el derecho a la paz; esto en el artculo 7,
en donde se menciona el respeto a la paz pblica como uno de los lmites
de la libertad de imprenta; el artculo 16, en el cual se seala que en
tiempo de paz ningn miembro del Ejrcito podr alojarse en casa
particular contra la voluntad del dueo; el artculo 29, en cuyo contenido
se contempla a la perturbacin grave de la paz pblica como uno de los
casos en que se pueden suspender las garantas individuales; el artculo
31, fraccin III, en donde se ordena alistarse y servir en la Guardia
Nacional como una de las obligaciones de los mexicanos para asegurar y
defender, entre otras cosas, la tranquilidad y el orden interior; y el artculo
89, fraccin X, que establece como una de las obligaciones del
Presidente de la Repblica el dirigir la poltica exterior del Estado
mexicano, en cuya conduccin de la misma deber observar, entre otros
principios, la solucin pacfica de controversias, la proscripcin de la
amenaza o el uso de la fuerza en las relaciones internacionales y la lucha
por la paz y la seguridad internacionales.
V.- DIFERENCIA
DIFUSOS.
ENTRE
DERECHOS
COLECTIVOS
En este apartado nos ocuparemos de analizar los criterios a travs

de los cuales diversos autores distinguen entre los derechos colectivos y
los difusos, ambos integrantes de esta tercera generacin de derechos
humanos a la que nos venimos refiriendo.
Previamente precisamos que en muchos casos la utilizacin de
dicha terminologa no resulta lo ms adecuada posible, sino que se
realiza en forma indistinta.
Gilbert Armijo alude al uso indistinto que hacen varios autores
respecto de estos dos trminos, para precisar luego que s existe
distincin, aunque sostiene que ambos se refieren a bienes no
susceptibles de apropiacin exclusiva, pues son intereses de cada uno y
a la vez de todos los miembros del grupo social o colectividad
indeterminada. As, apunta:
277
Fabiola MORENO PREZ
Suele indicarse tambin que el individuo no es

propiamente su titular, en el sentido clsico, ya que puede
darse el caso de que la amenaza o la lesin propiamente dicha
no lo afecte realmente. Lo expuesto, ms que diferenciarlos
parece confundirlos. Este problema ha sido estudiado desde
diferentes puntos de vista. As, para un sector de la doctrina,
los intereses colectivos se refieren a grupos limitados a veces
unidos por un vnculo jurdico para la persecucin de fines
propios (sindicato, asociaciones profesionales, familiares, etc.).
Mientras que los difusos afectan al individuo como miembro de
la sociedad, en donde no existe, un particular ligamen jurdico y
por ello, se permite que cualquiera gestione para hacer valer
una tutela general y preventiva, pues estamos en presencia de
bienes no susceptibles de apropiacin exclusiva por un sujeto o
colectividad; su goce o disfrute, y su ejercicio es concurrente
con el de otros miembros de la sociedad. Se basan ms en
situaciones de hecho, genricas, mutables y accidentales,
como vivir en una determinada regin, consumir determinados
productos, etc.51
Para distinguir ambos derechos, Nigro define los intereses difusos
como intereses que pertenecen por igual a una pluralidad de sujetos ms
o menos amplia y ms o menos determinada o determinable, que puede
ser o no unificada o unificada ms o menos estrictamente, en una
colectividad. En este ltimo caso son intereses colectivos.52
Algunos autores como Ada Pellegrini, sostienen que el criterio para
distinguirlos es la vinculacin jurdica, siendo colectivos aquellos intereses
comunes a una colectividad de personas y solamente a ellas, cuando
existe un vnculo jurdico entre los integrantes del grupo: la sociedad
mercantil, el condominio, la familia, los entes profesionales, el mismo
sindicato, dan margen a que surjan intereses comunes, nacidos en
funcin de una relacin base que une a los miembros de las respectivas
comunidades y que, no confundindose con los intereses estrictamente
individuales de cada sujeto, permiten su identificacin, y difusos
aquellos que, no fundndose en un vnculo jurdico, se basan en datos
de hecho genricos y contingentes, accidentales y mudables: como
habitar en la misma regin, consumir los mismos productos, vivir en
51
ARMIJO SANCHO, Gilbert Antonio, Op. Cit., p. 45
52
NIGRO, Mario, Giustizia administrativa, Bologna, Il Moulino, 357 pp.
278
determinadas circunstancias socioeconmicas, someterse a particulares

empresas.53
Antonio Gidi, refirindose a la clasificacin comprendida en el
Cdigo de Consumidor de Brasil, seala que los derechos difusos
pertenecen a una comunidad formada de personas indeterminadas e
indeterminables, mientras que el derecho colectivo pertenece a una
colectividad, grupo, categora o clase, formada de personas
indeterminadas ms determinables.54 Considera que ambos tienen como
nota comn el ser indivisibles e indistinguibles entre s; empero, los
distingue el hecho de que en los difusos las personas que componen la
titularidad del derecho no son ligadas por un vnculo jurdico previo, sino
por meras circunstancias de hecho, mientras que en los colectivos, las
personas que componen la titularidad colectiva del derecho son ligadas
por una previa relacin jurdica-base que mantienen entre s o con la
contraparte.55
Giannini considera que los intereses colectivos se determinan
sobre la base de un criterio subjetivo, es decir, atendiendo al portador del
inters, de modo que son aquellos que tienen como portador o centro de
referencia un ente exponencial de un grupo no ocasional. De ellos se
diferencian los que no tienen portador.56
Vigoriti expresa que los derechos colectivos y difusos se refieren a
una pluralidad de situaciones de ventaja de carcter individual, pero que
en el primer caso, existe una organizacin que asegura la unidad en el
tratamiento de los intereses correlacionados y unidad de efectos de la
resolucin jurisdiccional, y en el caso de los segundos los intereses estn
atomsticamente considerados y carecen de los instrumentos necesarios
para ser valorados de manera unitaria. Por lo tanto, para que estemos
frente a un inters colectivo, necesariamente debe existir alguna forma de
organizacin, y este es el elemento esencial que distingue a un inters
53
PELLEGRINI GRINOVER, Ada: Introduccin, en coord. GIDI, Antonio y FERRER MAC-GREGOR, Eduardo, La
tutela de los derechos difusos, colectivos e individuales homogneos. Hacia un Cdigo Modelo para Iberoamrica,
Editorial Porra, Mxico, 2003.
54
GIDI, Antonio. Derechos difusos, colectivos e individuales homogneos, en coord. GIDI, Antonio y FERRER
MAC-GREGOR, Eduardo), La tutela de los derechos difusos, colectivos e individuales homogneos. Hacia un
Cdigo Modelo para Iberoamrica, Op. Cit., p. 29.
55
Op. Cit. p 31.
56
GIANNINI, Massimo Severo, La tutela degli interessi collettivi nei procedimenti amministrativi, por Gutirrez de
Cabiedes e Hidalgo de Caviedes, Op. Cit., p. 101.
279
Fabiola MORENO PREZ
colectivo de uno difuso. La denominacin intereses difusos, sostiene,

estara reservada a aquellas posiciones de ventaja reconocidas a los
particulares por el ordenamiento, de igual contenido y hasta dirigidas al
mismo fin (mismo bien jurdico), pero no organizados y, por consiguiente,
no ligados por vnculos capaces de hacerles perder relevancia jurdica,
como posiciones individuales, para hacerles asumir relieve como
elementos de un inters ms amplio.57
Por su parte Barrios de Angelis58 afirma que es la dimensin del
grupo subjetivo lo que hace colectivo a un inters, pero es la
indeterminacin, la falta de lmites precisos en cuanto a la identificacin
de las personas que lo componen, lo que convierte a ese inters en
difuso. Por lo tanto, el inters difuso se caracteriza por corresponder a los
sujetos de un grupo indeterminado. Excluye tambin de la categora de
inters difuso a toda colectividad con personalidad jurdica reconocida, lo
que lleva a una confusin entre la colectividad como pluralidad de
sujetos interesados y una organizacin social personificada, que por tener
inters sobre el bien de que se trate puede emprender acciones en
defensa del mismo.
Gutirrez de Cabiedes e Hidalgo de Caviedes59, niega que existan
diferencias esenciales u ontolgicas entre ambos derechos, sino que
tienen la misma naturaleza y estructura; no obstante, propone algunos
factores determinantes como son la extensin y la determinacin de los
sujetos interesados y el de vinculacin de los miembros a que se refiere
la doctrina brasilea, (refirindose entre otros a Ada Pellegrini).
As, concluye que cuando el grupo de personas se encuentra de
forma comn y simultnea en una misma situacin jurdica con respecto a
un bien que todos ellos disfrutas conjunta y solidariamente y respecto del
que experimentan una comn necesidad sea determinado o determinable
en su composicin, en sus miembros, puede hablarse de inters
colectivo, mientras que, cuando se trate de una comunidad de sujetos
57
VIGORITI, Vincenzo, Interessi colletivi e processo, La legitimazione ad gire, citado por Gutirrez de Cabiedes e
Hidalgo de Caviedes., Op. Cit., p. 103.

58
BARRIOS DE ANGELIS, D., Introduccin al estudio del proceso. La psicologa y sociologa del proceso. El
ombudsman. La defensa de los intereses difusos., Editorial Desalma, Buenos Aires, 1983, p. 125.
59
GUTIRREZ DE CABIEDES E HIDALGO DE CAVIEDES, Pablo, La Tutela Jurisdiccional de los Intereses
Suprindividuales: Colectivos Y Difusos, Editorial Aranzadi, S.A., Navarra, 1999, p. 109.
280
amplia e indeterminada o muy difcilmente determinable pude hablarse de

inters difuso60.
Sobre el mismo tema, Hermes Zaneti expone que los derechos
difusos se caracterizan por la transindividualidad, indivisibilidad,
indisponibilidad, indeterminabilidad de los titulares y la conexin por
circunstancias de hecho, mientras que los derechos colectivos en sentido
estricto, se distinguen de los derechos difusos por la determinabilidad de
sus titulares, que son los grupos, categoras o clases de personas
vinculadas entre s o con la parte contraria, por una relacin jurdica-base
que preexiste al hecho ilcito.61
Precisadas las notas distintivas que aportan los autores referidos,
se considera que efectivamente podramos vlidamente tomar como
puntos de referencia para distinguir los derechos difusos de los
colectivos, la indeterminacin de los individuos integrantes de la
colectividad, o bien la mayor o menor dificultad para individualizarlos, sin
embargo, no compartimos el criterio que predomina en los autores
citados, mismo que como se ver, ha sido adoptado en el proyecto de
adicin a la legislacin secundaria en materia de acciones colectivas,
respecto a que los derechos colectivos en sentido estricto deban
caracterizarse por la existencia de una relacin jurdica base preexistente
al hecho, ya que consideramos que tambin existen derechos colectivos
en sentido estricto cuando son circunstancias de hecho las que unen o
identifican a la colectividad: pensemos en una integrada por personas
que habitan el mismo poblado o la misma colonia dentro de una ciudad,
ya que son perfectamente identificables y no existe entre ellas una
relacin jurdica base, sino una circunstancia de hecho y que, sin
embargo, no hace difcil su determinacin o individualizacin.
VI.- PERSPECTIVA DE LAS ACCIONES COLECTIVAS EN
MXICO.
Para presentar de manera sucinta lo que se advierte ser el futuro
de la tutela de intereses o derechos supraindividuales, no expondremos
antecedentes muy remotos, ni nos proponemos desarrollar el anlisis de
todos los artculos que en la Constitucin y leyes secundarias prevn
60
61
Ibidem.
ZANETI JUNIOR, Hermes, Derechos Colectivos Lato Senso, En GIDI, Antonio y FERRER MAC GREGOR,
Coordinadores. Op. Cit. P. 61
281
Fabiola MORENO PREZ
derechos colectivos y difusos, pues ello escapara al propsito de este

trabajo.
No obstante, mencionaremos que el Estado Mexicano, en los
ltimos aos, ha ratificado una serie de tratados internacionales en los
cuales se reconocen este tipo de derechos, incluyo algunos de ellos se
han plasmado en la carta magna, como lo es el derecho de
autodeterminacin de los pueblos indgenas, el derecho de los
consumidores a agruparse para su mejor defensa, el derecho a un medio
ambiente sano, tambin es cierto que los mecanismos de acceso a la
tutela eran muy restringidos, pudieron mencionarse dentro de ellos a la
accin de grupo contemplada en el artculo 26 de la Ley Federal de
Proteccin al Consumidor, donde se faculta a la Procuradura Federal de
Proteccin al Consumidor, para ejercer acciones de grupo, sin embargo,
han sido pocas las promovida, encontrndose entre ellas las ejercidas en
contra de Air Madrid, Consorcio Aviaxsa, S.A. de C.V., Corporacin
Tcnica de Urbanismo, Construcciones y Edificaciones ANDHA, S.A. de
C.V., Azcu Muebles, S.A. de C.V., Nokia de Mxico, S.A. de C.V.
Entre las resoluciones a dichas controversias, destaca el
pronunciamiento efectuado recientemente por la Suprema Corte de
Justicia de la Nacin, al conocer en ejercicio de la facultad de atraccin,
de dos amparos directos relacionados, en cuya ejecutoria se hizo un
anlisis de este tipo de acciones de grupo, otorgando la proteccin
constitucional a la Procuradura Federal del Consumidor, a fin de que se
condenara a la empresa al pago en la va incidental, a todos los
interesados que acrediten su calidad de perjudicados, de la suma de los
montos erogados y comprobables por cada acreedor relacionados en
forma directa con los daos que presentan, as como a una cantidad que
adicional por concepto de indemnizacin, es decir, que se orden pagar
incluso a aquellos que no eran inicialmente representados por la
Procuradura.
Tenemos tambin que en materia ambiental, el artculo 189 de la
Ley General del Equilibrio Ecolgico y la Proteccin al Ambiente, relativo
a la denuncia popular, prev la posibilidad de que toda persona puede
lograr iniciar la actuacin de la autoridad ambiental, a efecto de que lleve
a cabo actos de tutela de los derechos ambientales protegidos por la
Constitucin. Este tipo de accin procedimental administrativa hace uso
de la Procuradura Federal de Proteccin al Ambiente, como rgano
intermedio entre el individuo y los actos procedimentales tendientes a la
282
proteccin ambiental, dejando an al denunciante e interesado al margen

del expediente y de la actuacin posterior.
Previo a la incorporacin de las acciones colectivas como garanta
individual en la Constitucin Federal, tema sobre el que trataremos en el
siguiente sub-apartado, se dieron varios intentos por legislar acerca de
las mismas.
As, en el ao 2007, se present ante la Asamblea Legislativa del
Distrito Federal una iniciativa para legislar sobre acciones colectivas, que
daba legitimacin a las asociaciones civiles y a los gobernados en
general para promoverlas; sin embargo, aunque fue aprobada por la
comisin de Procuracin y Administracin de Justicia, no se discuti
oportunamente.
Aunado a ello, el Consejo Coordinador Empresarial se opuso a su
aprobacin, presentando una propuesta alternativa ante la Cmara de
Diputados, que fue aprobada en el pleno, por votacin unnime, el 23 de
abril de 2009, en la cual se facultaba para promover acciones colectivas
nicamente a la Procuradura Federal de Proteccin al Consumidor, a la
Procuradura Federal de Proteccin al Ambiente y a la Comisin Nacional
para la Proteccin y Defensa de los Usuarios de Servicios Financieros,
desconociendo este derecho a los ciudadanos y a las organizaciones
civiles, proponiendo que las acciones colectivas fueran materia de los
jueces federales, impidiendo as que cualquier estado, municipio, o el
propio Distrito Federal pudieran legislar en la materia.
a) Incorporacin de las acciones colectivas a la Constitucin
Federal.
Nuestro pas, a pesar de haber sido pionero en la incorporacin de
los derechos econmicos, sociales y culturales en la constitucin poltica
de 1917, al contemplar los derechos humanos de segunda generacin,
no puede sostenerse lo mismo respecto a los de la tercera generacin,
pues a pesar de que en los ltimos aos se han ido incorporando, lo
cierto es que no se contaba con medios que garantizaran su tutela
efectiva, siendo hasta el pasado ao 2010 cuando se adicion a la
constitucin federal la obligacin de legislar respecto a las acciones
colectivas, como se expondr a continuacin.
Como antecedente tenemos que el 7 de febrero de 2008, el
seador Jess Murillo Karam, present ante la Cmara de Senadores del
Congreso de la Unin, una iniciativa para adicionar el artculo 17 de la
Constitucin Federal, en materia de acciones colectivas.
283
Fabiola MORENO PREZ
Dentro de la exposicin de motivos, se aludi a la necesidad de

incorporar al sistema jurdico no solamente derechos sustantivos, sino la
acciones y procedimientos sencillos y eficaces que permitan su ejercicio y
defensa adecuada. Se atendi a que el sistema jurdico en general y en
particular el mexicano, fueron diseados desde una visin liberal e
individualista; sin embargo, la creciente complejidad de las relaciones
sociales y el aumento en nmero y en situaciones comunes de las
interrelaciones entre miembros de la sociedad, amerita redisear el
enfoque de las instituciones jurdicas para dirigirlos hacia el
establecimiento de acciones y procedimientos la mejor defensa de sus
intereses y derechos.
La citada iniciativa propona adicionar un quinto prrafo al artculo
17 de la Carta Magna, donde se contemplara que las leyes regularan
aquellas acciones y procedimientos para la proteccin adecuada de
derechos e intereses colectivos, as como medidas que permitan a los
individuos su organizacin para la defensa de los mismos.
Dicho proyecto contemplaba implcitamente que el legislador, tanto
federal como estatal, expidiera las leyes reglamentarias dentro de sus
respectivas competencias. No obstante, en el dictamen emitido por las
comisiones unidas de puntos constitucionales, de gobernacin y de
estudios legislativos de dicha cmara, si bien se hizo alusin a que se
compartan los razonamientos contenidos en la citada propuesta, se
incorpor un importante cambio a la misma, ya que se dictamin sobre la
necesidad de precisar que sera el Congreso de la Unin el facultado
para legislar sobre los instrumentos de tutela de derechos colectivos, los
procedimientos judiciales para hacerlos efectivos en las materias que
determinen las leyes, as como los mecanismos de reparacin del dao,
precisando tambin que seran los jueces federales los competentes para
conocer de tales procedimientos colectivos en los trminos que sealaren
las leyes.
As, el dictamen en cita restringi de manera importante la
iniciativa, ya que en primer trmino, propuso que las leyes secundarias
precisaran las materias en que podran hacerse valer acciones en
defensa de derechos colectivos, con lo cual implcitamente previ que
stos no contemplaran la totalidad de materias donde encontramos
derechos humanos de tercera generacin, sino slo las que estimara
procedente el legislador.
284
De igual modo, y atendiendo al sistema de distribucin de

competencias contemplado en el artculo 124 del pacto federal, restringi
a los Estados la facultad de legislar en la materia, acotando nicamente
al Congreso de la Unin esta facultad y, en consecuencia, ci tambin la
competencia para conocer de los correspondientes litigios, a los
juzgadores federales.
Con ello, considero como conclusin preliminar a esta
investigacin, que se limit en gran medida la posibilidad de que la
reforma constitucional satisficiera en forma integral la necesidad de tutela
para los derechos colectivos y difusos, pues al dejar en manos del
legislador secundario la determinacin de las materias donde pueden
hacerse valer, como se ver, dicha facultad est siendo usada en el
actual proceso legislativo para incorporar en un limitado nmero, las
clases de derechos colectivos que sern objeto de tutela.
Durante la discusin del dictamen en cita, realizada el 10 de
diciembre de 2009, se hizo alusin a esta restriccin por varios oradores,
entre ellos el senador Ricardo Monreal vila, indicando que sera
preferente incorporar la iniciativa como originalmente fue propuesta, ya
que resultaba ms ambiciosa; a ello aludi tambin la intervencin del
senador Pablo Gmez lvarez, al mencionar que sera preferente que no
se insinuara limitacin de materias pues el dejar que el legislador las
determine, hara riesgoso as el texto constitucional, por lo que solicit a
la asamblea que no se formulara una lista de materias excluidas. A pesar
de dichas observaciones, ese da el proyecto de decreto fue aprobado
por unanimidad en dicha cmara, en los trminos a que se aludi en el
dictamen citado.
Por su parte, el dictamen de la comisin de puntos constitucionales
de la Cmara de Diputados se coincidi con la iniciativa en los trminos
aprobados por la de origen, sin embargo, en el debate, el diputado Jaime
Crdenas Gracia aludi a la pretensin de algunos legisladores sobre
restringir o reducir las materias donde puedan ejercerse acciones
colectivas, expresando que el compromiso democrtico los obligaba a
ampliar este tipo de acciones a todos los derechos fundamentales.
A pesar de dichas manifestaciones, el dictamen fue aprobado por
ambas cmaras y por la mayora de las legislaturas de los Estados,
publicndose el decreto el da 29 de julio de 2010, como sigue:
Artculo 17. (.)
(.)
285
Fabiola MORENO PREZ
El Congreso de la Unin expedir las leyes que regulen las

acciones colectivas. Tales leyes determinarn las materias de
aplicacin, los procedimientos judiciales y los mecanismos de
reparacin del dao. Los jueces federales conocern de forma
exclusiva sobre estos procedimientos y mecanismos.
(.)
b) Legislacin reglamentaria de las acciones colectivas y
difusas.
Una vez publicada la reforma constitucional a que nos referimos
en el apartado previo, el senador Murillo Karam present una iniciativa
con proyecto de decreto por el que se reforman y adicionan diversos
artculos del Cdigo Federal de Procedimientos Civiles, Cdigo Civil
Federal, Ley Federal de Competencia Econmica, Ley Federal de
Proteccin al Consumidor, Ley Orgnica del Poder Judicial de la
Federacin, Ley General del Equilibrio Ecolgico y la Proteccin al
Ambiente; y la Ley de Proteccin y Defensa al Usuario de Servicios
Financieros.
En cuanto al primer ordenamiento, propuso la creacin de un
nuevo Ttulo Tercero denominado De las acciones colectivas y el
procedimiento judicial colectivo correspondiente al Libro Tercero
Procedimientos Especiales del Cdigo Federal de Procedimientos
Civiles. En el resto de las legislaciones nicamente se adicion un
artculo para autorizar la promocin de acciones colectivas a las personas
legitimadas en el Cdigo Federal de Procedimientos Civiles.
Al ser dictaminada por las Comisiones de Gobernacin y de
Estudios Legislativos, se propuso que el cdigo procesal contemplara tres
tipos de acciones:
1. Accin difusa, que se conceptualiza como aqulla de naturaleza
indivisible que se ejerce para tutelar los derechos e intereses difusos,
cuyo titular es una colectividad indeterminada, que tiene por objeto
reclamar judicialmente del demandado la reparacin del dao causado a
la colectividad, consistente en la restitucin de las cosas al estado que
guardaren antes de la afectacin, o en su caso al cumplimiento sustituto
de acuerdo a la afectacin de los derechos o intereses de la colectividad,
sin que necesariamente exista vnculo jurdico alguno entre dicha
colectividad y el demandado;
286
2. Accin colectiva en sentido estricto, misma que se entiende

como aqulla de naturaleza indivisible que se ejerce para tutelar los
derechos e intereses colectivos, cuyo titular es una colectividad
determinada o determinable con base en circunstancias comunes, cuyo
objeto es reclamar judicialmente del demandado, la reparacin del dao
consistente en la realizacin de una o ms acciones o abstenerse de
realizarlas, as como a cubrir los daos en forma individual a los
miembros del grupo y que deriva de un vnculo jurdico comn existente
por mandato de ley entre la colectividad y el demandado;
3 Accin individual homognea, definida como aqulla de
naturaleza divisible, que se ejerce para tutelar derechos e intereses
individuales de incidencia colectiva, cuyos titulares son los individuos
agrupados con base en circunstancias comunes, cuyo objeto es reclamar
judicialmente de un tercero el cumplimiento forzoso de un contrato o su
rescisin con sus consecuencias y efectos segn la legislacin aplicable.
Esta clasificacin, que fue tomada en su mayor parte, del Cdigo
de Defensa del Consumidor de Brasil y del Cdigo Modelo de Procesos
Colectivos para Iberoamrica.
Cabe mencionar que en este dictamen, que fue aprobado por el
senado, se limit la legitimacin para promover este tipo de acciones, ya
que propone que tengan legitimacin activa para ejercitar las acciones
colectivas (en general) la Procuradura Federal de Proteccin al
Consumidor, la Procuradura Federal de Proteccin al Ambiente, la
Comisin Nacional para la Proteccin y Defensa de los Usuarios de
Servicios Financieros y la Comisin Federal de Competencia. Asimismo;
En el caso de las acciones colectivas en sentido estricto e
individuales homogneas, se legitima adems al representante comn de
la colectividad conformada por al menos treinta miembros; al Procurador
General de la Repblica y a las asociaciones civiles sin fines de lucro
legalmente constituidas al menos un ao previo al momento de presentar
la accin, cuyo objeto social incluya la promocin o defensa de los
derechos e intereses de la materia de que se trate y que cumplan con los
requisitos establecidos en el Cdigo Federal de Procedimientos Civiles.
Con esa propuesta, se deja fuera la posibilidad de que las
personas afectadas, por s o a travs de su representante, promuevan
una accin difusa, ya que esa opcin slo la contempla para el caso de
acciones colectivas en sentido estricto e individuales homogneas, lo cual
implica que la accin difusa (como est propuesta hasta ahora)
287
Fabiola MORENO PREZ
nicamente la podrn hacer valer los organismos mencionados, pero no

una parte o algunos representantes de la colectividad afectada.
Esto se considera una limitacin, pues aunque se est previendo
que en el caso de las acciones difusas no exista necesariamente un
vnculo jurdico comn entre la colectividad y el demandado, ello no
debera constituir un impedimento para que los propios afectados, por
ms que fuese difcil su identificacin, pudieran ejercer este tipo de
acciones en contra de quienes afecten sus derechos.
Otro cambio sustancial incorporado en el dictamen de las
comisiones mencionadas, es el relativo a la integracin de la colectividad,
es decir, de la forma en que los individuos, ya sea que se trate de un
procedimiento por violacin de derechos difusos, colectivos o individuales
de incidencia colectiva, ingresan a la colectividad que dentro del juicio
ser la parte actora y, por ende, formarn el universo de personas al cual
beneficiar o parar perjuicio la sentencia definitiva que se dicte dentro
del mismo.
En este aspecto, en el derecho comparado encontramos dos
sistemas: Opt-in o de opcin de ingresar, y el Opt-out, u opcin de salir.
En el primero, cada uno de los individuos que se consideren
afectados, debe manifestar su voluntad para formar parte de la clase que
inicie una accin colectiva. Este sistema por tanto, es ms restrictivo y
menos protector porque, al ser uno de los fines primarios de los
procedimientos colectivos el efectivo acceso a la justicia, en este caso,
de una colectividad o grupo, ste slo se cumple cuando el mayor
nmero de personas posible (que se encuentren en las mismas
circunstancias de hecho o de derecho) forma parte del grupo o clase que
demanda el cese o reparacin de una violacin; en consecuencia, si el
procedimiento, lejos de facilitar lo antes sealado, dificulta que de la
sentencia se puedan llegar a beneficiar el mayor nmero de personas, el
modelo es menos protector.
El Opt-out se denomina opcin de salir o excluirse, porque bajo
este modelo todo individuo que se encuentre en esa misma circunstancia
o condicin de hecho o de derecho, forma parte de la clase; en
consecuencia, no tiene que pedir su inclusin voluntaria a la misma para
verse beneficiado por una sentencia y por ende, la opcin que tendr en
un momento dado es de solicitar al juez la exclusin de esa clase cuando
convenga ms a sus intereses no formar parte de ella, en el caso de que
288
por ejemplo, haya iniciado un juicio en lo individual reclamando la misma

violacin.
Este modelo se ha destacado como el ms protector y garantista,
pues los beneficios que puedan derivarse de una sentencia favorable a la
clase son extendidos a todos los afectados, incluso a aquellos que por
diferentes motivos o circunstancias no hubiesen estado en posibilidad de
conocer la accin colectiva entablada. Esto con la posibilidad de que
cuando la sentencia definitiva dictada en el juicio colectivo ordene entre
otros aspectos la reparacin del dao a los afectados, cada persona en lo
individual tendra la obligacin de comparecer en la etapa de ejecucin
para acreditar su derecho a la misma.
Cabe mencionar que la Suprema Corte de Justicia de la Nacin, al
resolver los amparos directos 14/2009 y 15/2009, derivados de una
accin de grupo promovida por la Procuradura Federal del Consumidor,
contempl de manera implcita este sistema de integracin de la clase,
pues como se mencion con antelacin62 se concedi el amparo a la
actora para el efecto de que el juzgador federal condenara a la empresa
demandada al pago en la va incidental, a todos los interesados que
acreditaran su calidad de perjudicados, esto sin necesidad de que
expresamente hubieren solicitado su incorporacin al grupo de 82
afectados inicialmente representados por la procuradura.
As, consideramos que en el dictamen a que hacemos referencia,
el cual como se indic fue aprobado por el Senado, se incluy un cambio
sustantivo sobre el sistema de integracin de la colectividad, porque la
propuesta del senador Murillo Karam, contemplaba el procedimiento de
Opt-out o de exclusin, mientras que las comisiones dictaminadoras
consideraron oportuno que en el caso de las acciones colectivas en
sentido estricto e individuales homogneas, la adhesin a la colectividad
se realizara por cada individuo que tenga una afectacin a travs de una
comunicacin expresa por cualquier medio dirigida al representante de la
colectividad, adhesin voluntaria que proponen pueda efectuarse durante
la substanciacin del proceso y hasta dieciocho meses posteriores a que
la sentencia haya causado estado o en su caso, el convenio judicial
adquiera la calidad de cosa juzgada, con la precisin de que si la
adhesin es posterior a que la sentencia haya causado estado, el juez
deber ordenar ordenar el inicio del incidente de liquidacin que
corresponda a dicho interesado, en los trminos que se regula dicho
62
Cf. Supra.
289
Fabiola MORENO PREZ
incidente, siempre que el miembro de la colectividad acredite formar parte

de la colectividad y pruebe, en el incidente de liquidacin, haber sufrido el
dao causado.
Nuestro sistema jurdico en general y el procesal en particular
fueron diseados desde una perspectiva individualista, concepcin que si
bien satisfizo las necesidades jurdico sociales de cierta poca, en la
actualidad este sistema ha dejado de ser del todo eficiente para
garantizar el acceso a la justicia de los ciudadanos, de manera tal que la
opcin de integracin de la clase a que nos venimos refiriendo como
aprobada en el Senado, no es la que mayormente garantiza una tutela
efectiva de derechos colectivos.
As, considero que con dicha propuesta, la Cmara de Senadores
trunca la posibilidad de que las acciones colectivas, que en esta reforma
se les denomina en sentido estricto signifiquen un verdadero avance en
la tutela de derechos colectivos y difusos, pues en el modo propuesto, el
procedimiento podra parecerse ms a un litisconsorcio activo, de ah que
en cuanto a este tpico, considero como respuesta preliminar a los
cuestionamientos de mi investigacin, que la reglamentacin que en
estos momentos se discute en la Cmara de Diputado, como revisora, no
garantiza una tutela efectiva de los derechos colectivos y difusos en
Mxico, esto sin desconocer que s representa un avance en la tutela de
derechos humanos de tercera generacin.
CONCLUSIONES.
1.- La nota esencial que distingue a los derechos humanos, es la
dignidad de la persona, la cual debe ser tutelada por el Estado, no solo
frente a los actos de autoridad, sino incluso respecto de los actos de
particulares.
2.- Los derechos humanos comprendidos en la tercera generacin,
no se presentan ya como en los cdigos tradicionales de inspiracin
individualista- liberal, sino que responden al principio de solidaridad,
conforme al cual, la violacin de los derechos de una persona, importa la
de grupos o categoras enteros de personas cuyas relaciones presentan
caractersticas particulares, pues la sociedad actual se caracteriza por
fenmenos masivos o masificados, que dan lugar a nuevas necesidades,
nuevos problemas, nuevos modelos y nuevas reglas.
290
3.- El derecho, como instrumento de ordenacin de las relaciones

sociales, debe adaptarse a esta nueva realidad y asumir una
configuracin y cometidos nuevos, reto frente al cual se coloca ahora
nuestro pas, al incorporar a la Constitucin Federal la figura de las
acciones colectivas, cuya eficacia, en gran medida, depender de los
alcances de la legislacin secundaria que est en proceso.
FUENTES DE CONSULTA:
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294
295
296
297
298
LECTURAS JURDICAS
poca VI, Nmero 15
Se termin de imprimir en los
Talleres Grficos de la Facultad de Derecho de la
Universidad Autnoma de Chihuahua,
A cargo de Isidro Daz Tarango,
Durante el mes de abril de 2011.
299
300

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ANLISIS DE LA PROPUESTA DE REFORMA DE LA LEY

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115 LA JUDICIALIZACIN DE LA INFRACCIN A LOS DERECHOS

131 LA EFICIENCIA DE LA JUNTA LOCAL DE CONCILIACIN Y

145 OBJECIN DE CONCIENCIA Y LEY

151 LO PBLICO Y LO PRIVADO, DEL

177 POLTICAS DE EDUCACIN SUPERIOR Y ESTRATEGIAS

189 EL DERECHO Y LA FAMILIA

223 LA MIGRACIN CAMPO-CIUDAD, UN GRAVE PROBLEMA

LOS SERVICIOS PBLICOS Y LA CONCESIN ADMINISTRATIVA1

1.- Actividad del Estado.

Luis Alfonso RAMOS PEA

Ibid. Pg. 29.

LOS SERVICIOS PBLICOS Y LA CONCESIN ADMINISTRATIVA.

debe decirse que el mismo est en un proceso de revisin. Debe

2.- Las Atribuciones del Estado Mexicano

Serra Rojas, Andrs, Op. Cit. Pg. 31

Luis Alfonso RAMOS PEA

cmo debe hacerlo, sin embargo, pueden regirse por la legislacin

LOS SERVICIOS PBLICOS Y LA CONCESIN ADMINISTRATIVA.

Estado o como el caso del artculo 123 en materia de justicia social. Se

Luis Alfonso RAMOS PEA

del siglo pasado en forma directa o indirecta, condicionando dicha

Fraga Gabino, Op. Cit., p. 243

LOS SERVICIOS PBLICOS Y LA CONCESIN ADMINISTRATIVA.

gobernantes a la sociedad. ste criterio llamado orgnico es debatible ya

Luis Alfonso RAMOS PEA

pblicos que no atienden una verdadera necesidad pblica, sino que

Perrot. Buenos Aires Argentina 2002. p. 295.

LOS SERVICIOS PBLICOS Y LA CONCESIN ADMINISTRATIVA.

y concreta16, de naturaleza econmico-social, que satisface una

(op. cit., pg. 511).

Luis Alfonso RAMOS PEA

inters pblico que los particulares pueden ejercer jure propio, en

Espaa 1980 pg. 645 y sigs.

LOS SERVICIOS PBLICOS Y LA CONCESIN ADMINISTRATIVA.

impropio23 no aparece como una excepcin al principio de la titularidad

Luis Alfonso RAMOS PEA

Juan Carlos. Op.cit. pg. 297.

LOS SERVICIOS PBLICOS Y LA CONCESIN ADMINISTRATIVA.

El poder reglamentario en los servicios pblicos.

Luis Alfonso RAMOS PEA

Rgimen jurdico: Reglas generales relativas al funcionamiento de

Fraga Gabino, Op. Cit., pp. 243 y 244.

LOS SERVICIOS PBLICOS Y LA CONCESIN ADMINISTRATIVA.

modificarlo a medida que vaya variando dicha necesidad y el de igualdad

pg. 444, Pars, 1986.

VILLEGAS BASAVILBASO, Benjamn, op. ci., t. III, pg. 61.

Ver: CASSAGNE, Juan C, "La igualdad en la contratacin administrativa", en Cuestiones de Derecho

Administrativo, pg. 97, Buenos Aires, 1987.

Luis Alfonso RAMOS PEA

LOS SERVICIOS PBLICOS Y LA CONCESIN ADMINISTRATIVA.

Desde el primer punto de vista, se distinguen en: a). Servicios pblicos

Luis Alfonso RAMOS PEA

igualdad del publico usuario frente al servicio, pues de sta manera no se

Buenos Aires, 1988.

LOS SERVICIOS PBLICOS Y LA CONCESIN ADMINISTRATIVA.

la situacin estatutaria, reglamentaria o legal que rige el servicio.41 En

pp. 223 y ss.

Luis Alfonso RAMOS PEA

tiene un determinado contenido: otorgar a un particular un poder jurdico